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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 1 de 20

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoprimera C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008 Tfno.: 914933872/73,3872 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0015945 Recurso de Apelación 455/2015 O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 381/2014 APELANTE:: D./Dña. CARMEN LOPEZ DE MURILLAS COLMENARES y D./Dña. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ RUIZ PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS APELADO:: BANKINTER SA PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.: D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 17 de junio de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio

ordinario número 381/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia

número 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-

Demandante: Dª Carmen Lopez de Murillas y D. Francisco Javier Fernández

Ruiz, y de otra, como Apelado-Demandado: Bankinter s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ

LEOZ.

Sentencia descargada en www.asufin.com


I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la

resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Madrid, en

fecha de 16 de marzo de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del

tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por

Doña Carmen Lopez de Murillas y don Francisco Javier Fernánndez Ruiz,

representados por el Procurador de los tribunales doña Elena Medina Cuadro y

dirigidos por el letrado don Vicente Tovar Sabio, contra Bankinter S.A.

representado por el procurador doña Rocío Sempere Meneses y asistida del

letrado doña Rosa Ana Viejo González y don Fernando Martínez Martínez,

debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas

por la actora en este procedimiento, y todo ello con expresa imposición a la

parte demandante de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de

apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada,

quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante

esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de septiembre de

2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública,

señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 16 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido

observadas en ambas instancias las prescripciones legales.



II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento los

demandantes Dña. Carmen y D. Francisco interesaban se declarase la nulidad

del contrato de compra de bonos estructurados, en concreto del producto

TELEFONICA 16, suscrito con fecha 14 de marzo de 2008, y del producto

estructurado denominado BONO AZORES, suscritos en fecha 8 de abril de

2008, y se declare la nulidad del contrato suscrito entre la actora y dicha

entidad por error en el consentimiento y en consecuencia se condene a la

entidad Bankinter S.A. a la devolución y pago de los 110.000 Eur. Incluidos los

intereses legales y a las costas. Fundaba la actora tal pretensión, en el hecho de

que la actora al tiempo de la adquisición, era profana en cuestiones financieras,

no fue consciente ni fue advertida de que se trataba de un producto de alto

riesgo, con posibilidad de perder el capital invertido.

Frente a dicha demanda opuso la entidad demandada Bankinter S.A., la

caducidad de la acción, que no medió engaño en la compra, que existen

contratados por los demandantes otros productos financieros de alta

rentabilidad y relativo riesgo, así como que los documentos contratados son

clarísimos en cuanto a las características de los bonos.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de caducidad

opuesta, procedió a desestimar la demanda planteada, y ello por entender que

de la prueba practicada quedó acreditado que la actora ya había invertido parte

de su patrimonio en productos de riesgo, esto es, productos de renta variable,



tales como fondos de inversión, acciones, compraventa a crédito, y que poseía

conocimientos financieros y que recibió la información de la operación, que

sabía lo que estaban contratando y los riesgos de pérdida de lo invertido.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la demandante, interesando

la revocación de la sentencia de instancia, recurso que funda en el error en que

incurre la juez en la valoración de la prueba practicada, entendiendo que son

dos circunstancias o motivos que justifican la devolución del importe

reclamado:

1º Todas las operaciones realizadas por la actora y consistentes en la

adquisición de ETFS, contratos con brokers extranjeros e incluso compras

apalancadas, fueron siempre posteriores a la contratación de los estructurados

cuya nulidad se pretende.

2º Los productos contratados con anterioridad son productos no

complejos, y en cambio, los fondos estructurados son complejos, y al haber

sido propuestos por la demandada, debería de haberse practicado una

evaluación de idoneidad, ya que hubo recomendación expresa de este producto,

y no se ha probado que se ofreciera cualquier otra alternativa de inversión en

ese momento.

