ANALISIS DE LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIADr. Daniel Hargain1

1. Introducción

A lo largo del siglo XX, nuestro país se caracterizó por combinar un régimen degobierno democrático, característico de los países occidentales, con unaeconomía fuertemente ligada a la acción del Estado, quien no sólo desarrolló unaintensa actividad regulatoria, sino también se reservó importantes actividadesindustriales y de servicios para explotarlas en régimen de monopolio.

Esta peculiaridad, adicionada a las reducidas dimensiones de un mercado internoconformado por apenas tres millones de habitantes, y al escaso desarrolloindustrial del país, hicieron que no fuera mayormente necesario preocuparse por ladefensa de la competencia.

En los principales sectores industriales y de servicios -financieros,telecomuniaciones, etc-, o bien el legislador había consagrado monopolios a favorde empresas estatales, o el tamaño del mercado impedía que existieran muchasempresas que compitieran entre sí, formándose estructuras oligopólicasnaturales.

Dicho status quo fue recientemente sacudido por la globalización.

El extraordinario desarrollo del comercio internacional generado desde el sistemaGATT-OMC, y las obligaciones asumidas por Uruguay a nivel de dichosorganismos y del Mercosur, han insertado rápidamente la economía nacional enmercados ampliados.

Como consecuencia de ello, los monopolios legales que el Estado uruguayo sehabía reservado, están en vías de extinción, porque resultan incompatibles con laslibertades de circulación de bienes y servicios convenidas en el Mercosur; almismo tiempo que los empresarios privados han quedado expuestos a lacompetencia internacional.

Simultáneamente, además, se han introducido en Uruguay cambios sustancialesen las técnicas de distribución de productos de consumo, básicamente porampliación de las redes de supermercados existentes y apertura de nuevas redes,instalación de shopping centers, etc. con las consabidas consecuencias que ese

1 Profesor de Técnica de la Contratación Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de laRepública O. del Uruguay; Profesor de Comercio Internacional en la la Facultad de Derecho de laUniversidad de la República O. del Uruguay; Profesor de Contratos Comerciales Internacionales en laFacultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Católica del Uruguay. Autor y/o coautor de varioslibros sobre su especialidad (entre otros: Manual de Sociedades Comerciales, tomos I y II; ConcentraciónSocietaria; Régimen Jurídico de la Contratación Internacional en el MERCOSUR; Circulación de Bienes en elMERCOSUR; Marco Jurídico de la Contratación Comercial), así como múltiples artículos en revistasespecializadas, tanto uruguayas como extranjeras.

fenómeno ha producido en todas partes del mundo -concentración del poder decompra, lo cual afecta a los proveedores; y concentración de las ventas, lo cualafecta a los pequeños comerciantes-.

Todas estas transformaciones generaron la imperiosa necesidad de contar conuna normativa adecuada de defensa de la competencia.

E incluso, ese requerimiento se ha visto reforzado por circunstancias de ordeninternacional: -el Mercosur ya ha formulado una normativa comunitaria de Defensa de laCompetencia: el denominado “Protocolo de Fortaleza” -Decisión 18/96 delConsejo Mercado Común-, ya ratificado por Brasil y Paraguay, pero todavía sinratificar por Argentina y Uruguay. La reglamentación de sus soluciones estánsiendo discutidas a nivel comunitario; -en la OMC se está considerando incluir el tema dentro de las disciplinasmultilaterales; -las negociaciones para la creación del ALCA presuponen que todos susMiembros cuenten con normativas de Defensa de la Competencia; y -los mismos requisitos se manejan en las negociaciones que celebran laUnión Europea y el Mercosur para la formación de una zona de libre comercioentre ambas uniones aduaneras.

2. Características generales

Como se expresara, hasta hace apenas un año, el fenómeno de la competenciapermanecía ignorado por el legislador.

Apenas se referían al tema, dos disposiciones de rango constitucional, decontenido meramente programático y casi ningún desarrollo legislativo:

- el Art. 36 de la Constitución, que garantiza la libertad de los habitantes dela República, para desarrollar la actividad económica que juzguen másconveniente: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria,comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones deinterés general que establecen las leyes”. - el Art. 50 de la Carta, que dispone: “Toda organización comercial oindustrial trustificada estará bajo el control del Estado”, sin expresar cuáles son losalcances ni los propósitos de dicho control.

Como ninguna de estas dos reglas había sido desarrollada por la ley, su puesta enpráctica era casi imposible, de manera que no resultaban útiles para impedir larealización de conductas anticompetitivas.

Sin embargo, en un período de apenas 8 meses, se incluyeron normas relativas ala competencia en la primera Ley de Urgencia Nº 17.243, de 29.6.2000 (Arts. 13,14 y 15), y en la Ley de Presupuesto Nº 17.296, de 21.2.2001 (Arts. 157 y 158), a

las cuales debe agregarse el Decreto 86/2001, de 28.2.2001, publicado en elDiario Oficial el 20.3.2001.

En comparación con las leyes de muchos países, estas normas uruguayasdestacan porque son muy escuetas y generales.

A primera vista, da la impresión de que se ha pretendido crear un marcoregulatorio básico, cuya puesta en práctica permita ir apreciando las necesidadesdel país en esta materia, y al cabo de un tiempo prudencial se puedan evaluar losresultados obtenidos y -para el caso de ser necesario- formular una nuevapropuesta legislativa.

Sin embargo, esta característica, lejos de ser un defecto, constituyen unaverdadera virtud, evocando la sencillez de la Sherman Act estadounidense, y delos Arts. 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957 -constitutivo de la ComunidadEconómica Europea-, cuyas soluciones breves y generales son muy elogiadas porla doctrina, ya que han permitido una constante evolución del derecho antitrust2.

No debe olvidarse que estamos disciplinando temas netamente económicos, y laeconomía es tan dinámica, que las legislaciones muy detallistas, y que definenmuchos conceptos, en poco tiempo resultan obsoletas. En cambio, otrasnormativas mas escuetas, conservan absoluta vigencia a pesar de contar con másde 100 años de creadas, como la Sherman Act, o medio siglo, como la normativacomunitaria europea.

A continuación analizaremos someramente las soluciones creadas en nuestropaís, a fin de ir abriendo camino al trabajo doctrinario de interpretación. Porsupuesto, se trata de consideraciones preliminares, muchas de las cuales serevelarán como insuficientes o inadecuadas, en la medida que el transcurso y lapuesta en práctica de la normativa, nos permitan calibrar mejor la realidad de ladefensa de la competencia en el Uruguay.

3. Sujetos obligados por la normativa

a- El texto legal

A diferencia de la mayoría de las leyes, que crean obligaciones sin indicarexpresamente cuáles son los destinatarios de las mismas -y por lo tanto alcanzana todos los habitantes del país-, la normativa de defensa de la competencia prefirióestablecer expresamente, quiénes son las personas cuyas conductas sedisciplinan.

2 Cfr. Lluis Cases Pallares, “Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia”, pg. 48 y 49, Ed.Marcial Pons, Madrid, 1995, quien cita opiniones coincidentes de diversos autores estadounidenses yeuropeos.

En el Art. 13 de la Ley 17.243 se expresa: “Las empresas que desarrollenactividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas alas reglas de la competencia ...”

Y el Art. 14 de la misma norma, agrega: “Prohíbense los acuerdos y prácticasconcertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones deempresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicosque tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libreacceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercializaciónde bienes y servicios ...”

A primera vista, entonces, existirían tres clases de sujetos comprendidos por lasprohibiciones de realizar prácticas anticompetitivas: las empresas que desarrollanactividades económicas, los agentes económicos, y las asociaciones deempresas.

Seguidamente analizaremos cada una de esas hipótesis.

b- Las empresas que desarrollan actividades económicas

A pesar de que el ordenamiento jurídico uruguayo viene refiriéndose a la empresadesde mediados del siglo XIX3, la única definición legal de la misma, se encuentraen el Derecho Tributario.

