A histórica distinção entre ética pública e ética privada e sua ...

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  • Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006 321

    A HISTRICA DISTINO ENTRE TICA PBLICA E TICA PRIVADA E SUA INCIDNCIA NA

    CONSTRUO DO CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A CONTRIBUIO DE CHRISTIAN THOMASIUS

    THE HISTORICAL DISTINCTION BETWEEN PUBLIC ETHIC AND PRIVATE ETHIC AND ITS INFLUENCE IN CONSTRUCTING THE CONCEPT OF FUNDAMENTAL RIGHTS: THE

    CONTRIBUTION OF CHRISTIAN THOMASIUS

    MARCOS LEITE GARCIA*

    Resumo: O presente trabalho tem como escopo demonstrar a contribuio e influncia do alemo Christian Thomasius na histrica distino entre tica pblica e tica privada e sua incidncia no processo de formao do ideal dos direitos fundamentais, assim como na construo do atual conceito dos mesmos. A contribuio de Thomasius se dar no plano terico do Direito Natural Racionalista com a separao entre Direito e Moral e na luta iniciada pelo mesmo pela humanizao do Direito Penal e Processual Penal e contra os processos de feitiaria e heresia.

    Palavras-chave: tica; moral; Direito Natural; secularizao; racionalismo; direitos fundamentais.

    Abstract: The present work aims at showing the contribution and influence by Christian Thomasius in the historical distinction between public ethic and private ethic and its incidence in the process of the ideal formation of the fundamental rights as well as the construction of the present concept of both. Thomasiuss contribution will take place in the theoretical plan of the Natural Rationalist Law with the distinction between Law and Moral and in the argument started by the scholar, by the humanization of Penal Law and Penal Processual against the rituals of witchcraft and heresy.

    Key words: ethic; moral; Natural Law; secularization; rationalism; fundamental laws.

    Introduo

    Na elaborao histrica das idias modernas dos direitos do homem, o tema da

    tolerncia, em princpio tolerncia religiosa, ser de suma importncia na construo do

    conceito de liberdade, um dos pilares fundamentais da atual concepo de direitos humanos.

    Somente ser possvel a idia de tolerncia depois da elaborao terica da separao dos

    assuntos de moral pblica dos de moral pessoal. Esta ser a separao entre as questes de

    tica pblica das questes de tica privada. No incio da luta pela separao da tica pblica da

    tica privada um autor de suma importncia ser Christian Thomasius1, considerado como o

    * Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madrid, Espanha (ttulo revalidado nacionalmente).

    Professor do Curso de Ps-Graduao Strito Sensu em Cincia Jurdica e da graduao em Direito da Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI). E-mail: mleitegarcia@terra.com.br 1 Preferimos escrever o nome do autor nascido em Leipzig como Thomasius, segundo a forma latinizada, adotada

    tambm pelos autores alemes do nome Thomas, da qual deriva, como tambm no caso de Grotius, a forma em

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    iniciador da Ilustrao (Aufklrung) na Alemanha2. A importncia de Thomasius na construo

    do conceito dos direitos do homem pode ser condensada em sua fundamental contribuio na

    evoluo do novo modelo de Direito Natural, o iusracionalismo, e em sua destacada luta

    contra os processos de feitiaria e defesa da humanizao do Direito Penal, sendo o precursor

    de Montesquieu, Voltaire e do prprio Marqus de Beccaria na crtica ao processo penal da

    monarquia absoluta. Thomasius, juntamente com Grotius, Pufendorf e Wolf, ser fundamental

    na construo do qualificado pelo professor Gregorio Peces-Barba como gigantesco sistema do

    iusnaturalismo racionalista (Peces-Barba, 1995 a, p. 134), tanto em sua esquematizao e

    teorizao na razo humana como na transformao do Direito Natural divino em Direito

    Natural secular. Grotius, Pufendorf, Thomasius e Wolf so os autores iniciadores dessa

    posio, homens de seu tempo, que j no sculo XVII e incio do XVIII utilizaro seus esquemas

    de acordo com o protagonismo individual caracterstico da burguesia ascendente, para

    conduzir o novo Direito Natural, o iusracionalismo, que ser a base terica dos direitos do

    homem , que finalmente sero positivados nos documentos resultantes das revolues

    burguesas do final sculo XVIII (Peces-Barba, 1995 a, p. 134).