Alega asimismo que no es cierto que la información precontractual

facilitada por BANKINTER fuera adecuada para que la actora estuviera

suficientemente enterada de que es lo que contrataba, por lo que ambos

demandantes contrataron incurriendo en error que vicia su declaración de

voluntad, debiendo acordarse la nulidad del contrato con los efectos legales del

artículo 1303 Cc.



A dicho recurso se opuso la entidad demandada en los términos que

obran en su escrito, alegando, es síntesis, que la propia demandante – que

invierte en bolsa desde los 20 años - afirmó en el acto del juicio no haber leído

los contratos antes de firmarlos, siendo estos claros, sencillos y transparentes,

en lo que respecta a su naturaleza y riesgos.

SEGUNDO. - En el plano jurisprudencial, la STS. de 17 de junio de

2010, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por

falta de consentimiento (arts. 1.265 y 1.266 CC), exige que la deficiencia

revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error

cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta

valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Por sí

mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva

necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la

previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que

suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes

minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Por ello, la doctrina

jurisprudencial hace hincapié en el imprescindible deber de información que

permita que el "adquirente" pueda tener un conocimiento razonable de lo que

contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de forma veraz

acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus

destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo,

es decir, se requiere una información completa e individualizada, sobre el

objeto y condiciones del contrato. Así, a las empresas de servicios de inversión

y a las entidades de crédito que presten servicios de inversión se les impone,

para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractual que se

manifiesta en una doble obligación, la de obtener información de sus clientes y



la de darles o proporcionarles información.

La regulación de este deber precontractual se manifiesta en la doble

obligación reseñada, y en este sentido, la Directiva 2004/39/CE del parlamento

Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de

instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y

93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las

iniciales en inglés ("MIFID"), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la

Comisión de 10 de agosto de 2006, son introducidas en nuestro ordenamiento

jurídico con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley

24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, cuya entrada en vigor, como

señala la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de

2014, tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2007; y por el Real Decreto

217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de

servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de

inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley

35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado

por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre y cuya entrada en vigor, en

base a lo dispuesto en su disposición final cuarta, lo fue el día 17 de febrero de

2008, y por tanto, en el caso que nos ocupa, estaban plenamente vigentes.

En virtud de esta regulación jurídica, al cliente deben las entidades que

prestan servicios de inversión, ante todo, clasificársele en profesional y

minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a

quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios

para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus

riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes



profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de

la ley de Mercado de Valores, mientras que, todos los demás clientes, se

considerarán minoristas, de tal forma que, al obtener la información la entidad

de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener

información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que

se trate de un cliente profesional (artículo 79 bis apartado 6 última frase de la

Ley de Mercado de Valores).

Respecto de la obligación de obtener información de sus clientes, la

entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Como

nos recuerdan las STS de 15 de octubre de 2015, y de 4 de diciembre siguiente:

"Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 (EDJ 2014/8696), la habitual

desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios

financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos

financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa

específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último

fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había

referido esta Sala en la STS nº 244/2013 (EDJ 2013/70366), también del Pleno,

de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un

proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión

concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la

Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional

respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información

exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe

reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de

esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento

de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de

productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de



error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el

cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de

los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia

del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se

contienen en el artículo 7 CC (EDL 1889/1) , y para el cumplimiento de ese

deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no

engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información

adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y

también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales

instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular

adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que

el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que

contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el

desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error , la

normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan

relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un

producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento

financiero para su contratación, como son la realización del test de

conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de

la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de

comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va

a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de

asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a

efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión

del cliente para poder recomendarle ese producto".