De acuerdo con el Art. 2 del Título IV del Texto Ordenado Tributario -cuya últimaversión data de 1996-, se considera empresa a “toda unidad productiva quecombina capital y trabajo para producir un resultado económico, intermediandopara ello en la circulación de bienes o en el trabajo ajeno”.

Y a continuación, el Art. 6 del mismo Título -que está enteramente dedicado aregular el Impuesto a las Rentas de Industria y Comercio (IRIC)- se aclara que lossujetos pasivos del impuesto no son las empresas, sino sus titulares.

De esta manera se aprecia que, para el Derecho patrio, las empresas no sonsujetos de derecho, por lo tanto no es posible imponerles obligaciones -ni tampococoncederles derechos-.

En consecuencia, cuando los Arts. 13 y 14 de la Ley 17.243 obligan a las“empresas que desarrollen actividades económicas” a respetar las reglas de lacompetencia, en realidad se están refiriendo a sus titulares, o sea los empresariosque producen bienes o servicios, sirviéndose para ello de una organización en laque se combinan trabajo ajeno y capital.

Cabe advertir, asimismo, que no debe confundirse la figura del empresario, con ladel comerciante: puede haber comerciantes que no cuenten con una organización 3 V.g. Art. 7 num. 4 del Código de Comercio; Arts. 1324, 1766 y 2363 del Código Civil.

empresarial; y puede haber empresarios que se dedican a actividades civiles -porejemplo, en el área agropecuaria, explotaciones mineras, servicios educativos,etc.-.

c- Los agentes económicos

El concepto de “agente económico” es absolutamente ajeno a la ciencia jurídica -nisiquiera el Derecho Tributario se ha ocupado de definirlo-.

Tratándose de una noción propia de la Economía, resulta de aplicación loestablecido por el Art. 19 del Código Civil: “Las palabras técnicas de toda ciencia oarte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia oarte; a menos que aparezca claramente se han tomado en sentido diverso”.

Según Fischer, Dornbusch y Schmalensee4, el concepto de “agente económico”comprende a todos los sujetos que desarrollan actividades económicas, o sea elEstado, los consumidores y los proveedores.

Debe concluirse, entonces, que están obligados a respetar las normas de defensade la competencia, la totalidad de los habitantes de la República, puesto que todosellos son “agentes económicos”.

Cabe destacar, especialmente, el caso de los profesionales universitarios, que sonprestadores de servicios que no revisten la condición de comerciantes -puesto queno realizan actos de comercio en forma habitual y como modo de vida-, ni deempresarios -ya que normalmente actúan en forma personal y carecen de unaorganización que combine capital y trabajo (ajeno)-.

Sin embargo, tratándose de “agentes económicos”, resultan alcanzados por elmandato legal de competir.

Y lo mismo cabe decir de la figura del “consumidor”, definida por el Art. 2º de laLey 17.250, como “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos oservicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella”.“No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse endestinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios conel fin de integrarlos en procesos de producción, transformación ocomercialización”.

El rol de los consumidores resulta esencial para la economía, sin ellos no tendríasentido la producción de bienes y servicios, de los cuales son siempre losdestinatarios finales -aunque pueden adquirirse bienes o servicios para integrarlosa procesos de producción, en última instancia, el resultante final de esos procesosde producción va a acabar en manos de los consumidores-. 4 Cfr. S. Fischer, R. Dornbusch y R. Schmalensee, “Economía”, 2ª Ed., pg. 29 y 31. Ed. Mc.Graw-Hill.

Por lo tanto, resulta indiscutible que los consumidores quedan comprendidos en lacategoría de “agentes económicos” establecida por la ley.

Finalmente, también el Estado es un “agente económico”, aunque a su respectola normativa de defensa de la competencia hace una salvedad: el Art. 13 de la Ley17.243 establece que “están sujetas a las reglas de la competencia”, todas “lasempresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera sea su naturalezajurídica”, salvo “las limitaciones que se establecieren por ley y por razones deinterés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resultendel carácter de servicio público de la actividad de que se trate”.

Cabe preguntarse, cuáles son esas actividades económicas especiales, que seprestan como servicios públicos y que no están sometidas a las reglas de lacompetencia.

Por el momento no tenemos una respuesta definitiva a este interrogante, queobviamente requerirá de un análisis especial por la importancia y complejidad quereviste el tema.

No obstante ello, desde ya es posible adelantar que las empresas públicas quedesarrollan actividades comerciales de producción de bienes o servicios, quedancomprendidas por las normas de defensa de la competencia, salvo que a surespecto se haya consagrado legalmente un monopolio.

d- Las asociaciones de empresas

Manteniendo los mismos argumentos expuestos al considerar si las “empresas”deben considerarse sujetos obligados por la normativa de defensa de lacompetencia, debe interpretarse que el Art. 14 de la Ley 17.243, cuando se refierea las “asociaciones de empresas”, en realidad está aludiendo a las “asociacionesde empresarios”.

La previsión legal es muy importante, porque las gremiales de empresarios no sedestacan por realizar profusamente actividades económicas -generalmentearriendan un inmueble, contratan algunos empleados, adquieren muebles y útilesde oficina, y editan publicaciones de interés para sus afiliados-.

Su principal función no es desarrollar actividades económicas por sí mismas, sinoorganizar y coordinar la actividad económica de sus miembros, y defender losintereses de los mismos.

Por lo tanto, en un plano teórico, podrían caber dudas si son las decisiones de lasasociaciones de empresarios las que afectan la competencia; o por el contrario, laanticompetitividad resulta de las conductas llevadas a cabo por sus integrantes,cuando dan cumplimiento a las decisiones gremiales.

En la práctica, la ley no deja margen para discusiones: cuando las decisiones delas entidades de clase distorsionen la competencia, quedarán sometidas a lassanciones correspondientes -sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber asus afiliados, de acuerdo a la conducta que, a título personal. ellos mismos hayandesarrollado-.

3- Conductas prohibidas

a- El texto legal

El Art. 13 de la Ley 17.243 consagra el principio fundamental en la materia:respetar las reglas de la competencia.

La regla básica es muy simple, consiste en competir, y para evitar que hayaapartamientos de la misma, en el artículo siguiente se establecen una serie deprohibiciones.

En los incisos 1º y final del Art. 14, se ubican los conceptos generales quepermiten determinar cuáles son las conductas prohibidas, al tiempo que entremedio de ambos, son enumeradas una serie de hipótesis concretas, que operancomo ejemplo de las prácticas prohibidas por las categorías genéricas antesestablecidas.

Lo medular de la norma no está en esos ejemplos, que no son taxativos (el propiolegislador aclara este aspecto, al decir “tales como”), y además se refierenfundamentalmente a situaciones de abuso de posición dominante.

Lo importante, entonces, es la categorización general consagrada en el acápite.De acuerdo con la misma, existen tres clases de actos prohibidos:

i- “los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos”; ii- “las decisiones de asociaciones de empresas”; y iii- “el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos”.

Para que estas conductas sean ilegítimas, es necesario que reúnanacumulativamente dos condiciones:

i- deben tener “por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia yel libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución ycomercialización de bienes y servicios”; y ii- deben producir una “distorsión en el mercado” de tal entidad, que “genereperjuicio relevante al interés general”.

b- Acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos

Normalmente estos acuerdos son denominados “pactos colusorios” o “cárteles”, yson celebrados por empresarios competidores, que se ponen en connivencia paraatenuar o eliminar la competencia que existe entre ellos.

Sin embargo, la normativa uruguaya parece ir más lejos que la simple prohibiciónde los cárteles, ya que declara ilegales todas las prácticas concertadas entre“agentes económicos”.

