Aut Del Codigo Civil Al Codigo Genetico en Geneticlawperu

POR EL MUNDO DEL DERECHO GENTICO

LA GNESIS DEL VANGUARDISMO JURDICO

DEL CDIGO CIVIL AL CDIGO GENTICO: IMPLICANCIAS DE LA FILIACIN BIOLGICA A

PROPSITO DE LA LEY N 28457 Estudio legislativo, dogmtico y jurisprudencial

Yovar Osven RODRGUEZ AVALOS

18. Tres cosas me son ocultas; Aun tampoco s la cuarta;

19. El rastro de guila en el aire; El rastro de la culebra sobre la

pea;

El rastro de la nave en medio del

mar;

Y el rastro del hombre en la

doncella.

Proverbios 30: 18 -19. SUMARIO: I. Introduccin. II. Naturaleza jurdica de la pericia gentica del ADN. III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiacin. IV.

Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, conflicto de derechos?.

4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad fsica. 4.2. La prueba de ADN

y el derecho a la intimidad, delineando conceptos. 4.3. La prueba de ADN y el

derecho a la libertad. 4.4. La prueba de ADN y el derecho a no declarar contra s

mismo. 4.5. Supremaca normativa del derecho a la identidad del nio. V.

Negativa al sometimiento de la pericia gentica de ADN. 5.1. Tipos de negativas.

5.1.1. Negativa justificada. 5.1.1.1. Imposibilidad de haber cohabitado con la

madre al tiempo de la concepcin. 5.1.1.2. Cuando se comprueba la infertilidad

del demandado. 5.1.1.3. Incorrecta identificacin del demandado. 5.1.2. Negativa

Alumno del XII ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo (Per). Director General de la Revista Jurdica IURIS LEX SOCIETAS y Presidente Fundador del Crculo de Estudios IURIS LEX SOCIETAS. Colaborador del Instituto de Estudios de Derecho Procesal del Norte (IDEPRON). E-mail: [email protected].

Del Cdigo Civil al Cdigo Gentico / Yovar Osven Rodrguez Avalos

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injustificada. 5.1.2.1. Razones de salud fsica o psquica. 5.1.2.2. Motivos

religiosos. 5.1.2.3. Falta de confianza en el laboratorio. 5.1.2.4. Edad avanzada

del demandado. 5.1.2.5. Posible contagio de enfermedades infecciosas. 5.1.2.6.

Elevado costo de la prueba. 5.1.2.7. Inasistencia inmotivada. 5.1.2.8. Otros tipos.

5.2. Efectos de la negativa. VI. El fin de las presunciones y del sistema cerrado.

VII. El hijo alimentista, crnica de una muerte anunciada. VIII. El costo de la

prueba de ADN en la ley N 28457. IX. ADN y cosa juzgada en los procesos de

filiacin, una excepcin a la regla?. X. Reflexin final. Bibliografa citada.

I. Introduccin

i hay algo que ha preocupado y sigue preocupando tanto al hombre, ste es sin duda el problema de la filiacin obra interna y secreto de la naturaleza, expuesta por desgracia al error y a la concurrencia, materia de dificilsima

comprobacin1, as manifestacin de esa preocupacin, y de la lucha profunda y casi visceral que angustia al hombre en cuanto a su progenitor, son ese dicho popular: los hijos de mis hijas, nietos mos son; los hijos de mis hijos, sono no son2, ilustrndonos aun ms RIVERO HERNNDEZ al afirmar que Las referencias que se hacen en este sentido van desde LA ODISEA (Atenea pregunta a Telmaco si es hijo de Ulises, ya que se le parece, a lo que responde Telmaco: si soy yo ciertamente su hijo?...mi madre as me lo dice, pero yo nada s en verdad de ello; en qu puede conocer un hijo a su padre?...hasta SHAKESPEARE en VIDA Y MUERTE DEL REY JUAN , Acto I (Felipe el Bastardo al Rey: Descendemos, ciertamente de una misma madre, poderoso rey segn es notorio, y creo que del mismo padre; pero para conocimiento evidente de la verdad, os remito al cielo y a mi madre; sobre este punto tengo las mismas dudas que pueden asaltar a los hijos de los hombres: versos 59 -63).3 As muy ilustrativo resulta lo anteriormente referido, pues la paternidad no es tan notoria como s lo es la maternidad fisiolgicamente hablando; de este modo, visto desde el campo del Derecho, tenemos que no hay mayores problemas para determinar la paternidad de un menor cuando sus padres son casados, pues aqu funciona la presuncin Pater vero is est quam justiae nuptiae demostrant, sin embargo otro nio no tendra muy clara su paternidad si fuera el fruto de una relacin extramatrimonial en virtud a que sta suele constituirse en un ambiente de clandestinidad, de dismulo, de vergenza, que a veces impide y siempre dificulta la cierta determinacin de los progenitores, sealadamente la del padre4 o en igual sentido cuando sus padres no estn casados pues si hubiera seguridad, o en el caso en que la haya, de que durante ese tiempo la mujer no ha

1 . En este sentido FERNANDEZ CLRIGO. EL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIN COMPARADA p.182; citado por RIVERO HERNNDEZ, Francisco. LOS CONFLICTOS DE PATERNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO Y DERECHO ESPAOL. Ediciones Ariel Esplugues de Llobregat. Barcelona. 1971. p. 17. 2 . Vase RIVERO HERNNDEZ, Francisco. LOS CONFLICTOS DE PATERNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO Y DERECHO ESPAOL. Ediciones Ariel Esplugues de Llobregat. Barcelona. 1971. p. 17. 3. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. et loc. cit. p. 17. 4. En tal sentido CORNEJO CHVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. TOMO II. SOCIEDAD PATERNO FILIAL. AMPARO FAMILIAR DEL INCAPAZ. Librera Studium Ediciones. Lima. 1991. pp. 91 y 92.

S



cohabitado exclusivamente con un solo hombre, no habra duda alguna sobre la paternidad. Esa seguridad es difcilmente alcanzable [debido a que ese es un] privilegio del que nicamente goz Adn5, es decir, certeza jurdica de un lado, en tanto no se demuestre lo contrario, e incertidumbre del otro, ahora, para esclarecer tal incertidumbre nos enfrentamos a un serio problema de probanza el cual ha determinado que durante siglos ste se convierta en un velo infranqueable que impeda ver al hijo el rostro de su verdadero padre. Para hacer frente a este problema, desde los albores del Derecho, en la Roma Imperial, el genio romano ide una serie de presunciones, que aun algunos Cdigos Civiles Latinoamericanos, incluido el nuestro, los mantienen en vigencia, tales presunciones, si bien acercaban al hijo al conocimiento de la identidad de su padre, no eran, ni son, lo suficientemente contundentes para determinar la verdadera paternidad, pues siempre dejaban y dejan amplios mrgenes al error. Dejando de lado el genio romano, tenemos que el genio cientfico propuso otros mtodos con los cuales se pueda lograr la determinacin biolgica de la paternidad, ello, claro est, luego de sacrificados estudios en el campo de la Gentica6. Tales pruebas son la Prueba Hematolgica, los Marcadores Genticos Sricos, el Sistema de Histocompatibilidad HLA, los Polimorfismos Cromosmicos y la irrefutable Prueba del ADN, la cual motiva, precisamente, el presente trabajo. En efecto, decimos irrefutable porque aquella no se rige por las reglas o pautas normativas del hombre, ni se sustenta sobre sospechas o indicios, sino que se rige por las leyes de la naturaleza las cuales estn exentas de toda subjetividad; sta es pues la prueba que permite determinar con una certeza absoluta la paternidad de un hijo que ignora la identidad de su padre y que ha permitido abrir el Sistema Cerrado de Determinacin de la Paternidad y que rega en nuestro ordenamiento desde varias dcadas atrs. Legislativamente en nuestro pas por primera vez fue regulada en la Ley N 27048, dando as una esperanza a aquellas personas que no podan ubicarse en alguna de las cinco primeras presunciones establecidas en el artculo 402 del Cdigo Civil, pues ste en su inciso N 6 estableca, luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley, que la paternidad extramatrimonial poda ser judicialmente declarada cuando se demuestre el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la Prueba del ADNcon lo que el Sistema al que llamaremos Numerus Apertus dejaba atrs al Sistema Numerus Clausus. En el ao 2005 la Prueba del ADN ha vuelto a ser consagrada en la ley N28457, la cual de su texto podemos extraer interesantes temas que es el caso analizar, siendo uno de stos, por ejemplo, la obligatoriedad a su sometimiento, punto ste que ha generado un interesante debate doctrinario en el cual, por el momento, no abundaremos pues es motivo de un tema especfico en la presente investigacin. Por todos es conocida la absoluta certeza de los resultados de la prueba del ADN, pero, aun as, muchos se resisten ha aceptarla, haciendo prevalecer los derechos 5. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. cit. p. 19. 6. Al respecto tenemos que La determinacin biolgica de la paternidad ha constituido un problema prcticamente irresoluble hasta bien entrado el siglo XX, debido a la imposibilidad de determinar de un modo objetivo los caracteres que cada individuo hereda de sus progenitores. As, en 1969, BATESON afirmaba en su libro Mendels Principles of heredity lo siguiente: Hay pocas pruebas hasta la fecha de herencia mendeleiana de caractersticas normales en el hombre. Un solo caso ha sido descrito y verificado claramente: el color de los ojos. HUGUET RAMIA, E. y CARRACEDO LVAREZ A. INVESTIGACIN BIOLGICA DE LA PATERNIDAD en MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGA. 5ta. Edicin. MASSON S.A. Barcelona. 1999. p. 1167.



del supuesto padre por sobre los del nio cuya paternidad se quiere demostrar. He aqu una pregunta cul inters debe prevalecer, el del padre o el del nio?, tengan por seguro que daremos la respuesta precisa a esta pregunta, siendo por lo dems ste el enfoque que le daremos al presente trabajo, es decir, las repercusiones que trae consigo la probanza de la paternidad extramatrimonial de un nio mediante la prueba del ADN.