En este sentido, señala la Sentencia de esta misma sección de 17 febrero

2015 “el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato



de que la entidad "preste asesoramiento en materia de inversiones o realice

gestión de carteras" para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una

"evaluación de idoneidad" (artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE

(EDL 2004/44323), artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de

Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) y artículo

72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL 2008/4324)). Mientras

que si la entidad "no" presta asesoramiento en materia de inversiones ni

realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una

"evaluación de conveniencia" (artículo 19 apartado 5 de la Directiva

2004/39/CE (EDL 2004/44323), artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de

Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE (EDL

2006/117121) y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL

2008/4324)). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por "prestar

asesoramiento en materia de inversiones", lo indica la sentencia del Tribunal

de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros

contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE\2013\142) en sus

apartados 49 a 55 y declaración 2 ("el hecho de ofrecer un contrato de

permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del

tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un

servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la

recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a

dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para

el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y

que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o

destinada al público").

“1º. La finalidad de la " evaluación de idoneidad " radica en que, la

entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e



instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información

que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia

en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o

servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o

posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE (EDL

2004/44323), artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores,

artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) y artículo 72 del

Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL 2008/4324)). Y, cuando la

entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se

abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a

sus clientes o posibles clientes (artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de

Mercado de Valores).”

“2º. La finalidad de la "evaluación de conveniencia" radica en que, la

entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es

adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener

recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de

inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o

solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE

(EDL 2004/44323), artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de

Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE (EDL

2006/117121) y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL

2008/4324)). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia

de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad

advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el

producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida

con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el

servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su



inadecuación (artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de

Mercado de Valores).”

Y así, las SSTS de 10 Julio 2015, de 13 Julio de 2015, con cita a su vez

de la STS de 15 de diciembre de 2014 condensan la jurisprudencia sobre el

alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e

idoneidad, diferenciando los dos supuestos ya mencionados: En el primer caso,

en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del

cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la

experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de

comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a

contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art.

79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero. En el

segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la

anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación

financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese

producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6

LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero “...De este modo, el art. 79

bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento

financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil

inversor del cliente minorista, «con la finalidad de que la entidad pueda

recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le

convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta

información, «no recomendará servicios de inversión o instrumentos

financieros al cliente o posible cliente». Por tanto, en el caso del test de

idoneidad, la entidad bancaria debía haberse cerciorado de que la inversión

recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía

previamente dejar constancia de él y ello aún en febrero de 2008, como



establecen las citadas resoluciones.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art.

79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se

ofrece la contratación de un producto financiero complejo como son los

productos estructurados, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que

la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la

anulación del contrato. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento

por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos

riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo

contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,

pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de

informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese

cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, por lo que la

falta del deber de practicar un test de conveniencia, o de idoneidad, constituye

una presunción “iuris tantum”, y no “iuris et de iure”, y por ello admite prueba

en contrario.

TERCERO. - Entrando en lo que es el fondo del asunto, la parte

apelante insiste, en apoyo de sus pretensiones de nulidad, de resolución y de

indemnización, en el planteamiento que había hecho en su demanda,

denunciando que la sentencia apelada habría incurrido en una errónea

valoración de la prueba, al apreciar la cultura financiera de la demandante, y la

falta de información veraz suministrada por la demandada.

Para una mejor comprensión del objeto del litigio, resulta procedente

analizar la naturaleza y características de estos productos financieros adquiridos

por la demandante. Los bonos estructurados constituyen instrumentos



financieros complejos y de alto riesgo, consistentes en bonos emitidos por una

tercera entidad (BNP Paribas Arbitrage Issuance bv, en el primer caso, y

Morgan Stanley & Co International PLC en el segundo de los productos,

relativo a Bono Azores), que son quienes reciben el dinero entregado por el

inversor. Su rentabilidad se vincula a la evolución en el mercado de unos

valores subyacentes, que en esta litis eran acciones de TELEFONICA SA, y

Barclays Bank PLC, Bank of America y BBVA SA, empresas distintas de la

entidad emisora. En el caso de autos se trataban de sendos bonos con un plazo

de amortización de 8 años, y de 5 años, respectivamente, sin capital

garantizado. La recuperación de las cantidades invertidas dependía no sólo de

la evolución del valor subyacente sino también de la solvencia del emisor del

bono. El riesgo de insolvencia del emisor no estaba cubierto por ningún fondo

de garantía.