De esta manera, quedan comprendidos en la previsión legal, no sólo los acuerdosentre competidores, sino también los acuerdos entre otros agentes económicos -por ej. profesionales universitarios o consumidores-, en tanto su objetivo sea“impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado deproducción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”;y produzcan una “distorsión en el mercado” de tal entidad, que “genere perjuiciorelevante al interés general”.

c- Decisiones de asociaciones de empresas

Como ya expresamos anteriormente, las asociaciones de empresas están sujetasa las reglas de la competencia, estándoles prohibido adoptar decisiones queimpidan, restrinjan o distorsionen la competencia, generando perjuicio relevante alinterés general.

En esta prohibición caen necesariamente los aranceles de las Asociaciones deProfesionales, a menos que los mismos no sean obligatorios para los afiliados, yconstituyan solamente una pauta para la fijación de honorarios.

Cabe aclarar que esta solución -la inclusión de las “decisiones de asociaciones deempresas” como conducta prohibida- fue tomada textualmente del Art. 81 (antiguoartículo 85) del Tratado de Roma de 1957 -constitutivo de la Unión Europea-.

Es importante tener presente esta información, para evitar equívocos al interpretarla nuestra normativa, creyendo que el legislador uruguayo pretendió prohibir lasdecisiones por las cuales dos o más empresas deciden asociarse -lo cual podríaservir de puerta para hacer ingresar al elenco de conductas prohibidas, lasconcentraciones empresariales-.

En efecto, el Art. 81 del Tratado de Roma de 1957 nunca fue interpretado en talsentido, al punto que durante treinta años, la Unión Europea no contó con normasde control de concentraciones. Las soluciones en esta materia se originaron en lajurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la década de 1970, a raíz delcaso Continental Can (Asunto 6/72), y recién en 1989 el Consejo Europeo estimóconveniente adoptar el Reglamento 4064/895.

5 Cfr. Josep M. Bacells, “El Control de Concentraciones Económicas en la Unión Europea”, en Derecho yPolítica de Defensa de la Competencia, Análisis Comparado”, pg. 106 y 107. Ed. La Ley, Bs. As., 2000.

d- El abuso de posición dominante

La noción de posición dominante no es definida por la legislación uruguaya.

Esta aparente carencia, constituye una virtud, porque deja en libertad al intérprete,para incorporar todos los desarrollos conceptuales realizados en el DerechoComparado.

Lógicamente, esta libertad no es absoluta, ya que se trata de un conceptohabitualmente utilizado en todas partes del mundo, si bien se aprecian diferenciasen las distintas normativas y en la doctrina.

En Uruguay se ha utilizando la misma técnica legislativa empleada en lalegislación comunitaria europea y del Mercosur6: el legislador uruguayo enumerauna serie de situaciones concretas, de cuya lectura puede inferirse claramente elconcepto de abuso de posición dominante.

Los ejemplos proporcionados son elocuentes: -imposición de precios de compra o venta, u otras condiciones detransacción;

-discriminación de los terceros contratantes, aplicándoles precios ocondiciones desiguales, respecto de prestaciones equivalentes;

-venta sistemática a precios predatorios (que no cubren siquiera los costos);-imposición de contratos “casados” (se condiciona la venta de un producto

o la prestación de un servicio, a la adquisición de otros bienes o servicios que notienen relación directa con el que se quiere adquirir);

-restringir la producción, la distribución o el desarrollo tecnológico.

Se desprende de esta enumeración, que la posición dominante es una especialcualidad que tiene un sujeto, que le permite comportarse, en gran medida, deforma independiente de sus competidores, o de sus suministradores, o de susclientes. Cuando este poder de fijar unilateralmente las condiciones de la oferta, ode la demanda, de un determinado producto o servicio, es utilizada en formaabusiva, se configura una práctica anticompetitiva prohibida por la ley.

e- Requisitos

Las prácticas que analizamos, solamente están prohibidas cuando:

6 El Tratado de Roma de 1957 no define el concepto de “posición dominante”, a pesar de que el Art. 82(originalmente Art. 86) se prohibe utilizar abusivamente la misma, pero también desarrolla ejemplos queaclaran dicha noción. Lo mismo cabe decir del Protocolo de Fortaleza (Arts. 4 y 6).

i- tienen “por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y ellibre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución ycomercialización de bienes y servicios”; y ii- producen una “distorsión en el mercado” que “genere perjuicio relevante alinterés general”.

El primer requisito dice relación con los efectos de la conducta: tienen que impediro distorsionar la competencia. El segundo, en cambio, refiere a su entidad: no setrata de cualquier distorsión, sino únicamente las que generan perjuicio relevanteal interés general.

Resulta evidente que los dos requisitos se deben verificar acumulativamente -noes suficiente con que se cumpla uno de ellos, deben cumplirse ambos-, salvocuando la conducta desarrollada encuadra exactamente en alguno de los ejemplosenumerados en los literales A a E del Art. 14, porque en estos casos el legisladorya ha declarado que se trata de prácticas que distorsionan la competencia,restando determinar si la distorsión tiene magnitud suficiente para afectar demanera relevante al interés general.

No es tan claro, en cambio, si es necesario esperar que el perjuicio relevante sehaya producido, para recién entonces poder prohibir la conducta, o la DirecciónGeneral de Comercio tiene facultades para actuar antes de que se genere el daño.

A nuestro entender, esta parte del texto legal debe ser analizada de conformidadcon el criterio interpretativo establecido por el Art. 17 inc. 2º del Código Civil:“...bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a suintención o espíritu, claramente manifestados en ella misma ...”.

Lo que el legislador ha pretendido, al crear estas normas, es proteger el interésgeneral, que se ve perjudicado cuando se distorsiona la competencia, porque lamisma constituye el mecanismo para la asignación de recursos y la fijación deprecios.

Dentro de ese marco conceptual, no tendría sentido permitir que se produzca undaño -que por definición, siempre va a ser de gravedad, ya que la entidad delperjuicio es requisito de aplicación de las normas-, para luego tratar de repararlo.

Y menos lógico sería, ver que el perjuicio ya se empezó a producir, y quedarseesperando a que la gravedad del mismo haya afectado de manera efectiva yrelevante al interés general.

Muy por el contrario, la postura que debe adoptarse es justamente la contraria.

La actuación preventiva forma parte de la esencia misma del acto de “defender”.

Por ello, cuando la ley dice “La aplicación de estas normas procede cuando ladistorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”, no se estárefiriendo a la actualidad del perjuicio, sino que su entidad.

Debe interpretarse que lo que se está exigiendo, es que se trate de conductas querealmente tengan aptitud para perjudicar el sistema, no debiendo intervenir laDirección General de Comercio en situaciones que afecten individualmente a unoo mas empresarios.

El valor jurídico protegido no son los intereses individuales sino los colectivos. Elvocablo “genere”, no significa tiempo presente, en el sentido de que el perjuicio yase esté generando, sino que hace referencia a la aptitud de la conducta, paracausar un daño importante a la competencia, que es la base del sistema demercado.

Un ejemplo concreto puede ser útil para apreciar este argumento. Es posibleafirmar sin dubitación alguna, “la ruptura del casco de un buque que transportacentenas de miles de barriles de petróleo genera perjuicios graves para el medioambiente”, sin necesidad constatarlo esperando que la ruptura se produzca, y sise produjera, sin esperar a que se vierta al mar toda la carga transportada.

f- Concentraciones de poder de mercado a través de fusiones y adquisiones

Siguiendo el modelo del Tratado de Roma de 19577, la normativa uruguaya noincluye ningún precepto tendiente a prohibir o controlar las concentraciones depoder de mercado, que se producen a raíz de fusiones de sociedades,adquisiciones de capitales accionarios, de establecimientos comerciales oindustriales, o derechos de la propiedad intelectual.

Evidentemente, la opción tomada por el legislador patrio incumbe a la política decompetencia, categoría amplia, integrada por todas las normas que refieren a lacompetencia: no sólo las relativas a defender la misma prohibiendo las conductasanticompetitivas -que es la materia estudiada en este trabajo-, sino también lasleyes que introducen excepciones a la libre competencia -por ejemplo, las queinstituyeron monopolios, o la Ley 17.188 sobre Establecimientos Comerciales deGrandes Superficies-.

