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ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA
MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA
CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA
UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C.
2004
ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA
MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA
CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA
TESIS DE GRADO
DIRECTOR DR. NILSON PINILLA PINILLA
UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C.
2004
NOTA DE ADVERTENCIA: Artículo 23 de la Resolución No 13 de julio de 1946. “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona laguna, antes bien se vea en ellas anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
TABLA DE CONTENIDO
Pág. PRIMERA PARTE ...................................................................................................7 CAPÍTULO I.............................................................................................................7 1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA .....................................7 1.1 LA DESAPARICIÓN FORZADA EN AMÉRICA LATINA...................................8 Chile.........................................................................................................................8 Argentina. ................................................................................................................9 CAPÍTULO II..........................................................................................................11 2. CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA .................................................11 2.1 DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.............................................................................................12 2.1.1 Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas. .....................................................................................12 2.1.2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ......14 2.1.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ...................................15 2.1.5 Estatuto de la Corte Penal Internacional......................................................17 2.2 CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA20 2.3 Concepto de desaparición forzada dado por Amnistía Internacional ..............21 CAPÍTULO III.........................................................................................................23 3. LA DESAPARICIÓN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD ..........23 CAPÍTULO IV ........................................................................................................29 ANÁLISIS DEL DELITO.........................................................................................29 4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO ..................................................29 4.1 Tipo Subjetivo .................................................................................................29 4.2 Tipo objetivo ...................................................................................................30 4.3 Sujeto activo de la conducta: ..........................................................................32 4.4 Sujeto pasivo de la conducta ..........................................................................33 4.5 Bien jurídico tutelado ......................................................................................33 CAPÍTULO V .........................................................................................................36 5. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN COLOMBIA .............................................36 5.1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO ............................................41 CAPÍTULO VI ........................................................................................................47 6. CRIMINALIZACIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO ......................................................................................................47 CAPÍTULO VII .......................................................................................................54 7. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES ...................................................................................................54
7.1 CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN ELABORADA POR EL LEGISLADOR...........60 CAPÍTULO VIII ......................................................................................................64 8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE TRAERÁ LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A PARTICULARES ...................................................................................................64 8.1 La conducta típica ejecutada por particulares no podría constituir un crimen de lesa humanidad: ...............................................................................................64 8.2 Podría imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares................................................67 8.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .......................................68 8.4 Convención Americana de Derechos Humanos: ...........................................69 SEGUNDA PARTE ................................................................................................73 ANÁLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN OTROS PAÍSES Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO COLOMBIANO .........................................73 CAPITULO I...........................................................................................................73 1. CONTEXTO GENERAL DE AMÉRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA..................................................................................73 CAPITULO II..........................................................................................................77 2. CHILE ...............................................................................................................77 2.1 Contexto Histórico...........................................................................................77 2.1.1 Objetivos de la desaparición forzada en Chile. ............................................79 2.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigación y enjuiciamiento........................................................................................................79 2.1.3 Sujetos pasivos de la conducta: ..................................................................89 2.1.3.1 Víctimas según el sexo. ............................................................................90 2.1.3.2 Víctimas según la edad............................................................................90 2.1.3.3 Victimas según la profesión . ....................................................................91 2.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada ................................94 2.2.1 Disposiciones constitucionales. ...................................................................94 2.2.2 Disposiciones legales. .................................................................................95 CAPÍTULO III.......................................................................................................100 3. GUATEMALA..................................................................................................100 Contexto histórico ................................................................................................100 3.1.1 Objetivos de la desaparición forzada Guatemala......................................104 3.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos ..106 3.1.3 Sujetos pasivos de la conducta: ................................................................110 3.1.4 Sujetos activos de la conducta. .................................................................112 3.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada ..............................115 3.2.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................115 3.2.2 Disposiciones legales. ...............................................................................116 CAPITULO IV ......................................................................................................122 4. ARGENTINA...................................................................................................122 4.1 Contexto Histórico.........................................................................................122 4.1.1 Objetivos de la desaparición forzada. ........................................................124 4.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento..125
4.1.2.1 Ley 22.068. ............................................................................................125 4.1.2.2 “Ley del Olvido”.......................................................................................127 4.1.2.3 Ley 22.924. .............................................................................................128 4.1.2.4 Ley 23.492. .............................................................................................129 4.1.2.5 Ley 23.521 ..............................................................................................132 4.2 Cifras de personas desaparecidas................................................................133 4.3 Sujeto activo de la conducta. ........................................................................134 4.4. Normatividad interna....................................................................................135 4.4.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................135 4.4.2 Disposiciones legales. ...............................................................................136 4.5 ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES.........................................138 CAPÍTULO V .......................................................................................................150 5. EL SALVADOR...............................................................................................150 5.1 Contexto histórico. ...................................................................................150 Objetivos de la desaparición forzada. ..................................................................155 5.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento..155 5.2 Cifras de personas desaparecidas ...............................................................161 5.3 Sujeto Activo de la conducta.........................................................................162 5.3.1 Primera Etapa. ...........................................................................................163 5.3.2 Segunda Etapa. .........................................................................................163 5.3.3 Tercera Etapa. ...........................................................................................164 5.4 Normatividad interna.....................................................................................165 5.4.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................165 5.4.2 Disposiciones legales. ...............................................................................167 CONCLUSIONES ................................................................................................170 ANEXOS..............................................................................................................176 1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.........................................................................................................176 2. FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS: ......................................188 3. DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS.................................................190 ABREVIATURAS .................................................................................................205 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................206
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO I
1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA
La desaparición forzada surgió como una práctica generalizada de los Estados
totalitarios, con el fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes se
remontan a técnicas de represión empleadas por Luis XVI, Napoleón Bonaparte,
Stalin y Hitler1.
Este crimen afecta derechos como la dignidad humana, el derecho a vivir en paz,
el derecho a un debido proceso, la libertad, etc, y a su vez pone en peligro el
derecho a la vida, a la salud y a no ser sometido a tortura u otros tratos crueles,
degradantes o inhumanos.2
A pesar de que la práctica de este delito se dio en mayor medida en América
Latina, como fruto de las dictaduras militares del siglo XX3, hay que reconocer que
con anterioridad, se cometió en otras latitudes; fue uno de los crímenes de lesa
1 MADRID MALO-GARIZABAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Escuela Superior de administración Pública. Bogotá, D.C 1989. 2 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Cartilla informativa sobre Desaparición Forzada. Bogotá D.C 2000. 3 GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editortial Gustavo Ibañez. Bogotá D.C, 1998.
humanidad imputables al régimen Nacional Socialista durante la segunda guerra
mundial. También fue una práctica generalizada en la ex - Unión Soviética,
Afganistán, China, etc.4
1.1 LA DESAPARICIÓN FORZADA EN AMÉRICA LATINA
La conducta penal en mención se ha presentado en una gran cantidad de países
latinoamericanos. Sin embargo, Argentina y Chile se destacan; esta práctica ha
estado ligada a pugnas políticas, golpes de Estado y dictaduras militares
totalitarias y represivas.
Chile. La práctica generalizada de este delito, así como de otros crímenes de lesa
humanidad se inicio en 1973, después del golpe de estado y muerte de Salvador
Allende; durante el gobierno de Augusto Pinochet, las operaciones estuvieron a
cargo de una organización llamada DINA (Dirección de Inteligencia Nacional),
creada en 19745.
Esta organización tenía facultades para detener a personas implicadas en delitos
contra el Estado, en concurso con otras conductas punibles como el homicidio. La
4 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad, Pg. 252. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 1998. 5 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparición Forzada de Personas en América Latina. www.derechos.org/Koaga/uii/molina.html.
detención tenía un plazo de cinco días, que se prolongaba a veinte y de muchas
de las personas retenidas, no se volvió a tener noticia.
Los sujetos pasivos de la conducta fueron determinándose a través del tiempo,
pues la DINA empezó a seleccionar a los miembros del Partido Comunista Chileno
como objetivo principal. Las víctimas eran llevadas en carros de naturaleza oficial
a prisiones secretas. Esta situación se prolongó hasta 1990.
Argentina.
La práctica venía realizándose en Argentina desde antes de la década de 1970,
pero hacia 1973 vino a refinarse con la conformación de los “escuadrones de la
muerte”6.
En 1976, Jorge Rafael Videla toma el poder. El objetivo de su gobierno era
reprimir a la subversión o a sus simpatizantes y para ello crea un sistema de
operativos y lugares de detención clandestinos. Las fuerzas encargadas de las
operaciones de retención operaban al margen del sistema legal, de manera
paralela a los órganos oficiales y estaban autorizadas por el gobierno.
6 Ibídem.
En estos lugares clandestinos de detención, se sometía a los retenidos a
interrogatorios y torturas con el fin de obtener información. Las operaciones se
realizaban en la noche y muchas de estas personas murieron.
Por todos estos hechos se adelantaron investigaciones penales contra altos
funcionarios del ejercito, que culminaron con la condena de nueve militares en
1985 y algunos oficiales en 19867.
7 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad, Pgs. 257, 258. Editorial Augusto Ibáñez. Bogotá D.C, 1998.
CAPÍTULO II
2. CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA
La desaparición forzada de personas ha sido considerada a lo largo de la historia
como un crimen de Estado, una práctica del gobierno o de agentes de éste, con el
objetivo de deshacerse de opositores políticos, eliminar evidencias de asesinatos
y luego negar cualquier información sobre el paradero de los desaparecidos.
La persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad y se
desconoce su paradero, bien porque se niega la desaparición por parte de los
autores del hecho8 o porque no se informa a los interesados del lugar en el que el
sujeto se encuentra9.
La Defensoría del Pueblo, en su informe anual al Congreso, para el periodo de
1995, afirmó que la desaparición forzada es aquella práctica ejecutada por
agentes del Estado o por particulares con apoyo o permiso de alguno de estos
8 Cabe aclarar que la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-317 de 2002, señaló que el delito de desaparición forzada se configura cuando el sujeto pasivo es ocultado y se niega la captura o información de su paradero, pero eso no significa que para que el tipo penal se perfeccione el sujeto activo tenga que ser requerido, pues bastará la falta de información o la negativa a reconocer la privación. 9 GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogota D.C, 1998.
funcionarios contra personas que, supuestamente, por sus posturas políticas e
ideológicas son peligrosas para la seguridad estatal. 10
La institución en mención, afirma que se configura el delito estudiado cuando el
sujeto es privado de la libertad por agentes del Estado y luego es sometido a
ocultamiento; éste se configura cuando los responsables omiten dar informes
sobre el paradero de su victima o se niegan a reconocer la captura, lo que
implicaría sustraer a la persona del amparo de la ley11.
2.1 DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Existen varios instrumentos internacionales que consagran la protección de las
personas contra la práctica de la desaparición forzada. Algunos tienen el carácter
de tratados, otros son declaraciones.
2.1.1 Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas.12
De acuerdo con este instrumento internacional, la conducta analizada se produce
cuando se “arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas o que
estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
10 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Anual, Bogotá, 1995. 11 Cuarto Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia. 1997 12 ONU, Resolución 47/133. 18 de Diciembre de 1992.
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por
particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo, indirecto,
su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el
paradero de estas personas o a reconocer que están privadas de la libertad,
sustrayéndolas así de la protección de la ley.” (Cft.)
Esta declaración es muy importante, ya que es fruto del consenso internacional, al
ser elaborada al interior de la ONU y constituye un antecedente de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Sin embargo, no es un
tratado público y ello le resta importancia, ya que su valor es político y moral pero
no se puede exigir su cumplimento al no tener los mismos efectos vinculantes.
De la declaración, puede concluirse que la desaparición forzada se produce
cuando se dan de manera sucesiva tres hechos13:
1. La privación de la libertad de una persona por agentes del gobierno o
particulares apoyados por éste.
2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la persona retenida o a
reconocer la privación de la libertad, con lo que se configuraría el
ocultamiento.
3. La sustracción de la víctima del amparo legal.
13 CORDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional, Pg. 154. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2002.
2.1.2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas14 El artículo 2 del tratado en mención, incluye la siguiente definición: “Se considera
Desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera
que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.”15 (Cft.)
De la anterior definición contenida en la Convención, se pueden colegir los
siguientes elementos16:
1. El sujeto activo debe ser un agente estatal o un particular autorizado o
apoyado por el Estado17.
2. Debe darse un acto de privación de la libertad, que puede ser legal o ilegal.
14 Colombia aún no ha ratificado este tratado. Sin embargo, las normas consagradas en él pueden considerarse como ius cogens, es decir que serían obligatorias para el Estado colombiano a pesar de que aún no se halla surtido el tramite interno para incorporar esta convención al ordenamiento jurídico. 15 OEA. Belén do Pará, Brasil. 9 de Junio de 1994. Esta Convención entró en vigor el 28 de Marzo de 1996. 16 CORDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional, Pg. 159. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2002. 17 Debe precisarse que aunque internacionalmente se haya considerado que la desaparición forzada es un crimen imputable a los Estados, esta posición ha variado, ya que se ha reconocido que la conducta en mención puede ser ejecutada por grupos particulares al margen de la ley.
3. La privación de la libertad debe seguirse por el ocultamiento, que se
configura por la falta de información sobre el paradero de la persona o la
negativa a reconocer dicha privación de la libertad.
4. La negativa a reconocer la captura o la falta de información, traen como
consecuencia la imposibilidad de ejercer los recursos legales y las
garantías procesales pertinentes.
2.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El artículo 9 de este tratado consagra el derecho a la libertad personal, en los
siguientes términos: “ Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie
podrá ser privado de su libertad (...).” (Cft.)
La Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas, así como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reitera derechos
fundamentales como la vida y la libertad; sus disposiciones son ius cogens18 y por
eso, todos los Estados del mundo serán responsables por el delito de
desaparición forzada, sin importar que hayan suscrito los respectivos tratados19.
18 El término Ius Cogens, implica la obligatoriedad de ciertas normas, que deben ser respetadas y cumplidas por los Estados sin necesidad de que medie tratado de derecho público. 19 Así lo ha considerado la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T- 409 de 1992.
En conclusión la desaparición forzada en el derecho internacional, es un delito
consistente en la privación de la libertad, seguida por el ocultamiento y este último
se verifica con la negativa a dar información o a reconocer que se tiene retenida a
la persona, con el fin de sustraerla del amparo de la ley. Esta conducta es
realizada por agentes del Estado y lesiona la dignidad humana y otros derechos
protegidos en instrumentos internacionales, como el debido proceso, la libertad, el
reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la seguridad personal, el
derecho a la familia, entre otros; además, con esta conducta también se facilita la
violación del derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
De las definiciones que se han dado en el derecho internacional, acerca de este
crimen, se pueden colegir elementos comunes, como la obligación de los Estados
de prevenir y sancionar esta práctica, de elaborar disposiciones de derecho
interno tendientes a proteger la libertad y la vida de las personas, etc.
Llama la atención la calificación que en el ámbito internacional se le otorga al
sujeto activo de la conducta; ésta siempre se reputa a agentes del Estado o a
particulares que cuentan con el apoyo de funcionarios públicos. La desaparición
forzada sigue considerándose internacionalmente como un crimen exclusivo del
Estado20 que se comete de manera sistemática, es decir que se lleva a cabo
conforme a una política o plan que sirve de guía para los autores del delito21.
Sin embargo, la realidad colombiana difiere de esta calificación del sujeto activo
del delito; si bien es cierto que el Estado históricamente ha sido responsable por
la comisión de la conducta típica, no es menos evidente que grupos al margen de
la ley también han sido perpetradores de la misma, en nuestro país.
Por lo anterior, se desprotegería a un gran número de civiles si la desaparición
forzada fuera un delito que pudiera endilgarse exclusivamente al Estado
colombiano, cuando el contexto y las especiales circunstancias del conflicto,
hacen que pueda configurarse la conducta en mención por otros grupos de
personas.
Es de observar, como luego se detallará, que el artículo 165 de la ley 599 de
2000, hace alusión al “particular” que lleve a cabo la conducta de desaparición
forzada.
2.1.5 Estatuto de la Corte Penal Internacional. 20 Hay que tener en cuenta la posición adoptada por el Estatuto de Roma, que abre la posibilidad de que esta conducta sea imputable a sujetos particulares que no tengan vinculación alguna con el Estado. 21 AMBOS, Kai. Los crímenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 52.Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2004.
El artículo 7 del Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, incluye el delito de
desaparición forzada, como un crimen de lesa humanidad, en los siguientes
términos: “Por desaparición forzada se entenderá la aprehensión, la detención, o
el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la
privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo
prolongado”.22 (Scft.)
Esta definición es muy importante, pues reconoce que la desaparición forzada no
es únicamente un delito imputable a los Estados, sino además un crimen que
puede ser perpetrado por otro tipo de organizaciones que califica como políticas;
ello es bastante acertado en nuestra opinión, ya que amplió significativamente el
espectro del delito.23
Sin embargo, no pierde la conducta estudiada, su característica esencial de ser
cometida por grupos dominantes, que poseen el poder y que buscan deshacerse
de individuos que se les oponen, por cuanto se requiere que el delito sea
perpetrado por un grupo político, es decir, una organización previamente 22 Esta definición amplia del delito tiene su antecedente en el Estatuto del Tribunal para la Ex -Yugoslavia, en su artículo 7 i): La desaparición forzada incluye “ el arresto, detención o rapto de personas cometido por o con autorización, apoyo o aquiescencia de (...) una organización política” 23 Para Jaime Córdoba Triviño, este es un enfoque más amplio del que existía en la ley internacional y requerirá una mayor clarificación a la luz del requisito que exige que la definición de desaparición forzada debe tener por propósito sacar a la víctima del amparo de la ley.
constituida que ostente poder. En conclusión, en éste enfoque la desaparición
forzada sigue siendo un delito cuya comisión está limitada a ciertos grupos, los
dominantes, sin que sea exclusiva de los Estados.24
Internacionalmente, un crimen de lesa humanidad, ostenta la característica de ser
cometido al amparo de una política o plan, vinculado de una u otra forma a algún
tipo de autoridad, estatal o de índole política, lo que hace que queden excluidos de
esta calificación, los actos ejecutados por individuos que actúan de manera
aislada e independiente, sin que exista algún tipo de coordinación25.
No hay que perder de vista que los elementos de pertenencia a algún tipo de
organización política, y de sistematisidad, no son esenciales para que se configure
el tipo penal descrito en la legislación colombiana, que por ello, se aparta de la
normatividad internacional, como se analizará más adelante.
La definición adoptada en el Estatuto de Roma, merece algunas críticas, por
cuanto uno de los comportamientos por medio de los cuales puede llevarse a cabo
la conducta estudiada, es el secuestro; ello genera confusión, por cuanto éste
24 Las autoras consideran necesario aclarar, que el espectro del delito analizado es mucho más amplio en la legislación colombiana, pues no es una conducta punible exclusivamente ejecutada por grupos políticos, sino que también puede ser perpetrada de manera individual. 25 AMBOS, Kai. Los crímenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 54.Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2004.
constituye una acción diferente de la desaparición forzada, con implicaciones
diversas a ésta.26
2.2 CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA
Las principales características que distinguen a este tipo penal en América Latina,
según Ana Lucrecia Molina Theissen 27son las siguientes:
1) Por regla general, estas conductas hacen parte de un
trabajo imputable a la inteligencia militar.
2) La autoría intelectual proviene de los más altos rangos
militares y va en orden descendente.
3) Es clandestina. No son públicas las operaciones por medio
de las cuales se perfecciona la conducta, así como los medios
materiales y sitios de reclusión de los sujetos pasivos. Ello intenta
garantizar la impunidad del delito.
4) Es necesario obtener información acerca de las personas a
las que quiere desaparecerse. Se observan lugares de vivienda,
trabajo, se hacen seguimientos, se toman fotografías, etc.
26 El secuestro y la desaparición forzada están separados por una tenue línea que los hace conductas completamente independientes, como se estudiará más adelante. 27 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparición forzada de personas en América Latina. www.derechos.org/Koaga/uii/molina.html.
Jesús Orlando Gómez López, en su libro Crímenes contra la Humanidad, describe
el delito como “la privación legal o ilegal de la libertad de una persona con la
participación o aquiescencia de un servidor público con el propósito de ocultarla
física y jurídicamente impidiendo el ejercicio de sus garantías (...)”. (Cft.)
2.3 Concepto de desaparición forzada dado por Amnistía Internacional
Para Amnistía Internacional, se configura el delito de desaparición forzada
cuando: ” Las autoridades niegan haber privado de la libertad a la víctima,
ocultando de este modo su suerte y su paradero (...). Los desaparecidos son
personas privadas de la libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el
paradero y suerte y se niega la privación de la libertad”.28 (Cft.).
Puede observarse que la doctrina coincide en las definiciones elaboradas por el
derecho internacional, en cuanto a la calificación del sujeto activo, por cuanto es
un requisito que suele incluirse para la configuración del delito, que éste sea
ejecutado por agentes del Estado, o con su apoyo o participación.
Las autoras consideran que no hay que perder de vista que las definiciones que
se han construido por la doctrina hasta el momento han sido fabricadas, en su
mayoría antes de la expedición del Estatuto de Roma, tratado internacional que
abrió el espectro del delito al considerar que este podría ser ejecutado por 28 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Programa de 14 puntos para Prevenir las Desapariciones Forzadas.
organizaciones políticas diversas al Estado. Esta circunstancia hará que
seguramente, los estudiosos del tema también reevalúen sus elaboraciones
teóricas.
En cuanto a la sistematisidad, a pesar de no ser un elemento mencionado en las
anteriores definiciones doctrinales, éste se hace presente en la enunciación de las
características del tipo penal, a pesar de no hacer parte de las definiciones, lo que
nos lleva a concluir que para los estudiosos del tema, la desaparición forzada
como crimen de lesa humanidad, debe gozar de tal particularidad.29
29 Así por ejemplo, lo enfoca Kai Ambos, en su tratado sobre los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Esta autor alemán, identifica como característica esencial del crimen analizado, el que sea cometido como parte de un plan preconcebido o generalizado, excluyendo los actos aislados, que serían delitos comunes.
CAPÍTULO III
3. LA DESAPARICIÓN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distinguió tres clases de crímenes de
carácter internacional: Los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los
crímenes de lesa humanidad.
La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de lesa
humanidad30 e igualmente así lo ha reconocido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos31. En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina.
El Preámbulo de la Convención mencionada en el párrafo anterior, consagra en
los siguientes términos como crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada:
“Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas
constituye un crimen de lesa humanidad”. (Cysft.) 30 Esta clasificación jurídica fue creada en los juicios de Nuremberg y ha evolucionado a través de diversos instrumentos internacionales, como declaraciones y tratados. 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1988. Afirmó la Corte que “ La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el Sistema Interamericano y la misma Convención (...) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad”. (Cft.)
Se establece en la Convención una condición para dar ésta calificación a la
conducta punible que se estudia cual es, que sea sistemática, es decir, que haga
parte de una política organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de
personas.
Calificar éste delito como crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de
características:
a) Jurisdicción universal: Es una excepción a la soberanía de cada uno de los
Estados e implica el derecho a ejercer jurisdicción con relación a ciertos delitos
considerados de interés de toda la humanidad independientemente del lugar en
que se haya cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone que
todo Estado tiene interés en perseguir y condenar a los autores de crímenes
repudiados por la comunidad internacional en su conjunto.
b) Deber de extraditar: Los Estados se ven en la obligación de extraditar a los
responsables de crímenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la
legislación penal interna.
c) No es posible el otorgamiento del asilo político: los crímenes de carácter
internacional están excluidos de la categoría de delitos políticos y sus
responsables no pueden beneficiarse por el asilo en otros países dada la
gravedad de la conducta. Es obligación de los Estados no otorgar éste tipo de
privilegio y ello se ha establecido en instrumentos internacionales como la
Convención sobre el Estatuto de Refugiados adoptada en 1951.
d) No puede considerarse como un delito político: Un crimen de lesa
humanidad constituye una ofensa contra todo el género humano, un delito que
por su gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede considerarse como
un simple atentado a un régimen político imperante en determinado momento y
sitio geográfico.
e) Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: El término de
prescripción compete en general a la legislación interna de cada Estado y se
asocia con el tiempo de duración de la pena. Sin embargo, estos crímenes son
imprescriptibles y así se ha consagrado en la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y Crímenes
de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General de
la ONU. El artículo 1 de ésta convención consagra la siguiente disposición: “Los
crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido: (...) b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz (...)”. (Cft.)
f) No se admiten circunstancias eximentes de responsabilidad por
obediencia debida: No puede ser una circunstancia eximente de responsabilidad
el cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico. La persona que
reciba tales órdenes estará en la obligación y tendrá el derecho de no ejecutarlas.
g) No es un delito susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial:
El delito debe ser juzgado por tribunales de derecho común excluyendo cualquier
tipo de jurisdicción especial, particularmente la militar. Esta medida busca
salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces.
h) No podrán concederse amnistías o indultos: Por la gravedad de la conducta,
no puede ser perdonada por los Estados, ya que es obligación de los mismos
juzgarla.
Todas estas características están expresadas en los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de
la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada.
En cuanto a la prescripción, se consagra en el artículo 7, que podrá establecerse
un término especial, “cuando exista una norma de carácter fundamental” y en ese
caso, dicho periodo deberá ser igual a la pena consagrada para el delito más
grave de la legislación interna.
El inciso final del artículo 28 de la Constitución Política colombiana dispone la
imposibilidad de consagrar en la legislación interna penas y medidas de seguridad
de carácter imprescriptible.
Por lo anterior, la ley 599 de 2000 tipifica la conducta de desaparición forzada,
pero consagra un término de prescripción de 30 años, al existir una norma de
carácter fundamental que impide la consagración de la imprescriptibilidad.
