33726330 Ghersi Carlos a Contratos Civiles y Comer CIA Les Tomo II

CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

CARLOS ALBERTO GHERSI

Contratos civiles y comerciales

Partes general y especial

Empresas. Negocios. Consumidores

Colaboradores

EDUARDO BARBIER • ADRIANA BATAN • ELSA BENÍTEZ • CRISTINA BOIETTI

DANIELA FRANCESCUT • MARÍA GOLDSZTEIN MAROTE • SILVIA IPPOLITO

SALOMÓN KATZ • GRACIELA LOVECE • INÉS MOLINA • NIDIA SOLIGNAC

JORGE TAIAH • CELIA WELNGARTEN • DIEGO ZENTNER

Tomo 2

4" edición actualizada y ampliada

auuD EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1 9 9 8

P edición, 1990. 2^ edición, 1992. y edición, 1994. 4" edición, 1998.

© EDITORIAL A S T R E A

DE A L F R E D O Y R I C A R D O DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-361-0 (obra completa) 950-508-363-7 (tomo 2)

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

ÍNDICE GENERAL Tomo 2

P A R T E TERCERA

CONTRATOS MODERNOS

CAPÍTULO XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE

í 363. Consideraciones generales 3

A) PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN EN PARTICULAR

; 364. Introducción 4 ! 365. La licitación 4

a) Licitación pública 4 1) Publicidad 5 2) Concurrencia 5 3) Igualdad 5

b) Licitación privada 6 c) Licitación restringida 7

VI ÍNDICE GENERAL

§ 366. Contratación directa 7 § 367. Remate público 8 § 368. Concurso 9

B) MECANISMO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

§ 369. Introducción 10 § 370. Redacción del pliego de condiciones 10

a) De condiciones generales 10 b) De condiciones particulares 11

§ 371. Llamado a licitación 11 § 372. Presentación de propuestas 12 § 373. Apertura de los sobres 13 § 374. Preadjudícación 13 § 375. Adjudicación 14 § 376. Formalización del contrato 15

C) RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

§ 377. Naturaleza jurídica de la licitación 16 a) Llamado a licitación 17 b) Presentación de las propuestas 18 c) Adjudicación 18

§ 378. Ámbito y extensión de la responsabilidad 20 § 379. Jurisprudencia 22

CAPÍTULO XXIX

CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS

380. Introducción 27 381. Características habituales de las cláusulas abusivas.... 28 382. Clasificación de las cláusulas abusivas: directas e in

directas; genéticas y funcionalmente devenidas 29

ÍNDICE GENERAL VII

§ 383. Remedios de la ley de defensa del consumidor 30 § 384. Jurisprudencia 31

CAPÍTULO XXX

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN

A) HlPERCENTROS DE CONSUMO

§ 385. Introducción económica 33 a) Asociación de empresas 34 b) Asociación de capitales 35 c) La nueva empresa como resultado del "capital de

afectación" 37 § 386. Naturaleza jurídica. La idea de la multirrelación o

multicontratos 38 § 387. Relaciones con las empresas del complejo 39 § 388. Responsabilidades hacia terceros 40

a) Responsabilidad concreta de la empresa que comercializa el bien o servicio 41

b) Responsabilidad de la nueva empresa 41 1) Fundamentos 41 2) Limitación de la responsabilidad al "capital de

afectación" 43 § 389. Ausencia de responsabilidad de las empresas partici

pantes de la gran empresa, cuando no poseen con el consumidor relación jurídica directa 43

§ 390. Expensas comunes: conceptos y contratos conexados.. 44 § 391. Supermercados de comestibles, alquiler de góndolas:

una particularidad que se extiende 47 § 392. Jurisprudencia 50

B) "FRANCHISING"

§ 393. Introducción 50 § 394. El contrato de "franchising" 51 § 395. Formas contractuales del "franchising" 52

VIII ÍNDICE GENERAL

§ 396. Modalidades operatorias del contrato de "franchising" 54 § 397. Implementación y desarrollo del contrato de "franchi

sing" 55 § 398. Relaciones del usuario, franquiciante y franquiciado.. 57

C) "MERCHANDISING"

§ 399. Operativa del contrato 58 § 400. El instituto responsabilizatorio 59 § 401. Diferencias con el "franchising" 60

D) "JOINT VENTURES"

§ 402. Introducción. Aspecto económico 60 § 403. El agrupamiento de recursos (bienes y servicios) más

que de empresas 61 § 404. Caracterización 62 § 405. Vinculación contractual 64 § 406. Tipos 65 § 407. Manejo decisorio del "joint venture" 66 § 408. Marco de las responsabilidades 66 § 409. Jurisprudencia 67

E) CONTRATO DE

o ALIANZA PARA REDUCCIÓN DE COSTOS

§ 410. Introducción 67 § 411. Principales características 69 § 412. Formulación y ventajas 69 § 413. Funcionamiento 70

F) CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

§ 414. Idea central 72 § 415. Caracterización del contrato 73

ÍNDICE GENERAL IX

G) "JUST IN TIME"

§ 416. Introducción 75 § 417. Sistema de contratación con empresas colaboradoras .. 76

a) Cláusulas más usuales 76 b) Obligaciones emergentes 77

§ 418. El tiempo como elemento esencial 78

H) CONTROL AUTÓNOMO DE CALIDAD

§ 419. Introducción 79 § 420. Contratación de auditorías de calidad 79 § 421. Caracterización del contrato 80

CAPÍTULO XXXI ESTRUCTURA EMPRESARIAL

DE DIVERSIFICACIÓN

A) CONCESIÓN

§ 422. Intermediación comercial y contratos de colaboración empresaria 83

§ 423. Función económica del contrato de concesión. Concesión para la venta de automotores 84

§ 424. Concepto. Definición y elementos propios. Naturaleza jurídica 84 a) Explotación a nombre del concesionario 85 b) Subordinación económica y técnica 85 c) Exclusividad relativa o unilateral 85

§ 425. Caracteres 86 a) Bilateral 86 b) Oneroso 86 c) Consensual 86 d) Atípico e innominado 86 e) Conmutativo 86

A ÍNDICE GENERAL

f) No formal 86 g) De tracto sucesivo 86 h) Colaboración empresaria 86 i) Normativo 86 j) Por adhesión 86 k) "Intuitu personas" 87

§ 426. Comparaciones 87 a) Con la agencia 87 b) Con la distribución 87 c) Con el suministro 87 d) Con el contrato estimatorio 88 e) Con la comisión 88 f) Con la franquicia 88

§ 427. Formación del consentimiento. Forma y prueba. El reglamento 89

§ 428. Duración del contrato 90 a) Contrato de plazo determinado 90 b) Contrato de plazo indefinido 90

§ 429. Efectos. Obligaciones del concedente y del concesionario 91 a) Obligaciones del concedente 91 b) Obligaciones del concesionario 91

1) De organización 91 2) De promoción 92 3) De "service" 92 4) De garantía 92 5) De información 92

§ 430. Extinción. La cláusula rescisoria unilateral y su ejercicio. Jurisprudencia 92 a) Contratos de plazo determinado 92 b) Contratos sin plazo 93

§ 4 3 1 . Responsabilidad del concedente frente a los terceros. Examen crítico 96

§ 432. Jurisprudencia 99

B) DISTRIBUCIÓN

§ 433. Origen. Evolución 102 § 434. Concepto. Mecanismo 103

ÍNDICE GENERAL X I

§ 435. Partes 104 a) Productor, fabricante o distribuido 104 b) Distribuidor o intermediario 105

§ 436. Regulación legal 105 a) Distribución de diarios y revistas 106 b) Distribución de películas cinematográficas 106

§ 437. Naturaleza jurídica 107 § 438. Caracteres 108

a) Consensual 108 b) Bilateral 108 c) Oneroso 109 d) Conmutativo 109 e) Nominado 109 f) Atípico 109 g) No formal 109 h) De adhesión 109 i) Normativo 109 j) "Intuitu personas" 110 k) De tracto sucesivo 110 1) De colaboración 110

m) Comercial o de empresa 110 § 439. Elementos del contrato 110

a) Generales 110 1) Consentimiento 110 2) Objeto 111 3) Causa 111

b) Particulares 112 1) Intermediación 112 2) Actuación a nombre y riesgo propios del dis

tribuidor 112 3) Planificación comercial 113 4) Margen de reventa 113 5) Exclusividad 113

§ 440. Relación con otras figuras contractuales 114 a) Contrato de agencia 114 b) Contrato de concesión 114

§ 441. Obligaciones de las partes 115 a) Del distribuido 116

XII ÍNDICE GENERAL

b) Del distribuidor 117 c) Relaciones con terceros compradores 119

§ 442. Extinción 119 § 443. Jurisprudencia 119

CAPÍTULO XXXII CONTRATOS DE ASISTENCIA.

FUNCIÓN OPERATIVA PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL: INSUMOS, BIENES DE CAPITAL

Y RECURSOS HUMANOS

A) CONTRATO DE SUMINISTRO

§ 444. Noción. Partes. Mecanismo 125 a) Suministrante o abastecedor 126 b) Suministrado o abastecido 126

§ 445. Naturaleza jurídica 126 a) Modalidad del contrato de compraventa 127 b) Modalidad del contrato de locación de cosas 127

§ 446. Función económica del contrato 127 § 447. Caracteres 128

a) Consensual 128 b) Bilateral 128 c) Oneroso 128 d) Conmutativo 128 e) Nominado 129 f) Atípico 129 g) No formal 129 h) De tracto sucesivo o de duración 129 i) De adhesión 130 j) De empresa 130

§ 448. Elementos del contrato 130 a) Elementos generales 130

1) Consentimiento 130

ÍNDICE GENERAL XIII

2) Objeto 131 3) Causa 131

b) Elemento particular. El plazo 133 c) Elemento accidental. La exclusividad 132

§ 449. Clases de suministros 132 a) Enajenación 132 b) Consumo 133 c) De uso y goce 133

§ 450. Diferencias con otros contratos 133 a) Con el contrato de compraventa 133 b) Con el contrato de locación de obra 133 c) Con el contrato de distribución 134 d) Con el contrato administrativo de suministro 134

§ 451. Reglas aplicables 135 § 452. Efectos. Obligaciones de las partes 135

a) Del suministrante 135 b) Del suministrado 136

§ 453. Causales de extinción 137 a) Normales 137 b) Anormales 137


B) "LEASING"

§ 455. Introducción 138 § 456. Hipótesis de trabajo 140 § 457. Idea conceptual del "leasing" 141 § 458. Clases de "leasing" 142

a) "Leasing" operativo 142 b) "Leasing" financiero 143

§ 459. Concepto de equivalencia de valor en las prestaciones, que debe verificarse para preservar el factor económico 143 a) Compra convencional 144 b) Compra por "leasing" 144

§ 460. Regulación por la ley 24.441 145 § 461. Jurisprudencia 150

X I V ÍNDICE GENERAL

C) CONTRATO DE COOPERACIÓN

Y DOMINACIÓN TECNOLÓGICA

§ 462. Introducción 152 § 463. Principales operadores de patentes: los Estados y las

empresas transnacionales 153 § 464. Relaciones contractuales de dominación. Modelos.. 155

a) Organización internacional del sistema 155 b) El modelo de dominación 156 c) Comercio internacional 157 d) Tipologías contractuales 157 e) Cláusula predispuesta abusiva 158

§ 465. Contrato de empresas conjuntas 158

D) PRESTACIÓN DE PERSONAL TEMPORARIO O EVENTUAL

§ 466. Introducción 160 § 467. Antecedentes 160 § 468. Definición y conceptos básicos 161 § 469. El trabajo como "valor económico" negociable 162 § 470. ¿Qué es una empresa de prestación de servicios tem

porarios o eventuales? 164 a) Encuadre legal de las empresas de prestación de

servicios temporarios o eventuales 164 b) Concepto económico de las empresas de presta

ción de servicios temporarios o eventuales 166 c) ¿Cuál es la tipicidad del contrato que une la rela

ción jurídica entre empresas prestatarias y usuarias? 167 § 471. Responsabilidad contractual. Análisis 169

a) La idea de vicios redhibitorios. Un camino alternativo 169

b) Aplicación de la responsabilidad del principal por hechos del dependiente 170

c) La obligación de garantía o indemnidad 171 d) Cláusulas exonerativas de la responsabilidad 172 e) Conclusión 173


ÍNDICE GENERAL X V

E) "MANAGEMENT"

§ 473. Introducción 174 § 474. Empresas de conocimiento 175 § 475. El "management" en particular 175 § 476. Empresas proveedoras. Contrato y responsabilidad.. 177 § 477. Contratación de perfeccionamiento de "management".

Tipificación y obligaciones 179

CAPÍTULO XXXIII CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO

A) EMPRESAS

1) "FACTORING"

§ 478. Origen. Antecedentes históricos 183 § 479. Concepto 184 § 480. Lugares de aplicación 185 § 481. Naturaleza jurídica 186 § 482. Tratamiento legislativo 186 § 483. Aplicación de normas supletorias 187 § 484. Mecanismos 188

a) Banco, entidad financiera (sociedad de "factoring" o factor) 188

b) Cliente o proveedor (factoreado) 188 c) Deudores cedidos o vendidos 188

§ 485. Modalidades 188 a) Según su contenido 189

1) Con financiación ("factoring" a la vista) 189 2) Sin financiación ("factoring" al vencimiento).. 189

b) Según su ejecución 190 1) Con notificación 190 2) Sin notificación 190

c) Según sus alcances 190

X V I ÍNDICE GENERAL

d) Según el ámbito geográfico de desarrollo del contrato 191 1) Local o interna 191 2) Internacional 191

§ 486. Caracteres 191 a) Consensual 191 b) Bilateral 191 c) Oneroso 191 d) Formal 192 e) Innominado 192 f) Conmutativo 192 g) De tracto sucesivo 192 h) De adhesión 193 i) Normativo 193 j) "Intuitu personae" 193 k) De empresa 193 1) Comercial 193

§ 487. Relaciones con otras figuras contractuales 193 a) Operación de descuento 193 b) Cesión de derechos 194

§ 488. Elementos del contrato 195 a) Objeto 195 b) Plazo 195 c) Precio 196 d) Prestación de servicios 196

1) Servicios financieros 197 2) Servicios de gestión 197 3) Servicios adicionales 198

a) Informaciones comerciales y estadísticas... 198 b) Asesoramiento integral 198 c) Servicios de "marketing" 198 d) Amicipos de fondos 198 e) Precio de venta del crédito 198

§ 489. Extinción del contrato 199

2) "UNDERWRITING"

§ 490. Empresa y financiamientos externos 200 § 4 9 1 . Transferencia de riesgo y operación de "underwriting" 200

ÍNDICE GENERAL X V I I

§ 492. Antecedentes 201 § 493. Concepto 202 § 494. Enunciaciones legales 202 § 495. Caracteres 203 § 496. Objeto 204 § 497. Sujetos 204 § 498. Descripción de la operación 205

a) Actos preparatorios '. 205 b) Celebración del contrato 207 c) Modalidades 207

1) En firme 208 2) No en firme 208

d) Actos de colaboración 209

3) FIDEICOMISO

§ 499. Introducción 209 § 500. Fideicomiso, dominio fiduciario y negocio fiduciario 210 § 501. Concepto 212 § 502. Definición legal 213 § 503. Caracteres 214 § 504. Sujetos 215 § 505. Objeto 216 § 506. Causa 221 § 507. Derechos y obligaciones de las partes 222

a) Del fiduciante 222 b) Del fiduciario 223 c) Del beneficiario 224 d) Del fideicomisario 225

§ 508. Efectos del fideicomiso 225 § 509. Extinción del fideicomiso 226 § 510. Modalidades del fideicomiso bancario 226

a) De administración 227 b) De inversión 227 c) De garantía 227 d) De seguro 227 e) Testamentario 227 f) Financiero 227

§ 511. Fideicomiso financiero 227

X V I I I ÍNDICE GENERAL

4) FACTURA DE CRÉDITO

§ 512. Financiamiento por comercialización de factura de crédito (ley 24.760) 229

B) CONSUMIDORES

1) CONTRATO DE CAJERO AUTOMÁTICO

§ 513. Introducción y antecedentes 230 § 514. Distinción con otras figuras 231 § 515. Concepto 232 § 516. Caracteres 232

a) Bilateral 232 b) Consensúa! 232 c) Oneroso 232 d) Conmutativo 233 e) Innominado y atípico 233 f) Accesorio 233 g) De crédito 233 h) Informático 233

§ 517. Objeto 233 § 518. Forma 233 § 519. Prueba 234 § 520. Obligaciones de las partes 234

a) Obligaciones del prestador 234 b) Obligaciones del usuario 235

§ 521. Extinción del contrato 236 § 522. Jurisprudencia 236

2) TARJETA DE CRÉDITO

§ 523. Introducción. La tarjeta de crédito como contrato .. 237 a) Concepto y funcionamiento del sistema 237

ÍNDICE GENERAL XIX

b) Naturaleza jurídica 238 c) Caracteres , 239

1) Plurilateral 239 2) Oneroso 239 3) Consensúa] 239 4) Conmutativo .'.... 240 5) Atípico 240 6) De tracto sucesivo 240 7) No formal 240 8) De empresa y por adhesión 240 9) De crédito 240

d) Régimen legal 240 § 524. Consentimiento. Relaciones entre las partes 241 § 525. Formación del contrato. Los contratos tipo 241 § 526. Forma y prueba 243 8 527. La cuestión de la vía ejecutiva 244 § 528. Efectos 246

a) Obligaciones de la entidad emisora 246 b) Obligaciones del usuario titular 247 c) Obligaciones del proveedor adherido 248 d) Responsabilidad por pérdida o sustracción 248

§ 529. Problemas especiales que plantea la operatoria 249 a) Ilícitos usuales 249 b) Cláusulas abusivas de inserción frecuente. Ca

suística 249 1) Irresponsabilidad de la empresa 249 2) Modificaciones al contenido contractual 249 3) Apertura de cuenta corriente 250 4) Otorgamiento de poder irrevocable 250 5) Servicios adicionales 250

c) Obligaciones contraídas en el exterior 251 § 530. Jurisprudencia 251

3) EL CHEQUE CONSUMO i

§ 531. Funcionamiento 254 § 532. Función. Características 254

X X ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXXIV METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO

POR LOS CONSUMIDORES

A) ASPECTOS ECONÓMICOS DE LA COMERCIALIZACIÓN

DE BIENES Y SERVICIOS POR LA MODALIDAD

DE AHORRO PREVIO

§ 533. Introducción 257 § 534. Dinero y empresa 257 § 535. La crisis de 1970-1980 259 § 536. La socialización del consumo 260 § 537. El salario 261 § 538. Inflación 262 § 539. Características 263

a) El ahorrista y la administradora 264 b) La administradora y la fábrica terminal de bienes

y servicios 264 c) El adquirente y la fábrica proveedora del bien o

servicio 265 d) El adquirente y las bocas de expendio 265 e) Las adjudicaciones de dinero y los entes financieros 266

§ 540. Algunas características de los contratos de adhesión a estos sistemas 266 a) Reajuste de cuotas 266 b) Cambio o supresión del modelo tipo del bien 267 c) El pacto de jurisdicción 267


B) PRESTACIÓN MÉDICA PREPAGA

§ 542. Introducción 275 § 543. Sujetos de la relación contractual 275

a) Beneficiario 276 b) Ente organizador de los servicios 277 c) Prestadores de servicios 278

ÍNDICE GENERAL X X I

§ 544. Contenido de los servicios y exclusiones abusivas .... 278 § 545. Subrogación de derechos 279 § 546. Responsabilidad de la empresa 280 § 547. Prescripción de la acción de reparación de daños .... 280 § 548. Jurisprudencia 281

C) SEGURO DE RETIRO

§ 549. Introducción 283 § 550. Características generales 284 § 551. Seguro colectivo de retiro 284 § 552. Naturaleza del contrato 285 § 553. Seguro de retiro y renta vitalicia 287

a) Capital 287 b) Duración de la obligación del pago de la renta ... 288 c) Monto de la renta 288 d) Beneficio establecido en favor de un tercero 288

§ 554. Caracterización 289 a) Oneroso 289 b) De adhesión 289 c) Real 289 d) Unilateral 289

§ 555. Pautas del contrato reguladas legalmente 290 a) Cobertura 290 b) Rescate .• 291 c) Modificación del contrato y rescisión 291

§ 556. Contralor 291 § 557. Exenciones tributarias 292

CAPÍTULO XXXV

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

A) PAUTAS GENERALES

§ 558. Introducción 293 § 559. Pautas para la contratación 294

XXII ÍNDICE GENERAL

§ 560. Estado actual de la responsabilidad profesional 295 § 5 6 1 . Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 297

a) Utilización de técnicas en estado de experimentación 298

b) Contenido del objeto de la obligación como prestación del resultado 298

c) Derivación al régimen de las obligaciones de hacer 298 d) Carga de la prueba para el profesional 299

§ 562. Reflexión final 299 § 563. Jurisprudencia 300

B) ABOGACÍA

§ 564. Introducción 301 § 565. El asesoramiento 301 § 566. El ámbito judicial 304 § 567. Jurisprudencia 306

C) MEDICINA

§ 568. Idea conceptual 307 § 569. Utilización de técnicas probadas o experimentales .. 309 § 570. Encuadre de la relación "medical" contractual. Su

cumplimiento e incumplimiento 310 § 571. Equipo médico 311 § 572. El médico cirujano 311 § 573. Medicina y moderna tecnología 313 § 574. Jurisprudencia 318

CAPÍTULO XXXVI

ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN

A) CONTRATOS CON FINES RECREATIVOS

§ 575. Introducción 321

ÍNDICE GENERAL X X I I l

§ 576. Contrato de alquiler de espacio para acampar 321 a) Lugares pííblicos estatales (nacionales, provincia

les o municipales) 322 b) Socios de clubes que tengan lugares para acampar

y recreativos 323 1) Lugar para acampar 323 2) Lugares de esparcimiento 324

§ 577. Contratación de viajes de recreación 324 § 578. Contrato de alquiler de películas 326 § 579. Importancia del daño moral 326 § 580. Jurisprudencia 327

B) CONTRATO DE TURISMO

Introducción 327 Régimen jurídico aplicable. Convenio de Bruselas .. 328 Aplicación de la ley de defensa del consumidor 329 Agencia de viajes 329 Contrato de intermediación de viaje 330 Contrato de organización de viajes 330 Viaje organizado: características y organización del sistema. Conexidad contractual 331 El precio del viaje: principio general y excepciones.. 333 Desistimiento unilateral del viaje por parte del usuario 335 Posibilidad de desistir del viaje en forma injustificada por parte del organizador 335 Derecho del organizador a cancelar el viaje por causas justificadas 335 Responsabilidad del organizador de viajes frente al usuario. La obligación tácita de seguridad 336 a) Responsabilidad por los prestadores de los servicios 337 b) Daños ocurridos durante el transporte 338 c) Daños causados por la intervención de cosas 339