Excede los propósitos del presente artículo, ingresar al análisis de una materia tancompleja y opinable. Los aspectos a considerar, acerca de la conveniencia oinconveniencia de controlar y/o prohibir las concentraciones provocadas porfusiones o adquisiciones, son múltiples; muchos de ellos, incluso, ajenos a laCiencia Jurídica, siendo preciso contar con una visión global de la economíanacional, para poder determinar cuáles son las medidas tendientes a quefunciones de la manera más eficaz posible8.

En mérito a estas consideraciones, nos limitaremos al estudio de los alcances dela actual normativa. En tal sentido, y abandonado cualquier juicio de valor alrespecto, nos limitamos a constatar que la misma no contempla el control deconcentraciones.

En este punto, discrepamos con el Dr. Martínez Blanco, que en su destacada obra“Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia”, propugna queel Art. 14 de la Ley 17243, cuando prohibe “las decisiones de asociaciones deempresas”, se está refiriendo a “las fusiones empresariales relevantes... lasconcentraciones, controles societarios y subordinaciones” 9.

En primer lugar, esta interpretación no condice con los antecedentes europeos,que según ya expresáramos, constituyen la fuente indiscutible de esta norma. 7 Los actuales Arts. 81 y 82 (originariamente Arts. 85 y 86), no incluían ningún precepto que permitieracontrolar las concentraciones de poder de mercado realizadas a través de fusiones o adquisiciones. Estecontrol se inició a partir del año 1972, en que la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el casoContinental Can, interpretó que las concentraciones económicas no agresivas podían constituir un abuso deposición dominante contrario al Art. 82 del Tratado de Roma. El criterio del Tribunal no sólo requería de unsingular esfuerzo interpretativo, sino que además ponía de manifiesto que el Art. 82 no era adecuado paracontrolar ex ante las fusiones y adquisiciones. Recién se generó una normativa específica sobre el tema con elReglamento 4064/89, que estableció el control previo de las concentraciones (Cfr. Josep M. Bacells, op. cit.pg. 106 y 107).8 Cfr. Antonio Robles Martín-Laborda, “Libre competencia y competencia desleal”, pg. 43. Ed. La Ley,Madrid, 2001.9 Cfr. Camilo Martínez Blanco, “Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia”, pg. 18, y79 y ss. Ed. FCU, Montevideo, 2001.

En segundo término, tampoco se ajusta al criterio establecido por el Art. 18 delCódigo Civil: “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,según el uso general de las mismas palabras ...”

En efecto, resulta natural y obvio que “las decisiones adoptadas por asociacionesde empresas”, son un concepto diferente de “las decisiones adoptadas por dos omás empresas, de asociarse entre sí”.

Incluso más: tampoco es lo mismo la decisión de “asociarse”, que la decisión defusionarse, o la decisión de adquirir participaciones accionarias, establecimientoscomerciales o industriales, etc.

En otras palabras, la casuística en materia de concentración societaria oempresarial es muy basta, y no puede ser subsumida en una única especie, comoes el caso de los contratos asociativos10.

4- Procedimiento administrativo para la constatación de prácticasanticompetitivas

a- Texto reglamentario

En el Capítulo II del Decreto 86/2001 -Arts. 2 a 9-, se establece el sistema para lainvestigación de presuntas conductas anticompetitivas.

Se trata de un procedimiento muy sencillo, que puede ser iniciado de oficio -porparte de la Dirección General de Comercio-, o en razón de una denuncia.

b- Denuncias.El Art. 2 inciso 2º requiere que el denunciante sea una persona “cuyos interesesresulten perjudicados” por la práctica anticompetitiva.

Si bien todavía no estamos en condiciones de realizar un análisis exhaustivo deesta disposición, es posible adelantar algunos comentarios que sirven de punto departida para una discusión más fecunda a su respecto.

En primer lugar, debe distinguirse la defensa de la competencia, de otra nociónemparentada con la misma -pero de naturaleza jurídica diferente- que es lacompetencia desleal.

La normativa de defensa de la competencia se ocupa de proteger un bien jurídicogeneral -el sistema de competencia en el mercado-, mientras que la competencia

10 Ver al respecto, Daniel Hargain y Daniel Lage, “Concentración Societaria”, pg. 65 y 66. Ed. AEU,Montevideo, 1991

desleal se refiere a la utilización de medios ilícitos, en la lucha que los agenteseconómicos entablan para maximizar beneficios.

Estas dos categorías tienen puntos de encuentro: puede suceder -pero nonecesariamente sucede- que los actos competitivos desleales distorsionen oeliminen la competencia.

Cuando ello no acontece, la competencia desleal se regulará exclusivamente porla normativa de responsabilidad aquilina -más concretamente, el Art. 1321 delCódigo Civil relativo al abuso de derecho-.

Para determinar si los actos competitivos desleales afectan o no la competencia,debe analizarse quiénes son los sujetos que los practican, para ver si tienen poderde mercado suficiente para poder dañar al sistema.

En efecto, quienes carecen de poder de mercado individualmente, porque nodetentan una posición dominante, nunca van a poder desestabilizar el sistema decompetencia, salvo que actuaran de forma coordinada.

Por esta razón, es que las legislaciones de defensa de la competencia contemplandos clases de conductas: las individuales y las colectivas.

Se prohiben los abusos de posición dominante, porque existe un sujeto que por símismo, actuando en forma independiente, tiene poder para dañar la competencia-.

Y se prohiben los acuerdos, prácticas concertadas y decisiones de asociacionesde empresas, porque varios agentes económicos que individualmenteconsiderados no tienen poder de mercado, lo adquieren a través de laconcertación de conductas.

Aplicando estos conceptos al análisis del Art. 2º inc. 2 del Decreto 86/2001, seaprecia que la norma exige del denunciante, que sea una persona cuyos“intereses resulten perjudicados” por la práctica anticompetitiva.

Pero al mismo tiempo, de acuerdo a la conceptualización realizada por ellegislador en el inc. final del Art. 14 de la Ley 17.243, esta clase de prácticas sóloestán prohibidas cuando generan perjuicio relevante al interés general.

Llegados a este punto, no nos cabe más que dejar planteada nuestra duda, acercade cómo pueden conciliarse ambas soluciones. Para seguir avanzando en el tema,es necesario recurrir una serie de conceptos pertenecientes al DerechoConstitucional y al Derecho Administrativo -derecho subjetivo; interés legítimo;interés legítimo, directo y personal; interés colectivo; e interés difuso- que no sóloson de difícil comprensión para quienes no son especialistas en dichas ramasjurídicas, sino que además, suscitan interesantes discusiones a nivel doctrinario.

Sin perjuicio de ello, es interesante rescatar una conclusión arribada en laexperiencia europea11: el agente económico denunciado no puede basar sudefensa en el cuestionamiento de la legitimidad del denunciante para realizar ladenuncia, dado que el órgano de aplicación de las normas de defensa de lacompetencia está facultado para actuar de oficio -consecuentemente, tanto da quelo haya hecho a raíz de la denuncia, cuando habría podido hacerlo de motupropio-.

Finalmente, para culminar con el análisis de las denuncias de actosanticompetitivos, resta señalar que el Art. 3 del Decreto 86/2001, establece que las 11 Cfr. Lluis Cases Pallares, op.cit., pg. 118.

mismas deben ir acompañadas de elementos probatorios de la existencia de lapráctica anticompetitiva, lo cual se sabe que no es nada fácil. Esta circunstancianos permite presuponer que seguramente habrán de efectuarse denuncias que nocontemplen los requerimientos exigidos por el Decreto, y en mérito a ello seránrechazadas.