II. Naturaleza jurdica de la pericia gentica del ADN

Hace exactamente veinte aos que la prueba del ADN7 fue inventada por el Bilogo Ingls ALEC JEFFREYS, profesor de la Universidad de Leicester, y hasta la fecha esta prueba permite confirmar la paternidad e identidad biolgica con un grado de certeza superior al 99.99%, lo que la ha llevado ha constituirse en uno de los ms eficaces medios de prueba utilizado ante los Tribunales; ello por la seguridad que brinda y adems porque la obtencin de muestras de ADN8 (el elemento de prueba) es sumamente sencillo ya que ste se puede conseguir desde cualquier lquido o fluido orgnico hasta partculas corporales como las que se obtienen de la mucosa bucal, la raz de un cabello, o incluso una escama de caspa (que es una clula epitelial desprendida de nuestra piel)9, ello debido a que el ADN se encuentra en todas las clulas de nuestro organismo, reducindose en gran manera el riesgo de no contar con material a investigar, adems puede obtenerse tales muestras tanto de una persona viva como de un cadver.10

7. Respecto al aspecto cientfico de la Prueba del ADN ya se ha hablado bastante, por lo que, por ahora, slo nos limitaremos a decir que el ADN es el material gentico de las clulas del cuerpo, as cada clula nucleada tiene 46 cromosomas, con excepcin de las clulas de esperma del hombre y el vulo de la mujer, las cuales contienen solamente 23 cromosomas. De este modo en el momento de la concepcin, hay 46 cromosomas necesarios para crear una persona. Por eso una persona recibe una parte de su material ADN gentico de su madre biolgica, y la otra mitad de su padre biolgico. De ello tenemos que la prueba de ADN es el mtodo ms preciso que existe debido a que el ADN de cada persona es nico, con excepcin de los gemelos monocigticos, siendo algo as como una impresin dactilar. Respecto a la eficacia de la prueba de ADN tenemos que sta es la forma ms precisa para determinar la paternidad; pues, si el ADN de un nio no contiene dos o ms marcadores genticos del supuesto padre, entonces ste no puede ser el padre biolgico del nio, queda excluido en un 100%, lo que significa que l tiene una probabilidad de paternidad de 0%. Si los marcadores genticos coinciden entre la madre, el nio y el supuesto padre, entonces se puede calcular una probabilidad de paternidad de 99.999% o ms alta, con lo que la paternidad alegada queda completamente demostrada y el supuesto padre no es excluido. 8. Al respecto, slo a manera de ejemplo, se consideran EXCELENTES: Hisopos de muestras de la mejilla (tomadas mediante hisopado bucal), sangre total, sangre de cordn umbilical, manchas de sangre, semen, clulas fetales tomadas va Amniocentesis, clulas fetales del vello corinico, tejido fetal proveniente de abortos, entre otros; BUENAS O REGULARES: Condones o preservativos de ltex, manchas de semen en ropa, tejidos provenientes de exhumaciones, cordn umbilical seco, cepillos de dientes, basurilla de rasuradoras elctricas, tampones (tampax) o toallas femeninas; REGULARES O MALAS: Cabello arrancado, colillas de cigarrillo, orina, tejido incluido en Parafina, papel higinico (o kleenex) usados y finalmente se consideran NO ACEPTABLES: Pelo cado, sangre seca (podrida), tejidos mantenidos en Formol y las cenizas fnebres. 9. Al respecto ver MANRIQUE, Nelson. LA MAGIA DEL ADN, diario EL PERUANO, Lima, 12 de Agosto de 2000, p.8. 10. En efecto, se pueden obtener muestras ptimas para la prueba de ADN incluso de personas calcinadas en incendios o explosiones, para ello basta con recordar las pruebas que se realizaron a las personas fallecidas en el siniestro de Mesa Redonda o en el atentado a las Torres Gemelas; salvo que tales cuerpos hayan sufrido un sometimiento a temperaturas mayores a los 1000 Celsius, supuesto en el cual no es posible obtener una muestra confiable.



Pues bien, respecto a la Naturaleza Jurdica de la Prueba del ADN tenemos que, como bien lo sostiene VARSI ROSPIGLIOSI, ha habido una gran discusin respecto a este tema Se ha alegado, por un lado, su caracterstica pericial sui generis y, por otro, el modo de aplicacin puramente tcnica del cual goza11 y es que la Prueba de ADN no se puede presentar u ofrecer ante el juzgador como se presenta u ofrece una Partida de Nacimiento o una Declaracin Testimonial, pues su actuacin requiere de conocimientos especializados en el campo de la Gentica, por lo que, conforme a lo estipulado en el Art. 262 del C.P.C., esta prueba debe ser llevada a cabo mediante una Pericia Cientfica, constituyendo por ello un medio probatorio tpico pues se encuentra regulada en el inciso 4 del artculo 192 del Cdigo Adjetivo, debiendo cumplir adems con los requisitos inherentes de toda prueba a efectos de que sea admitida por el juzgador, esto es, debe ser pertinente, til, oportuna y adems debe cumplir con las formalidades previstas en el C.P.C., requisitos que algunos autores, con acertado criterio, los clasifican en Intrnsicos y Extrnsecos.12 La constante invocacin de la prueba del ADN se debe, por un lado, a que sta se encuentra ajena a toda subjetividad e inseguridad que rodea a las pruebas tradicionales como la Prueba Testimonial, la cual se encuentra dominada por la fragilidad de la memoria humana y adems por el inters particular del testigo, as como tambin escapa a la inseguridad en cuanto a la valoracin o ponderacin de las pruebas ordinarias, la cual en los procesos de filiacin tiene un alto contenido subjetivo13 14, y por otro, debido a la reconocida eficacia15 y absoluta certeza16en

11. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA FILIACIN en LA PRUEBA DEL ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 3. 12. Al respecto LVAREZ LOAYZA precisa que Son requisitos intrnsicos de la prueba: la conducencia del medio probatorio (sea eficaz para acreditar el hecho controvertido); la pertinencia de la prueba (se refiera al hecho materia de prueba); y la utilidad del medio probatorio (sea provechoso para crear certeza en el juez). En un proceso de filiacin extramatrimonial, la prueba de ADN es conducente, pertinente y til: acredita el hecho controvertido de la paternidad biolgica, alude al hecho de la paternidad y es beneficiosa al producir certeza en el juez. Y son requisitos extrnsecos de la prueba: la oportunidad de la prueba (se ofrezca dentro del plazo legal); las formalidades procesales de la prueba (rena los requisitos de tiempo, modo y lugar); la legitimacin del postulante de la prueba y la del juez que dispone de oficio la prueba (el derecho de probar corresponde al a las partes y tambin al juez de oficio); la competencia del juez (l y el comisionado sean competentes para los actos de prueba); y la capacidad general del juez y de los peritos (el juez y los peritos tengan capacidad sustantiva y procesal y no estn impedidos legalmente) LVAREZ LOAYZA, Juan H. LA PRUEBA DE ADN Y LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL en NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURDICA. Tomo 332, Vol. II, Enero 2004, Ao LXIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. pp. 48-49. 13. As, TURNER SAELZER, Susan. SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSIN DE LAS PRUEBAS BIOLGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD. Rev. Derecho (valdivia). [on line]. Dic. 1998, Vol. 9, N1 (citado 21 de Junio 2005), pp. 191-200. Disponible en la World Wide Web: . ISSN 0718-0950. 14. De este modo A travs de este tipo de pruebas, la probabilidad del hecho a determinarse- la paternidad- se manifestar en porcentajes exactos a favor (prueba positiva) o en contra (prueba negativa) de la misma. La funcin de las pruebas biolgicas en los procesos sobre investigacin de la paternidad est marcada por la objetividad [el resaltado es nuestro] que presenta este tipo de pruebas. Como medios probatorios, no dependen ni de las declaraciones de personas ni de las observaciones que pueda realizar un juez. La cuota de subjetividad se ve limitada al mximo por



opinin de los propios Tribunales, al respecto VARSI ROSPIGLIOSI nos ilustra an ms al decir que En el derecho comparado SIVIL PEARANDA argumenta que ninguna prueba cientfica actual tiene 100% de confiabilidad como medio probatorio, sin embargo el ADN tiene una certeza cientfica de alta seguridad si se cumplen los principios bsicos de recoleccin y custodia de la prueba17, todo esto ha llevado a una profunda modificacin en la materia que nos ocupa, los procesos de filiacin, donde esta ltima, entindase la filiacin, ya no se asienta en la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza.18 Ahora, respecto a la obligatoriedad que el dictamen pericial pueda causar en el juez, es an cuestin debatible tanto en doctrina como en jurisprudencia; as tenemos en palabras de VARSI ROSPIGLIOSI que El juzgador no puede reemplazar al tcnico e incursionar en un terreno tan espinoso y vedado para el derecho como es la transmisibilidad de los marcadores genticos, desestimando los principios biolgicos en el que se encuentra el informe pericial. Sin duda la palabra del especialista no puede ser considerada cosa juzgada, pero tampoco podemos negarle que en gran medida lo es.19(el resaltado es nuestro) con lo que se admite la obligatoriedad que el juez tiene de fallar conforme a los resultados obtenidos del examen de ADN, de otro lado GUILLERMINA ZENERE y ARIEL BELFORTE sostienen que el perito no ha suplantado al juez a la hora de dictaminar si una persona es o no el padre de un individuo. Es el juez el que establecerel perito es auxiliar del juez para enriquecer su capacidad de juzgar,