    1. tica pblica e tica privada

    1.1. Questes preliminares

    A obrigao moral de obedecer ao Direito justo uma obrigao derivada da obrigao

    moral de ser justo. O Direito justo aquele vinculado a um Estado democrtico de direitos e

    aos histricos direitos fundamentais, positivados nas constituies dos Estados

    contemporneos. Na opinio do professor Eusbio Fernndez (1990, p. 112), a fundamental

    pergunta sobre o motivo de termos a obrigao moral de ser justos, ou por que devemos atuar

    com justia, deriva de outra mais geral: por que devemos atuar moralmente, tendo em conta

    que a justia uma virtude moral de forte sentido social, poltico e jurdico?

    Peter Singer, em seu livro tica Prtica (1998, p. 9), assinalou acertadamente que

    algumas pessoas pensam que a moralidade est fora de moda. Vem-na como um sistema de

    irritantes proibies puritanas cuja funo seria a de impedir que as pessoas se divirtam.

    primeiro lugar italianizada de Tomasio ou Thomasio e Grocio. FASS, 1966, p. 167. No mesmo sentido, TRUYOL Y SERRA, 1988, p. 272. 2 Neste sentido, entre outros: SOLARI. 1949, p. 157; TRUYOL Y SERRA. 1988, p. 272; WIEACKER,.1980, p. 357.

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    Pensamos como o professor Fernndez (1990, p. 112), que parte exatamente de uma postura

    radicalmente oposta, no sentido de que a moral ou a tica no esto fora de moda, uma vez

    que, em nossa opinio, nestas questes fundamentais no existe moda (que deve servir

    somente a coisas sem importncia) e que a tica do ser humano importante demais para

    submeter-se a tal conceito ftil que deve servir s coisas, e no a questes fundamentais do

    prprio ser humano. Como lembrava em diversas ocasies em suas aulas o mesmo professor

    Fernndez, Jos Luis Lpez Aranguren, com toda autoridade, sempre dizia que o homem

    estruturalmente moral (FERNNDEZ. 1990, p. 112; ARANGUREN. 1967, p. 43). Da mesma

    forma, o conceito de tica deve ser pluralista, aberto, fundamentado racionalmente na busca

    do bem estar, da virtude e da justia. Uma tica que parte do que diz Victoria Camps (1988, p. 9):

    (...) o sujeito da tica no um deus onisciente e absolutamente poderoso, seno ns mesmos, os mesmo sujeitos que andam implicados na vida

    poltica, econmica, profissional, ldica ou simplesmente cotidiana.

    Peter Singer, na mesma obra anteriormente citada (1988, p. 10, 11 e 12), adverte sobre

    uma srie de pontos que refletem o que no pode ser considerado como tica. So,

    essencialmente, quatro pontos. Em primeiro lugar, a tica no e no pode ser definida

    como uma srie de proibies ligadas ao sexo; em segundo lugar, a tica no um sistema

    ideal de nobreza na teoria, mas inaproveitvel na prtica; em terceiro lugar, a tica no

    algo inteligvel somente no contexto da religio. Pensamos como o prprio Singer: Minha

    abordagem da tica vai passar inteiramente ao largo da religio. E em quarto lugar, com a

    ltima afirmao Peter Singer pretende desmentir que a tica relativa ou subjetiva, uma

    vez que o citado autor cr em uma tica universal, apesar das diferenas culturais.

    tica, que etimologicamente vem do vocbulo grego ethiks, que significa habitual,

    ento poderia ser entendida como aquela parte da filosofia que trata do bem e do mal, das

    normas morais, dos juzos de valor (morais) e que reflexiona sobre tudo isso. Tem assim como

    objeto a determinao do fim (meta) da vida humana e de meios para alcan-lo. Immanuel

    Kant, em seu escrito, Fundamentao da Metafsica dos Costumes, nos chama a ateno que

    o termo tica significava antigamente doutrina dos costumes, em geral tambm se chamava doutrina dos deveres. Mais tarde se pensou conveniente transferir este nome somente a uma parte da doutrina dos costumes.

    Aqui vemos j uma idia de separao da tica privada da tica pblica. Sem nenhuma

    dvida, a idia de tica que temos hoje em dia ainda tem como base a filosofia kantiana.

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    1.2. A dignidade humana e a diferena entre tica pblica e tica privada

    O postulado tico de Kant de que s o ser racional possui a faculdade de agir segundo

    a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que uma espcie de

    razo, denominada razo prtica. A representao de um princpio objetivo, enquanto

    obrigatrio para uma vontade, chama-se ordem ou comando (Gebot) e se formula por meio de

    um imperativo. Segundo o filsofo, h duas espcies de imperativo. De um lado, os

    hipotticos, que representam a necessidade prtica de uma ao possvel, considerada como

    meio de se conseguir algo desejado. De outro lado, o imperativo categrico, que representa

    uma ao como sendo necessria por si mesma, sem relao com finalidade alguma exterior a

    ela.