Sin embargo, el conocimiento oficioso tomado por la Dirección General deComercio en razón de las denuncias no aceptadas, probablemente excite el celode la misma, llevándola a una investigación de oficio sobre el tema.

c- Sustanciación

Una vez aceptada la denuncia, debe darse vista al presunto responsable por plazode 10 días. Al respecto, puede decirse que la normativa creada es insuficiente,porque no contempla la posibilidad de que la Dirección General de Comerciorealice inspecciones o recabe pruebas, antes de conferir vista al presuntoresponsable, corriéndose el riesgo de que éste destruya elementos probatorios.

Cuando el procedimiento es seguido de oficio, en cambio, es obvio que laDirección General de Comercio, antes de resolver su iniciación, tendrá querecabar pruebas suficientes que justifique esa decisión. E incluso cabría laalternativa de solicitar judicialmente el diligenciamiento de alguna medida cautelar,lo cual será analizado más adelante.

Contestada la vista o vencido el plazo para evacuarla, el órgano de aplicacióndispone de 10 días para resolver si continúa con la investigación, o clausura elprocedimiento -esta segunda posibilidad habrá de ocurrir cuando el denunciadoaporte pruebas suficientes de que no está desarrollando ninguna prácticaanticompetitiva-.

Si la resolución recaída es favorable a la continuación de la investigación, se abreun período de 60 días, durante el cual debe diligenciarse la prueba; la DirecciónGeneral de Comercio está facultada para rechazar pruebas manifiestamenteinconducentes, y para requerir de oficio otros medios probatorios.

Concluido el plazo de prueba, hay una nueva vista a las partes en plazo común de15 días, y luego la Dirección General de Comercio dictará la resolución final,dentro de los 60 días siguientes a la finalización del plazo anterior.

d- Acuerdos de cese o modificación de conductas

Durante la sustanciación de las investigaciones, el Art. 7 del Decreto 86/2001permite que la Dirección General de Comercio celebre acuerdos con losresponsables de las prácticas anticompetitivas, a fin de que éstos dejen dedesarrollarlas.

Se trata de una solución muy especial, cuya aplicación deberá realizarse conespecial cuidado, y tomando en cuenta las pautas establecidas por el inciso finaldel Art. 157, relativas a la gravedad de la infracción.

En efecto, si se tratara de conductas dolosas, o el autor ya hubiera cometidoanteriormente otros actos anticompetitivos, o el daño causado fuera muyimportante, evidentemente no alcanza con que el sujeto investigado secomprometa al cese definitivo de las prácticas, sino que además deberá sersancionado.

Si así no fuera, resultaría muy fácil desarrollar toda clase de conductas violatoriasde las reglas de competencia, aprovecharse de las mismas para obtenerbeneficios económicos ilegítimamente, y cuando el órgano de aplicación se inicialas investigaciones, llegar a un compromiso de cese y volver a empezar.

No obstante ello, en este tema es interesante tomar en cuenta la experienciaeuropea, donde se pone fin un gran porcentaje de las investigaciones en razón deacuerdos entre el órgano de aplicación de la normativa, y los agentes económicosinvestigados12.

e- Conciliaciones y arbitraje

Según el Art. 15 inc. 2º de la Ley 17.243, “toda contienda que se suscite querefiera a la materia regulada en este Capítulo13 podrá ser sometida por las partes aarbitraje ...”

Luego, en el lit. H del Art. 158 de la Ley 17.296, se incluyó entre las facultades delórgano de aplicación de las normas de defensa de la competencia, la posibilidadde “Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese,en los asuntos sometidos a su consideración“.

Y finalmente, el Art. 10 del Decreto 86/2001 estableció: “Las controversias que sesusciten en razón de los actos lesivos de la competencia prohibidos por la ley,podrán ser sometidas a la decisión de árbitros pertenecientes a los CentrosEspecializados de Arbitraje debidamente habilitados por la Dirección General deComercio”.

12 Cfr. Lluis Cases Pallares, op. cit. pg. 130.13 El legislador se está refiriendo al Capítulo IV, relativo a la Defensa de la Competencia -debe recordarse quela Ley 17.243 se ocupa de temas variados-.

Al efectos de un cabal entendimiento de estas disposiciones, corresponde aclararque una única práctica anticompetitiva, puede dar origen a la intervención de másde una autoridad pública.

En efecto, supongamos que un sujeto que detenta una posición dominante, haceuso abusivo de la misma para perjudicar a un competidor.

Esta situación encuadra dentro de la previsión del Art. 14 de la Ley 17.243; setrata de una violación a las reglas de la competencia, que la Dirección General deComercio deberá investigar y sancionar, recurriendo para ello al procedimientoadministrativo creado por el Decreto 86/2001.

Pero al mismo tiempo, podría suceder, que los actos concretos realizados por elempresario que detenta la posición dominante, para perjudicar a su competidor,configurasen además un delito14, en cuyo caso intervendrá la Justicia Penal.

También es posible, que la conducta desarrollada avasallase simultáneamente losderechos de los consumidores, consagrados por la Ley 17.250 de Relaciones deConsumo, dando mérito a la intervención de la Dirección General de Comercio, através del Área de Defensa del Consumidor, y la aplicación de las sancionesestablecidas por el Art. 44 y siguientes de dicha norma.

Finalmente, si la práctica ilegítima llegara a provocar perjuicios al competidorcontra el cual se destinaba, o a los consumidores, va a generarse la obligación deresarcimiento, en mérito a lo dispuesto por el Art. 1319 del Código Civil “todo ilícitodel hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa onegligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”. La acción correspondientetransitará por el proceso ordinario, y se ventilará ante la Justicia Civil15.

Como puede apreciarse, a excepción de esta última hipótesis, en las demássituaciones los intereses en conflicto no son únicamente los de las víctimas y delautor de la conducta ilícita. Por el contrario, están en juego valores colectivos,dado que los perjuicios ocasionados son padecidos por la sociedad en suconjunto.

Por esta razón, la única contienda que podría someterse a arbitraje, o que podríaser resuelta por conciliación, es la relativa a la responsabilidad aquiliana derivadade los perjuicios ocasionados a las víctimas16.

Sin perjuicio de ello, y en lo que dice relación con el procedimiento administrativodesarrollado por la Dirección General de Comercio para la investigación de 14 Por ejemplo, las figuras contempladas en el Capítulo XIV de la Ley 17.011 de Marcas, Arts. 81 y ss.15 Cabe aclarar que la práctica anticompetitiva podría consistir en la violación de obligaciones contractuales,en cuyo caso, no se aplicarían las soluciones de la responsabilidad extracontractual, sino los Arts. 1291, 1338,y 1341 y ss. del Código Civil.16 O la relativa a la responsabilidad contractual, si la practica anticompetitiva consistió en violar obligacionescontractuales.

conductas anticompetitivas, cuando se trate de situaciones de abuso de posicióndominante, podría propiciarse un entendimiento entre denunciante y denunciado,que fuera asimilado por el órgano de aplicación como un acuerdo de cese omodificación de conductas -tema que analizamos en el punto anterior, y sobre elcual expusimos nuestras salvedades-.

En cambio, si se tratara de un cártel o una decisión de asociaciones de empresas,por más que haya un denunciante y un denunciado, resulta casi imposibleimaginar que el acuerdo entre ambos pueda satisfacer los intereses de todos losagentes económicos perjudicados por la práctica.

De todas maneras, como la realidad siempre es más fecunda que la imaginacióndel jurista, en cada caso deberá examinarse cuáles son las posibilidades que elmarco legal le ofrece al intérprete, sin descartar a priori ninguno de losmecanismos creados por el legislador.