datos empricos, cientficamente obtenidos a travs de mtodos comprobados. En consideracin a lo anterior, no hay duda que la credibilidad de sus conclusiones sobrepasa a la de los dems medios de prueba. en TURNER SAELZER, Susan. SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSIN DE LAS PRUEBAS BIOLGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD. Rev. Derecho (valdivia). [on line]. Dic. 1998, Vol. 9, N1 (citado 21 de Junio 2005), pp. 191-200. Disponible en la World Wide Web: . ISSN 0718-0950. 15. Al respecto tenemos lo pronunciado en el Exp. N 316-88-Lima Los anlisis de ADN constituyen en nuestros das una prueba concluyente para determinar la paternidad en LA PRUEBA DEL ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 29. 16. En tal sentido se pronunci la Sala N6 el 08 de Julio de1997 en el Exp. N 3114-96-Lima Siendo por tanto un clculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial del demandado respecto del menor submateria, es del caso resaltar la existencia en autos de la pericia-o tambin llamada prueba de ADN-ordenada a fojas quinientos sesenta y ocho, y llevada a cabo conforme aparece desde fojas quinientos sesenta y nueve hasta fojas seiscientos seis, la misma que viene a corroborar, y en definitiva a dar plena certeza, al principio de prueba ya mencionado respecto del carcter de padre biolgico del demandante respecto del menor en cuestin, un nivel de aproximacin cientfica del noventinueve punto ochentises por ciento, esto es, en factores humanos, casi certeza absoluta que el juzgador debe reconocer y admitir en un proceso judicial[as pues]una prueba de carcter cientfico como la gentica del ADN, de valores absolutos, encuadra perfectamente en la ratio legis del Cdigo Civil y debe ser admitida sin reserva ni limitaciones en LA PRUEBA DE ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 28. 17. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA FILIACIN en LA PRUEBA DE ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 6. 18. Comparten esta tesitura SIMONETTA, Rubn Antonio y NIELSEN, Roque O. EL ANLISIS DE ADN Y SU UTILIZACIN EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. [on line].(citado 21 de Mayo 2005) disponible en : . 19. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Art. Cit. p.3.



pero no para sustituirla.20 Asimismo, la Jurisprudencia tambin se muestra contradictoria pues para algunos Tribunales la actuacin y posteriores resultados de la prueba de ADN son determinantes21 y concluyentes22 incluso debido a la certeza que ella implica algunos jueces disponen su actuacin de oficio23 en virtud a cuyos resultados decidirn amparando o desestimando la pretensin incoada; sin embargo, para otros tribunales la prueba de ADN tiene un mero carcter ilustrativo24 no brindndole la importancia debida a sus resultados, con lo que se pone de manifiesto uno de los problemas previstos por JUAN RAMN LACADENA en torno a la aplicacin de la prueba de ADN, el cual es la difcil comprensin del significado de la prueba pericial gentica por parte de los juristas (jueces y abogados)25 sobretodo por la incomprensin del valor de la prueba del ADN por parte de vetustos Tribunales que an estn acostumbrados a las acciones tinterillescas de abogados que, al igual que ellos, no comprenden que el Derecho debe aprovechar de los avances cientficos a fin de lograr el fin supremo que ste persigue, la Justicia. Por fortuna actualmente esta ltima postura viene siendo desplazada por la primera.

20. En este sentido ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. BIOTECNOLOGA (GENTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIN) Novena Ponencia presentada en el SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTAS DEL SIGLO XXI. Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001. 21. En tal sentido en la sentencia del Expediente N 1169-00-Trujillo, de fecha 04 de Enero de 2001 se precisa: una vez remitido el informe pericial de la prueba de ADN, el mismo que corre de fojasse concluye que existe un porcentaje de probabilidad de paternidad por parte del demandado ascendente al noventinueve noventinueve millones novecientos nonentinueve mil novecientos noventinueve por cientono encontrando ningn tipo de exclusin de paternidad, coligindose que tales cifras corresponden con toda certeza a la paternidad que invoca la demandante con relacin a la adolescente XXXXXXX 22. As tenemos el fallo N 75-275/02- ECUADOR, conforme al cual el resultado (de la prueba de ADN) confirma sus asertos, siendo suficiente para demostrar los fundamentos de la demanda, pues se trata de una prueba de carcter cientfico y valor probatorio pleno que legalmente practicada en el caso arroja resultados positivos con certeza que equivale a un porcentaje de 99,999999%...confirmando que el demandado es el verdadero padre biolgico de dicha menor en LA PRUEBA DE ADN. Op. et loc. Cit. p.57. 23. Al respecto tenemos el Fallo emitido en el Exp. N34-96/LIMA, de fecha 11 de Octubre de 1996, segn el cual la prueba de ADN, permitida por el artculo cuatrocientos trece del Cdigo Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realizacin de esta prueba cientfica, debi ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandadoDISPUSIERONexpida nuevo fallo, debiendo previamente ordenarse la realizacin de la prueba de ADN a don YYYY y a la menor XXXX en LA PRUEBA DE ADN. Op. et loc. Cit. p.44. 24. En tal sentido tenemos el Fallo pronunciado en el expediente N 3446-96/LIMA, el 26 de Junio de1997, el cual precisa Que si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza cientfica, tambin es cierto que no obliga al juzgador, debiendo atribursele la calidad de ilustrativa y su sujecin a las reglas de la crtica, LA PRUEBA DEL ADN. Op. et loc. Cit. p. 31. 25. Ver LACADENA, Juan Ramn. GENTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTFICOS, TICOS Y LEGALES [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en: .



III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiacin

Es postura mayoritaria, por no decir absoluta, que los hechos siempre anteceden al Derecho y no a la inversa. En tal sentido, la realidad en los procesos de filiacin se mostraba muy descarada ante el Derecho, el cual siempre tena problemas para demostrar la relacin parental de un menor con su supuesto padre, pues no era nada sencillo demostrar las relaciones sexuales mantenidas por este ltimo con la madre del primero, ello fundamentalmente por el ambiente de intimidad y secreto que rodea a tales relaciones. Esto trajo consigo que los problemas de paternidad en lugar de ir simplificndose fueron complicndose con el tiempo. Las presunciones creadas por el Derecho para justificar una investigacin de paternidad resultaron medidas buenas para una poca determinada. Luego generaron procesos judiciales interminables acompaados de argucias legales26. El resultado de todo esto fue el incremento de madres solteras y nios abandonados producto de una paternidad irresponsable27. Frente a toda esta alarmante situacin surgieron las pruebas biogenticas de las cuales la prueba del ADN es la ms efectiva y a la vez la ms aceptada, con ella ya no es necesario demostrar la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el supuesto padre del nio, al tiempo de la concepcin de ste, puesto que tales relaciones se dan por ciertas si la prueba de ADN no excluye al demandado; con lo que a partir de esta prueba se busca el nexo parental real y no slo el aparente, lo cual est muy relacionado con la idea que la finalidad de estos juicios de filiacin es establecer la verdadera paternidad, en el sentido que la sentencia del juez coincida con el nexo biolgico real y no slo sea una forma de asegurarle al hijo, por ejemplo, una debida subsistencia a travs de la determinacin de un sujeto alimentante.28 En el Per, por iniciativa del CERIAJUS, se promulg la ley N 28457 segn la cual, ante un supuesto de filiacin extramatrimonial, la parte interesada presenta su demanda ante un juzgado de paz letrado, el cual expedir una resolucin declarando la paternidad alegada si el emplazado dentro de los diez das siguientes a su notificacin no se opone al mandato de paternidad sometindose a la prueba de ADN (nico medio probatorio vlido para que proceda su oposicin); en cambio si una vez transcurrido el plazo el demandado no se hubiera realizado la prueba de ADN de manera injustificada, entonces tal mandato se convierte en una Declaracin Judicial de Paternidad extramatrimonial; dura lex, sed lex.

26. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN EL NOMBRE DEL PADRE [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en:. 27. As por ejemplo en Nicaragua el 10% de los nacimientos que ocurren cada ao no tiene el reconocimiento paterno, lo que provoca que anualmente ms de diez mil nios queden inscritos slo con el apellido de la madre; as, slo para muestra, tenemos que en el ao 2002 el total de inscripciones fue de 108 000 nacimientos, y ms de 10 338 nacimientos se inscribieron sin el apellido paterno por falta de reconocimiento. Sobre este punto ver la Exposicin de motivos del proyecto de la ley de responsabilidad paterna y materna de Nicaragua. [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: . 28. En tal sentido TURNER SAELZER, Susan. Art. Cit.