La operación litigiosa viene incursa en el ámbito de la Ley del Mercado

de Valores, pues el art. 2, incluso con anterioridad a la reforma de dicho

precepto operada por la Ley 47/2007, ya calificaba como productos financieros

los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente

de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y

aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

Asimismo hay que tener en cuenta que en estos procedimientos procede

examinar las pruebas que se aportan por ambas partes, no sin antes recordar que

son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita

concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el

recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción y permite al

Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad

con la que lo hizo el Juzgador a quo, no estando obligado a respetar los hechos



probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros

recursos como es el de casación.

En primer lugar, si el error ha de inferirse de las circunstancias

concurrentes al caso concreto, en el presente supuesto puede hablarse de un

claro error en el consentimiento, si se tiene en cuenta lo siguiente: de un lado,

que la demandante, si bien no era neófita en conocer y asumir riesgos

financieros, ya que, como ella misma reconoce en el acto de la vista, invierte en

bolsa “desde los 20 años” y que “es algo natural” (CD. Min. 4:50 Grabación

acta), con anterioridad a la suscripción de los productos financieros cuya

nulidad pretende únicamente había invertido en productos financieros

consistentes en acciones y fondos de inversión, no complejos, y si bien

reconoce haber invertido en otros productos financieros también de alto riesgo,

como son brokers extranjeros y nacionales, y compras a crédito, aun cuando

fuera a través de una empresa de asesoramiento, que afirma en el acto de la

vista que también están demandadas en otros procedimientos (CD. Min. 7:15

Grabación acta), todas esas inversiones lo fueron con posterioridad en el tiempo

a la firma de estos productos hoy litigiosos.

De otro lado, no resulta probado que la demandante fuera

suficientemente informada de la operación de que se trataba por la asesora de

Banca Privada de la demandada, Sra. Supervia, porque, dada la fecha en la que

se dio la orden de adquisición de los productos estructurados, el día 14 de

marzo de 2008 y 8 de abril de 2008, ya era de aplicación la ley 47/2007, que

había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto

217/2008 de 15 de febrero, que había entrado en vigor el día 17 de febrero de

2008, como ya hemos manifestado, y no se le realizó a la actora el

correspondiente test de idoneidad o Test MIFID (markets in financial



instrumental directive), exigible a partir dichas fechas, ya que afirma en el acto

de la vista la referida testigo que no se le hizo ningún test de conveniencia ni de

idoneidad porque entendía que en tales fechas no era obligatorio, aunque afirma

que no lo sabía (CD. Min. 10:54:37 grabación acta), así como que la

conveniencia o idoneidad estaba acreditado “en este perfil en concreto”, de tal

forma que se le explicó previamente los productos ofertados y luego se

firmaron los contratos.

La cuestión relativa a la concreta normativa aplicable al caso de autos, en

que el producto fue adquirido después de haber entrado en vigor la Ley

47/2007, y con ella el art. 79 bis LMV, pero dentro del periodo de seis meses

previstos en la disposición transitoria primera de dicha Ley, ha sido resuelta por

el Tribunal Supremo, en las citadas Sentencias de 10 Julio y de 13 Julio de

2015. Ambas resoluciones, relativas a bonos estructurados suscritos en fecha 15

de febrero de 2008, concluyen que la entidad que prestaba servicios de

inversión debía haber adaptado sus estatutos, programas de actividades y

reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en la Ley 47/2007, de modo

que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se

reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional,

declarando exigibles los deberes de información básicamente regulados en el

apartado 3 del art. 79 bis LMV .