5- Facultades de la Dirección General de Comercio

a- Texto legal y reglamentario

En el Art. 158 de la Ley 17.296 se establecieron las facultades del órgano deaplicación de la normativa de defensa de la competencia, lo cual fue luegocomplementado por el Decreto Reglamentario 86/2001 que, en sus Arts. 2 al 9,regula el procedimiento tendiente a constatar y sancionar las prácticasanticompetitivas.

b- Investigación de conductas prohibidas

Las facultades de investigación y fiscalización son muy amplias, pudiendo requerirtanto de las entidades públicas, como de los particulares, toda la documentación einformación “que juzgue necesarias para cumplir con sus cometidos”.

El cometido es defender la competencia, y para ello debe vigilarse de qué manerase comportan los agentes económicos, impidiendo que realicen prácticasanticompetitivas. Para el caso de que las mismas se produjeran, habrá deidentificarse a sus autores, obligarlos a que cesen dichas conductas, ysancionarlos.

Tratándose de un control que se ejerce sobre actividades económicas, esprobable que en muchos casos resulte necesario solicitar información a losorganismos recaudadores tributarios, y a las entidades financieras.

Sin embargo, todos ellos están obligados por el deber de confidencialidad: elsecreto tributario impuesto por el Art. 47 del Código Tributario; y el secretobancario establecido por el Art. 25 de la Ley 15.322 de Intermediación Financiera.

Cabe preguntarse si el Art. 158 de la Ley 17.296 ha derogado estas disposicionesgenerales, en lo que respecta al caso específico de las investigaciones deconductas anticompetitivas, o si el deber de confidencialidad rige también en esteámbito.

Resulta imposible adelantar una opinión sobre estos temas, especialmente en loque respecta al secreto bancario, cuya formulación ha sido realizada de maneramás categórica, pudiendo ser levantado únicamente por “autorización expresa ypor escrito del interesado, o por resolución fundada de la Justicia Penal o de laJusticia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria”.

Otro aspecto vinculado a la producción de prueba, consiste en determinar si eldenunciado tiene derecho a la no autoinculpación. En doctrina se ha consideradoque este privilegio no rige cuando se trata de normas de defensa de lacompetencia, que otorgan a las autoridades públicas poderes para requeririnformación de los individuos17.

c- Medidas cautelares y medidas preparatorias

En el literal F del Art. 158 de la Ley 17.296, se habilita a la Dirección General deComercio para “solicitar, en forma fundada, al Juez competente, las medidascautelares que estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado deprestar contracautela”.

En el derecho uruguayo, las “medidas cautelares” están reguladas en los Arts.311 y siguientes del Código General del Proceso, y son mecanismos procesalesque permiten asegurar el resultado de un juicio, evitando que los efectos de lasentencia que ha de recaer en el mismo, puedan verse desvirtuados pormodificaciones en el status quo existente al entablarse la litis, a cuyos efectos semantienen incambiadas ciertas circunstancias fácticas que involucran a las partes.

De acuerdo con el Art. 311 del Código General del Proceso: “las medidascautelares podrán adoptarse en cualquier proceso (judicial), tanto contenciosocomo voluntario”. Y seguidamente establece: “caducarán de pleno derecho si nose presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándoseal peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicioscausados”.

Evidentemente, es necesario realizar un esfuerzo interpretativo para conciliarestas normas procesales, con el lit. F del Art. 158 de la Ley 17.296 y elprocedimiento administrativo establecido por el Decreto 86/2001.

17 J.M. Joshua, “The element of surprise: EEC competition investigations under article 14(3) of Regulation17”, en European Law Review, 1983, pg. 13, cit. por Lluis Cases Pallares, op. cit. pg. 155.

¿cómo va a poder solicitar medidas cautelares la Dirección General de Comercio,si no va a haber nunca un proceso judicial para investigar y sancionar las prácticasanticompetitivas?

¿cómo se van a mantener las medidas cautelares adoptadas por el Juez, si esevidente que nunca se planteará una demanda dentro del plazo de 30 díascontados desde la efectivización de las mismas?

El único entendimiento posible, pasa por exigir -mutatis mutandi- que la DirecciónGeneral de Comercio inicie el procedimiento previsto por el Decreto 86/2001,dentro de los treinta días siguientes a la adopción de la medida cautelar.

De esta manera, se compatibiliza el deber de brindar las mayores garantías aladministrado -examen por parte del Juez, de la aptitud y proporcionalidad de lamedida requerida, con los fines que se persiguen; plazos determinados para iniciarlos procedimientos, de manera que la medida cautelar no se mantenga sine die-,con la necesidad de la Dirección General de Comercio de realizar algunasactuaciones fundamentales para el éxito de la investigación de los actosanticompetitivos.

Esta solución interpretativa reviste una doble importancia: desde un punto de vistateórico-conceptual, porque resulta inadmisible que la facultad conferida por ellegislador a la Dirección General de Comercio, de solicitar medidas cautelares a laJusticia Ordinaria, se transformara en letra muerta.

Y desde el punto de vista práctico, porque a través de esas medidas, el órgano deaplicación de las normas de defensa de la competencia, cuenta con herramientasimprescindibles para desarrollar sus cometidos.

Así, por ejemplo, de conformidad con el Art. 316 del Código General del Proceso,podrá solicitarse al Juez competente, el secuestro de documentación o de efectosmateriales, la designación de un auditor o interventor, o cualquier otra medidaidónea para el cumplimiento de la finalidad de asegurar los resultados del procesoadministrativo que habrá de iniciarse.

Además de estas acciones, que como viene de verse, deben ser adoptadas por laJusticia Ordinaria, hay una medida provisional que puede ser dispuestadirectamente por la Dirección General de Comercio.

Se trata de la hipótesis prevista por el Art. 157 de la Ley 17.296, que establece:“en el caso de que la gravedad de la infracción lo amerite, podrá ordenarse el ceseprovisorio de los actos o conductas prohibidas, sin perjuicio de la iniciación delproceso administrativo que corresponda”.

Esta medida cautelar es fundamental para preservar la eficacia de la resoluciónadministrativa que habrá de recaer una vez finalizada la investigación, cuando laconducta investigada puede provocar distorsiones irreversibles en el sistema de

competencia.

Evidentemente, en este caso no existe un contralor judicial ex ante, pero eladministrado siempre contará con el sistema de recursos consagrado por laConstitución.

Asimismo, en lo que respecta al tiempo de duración de la misma, como la medidasólo puede ser resuelta simultáneamente con la iniciación del procesoadministrativo de investigación, o durante el curso del mismo, está garantizado elderecho del administrado de que la situación creada tenga carácter provisorio,hasta tanto se dilucide si existe o no violación de la normativa de defensa de lacompetencia.

Por último, si bien no resulta meridianamente explicitado, puede inferirse del textodel lit. G del Art. 158 de la Ley 17.296, y del Art. 7 del Decreto 86/2001, que laDirección General de Comercio tiene facultades para llegar a un acuerdo con elagente económico denunciado, en relación al alcance de la medidas cautelaresque habrán de adoptarse, de forma que las mismas obtengan el resultadodeseado -precaver la efectividad del pronunciamiento administrativo- causando elmenor perjuicio posible al administrado.

d- Dictámenes

En el literal C del Art. 158, se faculta a la Dirección General de Comercio para queemita opinión en los asuntos que se sometan a su consideración relativos a ladefensa de la competencia.

Se trata de una solución muy razonable, porque los agentes económicos, en formaprevia a desarrollar alguna conducta que eventualmente pudiera ser consideradaanticompetitiva, deben tener la posibilidad de requerir la opinión del órganocompetente en la materia.

Esta solución no debe ser confundida con el otorgamiento de exenciones quecontemplan otras legislaciones, donde la agencia encargada de la aplicación delas normas de defensa de la competencia, examina ciertas operaciones queestarían comprendidas dentro de las prohibiciones legales, y atento a que nopresentan peligro para la competencia, les concede autorización para que seanpuestas en práctica.

En Uruguay no es necesario crear mecanismos de ese tipo, porque no existenconductas prohibidas per se. Siempre se aplica la regla de la razón, según lodispuesto por el inciso final del Art. 14 de la Ley 17.243: si la práctica no tiene unaentidad tan grande, que genere perjuicio relevante al interés general, entonces nova a estar comprendidas por las prohibiciones legales.

e- Confidencialidad

Este es un tema neurálgico en la materia.