593. Eximentes de responsabilidad 340 594. Cláusulas abusivas en los contratos de viajes organi

zados 341 a) Cláusulas de limitación de responsabilidad por

los prestadores del servicio 341

§ § § § § § §

§ § §

§

§

581 582, 583, 584 585 586 587,

588, 589, 590

591

592

X X I V ÍNDICE GENERAL

b) Cláusulas que establecen la irresponsabilidad por los daños sufridos por el equipaje 342

c) Cláusulas que establecen el derecho a modificar el itinerario, alojamiento, etcétera 343

d) Cláusulas que alteran el precio pactado 343 § 595. Responsabilidad del intermediario 344 § 596. Autoridad de aplicación y contralor. Responsabili

dad del Estado 346

C) CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

§ 597. Introducción 346 § 598. Concepto 347 §599 . Objeto. Extensión 348

a) Extensión material 348 b) Extensión territorial 349

§ 600. Plazos 349 a) Duración del contrato 349 b) Ejercicio de los derechos 350

§ 601. Caracteres 350 § 602. Forma y prueba 351 § 603. Distinción respecto de otras figuras 351 § 604. Derechos y obligaciones de las partes 353

a) Del adquirente 353 b) Del otorgante-administrador 354

§ 605. Extinción 354

D) CONTRATO DE ESPECTÁCULO PÚBLICO

§ 606. Concepto. Partes 355 § 607. Caracteres 356 § 608. Obligaciones de las partes 356

a) Del empresario 356 b) Del espectador 357

§ 609. Responsabilidad de los organizadores frente al público 357 a) Obligación tácita de seguridad 357 b) Régimen legal aplicable 359

ÍNDICE GENERAL X X V

c) Ámbito de aplicación: espectáculo público 360 d) Régimen probatorio. Eximentes de responsabili

dad 360 e) Acciones del damnificado espectador 361

§ 610. Relación entre la entidad organizadora y el deportista 362 a) Contratación con el club o institución a la cual el

deportista pertenece 362 b) Contratación directa con el deportista indepen

diente: permanente o transitoria 363 c) Deportistas "amateurs" o competidores aficiona

dos 363 § 611. Responsabilidad de las asociaciones nucleadoras de

las diferentes actividades deportivas 364 § 612. Responsabilidad del Estado 365 § 613. Responsabilidad frente al tercero damnificado no es

pectador 367 § 614. Jurisprudencia 367

E) CONTRATO DEPORTIVO

§ 615. Introducción. Concepto 368 § 616. Caracteres 369 § 617. Naturaleza jurídica 369

a) Ejercicio dependiente 370 b) Características propias del vínculo entre el depor

tista dependiente y el club contratante 371 1) Dependencia deportiva 371 2) Exclusividad 372 3) Plazo determinado 372

§ 618. El jugador independiente 373 § 619. Obligaciones de las partes 373

a) A cargo de la entidad 373 b) A cargo del jugador 374

§ 620. La reglamentación deportiva. Régimen disciplinario 374 § 621. Remuneración 375 § 622. Daños causados a los deportistas 375

a) Deportista profesional 376 b) Deportista "amateur" 377

S 623. Jurisprudencia 378

X X V I ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXXVII MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA

Y DIFUSIÓN

A) PRODUCCIÓN DE OBRA DISCOGRÁFICA,

CINEMATOGRÁFICA Y TELEVISIVA

624. Introducción 379 625. Grabación discográfica de obras musicales 379

a) Encomienda de creación de una obra musical para su reproducción discográfica ...., 380

b) Interpretación de una obra musical para divulgación discográfica 380

c) Musicalización de películas para cine o televisión 381

626. Producción de obras cinematográficas 381 a) Empresa productora 381 b) Relación productor-comitente 382 c) Empresa productora y realización 382 d) Filmación de películas para televisión 385

627. Televisión 385 628. Jurisprudencia 386

B) CONTRATO DE EXHIBICIÓN DE OBRAS DE ARTE

§ 629. Introducción 387 § 630. Estructura contractual 388 § 631. Caracterización 388 § 632. Obligaciones del exhibidor 389

a) Exhibir la obra de arte 389 b) Restituir la obra de arte 389

§ 633. Responsabilidad del exhibidor 389 a) Responsabilidad del daño patrimonial 390 b) Reparación del daño moral 390

ÍNDICE GENERAL X X V I I

C) CONTRATO DE PUBLICIDAD

S 634. La publicidad como medio y como fin 391 S 635. Tipología de los contratos publicitarios 392

a) De organización 392 b) De difusión 392 c) De interpretación 392 d) Contrato de publicidad propiamente dicho 392

§ 636. Concepto. Elementos propios 392 a) Medio de comunicación 393 b) Acto de publicidad 393

§ 637. Naturaleza jurídica. Normas aplicables 393 § 638. Caracteres 394 § 639. Forma y prueba 394 § 640. Efectos. Obligaciones del anunciante y del publici

tario 395 a) Del anunciante 395 b) Del publicitario 395

§ 641. Responsabilidad por la actividad publicitaria 396 § 642. La propiedad intelectual de las creaciones publicita

rias 396 § 643. Jurisprudencia 397

CAPÍTULO XXXVIII

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES

A) CONTRATOS INFORMÁTICOS

§ 644. Sociedad e informática 399 § 645. Encuadre del derecho informático 400 i? 646. Concepto 400 § 647. Objeto 401 § 648. Características 402 § 649. Condiciones 402

X X V I I I ÍNDICE GENERAL

§ 650. Etapa precontractual 403 a) Obligaciones del proveedor 403 b) Obligaciones del usuario 404

§ 651. Concepto de entrega 404 § 652. Ejemplos 405 § 653. Jurisprudencia 406

B) CONTRATO DE TELEFONÍA MÓVIL

§ 654. Introducción 408 § 655. Concepto 410 § 656. Caracteres 410

a) Bilateral 410 b) Consensual 410

y c) Oneroso 410 d) No formal 411 e) Conmutativo 411 f) De plazo determinado 411 g) Detracto sucesivo 411 h) De adhesión 411 i) Atípico e innominado 411

§ 657. Naturaleza jurídica 412 § 658. Elementos del contrato 412

a) Consentimiento 412 b) Objeto 412 c) Causa 413 d) Precio 413

1) Precio del abono mensual 413 2) Precio del seguro 413 3) Costos administrativos y cargos de activación

y prestaciones adicionales de los servicios 413 e) Plazo 413 f) Prestación del servicio 413

§ 659. Sujetos del contrato: partes 414 § 660. Obligaciones 414

a) Del prestador 414 1) De garantía 414 2) De eficiencia 414

ÍNDICE GENERAL X X I X

3) De brindar prestaciones gratuitas de emergencia 415

4) Información al cliente 415 5) Servicio de reclamos del cliente 415 6) Emitir facturas con la suficiente antelación .... 415

b) Del cliente 415 1) Abonar puntualmente el servicio 415 2) Notificar su intención de rescindir 415 3) Notificar cambios 415 4) Mantener la estación o terminal móvil 415

§ 661. Extinción del contrato 415 § 662. Reglamento general de clientes de! servicio de comu

nicaciones móviles 416

C) "ELECTRONIC INMIGRANTS CONTRACT"

§ 663. Introducción 417 § 664. Sistema contractual 419

D) "CALL CENTERS TECHNOLOGY"

§ 665. Introducción 420 § 666. La formulación contractual 420

CAPÍTULO XXXIX

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN

A) GARAJE. ESTACIONAMIENTO. PARQUÍMETRO

667. Introducción 423 668. Contrato de garaje 423

a) Autónomo 424 1) Locación de espacio 424 2) 'Custodia del automotor 424

b) Anexo 426

X X X ÍNDICE GENERAL

§ 669. Contrato de estacionamiento en playa 426 § 670. Contrato de estacionamiento con parquímetro 427 § 671. Jurisprudencia 428

B) CONTRATO DE TRANSPORTE

§ 672. Transporte en general. Importancia en la comercialización de bienes. Función económica 432

§ 673. Clasificación 433 § 674. Concepto del contrato. Definición 433 § 675. Naturaleza jurídica 434 § 676. Caracteres 434

a) Bilateral 434 b) Oneroso 435 c) Consensual 435 d) Conmutativo 435 e) Típico 435 f) No formal 435 g) De empresa y por adhesión 435 h) De colaboración 435

§ 677. Legislación aplicable. Deslinde temático 436 § 678. Empresa de transporte 437 § 679. Consentimiento 438

a) Momento en que se perfecciona. La formación masiva 438

b) Partes y sujetos intervinientes 438 § 680. Forma y prueba del contrato. Instrumentos típicos.

La carta de porte 439 § 681. Obligacrones de las partes en el transporte de cosas .. 440

a) Obligaciones del porteador 441 b) Obligaciones del cargador 442 c) Responsabilidad del porteador. Principios 443

1) Eximentes y atenuantes 444 a) Caso fortuito y fuerza mayor 444 b) Vicios propios de la cosa 444 c) Culpa del cargador, del destinatario o de un

tercero 444 2) Plazo para el reclamo 445

ÍNDICE GENERAL X X X I

§ 682. Obligaciones de las partes en el transporte de personas 445 a) Obligaciones del transportista 445

1) Trasladar al pasajero al lugar de destino 446 2) Custodiar el equipaje del pasajero 446

b) Obligaciones del pasajero 446 § 683. Responsabilidad del transportista 446

a) Naturaleza de la responsabilidad 447 b) Comienzo de la responsabilidad 449 c) Factor de abribución 449 d) Eximentes 450

1) Caso fortuito o fuerza mayor 450 2) Culpa de un tercero 450 3) Culpa de la víctima 450

e) Inderogabilidad 451 f) Alcance de la reparación 451 g) Prescripción de la acción 452 h) Competencia 452

§ 684. Extinción del contrato 452 a) Cumplimiento 452 b) Desistimiento 452 c) Imposibilidad 452

§ 685. Transporte benévolo y transporte gratuito 453 § 686. Jurisprudencia 453

C) CONTRATO DE PEAJE

§ 687. La idea central 459 § 688. Régimen legal 460 Ü 689. Relación entre el concesionario y el usuario 461 § 690. Obligaciones emergentes del contrato de conce

sión para el concesionario de la vía respecto del usuario 462

§ 691. Reparación por daños causados en accidentes por incumplimiento de las obligaciones del concesionario 463

§ 692. Reparación de daños causados en accidentes y su relación con la responsabilidad estatal 465

X X X I I ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO X L

CONTRATOS DE SEGURO

A) PRINCIPIOS GENERALES

§ 693. Definición 467 § 694. Elementos del contrato 467

a) Interés asegurable 467 b) Riesgo 467 c) Prima (o premio) 468

§ 695. Caracterización 468 a) Bilateral 468 b) Consensual 469 c) Oneroso 469 d) Formal probatorio 469 e) Aleatorio 469 f) De tracto sucesivo o de ejecución continuada 469 g) De adhesión 470

§ 696. Clasificación 470 a) Seguro de intereses 470 b) Seguro de vida 470

§ 697. Mecanismo de formación del contrato 470 a) Oferta 471 b) Vigencia de la oferta 471 c) Aceptación 471 d) Certificado o instrumento provisional de cober

tura 471 § 698. Deber de información. Reticencia del asegurado .... 472 § 699. Obligaciones de las partes 472

a) Respecto del asegurado 472 1) Pago del premio 472 2) Mantener el estado del riesgo y declarar su

agravación 472 3) Denunciar el siniestro 473

ÍNDICE GENERAL X X X I I I

4) Denunciar el cambio de titular del interés asegurado 473

5) Entregar la documentación complementaria que le requiera la aseguradora en caso de siniestro 473

b) Respecto del asegurador 473 S 700. Póliza. Diferencia con el contrato de seguro 473 § 701. Cláusulas abusivas. Control administrativo 474 § 702. Siniestro 474

a) Provocación del siniestro 475 b) Oposición a la víctima en el seguro de responsa

bilidad civil 476 c) Plenario "Mustafá c/Núñez" 476

§ 703. Algunas causales de liberación de responsabilidad del asegurador 476 a) Caducidad de la cobertura 476 b) Suspensión de la cobertura 477

ÍJ 704. Citación en garantía 477 § 705. Intermediación asegurativa 477 S 706. Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros

de la Nación 479 § 707. Jurisprudencia 480

B) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

ií 708. Finalidad y objeto 489 S 709. Condiciones especiales vigentes 490

a) Riesgo cubierto 490 b) Delimitación del riesgo 491 c) Especialidad y habitualidad 491 d) Jefe de equipo médico 491 e) Exclusiones usuales de la cobertura 492 f) Culpa grave asimilable a dolo 492

S 710. Carga de la prueba 493 S 711. Acaecimiento del hecho dañoso y su manifesta

ción 493 S 712. Reticencia 493

X X X I V ÍNDICE GENERAL

8 713. Dirección del proceso 493 i? 714. Corolario 494

C) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ÁMBITO

DEL SEGURO MARÍTIMO. L O S CLUBES DE PROTECCIÓN

E INDEMNIDAD Y SUS COBERTURAS

§ 715. Introducción 494 § 716. Origen del seguro de protección e indemnidad 496 § 717. Organización y funcionamiento de los clubes 498 § 718. Cobertura de protección e indemnidad 501

a) Cobertura de protección 502 1) Daños personales 502 2) Repatriación 503 3) Indemnización por desempleo 503 4) Cuarentena y desinfección 503 5) Gastos de puerto de arribada forzosa 503 6) Averías al cargamento 503 7) Averías a objetos fijos o flotantes 503 8) Daños por colisión o abordaje 503 9) Costas y gastos 504

b) Cobertura de indemnidad 504 1) Pérdida o avería de, responsabilidad con res

pecto a, propiedad que iba a ser, era o había sido transportada a bordo del buque inscripto 504

2) Multas 504 3) Gastos de contribución de la carga en avería

gruesa y salvamento 504 4) Defensa 505 5) Costas y gastos 505

c) Riesgos excluidos de la cobertura de P&I 506 d) Servicios adicionales 506 e) Tratamiento del tema en el derecho argentino 506


ÍNDICE GENERAL X X X V

CAPÍTULO X L I

CONTRATOS BANCARIOS DE CLIENTELA GENERAL

720. Introducción 509

A) DEPÓSITOS EN GENERAL '

í? 721. Antecedentes 511 § 722. Clases de depósitos 514 § 723. Jurisprudencia 514

B) DEPÓSITO DE DINERO (CAJA DE AHORRO)

§ 724. Concepto 518 § 725. Caracteres 519 § 726. Objeto 521 § 727. Causa 521 § 728. Naturaleza jurídica 521 § 729. Descripción de la operación 523 § 730. Obligaciones de las partes 524 8 731. Privilegio de los depósitos, 525 § 732. Jurisprudencia 526

C) DEPÓSITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO (EN CUSTODIA)

8 733. Introducción 527 S 734. Concepto y naturaleza jurídica 527 S 735. Objeto 529 § 736. Causa 529 § 737. Obligaciones de las partes 530 § 738. Cláusulas frecuentes. Eficacia relativa 530

X X X V I ÍNDICE GENERAL

D) DEPÓSITOS DE VALORES (CAJAS DE SEGURIDAD)

§ 7.^9. Concepto 532 § 740. Naturaleza jurídica 523 § 741. Caracteres 534 § 742. Descripción de la operación 534 § 743. Obligaciones de las partes 535 § 744. Cláusulas frecuentes. Eficacia relativa 536

CAPÍTULO X L I I

CONTRATOS DE BOLSA

A) CONTRATO DE CALIFICACIÓN DE RIESGO

§ 745. Introducción 539 § 746. Concepto. Mecanismo 541 § 747. El consentimiento 542 § 748. Objeto 545

a) Ramo 545 b) Mercado 545 c) Antecedentes 545 d) "Management" 546 e) Organización 546 f) Infraestructura 546 g) Control interno 546 h) Análisis financiero 546 i) Destino de los fondos 546 j) Evaluación de proyectos 546

§ 749. Función económica 546 § 750. Caracteres 547

a) Consensual 547 b) Bilateral 547 c) Oneroso 548 d) Conmutativo 548 e) Nominado 548 f) Atípico 548 g) No formal 548

ÍNDICE GENERAL XXXVII

h) De adhesión 548 i) "Intuitu personas" 548 j) De tracto sucesivo 548 k) De colaboración 549 1) Comercial o de empresa 549

B) OBLIGACIONES NEGOCIABLES

§ 751. La empresa y el acceso a una forma de financiamien-to externo 549

§ 752. Antecedentes 550 § 753. Concepto 552 § 754. Relación jurídica contractual 552 § 755. Personas jurídicas autorizadas para emitir obligacio

nes negociables 553 § 756. Clases de obligaciones negociables según su forma

de instrumentación. Convertibilidad 555 § 757. Obligaciones negociables con o sin garantía 556 § 758. Carácter de títulos ejecutivos de las obligaciones ne

gociables 557 í) 759. Prohibición de nuevas emisiones de obligaciones ne

gociables pendiente la amortización de las anteriores 557 § 760. Obligaciones negociables suscriptas en moneda ex

tranjera 558 § 7 6 1 . Tratamiento fiscal y exenciones impositivas. Incentivo 558 § 762. Organismos de control 559 § 763. Concurso o quiebra de la emisora. Responsabilida

des de administradores y síndicos 559 § 764. Actuación individual de los obligacionistas o desig

nación de un representante común 559

CAPÍTULO X L I I I

CONTRATOS INTERNACIONALES. PARA LA INTEGRACIÓN REGIONAL (MERCOSUR)

A) NOCIONES PRELIMINARES SOBRE INTEGRACIÓN

í) 765. Introducción 561

X X X V I I I ÍNDICE GENERAL

§ 766. Antecedentes del Mercado Común Europeo 561 § 767. Bi mercado global y una nueva forma de competir .. 563 § 768. El ajuste estructural del sistema capitalista y los blo

ques regionales 563 § 769. La integración del Mercosur y sus principios básicos 564 § 770. Jurisprudencia 567

B) CONTRATOS REGIONALES POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

§ 771. Introducción 568 § 772. Validez y eficacia de los documentos regionales elec

trónicos 570 § 773. Ley aplicable. Jurisdicción y competencia 571 § 774. Regionalización de contratos mediante la utilización

del buzón electrónico 572 § 775. Problemática de la prueba electrónica 574 § 776. Conclusión 576

C) CONTRATO DE BANCA ELECTRÓNICA o TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

§ 777. Antecedentes del Mercado Común Europeo 576 § 778. Actual situación en el Mercosur 578

D) CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO Y FLUVIAL

§ 779. Encuadre e importancia económica de la figura 578 § 780. El contrato de transporte por agua y el Mercosur 579 § 781. Concepto. Regulación legal 580 § 782. Subespecies del contrato de transporte por agua: con

trato de transporte de cosas y contrato de transporte de personas (pasaje) 582

1) CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS

§ 783. Sujetos intervinientes en la relación contractual 583 a) Transportador 583

INI)K'I-; GENERAL X X X I X

b) Cargador o expedidor 583 S 784. Instrumentación y prueba del contrato 583 S 785. Obligaciones de las partes 584

a) Del transportador 584 1) De diligencia 584 2) De realizar el transporte en las condiciones

pactadas 585 3) De recepción y carga de las mercaderías a bordo 585 4) De descargar y entregar las mercaderías en

destino 585 5) De avisar 586

b) Del cargador 586 1) De entregar las mercaderías en tiempo y forma

debidos 586 2) De declarar 586 3) De entregar documentación 586 4) Pago del flete 587

4} 786. Responsabilidad del transportador de cosas 587 íj 787. Relación del contrato de transporte marítimo de co

sas con el contrato de compraventa 588 a) FOB ("free on board" o "sin gastos a bordo") 588 b) FAS ("free alongside shiip" o "sin gastos al costa

do del buque") 588 c) C&F ("cost and freight" o "costo y flete") 589 d) CIF ("cost, Insurance and freight" o "costo, segu

ro y flete") 589 § 788. Jurisprudencia 589

2) CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS (PASAJE)

§ 789. Naturaleza jurídica de la figura 592 i) 790. Partes contratantes 592

a) Transportador 592 b) Pasajero .' 592

§ 791. Instrumentación y prueba del contrato 592 S 792. Obligaciones de las partes contratantes 593

a) Del transportador de personas 593 1) Poner el buque en estado de navegabilidad .... 593

X L ÍNDICE GENERAL

2) Trasladar al pasajero de acuerdo con las condiciones pactadas 593

3) Suministrar al pasajero alojamiento, alimentación y asistencia médica a bordo 594

b) Del pasajero 594 1) Pagar el precio del pasaje 594 2) Embarcarse a la hora fijada 595 3) Notificar al transportador cualquier lesión cor

poral y daño o pérdida de su equipaje 595 4) Dar cumplimiento a las reglamentaciones de a

bordo durante la travesía 595 § 793. Responsabilidad del transportador en el contrato de

pasaje 595 § 794. Jurisprudencia 596

E) E L CONTRATO DE REASEGURO EN EL MERCOSUR

§ 795. Origen y evolución del reaseguro 597 § 796. El contrato de reaseguro. Concepto 597 § 797. Clases de reaseguro 599

a) Particular o facultativo 599 b) General u obligatorio 599

§ 798. Tratamiento del instituto en los países miembros del Mercosur 600

§ 799. Integración económica: algunas reflexiones 603

F) CONTRATO DE "OUTSOURCING"

§ 800. Introducción 605 § 801. Las empresas transnacionales 606 § 802. Empresas nacionales 607 § 803. El contrato de colaboración empresarial de "outsour

cing" 608 § 804. Caracteres y estructura 610

Bibliografía 611

PARTE TERCERA

CONTRATOS MODERNOS

CAPÍTULO XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE

§ 363. CONSIDERACIONES GENERALES.-Bn este capítulo describiremos los procedimientos de selección del cocontratante (licitación pública, privada o restringida, invitación a ofertar, concurso), frecuentemente utilizados por la Administración pública, y analizaremos la posibilidad de adaptar sus principios rectores a la contratación privada, teniendo en cuenta la falta de regulación legal de ésta.

Las normas que requieren el empleo de procedimientos específicos para seleccionar al cocontratante de la Administración llenen su ratio legis en la necesidad de asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato, evitando, a su vez, la existencia cíe vicios (v.gr., desviación de poder) en la respectiva elección por el funcionario competente. Algo similar ocurre cuando un particular llama, por ejemplo, a licitación. La ventaja que éste obtiene está dada por el beneficio que representa la adjudicación del contrato en las condiciones más favorables para los propósitos perseguidos.

Nuestros jueces han dicho, con relación a las doctrinas elaboradas para la Administración pública, que "se trata de principios esenciales que deben regir cualquier licitación, aun cuando sea de derecho privado, si se ha optado por esa vía para formalizar los contratos" (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).

CONTRATOS MODERNOS

A) PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN EN PARTICULAR

§ 364. INTRODUCCIÓN. - La selección del cocontratante del Estado se realiza por alguno de los sistemas establecidos por el ordenamiento jurídico. Aun cuando se discuta en doctrina, el principio en esta materia es la "libre elección" (CSJN, Fallos, 301:292), exigiéndose un procedimiento específico sólo cuando así lo requiera una norma expresa. Pero a pesar de no hallarse prescripta su obligatoriedad, nada obsta a que se recurra a estas formas por razones de conveniencia. En nuestro derecho, ios procedimientos reglados de adjudicación de los contratos de la Administración son: la licitación, la contratación directa, el remate público y el concurso.

§ 365. LA L/c/T'AC/ÓA'. - "La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas pliego de condiciones formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación que perfecciona el contrato" (CNCiv, Sala C, 21/4/70, JA, 7-1970-498).

La doctrina reconoce tres especies de licitación: pública, privada y restringida. Estos tipos de licitación, si bien coinciden en su esencia, presentan marcadas diferencias.

a) LICITACIÓN PÚBLICA. Por ella se entiende, en el ámbito del derecho pííblico, el procedimiento de selección del cocontratante de la Administración, donde el número de oferentes o li-citadores no tiene limitaciones, ya que pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, según la legislación vigente, estén en condiciones de presentarse.

El rasgo típico de esta modalidad lo da la posibilidad de que concurra un número ilimitado de oferentes, con la única condición de que se hallen encuadrados en las disposiciones normativas vigentes.