En definitiva con esta base se busc dar solucin al alarmante aumento de madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo dificultoso de los procesos de paternidad (largos, costosos, tanto ms que la pena y la angustia de los litigantes) y de la gran cantidad de los nios sin padre (por encima del milln)29 por lo que la admisin legislativa y jurisprudencial de la prueba de ADN est ms que justificada, pues ms que un problema legal, la filiacin es un drama social que merece ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley.30 IV. Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, conflicto de

derechos?

Al hablar de obligatoriedad primero tenemos que hablar de una negativa del demandado. De este modo tal negativa nosotros la podemos dividir en dos tipos: aquella que se ampara en la violacin de alguno o algunos de los derechos fundamentales del obligado y la que alega, como fundamento de tal posicin, diversas situaciones de naturaleza extrajurdica; pues bien, en este punto nos ocuparemos del primero de los supuestos antes mencionados. De este modo aqu nos encontramos frente a la renuencia del supuesto padre a someterse a la prueba de ADN tomando como fundamento que la realizacin de tal experticia, en contra de su voluntad, vulnerara sus derechos fundamentales a la integridad fsica, a la intimidad, a la libertad e incluso su derecho a no declarar contra s mismo; lo cual nos lleva a valorar tales derechos del demandado frente al derecho a la identidad personal, a conocer su origen biolgico (filiacin) y a gozar de la proteccin de una familia, por parte del nio cuya filiacin se busca establecer. Respecto a tal posicin, del demandado, VARSI ROSPIGLIOSI nos menciona la existencia de dos teoras: la Teora del fin supremo justicia, segn la cual El sometimiento a las pruebas genticas ordenadas por el juzgador para investigar la paternidad son sencillas y no implican una violacin de derechos31 y la Teora de los derechos de la persona la cual sostiene que a nadie puede obligrsele a un examen biocorporal en razn de la existencia de derechos personales32, sobre esta ltima postura debemos tener en cuenta que no existe derecho alguno que pueda calificarse como absoluto33y que no admita limitacin alguna (con lo cual

29. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN EL NOMBRE DEL PADRE [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en:. 30. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Art. Cit. 31. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA FILIACIN en LA PRUEBA DEL ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 6. 32. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA FILIACIN en LA PRUEBA DEL ADN. Op. et loc. Cit. p. 7. 33. En tal sentido HERRERA BRAVO precisa que En definitiva, ningn derecho, ni siquiera los de naturaleza o carcter fundamental, puede ser considerado como absoluto, en cuanto a no admitir injerencias, por ello debemos asumir tales limitaciones impuestas a nuestra libertad de accin por el legislador [en referencia a los bancos de datos de ADN], como ocurre en el caso del tratamiento de datos concernientes a la intimidad gentica, para as servir a intereses colectivos de la sociedad, y para cultivar y fomentar la vida en comn, siempre que esto se haga dentro del margen de lo exigible y se garantice la autonoma de la persona. En HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS



no afirmamos que aqu sta exista) sobre todo cuando de por medio est el derecho fundamental del nio a la identidad y a tener un padre y una madre, puesto que no se puede concebir un filius nullius, teniendo en cuenta, adems, que cuando hablamos de derecho a la identidad necesariamente ste implica el derecho a la dignidad humana tal como acertadamente lo sostuvo la sentencia C-807/0234 de la Corte Constitucional de Colombia35 36 la cual adems con acertado criterio precis que en caso de conflicto de los derechos fundamentales de los nios con los de otras personas, los de aquellos prevalecen sobre los de stas37; en tal sentido al hablar de la estrechsima conexin entre el derecho a la identidad (filiacin) y el derecho a la dignidad humana, hablamos del derecho a conocer el propio origen biolgico, el cual si bien no es un derecho expreso en la constitucin,est reconocido tcitamente con la dignidad e identidad, en base al artculo 3 (derechos implcitos o no enumerados)38, derecho ste que, por ser implcito, no le podemos restar importancia frente a los explcitamente consagrados, pues precisamente algunos derechos por ser implcitos son prevalentes por ser ms obvios39. Siendo por lo dems en los derechos explcitamente consagrados (a la integridad, intimidad, libertad entre otros) en los que se ampara el supuesto padre para evitar la indagacin del nexum filli respecto del menor alegado como su hijo, haciendo un uso y abuso de tales derechos , dejando en una situacin de desventaja al

REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR? [on line]. (citado 17 de Junio 2005). P. 6. Disponible en la World Wide Web: . 34. En efecto, dicha sentencia teniendo como referencia el Exp. D-3979 y con fecha 03 de Octubre de 2002, textualmente precisa que El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiacin resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello est de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los dems individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentacin, crianza, educacin y establecimiento. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:. 35. En el mismo sentido se pronuncian MATIENZO y MUIO al afirmar que En el mbito de la doctrina los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitucin Nacional MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara Cecilia. FILIACIN: PRUEBA GENTICA. Monografa 1 Cuatrimestre, Segundo Ao, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:. 36. Con igual criterio se pronunci la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-997/03, teniendo como referencia el Exp. T-760401 y con fecha 24 de Octubre de 2003, la cual precisa que La Corte ha explicado que la filiacin guarda relacin de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad[on line]. (citado 15 de Mayo 2005) disponible en:. 37. De este modo textualmente precisa que Otra caracterstica de estos derechos fundamentales de los nios es que en caso de conflicto con los derechos de otras personas, los de los nios prevalecen sobre los dems [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:. 38. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIN JURDICA DE LA PATERNIDAD. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N6, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia, 2004, Gaceta Jurdica Editores. 39. Vase IGNACIO SAUX, Edgardo. CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES en REVISTA JURDICA DEL PER. N 54, Enero 2004, Ao LIV. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. 292.



menor e incluso a la sociedad, pues en los procesos de filiacin existe un inters social en la averiguacin de la verdad porque a la comunidad le interesa asegurar la responsabilidad procreacional y el derecho del nio a obtener su emplazamiento filial que constituye a su vez un derecho de la personalidad40; frente a esta caprichosa postura del demandado, de escudarse bajo sus derechos para evitar someterse al examen de ADN, VARSI ROSPIGLIOSI es categrico al afirmar que El hecho est en que nadie puede ampararse en la ley ni refugiarse en sus derechos para negarse a rendir una prueba, maxime si est de por medio un inters digno y un derecho superior como es el de la identidad de un menor41, opinin que compartimos plenamente pues, como reiteramos, en este caso el demandado hace un uso y abuso de sus derechos, obstaculizando con ello el reconocimiento de un derecho legtimo y superior como es el derecho de un nio a gozar de una identidad propia. Ahora, frente a este aparente conflicto de derechos la doctrina nos brinda dos tipos de soluciones, Las Conflictualistas y Las No Conflictualistas, las primeras parten por aceptar que, ante determinada situacin, s es posible hablar de un conflicto de derechos y que la solucin est en sacrificar, total o parcialmente, uno en aras del otro; en tanto que las segundas estiman que en casos como ste no hay propiamente un conflicto de derechos sino un problema de delimitacin de derechos, debiendo identificarse cual es el que realmente existe. A continuacin nos ocuparemos brevemente de estas posturas siguiendo la lnea trazada por MARIANO G. MORELLI42. As tenemos que para las tesis Conflictualistas es posible encontrarnos ante la existencia de derechos contradictorios ambos derechos existen, pero resultan incompatibles entre s. Luego la nica solucin posible es sacrificar total o parcialmente un derecho en aras del otro43. Para ello se han planteado dos sub-tesis: la Categorization of Rights, segn la cual se categorizan los derechos en abstracto otorgndoles un rango para luego comparar los derechos en juego haciendo prevalecer el de jerarqua superior44, de ello podemos decir que tal

40. As, ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. BIOTECNOLOGA (GENTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIN) Novena Ponencia presentada en el SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHOS Y GARANTAS DEL SIGLO XXI. Facultad de derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001. 41. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIN JURDICA DE LA PATERNIDAD. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N6, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores. 42. Al respecto ver G. MORELLI, Mariano. LOS LLAMADOS CONFLICTOS DE DERECHOS. EL CLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRTICA DE JOHN FINNIS. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho. [on line]. 2003/2004, N 7 (citado 17 de Junio 2005), pp. 73-89. Disponible en la World Wide Web: . ISSN 1575-7382. 43. Vid. G. MORELLI, Mariano. LOS LLAMADOS CONFLICTOS DE DERECHOS. EL CLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRTICA DE JOHN FINNIS. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho. [on line]. 2003/2004, N 7 (citado 17 de Junio 2005), pp. 75-76. Disponible en la World Wide Web: . ISSN 1575-7382. 44. Cfr. G. MORELLI, Mariano. LOS LLAMADOS CONFLICTOS DE DERECHOS. EL CLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRTICA DE JOHN FINNIS. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho. [on line]. 2003/2004, N 7 (citado 17 de Junio 2005), p. 76. Disponible en la World Wide Web: . ISSN 1575-7382.