Las normas del Código Penal colombiano se apartan de lo dispuesto en la
Convención Interamericana de Desaparición Forzada, ya que como se señaló
anteriormente, ella establece que en caso de existir norma especial que impida la
imprescriptibilidad, esta deberá ser igual a la pena señalada para el delito más
grave, que en el caso colombiano era la contemplada para el homicidio agravado
y otros delitos graves (40 años), pero debe tenerse en cuenta que la ley 890 de 7
de julio de 2004 reformó los artículos 31 y 37 del Código Penal, para elevar la
duración máxima de la prisión a 50 años, excepto en los casos de concurso,
donde no podrá excederse de 60 años, aumentando las penas de los delitos “en la
tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, aparte de otros aumentos
específicos.
No se entiende porque el legislador colombiano contempló un termino de
prescripción inferior al señalado para el delito de mayor gravedad, cuando era
necesario establecer un lapso de tiempo superior, de acuerdo con la normativa
internacional, para que de esta forma la conducta analizada conserve las
características propias de un crimen de lesa humanidad y éste no se
desnaturalice.
En todo caso, debe tenerse en cuenta la adición dispuesta por el Acto Legislativo
02 de diciembre de 2001 al artículo 93 de la Constitución Política de Colombia,
admitiendo “un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del
Estatuto de Roma en relación con las garantías contenidas en la Constitución”,
con “efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada” en dicho
Estatuto.
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DEL DELITO
4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO
4.1 Tipo Subjetivo
Esta conducta implica un dolo complejo: La intención de privar de la libertad, pero
esta acción es tan solo el medio para obtener el resultado querido por el agente,
cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los
diversos propósitos del Estado o del grupo.
Para Camilo Sampedro Arrubla, la desaparición forzada no se dirige a privar de la
libertad a la persona, aunque ésta se afecte evidentemente y sea un requisito
previo a la acción; la intención del agente se concreta en el ocultamiento del
paradero de la persona privada de la libertad32. Este objetivo buscado por el
agente al desaparecer, es lo que a juicio de las autoras, diferencia al delito
analizado de otras conductas típicas, en las que también se priva de la libertad al
sujeto pasivo, como por ejemplo, el secuestro.33
32 SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido. Revista de Derecho Penal y Criminología No. 59. Instituto de Ciencias Penales y criminológicas, Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., agosto, 1996. 33 Para el autor citado, la privación de la libertad constituye un ingrediente normativo del tipo, que se exige para que la conducta pueda adecuarse típicamente, pero no la constituye. Una visión más
Adicionalmente, el dolo también implica el conocimiento de medios materiales,
para que la retención y el posterior ocultamiento sean efectivos.
4.2 Tipo objetivo
La acción consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultándolo
posteriormente para sustraerlo del amparo de la ley.
El delito entonces se perfeccionará con la privación de la libertad, seguida del
ocultamiento, que debe ser “forzado”, lo que significa, que no medie voluntad de la
víctima. Se recalca que la privación de la libertad es tan solo un medio material,
para que pueda verificarse el tipo, porque este vendrá a perfeccionarse cuando se
configure el ocultamiento.
El ocultamiento implica la sustracción de la persona de su mundo normal; que se
ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo
serán necesarias cualquiera de estas dos conductas:
• Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la
libertad a la víctima no reconozcan el hecho o,
completa del tema puede verse en el artículo “La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido”, citado anteriormente.
• Que se omita dar información: No necesariamente tiene que existir negación
del hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio
acerca de la misma.
La privación de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la
acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), es
decir que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta
puede ser ilegitima desde el principio34, al no mediar ninguna orden escrita emitida
por una autoridad competente.
El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose mientras
que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se
prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado y para nosotras, se
perfeccionaría cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos
formas mencionadas anteriormente, por lo cual se admite la tentativa.
Para Jaime Córdoba Triviño existen en esta conducta tres momentos especiales
que la describen y las autoras consideran acertada esta explicación para efectos
académicos:
34 Cabe recalcar que la conducta estudiada es siempre de ejecución dolosa, aunque el dolo sobrevenga a la detención por ser esta en principio, legal. Para Mario Madrid Malo-Garizabal, “El desaparecedor actúa con el dolo específico de que el desaparecido no vuelva a ser visto... por lo menos con vida.”
1) Se debe someter a una persona a la privación de su libertad, de manera
legal o ilegal.
2) Se sigue el ocultamiento de la víctima, que implica que la persona no se
encuentre en centros de detención públicos y no se conozca su paradero.
3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se
abstiene de dar información de su paradero.
4) La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo
que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de
búsqueda urgente o el habeas corpus.
4.3 Sujeto activo de la conducta:
Por ser considerada como un crimen de Estado, se trata de una conducta de
sujeto activo calificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del país,
las autoras piensan que no siempre puede considerarse como un delito imputable
al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos que actúen
independientemente. En conclusión, la calificación del sujeto se revalúa en
Colombia porque no puede afirmarse que es “per se” un delito del Estado, lo que
se analizará posteriormente en esta monografía de grado.
Los servidores públicos pueden ejecutar, instigar, determinar o prestar ayuda en la
comisión del delito; el servidor público puede actuar entonces como autor
material, coautor, determinador, instigador o cómplice. No importa si el funcionario
posee o no las facultades para ejercer una medida de detención; basta que posea
en general funciones públicas y estas le faciliten la ejecución del delito.
4.4 Sujeto pasivo de la conducta
Es indeterminado, puesto que podrá ser cualquier persona natural sobre la cual
se ejecute la conducta. El delito es singular, ya que se comete sobre una persona
determinada y por cada acción de desaparición forzada, se producirán delitos
diferentes. En conclusión, se consuma un delito por cada individuo
desaparecido.35
4.5 Bien jurídico tutelado
El delito de desaparición forzada puede considerarse como “pluriofensivo”, ya que
lesiona varios bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento36.
35 El Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, párrafo 6, consagra el delito en mención como un crimen de lesa humanidad, siempre y cuando se ejecute de manera sistemática; ello implica que a pesar de ser un crimen de naturaleza singular, debe ser sistemático y masivo para que pueda juzgarse como crimen de lesa humanidad. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1998. Párrafo 155: “La desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar” (Cft)
La conducta lesiona el derecho a la libertad personal, el derecho a las garantías
judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc.
Con la ejecución del delito analizado, se ponen en peligro otros bienes jurídicos
tutelados por el ordenamiento, pues se facilita la comisión de diferentes conductas
punibles, como el homicidio, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o
degradantes, etc.
Sin embargo, para algunos autores37, derechos como la autonomía personal y la
libertad se ven afectados con la conducta de desaparecer, pero no son éstos los
que constituyen objeto de protección de manera directa; el bien jurídico tutelado
inmediatamente es la dignidad humana, ya que con el ocultamiento se afecta al
hombre como un fin en sí mismo y le arrebata la calidad de su propia condición
humana.
Las autoras no comparten esta posición, ya que aunque el objetivo de la
desaparición sea el de ocultar a una persona y la privación de la libertad se
constituya en un medio para lograr este fin, es evidente que se afectan otros
bienes jurídicos que merecen igual tutela, tales como la libertad, la autonomía, etc.
37 Esta es la posición sostenida por Camilo Sampedro Arrubla. Su argumento consiste en que la acción de privar a la persona de su libertad no va dirigida a vulnerarla, la finalidad ultima del autor no es la de lesionar este derecho.
Los bienes no se afectan de manera indirecta porque resultan tan lesionados
como la dignidad.
Por lo anterior concluimos que el delito estudiado es de carácter pluriofensivo, ya
que afecta de manera directa e inmediata diversos bienes jurídicos, con
independencia del querer del sujeto activo. Incluso, la Corte Constitucional ha
reconocido que “la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad, pues se
trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en
cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del
desaparecido, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su
muerte38 (...)” (Sft.)
38 Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2002. Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá D.C., 2 de mayo de 2002.
CAPÍTULO V
5. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN COLOMBIA
La comisión de este delito en nuestro país, se incrementó a mediados de 1970,
como consecuencia de la aparición de grupos armados al margen de la ley.39
El fenómeno empezó a presentarse en centros urbanos y con la agudización del
conflicto armado se ha trasladado a zonas rurales. Gran parte de los casos han
ocurrido en los Departamentos del Cesar, Chocó, Atlántico, Antioquia, etc. La
mayoría de las víctimas de esta conducta tenían vínculos con asociaciones
sindicales y organizaciones populares.40
Entre 1978 y 1995 se ha calculado que en Colombia han desaparecido no menos
de 1800 personas. Según la Procuraduría, los sujetos activos de la conducta no
dejan rastro alguno de su acción criminal y aprovechan el temor de los testigos
para quedar en la impunidad.41
39 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C., 1998. 40 AMERICAS WATCH. Estudio de casos ocurridos entre Agosto de 1986 y Agosto de 1988. 41 Revista Su Defensor, Jaime Córdoba Triviño. Pg. 3. Bogotá, Mayo de 1996.
La Defensoría del Pueblo, en 1996, publicó las cifras de personas desaparecidas
en Colombia entre 1994 y 1995. Estos datos son importantes puesto que permiten
conocer la magnitud del fenómeno42:
EPOCA:
No. DE PERSONAS
DESAPARECIDAS:
GRUPO SOCIAL:
Enero a Diciembre de
1994:
170 desapariciones.
a. 82 personas:
Campesinos.
b. 11 personas: Empleados
estatales.
c. 10 personas:
Delincuentes.
No se especifica a las
personas restantes.
Enero a Marzo de 1995:
39 desapariciones.
a. 21 personas:
Campesinos.
b. 6 personas: Empleados.
No se especifica a las
personas restantes.
42 Aunque estas cifras fueron publicadas por la Defensoría del Pueblo en la revista “Su Defensor”, de Mayo de 1996, la estadística en mención fue elaborada por La Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz de la Conferencia de Religiosos de Colombia. Estas cifras son aproximaciones pues las informaciones que recibió dicha Comisión, eran, según ella misma, deficientes.
Abril a Junio de 1995:
36 desapariciones:
a. 13 personas:
Campesinos.
No se especifica al resto de
personas.
Julio a Septiembre de
1995.
21 desapariciones:
a. 5 personas: Campesinos.
b. 5 personas: Empleados
estatales.
No se especifica las
personas restantes.
En total, entre 1994 y 1995 desaparecieron en nuestro país 266 personas. Sin
embargo esta cifra no es exacta por la dificultad en la obtención de información.
El informe anual de Amnistía Internacional, preparado en el año 2000, afirmaba
que en 1999, “ En Colombia (...) mas de 3.500 personas fueron blanco de la
violencia política en forma de desapariciones, secuestros, torturas y asesinatos”;
esta situación no fue muy distinta en el año 2001, ya que un posterior informe de
esta misma Organización afirmó que en nuestro país se produjeron más o menos
300 desapariciones en el año 2000. Estas y otras violaciones de los derechos
humanos son infligidas, según Amnistía Internacional, a civiles que se encuentran
en medio del fuego cruzado y el conflicto entre los paramilitares, el Ejercito
Nacional y la guerrilla.
Los informes anteriormente citados muestran como en Colombia, dentro del marco
del conflicto interno, se sigue perpetrando este delito; sin embargo, los mismos
documentos parecen aceptar que en nuestro país, este crimen no puede
considerarse estrictamente como una conducta imputable al Estado, por cuanto
también es ejecutada por otro tipo de sujetos que no representan o no actúan con
la aquiescencia del gobierno y que violan a diario los derechos humanos.
Según la Asociación de Familiares de desaparecidos, ASFADDES43, este delito
ascendió en el 2001, alcanzando el nivel más alto de los últimos años, que fue
del 81% con respecto del 2000.
AÑO 2001:
43 Esta información fue obtenida por la Asociación de familiares de detenidos y desaparecidos (ASFADDES) y procesada por el observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH de la Vicepresidencia de la Republica.
En el año 2002, según la misma fuente, el delito presentó una tendencia a la baja,
ya que se disminuyó con respecto del 2001 en un 29%, pasando de 1374 victimas
a 961.
El año 2002, comienza con un registro elevado de personas desaparecidas; 89
víctimas, alcanzando las cifras más altas en abril y octubre con 121
desaparecidos.
Sin embargo, la proporción baja al final del año. En los últimos 5 meses, el
promedio fue de 55 personas, mientras que en los 7 primeros meses fue de 65, lo
que muestra la disminución de la comisión del delito.
AÑO 2002:
Respecto a la responsabilidad imputable al Estado, la Procuraduría General de la
Nación recibió 111 denuncias por desapariciones, 5 menos que en el año 2001, lo
que indica una baja respecto del año anterior.
Las cifras presentadas por el Observatorio de Derechos Humanos de la
.1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIÓN DE
as cifras de personas desaparecidas han preocupado a la Comunidad
e destacan como casos de gran difusión, el de Nydia Erika Bautista, ocurrido en
n el caso de Nydia Erika Bautista, el Comité de Derechos Humanos determinó
Vicepresidencia de la República, muestran una disminución significativa entre el
primer semestre del año 2003 y el 2004, ya que se presentó un decrecimiento
porcentual de un 43%.
5RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO
L
Internacional; a pesar de ello y de la gravedad de esta conducta, fue hasta el año
2000, con la expedición de la ley 589 que se tipificó en nuestro derecho interno la
conducta de Desaparición forzada como tipo penal independiente del secuestro.
S
1987 y el de Alirio de Jesús Pedraza, abogado de la desaparecida, quien también
fue víctima de esta conducta.
E
que el Estado Colombiano era directamente responsable por esta desaparición y
posterior homicidio.44
44 Nydia Erika Bautista despareció el 30 de Agosto de 1987 en Bogotá y su cuerpo fue encontrado el 26 de Julio de 1990 en el Cementerio del Municipio de Guayabetal, Cundinamarca.
La desaparecida pertenecía al M-19 y fue detenida por miembros de la Vigésima
Brigada, por orden de su superior jerárquico, el General Álvaro Velandia Hurtado,
en Bogotá.
A pesar de los testimonios recibidos45, el caso quedó pendiente y los familiares y
el abogado de la desaparecida comenzaron a recibir amenazas de muerte e
intimidación, por la insistencia que mostraron en esclarecer los hechos.
Posteriormente, se destituyó al General Velandia y el 22 de junio de 1995 el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al Estado a pagar una
indemnización por los daños causados a la familia de Nydia Erika Bautista.
Por todo lo anterior, el Comité de Derechos Humanos encontró responsable al
Estado Colombiano, por la violación de los párrafos 1 y 7 del artículo 6 y del
párrafo 1 del articulo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Alirio de Jesús Pedraza fue detenido arbitrariamente el 4 de julio de 1990 por
varios hombres que se identificaron como miembros de un organismo de
seguridad del Estado colombiano. Estos hechos fueron realizados en presencia de
dos agentes de la Policía Nacional, quienes permitieron la detención, pues los
45 Bernardo Alfonso Garzón, Sargento de la Vigésima Brigada del Ejercito presento declaración ante el Jefe de la División de Investigaciones Especiales y afirmo que miembros de la Vigésima Brigada habían detenido a la Sra. Bautista, por Orden del General Álvaro Velandia. A pesar de ello, el Juez de Instrucción del caso, lo remitió al Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, donde quedo pendiente el caso.
captores se identificaron como funcionarios públicos del Estado. Alirio de Jesús
Pedraza era abogado y se dedicaba a la defensa de los derechos humanos de las
personas privadas de la libertad, especialmente de los presos que consideraba
políticos.
Con anterioridad a su desaparición, investigaba violaciones de derechos humanos
presuntamente cometidas por el Ejército Nacional y había sido amenazado de
muerte en varias ocasiones, especialmente por un grupo paramilitar.
La esposa del desaparecido, Virginia Vargas, interpuso el recurso de Habeas
Corpus ante el Juzgado Veinte Superior de Bogotá, siendo este el mecanismo
idóneo para hallar a una persona presuntamente detenida por las autoridades,
averiguar si lo está legalmente y llegado el caso, lograr su libertad.
Después de acudir a todas las autoridades nacionales y viendo que ninguna daba
razón del paradero de Alirio de Jesús Pedraza, su esposa decidió presentar una
petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de que se
declarara que el Estado había violado los derechos a la vida, a la seguridad
personal y las garantías judiciales, consagrados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Como respuesta a la petición, el gobierno colombiano le comunicó a la Comisión
que el caso en cuestión estaba siendo investigado y no obstante, hasta el
momento, de acuerdo con el acervo probatorio allegado a la investigación, no se
había determinado la participación de agentes del Estado en la comisión de la
presunta desaparición de Alirio de Jesús Pedraza.
El Estado colombiano se comprometió a mantener informada a la Comisión de
cualquier avance de la investigación y a poner todos los recursos procesales a
disposición de los investigadores.
Hay varios elementos que pueden probar que la desaparición forzada de Alirio de
Jesús Pedraza fue cometida por agentes del Estado.
Durante la investigación se apreció una actitud omisiva por parte de autoridades,
que podrían tener como fin eludir la acción de la justicia y dificultar, como ha
ocurrido, la individualización de los responsables del hecho.
Estas acciones comprometerían gravemente la responsabilidad del Estado
colombiano, tanto por su incapacidad para asegurar los derechos de las personas,
como por la falta de voluntad para sancionar a los responsables y reparar las
violaciones que contra ellas se producen.
Son tres las acciones que en relación con este caso se habían adelantado en
Colombia:
A. Habeas Corpus: Ante el Juez 20 Superior de Bogota, quien decidió
abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre ese caso,
concluyendo en esta forma la tramitación del mismo.
B. Actuación ante la Procuraduría General de la Nación: La actuación que
adelantó la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General
de la Nación, no arrojó resultados positivos de ninguna naturaleza.
C. Proceso Penal: El Juzgado 35 de Instrucción Criminal de Bogotá adelantó
unas diligencias preliminares de carácter penal, con el objetivo de averiguar
quienes son los responsables.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó lo siguiente:
• Las investigaciones que han efectuado las autoridades del gobierno de Colombia
a través de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para el
Ministerio Público, la Dirección Nacional de Instrucción Criminal y el Jefe del DAS,
han sintetizado información, mas que suficiente como para sindicar a los miembros
de las fuerzas policiales de Colombia como responsables de los hechos.
• Además, ha quedado acreditado dentro del expediente de averiguación
efectuado por el Juez 20 Superior de Bogotá, que tramitó el recurso de habeas
corpus por la denuncia de la detención-desaparición de Alirio Pedraza, que en efecto
existía una orden de captura ilegal en su contra impartida por la Primera Brigada del
Ejército Nacional, hecho éste que tampoco ha sido desmentido por el Gobierno de
Colombia y que, evidentemente, comprometería grave y directamente su
responsabilidad.
• El Gobierno de Colombia aparte de formular algunas observaciones sobre
determinadas consideraciones de los hechos a que se refiere el informe de la
Comisión, no aporta nuevos elementos que permitan desvirtuar los hechos
denunciados.
La Comisión Interamericana recomendó continuar con la investigación de los
hechos, sancionar a los responsables, indemnizar a la familia de Alirio de Jesús
Pedraza y tomar medidas legislativas para prevenir la desaparición forzada de
personas por parte de agentes del Estado.
CAPÍTULO VI
6. CRIMINALIZACIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO
Constitucionalmente, no había existido antes de 1991 una prohibición expresa de
esta conducta46. Sin embargo, existen algunos remotos antecedentes como el de
la Constitución de 1821, que en su artículo 164, prescribía: Son culpables y están
sujetos a las penas de detención arbitraria:
1. Los que sin poder legal arrestan, hacen o mandan a arrestar a cualquier
persona.
2. Los que con dicho poder abusan de él, arrestando o mandando a arrestar,
o continuando en arresto a cualquier persona, fuera de los casos
determinados por la ley, o contra las formas que hayan prescrito, o en
lugares que estén pública y legalmente conocidos como cárceles. 47
La Constitución de 1830, a su vez prescribió: “ Nadie será sometido a prisión o a
arresto en lugares que no estén reconocidos pública y legalmente por cárceles”.
46 BEDOYA BOTERO, Reinaldo. En busca de los desaparecidos. Análisis político criminal de la conducta y su normatividad. Pgs.49 y 50. Defensoría del Pueblo. Bogotá, 1996. 47 Ibídem.
La Constitución de 1886, tampoco contenía norma expresa que prohibiera la
conducta estudiada. Sin embargo podían interpretarse los artículos 16 y 26 para
concluir que los funcionarios del Estado tenían la obligación de proteger a los
ciudadanos en su vida honra y bienes y en desarrollo de esta tarea, debían
garantizar a todos los habitantes el debido proceso, que implicaba que ninguna
persona podía ser sometida a prisión o arresto, sino conforme a la ley.48
Actualmente, la desaparición forzada está prohibida en la Constitución Política de
Colombia, en los siguientes términos: artículo 12: “Nadie será sometido a
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles Inhumanos o
degradantes.” (Cysft.)
A pesar del mandato constitucional y de la frecuencia con que se comete esta
conducta en Colombia no fue consagrada dentro de la legislación penal, sino
hasta el año 2000, con la expedición de la ley 589 y luego esta disposición fue
recogida de manera casi idéntica en la ley 599 de ese mismo año.
A la ley 589 antecedieron doce años, durante los cuales, diferentes grupos
sociales solicitaron la expedición de una ley que consagrara la conducta analizada
como delito49. Entre los años 1988 y 2000, llegaron al Congreso de la República
48 Ibídem. 49 ASFADES. La voz de los desaparecidos clama por justicia. ASFADES, Bogotá, 1991.
diferentes proyectos sin que ninguno de ellos tuviera éxito, a pesar de las
recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de la
ONU, referentes a la necesidad de tipificar como punible la conducta en
mención50.
Seis proyectos fueron presentados y de ellos tres se archivaron, sin siquiera ser
discutidos en el Congreso. El primero de ellos, fue presentado por el entonces
Procurador General de la Nación, Horacio Serpa Uribe, a través del Ministerio de
Justicia51. Entre 1989 y 1990, se presentaron los dos proyectos siguientes, que
sufrieron la misma suerte del primero.
En 1993, se presentó un cuarto proyecto que fue discutido en el congreso, pero el
entonces Presidente de la República, Cesar Gaviria, lo consideró inconveniente e
inconstitucional.
En efecto, el Presidente, consideró inconstitucionales los incisos 3 y 4 del artículo
8 del proyecto, e inconveniente la expresión “legal” del artículo 2. Las
disposiciones mencionadas prescribían lo siguiente:
50 ASFADES. La Desaparición Forzada en Colombia... Un Crimen sin castigo. ASFADES, Bogotá, Mayo de 1999. 51 En este proyecto se definía el delito de la siguiente manera: “El que mediante violencia, uso o simulación de autoridad, u otra forma propicie, provoque, tolere o haga desaparecer a una persona de su vecindad, domicilio, lugar de habitación o de trabajo siempre y cuando el hecho no constituya otro delito incurrirá en prisión de dos a cinco años”.
Artículo 2: “ El servidor público miembro de la fuerza pública que habiendo
detenido o retenido legalmente a una persona oculte su paradero o destino, o
deniegue información sobre su existencia o condición jurídica, o lo sustraiga de
toda protección legal, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a treinta (30) años
(...).”
Artículo 8: Inciso 3: “En ningún caso podrá aducirse que las conductas previstas
en la presente ley han sido cometidas en relación con el servicio, cuando se
atribuyan a miembros de la fuerza pública en servicio activo”.
Inciso 4: “ Tampoco podrá alegarse como eximiente de responsabilidad la
obediencia debida. En todo caso, quien reciba una orden de incurrir en alguna de
las conductas previstas en la presente ley, tiene el derecho y deber de no
obedecerla”. ( Cysft.)
Cesar Gaviria argumentó que la disposición consagrada en el inciso 3 del artículo
8, era violatoria del artículo 221 de la Constitución Política52, por cuanto los delitos
cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el
mismo, debían ser conocidos por la jurisdicción penal militar. La disposición
implicaría desligar del servicio el delito y que por tanto este fuera conocido por
jueces ordinarios, lo que para el Presidente era violatorio de la norma superior.
52 Diario oficial, No. 41.424, Año CXXX, Bogotá, 6 de Julo de 1994.
En relación con el inciso 4 del mismo artículo, consideró el Presidente que se
violaba el inciso 2 del artículo 91 de la carta fundamental, por cuanto, “la orden
superior exime en todo caso de responsabilidad sin que haya lugar a distinguir si
la conducta que debe observarse en virtud de la orden viola o no algún precepto
constitucional o legal53”.
En cuanto a la inconveniencia de la expresión “legal”, contenida en el artículo 2 del
proyecto, sostuvo el primer mandatario: “El citado artículo 2 establece sanción
privativa de la libertad, (...) entre otras conductas, por aquella en la cual el
servidor público omite dar información sobre la existencia o condición jurídica del
detenido legal o ilegalmente. Dicha sanción, (...) es igual sea que la detención
tenga carácter legal o ilegal.
Por lo anterior se viola el principio de proporcionalidad que debe existir entre la
conducta sancionada y la pena (...).”
Bajo el gobierno de Ernesto Samper, se presentó por el Ministro del Interior, el
Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro de Justicia, un quinto proyecto de
ley, con número de radicación 129 de 1997. Las comisiones primera de la Cámara
de Representantes y Primera del Senado, formaron una subcomisión para unificar
los proyectos.
53 Ibídem.
Sin embargo, el Ministerio de Defensa, ya al final de la legislatura, presentó
objeciones al proyecto que de nuevo fue archivado.
En la legislatura de 1998 se presentó un nuevo proyecto de ley, con número de
radicación 20 de 1998, que también fue objetado por el entonces Presidente de la
República, Andrés Pastrana. Luego de tramitadas las objeciones, se aprobó la ley
589 y posteriormente se presentó por el Fiscal General de la nación un nuevo
proyecto de ley “por medio del cual se reforma el Código Penal”, en el que se
consagraba el delito de desaparición forzada en términos similares a los de la ley
589 de 2000, disposiciones que fueron incluidas en el nuevo Código Penal (ley
599 de 2000).
Dicho proyecto fue objetado por inconveniencia y se solicitó por parte del
Presidente la eliminación de las expresiones “particular” y “perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley”. El primer mandatario argumentaba que el tipo
penal, tal y como estaba establecido solo tenía como sujeto activo al particular que
pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo a otros posibles
infractores.