I'l'i " i;i)IMlENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 3

La adjetivación como pública de la licitación, no hace refe-icMcia a su aplicación exclusiva a los contratos de la Adminis-liiiciún, sino que se caracteriza por obedecer al llamado público II un número ilimitado de oferentes. Por eso, se la denomina lainhién licitación abierta. Ésta se basa en tres principios básicos:

1) PUBLICIDAD. ES esencial, ya que cuanto mayor sea la publicidad que se dé a un llamado, mayor será la posibilidad de iillucncia de concurrentes u opositores.

Si bien los distintos reglamentos de contrataciones (se debe Irncr siempre presente que la legislación administrativa es de ca-lílclcr local) determinan la obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la jurisdicción, es sumamente conveniente el anuncio en diarios o en otros medios de difusión, a fin de que se presenten más interesados. De aplicarse este procedi-iiiicnto en la contratación privada, debe considerarse a la publi-ciilad como un elemento tipificante de la licitación pública, porque para que tenga lugar es menester que los eventuales li-ciladores tomen conocimiento del llamado a licitación; de lo (.iintrario, no podrían comparecer haciendo sus ofertas.

2) CONCURRENCIA. Tiende a una efectiva competencia, necesaria para alcanzar la finalidad que lleva a emplear este procedimiento. Es por ello que las distintas reglamentaciones (nacionales o provinciales) establecen que para que haya una buena competencia de precios, los pliegos de condiciones deben l'iivorecer la concurrencia de la mayor cantidad de oferentes, con lo cual el licitante está en condiciones de realizar una mejor selección. En toda licitación pública las cláusulas generales y particulares evitan limitar la concurrencia (art. 61, ley de contabilidad).

3) IGUALDAD. Es esencial que la licitación reúna este carácter para configurarse como tal y para evitar una posible connivencia entre el licitante y algunos de los oferentes.

En el ámbito de la contratación pública, este principio, corolario del art. 16 de la Const. nacional, informa toda la vida del

6 CONTRATOS MODERNOS

contrato nacido como consecuencia de la adjudicación. Es decir, se manifiesta desde el inicio del procedimiento de selección hasta la adjudicación, requiriendo que todos los oferentes se encuentren en idénticas condiciones y tengan las mismas facilidades. Pero no se agota en el momento de adjudicación del contrato, sino que se inserta durante su ejecución. Las violaciones a este principio por parte del organismo o entidad pública licitante afectan al sistema republicano y representativo de gobierno, infringiendo lo establecido expresamente por la Constitución nacional.

En el ámbito de la contratación privada, entendemos que tampoco se puede dejar de lado este principio, porque la seriedad y seguridad que brinda el procedimiento licitatorio así lo exigen. Sería ir contra la buena fe, que debe presidir la conducta de las partes, no sólo durante la vigencia del contrato sino también en su proceso formativo (art. 1198, parte 1% Cód. Civil). El actuar arbitrariamente, olvidando este principio, cuando se optó por este sistema de contratación, implica defraudar las expectativas del oferente o los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 1071, Cód. Civil).

Estimamos que quien llama a licitación para la adjudicación de un contrato de derecho privado, se obliga a respetar la igualdad de trato de los oferentes, lo que conlleva la obligación de respetar también los pliegos de condiciones (generales y particulares) y las especificaciones técnicas que sirvieron de base al llamado. Es decir que el licitante debe observar los procedimientos que él mismo ha fijado en los pliegos en el momento de su redacción, y, como lógica consecuencia, los proponentes también han de tener en cuenta dichas reglas para poder ser adjudicatarios.

b) LICITACIÓN PRIVADA. ES el procedimiento de contratación en el cual intervienen como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas por quien efectúa el llamado. Es una invitación o pedido de ofertas dirigido a determinadas empresas o personas elegidas discrecionalmente.

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Se diferencia de la licitación pública en la extensión y al-( Mine del llamado; en la privada, la presentación de los oferentes ii'spoiide a una invitación personal, directa, por lo cual la in-lliH'iicia de proponentes va a ser limitada. Se la denomina tam-bii'ii, en razón de sus caracteres tipificantes, licitación cerrada. Hasta 1988 se distinguía de la pública porque no requería publi-i'iiliid. A partir de la sanción del decr. 826/88 se instaura un nuevo régimen de publicidad que alcanza a todos los procedi-niiciUos de selección de contratante (incluso la contratación di-rrc(a).

c) LICITACIÓN RESTRINGIDA. Es, en realidad, una subespecie ili' la licitación pública, aunque algunos autores la confunden con la privada. La diferencia está en que se busca en el even-tUiíl cocontratante alguna cualidad específica. Así, habrá res-Uiición cuando se admita como oferentes solamente a aquellos comerciantes que superen un mínimo de producción anual, o que '.(• encuentren dentro de determinada área geográfica. Lo im-|inr(ante es que aquí no hay una invitación personalizada como en la licitación privada, sino un llamado a licitación con alguna limitación.

§ 366. CONTRATACIÓN DIRECTA. - E n el ámbito del derecho publico, éste es el procedimiento por el cual el Estado elige dilectamente a su cocontratante, sin puja o concurrencia. En esta Ibrina de contratación, la Administración tiene un amplio mar-Hen de libertad para seleccionar a su cocontratante quedando excluida la atribución automática del contrato. Pero, sin embargo, islamos también ante un procedimiento reglado, porque la Administración debe dar cumplimiento a determinados recaudos; por ejemplo, en algunos casos, debe requerir ofertas a tres casas ik'l ramo, de conformidad con lo prescripto por el reglamento de contrataciones del Estado (art. 62, inc. 10, decr. 5720/72). Precisamente por ello, este sistema es distinto de la libre elección donde se deja total libertad a la Administración, que puede contratar sin necesidad de observar procedimiento alguno.


Para un sector de la doctrina iusadministrativista, cuando la Administración debe solicitar ofertas a más de una casa del ramo, porque así se lo exige la reglamentación, el procedimiento a seguir tendrá el carácter automático propio de la licitación pública. Y en lo que a la adjudicación se refiere, también debe aplicar el criterio de la mejor oferta, al igual que en la licitación pública.

Esto es aplicable, por analogía, a la contratación privada, porque cuando este procedimiento es utilizado por un particular también él ve limitada su libertad, en tanto debe adjudicar a quien presente la mejor propuesta de acuerdo con lo requerido cuando solicitó las ofertas.

§ 367. REMATE PÚBLICO. - Esta figura, si bien es utilizada por el Estado para realizar sus contrataciones, tuvo más desarrollo en el derecho privado, especialmente en el comercial. El Código de Comercio considera mercantiles los actos que realizan los rematadores o martilieros y dedica un capítulo a reglamentar su actividad: arts. 113 a 122, reemplazados actualmente por la ley 20.266.

No existe precisión en cuanto a la denominación de este instituto. Desde un punto de vista técnico-jurídico es sinónimo de subasta; sin embargo, algunos autores consideran al remate como una parte del procedimiento de subasta, pero esta distinción no tiene acogida legislativa. En el derecho público la denominación es más imprecisa; así, por ejemplo, la ley de obras públicas comete el error de asimilarlo a la licitación pública.

Podemos definir este procedimiento como la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia, al mejor postor.

Para algunos autores son los postores quienes aceptan la oferta del martiliero, la cual está sujeta a una condición resolutoria (que en el mismo acto otra persona del público realice una oferta mejor). Nosotros, en cambio, entendemos que es el martiliero quien acepta la propuesta más conveniente, perfeccionándose el contrato con la bajada del martillo, acto que implica la adjudicación del contrato al mejor postor, a la vez que representa

I'l<( l( l-DIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 9

la aceptación de la oferta. El martiliero o rematador sólo efec-liia una invitación a ofertar y no una oferta al público.

En el orden nacional, según las disposiciones específicas de iIcTccho administrativo, en los remates donde actúe la Adminis-hación pública variará el procedimiento a seguirse, según ésta sea compradora o vendedora.

§ 368. CONCURSO. - E S el procedimiento de selección del locontratante, por oposición, que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los diversos presentantes o intervinientes.

Como se desprende del propio concepto, es distinto de la licitación, porque si bien ambos procedimientos tienen un sus-II ato común (también el remate), dado por la existencia en ellos ilcl factor oposición o concurrencia, difieren en el aspecto en i|uc incide esa oposición: en el concurso se tiene en conside-lación especialmente las condiciones de carácter técnico-perso-iKil, y en la licitación se tiene en vista los factores de orden técnico-económico y financiero. Consecuentemente, la expresión 'concurso de precios", de frecuente uso tanto en la práctica administrativa como en el ámbito privado (se habla de concursos lie precios para la ejecución de un edificio, o la realización de una parte de él -v.gr., la instalación eléctrica-), es impropia, porcino el término concurso nada tiene que ver con el precio. El iillimo interesa particularmente a la licitación, y éste es el voca-lijo correcto que se debe utilizar en estos casos.

Ejemplificando lo expuesto, se llamará a concurso para proveer un cargo de profesor titular de la universidad, o en materia lie anteproyectos y proyectos de arquitectura o ingeniería. En lainbio, se utilizará el procedimiento de licitación si lo que se I lesea contratar es un suministro de mercaderías.

A veces el concurso no es utilizado para seleccionar el locontratante definitivo de quien efectuó el llamado. En algunas oportunidades, dada la índole de la obra a realizar, el obje-livo del concurso puede consistir en determinar concretamente .1 quién se le atribuirá la construcción de dicho trabajo. Pero

-v.gr

1 o CONTRATOS MODERNOS

otras veces, es utilizado para seleccionar el proyecto cuya realización se le confiará posteriormente a un tercero (elegido por medio de algún procedimiento específico o simplemente por la libre elección).

El concurso coloca a las partes intervinientes en él (quien formuló expresamente el llamado y los concurrentes) en un plano contractual, pudiendo determinar un contrato entre el concursante elegido y quien realizó el llamado. Se diferencia así del denominado "concurso-estímulo", que en ocasiones suele instituir el Estado (incluso, a veces, los particulares) para el otorgamiento de premios o distinciones a los concursantes preferidos por los respectivos jurados o comisiones asesoras. Tales concursos-estímulos, en cambio, no colocan a las relaciones entre las partes en un plano contractual, sino en una situación puramente reglamentaria.

B) MECANISMO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

§ 369. INTRODUCCIÓN. - Nos detendremos ahora en el análisis de las distintas etapas o momentos de la licitación pública que constituyen su procedimiento. Haremos también referencia, en este punto, a las etapas del concurso, dada la marcada analogía entre ambas figuras en algunos aspectos.

En términos generales, siguiendo a Marienhoff, podemos mencionar los momentos del procedimiento de licitación que se detallan a continuación.

§ 370. REDACCIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES. - El pliego de condiciones es el conjunto de escritos que determinan las condiciones del contrato.

Existen dos clases o tipos de pliegos:

a) DE CONDICIONES GENERALES. Como su nombre lo indica, establecen las pautas generales de la contratación, válidas para todos los contratos de la misma especie. En el campo del de-

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 1 1

recho administrativo, el reglamento de contrataciones del Estado es considerado como un pliego de condiciones de carácter general, pues los contratos de la Administración pública se rigen por esas disposiciones.

b) DE CONDICIONES PARTICULARES. Fijan las condiciones específicas de cada contrato, complementando así a las mencionadas anteriormente.

En el ámbito de la contratación privada, y atento a la falta de una regulación específica del procedimiento a seguir, es de suma importancia que el licitante redacte los pliegos en forma pormenorizada y sin ambigüedades, porque en base a ellos se determinarán los derechos y deberes de las partes intervinientes. En el concurso, las bases del llamado son el equivalente del pliego de condiciones en el procedimiento licitatorio. Se trata de un conjunto de cláusulas dictadas unilateralmente por quien efectuó el llamado que regulan el trámite de elección del candidato. Dichas cláusulas son obligatorias tanto para quien las dictó (quien realiza el concurso) como para quien concurre al procedimiento.

Los pliegos de condiciones y las bases de los concursos fijan los derechos de las partes y establecen el vínculo jurídico.

§ 371. LLAMADO A LICITACIÓN. - E n este momento se concreta la publicidad de la oferta y está destinado a suscitar la concurrencia de oferentes y a colocarlos en un pie de igualdad. Permite al licitante elegir entre muchas ofertas la que presente mejores condiciones, y a los interesados en el procedimiento, evaluar la conveniencia de presentarse o no. De allí la necesidad de que el llamado sea redactado en forma clara y precisa.

En la esfera del derecho público, la legislación positiva de cada jurisdicción establece las modalidades y la duración de la publicidad, y su cumplimiento resulta esencial para la validez de la licitación. La confusa redacción del llamado acarrea la ilegitimidad del acto (por falta de certeza -requisito del elemento objeto-). La falta de respeto a las normas de publici-

1 2 CONTRATOS MODERNOS

dad afectan también la validez del acto, determinando una nulidad (por vicio en el elemento forma) absoluta o relativa, según el caso.

Dentro del marco del derecho privado, como ya expresamos, no existe regla positiva que rija el procedimiento, por lo que estimamos (concordantemente con lo declarado in re "Cap-poni, J. M. c/Club Ciudad de Buenos Aires") que deben tenerse en cuenta los principios y normas vigentes en las licitaciones llevadas a cabo por la Administración. Y esto no sólo para la resolución de posibles controversias, sino también como guía para la formulación del llamado. Así, por ejemplo, en cuanto a los requisitos que éste debe contener (art. 62, inc. 7", decr. 23.354/56).

Esta etapa se lleva a cabo por medio de publicaciones en el Boletín Oficial (licitación de derecho piíblico) y en diarios de la zona (licitación de derecho piíblico y de derecho privado).

A partir de este momento, el anunciante de la licitación o del concurso limita su libertad en lo que se refiere a la selección del cocontratante, no pudiendo modificar las bases del llamado sin causa justificada, con la salvedad que más adelante se hará con relación a la Administración.

§ 372. PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS. - Pueden presentarse en forma escrita o verbal, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones o en la reglamentación pertinente.

En el derecho administrativo, las formalidades que se exigen para esta etapa son diversas. Deben ser escritas y secretas, por lo que se las ha de presentar en sobre cerrado. Esto es aconsejable para la licitación organizada por un particular, dado que tiende a salvaguardar el derecho de los concurrentes a ser tratados igualitariamente (lo que justifica la asunción del alea por el oferente, en tanto que al no ser seleccionado ha de perder lo invertido en la presentación).

La presentación de la oferta (en el ámbito del derecho público) es fuente de dos deberes a cargo de quien la presentó. El primero consiste en mantener la oferta por un plazo determi-


nado: el decr. 5720/72 establece un plazo de 30 días. En las licitaciones particulares es esencial su fijación en los pliegos. El segundo implica prestar una garantía de oferta. Esta garantía suele ser utilizada en el campo del derecho privado, actuando como indemnización tarifada para el caso de que el oferente no mantenga su oferta. Pueden emplearse al efecto seguros de caución. El monto de la garantía, al igual que en el derecho administrativo, puede responder a un porcentaje del monto total del contrato a adjudicarse.

§ 373. APERTURA DE LOS SOBRES. - Se da en los sistemas en los que la presentación se realiza por escrito. Es un acto público, en el cual el actuario lee todas las propuestas, labrándose acta del resultado obtenido (deberá ser totalmente objetiva). El acta debe ser firmada por el licitante (o funcionario competente) y los licitadores. Estos últimos podrán dejar constancia en ella de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas.

§ 374. PREADJUDICACIÓN. - "Los oferentes pueden, hasta la apertura de las propuestas, hacer declaraciones, reclamaciones, como también presentar nuevas propuestas que dejen sin efecto la anterior" (Dictámenes de la Procuración del Tesoro, t. 67, p. 59).

Finalizado el acto público de apertura, se debe proceder al análisis particular de cada una de las propuestas por parte de las autoridades competentes. En las licitaciones llevadas a cabo por la Administración pública, su estudio no corresponde a los funcionarios que presiden el acto de apertura. Para poder proceder a este estudio tiene que confeccionarse un cuadro comparativo de todas las propuestas presentadas, como base para la preadjudicación correspondiente, a efectuarse por la comisión de preadjudicación. Esta comisión conforma un servicio de asesoramiento administrativo técnico; su competencia se manifiesta mediante el dictamen que se conoce como preajudicación, que es en realidad un proyecto de adjudicación.


Cuando se recurre a este procedimiento en el derecho privado, también resulta de evidente utilidad la formación de una comisión de asesoramiento o de preajudicación, ya sea ésta un órgano permanente dentro de la empresa licitante o se haya constituido al efecto. Son mayores las razones que avalan su constitución cuando se trata de contrataciones para cuya apreciación se requieran conocimientos técnicos o especializados, en cuyo caso la comisión debe estar integrada por un especialista en la materia, o en su defecto podrá solicitarse a otros organismos (públicos o privados) todos los informes que estime necesarios (en igual sentido, art. 61, inc. 72, decr. 5720/72). Tal proceder es beneficioso no sólo para los oferentes (en cuanto brinda mayor objetividad a la adjudicación y, por tanto, mayor seguridad al negocio emprendido), sino también para el licitante -persona de existencia visible o ideal-, dado que de esa manera se asegura una eficiente adjudicación, que es en definitiva la finalidad del empleo de tal procedimiento.

Con respecto al concurso, es frecuente la formación de un jurado para que falle o designe la persona vencedora. En tal caso, el fallo del jurado es vinculante para la persona que llamó a concurso. Se diferencia del dictamen de la comisión de pre-adjudicación, en que puede ser modificado en el acto de adjudicación (siempre motivando esta decisión). Claro está que el fallo del jurado también puede ser atacado por corrupción, fraude, etcétera.

§ 375. ADJUDICACIÓN. - Es el acto administrativo que pone fin al procedimiento licitatorio. Pero para que el contrato se encuentre perfeccionado es necesaria su notificación; sólo a partir de la recepción de la notificación nace el contrato, generador de la relación entre la Administración pública y su cocontratante (el oferente que resultó adjudicado).

En cambio, cuando la adjudicación da lugar al nacimiento de una relación contractual regida por el derecho privado, entendemos que en virtud de lo dispuesto por el art. 1154 del Cód. Civil (reconocimiento positivo de la teoría de la emisión) el con-

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 15

trato se perfeccionará en el momento en que el anunciante de la licitación envíe o emita la notificación de la adjudicación, que no es otra cosa que el envío de la aceptación de la mejor oferta presentada. Sin embargo, en razón del sistema mixto adoptado por el codificador, esta aceptación se podrá retractar antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155), como consecuencia de la teoría de la información. De todos modos, el llamado a licitación, al igual que el llamado a concurso, una vez formulado opera como una autolimitación del anunciante (Administración o particular), en punto a la elección de su cocontratante. Consecuencia de ello es su obligación de indemnizar a los damnificados por una conducta que no se ajusta a los pliegos de la licitación o a las bases del concurso.

El criterio para seleccionar al oferente puede basarse en el ofrecimiento del "precio más bajo" (v.gr., art. 61, inc. 76, decr. 5720/72, antes de la reforma) o de la "oferta más conveniente" (v.gr., decr. 5720/72, modif. por decr. 827/88; art. 18, ley de obras piíblicas 13.064). El primer parámetro es de apreciación eminentemente objetiva, mientras que en el segundo existe un amplio margen de subjetividad, lo que no implica que la decisión es totalmente discrecional (no tiene la posibilidad de elegir cualquier oferta), sino que al tratarse de un "concepto jurídico indeterminado" habrá sólo una decisión, en la medida en que existan varias opciones, que será jurídicamente válida y que conlleva la necesidad de apreciar cuestiones de hecho al propio tiempo que se realizan consideraciones técnicas y jurídicas (v.gr., calidad de los rnateriales, idoneidad financiera -que a partir de la eliminación del Registro de Proveedores del Estado no se encuentra acreditada-, desvirtuándose el carácter automático de la licitación).

En las licitaciones convocadas por el Estado, suele requerirse al adjudicatario la constitución de una garantía de adjudicación.

§ 376. FoRMAUZACióN DEL CONTRATO. - En cste momcnto nacen las obligaciones derivadas del contrato. En el punto an-


terior sentamos el principio general acerca de cuándo se considera perfeccionado el contrato. Sin embargo, existen excepciones a dicho principio, que son consecuencia de la exigencia de una formalidad ad solemnitatem absoluta (o forma constitutiva) para la celebración válida del contrato.

En materia de derecho público podemos citar como ejemplos: a) el contrato de obra pública, que se perfecciona con su suscripción, y h) el contrato de suministros, donde se requiere la entrega de la orden de compra.

En materia de derecho privado, dado que las únicas solemnidades absolutas son las requeridas para los casos de los arts. 838 y 1810 del Cód. Civil, supuestos que en principio escapan al objeto de estos procedimientos, consideramos que rige el principio del art. 1154.

C) R É G I M E N DE LA RESPONSABILIDAD

§ 377. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LICITACIÓN. - "La licitación es un procedimiento tendiente a la celebración de un contrato, por lo que no debe confundirse con éste, que es un acto jurídico formalmente bilateral" (SC Tucumán, 19/3/63, LL, 110-767). Lo mismo puede decirse con respecto al concurso.

Algunos autores entienden que estamos ante uno de los tantos contratos de adhesión, donde quien realiza el anuncio predispone las condiciones de contratación a las cuales se adhieren aquellas personas que concurren al llamado. Esto no resiste un análisis jurídico y así lo ha expresado la Cámara Nacional en lo Civil, Sala D, con fecha 8 de agosto de 1972: "No se brindan las notas de necesidad de una de las partes y la configuración de las cláusulas contractuales que la otra parte establece unila-teralmente, inherentes al contrato de adhesión, sino que, por el contrario, los que comparecen al concurso lo hacen por la adjudicación de la obra material, ofreciendo cada uno de los que concursen su solución arquitectónica, artística, etc., o el precio más

1'ROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 1 7

conveniente. Nada más adverso que la simple adhesión, no obstante la predisposición de las bases del concurso por quien efectúa el llamado al público".

La licitación pública es una serie de actos que constituyen un procedimiento tendiente a seleccionar la persona del cocon-1 raíante y al final del cual nace el vínculo contractual.

a) LLAMADO A LICITACIÓN. El llamado a licitación o a concurso, no es una oferta de contrato, sino una invitación a ofertar, o un pedido de propuestas a los eventuales interesados. Es una demanda formal para que formulen ofertas los licitadores, sobre las bases preindicadas por el convocante, quien asimismo hace saber que está dispuesto a contratar si ellas resultan convenientes. No puede ser considerada una oferta porque no encuadra en los requisitos para su configuración, según lo prescripto por el art. 1148. No está dirigida a persona determinada, ni tiene lodos los antecedentes constitutivos del contrato, que precisamente lo fijarán los oferentes (v.gr., el precio), por lo que tampoco es una oferta al público. Como consecuencia de la naturaleza del llamado, el licitante puede revocar, modificar o dejar sin efecto el llamado a licitación, o a concurso, con la condición de que sea siempre antes del acto de adjudicación. Además, para que tal decisión tenga validez es necesario que siga las mismas pautas de publicación utilizadas en el primer llamado. Todo ello engendra, sin duda, una serie de responsabilidades civiles que el licitante debe asumir porque la fuente de dicha obligación es la declaración unilateral de voluntad (sin necesidad de recurrir a la figura del antecontrato). Esta solución se impone por una necesidad de seguridad jurídica, por respeto a la fuerza obligatoria del compromiso contraído y por la confianza de los interesados que debieron afrontar gastos para poder concurrir, ya que el alea asumida por los proponentes se refiere exclusivamente al acontecimiento de ser o no elegido de acuerdo con los criterios rectores del procedimiento.