jerarqua, entre derechos, preexiste a la situacin conflictiva; la otra sub-tesis es llamada Balancing o Ponderacin, la cual sostiene que aqu se trata de sopesar o comparar los derechos en juego pero no segn jerarquas abstractas, si no considerando las circunstancias del caso, para conseguir una preferencia que logre el mayor reconocimiento posible de todos los derechos en cuestin45, aqu no hay preexistencia de jerarquas46. De otro lado las soluciones No Conflictualistas afirman que no puede existir un verdadero conflicto entre verdaderos derechos. En todo caso, se tratar de un conflicto aparente pero no real. Porque en rigor hay un problema de delimitacin [pues] lo sensato es delimitar los derechos para determinar quin tiene realmente derecho en el caso concreto y quien no, dado que es imposible que ambos existan [as] la solucin al problema no sacrifica ni viola ningn derecho, simplemente dilucida quin lo tena47; aqu tambin se distinguen dos posturas: La Doctrina del Contenido Esencial, conforme a la cual, de lo que se trata es de encontrar los lmites internos de cada derecho identificando su Contenido Esencial, para hacerlo resulta necesario acudir, por un lado, a la naturaleza jurdica del derecho o al modo en que es entendido por los juristas; y a la finalidad del derecho48; de igual modo tambin encontramos a La Doctrina de lo Justo Concreto, conforme a la cual, segn MARIANO G. MORELLI, si bien las normas son generales, los derechos son concretos: se poseen en situaciones concretas y determinadas. Estos derechos concretos surgen de la aplicacin de la norma a determinada situacin fctica prevista en ellaas determinado, en el caso concreto, nica dimensin en la que el derecho subjetivo existe, los mismos se presentan limitados y nunca en contradiccin con otros49. De este modo, luego de haber hecho las precisiones respectivas, pasemos a ver si en el caso que nos ocupa podemos hablar de un conflicto de derechos y, si en caso lo hubiera, cual de stos debe prevalecer. 4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad fsica

Por integridad fsica muchos entienden la inviolabilidad absoluta del cuerpo humano, el cual debe permanecer completamente ajeno a cualquier injerencia por parte de terceros, aunque ello implique, en el presente caso, la obstruccin al reconocimiento de un inters superior. Al respecto hagamos algunas reflexiones. Primero, Es posible obligar al demandado a la realizacin de la prueba de ADN aunque ste invoque el respeto a su derecho a la integridad fsica?, pues bien, empecemos por estudiar los argumentos de las tesis que sostienen que no es posible una extraccin compulsiva de algn tipo de muestra para la realizacin de tal pericia, bajo ningn

45. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p.76. 46. Esta postura es llamada Mtodo de las Compensaciones por Nstor Sags, quien concluye sealando que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente puede tomarse como pauta prctica la de la evitacin del mal mayor o de la respuesta menos daosa en trminos reales, al respecto ver IGNACIO SAUX, Edgardo. CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES en REVISTA JURDICA DEL PER. N 54, Enero 2004, Ao LIV. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. 293. 47. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 76. 48. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 77. 49. Ibidem. pp. 77-78.



supuesto, porque el cuerpo humano es intocable, distinguiendo para ello lo que est afuera y lo que est adentro, pues lo que no se puede ocupar es lo que est de la epidermis para adentro50, as pues estas posturas consideran como un valor absoluto la inviolabilidad del cuerpo humano51 (sobre los derechos absolutos nos remitimos ut supra); Al respecto JAVIER AUGUSTO DE LUCA nos dice que la concepcin que considera al cuerpo como inmaculado e intocable se basa en concepciones de dignidad humana y de intimidad difcilmente defendibles, porque en realidad, se trata de un individualismo o egosmo que ni siquiera fue receptado por el art. 19 CN [se refiere a la Constitucin Argentina] que claramente prescribe que las nicas acciones u omisiones del ser humano que no pueden ser atrapadas por la autoridad de los magistrados son aquellas que no ofenden al orden, a la moral pblica y a los derechos de terceros. Es que al individuo, por el slo hecho de ser, de existir, de vivir, le pasan cosas, infinidad de cosas que no han sido originados en actos de voluntad propios52 y agrega los que sostienen esta posicin argumentan que el ser humano no puede separarse en cuerpo y alma o cuerpo y mente, que es una unidad. Sin embargo incurren en una incongruencia cuando consideran que no hay violacin de ese valor si existe consentimiento del dueo del cuerpo[entonces] Puedo, con su asentimiento sacarle sangre para hacer un anlisis y determinar si tiene alto el colesterol? Esto es muy raro, porque se sostena que el cuerpo era inmaculado y no era posible separar el cuerpo de la mente53, en efecto, dicha postura es caprichosa, pues tal unidad coincide cuando el sujeto se niega a someterse a la prueba de ADN, pero no coincide cuando ste acepta que su cuerpo sea sometido a determinado tratamiento, entre ellos la prueba de ADN, aprecindose una desvinculacin entre cuerpo y mente (pues si el primero es inviolable, entonces Por qu el segundo lo admite?). Aqu lo que se plantea es que entre cuerpo y mente no hay una unidad pues es posible aplicar algn tratamiento o prueba sobre el primero an sin el consentimiento del segundo, sin que esto implique una violacin al derecho a la integridad fsica o una afectacin al derecho a la inviolabilidad del cuerpo humano, claro est cuando tal tratamiento o prueba es justificable y exigible, y la prueba de ADN lo es, segn las circunstancias del caso, precisamente, stas y

50. En efecto, pues, como bien lo sostiene AUGUSTO DE LUCA, Por cuerpo puedo entender muchas cosas. Por ejemplo, (si seguimos esta postura) no deberan admitirse las fotografas de un cuerpo, porque el uso de su imagen sera tambin una forma de usarlo, y la separacin entre el objeto y su representacin sera axiolgicamente ficticia. AUGUSTO DE LUCA, Javier. LA OBLIGATORIEDAD DE LA PERICIA DE ADN. III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:. 51. Desvirtuando esta idea AUGUSTO DE LUCA nos pone los siguientes ejemplos a un ser humano (con o sin su consentimiento) se le ha introducido en el cuerpo una sustancia altamente contagiosa y letal para terceros; a otro se le ha insertado un dispositivo que lo transforma en un hombre-bomba que se puede hacer detonar desde otro lugar. No vamos a hacer nada con sus cuerpos porque son inviolables? Nos vamos a quedar de brazos cruzados? Creo que no y, precisamente, estos ejemplos demuestran que la inviolabilidad del cuerpo humano no es un valor absoluto. 52. Vase, AUGUSTO DE LUCA, Javier. LA OBLIGATORIEDAD DE LA PERICIA DE ADN. III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:. 53. Vid. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit.



otras reflexiones son las que llevaron desde hace bastante tiempo a diversos Tribunales Constitucionales a prescindir del consentimiento del dueo del cuerpo para ocuprselo54 En segundo trmino pasemos a precisar cul es el Contenido Esencial del derecho a la integridad fsica, singularizndolo de los dems, de ello tenemos que este derecho permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo, frente a posibles atentados de terceros que pretenden daarlo de alguna manera55 (el resaltado es nuestro) advirtiendo FERNNDEZ SESSAREGO que el derecho a la integridad no protege slo al cuerpo, sino tambin al aspecto psquico56 y agregando VARSI ROSPIGLIOSI que la integridad es la caracterstica propia, el contexto corporal y funcional que como sujeto de derecho le corresponde al ser humano. Su finalidad es proteger al hombre como un todo.57 As pues, el derecho a la integridad fsica es aquel que protege al hombre contra agresiones o intervenciones (fsicas y psquicas) ejercidas por terceros y que le puedan causar un dao (entindase lesin) o deterioro en su cuerpo o mente, ste es pues el contenido esencial de tal derecho. Finalmente vayamos a precisar el tipo de muestras que se requieren para llevar a cabo la prueba de ADN, a efectos de determinar si tales pueden llegar a afectar el Contenido Esencial del derecho a la integridad fsica, as pues, como decamos ut supra, para ello basta con la obtencin de cualquier clula del cuerpo, siendo las muestras ms comunes pequeas cantidades de sangre, clulas epiteliales de la boca, cabellos, entre otros; los cuales, adems, son perfectamente regenerables, no causando la toma de tales muestras dao alguno al obligado58, ni fsico ni moral, tal como lo sostuvo la STS de Espaa del 03 de Diciembre de 198859, pronuncindose en igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo (Espaol) de fechas 01 de Marzo de 199460 y 27

54. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit. 55. Vase, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS. 2 Edicin. EDITORIAL HUALLAGA E.I.R.L. Lima. 1996. p. 151. 56. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS. 2 Edicin. EDITORIAL HUALLAGA E.I.R.L. Lima. 1996. p. 151. 57. Vase, VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 189. 58. As pues, La Comisin Europea de Derechos Humanos (decisin del 13 de octubre de 1989) indic que una intervencin tan banal como un examen de sangre no constituye injerencia prohibida por el art. 2.1 del Convenio Europeo. En tal caso, no es dable considerarlo como un ataque al derecho a la integridad; de serlo, la repercusin sera mnima pues, al ejercerse cierto grado de violencia para obtener muestras o fluidos corpreos, la repercusin es nfima en comparacin con los intereses superiores que emanan de la determinacin del origen filial y de la identidad. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 189. 59. De este modo la mencionada sentencia ha descartado que la extraccin de sangre pueda comportar una agresin contra la integridad fsica o moral de aquel contra quien se dirigen los medios de prueba. Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 190. 60. En efecto, esta sentencia In extenso precisa en su Tercer Fundamento de Derecho que Aunque no se invoque la infraccin especfica de los artculos 15, 18 y 20.4 de la Constitucin, la alusin a los mismos requiere de las siguientes puntualizaciones, puestas de manifiesto en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional. El derecho a la integridad fsica no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley [para nuestro caso la prueba del ADN estuvo prevista en la ley N 27048 y ahora lo est en la ley N 28457] y acordada razonadamente por la autoridad