Una comisión accidental conformada en el Senado consideró que no era
inconveniente establecer que el delito podía ser cometido por particulares que no
tuvieran relación alguna con el Estado, teniendo en cuenta el especial compromiso
que Colombia tenía en materia de derechos humanos. Se expidió así, la ley 599
de 2000, actual Código Penal, que en su artículo 165 tipifica el delito de
desaparición forzada de personas, dentro del Libro segundo, Capitulo I del Título
III, relativo a los delitos contra la libertad individual y otras garantías.
CAPÍTULO VII
7. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES
La desaparición forzada nació como un crimen de Estado, una práctica de los
gobiernos para sacar del camino a los opositores de su régimen. Se reitera que
para gran parte de la doctrina nacional y foránea, esta conducta sigue siendo
exclusivamente imputable al Estado, es decir que el sujeto activo está calificado,
sin que sea de recibo afirmar que los particulares puedan ejecutarla.
La anterior es la posición de Jesús Orlando Gómez López, para quien el autor
“debe ser un servidor público, quien prevalido de su cargo ejecuta materialmente
la acción, o induce, instiga o determina a otro a cometer el hecho o le presta una
ayuda o auxilio doloso (...)”
Esta tesis también es sostenida por Mario Madrid Malo-Garizabal, para quien “es
antitécnico hablar de desparecidos para indicar la situación de las personas
secuestradas por las guerrillas. En el secuestro cometido por gente alzada en
armas, como en la desaparición, se desconoce el sitio donde la víctima ha ido a
parar. Pero mientras el secuestrado por guerrilleros pierde su libertad como
consecuencia de un acto cuya autoría corresponde a malhechores que al delinquir
no ejercen autoridad pública alguna, el desaparecido es víctima de un abuso
criminal de poder54”
Aceptando la posición anterior, tendría que concluirse que los actos ejecutados
por grupos particulares que contengan los elementos de la conducta típica de la
desaparición forzada, no podrían calificarse como tales y tendría que acudirse a
un tipo penal diferente, que sería el del secuestro55.
La conclusión anterior no sería de recibo, aunque el secuestro y la desaparición
están separados por una tenue línea que no siempre es fácil de determinar, ya
que en ambos tipos penales se priva al sujeto pasivo de la libertad 56 y se ponen
en peligro derechos como la vida y la salud.
Para las autoras, la diferencia entre uno y otro delito puede encontrarse en el
aspecto subjetivo de la conducta; en el secuestro, se busca obtener un fin
económico, publicitario, un beneficio o utilidad o en fin, se actúa por cualquier
54 No compartimos esta posición, ya que en Colombia, los grupos guerrilleros y paramilitares ejercen un poder de tal magnitud que parece ser superior al del Estado en algunos lugares del territorio nacional; estos grupos efectivamente dominan ciertas regiones e imponen a los habitantes de las mismas reglas de obligatorio cumplimiento, abusando muchas veces de ese poder que no puede ser subestimado por el Estado colombiano. 55 De adoptarse esta concepción restringida del tipo penal analizado, la calificación jurídica dada a los hechos que “fácticamente” constituirían desaparición forzada, sería otra, que no correspondería a la verdad real. 56 Para Jesús Orlando Gómez López, desde el punto de vista del tipo objetivo, no existe ninguna diferencia entre la desaparición forzada y el secuestro, ya que en ambos casos se priva a la persona de la libertad y se le mantiene oculta.
otro motivo57. El querer del sujeto activo en la desaparición forzada es diferente,
se actúa para ocultar a la persona y que de esta manera, no se tenga noticia
alguna de su paradero.
Para sintetizar lo expresado anteriormente se transcriben y analizan brevemente
los artículos relativos al secuestro que consagra la ley 599:
Artículo 168: “El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo
siguiente arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona (...)”.
En el caso del secuestro simple, se exige que la intención del agente, sea otra
cualquiera diferente a la de obtener un provecho o utilidad; se configura entonces
por la sola privación ilegal de la libertad.
Artículo 169: “ El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el
propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad (...)”.
La intención del agente en este caso es la de obtener un beneficio que las más de
las veces es económico o en general cualquier utilidad, que podría ser entonces
extra económica.
57 Autores como Marco Gerardo Monrroy Cabra y Hermes Navarro consideran que la práctica de desaparición forzada puede ser llevada a cabo por particulares, entiéndase, paramilitares, guerrilla, etc.
La desaparición forzada, a diferencia del secuestro en sus dos modalidades, tiene
un intención diferente; el fin último de esta conducta, es el ocultamiento de una
persona que se ha convertido en un obstáculo; la privación de la libertad es
necesaria, pero no es esta situación la que se persigue, ya que lo que se quiere
realmente es esconder a la víctima y la detención seria tan solo un medio para
obtener dicho fin.
Igualmente, el delito estudiado es utilizado como método de represión, por
considerar a ciertas personas enemigas de determinada ideología o grupo; se
quiere reprimir, castigar a los opositores, impidiendo el ejercicio de sus derechos.
En nuestro país, los grupos particulares ostentan un gran poder en diferentes
zonas geográficas; las normas e ideologías que imperan en estas áreas son las de
dichos grupos, cuya presencia está por encima de la del Estado.
Es por eso que no siempre que se prive de la libertad a una persona se puede
hablar de secuestro; muchas veces se desaparece a lideres políticos o
comunitarios que se oponen al poder de estos grupos armados al margen de la
ley, lo que hace que en Colombia exista una modalidad de desaparición forzada
perpetrada por particulares, aunque las más de las veces, esta sea una conducta
imputable a los agentes del Estado.
Esta posición amplia del delito, mediante la cual se vuelve indeterminado el sujeto
activo de la conducta, fue reconocida en el proyecto de ley de desaparición
forzada, con número de radicación 129 de 199758; la justificación dada en esta
propuesta es la siguiente:
Capítulo 1. De la desaparición forzada: En este momento es necesario hacer
una aclaración de la mayor trascendencia. Consiste la misma en que en los
tratados universales existentes, se ha considerado que este delito solo puede ser
cometido por agentes del Estado o por particulares que actúen con su
autorización, así se puede leer, por ejemplo, el artículo 2 de la Convención
Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas. Sin embargo,(...) se ha
podido constatar que grupos armados diferentes de las Fuerzas Armadas están
reteniendo y ocultando personas, con la única finalidad de desaparecerlas. Es
decir, que no pretenden conseguir alguna contraprestación a cambio de su
liberación, sino por el contrario que no se tenga noticia sobre su situación ni su
paradero; es decir, objetivamente una desaparición forzada por personas
diferentes a agentes estatales (...)”. (Cft)
Consideramos acertada la posición del legislador, al incluir dentro del tipo penal a
aquellas conductas que cumplan objetivamente con los presupuestos del delito
estudiando, aunque sean realizadas por grupos particulares. Es una realidad
58 GACETA DEL CONGRESO. Senado de la República. Informe de Ponencia para primer debate al proyecto de ley, número 129 de 1997 Senado.
innegable que la desaparición forzada de seres humanos, en países como el
nuestro ha dejado de ser una práctica represiva exclusiva del Estado, para ser
ejecutada simultáneamente por otros grupos.
La redacción del artículo de la ley 589, que estableció como típica la conducta de
desaparición forzada, fue la siguiente:
Artículo 268 A. Desaparición forzada: “el particular que perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su
libertad, cualquiera sea su forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndola al
amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años,
multa de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez
(10) años.
En la misma pena incurrirá el servidor público o el particular que actúe bajo la
determinación o la aquiescencia de aquel y realice la conducta descrita en el
inciso anterior”.
El nuevo Código Penal, que contempló en el artículo 165 la conducta de
desaparición forzada, recogió las disposiciones de la ley 589, pues la estructura
del tipo penal es prácticamente la misma.
Las autoras consideran conveniente la precisión que hace el artículo mencionado
en punto del sujeto activo de la conducta, ya que el legislador tuvo en cuenta el
especial contexto colombiano y acogió lo que hemos llamado una “posición
amplia” del delito. Esta nueva tesis traerá en el futuro importantes consecuencias
jurídicas, que serán analizadas posteriormente.
La redacción actual guarda consonancia con el artículo 12 de nuestra carta
política, que establece una prohibición de carácter universal dirigida a todas las
personas independientemente de si son servidores públicos o particulares, lo que
implica una protección aún mayor que la que consagran varios tratados de
derecho internacional y por tanto, en nuestro criterio debe preferirse59.
7.1 CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN ELABORADA POR EL LEGISLADOR
Reiteramos nuestra posición de considerar acertado el enfoque del legislador, en
cuanto a ampliar el espectro del delito estudiado; sin embargo, discrepamos en la
redacción del tipo penal, pues da a entender que este delito se perfecciona en la
mayoría de los casos por grupos particulares, lo que no es cierto; la desaparición
forzada sigue siendo por regla general un delito de Estado, cometido por agentes
suyos y excepcionalmente, por particulares, tal como lo muestran las cifras
reseñadas en capítulos anteriores.
59 Este criterio fue señalado por la Corte Constitucional, al analizar la consagración legal de los delitos de desaparición forzada y tortura, en las sentencia C-317 de 2002 y C-587 de 1992.
Creemos que si bien es acertado incluir dentro del sujeto activo a particulares que
no estén vinculados con las fuerzas del Estado, no es correcto hacer una
enunciación tal que parezca que el delito, las más de las veces es cometido por
otros sujetos, siendo que esa es la excepción, y no la regla general. Para las
autoras la definición dada debió ser más acorde con las concepciones formuladas
en el derecho internacional, específicamente, en La Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas.
Otra critica que se observa es el hecho de que se establezca como sujeto activo al
particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, sin atender a su
condición de que sea o no una organización política pues la desaparición forzada
de seres humanos es por esencia cometida por colectividades que tienen una
característica especifica: poder político, dominio en determinado lugar geográfico y
momento histórico. Así lo consagra el Estatuto de Roma al referirse a los grupos
políticos como sujetos activos del delito estudiado.
A nuestro juicio se extraña en el Código Penal colombiano esta especial condición
del autor de la conducta. A pesar de esta imprecisión la Corte Constitucional al
analizar la constitucionalidad del artículo 165 del Código Penal, consideró
acertada la inclusión de cualquier tipo de grupo, y fue aún más allá, al declarar
inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”
que inicialmente contenía la disposición aludida, pues a juicio del tribunal
constitucional, ese aparte estaba excluyendo:
• A particulares que actúan aisladamente y sin pertenecer a ningún grupo;
• A particulares que pertenezcan a grupos no armados y;
• A particulares que pertenezcan a grupos armados que no se encuentren al
margen de la ley.
Respetuosamente, las autoras consideran poco afortunado el análisis de la
suprema guardiana de nuestra Constitución Política, pues prácticamente se
desnaturaliza el tipo penal, que en todo caso, ha sido siempre perpetrado por
miembros de grupos que ostentan dominio político como parte de una política
represiva, que está preconcebida. La interpretación hecha por la Corte
Constitucional trae importantes consecuencias:
• Los hechos aislados cometidos por cualquier persona, que obre de manera
independiente serán considerados como desapariciones, olvidando el elemento de
dominio político grupal;
• Por otro lado, se olvida la característica de sistematisidad, pues las
desapariciones deben hacer parte de una política o plan preconcebido, sin que
puedan incluirse dentro de esa categoría los hechos aislados.
Concluyendo, se olvidó que el delito es en principio imputable al Estado y no a los
particulares y adicionalmente el sujeto activo está totalmente indeterminado,
pasando por alto que este debe pertenecer a un grupo político que ostente poder,
y que ejecute la conducta como parte de un plan o política organizada, para
podernos situar en el campo del delito de desaparición forzada como crimen de
lesa humanidad.
CAPÍTULO VIII
8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE TRAERÁ LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A
PARTICULARES
Consideramos que la disposición elaborada por el legislador traerá para Colombia
importantes consecuencias jurídicas, que son las siguientes:
8.1 La conducta típica ejecutada por particulares no podría constituir un crimen de lesa humanidad:
Los crímenes de lesa humanidad, son delitos que por su gravedad afectan a la
especie humana y han sido establecidos en diferentes instrumentos de carácter
internacional.60
En el caso del delito analizado, se reitera que es considerado internacionalmente
como un crimen de lesa humanidad siempre y cuando su ejecución sea
sistemática.61Sin embargo, los grupos particulares que ejecuten la conducta
descrita en el artículo 165 del Código Penal Colombiano, no son sujetos de
60 Entre los documentos internacionales que califican a cierto tipo de crímenes, como de Lesa Humanidad, encontramos el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y el Estatuto De Roma, entre otros. 61 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, Preámbulo.
derecho internacional62 y por eso creemos que a ellos no se podría imputar este
tipo responsabilidad.
Para endilgar responsabilidad internacional a los grupos guerrilleros o
paramilitares, sería necesario que adquirieran al menos la calidad de sujetos
atípicos de derecho internacional público, como beligerantes.
Luis Fernando Álvarez, en su obra “Derecho Internacional Público” expresa que
para adquirir el status de beligerancia es necesario: “ Dominar una parte
importante del territorio, ejerciendo sobre él un dominio efectivo (...) y el
reconocimiento como beligerante por terceros Estados o por el mismo Estado en
cuyo territorio se ejercen acciones de beligerancia “. (cft.)
Al no tener esta condición los grupos guerrilleros o paramilitares, no podría
imputárseles la conducta de desaparición forzada63, tal como esta concebida en
el ámbito internacional, es decir, como crimen de lesa humanidad.
62 Para autores como Luis Fernando Álvarez Londoño, los Estados son los Sujetos típicos del Derecho Internacional Público, no los individuos. Existen sin embargo sujetos atípicos de Derecho Internacional Público, que son: Los Estados con subjetividad jurídica internacional parcial, los Estados con capacidad de obrar limitada, la Santa Sede, la Ciudad del Vaticano, La Soberana Orden de Malta, los beligerantes, los movimientos de liberación nacional y los organismos internacionales. 63 Esta posición es sostenida por Mario Madrid Malo-Garizabal, para quien “son los gobiernos las entidades que están obligadas por la ley internacional a respetar la vida de las personas, su integridad física, su autonomía individual y su seguridad. Los desmanes de terroristas, guerrilleros y opositores violentos constituyen infracciones del Código Penal del respectivo país. Deben por lo tanto, ser reprimidos por las autoridades nacionales ciñéndose a los preceptos del derecho interno. En cambio, los atropellos a los derechos humanos por parte de un gobierno, además de violar el
Al no ser los perpetradores de la conducta, sujetos de derecho internacional, no
podrían ser conocidos los casos de desaparición forzada por tribunales
supranacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o la Corte Internacional de Justicia. Bien sabido es que dichos
organismos someten a su jurisdicción a los Estados por regla general y no a los
individuos, salvo el caso de la Corte Penal Internacional.
Aparece entonces, la posibilidad de juzgamiento bajo la competencia de un
organismo supranacional que tenga la facultad de juzgar delitos internacionales
cometidos por individuos y no por Estados o por sujetos atípicos del derecho
internacional público.
La opción planteada anteriormente, ya no es una posibilidad remota, con la
creación de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma establece como uno
de los delitos dentro de su competencia el de desaparición forzada, como un
crimen de lesa humanidad que puede ser cometido por el Estado o por grupos
políticos.
La desaparición forzada podrá ser juzgada entonces como crimen de lesa
humanidad y en un tribunal internacional, pero la responsabilidad será imputable a
un sujeto, es decir, de manera individual y no a un grupo o al Estado. Sin
orden jurídico nacional, desconocen los solemnes compromisos adquiridos por un sujeto de derecho internacional ante la comunidad de los pueblos (...)”.
embargo, el Estatuto de Roma contempla que la conducta debe ser perpetrada
por un individuo que pertenezca a un “grupo político”.
La condición anterior, sumada a la de sistematisidad, traerá como resultado que
pueda someterse a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a miembros del
Estado, así como a particulares, siempre que pertenezcan a grupos políticos y que
la conducta sea sistemática. Por sustracción de materia, quedarían excluidos los
hechos perpetrados por individuos, de manera aislada y que no sean sistemáticos,
aunque en nuestro ordenamiento interno esos actos reciban el calificativo de
desapariciones forzadas, teniendo en cuenta la interpretación hecha por nuestra
Corte Constitucional.
8.2 Podría imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares La circunstancia de que el delito sea cometido por grupos particulares, no implica
que no pueda endilgarse responsabilidad al Estado Colombiano. Los diferentes
tratados internacionales que Colombia ha ratificado, como el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto de San José, consagran la obligación de los Estados
de garantizar los derechos formulados en cada uno de estos documentos
internacionales:
8.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 2
1. ”Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”. (Sft.)
2. ”Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las
medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter”.
3. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales (...)”.
Artículo 6
“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (...)”.
Artículo 9
“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta”. (Sft.)
8.4 Convención Americana de Derechos Humanos:
Enumeración de deberes:
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos:
“Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social ”. (Sft.)
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno:
“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”.
Es entonces deber de cada Estado garantizar que las personas puedan ejercer
dentro de su territorio unos derechos y que estos les sean protegidos; en este
caso, especialmente, derechos como la libertad personal, la dignidad humana, la
seguridad e integridad personal, etc. Será obligación del Estado prevenir,
investigar y enjuiciar violaciones a estos derechos.
En cuanto a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en su
artículo 1 se establece que los Estados no deben practicar, permitir ni tolerar el
delito estudiado; esta consideración tiende a objetivar la participación del Estado
en la conducta, en cuanto a que no sería necesario que directamente la ejecute,
sino que dentro de su jurisdicción la permita.
En conclusión, el Estado colombiano tiene la obligación de proteger y garantizar el
ejercicio de los derechos humanos y para lograr la efectividad de los mismos,
deberá tomar medidas de carácter interno; ahora, si incumple con dicha
obligación, podrá imputarse al Estado responsabilidad internacional a pesar de
que el delito sea ejecutado por particulares.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la posibilidad de
endilgar responsabilidad a un Estado en la medida en que las acciones de grupos
particulares no sean prevenidas, investigadas y sancionadas, ya que ello implica
un grave incumplimiento de las obligaciones adquiridas internacionalmente: “Es,
pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos
reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de
personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter
oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está
obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos
humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida
por efecto de una lesión a esos derechos”.
“En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no
resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear
la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino
por falta de la debida diligencia para prevenir la violación (...)” 64 (Sft.).
En conclusión, el Estado colombiano podrá ser declarado responsable por la
desaparición forzada ejecutada por particulares en la medida en que no garantice
ni proteja los derechos humanos vulnerados por esta conducta (libertad personal,
dignidad humana, etc) y tolere que tales actos se ejecuten dentro de su territorio65.
64 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vrs. Honduras, párrafo 172. 65Esta tesis ha sido reiterada recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso 19 Comerciantes contra Colombia de 5 de julio de 2004. En dicha providencia, el Estado colombiano fue condenado, por la desaparición forzada de 19 personas, a manos de un grupo paramilitar, con la tolerancia y apoyo del Estado Colombiano.
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN OTROS PAÍSES Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO COLOMBIANO
CAPITULO I
1. CONTEXTO GENERAL DE AMÉRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA
El delito analizado, se ha cometido a lo largo del mundo, pero especialmente, en
América latina, como un rasgo característico de la situación vivida por la mayoría
de los países de este lado del planeta entre 1960 y 1990. Por ello, esta fase de
nuestro estudio se concentrará en el análisis de la situación de algunos de los
países del cono sur, en los que desafortunadamente este delito cobró fuerza,
como una herramienta de los gobiernos electos y en especial, de las dictaduras
militares.
El periodo mencionado anteriormente, se caracterizó por la represión política, que
pudo articularse con la participación de los estamentos militares; existieron varios
regímenes de esta naturaleza, entre los que se pueden destacar lo sucedido en
Paraguay, Brasil, Uruguay, Chile, Argentina, México, Perú, Guatemala, Honduras
y El Salvador.
La participación de las instituciones militares en la dirección de los gobiernos
puede leerse como una reacción de ciertos sectores dominantes, para detener a
los movimientos sociales y políticos populares, que cuestionaban la gestión de los
gobiernos imperantes y exigían reformas sociales y cambios estructurales66.
Aparece en Latino América la doctrina de Seguridad Nacional, que implicaba la
obligación de las fuerzas militares de participar en la vida política del país, cuando
este se encontrara en “peligro”; su actividad se concretaría en combatir a la
“subversión”, que en el contexto americano estaba representada por movimientos
políticos de izquierda.
Esta doctrina fue implantada en Latinoamérica, como consecuencia de la política
que mantenía Estados Unidos, con el advenimiento la guerra fría. En ese
momento de la historia, este país necesitaba reafirmar su dominio geopolítico y
por eso, quiso luchar contra la amenaza rusa en el sur del continente americano,
66 DURAN PÉREZ, Teresa. Muerte y desaparición forzada en la Araucanía: una aproximación étnica. Efectos psicosociales e interpretación sociocultural de la represión política vivida por los familiares de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches y no-mapunches. www.derechos.org/koaga/x/mapuches.
apoyando las dictaduras militares, que se sustentaron en la doctrina en mención e
identificaron al socialismo y a sus seguidores, como sus enemigos67.
En desarrollo de esta concepción, las fuerzas armadas se consideraron a ellas
mismas como las garantes y salvadoras de cada uno de sus países, frente al
peligro externo y la inestabilidad generada en el mundo por el socialismo. Es
interesante observar como los países latinos dejan de lado sus concepciones, en
apariencia democráticas y neutrales para asumir una posición política específica.
La doctrina de Seguridad Nacional, trajo como consecuencia el “Terrorismo de
Estado”, concepto elaborado por la doctrina, que implicó que los gobiernos, que
por principio están llamados a defender las garantías fundamentales de las
personas se convirtieran en estructuras represivas, siendo la desaparición forzada
la expresión más concreta y repetida de la definición mencionada68.
El terrorismo de Estado involucró la implementación de prácticas crueles que
pudieran asegurar la dominación de los gobiernos, pero al mismo tiempo, estos
negaban su autoría ya que con actos como las desapariciones de personas,
torturas, ejecuciones extrajudiciales, etc., se violan normas de derecho interno e
internacionales, que los Estados están obligados a preservar y hacer cumplir. 67 Ibídem. 68 Para Noam Chomsky, la definición de terrorismo es la siguiente: “Es la amenaza o el uso de la violencia, por lo general con fines políticos, en contra de civiles no combatientes”. Una ampliación de esta definición puede consultarse en CHOMSKY, N., SCHULTZ, W., BONASSO, M. Terrorismo de Estado, ediciones Txalaparta, Navarra, España, 1990.
Lo sucedido en los países en los que con mayor acento se practicó esta doctrina y
que, por tanto, son conocidos mundialmente como los mayores perpetradores de
la conducta analizada, se estudiarán a continuación. Es importante recalcar,
desde este momento que el contexto colombiano es bastante diferente, lo que
hace que la práctica sistemática de desaparición forzada de personas, no tenga
las mismas connotaciones que en los países que se analizarán.
CAPITULO II
2. CHILE
2.1 Contexto Histórico
El 11 de Septiembre de 1973, se produjo en Chile un golpe de Estado al gobierno
constitucional de Salvador Allende. Se instauró inmediatamente una dictadura
militar, comandada por Augusto Pinochet que creó un clima de terror, bajo la
consigna de que “quien nada hace, nada teme”, cuyo objetivo principal era detener
e inmovilizar a los sectores populares, que en su mayoría compartían los ideales y
objetivos del gobierno constitucional depuesto69.
Durante la primera fase de la dictadura, una gran cantidad de personas fue
detenida y posteriormente desaparecida; el argumento utilizado por el gobierno
para justificar esta política, fue la participación de tales personas en el llamado
“plan Z”, consistente, según la inteligencia militar, en el extermino de empresarios,
militares y lideres políticos de derecha junto con sus familias70.
69 DURAN PÉREZ, Teresa. Muerte y desaparición forzada en la Araucanía: una aproximación étnica. Efectos psicosociales e interpretación sociocultural de la represión política vivida por los familiares de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches y no-mapunches. www.derechos.org/ koaga/x/mapuches. 70 Ibídem.
Académicamente71, se han distinguido tres etapas en el proceso de represión
chilena:
Septiembre a diciembre de 1973: En este periodo, se consolida el poder del
régimen militar. Su objetivo principal es obtener el control total del país, con
mucha rapidez. Se le entrega amplio poder a los superiores militares de cada zona
del país y en adelante, ellos se convertirán en jueces militares con facultades para
ratificar sentencias de muerte dictadas por tribunales marciales.
Enero de 1974 a agosto de 1977: La principal oficina militar de
contrainsurgencia, llamada hasta ese momento CIN, (Comisión de Inteligencia
Nacional) se convierte en la DINA, (Dirección de Inteligencia Nacional) en 1974.
En este periodo, la represión se vuelve más selectiva, ya que se dirige a enemigos
políticos, considerados como potencialmente peligrosos. Es en esta fase de la
historia, donde se implementa de mayor manera, la política de desaparición
forzada.
Septiembre de 1977 a marzo de 1990: Empiezan a sentirse las reacciones
populares contra el régimen; surgen pequeños grupos de resistencia armada y la
política de desaparición forzada sigue empleándose, aunque en menor medida.
71 Ibídem.
Luego, las demostraciones en contra del régimen cobran mayor fuerza, se hacen
públicas y notorias.
2.1.1 Objetivos de la desaparición forzada en Chile. Las finalidades buscadas con la práctica sistemática de este delito, no se apartan
de las analizadas en la primera parte de nuestro trabajo. En Chile, como en
Colombia y en otros países en los que se comete esta conducta, los propósitos
son similares:
a. Eliminar a personas que por razones políticas, resultan incómodas para el
régimen dominante.
b. Borrar cualquier evidencia de la política de terror implementada.
c. Provocar confusión entre los familiares, impidiendo que puedan encontrar a
las personas desaparecidas. Ello se relaciona con la denegación de
recursos procesales para establecer el paradero de las víctimas y la
sustracción del amparo legal.
Generar un clima de miedo que frene las acciones de la comunidad interesada en
establecer el paradero de las víctimas.
2.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigación y enjuiciamiento.