La norma jurídica en que se funda la declaración unilateral como fuente de obligaciones radica, según Spota, en que esta-


mos en presencia de un acto jurídico no prohibido por la ley (arg. art. 953). A ello debe sumársele la necesidad de seguridad en el comercio jurídico, dentro de "la medida que la psicología pública lo exige" y la buena fe que debe guiar todo el trayecto de formación de la voluntad contractual.

b) PRESENTACIÓN DE LAS PROPUESTAS. LOS concurrentes formulan al anunciante una oferta (art. 1148), con renuncia a la facultad de revocarla por un plazo determinado (Cód. Civil, art. 1150-oferta en firme-; decr. 5720/72, art. 61, inc. 71; ley 13.064, art. 20).

Esta oferta de contrato genera dos obligaciones principales para el proponente: 7) formalizar el contrato, en caso de ser adjudicado, y 2) indemnizar daños y perjuicios, en caso de incumplimiento. Si se ha entregado una garantía de mantenimiento de la oferta, el monto de dicha garantía configura el tope indem-nizatorio (indemnización tarifada). Así lo han entendido nuestros tribunales: "El retiro intempestivo de los oferentes antes de la adjudicación y luego de la apertura de las propuestas, o sea durante los trámites preliminares, trae aparejada la responsabilidad precontractual, sin necesidad de advertencia ni de intimación alguna, y en los casos en que hay garantía, ésta representa en definitiva la medida de esa responsabilidad para el supuesto de que los oferentes se aparten, sin motivo atendible, del negocio antes del vencimiento de los treinta días. No es otra la razón de ser de tal garantía" (CNCiv, Sala C, 21/4/70, JA, 7-1970-498).

Una vez transcurrido el plazo fijado en el pliego, en caso de haberse hecho la adjudicación a otro proponente o rechazadas todas las ofertas, la garantía se debe devolver.

c) ADJUDICACIÓN. Éste es el acto por el cual quien efectuó el llamado a licitación, o a concurso, expresa su voluntad de contratar con el concurrente u opositor que presentó la oferta más conveniente, de conformidad con lo manifestado originariamente en el anuncio del procedimiento.

I'KIK I.DIMIIÍNTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 19

l-;i adjudicación es la aceptación de la propuesta u oferta mas conveniente (o de precio más bajo, según el caso), y, por lo linio, debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o 1 K'Micntos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo tic voluntades (art. 1152) y no se menoscabe la garantía de i ' i i a l d a d .

Hn consecuencia, a partir de la concreción de este acto, el ' ontrato queda perfeccionado (salvo cuando se requiera una so-Icnuiidad especial para tal efecto), y la responsabilidad de las partes queda situada en la órbita contractual.

Puede ocurrir que la licitación se declare desierta (cuando nadie concurrió al llamado), debiendo en tal caso recurrirse a (ilro procedimiento de selección (si se trata de un llamado realizado por la Administración ha de seguirse el procedimiento indicado en el ordenamiento jurídico). Obviamente, este supues-ii) no genera responsabilidad alguna.

También la licitación puede fracasar porque las ofertas presentadas resulten inadmisibles (v.gr., art. 9°, ley de obras públicas). Ese rechazo, ¿genera responsabilidad para el licitante?

En la doctrina iusadministrativista suele distinguirse dos etapas para explicar este punto: 7) la anterior a la apertura de los sobres, en la que la Administración puede dejar sin efecto la licitación y rechazar las ofertas, por propia decisión, y 2) la pos-(erior a dicho momento, pero anterior a la adjudicación, en la que las ofertas sólo pueden ser rechazadas por inconvenientes, debiendo el anunciante fundar su decisión según lo establecido en los pliegos o bases.

Tal distinción creemos que no es necesaria para las licitaciones de derecho privado. El llamado a licitación genera obligaciones cuya fuente es la declaración unilateral de voluntad, por lo cual no existe motivo para justificar tal distinción. En ambos casos, el rechazo de las ofertas deberá ser razonable. Y esa razonabilidad se debe apreciar de acuerdo con las condiciones establecidas en el llamado. La facultad de declarar fracasada una licitación o un concurso, resulta de los pliegos o bases


del respectivo procedimiento. El licitante puede estipular todas las reservas que estime pertinentes siempre que no sean abusivas (art. 1071, Cód. Civil). Conforme lo ha expuesto la jurisprudencia: "Si el fundamento de la decisión adoptada por el club sobre la licitación efectuada, no resulta razonable, es exigitiva de indemnización (en el caso se trata de una licitación privada)" (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).

Para sintetizar y aclarar lo hasta aquí expuesto transcribiremos un pronunciamiento de nuestros jueces: "El anuncio de licitación es una invitación (invitatio ad offerendum) y la propuesta es una auténtica oferta de contrato. Quien presenta una oferta atiende la invitación que ha hecho la Administración. Al establecer la Administración cuál es la oferta más conveniente, se la declara aceptada. Y esta aceptación implica la adjudicación, es decir, por medio de la adjudicación se ha elegido, entre los ofertantes, a aquellos que ofrecen las condiciones más ventajosas para la Administración" (CNFedCivCom, 4/8/67, ED, 21-98).

§ 378. ÁMBITO Y EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. - Conforme se desprende de lo desarrollado, para el análisis de este tema deben distinguirse dos momentos de la licitación:

a) El primer momento abarca todo el procedimiento de selección anterior a la adjudicación (y a partir de la publicación del llamado); en esta etapa, la responsabilidad por los perjuicios que se puedan causar a los oferentes o al licitante es de índole precontractual, y su fundamento lo encontramos en la voluntad unilateral y también en el abuso del derecho.

En efecto, la declaración unilateral de voluntad vale en tanto el destinatario denuncie una conducta arbitraria de aquél.

Otra cosa acaecería si se tratara de un simple pedido de precios. En este caso no habría ni obligación emanada de la voluntad unilateral, ni invitación alguna a ofertar. Pero eso debe surgir claramente de las bases del pedido (v.gr., estipulándose que se reserva el derecho a no pronunciarse sobre el resultado).


La particularidad de esta relación está dada por su origen unilateral, en razón de ser la fuente obligacional un acto jurídico para el licitante (o un acto administrativo si se trata de la Administración) y otro acto jurídico para el oferente.

Completa la idea antedicha el art. 1071 del Cód. Civil: sólo el ejercicio no abusivo del derecho (a retractarse de su oferta o de su invitación a ofertar, según sea) libera de responsabilidad. La dificultad reside en determinar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo (antifuncional), puesto que la abusividad importa un concepto jurídico indeterminado. Creemos que, en tales casos, debe tomarse como parámetro o medida estándar la buena fe que es exigible también en esta etapa de formación del contrato.

Entendemos que en estos casos debe resarcirse el interés negativo. De acuerdo con Ihering, éste comprende: a) el daño emergente; por ejemplo, los gastos realizados para la presentación de las ofertas (gastos en la elaboración de proyectos, maquetas, asesoramientos profesionales, etc.), y b) el lucro cesante (en la medida en que constituya un daño cierto); pero en este aspecto habrá que determinar en cada caso la mayor o menor posibilidad de ganancia con el criterio empleado para medir la pérdida de una chance.

Concordantemente nuestros jueces han expresado: "La reparación en cuestión tiene en vista justamente la inexistencia de contrato e involucra la posibilidad que el actor tenía de contratar, que fue interrumpida por el acto ilegítimo del responsable" (se reclamaba en el caso una indemnización por no ser razonable el fundamento de la licitación, convocada por una persona de derecho privado; CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).

b) El segundo momento comienza con la adjudicación del contrato (y la correspondiente notificación), o en supuestos de excepción -mencionados anteriormente-, desde el cumplimiento de la solemnidad exigida para el perfeccionamiento del contrato.

En caso de negativa del licitante a formalizar el contrato, el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo a la contratación. El contrato se ha perfeccionado con la aceptación del licitante


por medio de la adjudicación (salvo la exigencia de una forma constitutiva).

En consecuencia, son los principios de la responsabilidad contractual los que rigen esta etapa. Por ejemplo, se llama a licitación para la construcción de un edificio, concurren los interesados y se adjudica a la oferta más conveniente. Si el convocante se niega a cumplir el contrato de locación de obra -ya perfeccionado-, la solución que corresponde aplicar al conflicto en cuestión la hallamos en la norma del art. 1638 del Cód. Civil. En efecto, aquel precepto regla las indemnizaciones que debe efectuar al empresario el dueño de la obra que ha desistido de la ejecución de ésta: hay un vínculo jurídico contractual derivado de la adjudicación de la obra.

Se trata de la indemnización del lucro cesante derivado de la ruptura de un contrato -p.ej., resolución- por culpa de quien debe responder (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-532). Pero para su cálculo se deben descontar los trabajos que ante el desistimiento del comitente el empresario no realizó. Es decir, se debe discriminar la utilidad que obtendría el locador, del trabajo que necesitaba emplear para llevar a cabo la obra.

§ 379. JURISPRUDENCIA. - \. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Dicha regla tiene singular importancia en los contratos administrativos, en los cuales se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación.

En la licitación pública el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario.


Al formular su propuesta, la concesionaria debe obrar con pleno conocimiento de las cosas, pues la magnitud de los intereses en juego le impone actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

La adjudicación que no respecta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales, está viciada de legitimidad y nada debe tomarse como concedido, sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda fatal para el derecho del concesionario.

En los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades puede concretarse mediante la adhesión del particular a las condiciones previamente establecidas por la Administración o a través de una elaboración conjunta que sea el resultado de la libre discusión entre las partes. Respecto de las licitaciones, rige como regla general que la notificación de la adjudicación al favorecido perfecciona el contrato; pero excepcionalmente, el perfeccionamiento se concreta mediante la redacción de un documento "ad hoc"... La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo (voto en disidencia del doctor Moliné O'Connor) (CSJN, 30/3/93, DJ, 1994-1-98).

2. Corresponde confirmar la sentencia que declaró improcedente la pretensión de la contratista de obtener la modificación de la fórmula contractual de variaciones de costos y percibir los importes correspondientes a la diferencia del precio total de la obra, si la falta de adecuación de la fórmula contenida en las bases de la contratación directa respecto de la obra concreta a realizar, fue conocida por el recurrente desde la presentación de


las ofertas, más allá de que, en los efectos prácticos, esa irre-presentatividad no entrañara a esa época consecuencias relevantes (CSJN, 20/4/93, DJ, 1994-1-72).

3. El pliego de condiciones o programa contractual es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, las pautas que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes, cocontratantes (relación jurídica) y el procedimiento a seguir en la preparación y ejecución del contrato (ST SdelEstero, 6/12/94, DJ, 1995-2-681).

4. En la licitación pública se presentan las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad inexcusable de toda la Administración pública, que hacen que la conjunción de voluntades se opere mediante la adhesión del administrado cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos.

En virtud de que las uniones transitorias de empresas, por la trascendencia del acto de su constitución, se hallan comprendidas dentro del inc. 13 del art. 1881 del Cód. Civil, la ausencia de poder especial para formar sociedades determina que la constitución de la unión transitoria adolezca de un vicio de capacidad que torna ineficaz el acto, viciando la posterior presentación a licitación pública (ST SdelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855).

5. Los términos o expresiones utilizados en los pliegos de bases y condiciones son de interpretación estricta y ello no conduce a exceso ritual alguno.

El voluntario sometimiento al pliego de bases y condiciones efectuado sin reserva expresa, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional.

No puede admitirse que algún oferente reacomode los términos de su presentación con posterioridad a la apertura de los sobres, para así adecuarla tardíamente a las condiciones exigidas por el pliego licitatorio, pues de tal modo se desnaturalizaría el sistema sustantivo relativo al régimen de la licitación pública y


se facilitaría la concurrencia desleal, violando el principio de igualdad de los oferentes.

La desestimación de la oferta por inconveniente conduce al fracaso del procedimiento licitatorio por razones relativas al precio, financiación u otras circunstancias, aun cuando las ofertas fuesen admisibles por ajustarse a las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto de la licitación (CNCom, Sala A, 6/12/94, £)y, 1995-2-671).

CAPÍTULO XXIX

CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS

S 380. INTRODUCCIÓN. -Antes de iniciar el estudio y de-iiiiollo de los contratos modernos, queremos advertir sobre la iilioducción en ellos, de las denominadas cláusulas económicas Ilusivas.

lii contrato, como hemos señalado en la introducción de la r.iili- general, constituye una herramienta de la economía capi-I ilisla para la obtención individual de la tasa de beneficio y la Miiuiicnción global del sistema. Esta situación ocasiona una niisiante tensión entre las empresas y los consumidores, como i!riii('s del mercado y sujetos universales del contrato que tra-III de imponer sus intereses; los unos, para mantener o au-iciilar aquella tasa de ganancia, y los otros, por reducirla y hli'iier mayor seguridad en los bienes y servicios consumidos.

i.as empresas cuentan con dos herramientas para consolidar lis intereses: la metodología del contrato de adhesión y las l.liisulas abusivas.

lin cuanto al primero, ya hemos establecido sus caracterís-" lis en la parte general, y respecto de las segundas, pensamos iiic es más coherente metodológicamente desarrollarlas en un iipilulo especial, al inicio de los contratos modernos.

1 ,a idea será determinar su carácter, establecer mínimamen-1' iiiiii clasificación (directas e indirectas) y los remedios que ricvé la ley de defensa del consumidor, para su remoción.

2 8 ' CONTRATOS MODERNOS

§ 381 . CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. - E l conocimiento de este tópico quedaría trunco si nos limitáramos a realizar un análisis simplemente dogmático, pues perderíamos de vista la lógica del sistema económico y social, es decir, su significación epistemológica.

Las empresas tienen una lógica microeconómica y el sistema económico capitalista, por ende, también lo tiene y ambos son coincidentes, interconectados e imprescindibles entre sí: esa lógica es maximizar constantemente la tasa de beneficio.

La inercia del sistema necesita de esta lógica por dos razones: por un lado, es necesaria en las empresas una constante reinversión de parte de esas ganancias, para mantener el proceso tecnológico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el mercado; y por otro, debe realizarse el proceso de acumulación capitalista, que necesita consolidarse en cada acto económico (contrato individual) y en la sistemática de la empresa como un todo económico.

Los consumidores (como masa) procuran con su acción establecer una menor situación ponderativa de riesgo y otras veces un concreto deterioro en la tasa de beneficio, cuando ésta intenta ser una sobreganancia, con lo cual la empresa considera que debe prevenirse de estas situaciones.

Estas dos lógicas (la de mantener la tasa de beneficio y la de previsión de riesgos) constituyen situaciones micro (empresa) y macroeconómicas (sistema) verificando una tensión permanente, que las empresas resuelven mediante la elaboración de los contratos de adhesión y de ciertas cláusulas que tienen como objetivo romper con esa situación de crisis (coyuntural-estruc-tural) en su favor, y esto está entonces ínsito en la empresa y el sistema, siendo imposible de evitar.

Estas cláusulas, entonces, que los abogados denominamos abusivas, los economistas las denominan maximizadoras de la tasa de beneficio y los sociólogos, cláusulas superadoras de crisis o de mantención de poder.

Su objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situación de poder, así como en lo económico, y consolidar la maxi-

CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS 2 9

mización de su tasa de beneficio. En este doble sentido, aparecen como legítimas o legitimadas, si las consideramos como expresión del interés de una parte y dentro del sistema económico capitalista.

§ 382. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS: DIREC

TAS E INDIRECTAS; GENÉTICAS Y FUNCIONALMENTE DEVENIDAS. - Las

empresas, en general, generan cuatro tipos de cláusulas abusivas para lograr sus objetivos de mantención de poder y beneficio económico.

Las primeras, denominadas directas, son aquellas con las cuales en forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocación del lugar de jurisdicción de imposible acceso para los consumidores, un interés exorbitante para la mora, la renuncia del consumidor a determinados derechos esenciales, etcétera.

En cambio, las llamadas indirectas son aquellas con las cuales los objetivos favorables a la empresa se cumplen pero en forma de previsión mediata, por ejemplo, la facultad de modificación ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor o estado de necesidad o la interpretación futura de cláusulas bajo condiciones extremadamente favorables para la empresa dada su ambigüedad, en el tramo de la ejecución contractual (condiciones de habitabilidad para la entrega de una casa o lote de terreno).

En cuanto a la segunda clasificación, se alude al momento en el cual comienza a funcionar su abusividad; así, las primeras se desarrollan en la misma génesis del contrato, tales como cuantificar el incumplimiento del consumidor y no el de la empresa, en la misma situación, dejando a aquél en clara situación de desigualdad genética.

Un ejemplo de esta situación se verifica cuando en los contratos de ahorro previo se introduce la cláusula penal para cuantificar la mora del adquirente (v.gr., por interés progresivo) de tal forma que queda establecido el daño y su cuantificación. En cambio, si la automotriz no entrega el automotor en término (fe-


cha contractualmente asumida) no se prevé cláusula penal, con lo cual' el consumidor debe alegar y probar el daño y su cuanti-ficación.

Por otro lado, en las cláusulas funcionalmente devenidas abusivas, aparecen genéticamente como de aparente situación igualitaria y respetuosas del derecho del consumidor. Ello acaece con las cláusulas que permiten a ambas partes del contrato la rescisión incausada.

En un contrato de medicina privada, colocada esa cláusula, aparece ab initio como justa y equitativa, pero pasado el tiempo (v.gr., un adherente que ha sido tal durante veinte años y tiene treinta años de edad) la cobertura en otra prepaga le resultará más onerosa, pues comienza la denominada edad riesgo; o deberá soportar entonces algunas situaciones violatorias de sus derechos, como abonar aranceles discriminados.

En cambio, para la empresa es una situación ventajosa pues ya se ha capitalizado a bajo costo por el afiliado que abonó su cuota durante veinte años (recibe dinero, pero brinda pocas prestaciones o muchas de bajo costo, y cuando debe afrontar las de alto costo rescinde el contrato).

§ 383. REMEDIOS DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -

El art. 37 de la ley 24.240, establece claramente que las cláusulas abusivas que enumera son ineficaces, y se tendrán por no convenidas.

En el segundo párrafo, contiene una deducción de inmediatez, como lógica de resolución de conflictos en la interpretación de cláusulas, como razón dialéctica, propugnando la interpretación más favorable al consumidor y la menor gravosidad, planteando -como decía Hegel- una conexión inseparable entre la inmediatez de las soluciones y la génesis del problema.

El párrafo 3° plantea la superación del conflicto de confianza mercatoria, a favor del consumidor, aniquilando la diferencia ontológica. Se trata de una solución de autoexposición de los términos implicados que fueron generados a partir de una con-

CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS 3 1

ducta empresarial, sumándole a ello el marco regulatorio universal (ley de competencia o de lealtad comercial).

El último apartado del párrafo 3°, norma expresamente una facultad que resultaba de los principios generales del derecho e implícitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil- la integración del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una cláusula.

Si bien la solución de la ley de defensa del consumidor es buena, no suprime las progresistas reformas de 1968 al Código Civil que la jurisprudencia en materia de nulidad de cláusulas abusivas, desarrolló y condnúa haciéndolo.

Por último, quedan dos cuestiones sin resolver, por falta de reglamentación y voluntad política: la revisión anticipada de los contratos de adhesión por un organismo estatal (art. 38 ley 24.240) y la actuación del Banco Central en el control operati-vo-fínanciero (art. 36, ley 24.240).

§ 3 8 4 . JURISPRUDENCIA.-1. El hecho de que el contrato que unió a las partes pueda ser calificado como de adhesión no implica por sí que sus cláusulas deban ser dejadas de lado porque la parte adherente se considere perjudicada por ellas (CN Com, Sala C, 12/10/94, JA, 1996-IV-72, secc. síntesis, n" 4).

2. Interpretar significa reconstruir la intención común de las partes, ponerse por encima del interés de cada una de ellas y efectuar una investigación del contenido del contrato, procurando que todas las cláusulas mantengan su vigencia o bien posean algún significado.

En el caso de que existan discordancias entre las cláusulas la interpretación debe hacerse pardendo del hecho que el contrato es un acto único en el que no cabe su análisis aislado, sino como elementos integrantes de un todo orgánico, sin perder de vista el fin económico que persigue el negocio jurídico (CNCiv Sala A, 17/3/95, y^, 1996-IV-104).

3. Las cláusulas predispuestas deben interpretarse contra el predisponente.


En principio, las cláusulas predispuestas, al reverso de la solicitud de suscripción del contrato de ahorro previo, carecen de valor.

La cláusula incorporada como exclusión de cobertura debido a una enfermedad preexistente que luego le produjera la muerte a un adherente al plan de ahorro previo resulta ambigua y oscura, contrariando en principio, el esquema de la ley 17.418, en todo caso, hubiera correspondido que la administradora del plan que contrató el seguro exigiera la declaración de salud del suscripto antes del ingreso al sistema (CNCom, Sala C, 29/12/95, JA, 1996-IV-28).

4. Las palabras, las frases, deben interpretarse según el contexto en que se articulan. Así lo impone el uso general. El Código de Comercio (art. 218, inc. 2) lo recuerda para las cláusulas que siendo "equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general". Lo dominante es la "interpretación según el contexto", ya que fragmentando el contrato en cláusulas no se llegará a una correcta hermenéutica (CCivCom Rosario, Sala A\ 2/10/95, JA, 1996-IV-76, secc. síntesis, n" 40).

5. Ante el conflicto, el juez debe investigar cuál es el contenido del contrato, considerándolo como un todo integral, estableciendo el sentido de cada cláusula dentro y en función de ese todo, aplicando para ello los tres principios fundamentales de las reglas de la hermenéutica: la fuerza obligatoria de los contratos, el deber de celebrarlos, ejecutarlos e interpretarlos de buena fe, y la regla de que los contratos se hacen para ser cumplidos (JuzgCivCom Rosario n° 5, 9/5/96, JA, 1996-IV-76, secc. síntesis, n° 41).

CAPÍTULO XXX

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN

A) HlPERCENTROS DE CONSUMO

§ 385. INTRODUCCIÓN ECONÓMICA.-Nuestro objetivo es contribuir, mediante aportes desde lo económico, a una mejor interpretación del contrato y sus consecuencias jurídicas.

El desarrollo de estas nuevas situaciones de asociación de empresas tal como se da, es una cuestión de investigación en que no nos encontramos preparados desde la órbita del derecho, ya que nos enfrentamos a un fenómeno económico distinto y nuevo, en un país de nivel de subdesarrollo; de ahí que resulten un tanto inadecuadas las soluciones que puedan haberse instrumentado en naciones de alto desarrollo (análisis económico-jurídico).

Tenemos la obligación de escribir sobre estos temas, formulando teorías que surjan de la observación directa de estas nuevas situaciones, sin pretender ajustar la realidad a moldes de las concepciones teóricas prevalecientes y sin recurrir a lo que podríamos denominar "mitología del desarrollo" (todo es aceptable porque necesitamos crecer) y sólo poner el acento en el crecimiento económico (por necesidad histórica de desarrollo).

La experiencia enseña que, dentro de un sistema económico de empresa privada, las oscilaciones de la economía no tienen autorregulación (la competencia es imperfecta), sobre todo en

\. Ghersi, Contratos 2.


los países subdesarrollados. Por ello es necesario poner en movimiento "factores que compensen o nulifiquen", evitando daños irreparables en los "seres humanos aislados o por sectores", que no poseen poder en la contratación.

Estas empresas con su asociación (v.gr., hipermercados) pretenden, a partir de la oferta de productos en apariencia competitivos, incentivar el consumo, ampliando su mercado por efecto de la complementariedad de cosas y servicios, propendiendo a aumentar su tasa de ganancia por concentración de funciones, o dicho de otra forma, realizar un ahorro en costos, por ejemplo, servicios unificados, edificio único, etcétera.