de Mayo de 199461, las cuales determinaron la obligatoriedad de la prueba biolgica por no afectar sta el derecho a la integridad fsica, ni el derecho a la intimidad. En efecto, el derecho a la integridad no se ve afectado en su Contenido Esencial al tomarse pequeas cantidades de sangre o realizarse simplemente un hisopado bucal, pues stas no implican la produccin de daos o lesiones, ni tampoco tienen algo de humillante o degradante62; en tal sentido se debe dar absoluta proteccin al derecho a la identidad del nio63, pues, en este caso, es el nico que podra verse afectado, mas no as el derecho a la integridad del demandado, el cual no entra en conflicto con el derecho a la identidad del menor, pues en este caso el primero no se encuentra comprometido; por ende, no se puede hablar de conflicto ah donde slo est de por medio la defensa de un nico derecho64, por

judicial en el curso de un proceso, sin que, tampoco, se vulnere el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurdicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigacin de la paternidad mediante pruebas biolgicas en un juicio sobre filiacin, en donde se produce una colisin entre los derechos fundamentales de las partes implicadas, pero si que puedan plantearse dudas respecto a que en los procesos de filiacin prevalece el inters social y de orden pblico que subyace en las declaraciones de paternidad, en cuanto a que en ellas estn en juego los derechos de alimentos y de sucesin de los hijos, que son objeto de especial proteccin por el artculo 39.2 de la Constitucin, lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando, adems, media la certeza de un pronunciamiento judicial y sin que los derechos a la intimidad y a la integridad fsica puedan convertirse en una suerte de consagracin de la impunidad En NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURDICA. Tomo 272, Enero 1999, Ao LVIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. A42. 61. Tal sentencia, fundamenta en su Primer Fundamento de Derecho que Los derechos a la integridad fsica y a la intimidad personal,, no se pueden considerar vulnerados, cuando es acordado judicialmente un reconocimiento hematolgico, como prueba propuesta y razonadamente admitida en un procedimiento de reclamacin de filiacin, entre cuyos medios de justificacin la propia Ley autoriza esta probanza. El principio tambin constitucional del artculo 39.2 hace que necesariamente prevalezca el inters social y de orden pblico, connatural a toda declaracin de paternidad, y base fundamental de los dems derechos correspondientes a la filiacin,As pues la negativa del demandado que no vaya acompaada de unas justificaciones muy cualificadas no puede conducir a la consagracin de la impunidad, respecto a la aceptacin de las cargas y deberes directamente derivados de unos posibles vnculos familiares. La intervencin quirrgica que supone la extraccin de unos cuantos centmetros de sangre no se puede calificar, desde otro punto de vista, como un atentado contra la integridad fsica, ni mucho menos una injerencia degradante para la intimidad o dignidad de la persona En NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURDICA. Tomo 272, Enero 1999, Ao LVIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. A43. 62. Agrega VARSI ROSPIGLIOSI que por el contrario, nadie duda que la extraccin mnima de sangre es un proceso inocuo, indoloro y atraumtico, por tanto legalmente admisible. Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA. Loc. Cit. p. 190. 63. Ms an teniendo en cuenta que respecto del supuesto padre para fines de averiguacin filial se ha tendido una corriente que declara la inspectio corporis necessarie, facilitando y admitiendo la realizacin (casi impositiva) de los exmenes sanguneos Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA. Loc. Cit. p. 190. 64. Esa es nuestra posicin, pero a pesar de ello si alguien considera tercamente que el derecho a la integridad est comprometido, an as ste debe ceder ante el inters superior del nio a conocer su origen biolgico y establecer su plena identidad, tal como lo sostuvo la sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa STC 7/1994 la cual establece que los derechos del hijo, la madre y la sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la toma de muestra.En LACADENA, Juan Ramn. GENTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTFICOS, TICOS Y



ello es constitucional obligar a una persona [por ejemplo] a una extraccin de sangre para efectuar [un] examen gentico que pruebe relaciones de parentesco, al encontrarse en juego la identidad del menor.65 4.2. La prueba de ADN y el derecho a la intimidad, delineando conceptos

El derecho a la intimidad es otro derecho fundamental en el cual algunos demandados se amparan a fin de evitar someterse a la prueba de ADN, pues sostienen que aquel se vera afectado con la realizacin de sta. Empecemos por afirmar que el derecho a la intimidad tiene como Contenido Esencial la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de terceros, necesario, segn pautas culturales, para mantener una calidad mnima de vida66 (es importante no confundir este derecho con el de privacidad, el cual es ms amplio), ahora, llevado al campo de la gentica, se teme que el anlisis del ADN revele datos de una persona que de ninguna manera deben ser conocidos por los dems, tales como enfermedades que aquella padeci, padece o padecer, vicios, habilidades, entre otros (pues todo est escrito en los genes); es decir, aqu hablamos del derecho a la intimidad gentica67. A pesar de ello algunos autores sostenan que este derecho debe quedar en un segundo plano frente al inters superior del nio de conocer su verdadera identidad68, en otras palabras, el

LEGALES [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en: . 65. Al respecto, MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara Cecilia. FILIACIN: PRUEBA GENTICA. Monografa 1 Cuatrimestre, Segundo Ao, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:. 66. Vase HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR? [on line]. (citado 17 de Junio 2005). p. 8. Disponible en la World Wide Web: . 67. Al respecto VARSI ROSPIGLIOSI precisaba que Hasta ahora este derecho [se refiere al derecho a la intimidad] cautelaba, entre otros, nuestras creencias religiosas, inclinaciones sentimentales, afinidades polticas,, es decir protega los sentimientos, valores y la libertad en s. Sin embargo, a la fecha, debe ir mucho ms all, puesto que el derecho a la intimidad gentica es algo trascendental, biolgica y genticamente hablando, ya que merece una proteccin jurdica especialsima en cuanto a sus lmites y pautas de aplicacin. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. APUNTES JURDICOS ACERCA DEL GENOMA HUMANO. IMPLICANCIAS EN LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD en diario EL PERUANO, Mircoles 05 de Mayo de 1993. p. B-15. 68. En tal sentido MARA LOZADA acotaba Es que la filiacin, ese eje de la identidad, es la faz externa de la persona humana,El concepto de identidad personal excede con creces la intimidad, la desborda ntidamenteEst claro, pues, que la invocacin de la intimidad para resistirse a la prueba hemtica carece de fundamento porque la filiacin y la identidad tienen una notoria significacin supra ntima y ostensiblemente trascienden y desplazan las propensiones y deseos de la intimidad. Vase MARA LOZADA, Salvador. EL FALSO CONFLICTO ENTRE INTIMIDAD Y PRUEBA DEL ADN III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:.



derecho a la identidad del nio deba prevalecer por sobre el derecho a la intimidad gentica del demandado69. Lo que tales autores no tuvieron en cuenta es que en el anlisis de la prueba de ADN para determinar la paternidad de un menor no se afecta de ningn modo el derecho a la intimidad gentica. En efecto, desde un punto de vista funcional se diferencian dos tipos de ADN: ADN Codificante y ADN No Codificante. El ADN Codificante, tambin llamado Expresivo, es aquel que tiene la propiedad de codificar la fabricacin de protenas que actan a nivel celular y que se expresan en la persona como un carcter individual y que puede ser normal o patolgico70, este ADN es el que permite confeccionar perfiles del individuo y por ende es el que tiene la informacin referida a taras, aptitudes, comportamiento, etc. de un sujeto, es el que guarda toda la informacin referida a la intimidad gentica del sujeto. En cambio, El ADN No Codificante, o No Esencial, no codifica protenas, razn por la cual es denominado chatarra o basura; sin embargo ste se caracteriza por la gran variabilidad de sus secuencias de un individuo a otro, lo que lo convierte en idneo para la identificacin de personas, ya que (salvo en el caso de los gemelos univitelinos) no existen dos personas que tengan la misma secuencia de bases en el ADN71, siendo de gran utilidad a la medicina forense, pues permite la identificacin individual de las personas a travs de su huella gentica, ste es precisamente el tipo de ADN que se emplea en las pruebas de ADN para determinar la filiacin de un menor. Como se ve, el ADN No Codificante, utilizado en la prueba de paternidad por anlisis comparativo de ADN, no afecta en lo ms mnimo el derecho a la intimidad gentica, pues no proporciona ninguna informacin mdica sobre las personas y slo tiene un valor identificatorio72, tal como lo sostuvo una sentencia

69. En tal sentido GUTIERREZ y LAVARELLO indicaban a pesar de que apoyamos fervorosamente la intangibilidad del derecho a la intimidad, creemos que la ley debera poner ciertos condicionamientos, siempre protegiendo el derecho a la intimidad, pero tratando de que no se cierre el paso de una manera tan rotunda a otros derechos, como lo serael derecho a conocer el propio origen biolgico. Vase GUTIERREZ DUANY, Mara y LAVARELLO ALVA, Gianella. LAS BIOPRUEBAS DE IDENTIFICACIN Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD, en REVISTA JURDICA DEL PER. N 13, Octubre-Noviembre 1997, Ao XLVII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. 100. 70. Para mayor abundamiento HERRERA BRAVO indica que el ADN Codificante se refiere a aquellos fragmentos de cido nucletido que determinan, por el orden de sus nucletidos, a los diferentes genes que definirn las caractersticas de las personas a travs de la sntesis proteica, indicando la secuencia de los aminocidos de las protenas que codifican y el grado de expresin del gen en cada tejido y en cada tiempo. Es un [sic. una] porcin de ADN poco polimrfica, formada por secuencias altamente conservadoras con muy pocas variaciones interindividuales o intergeneracionales, que no resultan de inters para los fines de identificacin de los individuos. Por el contrario, generan una informacin excesiva e ntima del sujeto, por lo que, la creacin de un registro para tratarla (se refiere al caso de la creacin de bancos de datos genticos), motivara una injerencia en derechos de la personalidad carente de legitimidad, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado. Vid. HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR? [on line]. (citado 17 de Junio 2005). p.10. Disponible en la World Wide Web: . 71. Vid. HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?. Pg. Web Cit. 72. Vase ALBIZURI GARCA, Virginia y LIBANO ALONSO, Agatha. BANCOS DE DATOS DE ADN VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO Espaa. [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: .