Partiendo de la idea de que la política de desaparición fue implementada por el
gobierno militar, es lógico que las medidas tomadas por este, tendientes al
esclarecimiento de los hechos hayan sido mínimas.
En marzo de 1974, se presentaron los primeros recursos procesales de amparo, a
favor de un gran número de personas desaparecidas, pero muy pocas recobraron
la libertad; el gobierno reconocía la existencia de las desapariciones, pero las
atribuía a enfrentamientos que persistían.
El Estado intentaba justificarse alegando que el Ejército estaba en la obligación de
reaccionar, ante los ataques de los “insurgentes”. Además, afirmaba que los
desaparecidos en ambos frentes eran muchos, ya que también se desconocía el
paradero de algunos soldados.72
El poder judicial tomó una posición de apoyo al gobierno militar, por lo que su
actuación, frente a las graves violaciones de derechos humanos, fue
prácticamente nula.73
Durante el periodo de la dictadura, se presentaron centenares de recursos de
amparo y de denuncias para conocer el paradero de las personas detenidas.
72 Informe enviado por la Junta Militar chilena a la Organización de Estados Americanos, (OEA) en respuesta al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (CIDH) de diciembre de 1974, sobre la situación de los derechos humanos en Chile. 73 PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile.www.nuncamas.org/investig/lamemoiv/memoiv60.htm
Estas conductas fueron debidamente probadas ante instancias judiciales y sin
embargo, los tribunales denegaron los recursos, con el argumento de que no
tenían competencia para pedir información a la DINA, acerca de los supuestos
desaparecidos74.
Toda esta política de impunidad, fue cimentada por la junta militar, que utilizando
el poder constituyente, legislativo y ejecutivo que ella misma se había dado
mediante el decreto ley 128 de 1973, expidió el decreto 2191 del 19 de abril de
1978, por medio del cual, se concedía una amnistía general para los autores de
hechos criminales, cometidos entre septiembre de 1973 y marzo de 1978.
Quedaron cubiertos por este decreto, delitos como lesiones corporales, torturas,
secuestros, homicidios, entre otras conductas típicas75.
74 Ibídem. 75 El artículo 93, del código penal chileno, contempla las formas de extinción de responsabilidad penal: Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:1.° Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria. 2.° Por el cumplimiento de la condena. 3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4.° Por indulto. La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. 6.° Por la prescripción de la acción penal. 7.° Por la prescripción de la pena.
El artículo primero del decreto en mención, es del siguiente tenor: “Concédase
amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o
encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la
situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el
10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a
proceso o condenadas”. (Cft)
Luego del plebiscito que rechazó la prolongación del gobierno de Pinochet hasta
1998, se convocó a elecciones y durante el periodo presidencial del candidato
elegido, Patricio Aylwin, se crea por el gobierno la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación, cuyo objetivo era recoger las denuncias de los familiares de
desaparecidos para tratar de establecer su paradero y recomendar las medidas
legales y de reparación que deberían implementarse para prevenir la comisión de
delitos de tal gravedad76.
A pesar de lo anterior, la rama judicial del Estado chileno, sostuvo la aplicación
del decreto de amnistía de 1978, por lo que se mantuvo la ineficacia en la
administración de justicia y la denegación de la misma, en nuestra opinión.
76 PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile.www.nuncamas.org/investig/lamemoiv/memoiv60.htm
Además, muchos de los casos que continuaron abiertos se trasladaron a la
jurisdicción militar, lo que implicó un riesgo de parcialización a favor de los
investigados.77
Actualmente, los representantes de los familiares de las víctimas de
desaparecidos, hacen esfuerzos para que los procesos puedan continuar. Su
argumentación se ha dirigido hacia la inaplicación del beneficio del que gozan los
militares por virtud del decreto de amnistía de 1978 .
El juez chileno Juan Guzmán Tapia78, a quien le ha sido designada la instrucción
de muchos de los procesos que se adelantan, ha eludido el decreto de amnistía,
otorgándole la calificación jurídica de “secuestro agravado” a las conductas
cometidas por los militares, en los respectivos autos de procesamiento.
La anterior denominación se sustenta en la detención y posterior asesinato de
muchas personas, sin que se les hayan entregado los restos a sus familiares.
Ello hace suponer, que en algunos casos, las detenciones se prolongaron aun
después de expirada la vigencia del decreto de amnistía; el delito de secuestro, es
77 La ONG Human Rights Watch, aseguro en su informe de 1994, con respecto a la situación judicial en Chile: “Continúan frustrados los esfuerzos de los jueces chilenos en el esclarecimiento de cientos de casos de desapariciones y asesinatos perpetrados por las fuerzas del gobierno luego del golpe militar del año 1973 ... diversas investigaciones judiciales fueron cerradas bajo la ley de amnistía cuando las pistas conducían oficiales militare4s, aun en servicio activo”. 78 Juan Guzmán, fue el juez que solicitó el desafuero constitucional del que gozaba el entonces senador Augusto Pinochet, para que pudiera ser juzgado.
de ejecución permanente y por tanto, siguió consumándose aún después de
1978, produciéndose “ejecuciones” con posterioridad a esta fecha.
Existe otro argumento jurídico, que podría utilizarse para evadir la aplicación de la
amnistía, consistente en que por medio del decreto ley 3 de 1973, la junta militar
de gobierno declaró que a partir del 18 de septiembre de ese año, el país se
encontraba en estado de sito y posteriormente, mediante el decreto 5 del 12 de
septiembre de 1973, se prescribió que el estado de sitio debía entenderse como
estado de guerra; ello significaría que el artículo 3 común de los Convenios II
Ginebra, relativo a los principios mínimos de humanidad que deben mantenerse
durante un conflicto armado tendría plena aplicación79.
Esta disposición prescribe: “Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia, tratadas
con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza,
el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier
otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y
lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la
integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las 79 Aclaración de voto del Magistrado José Benquis. Corte Suprema de Justicia de Chile. Santiago, 8 de agosto de 2000.
mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los
atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo
juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.” (Cft.)
La aplicación del artículo mencionado implicaría la improcedencia de la amnistía,
porque la misma se opone al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Este
argumento ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia chilena, en
sentencia del 9 de septiembre de 1998 y conlleva a la ineficacia de la amnistía por
ser contraria a una norma que ha sido reconocida como ius cogens y por tanto
debe ser respetada por los Estados e implica que los representantes de los
gobiernos no puedan exonerarse a si mismos por actos contrarios a tales
mandamientos.
Las autoras consideran que el aparte del artículo mencionado que ha sido violado
por el Estado chileno, es aquel que prescribe que todas las personas deben ser
tratadas con humanidad, sin ningún tipo de distinción y por tanto, quedan
prohibidos los atentados a la dignidad personal, ya que la desaparición forzada
constituye un vejamen grave a la calidad de ser humano inherente a cada
persona, y adicionalmente su ejecución aumenta la posibilidad de cometer
cualquiera de las demás conductas prohibidas que se encuentran enunciadas en
la disposición que se ha traído a colación.
Por los esfuerzos que actualmente realiza el poder judicial en Chile puede
concluirse que, aunque haya sido considerado como un servidor del régimen
militar y durante algún tiempo posterior a la restauración del sistema democrático,
haya mantenido la aplicación de la amnistía, en este momento ha cambiado su
posición y hace esfuerzos para que sean procesados los responsables de los
delitos cometidos en tiempos de la dictadura militar.
No hay que perder de vista las demandas instauradas contra el ex dictador
Augusto Pinochet y el retiro del fuero constitucional del que gozaba, por virtud del
artículo 58 de la carta política vigente, en el caso de la “caravana de la muerte”.
La disposición anteriormente mencionada, prescribe lo siguiente: “ (...) Ningún
diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su
incorporación, según el caso puede ser procesado o privado de su libertad, salvo
el caso de delito flagrante si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en
pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación
de causa. De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema (...”). (Cft.)
La providencia judicial, por la cual se retiró el privilegio constitucional al entonces
senador Pinochet, fue dictada por el Tribunal de Apelaciones de Santiago, el 5 de
junio de 2000 y confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, al resolver
el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada.
La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, fue pronunciada el 8 de
agosto de 2000. El objeto de esta providencia, era el de determinar si existía o
no-lugar a formar causa penal a un parlamentario, analizando en primer término, si
se cumplían los requisitos fácticos para constituir una conducta punible y en
segundo, si existían indicios de responsabilidad.
La providencia dictada por la Corte Suprema simplemente configuró un requisito
de procedibilidad para poder iniciar un posterior juicio. Sin embargo, para el tema
que nos interesa, desde ese momento, reconoció la Corte en algunas líneas del
fallo, la calificación jurídica provisional otorgada por el juez Juan Guzmán en el
auto de juzgamiento dictado el 29 de enero de 2001, que fue la de secuestro
agravado.
Puede observarse la aceptación de la calificación jurídica de la conducta, por parte
de la Corte, en el párrafo 54 de la sentencia en mención, que afirma textualmente:
“(...) También se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido respecto
a las personas desaparecidas con ocasión de los hechos a que se refiere el
proceso no puede ser el de secuestro agravado, pues nadie cree que ellas estén
todavía con vida, privadas de libertad, y, por el contrario, todo el mundo piensa
que fueron muertas. Aunque esto último pudiera ser verdad, nada dice en contra
de la posibilidad de configurar el secuestro, pues lo que no se ha probado en
autos es que esas víctimas hayan sido ultimadas inmediatamente después de
haberlas sustraído sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas y,
lo que es más importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se
dictó el Decreto Ley Nº 2191 sobre amnistía, único caso en el que los procesados
podrían intentar invocar esta última. Por lo demás, vale la pena enfatizar que no
es esta la etapa procesal adecuada para pronunciarse en definitiva sobre la
calificación jurídica de los hechos perseguidos en la causa”. (Cft.)
La aceptación de la denominación dada a las conductas de detención y posterior
desaparición, hizo posible la etapa de juzgamiento.
La audiencia de juzgamiento fue llevada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
el 9 de julio de 2001. En dicha providencia se determinó la improcedencia del
adelantamiento del juicio, por el estado de salud de Augusto Pinochet, que no le
permitía ejercer su derecho de defensa de forma plena.
La Corte Suprema de Justicia confirmó posteriormente el fallo de primera
instancia, el 1 de julio de 2002, al considerar que la demencia de la que padece
el acusado le impedía defenderse en los estrados judiciales. Afirmó la Corte que
Pinochet “no puede ser sujeto idóneo para sostener una relación procesal penal,
pues se encuentra afectada su capacidad de ejercicio (...)”. (Cft.)
Posteriormente, se promovió otra denuncia penal contra Augusto Pinochet, esta
vez por los delitos cometidos durante la ejecución de la “Operación Cóndor”. La
Corte Suprema de Justicia Chilena, decidió en forma definitiva, retirar la inmunidad
de la que gozaba el General retirado, lo que abre el camino para promover un
juicio en su contra, en el que se determine su responsabilidad penal.
Puede concluirse que los procesos adelantados en contra de Pinochet y otros
militares, constituyen un paso adelante y una reivindicación del poder judicial y de
la independencia del mismo, perdida en la época de la dictadura,
independientemente de que las sentencias hayan sido adversas o favorables para
los procesados. Constituye un gran logro haber levantado el fuero constitucional
para Pinochet e inaplicar el decreto de amnistía en otros casos, sosteniendo la
calificación jurídica de secuestros agravados, o la improcedencia de la disposición
mencionada por ser contraria a la normatividad internacional.
2.1.3 Sujetos pasivos de la conducta80: Se calcula que durante el periodo de Septiembre de 1973, a noviembre de 1989,
desaparecieron en Chile 1.193 personas81.
80 PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile. www.nuncamas.org /investig/lamemoiv/memoiv60.htm 81 Las fuentes empleadas para encontrar la esta cifra son: el informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, (febrero de 1991) el listado oficial de la Vicaría de la Solidaridad, (noviembre de 1993) y el listado oficial de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos en Chile, (AFDD) (septiembre de 1995).
La cifra mencionada incluye a las víctimas desaparecidas en Chile (1.158 casos)
y a los chilenos detenidos y posteriormente desaparecidos en Argentina (35
casos). Esta recopilación de información, esta agrupada por variables. Se
enunciarán a continuación, las más importantes:
2.1.3.1 Víctimas según el sexo. GENERO NÚMERO DE PERSONAS PORCENTAJE
Mujeres: 74 6,21%
Hombres: 1.119 93,79%
2.1.3.2 Víctimas según la edad EDAD NÚMERO DE PERSONAS PORCENTAJE
Menores de un año 2 0,16%
De 11 a 15 años 14 1,17%
De 16 a 20 años 138 11,56%
De 21 a 25 años 328 27,49%
De 26 a 30 años 262 21,96%
De 31 a 35 años 144 12,07%
De 36 a 40 años 78 6,53%
De 41 a 45 años 95 7,96%
De 46 a 50% 59 4,94%
De 51 a 55 37 3,10%
De 56 a 60 años 15 1,25%
De 61 a 65 años 8 0,67%
De 66 a 70 años 7 0,58%
De 71 a 75 años 2 0,16%
De 76 a 80 años 1 0,8%
Sin datos 3 0,25%
2.1.3.3 Victimas según la profesión . PROFESIÓN NÚMERO DE PERSONAS PORCENTAJE
Profesionales 137 11,48%
Empleados 135 11,31%
Obreros y campesinos 411 34,45%
Trabajadores
independientes:
203 17,01%
Estudiantes: 227 19,02%
Fuerzas Armadas 12 1,00%
Jubilados y otras actividades 34 2,84%
Sin datos 34 2,84%
De los datos presentados anteriormente, se puede concluir que en Chile,
desparecieron en forma mayoritaria personas jóvenes, ya que la proporción más
alta se presenta entre los 21 y los 30 años.
También puede afirmarse que desparecieron en una proporción significativa,
personas que pertenecían a sectores sociales populares, lo cual era de esperarse,
pues como se había mencionado en líneas anteriores, eran estos estamentos los
que apoyaban al gobierno de Allende y conformaban los partidos de izquierda,
enemigos del régimen militar.
Al igual que en nuestro país, en Chile desparecieron campesinos, obreros y en
general, lideres comunitarios82, lo que reafirma aún más, que el delito analizado se
constituye como práctica de eliminación de grupos débiles que se le oponen a un
régimen imperante en cierto lugar geográfico y momento de la historia.
2.1.4 Sujeto activo de la conducta:
En Chile, las desapariciones son cometidas por el Ejército, como implementación
de una política de terror creada por el régimen militar, que ostentaba todas las
facultades de gobierno.
En el primer periodo de la historia de esta práctica, (septiembre a diciembre de
1973) las desapariciones eran realizadas en diferentes regiones del país, por
diversas unidades del Ejército. 82 Ver estadísticas del delito el Colombia, Pág. 23, párrafo 2.
Ya en los dos periodos siguientes, la DINA, fue responsable directa de alrededor
de 406 casos. Las fuerzas armadas también continuaron participando en la
comisión de esta conducta, pero en menor medida. Existía entonces un cuerpo
organizado, que poseía centros secretos de detención, vehículos, armamentos,
etc83.
En muy pocos casos, se observó la participación de civiles en actos de
desaparición; las personas que de alguna forma intervinieron en la
implementación de esta conducta pertenecían a grupos de ultraderecha y
animados por odios políticos, cooperaban con las acciones militares. Tan solo se
registraron 31 casos de desaparición en los que intervinieron civiles84.
Se encuentra en este punto una diferencia sustancial con la práctica del delito de
desaparición forzada en Colombia; en nuestro país, como se analizó en la primera
parte del trabajo, esta conducta no puede imputarse de manera exclusiva al
Estado, ya que también, es cometida por grupos armados que ejercen su
influencia en ciertos sectores del territorio nacional. Por el contrario, en Chile, esta
es una acción imputable de manera exclusiva al Estado, que además, creó toda
una infraestructura con la que se pudiera llevar a cabo el sistemático objetivo de
desaparecer a los detractores del régimen.
83 PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile. www.nuncamas.org /investig/lamemoiv/memoiv60.htm 84 Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Santiago, 1991.
Según las conclusiones de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la
DINA, fue responsable principal, más no única de las desapariciones ocurridas
entre 1974 y 1977. Puede concluirse que en sus actuaciones existía un objetivo,
cual era el exterminio sistemático en contra de ciertas categorías de habitantes85.
En Chile, el delito tuvo la característica de sistematisidad, que como se ha
insistido a lo largo de esta monografía, es necesaria para que pueda considerarse
un crimen de lesa humanidad; tal conducta fue una política implementada por el
Estado y no un delito cometido al azar.
2.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada
2.2.1 Disposiciones constitucionales. A pesar de la gravedad del delito analizado y de la manera como este se cometió
por años en Chile, no existen aún disposiciones de carácter interno, tendientes a
la prevención de esta práctica. La constitución chilena no contiene ningún artículo
que haga referencia a la prohibición de la desaparición de personas.
Sin embargo, el texto constitucional chileno prescribe en su artículo 19 “La
Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad
85 Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Santiago, 1991.
física y psíquica de la persona... se prohíbe la aplicación de todo apremio
ilegítimo”.
Lo anterior demuestra que aunque no exista constitucionalmente la prohibición de
la conducta de desaparición forzada, se establecen garantías fundamentales que
deben ser respetadas y que por sustracción de materia implican la no comisión de
actos contrarios a las mismas.
La constitución colombiana está un paso adelante que la chilena; contiene una
disposición específica que prohíbe la desaparición de personas, por ser esta
conducta violatoria de una gran cantidad de garantías fundamentales tales como
la dignidad humana, la libertad personal etc., lo que se reitera, es un acierto del
constituyente.
2.2.2 Disposiciones legales. No existe en la legislación chilena ningún tipo penal que haga referencia al delito
estudiado, a pesar de la presión que ejercen algunos sectores de la sociedad,
para que esta conducta sea tipificada.
Ello, implica un problema en cuanto a la calificación jurídica penal que se le
pueda dar a las conductas imputables a los militares durante la dictadura, bajo el
principio de legalidad que implica que “nadie puede ser juzgado sino conforme a
la ley preexistente al acto que se le imputa”86.
Es esta situación la que ha hecho (como ya se señaló) que deba acudirse al tipo
descrito en el artículo 141 del Código Penal chileno, relativo al secuestro, que
prescribe: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su
libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o
reclusión menor en su grado máximo”.
”En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito
(...) si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se
prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la
persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado
medio a máximo (...)”.
Lo anterior significaría que no podría calificarse como “desaparición forzada” la
conducta realizada por los militares chilenos, sino que se acude a otro tipo penal
que esta consagrado en la ley, tal como el secuestro agravado.
Consideramos que es verdaderamente lamentable que no pueda acudirse a un
tipo penal que en realidad se ajuste a la conducta desplegada por los
86 GAITAN MAHECHA, Bernardo. Derecho Penal General. Pontificia Universidad Jveriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Colección Profesores No 27, Bogotá D.C. 1999.
perpetradores de las desapariciones, pero es igualmente cierto que no pueden
perderse de vista los más elementales principios del derecho penal, entre ellos, el
de legalidad.
A pesar de los esfuerzos hechos por los jueces chilenos para que las
desapariciones sean sancionadas, así sea otorgando otra calificación jurídica al
delito, continúa en vigencia el decreto de amnistía de 1978, que se sigue
constituyendo en un impedimento legal, ya que no podrían iniciarse o proseguirse
las acciones penales pertinentes ante los tribunales. Para la doctrina chilena,
será necesaria la derogación de esta disposición, ya que la misma es una fórmula
de auto perdón político ilegítima87, con las dificultades que sobrevendrían en torno
a sí se aplica o no el principio de favorabilidad.
Sumado a las dificultades reseñadas, existen en Chile disposiciones legales
relativas a la jurisdicción penal militar que prescriben que las violaciones a los
derechos humanos cometidas por miembros del ejercito serán de su
competencia88.
Esta situación es contraria a las disposiciones de derecho internacional, en
especial, a la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, que prescribe en su artículo 16 que a quienes se les
87 www.chilesustentable.net Por un Chile sustentable... 88 www.uniónradio.com. ve/ noticias
atribuya la comisión de este delito solo podrán ser juzgados por tribunales
comunes, excluyéndose toda forma de justicia especial, sobre todo, la militar.
A pesar de los innumerables obstáculos legales que existen, un acierto de la
legislación Chilena es el nuevo Código de Procedimiento Penal que entró en
vigencia en el 2000 y contiene disposiciones relativas a la detención de personas,
tendientes a limitar esta acción y a prevenir las desapariciones. Los artículos 136 y
137, incluyen prescripciones relativas a la información que debe dársele a las
personas detenidas, y la obligación de quienes lleven el proceso, de que tal
mandato se cumpla. Pero tales preceptos no son suficientes, si no se consagra
positivamente en el ordenamiento penal, una disposición que convierta la
desaparición forzada en una conducta típica.
En materia de tratados, Chile al igual que Colombia no ha ratificado aún la
Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada, lo que es criticable
por cuanto en aquel país, la conducta estudiada se constituyó por mucho tiempo
como una práctica frecuente y generalizada y por tal razón el Estado, debería
estar abierto a hacerse parte de este tratado tendiente a la prevención del crimen
analizado.
En conclusión, las disposiciones de carácter interno, tendientes a la prevención y
sanción del delito analizado no son óptimas. A pesar de la difícil situación, no hay
aún una posición clara que muestre el deseo del Estado por que esta práctica no
sea perpetrada dentro su territorio.
Finalmente, concluimos que el decreto de amnistía no es otra cosa que la
denegación del acceso a la justicia y fomentó por años la cultura de la
inmunidad e impunidad de los actos del gobierno. Consideramos que
será necesaria la anulación del mismo para que pueda darse una adecuada
administración de justicia, aunque desafortunadamente sea de forma tardía.
Además, debe implementarse en Chile una ley que consagre el delito de
desaparición forzada, de manera que en el futuro pueda prevenirse, juzgarse y
sancionarse de acuerdo a sus características específicas, que la hacen una
conducta diferente del secuestro.
La legislación penal colombiana, a pesar de las críticas a las que se hizo
referencia en la primera parte de esta monografía, resulta bastante adelantada, al
compararse con la chilena; nuestra Constitución prohibe la práctica de la
desaparición y la ley desarrolla este precepto al consagrar un tipo especial,
diferente del secuestro, que incorpora unos elementos propios del contexto
nacional y no pierde de vista las definiciones elaboradas por el derecho
internacional.
CAPÍTULO III
3. GUATEMALA
Contexto histórico En Guatemala, se inició oficialmente un conflicto armado, el 13 de noviembre de
1960, cuando varios militares descontentos con el gobierno del general Miguel
Ydígoras Fuentes, intentaron tomar el poder por la fuerza89.
Sin embargo, la violencia comandada por los estamentos militares había iniciado
en 1954, cuando el coronel Carlos Castillo Armas derrocó el gobierno
constitucional, iniciándose un largo periodo de dominio marcial en todos los
asuntos del Estado90.
En 1970, asume el gobierno el coronel Carlos Arana Osorio y el poder militar sigue
consolidándose con medidas como la suspensión de las garantías
constitucionales y la transmisión de la autoridad en las zonas rurales a
comisionados militares91 .
89BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala. 90 Ibídem. 91 Ibídem.
Al final de la década del setenta, se intensifica la utilización de métodos violentos,
con la llegada al poder del general Romeo Lucas García, quien asumió la
presidencia en julio de 1978. Pero la represión aumenta en el periodo siguiente,
con el gobierno del general Efraín Ríos Montt.
Entre 1978 y 1983, se intensifica el fenómeno de violencia en Guatemala92,
siendo la desaparición forzada de personas una de las herramientas utilizadas con
mayor frecuencia. El gobierno enfrentaba una guerra sin cuartel contra
estudiantes, sindicalistas, movimientos populares y en general, cualquier persona
que pudiera sostener vínculos con la oposición, formada en su mayoría por
grupos armados.
En Guatemala, al igual que en el resto de Sur América, el gobierno utilizó como
instrumento las detenciones masivas para destruir a sus enemigos y pudo forjar su
poder basándose en esta práctica y en los asesinatos masivos93. La violencia se
caracterizó por su larga duración y por la elección deliberada de la mayoría de sus
víctimas.
Podemos distinguir dentro de este periodo de conflicto interno, tres etapas en las
que la política de desaparición fue implementada:
92 SIMON, Jean Michael. Las Reacciones del Derecho Penal frente a Crímenes del Estado en Guatemala. www.iuscrim.mpg.de 93BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Periodo de 1960 a 1978: Con la instauración del régimen de represión, el
gobierno atacó en principio a sus opositores directos, quienes usaban la violencia
y eran considerados insurgentes armados; la práctica de desaparición adquirió en
esta primera etapa la característica de selectividad.
En los años setenta, los blancos de represión del gobierno se ampliaron a
personas que de alguna manera se constituyeran en potencial amenaza del
régimen militar, como los dirigentes de movimientos populares o los críticos del
sistema. Esta política fue puesta en práctica en las ciudades, alcanzando su
cúspide en 1980, manteniéndose la característica de selectividad.
Periodo de 1978 a 1983: Entre 1978 y 1983, esta política se implementó con
mayor fuerza, trasladándose a las zonas rurales. La mayoría de las víctimas
fueron campesinos indígenas que no poseían armas y vivían en zonas de
influencia guerrillera; el ejercito atacó en principio a los lideres comunitarios de
organizaciones religiosas y cooperativas porque estos núcleos habían adoptado
un discurso revolucionario, contrario a los intereses del Estado y posteriormente, a
los miembros de dichas comunidades94.
Los lideres que fueron víctimas del régimen militar eran vistos como una amenaza,
por ser promotores de cambios profundos en regiones oprimidas que eran
94BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
apoyadas por los grupos guerrilleros. Para el gobierno era completamente
inconveniente la unión de las fuerzas rebeldes con la población campesina.