El efecto es que la demanda de bienes y servicios crece a ritmo acelerado (en comparación con negocios individuales), y simultáneamente con este beneficio comercial comienzan a aparecer los problemas jurídicos (en relación simétrica al aceleramiento); así, primero fueron los laborales, luego los impositivos, ahora podemos señalar los contractuales civiles y comerciales, por ejemplo, responsabilidades de pequeñas empresas que carecen de decisión en la asociación, vicios redhibitorios o responsabilidades por productos alimenticios elaborados.

Debemos entonces analizar la situación a distintos niveles, y el plan económico debe tomar en cuenta otras circunstancias que también son trascendentes -v.gr., sociales-, para evitar consecuencias que puedan resultar irremediables.

a) AsocJACióN DE EMPRESAS. Los hombrcs de negocios se distinguen fundamentalmente del hombre común, porque toman decisiones, y como consecuencia de ello emprenden actividades a las que asignan determinados recursos, de los cuales pretenden obtener una rentabilidad, con el menor riesgo posible.

Esta decisión es un acto de elección entre situaciones posibles y no es ejercida en absoluta libertad, ya que la comunidad determina ciertas pautas de "ordenación" y aún más, hay ciertas circunstancias en donde determinados derechos individuales sólo pueden ser dejados de lado -en el campo patrimonial- con su debida contraprestación, por ejemplo, la expropiación.

I'S IKIK TURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 3 5

Cuando se determina una asociación de empresas -hiper-iniTcado-, la acción no se concreta por el azar.

En tal circunstancia se mide cada paso, desde el "ambiente ilüerente" que se genera ~a veces real, otras por la mera publi-liilad creativa o imaginativa- pasando por el nivel o categoría de empresas participantes, hasta la selección del grupo o sectores consumidores.

Toda esta conducta de deliberación cuidadosa en la planificación, tiene una finalidad: recoger las ganancias del negocio en concreto y además generar futuras consecuencias económicas, dentro de la misma situación o en relación con acontecimientos exteriores, v.gr., posiciones de predominio.

No pretendemos realizar un análisis profundo y puntilloso ilel tema, pero tratamos de transmitir un "realismo económico". liste tipo de asociación tiene por mira una "clarificación" de expectativas, de tal forma de mensurar estadísticamente los riesgos negocíales, angostamiento de espacios, costos, etcétera. Tal "acontecimiento económico" -la asociación de empresas- no puede ser como una "esquina ciega" (como la llama el economista inglés Shacle), es decir, sólo por sí y sin visión para los demás problemas que ella genera, creando una incertidumbre jurídica.

De esta forma, debe desecharse la explicación que dada la importancia de la inversión no debe tener riesgos, más allá de la finalidad que fija el propio negocio (pensando en rendimiento de valores y no de desarrollo como objetivo final), porque de lo contrario no se haría.

b) ASOCIACIÓN DE CAPITALES. Las empresas como tales producen sus bienes en lugares distintos (desde el punto de vista de la fabricación) de tal forma que estas fases de los procesos están o pueden estar dispersas, y ni siquiera están coordinadas entre sí; son, pues, verdaderamente autónomas.

Ello implica que carecen de plan común para su elaboración, lo cual indica que existe capital individual ligado con el desarrollo de cada empresa.


Ésta es la situación real de la elaboración de los bienes; sin embargo, diferente es la situación para la comercialización, pues allí aparecen ligados en una serie de aspectos y pretendemos probar que también lo están mediante un capital de afectación.

Sin duda, se presentan un sinnúmero de dificultades para el estudio de esta "concentración o asociación de capitales" que nacen, en primer lugar, por pretender mantener el concepto expuesto de capital individual o autónomo.

Cuando señalamos lo que aquí denominamos "capital de afectación" (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos) significa que mediante aquél se constituye un centro de disposición de flujo de bienes en circulación.

Este proceso apunta a la creación de bocas de expendio para los consumidores, con un ingrediente importante, la segmentación de la actividad elaboradora y la integración con otras empresas en la comercialización.

De esta forma, se incrementa en escala el proceso de acceso al público.

Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo capital -autónomo- de afectación, debemos regularlo, ponerle orden normativo, establecer el alcance para las empresas o entidades que lo constituyen y la tipología de esta asociación (concentración horizontal o vertical), etcétera.

El primer paso viene dado de lo económico, y es admitir que esta asociación de capitales intenta incrementar la comercialización de bienes, de tal forma que sería imposible hacerlo para cada capital individual.

Se puede presentar de diversas maneras: como concentración simple de capitales, es decir, mediante el aporte -en distintas proporciones- para la formación del centro de compras o hipermercado (esto puede disfrazarse como alquileres adelantados, aportación de espacios o usufructo de locales a noventa y nueve años, etc.) con adjudicación de partes; como concentración compleja de capitales, que a lo ya expuesto se le suma una

' '4|I(|I('I1IKA HMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 3 7

íiDid de poder, si el aporte es superior al porcentaje preestable-i(l(), etcétera.

Puede también ser de integración inmediata o discontinua, II limción del tiempo de distintos segmentos de aportes, que (instituirán posteriormente el capital. A veces, está también en

M'liición con los procesos de construcción y puesta en marcha • IrI centro.

Lo concreto, y para no extendernos demasiado en esta in-iiodiicción, es que con esta asociación de capitales, absorbidos iiK'ciiante diversas formas, se genera un nuevo capital de afecta-1 ion, distinto de los individuales, reagrupados para buscar una iiiK'va forma de desarrollo.

c) LA NUEVA EMPRESA COMO RESULTADO DEL "CAPITAL DEAFECTA-

I ION". Mediante la asociación de capitales se genera una nueva impresa. Este fenómeno económico es real, y lo debemos es-Ilidiar desde lo jurídico para establecer sus responsabilidades; in olvidar, por supuesto, su necesidad, que como "idea de de-.arrollo" asegura para cada empresa en particular un adecuado Mujo de bienes, manteniendo una relación producción-comer-i ialización y, en lo general (social) una oferta de trabajo continuado.

Esta nueva empresa tiene otras fronteras en relación con cada uno de los que intervienen, v.gr., tiende a generar confianza en los consumidores (diversidad de productos, bajos precios, LIC.) y en los inversionistas, que con una mínima cuota acceden a un complejo, imposible de hacerlo desde su empresa individual.

Para entender esto, debemos despojarnos de viejas prebendas e ideas y asumir esa realidad como una nueva forma de comercialización de bienes.

Uno de los cuellos de botella de los países subdesarrollados es no poseer una verdadera "clase empresarial", con conciencia de tal y como tal, por su apego al individualismo; la creación de estas nuevas empresas tiende a quebrar esta deficiencia.


El empresariado tradicional en la Argentina es autodidacta, con escasa preparación (hace muy pocos años que las universidades de formación empresaria registran ingresos considerables de alumnos), con una mentalidad mercantilista más que capitalista, ven a la empresa como una aventura de alta tasa de ganancias, con especulación fácil y no como algo duradero y estable.

La nueva empresa (como conglomerado de empresas, con capital de afectación) tiene otros objetivos: idea de desarrollo permanente, ampliación de actividades, creación de empleos, aun con aportación de capital poco importante, pero con una férrea dirección y conducción.

El "marco de condiciones" dentro del cual se debe analizar esta nueva forma económica, con todas sus implicancias jurídicas, hace que debamos abandonar conceptos clásicos de la función y conformación de la empresa, del capital y hasta de los negocios privados, ya que se trata de un problema demasiado serio y de connotaciones sociales trascendentes.

En resumen, la meta central es tratar de enmarcar jurídicamente esta nueva idea, sin dejar de dar respuesta al conjunto de problemas que ello genera.

§ 386. NATURALEZA JURÍDICA. LA IDEA DE LA MULTIRRELA-

cióN o MULTicoNTRATOs. - El primer paso es tratar de establecer frente a qué tipicidad de contrato estamos; muy pronto descubriremos que resulta imposible la pretensión de enmarcar el "conjunto de relaciones" y ceñirlo a una sola situación contractual.

Para cumplir los objetivos descriptos desde lo económico, primero, debemos establecer si, jurídicamente, hay o no una nueva empresa con capital de afectación propio.

A esta pregunta ya hemos brindado nuestra respuesta afirmativa, la empresa nace para institucionalizar la nueva idea de comercialización (con todas sus implicancias: reducción de la ecuación costo-beneficio, eficiencia, etc.), generando una "nue-

I MKIICIURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 3 9

wi esfera de poder jurídico concreto", distinta de cada empresa l'iirticipante, con aptitud de disposición y administración del com-lilcjo.

No se nos escapan los múltiples problemas que se deben ii'solver: la relación de cada empresa con la nueva, que adquiere l.is formas más diversas, desde el arriendo de locales hasta la iompraventa, pasando por el usufructo, etcétera. Esto puede hacerle revestir doble carácter como integrante del nuevo ente (aporte de capital, a veces disfrazado como arriendos adelantados, etc.) y como su locataria.

Excede a este manual el análisis pormenorizado del sinnúmero de situaciones que pueden presentarse, pero como síntesis podemos señalar que la integración de la nueva empresa se constituye con aportes de distintas formas jurídicas.

Por esta razón nos interesa hablar fundamentalmente de la idea de ligazón por el multicontrato, quebrando así la visión tradicional del aporte de dinero como accionista (aun cuando luego se encubra mediante esta forma jurídica, al establecer los valores proporcionales).

Decimos que este nuevo ente (que podría revestir cualquier forma jurídica) es una "nueva esfera de afectación", con poder jurídico concreto, con la consiguiente gama de derechos y obligaciones, no todas de análisis claro y definitorio, pero que intentaremos esbozar.

§ 3 8 7 . RELACIONES CON LAS EMPRESAS DEL COMPLEJO.-T&vcí-

poco aquí puede circunscribirse la cosa a establecer una tipici-dad -en materia de contratos-, pues, por lo menos, del análisis de la realidad hemos descubierto tres formas usuales: la locación, el usufructo y el dominio a título de propietario.

Efectivamente, en algunas situaciones, para las empresas pequeñas o los comerciantes unipersonales -incluso sin participación de capital en la nueva empresa- se establece una relación de locación de inmuebles, con todas las implicancias jurídicas que ello determina, además del franchising y otras.

4 0 CONTRATOS MODi:i<Ni '

La pregunta que surge rápidamente es ¿esta "relación locí tiva" limita todos los efectos para los terceros a esa situacii'in ' La responsabilidad -en sus diversas formas- se expande para l.i empresa, por situaciones que puedan presentarse, por ejemplu despidos en el ámbito laboral o intoxicaciones en la rama ali mentida.

Una segunda situación que suele presentarse es la que re viste el carácter jurídico de usufructo, típico caso de las emprc sas multinacionales que invierten sumas importantes y la figura de la locación con las características legales, no les interesa, pues tiene límite de diez años y no le permite amortizar la inve-sión, y el carácter del locatario no lo autoriza a ser parte importante en el nuevo ente.

Las mismas preguntas que hemos formulado respecto de la locación, caben aquí.

Aparecen algunas situaciones de adquisición a título de dominio de locales -generalmente los más importantes o grandes-que generan una relación de relativa independencia, ligados al ente por cuestiones de apariencia de administración, aun cuando sostenemos que excede esa relación.

Por último, también es asidua la figura jurídica del fran-chising.

Como vemos, la situación desde la óptica jurídica es compleja, sin que aún hayamos adicionado ciertas variantes, como son la posibilidad de cesión del derecho de locación, de usufructo e incluso sucesivas ventas de locales o franchising.

Sin duda, insistimos, se trata de nuevas fórmulas económico-jurídicas, distintas de los moldes tradicionales.

§ 388. RESPONSABILIDADES HACIA TERCEROS. -El objetivo final de esta nueva empresa es la optimización de la comercialización de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores (aparte del problema laboral e impositivo), por ejemplo, daños acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes) o por con-

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 4 1

sumo de alimentos o fármacos (utilización como insumos, etcétera).

La inquietud que está presente en muchos estudiosos del derecho, es de qué manera se rigen estas relaciones de responsabilidad.

Sostenemos que además de la responsabilidad que emana para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular -pues la liga una relación jurídico-contractual directa- aparece también la responsabilidad de la nueva empresa, pero en este supuesto con límite en el capital de afectación y no extensiva individualmente al patrimonio de las demás empresas inter-vinientes.

Nuestra propuesta jurídica tiene varios vértices que iremos explicando sucesivamente, aun cuando por la brevedad que debemos imprimirle al manual, lo haremos sintéticamente.

a) RESPONSABILIDAD CONCRETA DE LA EMPRESA QUE COMERCIALIZA

EL BIEN o SERVICIO. Es la parte más simple de la cuestión, aun cuando no se halle exenta de alguna perspicacia. La ligazón con el consumidor nace del contrato en especial que realice." compraventa, locación, leasing, servicios, etc., y con todas las obligaciones y responsabilidades tradicionales que ello implica y no quedará restringido en lo patrimonial a su participación en el complejo, sino que abarcará la totalidad del patrimonio, v.gr., la planta de fabricación u otros locales.

La ¡dea de responsabilidad patrimonial tradicional es la respuesta adecuada a esta situación.

b) RESPONSABILIDAD DE LA NUEVA EMPRESA. Atenderemos esta cuestión desde dos aspectos básicos.

1) FUNDAMENTOS. Afirmamos la idea de que la creación de estos complejos o hipercentros de comercialización se basa en la creación de una nueva esfera jurídica, que es otra empresa, con su propio capital de afectación, para desarrollarse y también afrontar las responsabilidades, no sólo propias de la organización y administración, sino también las que emanen frente a ter-

4 2 CONTRATOS MODERNO'.

ceros de cada empresa que dentro del complejo comerciali/.i productos o servicios.

Desde lo económico, esta empresa nace con un objetivn claro, que es la optimización en la comercialización de henc ficios económicos, directos (arriendos, usufructos, etc.) e indi rectos (reduciendo costos de servicios); además jurídicamenlc ante los consumidores, la nueva empresa genera confiabilidad y respalda (mediante publicidad inductiva) la acción de las emprc sas que individualmente comercializan sus productos (hay un servicio económico).

La vía jurídica del consumidor es que, en realidad, esta empresa es el verdadero sujeto comercializador de los bienes y servicios, que lo implementa con bocas de expendio al público de diferentes marcas.

Aparece así una corresponsabilidad de igual intensidad -solidaria- de la nueva empresa, y de la empresa en particular, que comercializa el producto. El fundamento lo debemos encontrar en las sabias palabras del jurista italiano Nicolo Lipari cuando explica el fenómeno.

Señala que hay que clarificar en forma precisa el "acto de empresa" y la "actividad de la empresa"; el primero apunta al negocio jurídico en concreto -en nuestro caso la empresa X que perfeccionó la comercialización del bien o servicio en particular- del cual surge la responsabilidad tradicional tipificada para cada contrato.

La segunda cuestión -más moderna y más importante- es la sostenedora de la "actividad comercial-económica" y aquí tenemos a la nueva empresa, que en apariencia trata de diferenciarse de la empresa comercializadora en concreto, pero que a estos efectos son ambas soportes de la actividad económica, pues no existen la una sin la otra; habiendo un nexo jurídico entre ambas, que aparecen ante el consumidor como una "unidad compleja de interés". El Código italiano de 1942 establece la posibilidad de responsabilizar a los sujetos de esta actividad económica.

I'S I KlICTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 43

Para arribar a esta conclusión es necesario admitir que la líiniercialización de bienes y servicios va en camino de un cam-liio profundo, que es propio de estos tiempos de la sociedad de consumo.

2) LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD AL "CAPITAL DE AFECTA

CIÓN". Esta forma de proceder económicamente no es nueva; ya en la década del 60 el economista inglés Chandler señalaba cómo los grupos empresarios (de empresas productoras de bienes y servicios o financieras) estudiaban la manera de superar viejas disputas y marchar por el sendero de la complementarie-ilad en diversos aspectos (financiero, tecnológico, de comercialización, etc.) para conformar la "gran empresa", pero con la idea de aportar un capital limitado en el emprendimiento.

Esta forma de realidad económica, que incluso se condice con la evolución de la forma jurídica societaria (de la sociedad de todo, a la sociedad de acciones), implica establecer un patrimonio de afectación con un objetivo claro: la comercialización de diversidad de productos y servicios en un hipercentro. ¿Por <.|iié entonces negar esta realidad? De allí que aceptamos limitar la responsabilidad patrimonial al patrimonio de afectación especial, distinto del de cada empresa en particular.

§ 3 8 9 . A USENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS PARTICIPANTES DE LA GRAN EMPRESA, CUANDO NO POSEEN CON EL CONSUMIDOR RELACIÓN JURÍDICA DIRECTA. - Existe un problema por superar y es qué papel juegan las empresas participantes en cuanto a sus propios patrimonios, cuando se genera una situación con-flictiva de responsabilidad patrimonial con otras empresas del grupo. Sostenemos que al admitir la idea de patrimonio de afectación, distinto del de cada empresa participante, existe aquí una primera y sólida razón para deslindar la participación de aquélla.

Desde el punto de vista de la relación jurídica concreta, la empresa no participa en ella, sino como integrante del nuevo ente, pero no en su individualidad.


DIAGRAMA 41

RELACIONES JURÍDICAS MULTICONTRACTUALES

Aportes

Empresa 1

Bancos

Comerciantes individuales

Capital de afectación 1 >

LA GRAN EMPRESA

'' Control y planificación

Empresa 2

Multinacional

Ahorristas

Aportes

Locación, venta. leasing, servicios,

etcétera

1

r - •

Comercialización de bienes y servicios

HIPERCENTRO

i BOCAS DE EXPENDIO

t CONSUMIDOR

: ,

Responsabilidad patrimonial

del contratante

t

• • - 1

Responsabilidad patrimonial

de la gran empresa

Locación, usufructo,

venta, etcétera

§ 390. EXPENSAS COMUNES: CONCEPTOS Y CONTRATOS CONE-

XADOS. - Uno de los problemas que más ha dado lugar la modalidad de shopping center es el relativo al pago de las expensas comunes y ello debido a la inclusión de algunos rubros como seguridad, publicidad, etc., y esto ha generado controversias tanto para los propietarios, tomadores de leasing o -con más razón-a locatarios.

El problema es que la administración de estos centros comerciales está a cargo de la misma empresa que la instala o de

I'SIRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 4 5

aquellos que poseen una mayoría dominante y a los servicios básicos previsibles, se van anexando otros que con el correr del liempo la mayoría dominante va incorporando.

En este sentido la experiencia muestra cómo, por votación en asambleas citadas para esas incorporaciones, la minoría dominada nada puede hacer para impedirlas, como en el caso de servicios de seguridad extra a los ya existentes que en general benefician particularmente a los primeros; publicidad en diarios, revistas y medios televisivos que preponderan la situación de los dominantes y últimamente contribuciones extraordinarias para premios o sorteos en determinadas épocas del año e incluso refacciones en sectores comunes, etcétera.

La cuestión la dividiremos en dos sectores de análisis: respecto de los propietarios y los locatarios o tomadores de leasing.

En cuanto a los primeros es muy difícil evadir la cuestión de soportar estas contribuciones anexas, sean consideradas como normales, habituales o extraordinarias, pues hacen a su derecho de copropiedad. Sin embargo, pensamos en dos excepciones: el planteamiento de falsedad de expensas comunes por ejercicio abusivo del poder dominante por aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, es decir cuando bajo esa apariencia se encubren gastos en beneficio exclusivo de aquel grupo. El procedimiento es plantear la impugnación por vía extrajudicial cuando se cita a asamblea o cuando se coloca directamente en las expensas del mes, y luego recurrir judicialmente probando la abusividad.

El segundo enfoque es plantear directamente la ineficacia de la cláusula en el Reglamento de Copropiedad y Administración a partir de que el mismo, en este aspecto, excede o violenta en sí mismo el poder de imposición al copropietario débil, con fundamento en que constituye una adhesión y por ende se puede utilizar por analogía (art. 16, Cód. Civil) todas las soluciones de aquella estructura contractual.

En cuanto a los locatarios o tomadores de leasing, entendemos que los mismos tienen un doble frente: en su contrato con los locadores y respecto del shopping center. En cuanto al pri-


mero seguramente se trata de un contrato celebrado bajo la estructura de adhesión, por lo cual sería revisable cuando contenga cláusulas abusivas y aparecieran los remedios de los arts. 954, 1071 y 1 198 del Cód. Civil, según correspondan las circunstancias y prueben por un lado, el no beneficio directo y el beneficio exclusivo de los dominantes o también que el gasto constituye una inversión en favor del locador, desmedida en razón del término y función teleológica de la locación.

En cuanto a la relación con el shopping center, posee todas las acciones propias del locador-condómino (por vía de subrogación) y las propias en función del abuso del grupo dominante tal cual lo describimos anteriormente.

DIAGRAMA 42

"SHOPPING CENTER"

Copropietarios Tomador de leasing Locatarios

Expensas comunes y extraordinarias conforme a un ejercicio regular (art. 1071, Cód. Civil)

Grupo dominante

Gastos corrientes Extraordinarios

En beneficio exclusivo del grupo dominante

i Inversiones

Arts. 1071 • y 1198 del Cód. Civil

En beneficio real común que no impidan | el ejercicio de condómino o frustren

el fin del contrato de locación

no serán soportados

serán soportados


En relación con este tema está la validez y eficacia de los contratos conexos que la administración en apariencia de derechos suscribe, obviamente obligando a todos los integrantes, verbigracia, un contrato de publicidad conjunta. En realidad el locatario e incluso el copropietario no es parte en el mismo, sin embargo pueden ser afectados por alguna de sus cláusulas. En este sentido, como lo enseñan los profesores Celia Weingarten y Federico De Lorenzo precisamente por esa conexidad contractual pueden atacar dichas cláusulas, pues como hemos sostenido toda esta estructura de diversos negocios es una gran ficción para fragmentar la unidad contractual y la responsabilidad.

§ 391 . SUPERMERCADOS DE COMESTIBLES, ALQUILER DE GÓN

DOLAS: UNA PARTICULARIDAD QUE SE EXTIENDE. - Los Supermercados desde hace algún tiempo han cambiado la modalidad de la comercialización de productos ajenos, es decir aquellos que no son de su propia manufacturación.

Se trata de alquilar espacios de exibicíón y venta denominados vulgarmente góndolas, a empresas directamente o a distribuidores; el supermercado, de esta forma, se desentiende de un sinnúmero de obligaciones que pasan a quedar en cabeza del locatario o del distribuidor y que veremos seguidamente.

Estas obligaciones son en general las siguientes: queda a cargo del locatario la colocación y reposición de mercadería en la góndola y en este sentido existen cláusulas por las cuales es condición mantener aquéllas constantemente con productos, y la posibilidad de rescindir si ello no ocurre. Esta cláusula, sostenemos, es legítima pues tiene que ver con lo que se denomina efecto de comercialización en cascada, es decir ante la falta de productos los consumidores van dejando de concurrir al lugar.

El personal que repone y controla las góndolas es de cada locatario, que debe ser identificado ante el supermercado, y cualquier variación debe ser notificada y existen cláusulas en este sentido de acceso al lugar en horarios prefijados para evitar problemas de concurrencia en horarios de más permanencia de consumidores. En este sentido los riesgos de dichos empleados

4 8 CONTRATOS MODERNO'.

son considerados como anexados a la empresa locataria de sus lugares de trabajo. En dichos contratos generalmente se incor poran cláusulas de exoneración de responsabilidad por accidentes laborales en los supermercados de estos empleados de los locatarios, las que consideramos válidas salvo el caso de dolo de un dependiente del supermercado hacia estos trabajadores.