Huelga decir que, entre las pruebas que la Dirección General de Comercio habráde recabar para determinar si una conducta constituye una violación de las reglasde la competencia, es factible que exista información reservada, relativa a losnegocios y procederes comerciales de uno o más agentes económicos, cuyadivulgación los perjudicaría gravemente.

Así, por ejemplo, en caso de que el empresario denunciado se viera obligado abrindar información al órgano de aplicación, acerca de sus costos marginales,volúmenes de ventas, clientes, estrategias comerciales, proyectos de inversiones,etc. esos datos necesariamente deben quedar resguardados, porque si suscompetidores tuvieran acceso a los mismos, contarían con una importante ventajaque acabaría perjudicando precisamente al bien jurídico que se trata de proteger:la competencia.

Tampoco es posible que esa información sea utilizada por los organismosrecaudadores de tributos, para determinar si el denunciado ha incurrido endefraudación.

Otra circunstancia en que se justifica la confidencialidad, es en relación a lasfuentes de información: personas que aportan datos relevantes para lainvestigación que realiza la Dirección General de Comercio, bajo la condición deque no se revele su identidad -empleados del denunciado, sujetos que estánligados al mismo por vínculos contractuales o de parentesco, etc-.

En mérito a estas consideraciones, es muy común en el Derecho Comparado, quelas legislaciones establezcan la obligación de mantener confidencialidad sobre lainformación resultante de los expedientes de investigación de conductasanticompetitivas.

Al mismo tiempo, sin embargo, no pasa inadvertido que la protección de laconfidencialidad de la información, puede entrar en contradicción con el derechodel denunciante de acceder al expediente.

Este aparente conflicto, entre dos derechos que se presentan -a priori- comoigualmente merecedores de tutela legal, ha sido resuelta a través del análisis de lanaturaleza jurídica de la denuncia. La función de la misma no es obtener unareparación del posible daño causado por el denunciado al denunciante, sinoadvertir al órgano encargado de la aplicación de la normativa, de que existe unaposible violación de las reglas de la competencia, las cuales persiguen el beneficiodel interés general.

Esta problemática, ya aludida por el Art. 157 lit. E in fine de la Ley 17.296, esresuelta por la remisión realizada en el Art. 9 del Decreto 86/2001, que reputa

aplicables las soluciones del Decreto 500/91 de 27.9.1991, relativo a las NormasGenerales de Actuación Administrativa en la Administración Central.

En el Decreto 500/91 hay dos normas que se regulan la confidencialidad: los Arts.77 y 80.

Invocando estas normas, la Dirección General de Comercio ha publicado uninstructivo titulado “Manual de Procedimiento para Denuncias de ConductasAnticompetitivas”, en el cual se incluye la siguiente previsión: “la parte denuncianteal formular la denuncia, y la parte denunciada al contestar la vista que se leconferirá de dicha denuncia, podrán solicitar que algunos datos concretos queforman parte de la prueba que aportan, tengan carácter confidencial. Dichasolicitud deberá ser fundada, y la Dirección General de Comercio podrá acoger lamisma total o parcialmente, o rechazarla. La parte que solicita la confidencialidaddeberá acompañar, además del documento original que contiene los datos que nodesea que se divulguen, una copia adicional del mismo, en la cual serán testadosesos elementos, de forma que resulten ininteligibles. En el expediente se agregarála copia con los datos testados, y el documento original será conservado concarácter confidencial por la Dirección General de Comercio”.

6- Sanciones aplicables a los infractores de las reglas de la competencia

Como ya se indicara, los Arts. 13 y 14 de la Ley 17.243 consignan una obligacióngenérica de hacer -someterse a las reglas de la competencia, o sea, competir-, ytres obligaciones específicas de no hacer -no celebrar acuerdos o prácticasconcertadas entre agentes económicos; no adoptar decisiones de asociaciones deempresas; y no abusar de la posición dominante; en tanto esas conductas tenganpor efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso almercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienesy servicios, y las mismas generen perjuicio relevante al interés general-.

A continuación, el Art. 15 siguiente, encomendó al Poder Ejecutivo quereglamentara las disposiciones de esos dos artículos, disponiendo las medidaspertinentes para la aplicación de los mismos.

Sin embargo, ese sistema legal embrionario carecía de un elemento básico: lacoercitividad. Difícilmente podría conseguirse que los destinatarios de la normativade defensa de la competencia, adecuaran sus conductas a la exigencia dellegislador, si no se sancionaba a los incumplidores.

Como el mandato del Art. 15 de la Ley 17.243 era dudoso en tal sentido, y es muydiscutible la legitimidad del Poder Ejecutivo para imponer sanciones a losparticulares, cuando la ley así no lo establece a texto expreso, el tema fueregulado expresamente por el Art. 157 de la Ley 17.296.

En el mismo se estableció el elenco de sanciones que pueden aplicarse a quienesinfrinjan las reglas de la competencia: apercibimiento; apercibimiento conpublicación a costa del infractor; orden de cese definitivo de los actos o conductasprohibidos y remoción de sus efectos; y multas que van de 500 a 20.000 UnidadesReajustables (dólares estadounidenses 7.500 a 300.000, aproximadamente).

Se trata de una enumeración taxativa, ya que no pueden imponerse otras penas,salvo las consignadas en la norma -también en esta materia se aplica el aforismolatino nulle poena sine lege-.

Si bien se establecieron en orden gradual, de menor a mayor, es posible aplicarlasen forma independiente o conjunta, dependiendo de las circunstancias del caso yde la gravedad de la conducta -este último aspecto fue disciplinado expresamente,estableciéndose cuáles son los criterios que deben considerarse para determinarla gravedad de las infracciones: “daño causado, modalidad y alcance de larestricción de la competencia, la participación del infractor en el mercado, laduración de la práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor”.

Es evidente que, excepto en los casos en que la práctica ya ha cesado y susefectos ya han desaparecido, en todas las demás hipótesis siempre deberáordenarse, al menos, el cese definitivo de los actos y la remoción de sus efectos.Sería ilógico apercibir o multar a los autores de las prácticas anticompetitivas, ydejar que continuaran desarrollando las mismas.

En lo que respecta a la “remoción de los efectos” producidos por las conductascontrarias a las reglas de la competencia, debe apreciarse que el legislador serefiere a las consecuencias que las mismas produjeron en el sistema decompetencia del mercado.

Si las prácticas hubieran provocado daños concretos a uno o varios sujetos, lareparación de esos daños habrá de ventilarse ante el Poder Judicial, puesto queexcede las funciones de la Dirección General de Comercio intervenir en este tema.

Finalmente, cabe destacar que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, lanormativa uruguaya de defensa de la competencia no contempla sancionescriminales para los autores de las prácticas anticompetitivas.

Como ya expresáramos ut supra, esto no inhibe que las mismas puedenconfigurar delitos si encuadraran en alguna de las previsiones del Derecho Penal,y así lo determinara la Justicia competente.

7. Conclusiones

La legislación uruguaya ha creado un sistema de defensa de la competencia quegarantiza el funcionamiento adecuado de los mecanismos de mercado para laasignación de recursos y fijación de precios.

Se trata de una normativa que cuenta con pocos artículos, redactados en formageneral, siguiendo la técnica de la Sherman Act estadounidense y del Tratado deRoma de 1957, constitutivo de la Unión Europea.

Están prohibidas los acuerdos o prácticas concertadas entre agentes económicos,las decisiones de asociaciones de empresas, y el abuso de posición dominante,siempre y cuando estas conductas distorsionen o limiten la competencia, ytengan entidad suficiente para afectar de manera relevante el interés general.