En 1982, se iniciaría la peor ola de terror que haya implementado el gobierno, al
intentar detener la acción de las guerrillas en el occidente del país. Se clasificaba
a las aldeas que supuestamente, dieran apoyo a la guerrilla y cualquier persona
podía convertirse en una víctima, sin distinguir si se trataba de un verdadero
colaborador, o de alguien que simplemente, vivía en una zona dominada por los
insurgentes95.
La política de desaparición se trasladó entonces, de las ciudades al campo, tal
como ha ocurrido en todos los países en los que se ha llevado a cabo esta
práctica.
Sin embargo, en Guatemala la conducta analizada, que en principio fue selectiva,
se convirtió en universal; en un principio el sujeto pasivo estaba determinado, ya
que era el líder político que se oponía directamente, o aquel que pertenecía a
algún grupo armado, pero posteriormente se atacó indiscriminadamente a la
población rural, por cualquier nexo que tuviera con los grupos de oposición. Esta
situación es atípica en relación con el resto de Estados que implementaron
políticas de desaparición, porque en ellos, la conducta pasó de ser generalizada
en un comienzo, a selectiva. 95 Ibídem.
Periodo de 1984 a 1993: A mediados de los años ochenta, la mayoría del
territorio rural se encontraba controlado por el gobierno, y la violencia fue
disminuyendo considerablemente.96 Sin embargo, las desapariciones vuelven a
intensificarse en 1989, a pesar de que se había restaurado el gobierno civil en
1986 y de la disminución del conflicto armado.
La anterior situación se presentó por cuanto en algunas regiones resurgían las
barreras para el gobierno; las organizaciones de derechos humanos empezaron a
reclamar su opción a oponerse legalmente al gobierno y este, no tardó en
reaccionar contra los activistas, reactivando sus antiguos métodos.
En la década de los noventa, la violencia disminuyó considerablemente y con ella
la implementación de métodos represivos como la desaparición. La comunidad
internacional y la oposición ejercían presión sobre el gobierno, lo que llevó a la
negociación política y el 29 de diciembre de 1996, el gobierno y la guerrilla
firmaron el “Acuerdo de Paz Firme y Duradera” que aparentemente marcó el fin
del conflicto armado97.
3.1.1 Objetivos de la desaparición forzada Guatemala.
En Guatemala, los objetivos no fueron diferentes a los de los demás Estados en
los que se llevaron a cabo desapariciones; podríamos afirmar que son los mismos
que persiguieron las dictaduras chilenas, argentinas y demás regímenes de 96 Ibídem. 97 Ibídem.
represión implementados en América Latina. El gobierno guatemalteco utilizó las
detenciones- desapariciones masivas, para reprimir a sus detractores y de esta
forma consolidar el poder que ostentaron las dictaduras.
Sin embargo, existe una connotación distinta en Guatemala, que de nuevo, hace
un poco atípica la configuración del delito; los sujetos pasivos de las
desapariciones no fueron solamente las personas que hacían parte de los grupos
guerrilleros o los líderes comunitarios que compartían sus ideales sino, (como ya
se había comentado) los pobladores indígenas de las áreas rurales en las que los
alzados en armas ejercían influencia o tenían simpatizantes.
Es decir que no solamente se persiguió a los detractores políticos o armados;
también a civiles al margen de la lucha por el poder, que en su mayoría
pertenecían a etnias indígenas. Esta situación hace que varíe un poco el objetivo
principal, cual es el de eliminar a los opositores del régimen represivo98, puesto
que las víctimas muchas veces fueros seleccionadas al azar99.
98 Al ser el objetivo principal de las desapariciones, deshacerse de opositores del régimen, la conducta adquiere la característica de selectividad. Sin embargo, en Guatemala el proceso de implementación del crimen de desaparición ocurrió de manera contraria, pues pasó de ser una conducta selectiva, a generalizada. 99BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Los demás objetivos de la desaparición forzada, mencionados ya en líneas
anteriores estuvieron presentes en Guatemala, de la misma manera que en los
otros países, porque allí también se generó un clima de terror, así como de
impunidad y confusión entre los familiares de las víctimas.
3.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos
Guatemala no es la excepción en materia de impunidad; el gobierno ha tomado
una posición de indiferencia frente a la investigación y enjuiciamiento de los
responsables de las desapariciones y otros graves delitos cometidos durante el
conflicto y aún después de la firma del tratado de paz.
En el informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
para el periodo de 1983 - 1984 se afirmó que en Guatemala el sistema judicial era
el responsable de la denegación de justicia, por ser este un organismo
“dependiente, subordinado y sumiso” del gobierno.
La CIDH sustentaba esta afirmación en la ineficiencia de los cerca de mil recursos
de habeas corpus interpuestos por la Comisión de Derechos Humanos de
Guatemala, que habían sido declarados sin efecto. Para negar la ineficacia del
recurso de habeas corpus, el gobierno declaraba que las personas no habían sido
detenidas por fuerzas del Ejército y que además, no se encontraban recluidas en
ningún centro estatal.
El informe de la CIDH concluía que el problema más grave de Guatemala era el
de las desapariciones de personas realizadas por fuerzas del gobierno y ello
evidencia la impunidad que en ese momento reinaba en el país, al no existir
mecanismos eficaces, tendientes al establecimiento del paradero de las personas
detenidas y al enjuiciamiento de los responsables.
Gracias a la firma del acuerdo de paz, pudo constituirse la Comisión de
Esclarecimiento Histórico (CEH), cuyo trabajo en principio fue de gran utilidad,
pues se determinó la participación del Estado y de civiles delegados por éste en la
comisión de hechos violentos ocurridos durante la época del conflicto.
Este informe mostró la voluntad, por lo menos aparente del Estado, de aclarar lo
ocurrido en los treinta años de represión militar que había vivido Guatemala y
recomendar al gobierno las medidas necesarias para que los crímenes contra los
derechos humanos no quedaran impunes.
Respecto a la conducta de desaparición forzada, la CEH concluyó que constituyó
una práctica sistemática organizada por la inteligencia militar, cuya finalidad era el
rompimiento de organizaciones que el Estado considerara como insurgentes.
El informe en mención concluyó que las víctimas del crimen de desaparición
fueron en su mayoría campesinos, dirigentes sociales, estudiantes, líderes
políticos, miembros de comunidades religiosas y en general, cualquier persona
sobre la que recayera sospecha de colaborar con la insurgencia.
En cuanto a la denegación de justicia, en este documento se afirma la
incapacidad de los tribunales para investigar, procesar y sancionar a los
responsables de las violaciones contra los derechos humanos y de proteger a las
víctimas de tales atropellos. Tal conclusión se sustentó en la frecuente negativa
del recurso de exhibición personal, la indiferencia ante las torturas a las que eran
sometidos los detenidos, las limitaciones al derecho de defensa, etc.
La CEH reconoció que las actuaciones del gobierno constituyeron violaciones
graves al derecho internacional, régimen al que cualquier país esta sometido y
aún más Guatemala, al haber suscrito la Declaración Universal de Derechos
Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos.
A pesar de la importante labor realizada por la CEH y del reconocimiento que la
misma hiciera respecto de la responsabilidad del Estado por las desapariciones
forzadas de cientos de personas, no ha existido en Guatemala un verdadero
compromiso por parte del Estado de encontrar y enjuiciar a los responsables de
tales conductas100.
100 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmó durante su ultima visita a Guatemala, en marzo de 2003, su preocupación por la grave debilidad del poder judicial y la existencia de grupos clandestinos al margen de la ley que siguen atacando a los defensores de derechos humanos, sindicalistas y otros representantes de la comunidad.
Paradójicamente, el ex general Efraín Ríos Montt ha vuelto ha participar en
procesos electorales guatemaltecos101, a pesar de que en su periodo de gobierno,
la violencia se haya intensificado y las desapariciones forzadas aumentaran. Este
hecho demuestra a nuestro juicio, la extensión de la falta de voluntad y
compromiso contra esas actuaciones102.
El argumento del incumplimiento de las recomendaciones hechas por la CEH, es
sostenido por quien fuera su presidente, el alemán Christian Tomuschat, quien
afirma que las consideraciones de tal organismo no pasaron de ser un excelente
documento.103
En conclusión, las medidas adoptadas por el gobierno de Guatemala, destinadas
al procesamiento de los responsables de cientos de desapariciones han sido
mínimas y aún más aisladas que las tomadas en países como Chile o Argentina,
lo que es alarmante, teniendo en cuenta que en esos países también se ha
mantenido un clima de impunidad.
101 Ya en 1993, el general había postulado su candidatura a la presidencia. En aquella oportunidad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que la constitución de Guatemala prescribe en su artículo 186 la inelegibilidad de quienes hayan liderado movimientos tendientes a la ruptura del orden constitucional. 102 Según el informe presentado por la embajada de Estados Unidos en Guatemala, para el año 2002, en el 2001 se presentaron por parte de organizaciones no gubernamentales 5000 informes de habeas corpus de personas desaparecidas entre 1965 y 1993, que fueron prácticamente ignorados. 103 TOMUSHAT, Christian. Estado de Guatemala no ha cumplido con las recomendaciones de la Comisión de Esclarecimiento Histórico. www.e.net.gt/ceg/diario
3.1.3 Sujetos pasivos de la conducta104:
Se reitera que en desarrollo del conflicto armado el gobierno militar atacó en
diferentes regiones y a los pobladores de las mismas, de manera indiscriminada,
aunque en un comienzo esta política se haya dirigido contra los miembros de
grupos guerrilleros.
En el periodo de 1981, la violencia se implementó en las zonas rurales y fue a
partir de ese momento, que la política de desaparición se aplicó de manera
generalizada. Dentro de los grupos atacados se pueden distinguir a los
campesinos, indígenas, líderes religiosos y maestros.
La razón por la cual, los núcleos indígenas se vieron afectados en mayor grado
por esta conducta, fue la posición geográfica que ocupaban en ese entonces las
guerrillas, ya que ellas se encontraban en territorios poblados por estos grupos
sociales; de los 22 conjuntos lingüísticos mayas que se encuentran en Guatemala,
14 de ellos se vieron afectados por esta práctica.
Adicionalmente, a las comunidades indígenas ninguna importancia prestaba el
gobierno. No eran más que núcleos de población históricamente oprimidos, cuyos
derechos no eran reconocidos, ni siquiera por sus compatriotas no indígenas.
104 104BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Al igual que en los demás países, los sectores afectados también eran los más
débiles; sin embargo, en Guatemala podríamos concluir que varias de las víctimas
eran ajenas al conflicto y no desobedecían el poder militar. Además, en ninguno
de los países estudiados en este segmento de la monografía, se observó una
práctica tan severa en contra de las comunidades indígenas, que en Guatemala sí
se vieron seriamente perjudicadas.
En Guatemala ha sido muy difícil encontrar una cifra cierta del número de
personas desaparecidas, durante los treinta años de conflicto armado, ello debido
a las siguientes circunstancias:
• La mayoría de la información relacionada con las víctimas de la violencia era
proporcionada por la prensa; a pesar de que se publicaban noticias relacionadas
con todo tipo de represiones, estos hechos no se atribuían al gobierno, en primer
lugar por la censura que aquél impuso a los medios de comunicación105.
• Las amenazas y atentados contra algunos periodistas que se arriesgaban a
elaborar notas que denunciaban la actividad represiva y la imputaban al Estado,
trajeron como consecuencia el silencio.
105 Ibídem
• Además, los sectores económicos dominantes apoyaban la política del Estado
y amenazaban con retirar su patrocinio a los periódicos que hicieran pública
información que comprometiera al gobierno.
• Otro inconveniente relativo al establecimiento de una cifra concreta de las
víctimas de desaparición, se encuentra en la negativa del gobierno a reconocer su
participación en estos hechos; siempre mantuvo una postura de inocencia que
sumada al temor de los medios de comunicación, de denunciar los atropellos, hizo
imposible elaborar en Guatemala una estadística más precisa a diferencia de
Argentina, Chile y Colombia.
La Comisión de Esclarecimiento Histórico, en el documento que tituló “Memoria
del Silencio”, concluyó que en Guatemala, el número de víctimas de desaparición
forzada oscilaba entre las 40.000 y 55.000 personas106.
Por el carácter oficial de tal entidad y por los recursos técnicos que fueron
utilizados en la elaboración del documento, esta es la cifra más aproximada de la
que se tenga noticia en ese país.
3.1.4 Sujetos activos de la conducta.
106 MOLINA THEISSEN, Ana Lucrecia. Ríos Montt: el ungido de Dios. www.derechos.org/koaga
Los altos mandos militares eran los principales encargados de poner en práctica
esta política. Sin embargo, el gobierno utilizó a otras instituciones civiles para
llevar a cabo su estrategia; de estos grupos pueden resaltarse los patrulleros
civiles, conocidos como PAC, paramilitares y las fuerzas de la policía nacional107.
El siguiente cuadro, muestra la proporción de asesinatos y desapariciones
cometidos por los grupos mencionados anteriormente en el área rural, entre 1959
y 1995108:
En el área urbana, los perpetradores de las desapariciones actuaban de manera
discreta, lo que hace más difícil su identificación. Además, en las ciudades las
conductas son imputables en su mayoría a agentes de la Policía Nacional, que
seguían órdenes del Ejército. El siguiente cuadro describe la proporción de
107 Ibídem. 108 Ibídem.
desapariciones y homicidios cometidos por grupos dirigidos por el gobierno, en el
área urbana entre 1959 y 1995109:
En Guatemala, tal como en Argentina y Chile, existieron los llamados
“escuadrones de la muerte” que fueron implementados sobre todo en el área
urbana110. La conformación de estos grupos clandestinos hacía más difícil la
identificación de los victimarios y la posibilidad de imputar tales conductas al
gobierno111.
En las áreas rurales, el Ejército conformó grupos paramilitares, reclutando dentro
de sus filas a civiles, quienes constituyeron con el tiempo una sofisticada red de
patrullas que hicieron presencia en la mayoría de las poblaciones.
109 Ibídem. 110 Las conductas imputables a estos grupos, están incluidas el los asesinatos y desapariciones perpetrados por paramilitares que se señalan en la gráfica. 111 Los miembros de estos grupos actuaban con el apoyo del gobierno y en muchos casos, no eran sino oficiales que se hacían pasar por civiles.
Estos grupos eran una importante red de inteligencia militar y también les son
imputables una serie de desapariciones, torturas y homicidios. Este es un aspecto
que hace aún más negativa la política de represión, por cuanto los mismos civiles,
apoyados por el Ejército, se convirtieron en victimarios de sus compatriotas.
En Guatemala, al igual que en Chile se presentaron casos de desapariciones
cometidas por civiles, que tanto en uno como en otro país, nunca actuaron solos
sino en operaciones conjuntas con el ejército, lo que hace que las conductas sean
imputables al Estado. Sin embargo, fue más frecuente el ataque de civiles, contra
otros civiles en Guatemala, porque en este país llegaron a conformarse, grupos
mucho más organizados que servían a los intereses del Estado.
3.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada
3.2.1 Disposiciones constitucionales.
No existe en la constitución guatemalteca una norma que se refiera de manera
expresa a la prohibición del delito estudiado. Sin embargo, el título primero,
referente a la persona humana, fines y deberes del Estado, prescribe en sus
artículos 1 y 4 medidas relativas a la protección de la persona y a la libertad de la
misma:
Artículo 1. Protección a la persona. “El Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona (...)”.
Artículo 4. Libertad y seguridad. “En Guatemala todos los seres humanos son
libres e iguales en dignidad y derechos (...) ninguna persona puede ser sometida a
servidumbre ni a ninguna condición que menoscabe su dignidad(...)”.
Las disposiciones constitucionales garantizan la protección de derechos
fundamentales como la dignidad y la libertad del ser humano y convierten estas
condiciones en obligaciones del Estado. A pesar de ello, la situación de violencia e
impunidad de la que se habló en líneas anteriores, nos hace pensar que este
texto constitucional ha sido letra muerta.
3.2.2 Disposiciones legales. En 1995 fueron introducidas a la legislación penal guatemalteca, disposiciones
relativas a la conducta de desaparición forzada. El artículo 201 del Código Penal
vigente prescribe lo siguiente: “Comete el delito de desaparición forzada quien por
orden, con autorización o apoyo de autoridades del Estado, privare en cualquier
forma de la libertad a una o más personas, por motivos políticos, ocultando su
paradero, negándose a revelar su destino o a reconocer su detención, así como el
funcionario que ordene, autorice o de la aquiescencia para tales acciones(...).
Constituye delito de desaparición forzada, la privación de la libertad de una o más
personas, aunque no medie móvil político, cuando se cometa por elementos de los
cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo (...).
Igualmente, cometen el delito de desaparición forzada los miembros o integrantes
de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o
cualquier otro fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como
miembros o colaboradores de dichos grupos o bandas (...)”
La definición del delito de desaparición forzada hecha por el legislador
guatemalteco, es a nuestro juicio, bastante extensa; presenta todos los elementos
constitutivos del delito, pero se alarga innecesariamente.
A pesar del reparo anterior, consideramos que es una definición muy conveniente,
pues considera este crimen como una conducta del Estado y simultáneamente
incluye a otra serie de grupos al margen de la ley, en forma similar al artículo 165
de nuestro Código Penal.
Adicionalmente, la definición analizada recoge un elemento que la mayoría de las
legislaciones pasan por alto o por lo menos no manifiestan de manera expresa; los
fines de la desaparición de personas son eminentemente políticos y así lo
demuestra el desarrollo histórico de tal conducta.
Sin embargo, el artículo también incluye otros fines diversos a los políticos, lo que
parece confundirla con el tipo penal de secuestro que tradicionalmente puede
encerrar objetivos económicos u otros diversos, como el terrorismo, por ejemplo.
Las autoras consideran que la disposición es acertada al incluir a otros sujetos
activos diferentes a los funcionarios del Estado pero resulta bastante amplia, al
dejar de lado que la desaparición forzada es llevada a cabo por móviles
eminentemente políticos.
En cuanto a la vigencia de esta ley, hay que tener en cuenta que por el principio
de irretroactividad penal no podría aplicarse a las conductas ocurridas con
anterioridad a su expedición (1995). Pero esta condición no significa que no
puedan iniciarse acciones penales en contra de los responsables de la conducta
analizada, pues con anterioridad a la aparición de esta normatividad, existía el
delito de privación de la libertad y con esa calificación jurídica podrían llevarse a
cabo investigaciones penales.
Parecería ser un punto a favor, el hecho de que en Guatemala no se haya
expedido una ley de amnistía por las graves violaciones a los derechos humanos,
como ocurrió en Chile y Argentina.
En este país, se redactó la “Ley de reconciliación Nacional”, que prescribía la
extinción total de responsabilidad penal para los integrantes de grupos al margen
de la ley y agentes del gobierno, pero referida a delitos políticos y comunes que
atentaran contra la seguridad interna o externa del Estado. Los delitos contra la
integridad de las personas no fueron incluidos112.
Tal disposición no excluyó la responsabilidad por delitos graves, como el homicidio
y la desaparición forzada lo que significa que es la misma ley la que permite que a
futuro puedan interponerse acciones penales, al excluir de la amnistía las
conductas que implicaran violaciones a los derechos humanos.
La ley de reconciliación nacional incurre a nuestro juicio en un error de técnica
legislativa, ya que prescribe que la amnistía no puede ser aplicada para el delito
de desaparición forzada, pero tal práctica no estaba tipificada en la legislación
penal guatemalteca cuando se implementó la política de las desapariciones113.
Resulta absurdo impedir la amnistía para una conducta que ni siquiera se
encontraba tipificada en la legislación guatemalteca.
A pesar del error anotado anteriormente, en teoría esta ley evitaría la impunidad
en Guatemala y constituiría un avance importante, al permitir, de un lado, que los
enemigos del gobierno fueran reinsertados y de otro, que las desapariciones
forzadas fueran sancionadas, aunque tuviera que acudirse a una calificación
jurídica vigente en el ordenamiento penal al momento de la comisión de la
conducta, que sería la de “privación de la libertad”.
112 SIMON, Jean Michael. Las Reacciones del Derecho Penal frente a Crímenes del Estado en Guatemala. www.iuscrim.mpg.de 113 La inconsistencia anotada no se constituiría en un impedimento procesal, puesto que en todo caso, en dicha ley no se concedió amnistía para delitos de gravedad considerable, como la privación de la libertad.
A pesar de la existencia de una ley que prohíbe las amnistías, en Guatemala
también se ha mantenido un clima de impunidad. A diferencia de Chile y
Argentina, la ineficiencia en la administración de justicia no ha necesitado como
cimiento una ley de auto perdón y olvido, pues ha sido el Estado en general quien
no ha asumido una posición seria frente al procesamiento de los responsables de
las violaciones a los derechos humanos, a pesar de la inexistencia de trabas
legales.
En conclusión, existe formalmente un marco constitucional y legal para prevenir y
sancionar la práctica de desaparición forzada. Sin embargo, la aplicación de tales
medidas ha sido precaria, lo que nos permite concluir que se han quedado en el
papel.
La situación de Guatemala no es muy diferente a la de Chile y Argentina; la
impunidad con respecto al crimen de desaparición forzada es tal vez peor en éste
país, ya que ni siquiera se han intentado acciones penales contra las que
probablemente son sus mayores perpetradores, Romeo Lucas García y Efraín
Ríos Montt.
Paradójicamente, Guatemala, a diferencia de Chile y Colombia, hace parte de la
Convención Interamericana Contra la Desaparición Forzada, que fue ratificada el
7 de septiembre de 2001, lo que muestra la contradicción de las política criminal
del Estado, con las obligaciones que adquirió internacionalmente.
CAPITULO IV
4. ARGENTINA
4.1 Contexto Histórico
En 1963 asumió la presidencia Arturo Ilias, depuesto en 1996 por las fuerzas
armadas y el 29 de junio el Teniente General Juan Carlos Organia asumió la
Presidencia. Luego, Organia fue derrocado a mediados de 1970 por una junta que
nombró presidente al General Roberto M. Levingston, quien a su vez, fue
reemplazado por el General Alejandro A. Lanusse.
En 1973 se convocó a elecciones que dieron la Presidencia de la nación a Héctor
Campora. Este tomó posesión el 25 de mayo de ese año, pero poco después
renunció a su cargo junto con su vicepresidente, obligando a nuevas elecciones,
donde fueron electos Juan D. Perón114 como presidente y María Estela Martínez
de Perón como vicepresidenta. A la muerte de Perón (1974), le sucedió su viuda y
vicepresidenta, quien presenció un periodo de acelerada crisis y descomposición
política.
114 El dirigente justicialista regresó, después de diecisiete años de exilio madrileño, acompañado de su segunda esposa.
La violación a los derechos humanos en este país se remonta a 1973, año en el
cual se secuestra y asesina a supuestos opositores izquierdistas y es hasta 1975
que se recurrió por primera vez a la desaparición forzada de personas, al intentar
reprimir un levantamiento guerrillero. En este hecho, las victimas no solo fueron
alzados en armas, sino que también, individuos de la población civil115.
Las disputas generadas al interior del peronismo, el incremento de la guerrilla y la
aparición de la ultra-derechista Alianza Anticomunista Argentina (Triple A) llevaron
a la nación a un verdadero caos.
Ante esta situación, las fuerzas armadas deciden actuar una vez más. Se presenta
un golpe militar decidido por la Junta de Comandantes en Jefe. El
General Orlando Agosti derrocó a la presidenta y Jorge Videla fue nombrado 38º
presidente116.
El Congreso, los partidos políticos y los sindicatos fueron suspendidos. Por
decisión de la junta de gobierno, Videla asumió formalmente la presidencia en
1978 con mandato hasta marzo de 1981. La Junta actuó como verdadero órgano
supremo.
Esta etapa motivó una verdadera guerra civil clandestina, que se saldo con miles
de muertos y desaparecidos entre los años de 1976 y 1979117. El proyecto
115 MOLINA, Maria Teresa. La Desaparición Forzada de Personas en América Latina. 116 Gran Enciclopedia ilustrada Circulo. Plaza y Janes, Editores 1984. Barcelona.
socioeconómico del gobierno, llamado “Plan para la reorganización nacional”, se
llevo a cabo con un alto costo social. La política se materializa con la formulación
de grandes objetivos nacionales, propuestos como metas a largo plazo; esta
situación llevó a determinar que todo aquél que representara otros objetivos seria
considerado como exponente de la “subversión” o “enemigo interno”118.
La Junta renovó su cúpula dirigente con los generales Viola y Galtieri, pero el
deterioro institucional y la grave crisis económica provocó la caída de este último.
Le sucedió al poder el General Reinaldo Bignone, quien se vio obligado a
convocar a elecciones como consecuencia de la presión ejercida por la iglesia y
por las organizaciones políticas los comicios fueron ganados por Raúl Alfonsín,
líder del Partido Radical.
4.1.1 Objetivos de la desaparición forzada. Como se podrá apreciar, las finalidades buscadas con la comisión de este delito,
no se alejan de las ya analizadas en Chile, Colombia y en otros países de
Latinoamérica.
Estas son:
a. Es un medio que resulta necesario para recuperar y mantener el orden.
117 Ibidem 118 MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
b. Dilatar procesos, ya que estas personas pueden aportar pruebas, o son
testigos de algún hecho grave.
c. Es una estrategia político-militar, pues se busca erradicar a la oposición.
d. Eliminar cualquier intención de denuncia, ya que los familiares y abogados
de las victimas, también eran desaparecidos o asesinados.
4.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento. Debe tenerse presente que fue un delito cometido por agentes del Estado, lo que
trajo como consecuencia directa que las medidas tomadas para sancionar a los
responsables de los crímenes cometidos contra la ciudadanía no fueran
suficientes, ni tampoco fueran eficaces las políticas para lograr esclarecer los
hechos o evitar la comisión de nuevos delitos.
Lejos de investigar y sancionar a los responsables de las desapariciones, se
expidieron una serie de leyes, que pretendieron eludir la responsabilidad penal de
los autores y participes de las desapariciones:
4.1.2.1 Ley 22.068.
Promulgada el 12 de septiembre de 1979 por la Junta Militar, que buscaba regular
el presunto fallecimiento de las personas que habían sido secuestradas o
detenidas y permanecían en calidad de desaparecidos. Aparentemente esta ley
buscaba dar solución a dos problemas: primero, el caso de los huérfanos,
menores y desamparados, “cuyos padres pudieron haber fallecido en
acciones de carácter subversivo”119 y su situación patrimonial. En segundo
lugar, la Junta consideró necesario abreviar los plazos para considerar a una
persona como desaparecida120.