Además se pueden considerar como contratos anexos los relacionados con promociones dentro del supermercado, en lugares circunvalantes o en playas de estacionamiento, de productos de empresas que poseen góndolas alquiladas, y que en general siguen los lincamientos ya descriptos.

La segunda modalidad de que ya dimos cuenta, es que el locatario arriende varias góndolas y con posterioridad éste las subalquile o coloque a su cargo diversos productos de distintas empresas, en cuyo caso existen dos contratos conexados de comercialización: por un lado uno de alquiler entre el supermercado y el locatario y por otro entre las empresas y el locatario de distribución comercial.

En cuanto a las obligaciones de las góndolas son similares a las aludidas, y se añaden algunas particulares: en los contratos de locación el supermercado en general retiene el derecho de vetar determinados productos o marcas o solicitar previamente la lista de empresas que van a participar, por problemas de competencia o simplemente lo que se denomina en el argot comercial su-permercadista la línea de selección de comercialización, desde el punto de vista jurídico el derecho de reserva de marca-producto.

Una segunda obligación adicional es que como no trata con la empresa directamente, generalmente se establecen condiciones de packaging a los efectos de asegurar uniformidad o lo que se denomina línea de atractivos. En general estas obligaciones se encuentran trasladadas en los contratos de distribución a las empresas. En cuanto a la responsabilidad por los productos consideramos que el supermercado lo es por el contrato de comercialización de compraventa; la marca o empresa por vía del uso económico del producto (art. 1113, Cód. Civil), sin perjuicio de que en los contratos de locación y/o distribución puedan existir cláusulas exo-

I'SIKIIC'I IIKA HMPRBSARIAL DE INTEGRACIÓN 49

iicralivas que serán válidas y eficaces en la medida de que no vio-liMilcii el ejercicio regular de los derechos de alguna de las partes.

DIAGRAMA 4 3

SUPERMERCADO DE ALIMENTOS

Locatarios. Empresas

X Empresa 1

Obligaciones comunes Colocación total y correcta de productos Reposición constante de productos Control del estado de productos Empleados propios de empresas Horarios de concurrencia, etc.

Distribuidor

Empresa 2

Obligaciones especiales

1. Selección compartida de empresas 2. Control de packaging 3. etc.

Responsabilidad frente a consumidores. Daños a las personas por los productos

i Supermercado

Contrato de comercialización de compraventa de productos

• ' Distribuidor

i Empresas o marcas

Por servicio económico del producto, art. 1113, Cód. Civil

Cláusulas de exoneración, siempre que no resulten abusivas (art. 1071, Cód. Civil) o que no resulten de su servicio


§ 392. JuRispRUOENCiA. - Como puede desconocerse el carácter comercial del garaje que explota un shopping, en el cual habitualmente se guardan cerca de mil vehículos en una zona densamente poblada y sin posibilidades de estacionar normalmente automotores, la disposición contenida en el art. 4.17.6 de la ordenanza municipal 33.266, relativa al estacionamiento de ci-clomotores, le es plenamente aplicable, como asimismo, la ordenanza 39.941, que refiere al modo de hacer efectivas las tarifas respecto de las fracciones de tiempo pasada la primera hora de estacionamiento. Tales disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía que es propio de la Municipalidad de Buenos Aires no se contraponen con el decr. 2284/91, cuya finalidad es evitar distorsiones en los precios y lograr transparencia y competencia en los mercados (CNCiv, Sala E, 12/2/96, DJ, 1996-2-438).

B) "FRANCHISING"

§ 393. INTRODUCCIÓN. - U n o de los temas de estudio más importantes para la época actual es el relativo al franchising. También lo es en materia de bienes y servicios, dadas las características del plan económico implementado en el denominado "ajuste estructural de la economía", iniciado en 1990.

Es indudable que, en los próximos años, determinadas empresas internacionales o transnacionales establecerán como estrategia el desarrollo hacia áreas latinoamericanas y nuestro país es proclive a este tipo de contratación, especialmente en el ámbito de alimentos, no sólo por el modelo económico asumido, sino también porque la población (especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones y marcas, y, por último, porque la publicidad transnacional tiene especial penetración, pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y


excepcional de probada eficacia en Estados Unidos, implica un señuelo importante.

Hoy en día, el contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros. A modo ejemplificativo podemos mencionar los s igu ien tes : / a i í /ooá í (McDonald's, Pumper Nic), vestimenta (Fierre Cardin, Yves Saint Laurent, Christian Dior), artículos de tocador (Martha Harff, Agustina), indumentaria (Benetton, Du-four. Adidas), heladerías (Massera, Freddo, Tucán), zapaterías (Grimoldi, Gustavo Cassin, Bata), peluquerías (Roberto Giorda-no, Giorgio), y muchos otros más.

Trataremos de brindar un somero panorama del contrato de franchising y abordar los principales problemas de responsabilidad.

§ 394. EL CONTRATO DE "FRANCHISING". - La idea central es que el dueño de la marca, método organizativo o know how, llamado franquiciante, genera un entorno de éxito por eficiencia, calidad y renombre en consideración a determinado producto o servicio que comercializa.

El tomador del negocio, denominado franquiciado, invierte sin tener que realizar estrategias de marketing o penetración de mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franquiciante. De esta forma, el negocio implica un relativo grado de seguridad y de beneficios.

Por esta metodología se realiza una colaboración empresarial entre franquiciante y franquiciado, tanto en el campo económico como tecnológico, manteniendo ambos independencia jurídica.

Mediante esta colaboración se produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias de globalización en la obtención de nuevos mercados.

Una de las cuestiones de mayor trascendencia para el franchising es la intensidad y excelencia del desarrollo tecnológico, que lo distingue de la masificación con que se opera en bienes y servicios, que sólo poseen las empresas transnacionales, ya


que se trata de una costosa inversión o métodos de investigación científica con protección de patentes, como lo hace Estados Unidos, Japón y el Mercado Común Europeo.

Esto supone la homogeneización de los bienes y servicios que se ofrecen según técnicas científicas y comerciales ya experimentadas y controladas en los países de origen.

Por un lado, el franquiciado relega la investigación científica, lo que supone un ahorro en inversión educacional, y el fran-quiciante, que realiza la inversión, multiplica las posibilidades de venta o locación de los servicios, e incluso, obtiene regiones de comercialización cautivas, especialmente en países sub-desarroUados.

De esta manera, los derechos de los franquiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependencia. Además, se conexionan otros contratos (v.gr., service de aparatología, controles o auditorías, etc.) como lo ponen de manifiesto Suárez, Capuscio y otros en la obra Autonomía nacional o dependencia política científico-tecnológica.

§ 395. FORMAS CONTRACTUALES DEL "FRANCHISING". -La

comercialización de esta nueva metodología de expansión y penetración en las economías subdesarrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integración, con cierta independencia funcional para el franquiciado, y mediante la asociación entre ambos. Cada una de ellas posee ventajas e inconvenientes.

La primera modalidad, de integración empresarial, se desarrolla a través de la creación de sucursales o filiales. De esta forma, el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aquél.

Esta primera modalidad es de suma importancia porque el usuario posee su contrato de servicios o adquisición del bien con el franquiciante, quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en la práctica se devanece

l:S l'RUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 5 3

porque estas filiales asumen el carácter de sociedades independientes y limitan así su responsabilidad. Fue utilizada con mayor intensidad en la década del 60 en la comercialización de bienes, pero hoy casi está en extinción; era el modelo de las empresas estadounidenses.

o El segundo modelo es el de la independencia estructural en

tre franquiciante y franquiciado, pues éste realiza una locación o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa.

Esta independencia obviamente es condicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalación y organización, hasta el modo de comercialización de los bienes y servicios.

Esta situación significa una estandarización de la política comercial en forma vertical, e implica control de precios, calificación de servicios, etcétera. La logística del franquiciante es una cuestión estratégica -muchas veces con contrato conexionado- que en determinadas ocasiones puede impedir un desarrollo mayor del franquiciado.

Es la metodología más usada y la que, desde el usuario, trae más problemas para el encuadre de la responsabilidad, sobre lo que volveremos especialmente.

Por último, la tipología asociativa puede revestir a su vez dos metodologías de integración: la conformación de un nuevo tipo societario o, simplemente, la unión transitoria de empresas o un joint ventare; en este aspecto nos remitimos a lo expuesto en los capítulos específicos.

La posibilidad de combinación de los contratos áe franchi-sing y de joint ventare, podría darse mediante el aporte a cargo del franquiciante consistente únicamente en brindar tecnología, saber hacer métodos organizativos, etcétera.

Si conforman un nuevo tipo societario, se regirán por la ley de sociedades (19.550) en lo atinente a la tipología que asuman (anónima, de responsabilidad limitada, etcétera).

La inversión que los países desarrollados realizan en investigación científica y tecnología muchas veces se materializa en registración de patentes, marcas y licencias, sean éstas de


aparatología, procesos, medicamentos, etc., que exportan a los países subdesarrollados, con la finalidad de obtener nuevos mercados y penetrar en sus economías dependientes, según lo analizamos en el capítulo atinente a transferencia de tecnología.

Sin embargo, pueden combinarse ambos contratos, ya que la empresa licenciante vende o arrienda la licencia a otras empresas (licenciatarias) a cambio de un precio o canon y, luego, puede existir entre estos dos contratos (licencia y franchising) una excelente coordinación a través de contratos vinculados, con lo cual la debilidad del control del licenciante se ve fortalecida por la del franquiciante.

El análisis de la relación contractual y la responsabilidad es más complejo, pues los contratos suelen ser independientes pero conexionados; francamente representan obras de ingeniería jurídica.

El franquiciado y licenciatario -reunido en una misma empresa- se ve favorecido por un doble ahorro de inversión, que simplemente reproduce un bien o un servicio experimentado, comercial y científicamente.

§ 396. MODALIDADES OPERATORIAS DEL CONTRATO DE "FRANCHISING". - En general, se esbozan tres modalidades operaciona-les: el franchising master, &\ franchising directo o internacional y el franchising para desarrollo de tecnología.

a) En el primero de ellos, también denominado contrato de franchising piloto, se establece una empresa intermedia que realiza la selección de posibles franquiciados en un determinado país o región y que actúa a modo de administradora y contro-ladora del sistema; también suele hablarse en estos casos de contratos de subfranquicias.

De esta forma, el franquiciante delega en la empresa master todo el cometido, recibiendo de ésta los pagos correspondientes. A veces se trata simplemente de una filial del franquiciante; sin embargo, en la actualidad, en el área del Mercado Común Europeo se están desarrollando empresas independientes dedicadas exclusivamente a este servicio.

KMKIICTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 5 5

h) Una segunda modalidad es el franchising directo inter-iKicional. Es el que se realiza por contrato directo entre franqui-liante y franquiciado. Generalmente se efectúa en los países donde no existen sistemas proteccionistas, de fácil penetración por las multinacionales.

Esto implica para el franquiciante una mayor rentabilidad y rapidez de los ingresos -típica de los Estados Unidos de América-, y permite una comercialización más sectorial (v.gr., bienes o servicios para determinados estratos sociales profesionales).

c) La tercera es la modalidad que suma al contrato de franchising, el derecho de desarrollo tecnológico del franquiciado; se utiliza únicamente entre los países desarrollados (p.ej., Estados Unidos con Inglaterra). Facilita el acceso del franquiciado a la obtención de tecnología propia.

Podemos señalar algunas otras características que aparecen invariablemente en la contratación global de franquicia: exclusividad regional; contratos de duración indefinida, con fuertes indemnizaciones para el franquiciante en caso de rescisión unilateral del franquiciado; contratos conexionados con bienes complementarios o medicamentos, laboratorios, etcétera. Generalmente implica para el franquiciado un doble pago: el derecho de entrada, y los royalties o canon o participación en las ganancias o varios de ellos en conjunto.

§ 397. IMPLEMENTACIÓN Y DESARROLLO DEL CONTRATO DE

"FRANCHISING". - Es interesante ver cómo se concretan pragmáticamente estos contratos, pues a menudo implican un contrato preliminar en donde el franquiciado debe cumplimentar ciertas pruebas e implementar determinados requisitos. Respecto de las pruebas, podemos señalar la formación de equipos y su entrenamiento en el know how específico, la disciplina del personal, la capacitación, etcétera.

En cuanto a los requisitos, se suelen incluir la ubicación zonal, la ornamentación de edificios -que en materia de bienes son bastante rigurosos-, el suministro exclusivo por el franquiciante de papelería, membretes, etcétera.


Una cuestión de trascendencia es lo atinente al sistema organizativo en las relaciones franquiciante-franquiciado, fran-quiciados entre sí (por sistemas de derivaciones) y franquicia-dos-usuarios, debiéndose adoptar directrices muy específicas, instrucciones, normas referentes al personal, prestación de servicios adicionales a usuarios, etcétera.

El conjunto de estas "realizaciones" para el acceso al contrato definitivo debemos encuadrarlo, en sí mismo, como una situación contractual -por asimilación debe aplicársele esta normativa, pues no existe una regulación específica-; sin embargo, como complejo contractual, respecto del contrato definitivo, funciona como hecho condicional y constituyen situaciones precon-tractuales.

En el contrato definitivo sobresalen algunas cuestiones que queremos resaltar por su importancia. Así, existen tres obligaciones que para los franquiciantes son muy relevantes y usual-mente ponen especial énfasis: el secreto del knoyv how, la no competencia y el reingreso de información.

a) El primero apunta a una cuestión fundamental, pues el valor de la información, métodos, etc., es tan importante que implican la esencia de la fabricación o la exclusividad del método científico. Esta obligación se mantiene aun a posteriori de finalizado el contrato de franquicia, con fuertes penalidades, responsabilidades personales y solidarias, avales comerciales y ban-carios, etcétera.

b) El segundo acápite se relaciona precisamente con la pro-tección legal de la franquicia. En los Estados Unidos de América son muy rigurosos en el tratamiento de las indemnizaciones por incumplimiento de estas obligaciones y las consideran dentro del ámbito de los ilícitos de competencia desleal entre empresas.

c) En cuanto al reingreso de información implica no sólo la posibilidad de obtener información para el franquiciante, sino indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el franqui-ciado, o visto desde la otra óptica, la posibilidad de un mayor control.


En esto hay que ser muy prudentes, pues la información puede involucrar a los usuarios del sistema que, en principio, gozan de la protección y derecho a disponer de esa información.

Actualmente, esto tiene especial incidencia en materia de información sobre situaciones personales (v.gr., estados civil y patrimonial).

d) Otras consideraciones que se tienen en cuenta son las atinentes a publicidad (a veces va ligado a la realización por determinadas agencias y de determinadas formas, siendo esto común a todas las franquicias); el equipamiento de personal sometido a reglas rígidas, etcétera.

§ 398. RELACIONES DEL USUARIO, FRANQuiciANTE YFRANQui-ciADO. - La cuestión ya ha sido debatida en general respecto de la franquicia. Kemelmajer de Carlucci, señaló que frente al consumidor, debe aparejar la,_responsabilidad tanto del franqui-ciante como del franquiciado. El fundamento es que "tratándose de daños a la salud [el consumidor puede dirigirse] contra quien aparece a sus ojos como el que lanzó el producto al mercado y esa identificación proviene de la marca; en otros términos, es la marca la que señala al responsable" {Aproximación al franchising. Especial referencia al régimen de la responsabilidad civil, p. 314).

También recuerda esta distinguida jurista mendocina que la solución ya había sido consagrada por el art. 2176 del vetado Proyecto de Unificación Civil y Comercial: "Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de la responsabilidad del art. 1113. Responderán concurrentemente el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso".

Coincidimos ideológicamente con la opinión de Kemelmajer de Carlucci y con la regulación del Proyecto; sin embargo, como principio general, la figura de la franquicia en la economía capitalista tiene la función del traslado de riesgo económico, de allí que sería el franquiciado quien debería asumir la reparación económica.


Pensamos que, aun sin una legislación específica, acarrea la responsabilidad del franquiciado (por contrato) y del franqui-ciante (por ser dueño del servicio; equiparado a la cosa por vía de los arts. 1123, 2311 y 2312, Cód. Civil, o considerando al franquiciado como dependiente -Kemelmajer de Carlucci-, o como preferimos, por la consideración de la figura de grupos económicos o agrupación económica de control). Igual sentido y razonamiento jurídico puede aplicarse al licenciante.

Recordemos que la ley de defensa de los derechos del consumidor (24.240), estableció en el art. 13 la responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, lamentablemente vetado por el Poder Ejecutivo.

DIAGRAMA 44

CONTRATO DE "FRANCHISING"

. .

•

Responsabilidad extracontractual

i i

'

Posición de dominio

— •

P .

1 ' Mercado de bienes y servicios

• '

Responsabilidad contractual

Consumidor dañado i

•

C) " M E R C H A N D I S I N G "

§ 399. OPERATIVA DEL CONTRATO. - La publicidad inductiva tiene hoy un poder de penetración en la sociedad internacional que genera lo que Román Gubern {La imagen y la cultura de

liSTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 5 9

masas) ha denominado "cultura de masas para la generación de consumo".

El estímulo al consumo de bienes se ejerce por vía de una enérgica presión sobre el hombre comiín, creándole nuevas necesidades, proponiéndole un modelo social de plenitud.

En esta línea de pensamiento se crean determinadas "imágenes persuasivas", que, cuando está asegurada su penetración por seducción y repetición, trata de explotársela con bienes o servicios.

La línea que se desea implantar puede ir desde la más simple (p.ej., "Batman" como nombre o figura) hasta situaciones complejas relacionadas con colores determinados, dibujos, imágenes y hasta sonidos.

El que posee el derecho de dominio (sobre el dibujo, la imagen o el color) realiza contratos simultáneos o exclusivos con productores de diversos países o empresas transnacionales con la finalidad de lanzar al mercado consumidor una o varias líneas de artículos (v.gr., remeras, pantalones, biromes, carpetas, cigarrillos, etc.) o servicios (p.ej., vigilancia, desinfección, etcétera).

La contratación se materializa comúnmente por vía de ad-herentes a un modelo que responde a las características de estructura de comercialización del bien o servicio, en general con severas reglas, controles y penalidades para quien no cumpla.

§ 400. EL INSTITUTO RESPONSABILIZATORIO. - En cuanto al daño que el producto, bien o servicio pueda causar al consumidor, plantea una cuestión que es sumamente dificultosa de reglamentar, pues el titular sólo aporta a veces un nombre (Batman) para un comestible, alfajor, etc., pero es obvio que es ajeno a su manufactura, de allí que resulta difícil en este aspecto hacerlo reparar, ya que no es el contratante directo.

Sin embargo, creemos que aun dentro del sistema de economía capitalista, la concepción de asunción de riesgos económicos juega paralelamente con la obtención de beneficios; por esta razón consideramos que en el titular tiene que existir este


límite, es decir, el grado de participación en el negocio (tasa de beneficio). Se puede dar una excepción cuando el daño provenga de una fórmula: en tal caso su titular responderá solidariamente frente al consumidor.

En cambio, resulta obvio que el contratante o usuario del sistema deberá reparar plenamente el daño acaecido.

§ 401. DIFERENCIAS CON EL "FRANCHISING".-ha diferencia sustancial con el franchising es que éste se explota en relación con un bien o servicio identificado por un nombre o marca, y en el merchandising el bien o servicio se crea "a partir de".

DIAGRAMA 45

CONTRATO DE "MERCHANDISING"

'

' '

Usuaria; ropa

Indemniza hasta límite de ganancia

. .

i 1 '

Usuaria: alimentos

' Usuaria: zapatillas

_ '_ 1 J _ Á

1

' ' Usuaria: bebidas

i

'

Indemnización integral

, L

D) "JOINT VENTURES"

§ 402. INTRODUCCIÓN. ASPECTO ECONÓMICO. - La falta de capacidad de la economía argentina -y en general de los países subdesarrollados- para resolver los problemas de un desarrollo sostenido, ha necesitado constantemente -por lo menos en las dos últimas décadas- la presencia permanente de capitales ex-


tranjeros, bajo las más diversas formas, tendiendo a realizar las grandes obras de infraestructura indispensables para el progreso y creaciones de recursos.

También en el ámbito interno, los factores económicos -en cuanto a empresas se refiere- no son, en general, autosuficientes para llevar a cabo la totalidad de los emprendimientos económicos (industriales, comerciales, etc.), de ahí que, en oportunidades, hayan tenido que "conjugarse" en sus actividades, para el logro de alguna finalidad inalcanzable para la mayoría de ellas individualmente.

Esto, que aparece como algo excepcional en nuestro país -reiteramos, en las últimas dos décadas en forma aislada-, es desde principios de siglo algo usual en los países desarrollados (especialmente anglosajones y en la Europa occidental) y ha sido denominado en forma genérica, situaciones de "colaboración empresaria".

Es más, tal vez el hombre de negocios esencialmente práctico vea en estas hipótesis de colaboración situaciones cotidianas de pequeños comerciantes, industriales, prestadores de servicios, locadores de obra, etc., que a los economistas y juristas les haya sido difícil teorizar para brindarles un marco de actuación.

La necesidad histórica de desarrollo que atravesamos y que seguramente se extenderá hasta fines de siglo, va a plantear esta nueva (para nosotros) metodología de realización de negocios jurídico-económicos en común, que seguramente se desenvolverán en una maraña de interferencias legales estatales (por inadecuación de nuestra legislación actual) o de las corporaciones, estructuradas y enquistadas en la vida económica de nuestro país.

§ 403. EL AGRUPAMIENTO DE RECURSOS (BIENES Y SERVICIOS) MÁS QUE DE EMPRESAS. - El proceso de retroalimentación que generalmente opera entre la coordinación de esfuerzos y el beneficio (en términos no sólo económicos) para cada uno de los elementos componentes, en una situación de colaboración empresaria, es sin duda innegable.


El progreso técnico aportado por alguna de las empresas genera un crecimiento de todas, en función del objetivo común, pero también produce un crecimiento en cada uno de los componentes en sus propias estructuras.

Los problemas de escasez de recursos y el atraso tecnológico son tal vez los problemas más graves que tienen las empresas nacionales y la economía en general, de ahí que el aporte de estos bienes y servicios en una conjunción de esfuerzos es sin duda más importante que la radicación de empresas en sí misma.

La deducción es obvia: en los próximos años veremos desarrollarse en importante magnitud, estas situaciones de colaboración empresaria, pues tenemos su "objetivo", que son los recursos naturales, petróleo, petroquímica, etc., y ellos tienen el capital y la tecnología.

§ 404. CARACTERIZACIÓN. - En este marco, que sintéticamente hemos tratado de brindar, debemos ubicar a la "situación jurídica de joint ventures".

La idea central de esta tipicidad de colaboración empresaria, asienta sus bases con los requisitos que los diversos autores argentinos y extranjeros (Williston, Astolfi, Le Pera, Cabanellas, entre otros) que abordaron el tema, resaltan y sobre los cuales existe un principio de coincidencia.

El primero, tal vez definitorio, es la limitación a la realización de un negocio jurídico único, v.gr., la realización de una obra o comercialización de un producto. Ello no implica instantaneidad; al contrario, suelen ser emprendimientos duraderos en el tiempo, por ejemplo, la construcción de un gasoducto.

En segundo lugar, el aporte, que puede ser de la más variada gama: aporte de capital, transferencia de tecnología, recursos humanos, derecho sobre patentes o marcas, etc., en suma, todo bien o servicio que resulte necesario para alcanzar el objetivo común.

En tercer lugar, los sujetos, personas jurídicas, que confluyen al joint ventare, pueden también ser de la más diversa va-


riedad: personas físicas, empresas nacionales e internacionales, sociedades con tipicidad o de hecho.