Consta acreditado por ello en la instancia que la entidad demandada no

elaboró el test de idoneidad ni el perfil inversor de la demandante para poder

justificar que la recomendación de inversión realizada, consistente en los dos

productos estructurados referidos, fuese la más adecuada o conveniente para

ella. La propia gestora personal de banca privada confirmó en la vista que

cuando le ofrecieron los productos a la Sra. López de Murillas ya era clienta



habitual de la oficina de Logroño, y que fue la demandante la que demandó la

adquisición de esos bonos, sin que se le practicara ningún test ni de

conveniencia, ni de idoneidad, limitándose a leer los contratos de adquisición.

Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos

por el hecho de que, en la orden de adquisición, como aquí ocurre, apareciera la

mención genérica AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA

OPERACIÓN, que puede generar beneficios pero también pérdidas, así como

que “El Cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del Producto y

sobre si la inversión en este Producto es adecuada para su perfil de inversión.

Asimismo, el Cliente declara que ha leído las condiciones del contrato y

entiende los términos y riesgos del Producto " (f. 28). La obligación de

información no puede considerarse cumplida dentro de estos estándares de

diligencia y transparencia a los que se ha hecho mención, con la exhibición o

entrega de la simple ficha del producto, ni con la entrega de la orden de

compra, presumiblemente facilitada el mismo día de la contratación.

En definitiva, puede concluirse que el consentimiento de la demandante,

al contratar, fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los

productos contratados y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que

implicó una representación mental equivocada sobre las características

esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de

inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa

del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe

una asimetría informativa. Es por todo lo anterior que los demandantes

prestaron un consentimiento viciado a la suscripción de los productos

estructurados, pues, careciendo de conocimientos en la materia – teniendo en

cuenta su profesión ajena completamente al sector, y su perfil inversor

minorista y conservador - no fueron informados adecuadamente del producto



financiero que se les ofertaba, no se les hizo el test de idoneidad, y desconocían

por ello la naturaleza, características y riesgos de lo contratado, suscribiendo

finalmente ambos contratos por la confianza depositada en la propia sucursal,

de la que recibió dicho asesoramiento.

Las consecuencias de la declaración de nulidad de ambos contratos, por

existencia de vicio en alguno de sus elementos, en este caso el consentimiento,

determinan que, conforme a lo establecido en el artículo 1.300 del Código

Civil, los contratantes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen

sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, por lo que

la demandada deberá devolver a la actora el capital nominal de 110.000 euros,

entregados como precio de compra de los productos estructurados por ella

adquiridas, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción

de la orden de compra, descontada la suma en que se cifren los intereses

liquidados a la actora por la demandada, cuya concreción se efectuará en

ejecución de sentencia.

La estimación de la demanda determina la imposición a la parte

demandada de las costas causadas en el procedimiento, conforme a lo

establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, debe estimarse íntegramente el recurso de apelación

interpuesto, y la demanda.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y

398.1 LEC estimándose el recurso no procede la expresa condena en costas en

esta segunda instancia, debiendo imponerse a la demandada las causadas en

primera instancia.



Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

III.- F A L L A M O S

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación

procesal de Dña. Carmen López de Murillas y D. Francisco Javier Fernández

Ruiz, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el juzgado

de primera instancia número 5 de Madrid, en el procedimiento al que se contrae

el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, de tal forma

que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la

Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de Dña.

Carmen López de Murillas y D. Francisco Javier Fernández Ruiz, contra

BANKINTER SA, DEBEMOS DECLARAR la nulidad de los contratos de

compra de bonos estructurados, firmados por los demandantes en fecha 11 de

marzo de 2008 y 11 de abril de 2008, por importe total de 110.000 euros, así

como de todo lo actuado con posterioridad derivado de la misma, dejándoles

sin efecto, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen

sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, de manera

que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al

efecto invalidador.

Se imponen las costas del proceso en primera instancia a la parte

demandada.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de la presente

alzada.



Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de

que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si,

esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o

resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria

de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco

años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse

recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el

mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De

este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción

procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá

interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la

Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados

desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del

recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia

deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta

sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y

cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias

y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.



PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta

Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide

certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.


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Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección ...€¦ · debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ... se dio traslado del mismo a la parte ... es lo que