    O mais importante e princpio primeiro de toda tica o de que

    o ser humano e, de modo geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, no simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante (KANT. 1980, p. 134-135).

    E prossegue:

    Os entes, cujo ser na verdade no depende de nossa vontade, mas da natureza, quando irracionais, tm unicamente valor relativo, como meios, e chamam-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrrio, denominam-se pessoas, pois so marcados, pela sua prpria natureza, como fins em si mesmos; ou seja, como algo que no pode servir simplesmente de meio, o que limita, em conseqncia, nosso livre arbtrio (KANT. 1980, p. 135).

    A dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das

    coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si, e nunca como um meio para a

    consecuo de determinado resultado. Ela resulta tambm do fato de que, pela sua vontade

    racional, s a pessoa vive em condies de autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas

    leis que ele prprio edita.

    Da decorre, como assinalou o filsofo de Knigsberg, que todo homem tem dignidade,

    e no um preo, como as coisas. A humanidade como espcie, e cada ser humano em sua

    individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser trocado por

    coisa alguma. Cada ser humano nico e sem preo:

    No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto,

    no permite equivalente, ento ele tem dignidade (grifado no original KANT. 1980, p. 140).

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    Pela sua vontade racional, a pessoa, ao mesmo tempo em que se submete s leis da

    razo prtica, a fonte dessas mesmas leis, de mbito universal, segundo o imperativo

    categrico: age unicamente segundo a mxima, pela qual tu possas querer, ao mesmo tempo,

    que ela se transforme em lei geral (KANT. 1980, p. 141).

    Ademais, disse o filsofo, se o fim de todos os homens a realizao de sua prpria

    felicidade, no basta agir de modo a no prejudicar ningum. Isto seria uma mxima

    meramente negativa. Tratar a humanidade como um fim em si implica o dever de favorecer,

    tanto quanto possvel, o fim de outrem. Pois sendo o sujeito um fim em si mesmo, preciso

    que os fins de outrem sejam por mim considerados tambm como os meus (KANT. 1980, p.

    134-141).

    justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais expressiva em todo o

    mundo acadmico ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentao e, de

    certa forma, de uma conceituao da dignidade humana (SARLET. 2002, p. 34) 3.

    Segundo o jusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993), a formao de uma

    conscincia moral se atinge por propaganda ou por uma discusso racional (NINO. 1989, p. 5).

    Afortunadamente, na opinio do professor argentino, infelizmente precocemente falecido, a

    vigncia da discusso racional muito mais ampla do que a dos modismos passageiros

    relacionados com o tema dos direitos humanos (NINO. 1989, p. 5). de fundamental

    importncia ter-se em conta a formao gradual atravs da histria do crescimento moral do

    ideal dos direitos humanos. Algumas questes esto na base desse ideal, uma delas a

    separao das questes de tica pblica das de ticas privada, como as chamam o professor

    Gregorio Peces-Barba (1995 b, p. 14-17 e 75-79), ou das questes de moral social das de moral

    pessoal, como as chamam o professor Eusbio Fernndez (1990, p. 101-104).

    Na concepo do mundo atual, talvez a diferena entre tica pblica e tica privada seja

    relativamente clara, mas no contexto histrico da formao do ideal dos direitos fundamentais

    essa uma questo bsica. A no distino entre o campo da tica pblica e o campo da tica

    privada, ou respectivamente da moral social e da moral pessoal, uma caracterstica do

    Direito anterior ao advento da modernidade. A distino entre o que delito e o que

    pecado, questes de ordem pblica e questes de moral pessoal, uma caracterstica do

    Direito que surge com o advento do constitucionalismo e da positivao dos direitos

    3 O professor Antonio Prez Luo chama a ateno no sentido de que o grande dilema da atualidade da

    humanidade a escolha por ter-se uma postura tica ou pela economia (1996, p. 35-38). Tema interessantssimo e que traduz o grave problema atual da humanidade por sua escolha, pelo menos pelos que esto no poder, pela economia e ao tratamento do ser humano como um meio e no como um fim.

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    fundamentais. Sem nenhuma dvida, uma demanda fundamental separar as questes de

    moral pessoal das questes de moral social. Importantssimo para o aparecimento e

    positivao dos direitos fundamentais ser a distino, compreenso e isolamento das

    questes de tica pblica.

    Desta forma, ento para a compreenso do que se supe ser a tica pblica, faz-se

    necessrio estipular seu sentido e distingui-la da tica privada. Assim, como diz professor

    Peces-Barba, tica pblica sinnimo de ju...