Lo que verdaderamente importa a este respecto es que su participación sea una combinación estructurada de operaciones en la realización del objetivo común.

En cuarto lugar, una expectativa de beneficio o lucro económico, naturalmente con participación en las pérdidas. Ahora bien, no siempre la idea de beneficio debe ser traducida como sinónimo de rentabilidad efectiva, pues a lo que aquí se apunta es a la valuación económica, por ejemplo, puede ser que una empresa no obtenga dividendos inmediatos, pero justificó su participación por la necesidad de demostrar su capacidad técnica y obtener un puesto en el mercado, lo cual obviamente tiene una valoración económica patrimonial para ella.

En quinto lugar, la participación de cada una de las empresas no debe consistir en una absorción total, es decir, debe mantener su individualidad o identidad, sin que esto implique "medir" en más o en menos los aportes de cada empresa.

Algunos autores agregan una sexta condición, el manejo conjunto, pues como el nivel de participación no es totalmente simétrico, no puede pretenderse uniformidad de representación; en la realidad, el manejo es llevado a cabo por empresas preponderantes (por su aporte a la realización).

Por último, algo esencial que hace a nuestra materia es la ligazón contractual que poseen las empresas que participan en la realización del objetivo común, con respecto al cual dedicaremos un parágrafo específico seguidamente.

Con todas las condiciones enunciadas, podemos entonces conceptuar el contrato de joint venture como aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho -nacionales o internacionales-realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio en común, pu-diendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará durante un lapso de tiempo li-


mitado, con la finalidad de obtención de beneficios económicos (financieros, monetarios o simplemente de apreciación patrimonial).

§ 405. VINCULACIÓN CONTRACTUAL. - L a idea de colaboración empresarial o conjunción de tareas o actividades, está enmarcada dentro del ámbito de la contratación, expresa o implícitamente, atento a lo dispuesto por los arts. 1137, 1197 y 1648 del Cód. Civil.

Esto no significa que podamos encuadrarlo dentro de la ti-picidad de una figura contractual determinada, ni aun después de la reformulación de las sociedades comerciales, mediante la ley 22.903.

Consideramos que esta situación jurídica de colaboración empresaria, fecunda el tipo contractual; de ahí en más, la normativa aplicable -en esto coincidimos con Cabanellas- es un conjunto o plexo de normas que abarcan desde los principios generales de la contratación, las normas generales de sociedades -civiles y comerciales- y particulares, hasta las diversas leyes que regulan las inversiones nacionales y extranjeras, en la materia que se formule esta situación contractual (v.gr., extracción de recursos naturales, construcción de obras hidroeléctricas, etcétera).

Debemos también tener presente la incorporación de los principios del derecho administrativo cuando el destinatario de la obra es el Estado; o las leyes que regulan la actividad de las empresas estatales, cuando en el joint venture participe alguna de ellas.

En suma, podemos señalar que es una relación jurídica contractual compleja, por la confluencia de normativas aplicables.

También se los ha denominado "contratos de organización o negocios colectivos o contratos plurilaterales" (A. De Martini, para el derecho italiano).

Esto es en cuanto a la "idea jurídica de conformación de la contratación de colaboración", pues quedan dos aspectos jurídicos importantes de destacar: el primero de ellos es que la reía-


ción entre las empresas participantes puede asumir las más diversas formas jurídicas -que naturalmente como idea base es la descripta-, pues deviene de la disímil calidad del aporte; puede consistir en un contrato de transferencia de tecnología, derecho de uso de patentes o marcas, locación de obra, etcétera.

El segundo aspecto es la ligazón contractual de las empresas en situación jurídica contractual de colaboración, con quien encomienda la obra -privada o pública-, pues pueden también utilizarse figuras contractuales diversas, por ejemplo, locación de obra, adjudicación por contrato directo de construcción, compraventa, cumplimiento de determinado servicio.

§ 406. TIPOS. - Existe en general, coincidiendo con la mayoría de los autores que se han ocupado del tema, tres tipologías diferentes de esta relación contractual.

La primera, que generó relaciones económicas más estrechas, pero más limitadas en cuanto a su marco de desarrollo, es la modalidad conocida como partnership en el derecho angloamericano, que según Halperin podría ser similar a lo que entre nosotros es la sociedad colectiva o de personas.

Una segunda modalidad -en el otro extremo- es cuando actúan a modo de consorcio de empresas (multinacionales), dada la trascendencia del emprendimiento, que a veces suele denominarse jomí ventares corporations y su característica fundamental está en que en la envergadura del negocio puede ser -en principio- indefinido el marco temporal de duración.

Generalmente se trata de una sociedad por acciones o una corporación o consorcio de empresas de cierta dimensión, no incluyéndose personas individuales.

Por último, una modalidad que abarca un sinnúmero de posibilidades de colaboración -algunos señalan a esta forma como lo real o típico del joint ventare- y puede estructurarse contrac-tualmente siguiendo distintas tipicidades: asociativas, locaciones de obra, subcontrataciones, etc., cuyos únicos requisitos son los enunciados en el § 402, atinente a un negocio jurídico único.


§ 407. MANEJO DECISORIO DEL "JOINT VENTURE". - A partir

de que señalamos y admitimos que existe diversidad de relaciones jurídicas que amalgaman la colaboración empresaria del joint ventare, la idea de "órganos" (al estilo societario) para la toma de decisión no puede contemplarse como algo estructurado o normado.

A pesar de ello, las decisiones deben tomarse, pues de lo contrario no existiría precisamente una idea de colaboración, sino de cumplimiento de tareas distintas que podrían llegar a superponerse e incluso a causar inconvenientes.

Este aparente problema, no es tal, ya que generalmente, por cuestiones de hecho, se generan mecanismos o modalidades de gobierno para la toma de decisiones en vista al objetivo común, en el marco de la más absoluta variabilidad, v.gr., se constituyen comités de decisión, canales técnicos de comunicación o asambleas de empresas, e incluso se ve aliviada la tarea, pues en la mayoría de los supuestos existen veedores de obras e inspectores de la receptora de la obra.

§ 408. MARCO DE LAS RESPONSABILIDADES. ~ A partir de que señalamos que son diferentes las relaciones jurídicas entre las empresas que conforman el joint ventare, así como también en relación con quien encomienda la obra o comitente, se torna dificultoso establecer el cuadro de las responsabilidades en el plano meramente teórico.

Sin embargo, y simplemente a modo de esbozo o guía, podemos señalar dos formulaciones: la primera, cuando en e\ joint ventare aparecen las funciones y actividades perfectamente diferenciadas y no existe entre las empresas participantes una ligazón asociativa legal formal, las responsabilidades contractuales se evalúan separadamente para cada empresa.

En cambio, en la otra modalidad - la constitución de una forma asociativa legal formal-, la responsabilidad frente al comitente se asume en conjunto como única.

De esta forma, creemos haber brindado un somero panorama de esta contratación que, por ejemplo, podría comenzar a

i;sl'RUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 6 7

operar como consecuencia de los tratados de cooperación suscriptos en esta década, especialmente con la República de Italia.

§ 409. JURISPRUDENCIA. - 1. En virtud de que las uniones (ransitorias de empresas, por la trascendencia del acto de su constitución, se hallan comprendidas dentro del inc. 13 del art. 1881 del Cód. Civil, la ausencia de poder especial para formar sociedades determina que la constitución de la unión transitoria adolezca de un vicio de capacidad que torna ineficaz el acto, viciando la posterior presentación a licitación pública.

La constitución o posterior integración de una unión transitoria de empresas no reviste carácter de acto aislado de comercio, pues quienes participan adquieren derechos y contraen obligaciones de tracto continuo (ST SdelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855).

2. Desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesión regula una forma peculiar de agrupación de empresas mediante una concentración vertical en la que existe subordinación del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

E) CONTRATO DE "CO-BRAIDING" o ALIANZA PARA REDUCCIÓN DE COSTOS

§ 410. INTRODUCCIÓN. -El orden comercial internacional cada vez se torna más competitivo, prácticamente se han borrado las fronteras nacionales y una de las formas de responder con creatividad es, sin duda, la integración regional en nuestro lazo con el Mercosur y, si fuera posible, con toda América latina.

La apertura de mercados globales ha dado una supremacía a las grandes empresas, que sostienen una tecnología de punta, que les otorga ventajas en las cuatro funciones básicas de la economía: producción, circulación, distribución y comercialización de los bienes y servicios.


Las pequeñas y medianas empresas, se encuentran con impedimentos estructurales de participación, máxime cuando las disposiciones del GATT para eliminar intervenciones gubernamentales no se han cumplido por los países superdesarrolla-dos, como los Estados Unidos de América o el Mercado Común Europeo (hoy Unión Europea).

Ante esta competencia imperfecta, es necesario buscar nuevas formulaciones de colaboración, para que aquel tipo de empresas puedan incorporarse al mercado, generando recursos para la región y creando empleo, que es la preocupación, determinante, sin duda de esta última parte del siglo y para ello deben encontrarse, por parte de los hombres del derecho, experimentaciones constructivas contractuales que permitan alianzas estratégicas.

La inversión en determinadas fases del proceso económico implica, para una sola empresa, un esfuerzo imposible, a tal punto que no se hace, ni pueden obtenerse créditos a mediano o largo plazo.

Sin embargo, hay prácticas que han emprendido grandes empresas, que pueden limitarse y que implicarían inmensas ventajas en los costos para estos agrupamientos empresariales pequeños o medianos.

En este sentido, en el sudeste asiático se realizaron acuerdos estructurales de empresas de gran porte, con la finalidad, no de obtener ventajas económicas como podría ser un joint ventu-re, sino lo que se ha denominado estrategia en ahorro de costos.

Las empresas, en un esfuerzo asociado, con un objetivo concreto, producen en su microeconomía un ajuste estructural de gastos e inversiones - lo que se denomina ahorro financiero o administrado- y en el sistema macroeconómico, una conjunción de esfuerzos para tener una mayor efectividad.

Trataremos de aportar esta nueva formulación contractual de colaboración empresarial, que se conoce con varias denominaciones; así por ejemplo, la norteamericana de contratos empresariales de co-braiding, una más adecuada traducción del

I . lUl i( rilRA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 6 9

i.iponés o chino, de contratos de integración tenue e incluso ai-fimos - los países de la integración del sudeste asiático- lo I Liman, por su finalidad, contratos de interés común para ahorro ili- costos e incremento de la competitividad en el mercado.

§ 411. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS. - En primer lugar es lu'cesario establecer lo que se considera el grupo clave de empresas. Se trata de considerar o agrupar las empresas por su Kitnplementariedad y el abanico puede llegar hasta simplemente Iralar de encontrar un elemento o cuestión en común, por ejemplo, una empresa que desea publicitar su producto lácteo, con i)(ra de pastas, una tercera de manteles y hasta una cuarta de elementos de cocina.

Establecido el grupo clave de empresas, la segunda misión es focalizar el campo de posible actuación en común dentro de aquéllas, incluso de más de uno de éstos o de las fases señaladas: producción, circulación, distribución y comercialización.

La tercera es la de construir el modelo por el cual los esfuerzos se van a conjugar y establecer las funciones del productor, distribuidor, proveedor, comercializador, etcétera.

Se trata de lo que se denomina una relación empírica de vínculos causales, transitoria y sin pérdida de la individualidad de cada empresa, donde la finalidad concreta es el ahorro de costos y la mayor competitividad.

La idea contractual debe entonces asentarse sobre el reconocimiento mutuo, la coordinación empírica, un nivel de compromiso para el objetivo fijado y la doble finalidad de obtener un ahorro de costos -gastos e inversiones- y mejorar el efecto competitivo.

Esta convergencia empresarial se hace sobre la base de la igualdad y la participación democrática, que permite lo que se denomina la nivelación del campo de juego (en la teoría de los juegos) a nivel interno y regional.

§ 412. / ORMf/LAC/óA'y víATA/AS. - Esta alianza estratégica se estructura sobre la base de la autonomía de la voluntad, es

„ CONTRATOS MODERNOS

:j-^ los aliados internos, al tener un interés coinún, acuerdan ^j-ograma cuyo requisito principal es el respeto de la indivi-

, I jíiad empresarial y el señalamiento de la finalidad: el ahorro

g l consenso involucra conceder ciertas decisiones y el ma-£1 un comité horizontal, facilitando hacer a la alianza lo que

, empresa individualmente no podría afrontar, v.gr., una cam--„ publicitaria de largo alcance. De esa forma, podrán dise-

pana r . , , , , • , , , . , ~ y construir estructuras de la mas diversa mdole, por ejemplo,

Q comercios de prendas de vestir.

^ 413. FUNCIONAMIENTO.-E\ sistema contractual brinda , ^gibilidad de generar las reglas que resultan de vital impor

ta para esta alianza y de las cuales examinaremos algunas, jjos parecen fundamentales para el manejo conjunto, jâ administración o gerenciamiento de la alianza involucra

1 studio de campos comunes, el sistema de conjunción de es-f rtos y la realización de las estrategias de ahorro de costos. P ^ evita la dispersión de la autoridad y en manera alguna in-

Pgj-e en la labor individual de cada empresa permitiéndole se-¡liv actuando.

gstablecido el diseño de su implementación mediante diver-¡áusulas de acomodamiento horizontal, cada empresa podrá

u\ecer sus tiempos, aportes, funciones, etcétera. jâ actuación conjunta implica una red de seguridad insti-

• „fial para las empresas aliadas posibilitando rectificaciones golución de problemas por el sistema de apoyos mutuos.

por último, permite el supervisado conjunto de la estrategia, 1 medición constante en sus ámbitos empresariales de los resul-

. iTiicro y macroeconómicos, e incluso la generación de có-j - í íie conducta y testeo, entre otras cosas, digos ' '" -'

gn resumen, la alianza estratégica hace compartir finalida-• ^ 0Ívelar asimetrías en el mercado de las pequeñas y media-

gjYipresas, otorgándole un poder considerable y ordenando „jticipación con mayor competitividad.

HHIMU'IVRA EMPRESARIAL DE INTEGRACtóN 7 1

Protege los derechos de estas empresas, permite una políti-cii conjunta de esfuerzos y puede ser la base para un replanteo (•II (unción de regiones marginales o en constante peligro de iiiaiginación, a la vez que revela que una lógica jurídica en co-iiiiin puede solidificar a proveedores y fabricantes, etcétera.

Queremos remarcar cuatro ventajas resultantes de esta alianza estratégica: la primera, que así se establece una seguridad t liman para el grupo empresarial, esto es, que la concreción mechante un contrato de colaboración permite diseñar constructivamente una política común a corto, mediano o largo plazo.

Una segunda ventaja es la conformación de una estructura financiera, es decir, la conjunción de recursos o su posibilidad de obtención por la presencia en bloque, v.gr., mejorar la calidad de sus garantías individuales en la obtención de financiación bancaria.

La tercera es la consolidación de una estructura de poder que le facilita operar en el mercado con una capacidad de maniobra que individualmente no tendrían, por ejemplo, la obtención de mejores precios en campañas publicitarias o concurrencia a foros o exposiciones.

La última -sin perjuicio de que se puedan encontrar muchas más- consiste en lo que hoy es de una trascendencia vital para el crecimiento y desarrollo de las empresas: la conformación de una estructura de conocimiento que les permite desarrollar la investigación, adquisición compartida de tecnología, acumulación de información de los mercados, etcétera.

Este contrato de colaboración empresaria debemos diferenciarlo de otro muy parecido que es el patchwork, que en realidad es una alianza estratégica mucho más frágil y transitoria, que consiste simplemente en un medio de intercambio preferido, para obtener algo en concreto que luego es utilizado individualmente por cada empresa, v.gr., la compra conjunta de una tecnología que luego se utiliza por empresas no competitivas entre sí. Fue utilizado por algunas empresas japonesas y coreanas para desarrollar una técnica de seguridad en un polo de crecimiento distinto al de las empresas dominantes.


DIAGRAMA 46

EMPRESAS

Fábrica de lavarropas

' • Publicidad

televisiva conjunta

•

Fábrica de ropa

Fábrica de jabón para lavarropas

1 1

' Sistema de premios

por compra de productos conjunto

i Sistema de publicidad por

demostración en supermercado

''

Establece eficacia complementaria

" r

Ventajas

Etcétera

y

Utilización de flete a punto fijo

"'

Etcétera

Ir Ahorro de costos Mejora competitividad mercatoria

F) CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

§ 414. IDEA CENTRAL. - El contrato asienta su base en una idea muy simple: disminuir el costo del producto o servicio, mediante la contratación manufacturera a domicilio. Algunos lo han enmarcado dentro del género de contratos de colaboración empresaria, y otros señalan que lisa y llanamente se trata de una desmembración del colectivo de trabajo con la finalidad de violar las conquistas sociales y aumentar la tasa de ganancia.

La característica central de este negocio jurídico radica en la relación que se genera entre el empresario y los productores independientes, que según las modalidades, proporciona las materias primas, los modelos, diseños o fórmulas, y mantiene un control sobre el producto y no sobre los medios, sistemas o técnicas de producción.


El empresario genera el producto que colocará en el mercado, por medio de un conjunto de productores, y su habilidad está en la coordinación -legitimación social como factor de producción- de aquéllos y el ejercicio de un férreo control sobre el producto. En ciertos casos, él mismo ensambla los componentes o también posee contrato de ensamble y hasta contrato de control de calidad.

Las ventajas para el empresario resultan del hecho de no necesitar grandes inversiones (capital constante), ni poseer establecimientos de considerables dimensiones -con gran inmovilización de capital en inmuebles-; puede establecer pequeñas cuotas de entregas del producto al mercado y reproducirlos rápidamente.

Por otra parte, se ha dicho que para los pequeños productores significa control de su propio trabajo y ritmo de fatiga, y una mayor atención de la vida familiar y social.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar la pérdida del llamado salario indirecto y demás beneficios sociales conseguidos (prestaciones médicas, obras sociales, seguros de cobertura de infortunios laborales, etcétera).

En todo este proceso es de suma importancia el llamado derecho de "marca de fábrica" del producto, el cual lo identifica en el mercado y tiene relación directa con la fijación del precio.

§ 415. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO. - L a mecánica de esta forma de contratación no es única y se pueden generar tres tipologías de relación jurídica, perfectamente diferenciadas.

Por la primera, excluimos rápidamente el trabajo en fábrica u oficina por el trabajo en el domicilio; de tal forma, lo reemplazado es el trabajo en el proceso de generación de bienes y servicios, que escapa a la regulación del derecho civil o comercial, pues es alcanzado por el ordenamiento laboral.

Por la segunda formulación, el contrato se genera entre el empresario coordinador y Q\ factor de producción, en donde es-


te último puede recibir materia prima, proceso de producción, fórmulas, etc., y debe manufacturar y entregar el producto terminado.

Esta metodología se acerca a la tipología clásica de la locación de obra, por lo cual, en principio, se regirá por la característica que aparece como conclusión de este contrato, o sea, un resultado determinado: el producto o partes, perfectamente terminados.

Esta misma producción se puede generar cuando el factor de producción coloca la materia prima y sólo recibe la metodología, el diseño, etcétera.

La tercera formulación del contrato de putting out system tecnológico es tal vez la más novedosa y tiene que ver con lo que ha dado en llamarse la "tercerización" en los factores productivos.

En general, está referido a profesionales que alcanzaron la edad límite productiva (jubilación) y que prolongan, por esta metodología, su posibilidad de generar acumulación de capital en la sociedad posmoderna (Neffa, El proceso de trabajo y la economía de tiempo. Contribución al análisis crítico de K. Marx, F. W. Taylor y H. Ford).

Señala Drucker en su libro Las nuevas realidades: "Las empresas estarán cada vez más basadas en la información y conocimiento, compuestas por especialistas que dirigen y disciplinan su propia eficacia a través de un feedback organizado desde sus domicilios. Serán organizaciones basadas en la información e investigación".

Esta forma de descentralización y el cambio en las dimensiones de la empresa tradicional será una de las respuestas del siglo XXI, e incluso los niveles de inversión disminuirán considerablemente.

El factor de producción opera desde su domicilio con sus propias herramientas, con absoluto autocontrol, y el empresario se responsabiliza de la información que proporciona, programación, base de datos, etc., o simples tareas de oficina.

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 75

Esta operatoria la encuadramos dentro de la tipología de la locación de servicios, pues el producto final no atañe al cumplimiento de la obligación contractual, ya que lo que se busca en esta metodología es integrar estructuralmente una prestación de servicio, que antes se efectuaba en la administración central y que comienza -por muchas razones que no viene al caso analizar- a realizarse fuera del ámbito físico de la empresa.

DIAGRAMA 47

CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

Factor de producción

Entrega de materias primas o procesos de manufacturas

Producto terminado: total/partes

Locación de obra

Empresario coordinador

Trabajadores a domicilio.

Régimen laboral

; Factor de producción

Autocontrol-herramientas propias. Especialidad

científica o conocimiento

Reemplaza funciones en la empresa

Locación de servicios

G) "JUST IN T I M E "

§ 416. INTRODUCCIÓN. - L a idea básica es el ensamble en la producción de bienes y servicios entre distintas empresas en el momento justo o, segiín su traducción literal, "justo a tiempo". De esta manera se logra que ninguna de las empresas resulte perjudicada con existencias innecesarias e inservibles, además de la reducción considerable de espacios físicos, ya que no se requiere almacenaje.


Desde el punto de vista del capital inmovilizado, resulta también atractivo, pues el costo de inmuebles es alto, en la mayoría de los países desarrollados, como inversión en compra o sistema de arrendamiento.

La otra arista importante es la atinente al nivel demandado y a los cambios en la demanda, ya que el sistema permite un rápido cambio de diseño o adaptaciones tecnológicas.

Como complemento del sistema de contratación y subcon-tratación de empresas es necesario introducir la noción del kan-ban (término de origen japonés) en sus dos subtipos: tarjeta de información y tarjeta de producción. La primera indica la tipología y cantidad o el servicio efectuado por la empresa proveedora a las subcontratistas, y la segunda indica la necesidad para la misma empresa en el proyecto sistemático de elaboración del bien o servicio.

Como lo veremos más adelante, la característica esencial de esta tipología particular de contratos de colaboración está dada por el modo en que juega la función tiempo.

§ 417. SISTEMA DE CONTRATACIÓN CON EMPRESAS COLABORA

DORAS. - Este sistema de contratación, en primer lugar, exige que todas las empresas que integran los distintos eslabones de la producción realicen previamente los ajustes para la idea central del sistema "justo a tiempo"; de lo contrario, se puede tornar en una metodología de consecuencias impredecibles.

La metodología se puede combinar perfectamente entre contratos interempresarios de la típica negociación individual y por adhesión, o suelen aparecer ambas.

Trataremos de delinear las cláusulas y obligaciones más sobresalientes, para dar una idea del sistema just in time, lo más acabadamente posible.

a) CLÁUSULAS MÁS USUALES. Las podemos reducir a tres. La primera se relaciona con la información diaria y mensual de requerimientos y de producción.


La segunda apunta a la necesidad del sistema kanban como herramienta; podríamos describirla como una tarjeta o cartilla de viaje de ida y vuelta.

Por último, la tercera atiende a la ubicación geográfica de las plantas subcontratistas productoras de bienes o establecimientos prestadores de servicios.

b) OBLIGACIONES EMERGENTES. En cuanto a la información, se trata de diversos tipos y en distintos sentidos; se la describe en general como información multidireccional. La primera parte y que corresponde a la empresa dominante o contratante del sistema es la referida a la programación de la producción mensual, que se comunica a todo el circuito subcontratista o unidades atómicas (así las llaman los norteamericanos); lleva implícita una consigna particular para detener el sistema si hubiere cambios de cualquier tipo, v.gr., sustitución de piezas por avance tecnológico o modelo.