de 1996 del Tribunal Constitucional Federal Alemn73 y con igual criterio las sentencias del Tribunal Constitucional Espaol de 17 de Enero de 199474 y de 20 de Diciembre de 1993, estableciendo esta ltima que la obligatoriedad de someterse a las pruebas [de ADN]no atentan contra el derecho a la intimidad75. Finalmente debemos dejar en claro que, contrariamente a lo sostenido por algunos autores, aqu no se puede hablar de preferencias porque para ello es necesario como mnimo dos derechos en cuestin, aqu slo tenemos de por medio uno: El derecho a la identidad del menor. 4.3. La prueba de ADN y el derecho a la libertad

Entendida como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable por sus actos76, el derecho a la libertad individual se vera limitada de alguna manera con la obligatoriedad impuesta al demandado de someterse al examen de ADN. Es correcta tal afirmacin?, veamos, si el demandado se niega al examen, invocando, entre otros, su derecho a la libertad de decidir si acepta o no tal pericia sin ningn tipo de coaccin, y, asimismo, su supuesto hijo necesita tener la certidumbre de que es hijo suyo haciendo valer su derecho a la identidad, tal situacin nos lleva sin duda a poner frente a frente a ambos derechos; sin embargo, debemos reconocer que no se trata propiamente de un conflicto, pues recordemos que los derechos son en s mismos limitados, por ende de lo que aqu se trata es de ver cual es el lmite de stos77. As tenemos que el derecho a la libertad implica el conducirse

73. Conforme a la cual la investigacin del mbito no codificante de la molcula de ADN tiene por objeto solamente la estructura formal de la secuencia de bases correspondientes a esas molculas de ADN, las cuales no contiene informacin acerca de las caractersticas hereditarias del individuo. [Por lo tanto,] estas investigaciones no afectan a las informaciones sobre las caractersticas hereditarias del afectado almacenadas en los genes. Conforme al estado actual del conocimiento cientfico no es evidente que mediante este tipo de investigaciones queden al descubierto las caractersticas de la personalidad. No queda afectado mediante estas investigaciones el mbito nuclear de la vida privada, intangible para el poder pblico. La investigacin muestra exclusivamente el esquema formal del mbito no codificante del ADN el cual como caracterstica de identificacin puede ser valorado de la misma manera que las huellas digitales, las caractersticas hematolgicas o la estructura capilar Cit. por HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?. Pg. Web Cit. p. 10 74. As, sta precisa que aquellas pruebas [biolgicas] no afectan al derecho a la intimidadpor lo que la negativa a someterse a las mismas vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Cit. por. GARCA POVEDA, Carmen. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000 Noticias Jurdicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: . 75. Cit. por LACADENA, Juan Ramn. GENTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTFICOS, TICOS Y LEGALES [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en: . 76. Vase REAL ACADEMIA ESPAOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima Segunda Edicin, Tomo N 6. Mateo Cromo, Artes Grficas S.A., S.C.-Espaa. 2001. p. 930. 77. De este modo Una vez delimitado el alcance concreto de cada derecho, podr establecerse cul es el derecho que existe y cul es solo una apariencia de derecho, y as,resolver la cuestin, sin



autnomamente sin perjudicar a nadie, ste es pues su lmite, fuera del cual ya no se le puede invocar; por ejemplo, una persona que perjudique a la comunidad consumiendo drogas, no tiene derecho a la libertad en este sentido78. As las cosas, si el demandado se opone a la prueba de ADN con su actitud sospechosa est perjudicando el inters superior del nio a tener una identidad definida, por lo que en este caso el derecho a la libertad del demandado tiene su lmite en el perjuicio que, con su negativa, le pueda causar al menor; es decir, similar al ejemplo planteado, en este caso el obligado no tiene derecho a la libertad de decidirse por su sometimiento o no a la prueba, puesto que, como dijimos, ste tiene como lmite el perjuicio que se pueda causar a los dems y aqu con tal actitud se perjudicara no slo al nio, sino tambin a la sociedad, la cual igualmente tiene inters en la determinacin de la paternidad de aqul. En tal sentido, frente a la obligatoriedad para la realizacin de la prueba de ADN, el demandado no se puede oponer a ella invocando su derecho a la libertad, pues aqu tal derecho no lo tiene, entendindolo as la STC 7/1994 de 17 de Enero (Espaa)79. Siendo ste tambin el criterio que deben adoptar nuestros Tribunales, pues invocando su derecho a la libertad muchos hombres pretenden esconder bajo l su reprochable irresponsabilidad, la cual de ningn modo debe ser amparada por el Derecho, ms an si con tal actitud se perjudica derechos fundamentales de un nio ajeno a los desvaros amorosos de sus progenitores. 4.4. La prueba de ADN y el derecho a no declarar contra s mismo

Pese a ser una figura propia del Derecho Procesal Penal, el derecho a no declarar contra s mismo es sustentado por algunos autores como fundamento para que el demandado se oponga a la prueba de ADN, pues sta puede arrojar resultados adversos a los intereses de aqul. Advertimos de antemano que en este tem exclusivamente analizaremos la postura adoptada por el lamentablemente desaparecido Constitucionalista argentino GERMAN BIDART CAMPOS frente a la aplicacin de la prueba de ADN en los procesos de filiacin.

sacrificar ningn verdadero derecho. Tal es la acertada opinin de G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 80. 78. Ejemplo propuesto por G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 80. 79. Comentando la referida sentencia GARCA POVEDA anota: En mi opinin, acordada por la autoridad judicial en resolucin motivada la prctica de la misma [se refiere a la prueba de ADN] y requerida en forma la persona que ha de someterse a su prctica, viene obligada a la misma e incluso entiendo podra ser detenida y conducida por la fuerza pblica para someterse a la misma, al igual que ocurre en la jurisdiccin penal que una vez acordada por la autoridad judicial la prctica de una prueba que resulte imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, y citada en forma la misma para su prctica si la misma no comparece o alega causa que se lo impida el Juez podr acordar su detencin a fin de que sea conducida por la fuerza pblica ante la autoridad judicial. Trasladado al caso que estamos estudiando, una vez el juez decida que debe practicarse las pruebas biolgicas, deber dictar resolucin motivada acordndola (auto) advirtiendo a la persona que viene obligada de las consecuencias de su negativa y que caso [sic. en caso] de persistir en su negativa podr ser conducido por la fuerza pblica a fin de poder tomar las muestras, pues en este caso lo decisivo es el sometimiento a la resolucin judicial que acuerda la realizacin de dicha prueba Vase GARCA POVEDA, Carmen. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000 Noticias Jurdicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: .



Empecemos nuestra disertacin hacindonos la misma pregunta que se plante BIDART CAMPOS, es decir, Qu significa no estar obligado a declarar contra s mismo, alude al derecho a guardar silencio nicamente o tiene mayor extensin? a lo cual el destacado constitucionalista responde que tal derecho tiene mayor proyeccin,No estar obligado a declarar contra s mismo significa tambin, y a la vez, no estar obligado a prestar el propio cuerpo (con su integridad fsica, squica y moral) para ninguna clase de prueba. O sea que este derecho apareja el de negarse a una prueba biolgica por extraccin de sangre, etc.80, es decir, segn BIDART CAMPOS, el derecho en cuestin es violado81 no slo cuando el obligado expresa verbalmente, o por escrito, argumentos que el Tribunal valorar en su contra, sino que adems se afecta tal derecho cuando de su propio cuerpo se puedan obtener razones que demuestren la paternidad del demandado respecto del hijo alegado como suyo; esto, en el mbito penal82, vendra a ser cuando el imputado con sus propias declaraciones desvirta su presuncin de inocencia, aqu, en el campo civil, mutatis mutandis sera cuando del cuerpo del demandado se obtengan argumentos que desvirten su Presuncin de Paternidad, presuncin a la que el mismo demandado nos lleva con su negativa, puesto que si ste est seguro que no es el padre entonces por qu se opone a una prueba que confirmar lo sostenido por l?. Pues bien, volviendo al meollo del asunto, y en respuesta a BIDART encontramos lo sostenido por AUGUSTO DE LUCA para quien los Tribunales siempre distinguieron los productos de la mente del ser humano, de aquellos en los que el raciocinio no interviene, [pues]la clusula contra la autoincriminacin [se refiere a lo establecido en la Constitucin Argentina] ampara solamente declaraciones que son un producto del pensamiento de las personas, una elaboracin mental, que se reflejan en una conducta activa u omisiva, con sentido intelectual. Se incluyen los cuerpos de escritura, los gestos, etctera, toda prueba que requiera su colaboracin intelectual 80. Consltese en BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIN. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N5, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia ,2004, Gaceta Jurdica Editores. 81. A esta conclusin llega BIDART luego de preguntarse si a la negatoria a prestar el cuerpo para la prueba biolgica se la desestima con cualquier alcance (ordenar la prueba, practicarla, inferir reconocimiento ficto, o presuncin, o indicio acumulable a otras pruebas) qu es lo que se est haciendo: limitar el derecho menos valioso- del padre a favor del derecho ms valioso- del hijo o, en rigor, ms que limitarlo razonablemente en su ejercicio se lo est dejando totalmente de lado, aniquilndolo, o violndolo? a lo cual agrega Es cierto que en un conflicto entre derechos hay que optar por el de mayor valiosidad, cuando de lo que se trata es de hacer jugar una limitacin al derecho menos valioso. Lo que no es constitucional -nos parece- es que en vez de limitarlo, directamente se lo ignore, se lo frustre, o se lo viole. Y el derecho a negarse a declarar contra s mismo, y a no facilitar el propio cuerpo para una prueba pericial, ya no mantiene su naturaleza inviolable cuando la negatoria surte alguna o varias de las consecuencias antes insistidas. Vid. BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIN. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N5, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores. 82. Al analizar el derecho a no declarar contra s mismo desde la ptica penal ALBIZURI y LIBANO afirman que El derecho a no declarar contra s mismo y la presuncin de inocencia (art. 17.3 y 24), han quedado resueltos de una manera pacfica en nuestro pas [Espaa] a raz de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, el hecho de la sujecin de los ciudadanos mediante la utilizacin de su propio cuerpo a determinados mtodos de carcter cientfico no supone una autntica declaracin de culpabilidad en el sentido de los derechos referidos. Vid. ALBIZURI GARCA, Virginia y LIBANO ALONSO, Agatha. BANCOS DE DATOS DE ADN VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO Espaa. [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: .