Los organismos internacionales denominaron la disposición en mención como “La
Ley Sacrílega”121 porque:
a. Atentaba contra las personas desaparecidas ya que sólo trataba las
consecuencias patrimoniales o de estado civil y nada decía sobre las
causas que habían dado lugar a tal situación;
b. Los ciudadanos exigían la pronta investigación a fondo sobre la suerte
corrida por cada uno de los detenidos – desaparecidos.
c. No era casualidad que la "ley" hiciera referencia solamente a un período de
tiempo determinado; es decir, desde el 6 de noviembre de 1974
(declaración del Estado de Sitio) hasta el 12 de septiembre de 1979
(promulgación de esta ley). Parece ser que se pretendió cubrir el periodo en
el que fueron llevadas a cabo las desapariciones.
119 Extracto Ley No 22.068. 120 La ausencia de personas se encontraba regulada desde 1954 con la Ley 14.394, que en su momento se incorporo al Código Civil argentino. 121 MARIS AGEITOS, Stella. La historia de la impunidad. www.derechos.net
d. Concedía solamente competencia ordinaria a la Justicia Federal (es decir,
solo podían intervenir los jueces designados por la Junta Militar).
e. Hacía intervenir al Estado a través del Ministerio Público como titular de la
acción, cuando la misma debía ser privativa de cada legitimado.
f. Se trataba solamente de un trámite administrativo.
g. Si el interesado pedía la declaración presunta de desaparición, ello
equivalía a la expedición de la partida de defunción del desaparecido.
Durante el año siguiente a la promulgación de esta ley, alrededor de 700 familias
de personas detenidas-desaparecidas, interpusieron una demanda en la que
solicitaban la declaratoria de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo,
solicitando a su vez la pronta solución al problema de los desparecidos.
4.1.2.2 “Ley del Olvido”122
Recibió esta calificación, ya que sostenía que las desapariciones y otros crímenes
debían quedar sin sanción y que además, sostenía que los hechos protagonizados
por las Fuerzas Armadas debían ser considerados como meros actos de servicio y
como prenda de paz y de amor entre los argentinos123.
122 Esta ley es el antecedente inmediato de la “Ley de Pacificación Nacional” (No 22.924) y también de las leyes del punto final, la obediencia debida y los indultos presidenciales. 123 MARIS AGEITOS, Setlla. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
Una de sus disposiciones establecía que no sería posible la indagación acerca de
los actos realizados con motivo del servicio, lo que implicaba que eventos
delictuales protagonizados por los miembros de las Fuerzas Armadas estaban
plenamente justificados por la “seguridad nacional”, y por tanto no podían ser
objeto de cuestionamiento.
Esta ley fue anulada por el entonces Presidente Raúl Ricardo Alfonsín, mediante
la ley 23.040.
4.1.2.3 Ley 22.924.
Es una ley que concede amnistía por los delitos cometidos con motivación o
finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio
de 1982 y es consecuencia directa de la Ley del Olvido. Fue sancionada y
promulgada el 22 de septiembre de 1983.
La disposición en mención expresaba: “...otorgará los beneficios a quiénes
agredieron a la Nación por motivaciones subversivas o terroristas y que no han
sido todavía condenados por la justicia, ofreciéndoles la oportunidad de
reconsiderar sus actitudes y reinsertarse pacíficamente en la comunidad
nacional”124. (Cft)
.
Esta ley no se refirió a la sanción que merecían los culpables de los delitos
cometidos contra la población argentina, y lo único que hizo fue comprobar una
vez mas la imposibilidad de juzgar y castigar a los responsables de las
desapariciones.
4.1.2.4 Ley 23.492.
Sancionada a finales de 1986 y mas conocida como la “Ley del Punto Final”, cerró
la posibilidad de castigar a los responsables y aseguró la impunidad; en ella se
restringen y anulan los derechos que el sistema constitucional reconocía a las
victimas del delito analizado.
Jurídicamente esta ley parecía un proyecto de amnistía; se trataba de una
disposición de “olvido”, “perdón” o “renuncia” a una acción penal vigente.
La cuestión relativa a la constitucionalidad de esta ley, se relaciona con el
problema de sí el terrorismo de Estado puede ser amnistiable a través de una ley
124 Extracto de la Ley 22.924.
dictada por el Congreso, sin encontrarse en franca oposición con los mandatos de
la constitución Argentina125.
En su oportunidad algunos penalistas argentinos, habían afirmado que era un
error asignar al poder legislativo la atribución de amnistiar un hecho que, por las
circunstancias de estar expresamente prohibido por la constitución nacional, se
halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa.
Para las autoras, se trata de una norma que pretende introducir un privilegio para
determinados individuos: autores y responsables de crímenes de lesa humanidad;
hechos atroces y aberrantes, como las torturas y las desapariciones forzadas de
personas.
El círculo de la impunidad se cerraba, pues se estableció que los investigados por
violaciones de derechos humanos serian juzgados el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas, sabiendo que ese tribunal hacía parte de las fuerzas militares.
Si este organismo fracasaba los “jueces civiles de la dictadura”, conocerían de los
casos en grado de apelación. 125 El precepto constitucional que delimita la cuestión es el Art. 29, que prescribe "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supresiones por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insaneable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria".
Es inadmisible que delitos que han afectado seriamente los derechos e intereses
de personas ajenas al ámbito militar fueran juzgados, en última instancia, por
tribunales militares integrados con los pares de los imputados, que no son jueces
constitucionales. Ello constituye a nuestro juicio tanto un privilegio arbitrario, como
una privación de la garantía del debido proceso.
El 15 de Diciembre de 1983, Augusto Conte, junto a otros diputados nacionales
presentó un proyecto de resolución para la creación de una comisión
investigadora que debía estar integrada por diez diputados y cuya función
exclusiva era investigar las violaciones a los derechos humanos cometidas por
agentes del gobierno durante la vigencia del régimen de facto de la dictadura
militar.
El 19 de diciembre de 1983 fue creada por el decreto 187 la Comisión Nacional
sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), que se integró por
personalidades de distintos sectores, evitando, de ese modo, la posibilidad de la
constitución de una comisión bicameral parlamentaria de investigación126.
Mediante ese decreto se tomó la decisión definitiva de investigar y eventualmente
juzgar las gravísimas violaciones a los derechos humanos.
126 MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
4.1.2.5 Ley 23.521
Denominada como “La Ley de la Obediencia Debida”, prescribía lo siguiente en su
artículo primero: "Se presume sin admitir prueba en contrario que quiénes a la
fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales subalternos, suboficiales y
personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policial y penitenciarías,
no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10 de la ley 23.049 por haber
obrado en virtud de obediencia debida. La misma presunción será aplicada a los
oficiales superiores(...) en tales casos, se considerará de pleno derecho que las
personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la
autoridad y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección,
oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad".
Ese texto que se hallaba fundamentado en el discurso presidencial del 13 de
diciembre de 1983: " Nuestra comunidad está dispuesta a contemplar con otro
criterio la situación especial de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y de
seguridad que se limitaron a actuar en cumplimiento de órdenes superiores. Si
bien se espera que la obediencia en un Estado democrático no sea ciega, debe
admitirse que en las circunstancias excepcionales de la lucha contra el terrorismo
se obró en un contexto de confusión y de coerción, habiendo desencadenado la
conducción militar una intensa propaganda inspirada en la doctrina totalitaria de la
Seguridad Nacional que pudo haber hecho creer a quiénes no tenían capacidad
decisoria que las ordenes que recibían eran legítimas, al mismo tiempo, muchas
veces, se actuó bajo presiones irresistibles de diversa índole(...)".
A partir del 6 de octubre de 1989, se empezaron a conocer una serie de decretos
por los cuales el Presidente perdonaba la pena y en algunos casos, la supuesta
pena que le hubiera correspondido a determinados encausados.
Puede concluirse que en Argentina se vivió la más compleja situación de
impunidad, a través de leyes dictadas por el Congreso, y apoyadas por el poder
Ejecutivo, que hicieron que la investigación, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las desapariciones fueran aún más difíciles que en los sistemas
penales de los países ya analizados.
4.2 Cifras de personas desaparecidas.
En el mes de mayo de 1978 el diario La Prensa publicó una lista de nombres de
casi 3000 detenidos-desaparecidos en Argentina, en lo que llevaba la dictadura.
Delegados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, visitaron a la
Argentina el 6 de septiembre de 1979; el número de denuncias que recibió la
Comisión ese año, fue de 5.580127, de las cuales eran nuevas 4.153 y 1.216
comunicaciones se referían a casos ya registrados que estaban en trámite128.
127 MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la impunidad. www.derechos.net 128 El informe realizado por la CDIH sobre la situación de derechos humanos en el país, pese a su gran importancia, fue prácticamente desconocido y omitido.
Entre los nombres registrados figuran 2508 personas que desaparecieron, luego
de haber sido arrestadas en su trabajo, en sus hogares o en la vía publica, por
grupos armados que decían ser miembros de las Fuerzas Armadas o de
seguridad.
4.3 Sujeto activo de la conducta.
El delito es cometido por integrantes de las Fuerzas Armadas y en especial, por la
Policía Nacional.
Las Fuerzas Armadas se convierten en la reencarnación del Estado, la soberanía
y la patria misma. Actúan como árbitros de todos los conflictos y son los
encargados de mantener el orden.
El terrorismo de Estado dividió al país en cinco grandes jurisdicciones que
tomaron el nombre de “Comandos de Zonas”. Dentro de las jurisdicciones
funcionaron los centros clandestinos de detención y de torturas, que fueron en
todo el país, mas de trescientos129.
La misión común, dirigida por los comandantes en jefe, utilizó cerca de 2.000
agentes y efectivos que pertenecieron a las tres armas: policía, gendarmería y
servicios penitenciarios. 129 MARIS AGEITOS, Stella. La historia de la impunidad.
4.4. Normatividad interna
4.4.1 Disposiciones constitucionales.
En materia constitucional, las garantías relativas al derecho a la libertad, son
mínimas. No solamente no existe una disposición que prohíba de manera expresa
la conducta de desaparición forzada de personas, sino que las referencias al
mantenimiento de la libertad personal son bastante precarias.
El artículo 14 de la constitución es la única disposición que de manera expresa
consagra el derecho a la libertad personal, sin darle mayor relevancia:
Artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer
toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de
asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
Tampoco se encuentran disposiciones relativas a la obligación del Estado de
preservar y defender este importante derecho ni ningún otro. En conclusión, la
constitución, que está llamada a ser la primera fuente de garantías para los
habitantes, manifiesta menos protección para los ciudadanos que la propia ley.
Comparada con otras constituciones a las que se ha hecho referencia, la
argentina es la única que prácticamente hace caso omiso de la importancia de la
libertad y el deber de protección de este derecho a cargo del Estado.
Aunque anotamos en líneas anteriores las falencias de otros textos
constitucionales, consideramos que este es el más precario, ya que la constitución
deja prácticamente abierto el camino para que se cometan actos de desaparición,
al no garantizar de manera efectiva los derechos que se vulneran con esta
conducta.
4.4.2 Disposiciones legales.
El Código Penal argentino, no contempla como delito autónomo la desaparición
forzada de personas pero manifiesta la punibilidad del acto de retención y
posterior ocultamiento, con el fin de conseguir que la víctima o un tercero haga,
deje de hacer o tolere cierta situación. El artículo 142 del estatuto en mención,
señala:
“Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince(15) años, al que sustrajera,
retuviere u ocultare a una persona con el fin obligar a la víctima o a un tercero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. (..)” (Cft.)
El artículo en mención se asimila al tipo penal del secuestro, ya que implica la
retención y el ocultamiento, con el fin de constreñir a la persona retenida o a un
tercero para que actúe en contra de su voluntad y de esta manera, obtener un
determinado provecho.
Al no existir un tipo penal autónomo la conducta de desaparición forzada deberá
ser calificada como secuestro, aunque sus presupuestos no encajen
perfectamente dentro del artículo 142 del Código Penal argentino, ya que el
elemento subjetivo es diferente. Para las autoras, esta solución puede salvar a las
desapariciones de la impunidad, pero también puede implicar una violación al
principio de tipicidad legal.
En conclusión, existe en Argentina, al igual que en la república chilena un vacío
normativo, que hace que la conducta estudiada tenga que recibir una calificación
jurídica distinta de la que realmente debe tener.
Resulta extraño que en países que sufrieron con mayor intensidad que Colombia
el flagelo de las desapariciones no existan aún disposiciones constitucionales o
legales tendientes a prevenir y sancionar este fenómeno, lo que a juicio de las
autoras, genera un incumplimiento por parte de Argentina, de la obligación de
adoptar medidas de carácter interno tendientes a la protección de los derechos
humanos, consagrada en el artículo 2 del Pacto de San José, del que Argentina es
parte.
4.5 ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES
Las autoras consideran de gran importancia dedicarle un espacio breve a los
hechos ocurridos en los últimos cinco años en Argentina, referentes al desarrollo
de las investigaciones por las violaciones de derechos humanos.
En 1998, gracias a un informe elaborado por el Centro de estudios Legales y
Sociales (CELS) de Argentina y Human Right Watch (HRW)130, se acusa a la
policía Argentina de ser excesivamente violenta y corrupta y denuncian que las
prácticas abusivas de este organismo agravan el problema de inseguridad
ciudadana. A esta grave situación se le suman los escándalos por corrupción de
altos funcionarios policiales, la existencia de leyes y prácticas violatorias de
derechos humanos y las deficiencias estructurales que se presentan al interior de
esta institución.
Estas organizaciones manifestaron su preocupación al ver que el entonces
Presidente argentino, Carlos Menem, sostuvo que la solución para controlar la
delincuencia es la “mano dura”.
130 Organización de Derechos Humanos más importante de los Estados Unidos.
El informe conjunto preparado por CELS y Human Right Watch, "La inseguridad
policial: violencia de las fuerzas de seguridad en la Argentina", es el resultado de
más de dos años de investigación a lo largo de todo el país. Algunos de los casos
documentados en el informe incluyen:
• Desapariciones bajo custodia policial;
• Asesinatos cometidos por la policía en supuestos "enfrentamientos", en los
que las investigaciones muchas veces demuestran que la policía disparó a las
víctimas desarmadas y fabricó las pruebas de un tiroteo;
• Muertes bajo custodia policial, frecuentemente después de la tortura para
obtener confesiones, y más tarde presentados como suicidios;
• Casos de "gatillo fácil" en los que la policía dispara a matar en vez de
intentar detener a los sospechosos (en muchos casos por delitos menores);
• Uso excesivo de la fuerza en el control de manifestaciones;
• El asesinato de terceros ajenos al hecho durante enfrentamientos armados
entre la policía y supuestos delincuentes;
• Inculcamiento de temor, amenazas y ataques a testigos de los crímenes
policiales.
Es por estas razones, que ese informe va dirigido a mostrar la realidad del actuar
de las fuerzas de seguridad y el desafío de construir fuerzas policiales
profesionales, eficaces, sujetas a mecanismos de control transparentes e idóneos
y respetuosas de los derechos humanos.
En 1999, la violencia policial continuó y muchos casos se caracterizaron por la
impunidad de los responsables. Aunque se iniciaron las investigaciones de un
número limitado de casos de presunta brutalidad policial, muy pocos de ellos
resultaron en sanciones contra los implicados, debido en parte a la falta de
voluntad política y al hecho de que la policía, responsable de las investigaciones,
estuvo raramente dispuesta a perseguir activamente a su propio personal.
Igualmente fueron inquietantes las declaraciones de varios funcionarios del
gobierno o candidatos electorales que parecían justificar la brutalidad sin límites
para combatir la delincuencia.
El 17 de mayo de este año, la Sala Primera del Tribunal de Apelaciones de la
Plata sentenció a prisión a tres agentes de la Policía Provincial relacionados con la
desaparición, el 17 de agosto de 1993, de Miguel Bru, quien según las
declaraciones de los testigos, había muerto a consecuencia de la tortura policial,
aunque su cuerpo nunca fue hallado. La situación no solo era insostenible para las
victimas y familiares, sino para aquellos que sabían algo referente al hecho: uno
de los testigos, Jorge Ruarte, fue despedido tres días antes del juicio y llevaba
recibiendo amenazas desde diciembre de 1998.
Las investigaciones de violaciones de derechos humanos cometidos bajo los
regímenes militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983 continuaron en
1999. En una caso ante un Tribunal Federal, relacionado con la desaparición de
2.000 personas en La Plata, un antiguo experto forense de la Policía Provincial de
Buenos Aires confirmó por primera vez que las Fuerzas Armadas habían utilizado
aviones y helicópteros para arrojar a desaparecidos muertos o drogados al Río de
la Plata.
En un fallo histórico, el 30 de agosto de 1999, la Corte Suprema de Justicia
confirmó una decisión de un tribunal inferior de que un ex miembro de la Junta, el
Almirante Emilio Massera, tenía que indemnizar con 120.000 dólares a Daniel
Tarnapolsky, que había presentado una demanda civil contra él por la
desaparición en 1976, durante la dictadura, de sus padres y dos de sus hermanos.
La Corte ordenó asimismo al Estado que pagara un millón de dólares a
Tarnapolsky. Al allanar el camino para acciones civiles similares, la decisión
podría posiblemente afectar a otros oficiales de alto rango indultados por el
Presidente Carlos Menem o inmunes al juicio penal gracias a las leyes de
Obediencia Debida y Punto final, previamente analizadas.
Es importante destacar la labor de la Asociación Civil de Abuelas de Plaza de
Mayo; organización no gubernamental que tiene como finalidad localizar y restituir
a sus legítimas familias a todos los niños desaparecidos por la represión política y
a su vez crear las condiciones para que nunca se repitan violaciones tan graves
de derechos humanos. Esta fundación también ha exigido el castigo penal para
los responsables.
Muchos niños fueron retenidos junto con sus padres, o nacieron en centros
clandestinos de detención en donde se encontraban sus madres. Algunos
menores fueron inscritos como hijos de militares y otros, abandonados en lugares
diversos, vendidos, o recluidos en centros de niños huérfanos, borrando cualquier
rasgo de su identidad. Por ello, las abuelas han reunido todos sus esfuerzos, para
dar con el paradero de sus hijos, y los hijos de sus hijos.
Las abuelas también desempeñaron un papel destacado en el caso iniciado por el
juez Adolfo Bagnasco en relación con más de 200 niños de familias
desaparecidas.
Este caso había sido presentado por las abuelas y el CELS basándose en la
existencia de un plan sistemático para secuestrar a niños de personas
desaparecidas y en que estos casos no se enmarcaban en el juicio a las Juntas de
1986 (debido a la falta de pruebas suficientes entonces) ni en las leyes posteriores
de Obediencia Debida y Punto Final, y constituían en cambio delitos continuos.
Entre los oficiales implicados en este caso en arresto domiciliario se encontraban
el General Jorge Videla, el Almirante Emilio Massera, el General Cristino
Nicolaides y el General Reynaldo Bignone; mientras que estaba prevista asimismo
la formulación de cargos contra el ex miembro de la Junta, General Leopoldo
Galtierri y el actual Gobernador de Tucumán, el General Antonio Domingo Bussi.
Tanto Videla como Massera rechazaron los cargos basándose en que ya habían
sido juzgados, mientras que Nicolaides afirmó que habría intentado detener el
secuestro de niños de haberlo sabido y reconoció la legitimidad de las
investigaciones de los dos casos.
En 1979 se constituye la Asociación de las Madres de Mayo, pero sus
antecedentes se remontan al principio de la década, cuando se iniciaron las
desapariciones en Argentina
Las madres de los primeros desaparecidos comenzaron su búsqueda en las
siguientes entidades: Ministerio del Interior, Policía, centros de detención, iglesias
y partidos políticos, pero todo esfuerzo fue infructuoso, razón por la cual, deciden
hacer una carta para solicitar una audiencia y así lograr obtener información de
sus hijos.
Desde un principio las madres se reunían en la Plaza, en ese primer momento no
se hablaba de “marchar”, sino simplemente de reunirse; se sentaban en las
bancas de la Plaza, discutían a donde debían acudir, algunas iban a al
Departamento de Policía, otras al Ministerio del Interior y otro grupo iba casa por
casa a convocar a las madres a la Plaza; fue así como la fundación comenzó a
crecer.
Las Madres de la Plaza de Mayo tienen un distintivo muy particular: el pañuelo
blanco y su nacimiento es muy especial, pues la primera vez que se identificaron
como manifestantes, decidieron salir con un pañal de sus hijos desaparecidos,
creando una tradición.
En la Plaza, se consolidó aquel grupo de mujeres, todas ellas iguales, unidas por
ese “¿qué pasó?”, “¿Cómo fue?”; a todas se les habían llevado a sus hijos, a
todas les pasaba lo mismo, todas habían ido a los mismos lugares.
Esta Asociación no solo tiene como objetivo averiguar el paradero de los hijos de
sus integrantes, sino que también promueve los juicios de todos aquellos
involucrados en las desapariciones, igualmente, impulsa la formación y
solidificación de organizaciones de base popular para que el pueblo sea más
activo y tome conciencia de la situación de muchos argentinos.
Las Madres de la Plaza de Mayo, desde sus comienzos han sido objeto de
agresiones continuas de la fuerza Pública y todavía hoy en día lo son, pero
mantienen su espíritu de justicia y verdad.
La Unión Europea se destacó en el desarrollo de los juzgamientos: El General
Guillermo Suárez Mason, comandante del Primer Cuerpo del Ejército durante la
represión, fue citado a declarar ante los tribunales italianos en relación con la
desaparición de ciudadanos de ese país en Argentina durante los setenta, entre
ellos la hija de la presidenta de las abuelas, Estela de Carloto.
En marzo de 1999, el juez español Baltasar Garzón acusó a las dictaduras del
genocidio de miembros de la comunidad judía, basándose en la información
aportada por una organización de derechos humanos española, la Comisión de
Solidaridad con Familiares de Desaparecidos (COSOFAM), en la que se citaban
1260 víctimas judías incluidas en el informe de la Comisión Nacional sobre la
Desaparición de Personas (CONADEP). Garzón recibió también información de
las abuelas sobre cuatro niños desaparecidos en Argentina en el contexto de sus
investigaciones de la “Operación Cóndor”.
Se formularon además nuevos cargos contra el Almirante Massera, entre otros, en
un caso relacionado con la desaparición de dos monjas francesas en 1977.
A finales de marzo, un juez federal argentino acusó al Ministerio de Relaciones
Exteriores de no tomar deliberadamente las medidas necesarias para cumplir una
petición de extradición de Massera por parte de un tribunal suizo, con relación a la
desaparición en 1997 del ciudadano suizo Alexis Jaccard.
En el 2000, se resalta la detención del militar argentino Ricardo Miguel Cavallo,
que fue acusado por graves violaciones a los derechos humanos durante la
dictadura de Argentina. La detención de este militar se produjo poco después del
arresto y detención el 6 de agosto en Roma, de otro militar argentino, el mayor
retirado Jorge Olivera. Aunque Olivera está detenido conforme a una orden
internacional de captura dictada por un juez francés, ha sido acusado también de
graves violaciones a los derechos humanos, entre ellas la tortura131. El
procesamiento de Cavallo depende de la competencia del juez español Baltasar
Garzón, conocido por su investigación contra el dictador Augusto Pinochet,
mientras que el caso de Olivera está en manos del juez francés Roger Le Loire.
En su momento se afirmó que estos casos eran una prueba más de que el
procesamiento de Pinochet ha creado un ambiente favorable para el juicio penal
de graves violaciones a los derechos humanos.
Se cita a Cavallo como uno de los participantes en la tortura de Thelma Jara de
Cabezas, y la ejecución de Mónica Jáuregui y Elba Delia Aldaya.
Olivera132 fue acusado del secuestro y desaparición de la ciudadana francesa
Marianne Erize, el 15 de octubre de 1976 en la provincia de San Juan. En esa
época, era presuntamente un agente de inteligencia dentro del Regimiento 22 del
Ejército. El senador argentino José Luis Gioja, afirma que Olivera participó en su
tortura cuando era un preso político en San Juan, en 1976.
En el informe de 1984 de la Comisión de la Verdad de Argentina (CONADEP)
cuentan 8961 personas desaparecidas durante la dictadura militar, y se señala
131 Caballo y Olivera son los primeros argentinos arrestados en el extranjero por crímenes contra los derechos humanos cometidos en Argentina durante la dictadura militar de 1976 a1983. 132 Olivera fue puesto en libertad debido a errores cometidos por los tribunales italianos.
que esta cifra no es exhaustiva. Aunque en los años ochenta se procesó
penalmente a algunos oficiales de alto rango por estos abusos, la gran mayoría de
los criminales militares fueron protegidos por las leyes de amnistía nacionales,
mientras que los indultos decretados por el entonces Presidente Menem en 1989 y
1990 pusieron en libertad a los que habían sido condenados.
En enero de 2001, México procede a la extradición de Ricardo Miguel Cavallo133;
la decisión final sobre la petición de extradición residía en el Secretario de
Relaciones Exteriores de México, Jorge Castañeda, quien un mes después
concedió tal petición al gobierno de España.
En febrero de ese año, Argentina ratifica el estatuto de la Corte Penal
Internacional y se convierte en el 28º134 Estado en ratificar el Estatuto. Esta
ratificación muestra el compromiso de este país para que nunca se repita la
situación vivida desde la dictadura militar de 1976, no solo de graves violaciones a
los derechos humanos, sino de impunidad.