No se ha contemplado el control o la prohibición de realizar concentracioneseconómicas a través de fusiones y adquisiciones. Sin embargo, los sujetos que lasrealizan está prohibidos de emplear abusivamente el incremento de poder demercado resultante de las mismas.

El órgano encargado de aplicar la nueva normativa es la Dirección General deComercio, para lo cual se instauró un sencillo procedimiento de investigación ysanción.

La aplicación de estos instrumentos en los próximos años, y la formación de una“cultura de mercado” en el país, permitirán evaluar las bondades y defectos de lalegislación creada, de tal manera que al cabo de un lapso razonable puedanintroducirse correctivos que brinden solución a eventuales problemas prácticosque pudieran surgir.

8. Apéndice normativo

LEY No. 17.243, de 29.6.2000

CAPITULO IVArt. 13.- Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera

fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sinperjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interésgeneral (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten delcarácter de servicio público de la actividad de que se trate.

Art. 14.- Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre losagentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de laposición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efectoimpedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado deproducción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios,tales como:

A) Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios decompra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para losconsumidores.

B) Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y eldesarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores.

C) Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desigualesen el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventajaimportante frente a la competencia.

D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligacionescomplementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usoscomerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio delos consumidores.

E) En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferioral costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con lasobligaciones fiscales o comerciales.

La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercadogenere perjuicio relevante al interés general.

Art. 15.- El Poder Ejecutivo reglamentará las disposiciones del presenteCapítulo y dispondrá las medidas pertinentes para la aplicación de dichasdisposiciones.

Toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en esteCapítulo podrá ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con lodispuesto en el Título VIII del Libro II del Código General del Proceso (Ley Nº15.982, de 18 de octubre de 1988). La reglamentación promoverá la habilitaciónde centros especializados a tales efectos.

LEY No. 17.296, de 21.2.2001

Art. 157.- La reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo establecerá aqué repartición del Estado se le asigna competencia en el control de los actos yconductas prohibidos por el artículo 14 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de2000, que serán sancionados de la siguiente forma:

A) Apercibimiento.B) Apercibimiento con publicación a costa del infractor.C) Orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidas y la

remoción de sus efectos.D) Multa de 500 UR (quinientas unidades reajustables) hasta 20.000 UR

(veinte mil unidades reajustables) según que la infracción se califique de leve,grave o muy grave.

Las sanciones podrán aplicarse independientemente o conjuntamentesegún resulte de las circunstancias del caso. En el caso de que la gravedad de lainfracción lo amerite, podrá ordenarse el cese provisorio de los actos o conductasprohibidos sin perjuicio de la iniciación del proceso administrativo quecorresponda.

Los criterios que se tendrán en consideración para determinar la gravedadde la infracción serán el daño causado, la modalidad y alcance de la restricción de

la competencia, la participación del infractor en el mercado, la duración de lapráctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor.

Art. 158.- El órgano de aplicación de las normas contenidas en los artículos13, 14 y 15 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000, tendrá las siguientesfunciones y facultades:

A) Requerir a las autoridades nacionales o municipales y a los particulares,la documentación, información y colaboración que juzgue necesarias a los efectosde cumplir con sus cometidos y en especial, con los estudios e investigaciones demercado que considere pertinentes.

B) Habilitar los centros especializados de arbitraje a que refiere el artículo15 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000.

C) Emitir opinión en los asuntos que se sometan a su consideración o queanalice en el marco de su competencia e informar y asesorar respecto deacuerdos, prácticas restrictivas, decisiones de empresas y demás cuestionesrelativas a la defensa de la competencia.

D) Imponer las sanciones establecidas en la presente ley.E) Dispondrá de las más amplias facultades de investigación y

fiscalización, pudiendo requerir de los organismos especializados la colaboraciónnecesaria a los efectos de la realización de inspecciones, investigaciones,pericias, controles y comprobaciones. Podrá asimismo, requerir la comparecenciade los investigados y de terceros a los efectos de proporcionar información. Losdatos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidadesprevistas en esta ley.

F) Solicitar en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelaresque estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado de prestarcontracautela.

G) Proyectar y someter a la consideración del Poder Ejecutivo elprocedimiento pertinente, a los efectos de la constatación de la realización de losactos o las prácticas prohibidas y la aplicación de sanciones, ya sea de oficio o pordenuncia de parte interesada y legitimada al respecto, garantizándose aldenunciado o investigado el ejercicio del derecho de defensa.

H) Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos decese, en los asuntos sometidos a su consideración.

DECRETO 86/001, de 28.2.2001 (publicado en el Diario Oficial el 16.3.2001)

CAPITULO IArt. 1.- La Dirección General de Comercio será la autoridad de aplicación de

las normas sobre defensa de la competencia contenidas en los artículos 13, 14 y15 de la Ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, y artículos 157 y 158 de la Ley17.296 de 21 de febrero de 2001 y tendrá competencia en el control de los actos yconductas prohibidos por dichas Leyes.

CAPITULO IIArt. 2.- La investigación de los hechos presuntamente ilícitos y su denuncia

se tramitarán por el procedimiento que a continuación se regula.El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier

persona física o jurídica, pública o privada cuyos intereses resulten perjudicados.

Art. 3.- Si el procedimiento se iniciare de oficio, se procederá a una relaciónde los hechos y los fundamentos que los motivaron.

Si comienza por denuncia, ésta deberá contener: la identificación deldenunciante y su domicilio, el objeto de la denuncia, los hechos y el derecho enque se funda, acreditándose los extremos exigidos por la ley y acompañándoselos medios probatorios que estuvieren a su alcance.

Art. 4.- La Dirección General de Comercio deberá expedirse sobre lapertinencia de la denuncia en el plazo de diez días. En el caso que así lodecidiera, dispondrá se confiera vista al presunto responsable por el plazo de diezdías. Si el procedimiento se iniciare de oficio, se le conferirá vista de la relación dehechos y fundamentos que lo motivaron, por el mismo plazo. Contestada la vista ovencido el plazo para evacuarla, la Dirección dictará resolución con plazo de diezdías, sobre la prosecución de los procedimientos o su clausura si no hubieramérito suficiente, la que se notificará personalmente a las partes.

Art. 5.- Una vez que la resolución que dispuso la continuación de losprocedimientos adquiera firmeza administrativa, se dispondrá el diligenciamientode la prueba pendiente en el plazo de sesenta días. La Dirección General deComercio podrá rechazar la prueba manifiestamente inconducente y requerir deoficio otros medios probatorios.

Art. 6.- Concluido el período de prueba, se conferirá vista a las partes en unplazo común de 15 días.

La Dirección General de Comercio dictará resolución en un plazo máximode sesenta días.

Art. 7.- En cualquier estado del procedimiento, la Dirección General deComercio, podrá convocar a audiencia, a los efectos de promover la celebraciónde acuerdos o conciliaciones, ordenar el cese provisorio de la conductapresuntamente ilícita y llegar a acuerdos de cese o modificación de conducta conel presunto responsable, suspendiéndose los procedimientos.

Art. 8.- Todos los plazos de este Decreto se contarán por días hábiles yserán perentorios.

Art. 9.- En todo lo no previsto en el presente Decreto regirá el Decreto N°500/991 de 27 de setiembre de 1991.

CAPITULO IIIArt. 10.- Las controversias que se susciten en razón de los actos lesivos de

la competencia prohibidos por la ley, podrán ser sometidos a la decisión deárbitros pertenecientes a Centros Especializados de Arbitraje debidamentehabilitados por la Dirección General de Comercio.

Art. 11.- Los Centros Especializados de Arbitraje estarán integrados por unmínimo de doce árbitros, que deberán ser personas de reconocida idoneidad enmateria comercial, económica y/o jurídica.

Art. 12.- El arbitraje se regulará por lo dispuesto en los artículos 472° ysiguientes del Código General del Proceso (Ley N°15.982, de 18 de octubre de1988).

Art. 13.- Comuníquese, publíquese, etc.-