con significado expresivo83. Vayamos tomando una postura, respetamos lo sostenido por BIDART CAMPOS, sin embargo compartimos lo afirmado por AUGUSTO DE LUCA, ello porque, sin nimo de caer en el simplismo terminolgico, en este caso no se le puede dar a una palabra un significado mayor al de su propio contenido, pues aqu una gota de sangre (u otro tipo de muestra) no declara sino que demuestra objetivamente y con rigor cientfico la verdad que muchos irresponsablemente pretenden ocultar amparndose cobardemente en derechos que creen tenerlos cuando en realidad stos, en este caso, le son ajenos. De otro lado queremos resaltar la contradiccin o, mejor an, evolucin del pensamiento de BIDART CAMPOS. Pues en un primer momento sostuvo que frente a la negativa del demandado a ste no se puede obligar a someterse al examen de ADN, an ms tampoco puede usarse la negatoria como reconocimiento ficto de la filiacin, ni como presuncin en contra de quien rehus la prueba, ni como elemento adicional a acumularse indiciariamente con otras pruebas rendidas en el juicio y agrega admitimos que la negatoria [sobre la base del derecho a no declarar contra s mismo dispuesto en la constitucin Argentina] obstaculiza eventualmente el derecho del presunto hijo a lograr una sentencia favorable a la filiacin que pretende84 (el resaltado es nuestro), sin embargo posteriormente con ocasin del II CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI, llevado a cabo en Buenos Aires, manifest una postura distinta al afirmar que el derecho a la verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente es hijo. Las normas que obstruyen emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son

inconstitucionales85 (el resaltado es nuestro). En tal sentido, en un primer momento dijo que por ms que se valore como insolidaria la actitud negatoria, sta est constitucionalmente amparada en el derecho a no declarar contra s mismo86 para luego sostener que tal negatoria obstruccionista, as como las normas que la amparan, son inconstitucionales; no queremos ver en ello una contradiccin por parte del destacado constitucionalista argentino, sino ms bien una evolucin en su filosofa, que no hace ms que respaldar nuestra posicin en defensa del inters superior del nio. 4.5. Supremaca normativa del derecho a la identidad del nio

Es por dems ocioso sealar que en toda situacin o circunstancia conflictiva debe prevalecer el inters superior del nio, ese inters superior aqu se ve reflejado en el derecho a la identidad de aqul, el cual, a su vez, encuentra en la

83. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit 84. Vid. BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIN. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N5, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores. 85. Cit. por MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara Cecilia. FILIACIN: PRUEBA GENTICA. Monografa 1 Cuatrimestre, Segundo Ao, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:. 86. Vid. BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIN. Art. Cit.



prueba de ADN a la mejor herramienta para hacer valer su derecho87, pericia sta que en algunos pases, como Inglaterra, es obligatoria para quienes son demandados por filiacin88. Como bien lo seala VARSI ROSPIGLIOSI el marco legal de la filiacin en nuestro pas tiene un sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional89, a nivel nacional tenemos a la Constitucin, el Cdigo Civil y el Cdigo de los Nios y Adolescentes; en tanto que a nivel de Tratados se encuentran la Convencin Sobre los Derechos del Nio, la Declaracin de los Derechos del Nio, la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; estas normas, adems, forman parte del Derecho nacional (Art. 55 CPP.) y tienen jerarqua constitucional en mrito a normar asuntos referidos a Derechos Humanos90, se entiende que aqu hablamos de los Tratados ratificados porque, como bien expresan De Pirola y Loayza, los Tratados an no ratificados no pueden formar parte del derecho nacional porque su celebracin an no ha concluido. 91 El Tratado aplicable en los asuntos de filiacin, que es el tema que nos ocupa, es la Convencin Sobre los Derechos del Nio suscrita por nuestro pas el 26 de Enero de 1990 y aprobada por el Congreso el 03 de agosto de aqul ao mediante Resolucin Legislativa N 25278, entrando en vigencia el 02 de Setiembre de 1990 para todos los Estados que lo ratificaron (incluido el Per) luego de un mes de la ratificacin por el vigsimo pas que lo adopt, ello conforme al artculo 49 de la misma Convencin.

87. En tal sentido la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-997/03, teniendo como referencia el Exp. T-760401 y con fecha 24 de Octubre de 2003, precis que La idoneidad del examen antropo-heredo-biolgico ha sido reconocida por la comunidad cientfica para rechazar con absoluta certeza a los falsos imputados de paternidad o maternidad y para establecerla con una probabilidad del 99, 999999%, segn los dictmenes de autoridades en la materia que han sido avalados por la propia jurisprudencia constitucional. [on line]. (citado 15 de Mayo 2005) disponible en:. 88. En tal sentido SIMON DAVIES afirma que La legislacin reciente (en aquel pas) de la Child Support Agency obliga a todos los que nieguen su paternidad a someterse a una prueba de ADN. La negativa a hacerlo as es legalmente equivalente a un reconocimiento de culpabilidad. Vase DAVIES, Simon. LA PRIVACIDAD EN LA ENCRUCIJADA. Traduccin de ACCINO, Jos Alfonso. NOVATICA. [on line]. Mayo-Junio 2000. Especial 25 aniversario. Edicin digital/ Copyright ATI 2000. (citado 18 de Junio 2005), p. 33. Disponible en la World Wide Web: . 89. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIN JURDICA DE LA PATERNIDAD. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N6, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores. 90. As, adems, puede apreciarse en el Cuadro N 4 de la obra INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO por JAVIER NEVES (obra que pese a ser de la especialidad de Derecho Laboral, desarrolla temas aplicables a todas las ramas del Derecho) en el cual se hace referencia al Sistema Peruano de Fuentes del Derecho. Vase NEVES MUJICA, Javier. INTRODUCCIN AL DERECHO DELTRABAJO. ARA Editores. Lima. 1997. p. 56. 91. Vase DE PIROLA, Nicols y LOAYZA, Carolina. RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. COMENTARIOS SOBRE LA RECEPCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993. Citados por MARTINEZ COCO, Elvira. LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO CIVIL. En Dilogo con la Jurisprudencia. Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 8, Enero-Febrero de 1998. Ao IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 345.



En el cuerpo de tal Instrumento Internacional92 se consagra la atencin primordial al inters superior del nio (Art. 3, inc. 1), el deber de los Estados de adoptar todas las medidas que contribuyan al respeto de los derechos establecidos en la misma Convencin (Art. 4), el derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (Art. 7. inc. 1), as como el derecho a preservar su identidad (Art. 8, inc. 1); todos estos derechos deben prevalecer sobre los intereses del demandado, an cuando ste invoque derechos constitucionales, ntese que estamos entrando a un terreno bastante espinoso en nuestro Derecho, ello respecto a la jerarqua entre Tratado y Constitucin. Decimos espinoso porque la Constitucin de 1993 no ha sido clara en este punto, como s lo fue la Constitucin de 1979, la cual en su artculo 10193 haca prevalecer el Tratado sobre aquella; en cambio el artculo 55 de la actual Constitucin nada dice al respecto, slo precisa que los Tratados ratificados pasan a formar parte del Derecho nacional, la prevalencia slo aparece en la disposicin final y transitoria cuarta y con alcances limitados, pues seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y Convenios Internacionales de la misma materia ratificados por el Per. Es una forma de hacer prevalecer los Tratados, pero exclusivamente para los asuntos referidos a los derechos fundamentales94 95. Al respecto compartimos la

92. Del texto esta Convencin debemos resaltar los siguientes artculos: Artculo 2 1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y

asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna () Artculo 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o

privadas de bienestar social, los t

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