133 Con esta decisión histórica, México se convierte en el primer país de América Latina que aplica el principio de la jurisdicción universal por las violaciones a los derechos humanos, en el contexto de la extradición. "Este es un avance importante para los derechos humanos en la región" expresó José Miguel Vivanco, director ejecutivo de la división de las Américas de Human Right Watch. "Este caso es una prueba más de que el procesamiento de Pinochet ha planteado una campaña real en favor del procesamiento penal de graves abusos a los derechos humanos” 134 Los 28 Estados que han ratificado incluyen, entre otras, a Alemania, Canadá, Francia, Nueva Zelanda, Senegal y Venezuela. El Estatuto fue redactada en Roma en julio de 1998. Solo siete países – entre otras, los Estados Unidos de América, Israel, Iraq y China – votaron en su contra. 120 países votaron a favor.
En marzo de 2001, se dicta un fallo judicial en el cual se invalidan las leyes de
amnistía que han impedido el procesamiento de atrocidades; se declara la
“inconstitucionalidad e invalidez” de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final
por el juez federal Gabriel Cavallo. La Junta Militar de Argentina, que se mantuvo
en el poder de 1976 a 1983, fue responsable de crímenes contra la humanidad,
entre ellos la tortura, el asesinato y la desaparición sistemática.
HRW, junto a Amnistía Internacional y la Comisión Internacional de Juristas,
sometió un memorial en derecho (amicus curiae) el 1 de junio de 2001, al
conocimiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la República
Argentina, apoyando la revisión jurídica de estas leyes. Luego celebramos la
decisión de esta Cámara Nacional de confirmar el fallo del tribunal de primera
instancia que declaró inconstitucionales dichas leyes.
Actualmente esta materia se encuentra ante la Corte Suprema, que deberá
pronunciarse muy pronto al respecto. Esta sentencia podría tener un carácter
histórico, si decide que los familiares de miles victimas tienen derecho a la justicia.
Desgraciadamente hasta ahora, los gobiernos democráticos argentinos que se
han sucedido tras la promulgación de estas leyes, han adoptado la política de
rechazar las peticiones de extradición invocando el principio de "territorialidad",
según el cual los crímenes cometidos en Argentina deben ser juzgados
únicamente por las cortes nacionales. Esta doctrina fue oficializada en el Decreto
1581 firmado por el Presidente Fernando De la Rúa en diciembre de 2001.
Los años 2002 y 2003 se vieron enmarcados por los numerosos debates
realizados sobre la constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia
debida; debates que finalizaron con la expedición de la Ley 25.779 que declaró la
“nulidad insanable” de estas dos leyes.
En diciembre de 2003, por primera vez en un fallo judicial se declaró constitucional
la anulación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Lo hizo el juez
Rodolfo Canicoba Corral al comparar esta ley con la que anuló la autoamnistía
militar hace 20 años.
En lo corrido del 2004, se han presentado varias demandas teniendo como
fundamento la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, casos que
han creado gran controversia, pues al declararse la nulidad de estas leyes se
planteó una retroactividad parcial hasta el año 1994. Hasta el momento no se ha
resuelto ningún caso que represente un precedente claro.
Cabe anotar, que el Fiscal General de Argentina ha manifestado su inconformidad
respecto de la declaratoria de nulidad, a través de la presentación de un recurso
extraordinario frente a la Corte, pretendiendo recuperar la validez total de estas
dos leyes.
CAPÍTULO V
5. EL SALVADOR
5.1 Contexto histórico.
La década de 1980 había estado marcada por el fin de las dictaduras, la
celebración de elecciones populares y la transición hacia “pretendidos” sistemas
democráticos, pero estos procesos estuvieron marcados por un común
denominador: la impunidad de los crímenes de las dictaduras135.
Por el tratado de Amapala (1895), El Salvador Honduras y Nicaragua habían
conformado la República Mayor de Centroamérica, disuelta en 1898 y que entre
1921 y 1922 volvió, sobre el papel.
Tras varios golpes de estado, en El Salvador en 1931 Maximiliano Hernández
Martínez derrocó al presidente electo Arturo Araujo y estableció una dictadura
militar.
Las elecciones de 1945 dieron la presidencia a Salvador Castañeda Castro,
derrocado en 1948 por una revolución que constituyó una junta de gobierno y
135 Tal fue la finalidad de las siguientes leyes: Uruguay, ley 15.844 del 22 de diciembre de 1986; Argentina, ley 23.492 del 23 de diciembre de 1886 y la ley 23.521 del 4 de junio de 1887; Brasil, ley 6.683 del 28 de agosto de 1879; decreto 2191 del 18 de abril de 1878 en Chile.
convocó elecciones para 1950. En ella triunfa Oscar Osorio, sustituido en 1956 por
José María Lemus, quien deja el poder en 1960.
Le sucedió una junta Cívico-Militar de carácter liberal, que fue derrocada en 1961
por un golpe militar de tendencia conservadora, encabezada por Aníbal Portillo,
quien estableció un directorio Cívico-Militar el 30 de enero de ese año.
En las elecciones de ese mismo año el gubernamental Partido de Conciliación
Gubernamental Nacional (PCN), nombró Presidente de la República a Rodolfo
Cordón, sustituido por Julio A. Rivera (1962-1967)136.
En 1969, con la expulsión de unos 11000 salvadoreños residentes en Honduras,
estalla el conflicto en ambos países. Fuerzas salvadoreñas invaden Honduras. La
reunión de emergencia de la OEA aprueba el acuerdo de paz entre El Salvador y
Honduras. La presidencia del Salvador quedó en cabeza de Fidel Sánchez
Hernández.
En esos años surgió de la oposición el Frente de Liberación Popular y en
contraposición apareció la ultra derechista Unión Guerra Blanca.
136 En 1962, la Asamblea Legislativa Constituyente sanciona la nueva constitución, la décima de este país.
En la elección de 1972 es elegido el Coronel Arturo Armando Molina, candidato
del PCN, vence a su opositor José Napoleón Duarte, candidato de la coalición
izquierdista Unión Nacional de Oposición (UNO), quien un mes después intenta un
golpe de estado, su fracaso lo llevo a refugiarse en Guatemala137.
Las acciones de la guerrilla y de los grupos de ultra derecha, los conflictos
sociales y la represión gubernamental se intensificaron, lo que obligó a la
Asamblea General establecer el estado de guerra.
En las elecciones de 1977 es elegido el candidato gubernamental Carlos H.
Romero. En octubre de 1979 fue derrocado por una junta Cívico-Militar que
prometió la instalación de un sistema democrático e invitó al diálogo a la guerrilla.
Desde 1979 se crean varios escuadrones de la muerte, apoyados por
terratenientes y empresarios del país y por fuerzas extranjeras; los patrocinadores
de los escuadrones también se encontraban en Guatemala y en los Estados
Unidos de América138.
137 Hay autores que plantean el arresto y posterior exilio de Duarte. 138 AVILA RINCÓN, Calixto. Impunidad y Nuevo Orden Internacional. La experiencia en El Salvador.
Disuelta la Junta Militar, se entrega el poder a José Napoleón Duarte (1980), quien
es destituido por el partido ultra derechista Alianza Republicana Nacional
(ARENA) en 1982. Asume la presidencia Álvaro Magaña139.
En 1984 se celebran elecciones presidenciales y los resultados obligan a una
segunda vuelta entre Duarte y D´ Aubuisson. Duarte es proclamado oficialmente
electo y propone una amnistía para los delitos políticos. Se reúne con las guerrillas
del Frente de Liberación Farabundo Martí para negociar el fin de la guerra pero sin
resultados positivos. En 1986 el gobierno reanuda las conversaciones de paz con
los dirigentes guerrilleros.
En 1989 se realizan nuevas elecciones y resulta electo Alfredo Cristiani, candidato
del partido ARENA. En este mismo año el gobierno y los rebeldes inician
conversaciones. La guerrilla dirige una de las más grandes ofensivas contra la
ciudad de San Salvador, pero es replegada por las fuerzas del Ejército.
El presidente Cristiani decide reiniciar los diálogos de paz con los jefes de la
rebelión en 1990 y en diciembre las guerrillas ponen fin a la campaña militar y
presentan nuevas proposiciones de paz al gobierno.
139 En diciembre de 1983 se aprobó una nueva constitución.
En 1991 se inicia el proceso de paz en territorio mexicano con la autorización de la
ONU, entre el gobierno y el Frete de Liberación Farabundo Martí y se anuncia un
cese al fuego indefinido. Los esfuerzos de las partes se concretan en la firma de
un acuerdo de paz y el fin de doce años de guerra.
La Asamblea Legislativa aprueba en 1992 una la ley de amnistía que protege de
investigación y enjuiciamiento a todos los participantes en la guerra civil. Esta
disposición normativa fue promulgada luego de que la Comisión de la Verdad
creada en 1987, rindiera su informe140.
En 1993, la Asamblea Nacional aprueba una nueva ley de amnistía para “los que
hayan cometido atrocidades contra los ciudadanos durante la guerra civil”. (Cft.)
En 1994 se crea la Asociación Pro-Búsqueda de Niñas y Niños Desaparecidos
por iniciativa de varios padres, ya que los casos de menores desaparecidos en El
Salvador fueron alarmantes, y tuvieron una proporción muy alta frente a la
desaparición de menores sufrida en Argentina, Chile y Guatemala.
Pro-Búsqueda recibió las denuncias de los familiares y documentó varios casos.
Durante sus años de existencia, la organización ha logrado determinar el paradero
de muchos niños y niñas, incluso en otros países y ha patrocinado reencuentros
familiares. 140 La Comisión de la Verdad fue creada cuando comenzaron los procesos de paz en El Salvador .
Objetivos de la desaparición forzada. a. Es un medio de control social, ya que por medio de él se implantaba el
temor.
b. Es una estrategia político-militar, pues se busca erradicar a las guerrillas,
especialmente a los miembros y simpatizantes del Frente Farabundo Martí,
quienes hacían una fuerte oposición política.
c. Se destacan las amenazas dirigidas a lideres políticos y religiosos.
5.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento. A través del decreto 210 de 1983, la Asamblea Constituyente de la República de
El Salvador dicta la “Ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana”, que se
fundamentó en la manifestación de total repudio por parte del pueblo salvadoreño
a la violencia en todas sus formas y su voluntad de lograr un clima de paz en el
país. Igualmente los alzados en armas también manifestaron su voluntad de
retirarse de las agrupaciones y convivir en paz con el resto del pueblo
salvadoreño.
La Asamblea Constituyente decretó esta ley, en uso pleno de sus facultades
legislativas, teniendo en cuenta las observaciones emitidas con anterioridad por la
Corte Suprema de Justicia.
Esta disposición normativa se gestó dentro del programa de paz del gobierno141 y
ofreció las garantías necesarias para que todos los salvadoreños ejercieran sus
derechos ciudadanos, razón por la cual se consideró como una medida positiva. A
través de esa iniciativa legislativa el gobierno manifestó que era su obligación
establecer las bases fundamentales para que sus ciudadanos y los extranjeros
gozaran de paz y tranquilidad en un ambiente de confianza, trabajo y armonía142.
El artículo 3 de la ley citada, establece una serie de requisitos para que la amnistía
sea otorgada a favor de los civiles que hayan participado como autores o
cómplices de delitos políticos o conexos comunes:
a. Los alzados en armas deben estar detenidos por delitos políticos o conexos
comunes;
b. Los que se encuentren procesados por un delito o por delitos cuya pena
máxima para cada uno no exceda de cuatro años y cumplan o hayan
cumplido seis meses de detención;
c. Los condenados por sentencia ejecutoriada por delitos ya mencionados.
Esa misma ley creó una Junta de Amnistía que se encargó de recibir los escritos o
peticiones orales de todos aquellos que deseaban acogerse al beneficio143. La
Junta podía delegar a los funcionarios que considerara necesarios para
141 Para ese momento, el Presidente era Álvaro Magaña. 142 Extracto del Decreto 210 de 1983. 143 La ley contempla la posibilidad de que los alzados en armas que cumplan las condiciones consagradas en la ley y que residan en el extranjero puedan acceder a la amnistía (artículo 6).
desempañar su labor en cualquier parte del territorio de la República y se
contempló un procedimiento especial en caso de que fueran los delegados
quienes recibieran la solicitudes.
El artículo 9 creó un Comité de Rehabilitación, cuyo objeto era tomar las medidas
que fueran urgentes y necesarias para garantizar la vida, salud, alimentación y
trabajo de los favorecidos por la ley, teniendo en cuenta los lineamientos que
dictara la Junta. El Comité tuvo como función primordial reintegrar a la vida normal
a los que se acogieran al beneficio.
La ley también estableció que ninguna autoridad ni funcionario podría oponerse al
cumplimiento de la misma y de las disposiciones de la Junta de Amnistía. Esa
disposición cerró las posibilidades de investigación y posterior juzgamiento.
Finalmente, se consagró un plazo de 70 días a partir de la vigencia de la ley, para
que las personas interesadas solicitaran la amnistía.
Nosotras consideramos que la ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana, fue
una fórmula ilegítima de auto perdón, que negó a las víctimas de las
desapariciones y a sus familiares, la posibilidad de que los responsables fueran
encausados penalmente. La situación salvadoreña no escapa de la impunidad,
característica de todos los sistemas penales analizados.
Con posterioridad a la Ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana se decretó la
“Ley de la Comisión para la Consolidación de la Paz”144, consecuencia directa de
la firma del tratado de paz entre el gobierno de la República de El Salvador y el
Frente Farabundo Martí145, donde se crea la Comisión Nacional para la
Consolidación de la Paz (COPAZ), cuya principal función es la supervisión del
cumplimiento de los acuerdos políticos alcanzados por las partes146.
La Ley no solo establece la autonomía de la Comisión y el apoyo que debe recibir
por parte de la autoridades gubernamentales, sino que también contempla
detalladamente las atribuciones y prerrogativas que le son otorgadas al COPAZ,
enumeración que se encuentra en el artículo 11 de la ley.
En 1992 la Asamblea Legislativa aprobó otra ley de amnistía: la “ley de
Reconciliación Nacional” a través del decreto 147, que la concedió con
restricciones, a todas las personas responsables de la comisión de delitos
políticos, o comunes conexos con estos y por delitos comunes cometidos por un
número de personas que fuera inferior de veinte, antes del primero de enero de
1992.
144 Esta Ley fue sancionada y promulgada el día 30 de enero de 1992. 145 El acuerdo de paz fue suscrito en la ciudad de Nueva York el 25 de septiembre de 1992. 146 COPAZ es un mecanismo de control y participación ciudadana, en el proceso de cambios y resultados de las negociaciones.
Las leyes analizadas anteriormente impiden que se inicien procedimientos por
desapariciones forzadas, cuando ellas se consideren como delitos conexos, si
fueron cometidas antes de 1992, lo que consideramos desafortunado.
Sin embargo, a partir de 1992 se implementa una importante política en materia
de protección de los derechos humanos en El Salvador. La Asamblea Legislativa
decreta la “Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos147”,
con la cual se garantiza su protección, así como la investigación y juzgamiento de
cualquier violación.
Esta ley se fundamenta en la Constitución salvadoreña que crea la figura del
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, y le asigna específicas
atribuciones148.
Es de gran importancia resaltar que la ley le concede total autonomía al
Procurador, ya que establece que en ejercicio de su cargo no dependerá de
ninguna institución, órgano o autoridad, es decir, la figura del Procurador es
completamente independiente, con lo que seguramente se busca mantener su
imparcialidad149.
147 Esta Ley fue sancionada y publicada el 29 de febrero de 1992 y a sufrido varias reformas desde entonces. 148 Artículos 11 y 12 de la Constitución del Salvador. 149 El artículo 10 de la ley dictamina que “el Procurador actuará en forma independiente en el ejercicio de su cargo”.
En el ejercicio de sus funciones, el Procurador podrá recurrir a:
• Fiscalía General de la República;
• Tribunales;
• Procuraduría General de la República, y
• Cualquier dependencia del Estado.
Además, el artículo 42 de la ley citada, contempla la adopción de medidas
adicionales en caso de advertirse una práctica sistemática de violaciones a los
derechos humanos:
a. Realizar las investigaciones necesarias para determinar la naturaleza y las
causas de la violación;
b. Elaborar y publicar un informe especial, sobre el resultado de la
investigación, las conclusiones y sus recomendaciones, y
c. Establecer los mecanismos correspondientes para vigilar el cumplimiento
de sus recomendaciones.
Posteriormente, se expidió el decreto 486 de 1993150 que a nuestro juicio implica
un retroceso en el proceso de investigación y juzgamiento de aquellos sujetos que
han perpetrado desapariciones y otras graves violaciones a los derechos
humanos, pues concede una amnistía de carácter general, sin explicar las
150 Esta disposición también se conoce como Ley de Amnistía General para la consolidación de la Paz, y es similar a la ley expedida en 1983.
condiciones del beneficio, ni sus efectos. Tampoco aclara cuáles serán las
autoridades competentes frente a las que podrá solicitarse. A nuestro juicio, esta
ley fomenta de manera más amplia la impunidad, ya que abarca más posibilidades
en cuanto al uso del beneficio que otorga la ley.
En conclusión, las medidas tomadas por el Estado salvadoreño no han sido
suficientes para encausar penalmente a los responsables de las desapariciones,
pues a pesar del fortalecimiento de la Procuraduría y de las amplias funciones que
este órgano posee en materia de derechos humanos, las leyes de amnistía de
1983 y 1993, se constituyen en escollos de carácter legislativo que impiden la
realización de investigaciones y posteriores enjuiciamientos contra los
perpetradores de las desapariciones.
5.2 Cifras de personas desaparecidas
Entre 1980 y 1991 El Salvador enfrentó uno de los periodos más oscuros de su
historia, cuando el conflicto armado dejó un saldo aproximado de setenta y cinco
mil víctimas de violaciones de derechos humanos, incluyendo ejecuciones
extrajudiciales, homicidios ilegítimos, desapariciones y torturas.
Las desapariciones, de acuerdo a cifras suministradas por el Grupo de Trabajo
sobre desapariciones de las Naciones Unidas a la Comisión de la Verdad, llegaron
a por lo menos 2598 casos.
Estas cifras no están discriminadas y en ellas se incluyen indistintamente niños,
campesinos, manifestantes, ciudadanos en general y también extranjeros que
residían en el país.
5.3 Sujeto Activo de la conducta.
En El Salvador también fueron conformados escuadrones de la muerte. Estos
instrumentos de terror se hicieron más fuertes gracias al apoyo y/o tolerancia de
las autoridades civiles y militares.
Los perpetradores de las desapariciones actuaron de la misma forma que en los
demás Estados latinoamericanos que fueron objeto de nuestro estudio: las
desapariciones fueron sistemáticas y organizadas, dirigidas contra grupos
rebeldes y otros sectores de la población civil151.
Una de las principales características de los escuadrones de la muerte en El
Salvador fue su estrecha relación con las élites en el poder y con los cuerpos
represivos del Estado. Contaron con la participación de miembros de la Policía
Nacional, el Ejército, la Guardia Nacional y la Policía de Hacienda152.
Del estudio e investigación de los escuadrones, se pueden destacar tres etapas:
151 152 AVILA RINCÓN, Calixto. Impunidad y Nuevo Orden Internacional. La experiencia en El Salvador.
5.3.1 Primera Etapa.
Se establece en la investigación realizada por la Comisión de la Verdad. Se le
atribuyen 817 casos a los escuadrones de la muerte entre 1980 y 1991, pero en el
informe final la Comisión solo documentó 4 casos.
5.3.2 Segunda Etapa.
En el último trimestre de 1993 y los primeros meses de 1994 se produjeron una
serie de detenciones, asesinatos y atentados selectivos. Los hechos eran
realizados por los escuadrones de la muerte: grupos de hombres vestidos de civil,
a bordo de vehículos sin placas, con información precisa sobre la víctima y su
itinerario, quienes desplegaban un operativo muy calculado.
Pero una innovación se producía en este segundo periodo: esos grupos tan
experimentados, habían desarrollado técnicas criminales que les permitían crear
escenarios de delincuencia común (un atraco, un asalto, un acto de vandalismo)
dentro del cual se ejecutaba un crimen153.
Estos hechos forzaron a los actores políticos y a una misión de la ONU a
materializar las recomendaciones de la Comisión de la Verdad, creando una
153 Estos datos fueron extraídos de documentos y la versión de testigos.
comisión de investigación que se conocería como el "Grupo conjunto para la
investigación de grupos armados ilegales con motivación política".
Esta institución tenía la función de averiguar los hechos posteriores al 16 de enero
de 1992, lo que hizo imposible la investigación de hechos no esclarecidos por la
Comisión de la Verdad.
El Grupo Conjunto no se encontraba en capacidad de establecer con absoluta
certeza todas las responsabilidades, ya que no tenía la misma facultad de acceso
a la información que tuviera la Comisión de la Verdad la cual podía presentarse en
cualquier establecimiento o lugar sin previo aviso.
Por ello, fue imposible la investigación a fondo de las estructuras de inteligencia y
los servicios de seguridad del Estado. A este respecto, cabe destacar que a la
hora actual se desconoce el paradero de los archivos de inteligencia de las
Fuerzas Militares y que cada vez que la nueva Policía Nacional Civil (producto de
los acuerdos de paz) se hacía presente en los puestos de la Policía Nacional para
reemplazarlos, los agentes destituidos se retiraban llevándose TODOS sus
archivos.
5.3.3 Tercera Etapa.
El Grupo Conjunto produciría dos informes: el primero, que fue hecho público el
28 de julio de 1994, y uno confidencial que se transmitió a las autoridades
nacionales para que éstas continuaran las investigaciones correspondientes.
No podemos establecer con exactitud cual haya sido el trámite dado a cada caso,
pero con un aparato judicial poco independiente, con jueces sometidos a
presiones de sus superiores y con carencias de recursos, difícilmente se podrá
adelantar investigaciones que involucren a la alta cúpula militar de la República.
5.4 Normatividad interna.
5.4.1 Disposiciones constitucionales.
El artículo 1 de la constitución de El Salvador, promulgada el 1983, prescribe una
serie de obligaciones a cargo del Estado, consistentes en preservar los derechos
fundamentales de las personas:
“Artículo 1: El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la
actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la
seguridad jurídica y del bien común. (…) En consecuencia, es obligación del
Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la
salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.
A pesar de no contener una disposición específica relativa a la prohibición de la
conducta de desaparición forzada, similar a la consagrada en la Constitución
Política colombiana, el Estado de El Salvador está obligado a proteger a las
personas y a garantizar la libertad de las mismas, lo que consideramos es una
prohibición tácita contra la ejecución la conducta analizada.
El artículo 11 reitera la obligación del Estado de prevenir y sancionar actos que
atenten contra la libertad, pero adicionalmente, se hace más explicita la
prohibición de la conducta de desaparición, cuando se prescribe que ninguna
persona podrá ser privada del derecho a la libertad. La disposición en mención
prescribe textualmente:
“Artículo 11: Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”.
Adicionalmente, la libertad personal está consagrada como un derecho
fundamental, en el artículo 2 de la misma constitución, que señala que toda
persona tiene derecho a la vida, a la “libertad física” y a la integridad.
En conclusión, por mandato constitucional, existe un derecho, un deber del Estado
de protegerlo y al tiempo, una prohibición de llevar a cabo cualquier conducta
violatoria del mismo, tal como la desaparición forzada o el secuestro.
5.4.2 Disposiciones legales.
El Código Penal de El Salvador, contiene un tipo penal específico relativo a la
desaparición forzada de personas, en su artículo 364. La disposición en mención
prescribe lo siguiente:
“Desaparición forzada de personas: El funcionario o empleado público, agente
de autoridad o autoridad pública, que detuviere legal o ilegalmente a una persona
y no diere razones sobre su paradero, será sancionado con prisión de cuatro a
ocho años e inhabilitación absoluta del cargo o empleo respectivo por el mismo
término” (Cft.).
De este artículo se puede observar que contiene los elementos característicos de
las desapariciones, que se han definido por el derecho internacional, tales como
un sujeto activo calificado, y la detención seguida por el ocultamiento que se
configuraría al no dar razón del paradero de la víctima.
Un aspecto que vale la pena resaltar es la legalidad o ilegalidad de la detención;
indistintamente de esa característica, podrá configurarse el delito, lo que garantiza
que los funcionarios que posean competencia para realizar detenciones no
quedarán exentos de ser sancionados cuando la conducta desplegada por ellos
configure la desaparición, independientemente de la legalidad de la aprehensión
inicial.
Merece reparo el término de la sanción a la que se someterá a los responsables
de las desapariciones, ya que consideramos que este es un delito de suma
gravedad, que debe tener una pena mayor. Con un término tan corto, los bienes
jurídicos que se intentan tutelar no estarán lo suficientemente protegidos, al no
haber proporción en la sanción.
Adicionalmente, como el término de prescripción está asociado al de la pena,
resulta muy breve y tal situación contradice abiertamente lo dispuesto en la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que
consagra que al ser la conducta estudiada un crimen de lesa humanidad, deberá
ser imprescriptible o poseer un término de prescripción considerable cuando una
norma fundamental impida la imprescriptibilidad del delito.
El artículo 365 del mismo Código, también tipifica la conducta de desaparición
forzada cometida por particulares, lo que consideramos un acierto, por las razones
anotadas en otra parte de esta monografía. La disposición mencionada prescribe
lo siguiente:
“Desaparición forzada cometida por particular: El que realizare la conducta
descrita en el artículo anterior, habiendo recibido órdenes o instrucciones de
funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, será
sancionado con prisión de tres a seis años y multa de ciento ochenta a doscientos
días multa” (Cft.)
Esta norma merece una crítica y es que a pesar de abrir el espectro del delito, al
consagrar que pueda ser cometido por un particular, el tipo penal sigue resultando
limitado, porque los sujetos activos deberán actuar con el apoyo de algún
funcionario público para que pueda configurarse el delito.
Lo anterior significaría que si la conducta es desplegada por grupos de naturaleza
política al margen de la ley, será procesalmente imposible otorgar la calificación
jurídica de desaparición forzada, existiendo entonces, un vacío legal.
Puede concluirse que la legislación salvadoreña, al igual que la colombiana y la
guatemalteca, van un paso delante de los ordenamientos legales argentino y
chileno al consagrar la conducta de desaparición forzada, como típica e
independiente del secuestro. Sin embargo, las medidas tomadas por los gobiernos
salvadoreños, han hecho que estas disposiciones estén muy cerca de resultar
letra muerta.
CONCLUSIONES
La desaparición forzada es una conducta reiterada en América Latina,
consecuencia de políticas implementadas o permitidas por algunos gobiernos
durante el siglo XX, especialmente en regímenes de facto.
Tradicionalmente, se ha considerado a la desaparición forzada como un crimen
de Estado, cuya finalidad es eliminar a opositores políticos.
El delito de desaparición forzada se configura así:
1. Privación de la libertad.
2. Ocultamiento:
i. Omitir dar información sobre el paradero.
ii. Negarse a reconocer la aprehensión.
iii. Sustracción de la persona del amparo de la ley.
Por regla general, los instrumentos internacionales de protección de la persona
humana han considerado que la desaparición forzada es un delito que genera
exclusiva responsabilidad estatal; sin embargo, ello se ha reevaluado por las
disposiciones del Estatuto de Roma, que en su artículo 7 abre la posibilidad de
imputar esta conducta a individuos pertenecientes a grupos políticos al margen de
la ley, que actúan de manera autónoma.
Los tratados internacionales, así como la jurisprudencia y doctrina, han
coincidido en reconocer que la desaparición forzada constituye un crimen de lesa
humanidad; esto significa que es un delito que por su gravedad, constituye una
afrenta contra todo el genero humano. Sin embargo, existe un requisito para que
pueda dársele tal calificación, cual es la sistematisidad.
La calificación de la desaparición como crimen de Lesa Humanidad, trae unas
implicaciones:
1. Jurisdicción universal.
2. Deber de extraditar.
3. No será posible el otorgamiento de asilo político.
4. Es imprescriptible.
5. No es admisible alegar la orden de un superior, como eximente de
responsabilidad.
6. No es susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial.
7. No podrán concederse amnistías e indultos.
En esta conducta el dolo resulta complejo, por cuanto hay intención de privar
de la libertad pero esta acción será tan solo un medio para lograr el objetivo
principal del sujeto activo, cual es el ocultamiento, con el cual a su vez se logrará
la represión contra la víctima. El dolo también implica el conocimiento de medios
materiales para garantizar la efectividad de la comisión del delito. Igualmente,
podrá ser sobreviniente, cuando la privación de la libertad haya sido en principio,
legal.
Es un delito de ejecución permanente, ya que sigue consumándose mientras la
víctima permanezca detenida. Es un tipo penal de resultado que se perfeccionará
con el ocultamiento, por lo que a su vez, admite la tentativa.
El sujeto pasivo es indeterminado y singular, pues se configurará un delito por
cada desaparición que se presente.
Es un delito de carácter pluriofensivo, porque lesiona varios bienes jurídicos
tutelados por el ordenamiento: la libertad personal, el derecho a las garantías
judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc.
En Colombia, el delito tuvo graves manifestaciones a partir de finales de la
década de 1970, como consecuencia de un incremento en la pasividad y/o la
aparición de otros grupos armados al margen de la ley.
En nuestro país, las cifras de personas desaparecidas han sido las siguientes:
AÑO FUENTE CIFRA
1. 1978-1995: Procuraduría General de la Nación. Más o menos 1.800 víctimas.
2. 1994-1995: Defensoría del Pueblo. 260 víctimas.
3. 2000: Amnistía Internacional. 300 víctimas.
4. 2001: ASFADES, Observatorio de Derechos Humanos de Vicepresidencia.
1.374 víctimas. (Aumentó en un 81% con respecto al 2000.)
5. 2002 ASFADES, Observatorio de Derechos Humanos de Vicepresidencia. 961
víctimas (Disminuyó en un 29% con respecto al 2001.)
No existía antes de 1991 una prohibición constitucional expresa de esta
conducta, aunque si algunos antecedentes remotos, que pueden observarse en
las constituciones de 1821, 1830 y 1886.
Actualmente, el artículo 12 de la Constitución Política prohibe expresamente la
desaparición forzada de personas.
Legalmente, la conducta se consagró como tipo penal autónomo en la ley 589
de 2000, disposición que fue acogida por la ley 599 de este mismo año, actual
código penal.
Es acertado adoptar una posición amplia respecto del sujeto activo del delito,
pues los particulares pueden ser quienes cometan esta conducta; con la
consagración actual del Código Penal, podrá atribuírsele responsabilidad a
particulares.
De no adoptarse tal disposición en el Código Penal, las conductas de privación
de la libertad tendrían que encuadrarse dentro del tipo del secuestro, lo que sería
impreciso, ya que a pesar de la similitud de las conductas, están integrados por
algunos ingredientes diferentes.
Aunque la "posición amplia" del legislador, en cuanto al sujeto activo es
acertada, la redacción del artículo 165 del Código Penal no es la más afortunada,
pues da a entender que la regla general en que la desaparición forzada es
cometida por grupos particulares.
El Código Penal colombiano establece que la conducta puede ser cometida por
un particular, que pertenezca a cualquier grupo armado al margen de la ley, lo que
amplía demasiado el espectro de la conducta, pues consideramos que no es
cualquier tipo de organización la que puede perpetrar el delito; debe ser aquella
que detente un dominio real y efectivo en determinado lugar geográfico.
Los grupos guerrilleros y paramilitares no son sujetos del derecho internacional
y por eso no podía determinarse su responsabilidad desde esa esfera. Sin
embargo, con el establecimiento de la Corte Penal Internacional ha quedado
abierta la posibilidad de endilgar responsabilidad por la comisión de este delito,
como crimen de lesa humanidad a particulares, siempre y cuando pertenezcan a
un grupo político y la desaparición se efectúe sistemáticamente.
El Estado podrá ser responsable internacionalmente, no solo por acciones
realizadas por él, sino también por la falta de diligencia en cuanto a la prevención
y sanción de esta conducta. Una posición omisiva del Estado frente a las acciones
de los particulares implica tolerancia y, por contera, responsabilidad.
La desaparición forzada se desarrolló en América Latina entre 1960 y 1990,
como herramienta de gobiernos totalitarios que veían como su principal enemigo a
grupos de tendencias políticas diferentes.
La doctrina de Seguridad Nacional fue extendida al sur del continente para
reafirmar un dominio geopolítico, con el advenimiento de la guerra fría, en que
estuvo involucrado Estados Unidos de América, que apoyó grupos que utilizaban
políticas de represión para aniquilar a los opositores; uno de sus métodos fue el
de la desaparición forzada.
En Colombia, a diferencia de los otros países analizados, no ha podido
comprobarse la existencia de una práctica sistemática y generalizada de este
delito, como estrategia de algún gobierno. Si bien se han dado casos o incidentes,
el contexto colombiano presenta características propias.
Se practicó el terrorismo de Estado, pues este aparato llamado a proteger y
garantizar los derechos de sus habitantes, fue utilizado como una máquina de
represión y se abuso de su infraestructura para mantener el orden a "toda costa".
Los estamentos militares tomaron una posición activa en el gobierno y se veían
a sí mismos como los protectores y preservadores del orden institucional,
amenazado por el "enemigo" socialista.
En cada uno de los países estudiados, se constituyeron “comisiones de
verdad” o entes similares, cuyo objetivo era determinar la magnitud de las políticas
de desaparición y hacer un seguimiento a las actividades del Estado. Sin
embargo, las formulaciones de tales informes se quedaron en el papel, pues
ninguno de los Estados ha mostrado un verdadero interés en sancionar a los
responsables de estos crímenes.
Las medidas tomadas por los diferentes gobiernos de los países analizados,
han mantenido la tendencia hacia la impunidad, concediendo amnistías y otras
fórmulas de auto perdón, que aunque formalmente parezcan ajustadas a derecho,
son materialmente ilegítimas, al ir en contravía de los textos constitucionales y del
sistema internacional de protección de la persona humana.
Por regla general, los sujetos activos han estado de una u otra manera
relacionados con el poder, aunque en algunos piases la participación de
particulares sea mayor.
En cuanto al sujeto pasivo, se atacó a los opositores, es decir, a aquellas
personas que exigían cambios estructurales, que se encontraban en contravía de
las disposiciones del gobierno de turno, alentado por la doctrina de Seguridad
Nacional implementada por Estados Unidos de América.
ANEXOS
1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto
período ordinario de sesiones de la Asamblea General
Los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos,
PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desaparición forzada de
personas;
REAFIRMANDO que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena
vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del
marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de
justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas constituye una afrenta
a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la
dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los principios y
propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos;
CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas viola múltiples
derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como
están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
RECORDANDO que la protección internacional de los derechos humanos es de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno y tiene como fundamento los atributos de la persona humana;
REAFIRMANDO que la práctica sistemática de la desaparición forzada de
personas constituye un crimen de lesa humanidad;
ESPERANDO que esta Convención contribuya a prevenir, sancionar y suprimir la
desaparición forzada de personas en el Hemisferio y constituya un aporte decisivo
para la protección de los derechos humanos y el estado de derecho,
RESUELVEN adoptar la siguiente Convención Interamericana sobre Desaparición
forzada de Personas:
ARTICULO I
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a:
a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun
en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;
b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y
encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa
de comisión del mismo;
c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
desaparición forzada de personas; y
d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier
otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente
Convención.
ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la
privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen
con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales pertinentes.
ARTICULO III
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar
como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena
apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será
considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino
o paradero de la víctima.
Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que
hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando
contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que
permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona.
ARTICULO IV
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán
considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado
Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los
siguientes casos:
a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos
constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito de su jurisdicción;
b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;
c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.
Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presunto
delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo.
Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de
otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de las funciones
reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación
interna.
ARTICULO V
La desaparición forzada de personas no será considerada delito político para los
efectos de extradición.
La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitos que dan lugar a
extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes.
Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparición forzada
como susceptible de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre
sí en el futuro.
Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado y
reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de extradición
podrá considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para la
extradición referente al delito de desaparición forzada.
Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado
reconocerán dicho delito como susceptible de extradición, con sujeción a las
condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido.
La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en la constitución y
demás leyes del Estado requerido.
ARTICULO VI
Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus
autoridades competentes como si el delito se hubiere cometido en el ámbito de su
jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso
penal, de conformidad con su legislación nacional. La decisión que adopten dichas
autoridades será comunicada al Estado que haya solicitado la extradición.
ARTICULO VII
La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se
imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a
prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera
la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción
deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo
Estado Parte.
ARTICULO VIII
No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones
superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda
persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas.
Los Estados Partes velarán asimismo por que, en la formación del personal o de
los funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley, se imparta la
educación necesaria sobre el delito de desaparición forzada de personas.
ARTICULO IX
Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición
forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho
común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial,
en particular la militar.
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como
cometidos en el ejercicio de las funciones militares.
No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales
procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas.
ARTICULO X
En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado
de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra
emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas. En
tales casos, el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos eficaces se
conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de
libertad o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la
privación de libertad o la hizo efectiva.
En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho
interno respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrán libre e
inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una de sus dependencias,
así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar a la
persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar.
ARTICULO XI
Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detención
oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación
interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados
sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición
de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras
autoridades.
ARTICULO XII
Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda,
identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados
a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada
de sus padres, tutores o guardadores.
ARTICULO XIII
Para los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o
comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a
los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas
cautelares.
ARTICULO XIV
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos reciba una petición o comunicación sobre
una supuesta desaparición forzada se dirigirá, por medio de su Secretaría
Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al correspondiente gobierno
solicitándole que proporcione a la mayor brevedad posible la información sobre el
paradero de la persona presuntamente desaparecida y demás información que
estime pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la petición.
ARTICULO XV
Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido
restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros
acuerdos suscritos entre las Partes.
Esta Convención no se aplicará a conflictos armados internacionales regidos por
los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos, relativos a la protección de
los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas, y a prisioneros y civiles
en tiempo de guerra.
ARTICULO XVI
La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la
Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XVII
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación
se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.
ARTICULO XVIII
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado.
Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XIX
Los Estados podrán formular reservas a la presente Convención en el momento
de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que no sean
incompatibles con el objeto y propósito de la Convención y versen sobre una o
más disposiciones específicas.
ARTICULO XX
La presente Convención entrará en vigor para los Estados ratificantes el trigésimo
día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de
ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber
sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en
vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificación o adhesión.
ARTICULO XXI
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados
Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido
un año contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia la
Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en
vigor para los demás Estados Partes.
ARTICULO XXII
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español,
francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la cual enviará
copia auténtica de su texto, para su registro y publicación, a la Secretaría de las
Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos
notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que se
hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de
ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiese.
EN FE DE LO CUAL los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados
por sus respectivos gobiernos, firman el presente Convenio, que se llamará
"Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas".
HECHA EN LA CIUDAD DE BELEM DO PARA, BRASIL, el 9 de junio de junio de
mil novecientos noventa y cuatro.
2. FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS:
ENTRADA EN VIGOR: 28 de marzo de 1996
DEPOSITARIO: Secretaría General OEA (Instrumento original y ratificaciones).
PAÍSES SIGNATARIOS DEPÓSITO DE RATIFICACIÓN
Argentina 28 febrero 1996
Bolivia 5 de mayo 1999
Brasil
Chile
Colombia
Costa Rica 2 junio 1996
Ecuador
Guatemala 25 febrero 2000
Honduras
México 9 abril 2002
Nicaragua
Panamá 28 febrero 1996
Paraguay 26 noviembre 1996
Perú 8 enero 2001
Uruguay 2 abril 1996
Venezuela 19 enero 1999
3. DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS
Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de fecha 18 de
diciembre de 1992
La Asamblea General,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de
las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el
mundo,
Teniendo presente la obligación impuesta a los Estados por la Carta, en particular
por el Artículo 55, de promover el respeto universal y efectivo de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales,
Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos países, con
frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es
decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que
éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por
particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto,
su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el
paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad,
sustrayéndolas así a la protección de la ley,
Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos
de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática
representa un crimen de lesa humanidad,
Recordando su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978, en la cual se
declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas
partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de
personas y conmovida por la angustia y el pesar causados por esas
desapariciones, y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u
organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad
tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a desapariciones
forzadas o involuntarias,
Recordando igualmente la protección que otorgan a las víctimas de conflictos
armados los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos
Adicionales de 1977,
Teniendo en cuenta especialmente los artículos pertinentes de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que garantizan a toda persona el derecho a la vida, el derecho a la
libertad y a la seguridad de su persona, el derecho a no ser sometido a torturas y
el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica,
Teniendo en cuenta además la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que dispone que los Estados partes
deben tomar medidas eficaces para prevenir y reprimir los actos de tortura,
Teniendo presente el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley, los principios fundamentales sobre la utilización de la fuerza y de
armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso de poder, y las reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos,
Afirmando que para impedir las desapariciones forzadas es necesario asegurar el
estricto respeto del Conjunto de Principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, que figuran en el
anexo de su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, así como de los
Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones
extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, formulados por el Consejo Económico y
Social en el anexo de su resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y aprobados
por la Asamblea General en su resolución 44/162, de 15 de diciembre de 1989,
Teniendo presente que, si bien los actos que contribuyen a las desapariciones
forzadas constituyen una violación de las prohibiciones que figuran en los
instrumentos internacionales antes mencionados, es con todo importante elaborar
un instrumento que haga de todos los actos de desaparición forzada delitos de
extrema gravedad y establezca normas destinadas a castigarlos y prevenirlos,
1. Proclama la presente Declaración sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por
todo Estado;
2. Insta a que se haga todo lo posible por dar a conocer y hacer respetar la
Declaración;
Artículo 1
1. Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana.
Es condenado como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales
pertinentes.
2. Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley
y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación
de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre
otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a
la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas
ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el
derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.
Artículo 2
1. Ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzadas.
2. Los Estados actuarán a nivel nacional, regional y en cooperación con las
Naciones Unidas para contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las
desapariciones forzadas.
Artículo 3
Los Estados tomarán medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras
medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas
en cualquier territorio sometido a su jurisdicción.
Artículo 4
1. Todo acto de desaparición forzada será considerado, de conformidad con el
derecho penal, delito pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su
extrema gravedad.
2. Las legislaciones nacionales podrán establecer circunstancias atenuantes para
quienes, habiendo participado en actos que constituyan una desaparición forzada,
contribuyan a la reaparición con vida de la víctima o den voluntariamente
informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada.
Artículo 5
Además de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas
deberán comprometer la responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad
civil del Estado o de las autoridades del Estado que hayan organizado, consentido
o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la responsabilidad internacional de
ese Estado conforme a los principios del derecho internacional.
Artículo 6
1. Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil, militar o de
otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada. Toda
persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no
obedecerla.
2. Los Estados velarán por que se prohíban las órdenes o instrucciones que
dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas.
3. En la formación de los agentes encargados de hacer cumplir la ley se debe
hacer hincapié en las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del presente artículo.
Artículo 7
Ninguna circunstancia, cualquiera que sea, ya se trate de amenaza de guerra,
estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otro estado de
excepción, puede ser invocada para justificar las desapariciones forzadas.
Artículo 8
1. Ningún Estado expulsará, devolverá o concederá la extradición de una persona
a otro Estado cuando haya motivos fundados para creer que corre el riesgo de ser
víctima de una desaparición forzada.
2. Para determinar si hay tales motivos, las autoridades competentes tendrán en
cuenta todas las consideraciones pertinentes, incluida, cuando proceda, la
existencia en el Estado interesado de un conjunto de violaciones sistemáticas,
graves, manifiestas o masivas de los derechos humanos.
Artículo 9
1. El derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, como medio para determinar el
paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o de
individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva,
es necesario para prevenir las desapariciones forzadas en toda circunstancia,
incluidas las contempladas en el artículo 7 supra. 2. En el marco de ese recurso,
las autoridades nacionales competentes tendrán acceso a todos los lugares donde
se encuentren personas privadas de libertad, así como a todo otro lugar donde
haya motivos para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas.
3. También podrá tener acceso a esos lugares cualquier otra autoridad
competente facultada por la legislación del Estado o por cualquier otro instrumento
jurídico internacional del cual el Estado sea parte.
Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad deberá ser mantenida en lugares de detención
oficialmente reconocidos y, con arreglo a la legislación nacional, presentada sin
demora ante una autoridad judicial luego de la aprehensión.
2. Se deberá proporcionar rápidamente información exacta sobre la detención de
esas personas y el lugar o los lugares donde se cumple, incluidos los lugares
transferencia, a los miembros de su familia, su abogado o cualquier otra persona
que tenga interés legítimo en conocer esa información, salvo voluntad en contrario
manifestada por las personas privadas de libertad.
3. En todo lugar de detención deberá haber un registro oficial actualizado de todas
las personas privadas de libertad. Además, los Estados tomarán medidas para
tener registros centralizados análogos. La información que figure en esos registros
estará a disposición de las personas mencionadas en el párrafo precedente y de
toda autoridad judicial u otra autoridad nacional competente e independiente y de
cualquier otra autoridad competente facultada por la legislación nacional, o por
cualquier instrumento jurídico internacional del que el Estado sea parte, que desee
conocer el lugar donde se encuentra una persona detenida.
Artículo 11
La puesta en libertad de toda persona privada de libertad deberá cumplirse con
arreglo a modalidades que permitan verificar con certeza que ha sido
efectivamente puesta en libertad y, además, que lo ha sido en condiciones tales
que estén aseguradas su integridad física y su facultad de ejercer plenamente sus
derechos.
Artículo 12
1. Los Estados establecerán en su legislación nacional normas que permitan
designar a los agentes del gobierno habilitados para ordenar privaciones de
libertad, fijen las condiciones en las cuales tales órdenes pueden ser dadas, y
prevean las penas de que se harán pasibles los agentes del gobierno que se
nieguen sin fundamento legal a proporcionar información sobre una privación de
libertad.
2. Los Estados velarán igualmente por que se establezca un control estricto, que
comprenda en particular una determinación precisa de las responsabilidades
jerárquicas, sobre todos los responsables de aprehensiones, arrestos,
detenciones, prisiones preventivas, traslados y encarcelamientos, así como sobre
los demás agentes del gobierno habilitados por la ley a recurrir a la fuerza y utilizar
armas de fuego.
Artículo 13
1. Los Estados asegurarán a toda persona que disponga de la información o tenga
un interés legítimo y sostenga que una persona ha sido objeto de desaparición
forzada el derecho a denunciar los hechos ante una autoridad estatal competente
e independiente, la cual procederá de inmediato a hacer una investigación
exhaustiva e imparcial. Toda vez que existan motivos para creer que una persona
ha sido objeto de desaparición forzada, el Estado remitirá sin demora el asunto a
dicha autoridad para que inicie una investigación, aun cuando no se haya
presentado ninguna denuncia formal. Esa investigación no podrá ser limitada u
obstaculizada de manera alguna.
2. Los Estados velarán por que la autoridad competente disponga de las
facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación, incluidas
las facultades necesarias para exigir la comparecencia de testigos y la
presentación de pruebas pertinentes, así como para proceder sin demora a visitar
lugares.
3. Se tomarán disposiciones para que todos los que participen en la investigación,
incluidos el denunciante, el abogado, los testigos y los que realizan la
investigación, estén protegidos de todo maltrato y todo acto de intimidación o
represalia.
4. Los resultados de la investigación se comunicarán a todas las personas
interesadas, a su solicitud, a menos que con ello se obstaculice la instrucción de
una causa penal en curso.
5. Se tomarán disposiciones para garantizar que todo maltrato, todo acto de
intimidación o de represalia, así como toda forma de injerencias, en ocasión de la
presentación de una denuncia o durante el procedimiento de investigación, sean
castigados como corresponda.
6. Deberá poderse hacer una investigación, con arreglo a las modalidades
descritas en los párrafos que anteceden, mientras no se haya aclarado la suerte
de la víctima de una desaparición forzada.
Artículo 14
Los presuntos autores de actos de desaparición forzada en un Estado, cuando las
conclusiones de una investigación oficial lo justifiquen y a menos que hayan sido
extraditados a otro Estado que ejerce su jurisdicción de conformidad con los
convenios internacionales vigentes en la materia, deberán ser entregados a las
autoridades civiles competentes del primer Estado a fin de ser procesados y
juzgados. Los Estados deberán tomar las medidas jurídicas apropiadas que
tengan a su disposición a fin de que todo presunto autor de un acto de
desaparición forzada, que se encuentre bajo su jurisdicción o bajo su control, sea
sometido a juicio.
Artículo 15
El hecho de que haya razones de peso para creer que una persona ha participado
en actos de naturaleza extremadamente grave como los mencionados en el
párrafo 1 del artículo 4 supra, cualesquiera que sean los motivos, deberá ser
tenido en cuenta por las autoridades competentes de un Estado al decidir si
conceder o no asilo.
Artículo 16
1. Los presuntos autores de cualquiera de los actos previstos en el párrafo 1 del
artículo 4 supra serán suspendidos de toda función oficial durante la investigación
mencionada en el artículo 13 supra.
2. Esas personas sólo podrán ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho
común competentes, en cada Estado, con exclusión de toda otra jurisdicción
especial, en particular la militar.
3. No se admitirán privilegios, inmunidades ni dispensas especiales en tales
procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas.
4. Se garantizará a los presuntos autores de tales actos un trato equitativo
conforme a las disposiciones pertinentes de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y de otros instrumentos internacionales vigentes en la materia en todas
las etapas de la investigación, así como en el proceso y en la sentencia de que
pudieran ser objeto.
Artículo 17
1. Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente
mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona
desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.
2. Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción
relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos
recursos.
3. De haber prescripción, la relativa a actos de desaparición forzada ha de ser de
plazo largo y proporcionado a la extrema gravedad del delito.
Artículo 18
1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el párrafo 1 del artículo 4
supra no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas
análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción
penal.
2. En el ejercicio del derecho de gracia deberá tenerse en cuenta la extrema
gravedad de los actos de desaparición forzada.
Artículo 19
Las víctimas de actos de desaparición forzada y sus familiares deberán obtener
reparación y tendrán derecho a ser indemnizadas de una manera adecuada y a
disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como
sea posible. En caso de fallecimiento de la víctima a consecuencia de su
desaparición forzada, su familia tendrá igualmente derecho a indemnización.
Artículo 20
1. Los Estados prevendrán y reprimirán la apropiación de hijos de padres de
víctimas de una desaparición forzada o de niños nacidos durante el cautiverio de
sus madres víctimas de la desaparición forzada y se esforzarán por buscar e
identificar a esos niños para restituirlos a su familia de origen.
2. Habida cuenta de la necesidad de preservar el interés superior de los niños
mencionados en el párrafo precedente, deberá ser posible, en los Estados que
reconocen el sistema de adopción, proceder al examen de la adopción de esos
niños y, en particular, declarar la nulidad de toda adopción que tenga origen en
una desaparición forzada. No obstante, tal adopción podrá mantener sus efectos
si los parientes más próximos del niño dieran su consentimiento al examinarse la
validez de dicha adopción.
3. La apropiación de niños de padres víctimas de desaparición forzada o de niños
nacidos durante el cautiverio de una madre víctima de una desaparición forzada,
así como la falsificación o supresión de documentos que atestigüen su verdadera
identidad, constituyen delitos de naturaleza sumamente grave que deberán ser
castigados como tales.
4. Par tal fin, los Estados concluirán, según proceda, acuerdos bilaterales o
multilaterales.
ABREVIATURAS
ARENA: Alianza Republicana Nacional. Partido Político Salvadoreño.
CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina.
CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CEH: Comisión de Esclarecimiento Histórico. Institución guatemalteca.
HRW: Human Rights Watch. Organización no gubernamental
COPAZ: Comisión Nacional para la Consolidación de la Paz. Organismo
salvadoreño.
Cursiva fuera del texto: (Cft.)
Cursiva y subrayas fuera del texto: (Cysft.)
DINA: Dirección de Inteligencia Nacional Chilena.
OEA: Organización de Estados Americanos.
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
Sft. Subrrayas fuera del texto.
BIBLIOGRAFÍA
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