La siguiente obligación de información diaria es de los subcontratistas o unidades de producción, de tal forma que la empresa central conoce diariamente cómo está funcionando todo el sistema.

Muchas veces la empresa central entrega a las unidades de producción o empresas subcontratistas, sistemas, metodologías, fórmulas, etc., para la producción de sus partes o sistemas de ensambles.

La utilización obligatoria del sistema kanban o tarjeta o cartilla, que cada una de las empresas proveedoras o subcontratistas tiene independientemente de las demás, es generalmente diaria y se conoce al inicio de las tareas. En sí, comprende el requerimiento concerniente al trabajo de ese día, autónomamente respecto de las demás.

Todo el sistema es ensamblado por la cartilla de la empresa central, mediante la llamada kanban de secuencias de información, pedidos y producción, que a veces es almacenado en dis-kettes o archivos para una revisión constante de cantidad, inventarios, variedad, etcétera.


Es obvio que, sin la utilización del kanban diario, la diferencia de cantidades producidas rompería la armonía de la producción mensual de la empresa principal.

El tema más importante es el cumplimiento por parte de las empresas o unidades de producción, en una localización geográfica determinada, pues el gran secreto de este sistema es la corta distancia que lo hace operable, ya que de lo contrario el traslado de materiales-insumos, o piezas o productos terminados, o la función del ensamble, requeriría de fases más prolongadas y repercutiría en los beneficios.

DIAGRAMA 48

Just in time — • Empresa central

0 dominante — •

Información mensual: cantidades y secuencias

í Bien 0 servicio

í Bien 0 servicio

t Bien 0 servicio

t Bien 0 servicio

<—

< —

<—

<—

Información diaria

Información diaria

Información diaria

Información diaria

-

-

-

-

i Empresa subcontratista (1)




— •

— •

— •

— •

§ 418. EL TIEMPO COMO ELEMENTO ESENCIAL. - La totalidad de las obligaciones, o al menos las expuestas como derivadas de las cláusulas específicamente analizadas, tienen incidencia temporal, es decir que su cumplimiento está relacionado con un término productivo; de allí entonces que, en esta tipología de contrato, se pacte para estas obligaciones el plazo esencial.

Por la norma del art. 509 del Cód. Civil, esto significa que aquellas previsiones no se pueden cumplir con posterioridad al término acordado, pues lo contrario implicaría un estado de incumplimiento absoluto, con todas las consecuencias jurídicas que derivan de ello. Esto es de fundamental importancia por dos aspectos: la problemática de la situación de término esencial


implícito, que deberá presumirse a favor de la empresa central, pues la entrada en el sistema permite suponer la buena fe, que es esencial para el conjunto de obligaciones asumidas.

La segunda cuestión es la reparación del lucro cesante, pues sin duda no puede pensarse que las empresas en la contratación interempresaria no lo han tenido objetivamente en cuenta.

H) CONTROL AUTÓNOMO DE CALIDAD

§ 419. INTRODUCCIÓN. - La revolución que en este final de siglo se está verificando en la forma de producción de bienes y servicios es impensable siquiera para el próximo quinquenio, y una de las cuestiones que nos preocupa es lo relativo al control de calidad. De allí que estos contratos de auditorías sobre calidad asegurada ocupan hoy la atención de los juristas por las distintas formas o modalidades que toman día a día.

En general, las superempresas de las décadas del 60 y 70 tenían sistemas o inspectores o, más modernamente, autocontroles por robotización; sin embargo, esta sistemática no satisfizo el rigor de la competitividad, ya que en general el propio proceso de fabricación era el que diseñaba el control, con lo cual adolecía de los mismos defectos; de allí que se tienda al control externo y autónomo, que además puede producir una información de carácter correctivo (como respuesta del mercado consumidor).

§ 420. CONTRATACIÓN DE AUDITORÍAS DE CALIDAD. - La función de estas empresas de control de calidad es doble: por un lado, detectan las fallas de calidad, y por otro, determinan conforme al mercado (por estadísticas y muéstreos) cuáles son los ajustes o cambios que deben producirse.

En cuanto a lo que debemos entender por calidad, diremos que se trata del nivel de aceptación {acceptable quality level) que determina que un bien específico o servicio pueda resultar sa-


tisfactorío en el mercado consumidor. Esto, a su vez, implica la capacidad de reacción del esquema productor (conjunto inter-empresario) para superar el control externo o permitir rápidamente una innovación en el flujo de producción que resuelva el problema.

En la utilización de métodos alternativos está la clave del buen éxito de esta actividad empresaria del servicio de control. Comúnmente se suele realizar el control por dos sistemas: mediante el muestreo de cada sector de producción (cada subcon-tratista en particular), o por medio del control global, es decir, cuando el producto o servicio está terminado y listo para llegar al consumidor; a veces esto se perfecciona, dejando que el consumidor acceda y haciendo un seguimiento de campo, durante la utilización del producto por el consumidor. Las empresas en general solicitan previamente la autorización al usuario.

§ 421. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO. - Mucho se ha discutido en cuanto al encuadre tipológico del contrato, especialmente en el ámbito del derecho japonés, que es donde más ha sido utilizado a partir de la década del 80 (en particular en las empresas automáticas y luego en la producción de televisores).

La cuestión versaba sobre si la empresa contratada lo era por una operatoria meramente informativa, encuadrada en locación de servicios, o requería que la empresa controladora, además de producir un informe, realizara una evaluación correctiva y prospectiva, con lo cual se convertía en una locación de obra. Nos expedimos en este último sentido.

Revisemos por un instante el fin del contrato: detectar/a-llas de calidad en el diseño, fabricación, acabado, funcionalidad del bien o servicio, con herramientas (sistemas de control) que dispone, decide y opera la empresa auditora.

Resulta evidente que debe operar, para establecer el cumplimiento de las obligaciones del contrato, una detección de los defectos, lo cual implica un resultado comparativo entre un modelo de aceptación por el consumidor y el producto efectivo;

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN !1

esto requiere una actividad reflexiva y evaluativa (excede el simple informe).

Asimismo, está la necesidad del aviso para que la empresa subcontratista remedie el defecto o anormalidad, y, si alguna duda cabía antes, aquí el accionar debe ser consecuencia de un obrar activo, resultante de un proceso de captación del rechazo por parte del consumidor.

DIAGRAMA 49

' ' Sistema muestreo

'

Empresa contratante 0 auditora

' • Sistema inspección

global

'

'

Evaluación para detectar defectos o anomalías

Sistema rechazo consumidor

i

'' Comparación modelo diseño competidores

'' Evaluación para detener

fabricación, reparar 0 efectuar cambios

T Empresas productoras

CAPÍTULO XXXI

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN

A) CONCESIÓN

§ 422. INTERMEDIACIÓN COMERCIAL Y CONTRATOS DE COLABO

RACIÓN EMPRESARiA. - Un gran desafío del actual derecho mercantil finca en la comprensión del fenómeno circulatorio de bienes y servicios, en el cual la empresa constituye de modo incontrastable uno de los términos de cada relación jurídica que lo compone. Y con ello se trastoca el criterio objetivo para atender al protagonismo que asume la empresa como moviliza-dora de la actividad comercial: el subjetivismo nos permite ahondar en la idea del "profesionalismo" que ordena la producción y distribución para ser volcada a la masa de consumidores (para mayor abundamiento, consultar § 8 y siguientes).

La adquisición que el público efectúa al comerciante no es más que el último eslabón de una trama de operaciones diversas, encarnadas por empresas en un sistema integrativo (o por lo menos, coordinado) de los esfuerzos productivos. La gama de figuras contractuales es amplia, y casi podría afirmarse que conforma un objeto de estudio, en particular dentro del derecho comercial moderno. Ello es así, no obstante la ausencia prácticamente absoluta de regulación legal en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en las naciones industrializadas.


§ 423. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

CONCESIÓN PARA I.A VENTA DE AUTOMOTORES. - Procedente de su homónimo de derecho público, la concesión de servicios públicos, el término en materia comercial ofrece distinta implicancia. El fabricante tiene a su alcance un instrumento más eficaz que los representantes para colocar su producción. La racionalización empresaria, especialmente en determinados ramos de actividad, requirió una delegación de funciones en comerciantes independientes pero sujetos a una estrategia común. A partir de allí, el productor se desentiende personalmente de la venta al público, concentrándose en el proceso estrictamente productivo, con una mayor rentabilidad. A su vez, el concesionario se inserta en el mercado al amparo de una marca o producto conocido, lo que limita su riesgo comercial.

Sin embargo, la aplicación del instituto se verifica principalmente en bienes o mercaderías de alto costo y tecnología, aun cuando pueda extenderse el concepto a determinados servicios, como, por ejemplo, los bares o restaurantes dentro de un establecimiento mayor. Pero es justo remarcar que la verdadera explicación del surgimiento de la figura se relaciona con la industria automotriz, a punto tal que es la concesión para la venta de automotores el paradigma actual de la figura que estudiamos.

§ 424. CONCEPTO. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS PROPIOS. NA

TURALEZA JURÍDICA. - La doctrina ha formulado una serie de definiciones acerca del contrato de concesión comercial, tanto en los autores nacionales como extranjeros. Tomaremos algunos rasgos que permitan rescatar un concepto unívoco y abarcador; diremos, pues, que es el contrato según el cual un comerciante o empresario (concedente) otorga a otro comerciante (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y por cuenta propia de este último, que pone su empresa a disposición de aquél en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente por medio de un reglamento. La amplitud de la noción ensayada exige precisar los elementos esenciales del negocio. Ellos son:

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 8 5

a) EXPLOTACIÓN A NOMBRE DEL CONCESIONARIO. ES característica del contrato de autonomía jurídica del concesionario que la prestación del servicio de venta (e incluso el de posventa) se ejecuta a nombre, por cuenta y a riesgo de éste. Esto abre la problemática de superar la apariencia jurídica respecto de la responsabilidad frente a los terceros contratantes, como se verá más adelante. Por lo pronto, lo indudable es que el concesionario constituye una persona jurídica distinta de la del concedente.

b) SUBORDINACIÓN ECONÓMICA Y TÉCNICA. Lo expresado anteriormente no obsta a considerar la superioridad económica del concedente, que habrá de redundar necesariamente en su favor. Se traduce en un poder de dirección o control, vital para los intereses de su esfera. Consecuencia de ello son las condiciones impuestas al concesionario mediante el reglamento, virtual instrumento de dominación entre las partes. En él se detallan minuciosamente los requisitos que debe cumplir el concesionario durante toda la vida del acuerdo, además de contener con frecuencia cláusulas que amplían las prerrogativas del concedente.

c) EXCLUSIVIDAD RELATIVA O UNILATERAL. El concesionario tiene vedada la posibilidad de comercializar en el mismo ramo para otro fabricante. En cambio, puede el concedente designar otros concesionarios, lo cual de hecho sucede en casi todos los casos, dado que el concedente actúa a través de una red de concesionarios que operan sobre la base de normas uniformes. Se aprecia entonces que el pacto de exclusividad se estipula en beneficio del concedente, de allí la calificación de "relativa" o "unilateral". Nos quedamos con la opinión de Marzorati, entendiendo que se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, que pesa sobre el concesionario.

De las notas reseñadas es dable inferir que estamos ante una figura de contornos propios, cuya naturaleza difícilmente encaje en otros institutos jurídicos, a pesar de que se ha dicho que participa de los caracteres de la compraventa, la locación de servicios y el mandato, y aun cuando no se descarta la aplicación subsidiaria de las normas relativas a tales contratos, en el caso concreto.


§ 425. CARACTERES. -E] contrato de concesión participa de los siguientes caracteres:

a) BILATERAL. Crea obligaciones para ambas partes.

b) ONEROSO. Cada uno de los contratantes procura obtener ventajas a cambio de un sacrificio que brinda. El concesionario adquiere las mercaderías a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final.

c) CoNSENSUAL. Los cfcctos se producen desde el momento en que se forma el consentimiento.

d) ATÍPICO E INNOMINADO. Carece de recepción legislativa y de toda otra alusión por ninguna ley.

e) CONMUTATIVO. El valor de las prestaciones se determina de antemano.

f) NO FORMAL. SU atipicidad determina la ausencia de una forma legal, si bien se impone la instrumentación del acto.

g) DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones emergentes no se agotan instantáneamente. Es un contrato de ejecución continuada o periódica.

h) COLABORACIÓN EMPRESARIA. Se dijo al principio que se trata de una relación de cooperación entre empresas, mediante actividades concurrentes. Algunos autores observan un fenómeno de concentración vertical de empresas.

i) NORMATIVO. El reglamento de concesión establece las pautas de las futuras relaciones entre las partes, con un criterio de previsión contractual.

j) POR ADHESIÓN. Propiciamos esta denominación no sólo para aquellos contratos que involucran al consumidor como persona individual, sino respecto de todo negocio en el cual uno de los contratantes -el más fuerte económicamente- integra por sí solo el contenido contractual, aun siendo la parte que se conforma, otra empresa. Es el caso de la concesión.

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k) "INTUITU PERSON/E". Resulta especial la elección de la persona del concesionario, habida cuenta del elemento de confianza que subyace en esta clase de negocios.

§ 426. COMPARACIONES. - Un cúmulo de similitudes se advierte al comparar el contrato de concesión con una serie de figuras afines, algunas atípicas. Puntualizaremos las diferencias más notables, si bien en algún supuesto éstas son sutiles.

a) CON LA AGENCIA. Son las siguientes:

7) El agente no concluye los negocios; solamente vincula al eventual contratante con el proponente, salvo estar investido de representación. Actúa a nombre y por cuenta de otro. El concesionario efectúa la prestación a nombre y por cuenta propia, aun cuando no exista mandato.

2) El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de operatividad: cuenta con exclusividad geográfica. El concesionario puede o no tener exclusividad en un ámbito territorial determinado.

3) La remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el proponente, y que consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada artículo que se venda. El beneficio del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien es adquirido por el público.

b) CON LA DISTRIBUCIÓN. La distinción se encuentra apuntada al tratar dicho contrato. Allí remitimos.

c) CON EL SUMINISTRO. Hallamos varias diferencias, a saber:

7) El suministrado no debe ser necesariamente empresario o comerciante. El concesionario debe contar con una organización adecuada de medios técnicos y económicos para la explotación.

2) El suministrado puede utilizar o consumir los productos para sí. El concesionario es un intermediario frente al público consumidor.


3) En el suministro es esencial la determinación exacta de las cantidades a comercializar entre las partes, desde el inicio de la relación. En la concesión no resulta mayormente relevante la cuantía de los bienes que componen las sucesivas entregas.

d) CON EL CONTRATO ESTIMATORIO. Podemos apuntar las siguientes diferencias; ,f

1) En el contrato estimatorio, el accipiens no se obliga a procurar las ventas. El concesionario se compromete a la colocación de un mínimo, bajo apercibimiento de rescisión.

2) El accipiens no se sujeta a instrucciones del tradens. El concesionario debe respetar las condiciones de ejecución que imparte el concedente.

3) El contrato estimatorio es un contrato real. La concesión es consensual.

e) CON LA COMISIÓN. Las diferencias con este contrato son;

i ) El comisionista actiía por cuenta ajena aunque a nombre propio. El concesionario opera siempre por cuenta propia.

2) El comitente debe retribuir al comisionista o consignatario un porcentaje del monto de las operaciones realizadas, tal como se pacta usualmente. El concesionario -como se dijo-, obtiene una diferencia del precio final.

3) El comitente debe sufragar los gastos en que hubiere incurrido el comisionista, así como los perjuicios derivados de la gestión. El concedente es ajeno, en principio, a los avatares de las negociaciones del concesionario con los terceros.

f) CON LA FRANQUICIA. Como expresión más moderna de la evolución de los sistemas de circulación comercial, la franquicia o franchising resulta una técnica de aplicación económica muy paralela a la concesión, aunque más sofisticada. Aquí la distinción aparece más compleja. No obstante, logramos compulsar algunas diferencias:

7) En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y servicios de los más variados (indumentaria, alimentación, ho-

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leiería, etc.), mientras que la concesión se centra principalmente en la venta de bienes, como los automotores.

2) La franquicia puede contener, en una de sus subespecies, la obligación disciplinada de fabricación por el franquiciado. Por su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar.

3) La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe prestar tales servicios accesorios, así como los de garantía.

4) Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efectuar un pago en concepto de regalías, al iniciar el negocio y periódicamente. El otorgamiento de la concesión no requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario como canon, pero sí se obliga a pagar el precio de los productos que le vende el concedente.

5) Bn su forma típica, la franquicia importa la cesión del método de producción y comercialización (licencia de know how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante (licencia de marca). En cambio, en la concesión, las pautas de comercialización son menos rígidas y no existe la cesión de licencia por parte del concedente.

§ 427. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. FORMA Y PRUEBA.

EL REGLAMENTO. - El concedente diseña una política empresarial que se plasma en las condiciones generales de contratación, uniformes para todos los concesionarios que integran la red. Son^ acuerdos tipo, frente a los cuales solamente cabe adherirse al esquema contractual fijado por quien goza de un mayor poder. Ya nos pronunciamos sosteniendo que se trata de verdaderos contratos por adhesión, a pesar de la autorizada opinión de algunos autores (Videla Escalada, Gastaldi). Además se establecen condiciones particulares, donde se regulan las cuestiones atinentes a cada concesionario en particular, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar, entre otros factores.

Vemos cómo existe una forma típicamente social, consistente en la redacción de tales instrumentos contractuales, sin los cuales es casi inimaginable el funcionamiento eficaz del sistema.


Las condiciones generales volcadas en el reglamento contienen así una cantidad de especificaciones que ponen de manifiesto el poder de dirección que esgrime el concedente, en función del control de la actividad; los enunciamos a continuación: afectación de capitales mínimos, fijación de precios y descuentos, acumulación de stock, utilización de emblemas o símbolos del concedente, cupo mínimo de ventas, instrucciones y capacitación del personal, prestación de servicios de posventa, régimen de la publicidad del producto o del concesionario, imposición de sistemas contables, control de ingresos, auditorías, etcétera.

Finalmente, y como extrema manifestación de la situación de predominio en la relación jurídica, el concedente se reserva la facultad de modificar las condiciones del reglamento, cuando así lo requiera el interés de la explotación.

§ 428. DURACIÓN DEL CONTRATO. - De acuerdo con la índole de esta categoría de contratos, basados en la integración, las notas de continuidad o estabilidad temporal son vitales para el desarrollo del negocio. De la realidad contractual surgen dos modalidades respecto de la duración de tales convenciones:

a) CONTRATO DE PLAZO DETERMINADO. Es habitual que se pacte una duración mínima con la posibilidad de una prórroga al cabo de ese término. Esta modalidad -cuando el plazo es muy breve y ante la falta de renovación- genera incertidumbre en el concesionario, ya que corre el riesgo de no poder cubrir el volumen de sus inversiones de instalación e infraestructura, que sólo le son de utilidad en ese ramo de actividad. Asimismo, se puede estipular una duración larga, en cuyo caso el concedente se guarda la facultad de rescindir el convenio en cualquier momento, en desmedro de la posición jurídica de su contraparte.

b) CONTRATO DE PLAZO INDEFINIDO. Consiste en pactar desde el inicio una relación sin plazo, lo cual es acompañado generalmente con el derecho de rescisión unilateral a favor de ambas partes, con un preaviso en término convenido. Esta cláusula es la que ha suscitado la mayor parte de los planteos judiciales,

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cuando el concedente decide poner fin a la relación a poco tiempo de comenzada ésta, sin necesidad de alegar una causa justificante.

Creemos que a los fines de corregir los desequilibrios señalados, se impone establecer, por vía legislativa o convencional, un plazo mínimo, durante el cual no sea posible el distracto unilateral sin causa suficiente. Una duración razonable, en el ámbito de la concesión para la venta de automotores, podría ser de cinco años (Marzorati), y con la posibilidad de renovación por otro tanto, o bien por un término menor o mayor. De tal modo se ven convenientemente resguardados los intereses del concesionario, mientras que no se obliga al concedente a permanecer ligado por un tiempo excesivamente prolongado.

§ 429. EFECTOS. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE Y DEL

CONCESIONARIO. - SÍ bícn el contrato crea obligaciones para ambas partes, es el concesionario quien asume los compromisos fundamentales, conservando el concedente los resortes del sistema. Sistematizaremos, sin embargo, las obligaciones de cada uno.

a) OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. Son las siguientes:

7) Mantener una corriente de aprovisionamiento. Ello no significa que se comprometa a la entrega de una cantidad determinada, sino solamente lo que fuere preciso para mantener el ritmo de la explotación programada.

2) Proporcionar la información técnica y la capacitación para la atención del usuario.

3) Instalar talleres de comercialización para hacer efectivas las garantías y suministros de repuestos para toda la red.

4) Promover la publicidad de los productos en forma global.

b) OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. Siguiendo a Molas, las agruparemos así:

1) DE ORGANIZACIÓN. Disponer de un establecimiento adecuado, mantener un equipo de personal capacitado, cumplir con


las instrucciones en materia contable y administrativa, aprovisionarse exclusivamente del concedente, permitir las inspecciones del concedente.

2) DEPROMOCIÓN. Promover la venta de los productos, realizando un mínimo de operaciones; efectuar la publicidad cuando sea aprobada por el otorgante; no comercializar bienes competitivos; asesorar a los clientes respecto de los productos.

3) DE "SERVICE". Efectuar las reparaciones y prestar los servicios que requieran los efectos vendidos; contar con un inventario de repuestos acorde con las responsabilidades.

4) DE GARANTÍA. Ejecutar el servicio de garantía frente a los clientes.

5) DE INFORMACIÓN. Mantener información actualizada sobre operaciones, movimiento, nómina de usuarios, datos sobre el mercado de su zona y toda referencia de interés.

En general, el concesionario se obliga a cumplir con todas las directivas que imparta el concedente durante la vida del negocio.

§ 430. EXTINCIÓN. LA CLÁUSULA RESCISORIA UNILATERAL Y

su EJERCICIO. JURISPRUDENCIA. - El contrato de concesión concluye de modo normal por el cumplimiento del plazo, cuando se ha pactado un término fijo, sin haberse renovado.

Pero los supuestos más comunes -y a la vez conflictivos-se presentan al articularse la rescisión por una de las partes, lo cual origina diversas consecuencias. Sobre el particular distinguimos dos hipótesis, que ya han sido adelantadas:

a) CONTRATOS DE PLAZO DETERMINADO. Aquí la regla es simple: el contratante que pretenda rescindir anticipadamente (sea que la cláusula haya sido pactada en favor de ambos o sólo respecto del concedente) deberá acreditar la existencia de una justa causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la prestación esencial (p.ej., falta de entregas, no pago de los productos, etc.), en cuyo caso la bilateralidad de la convención lo facultaría a operar el pacto comisorio (art. 1204, Cód. Civil),

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sino la falta a cualquier otro deber contractual, aun menor, tal i.i)ino la pérdida de confianza, ausencia de cooperación o escaso incentivo productivo. En tal situación entendemos procedente la denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente, toda conducta rupturista podrá ocasionar daños al cocontratante, con derecho al resarcimiento.

b) CONTRATOS SIN PLAZO. Es el supuesto más complejo. Estipulada la facultad rescisoria incausada para cualquiera de las partes y en cualquier momento, ¿podrá exigirse la existencia de una causa justificante, aun en contra de la previsión contractual? Parecería, en principio, que no hay razones para mantener a rajatabla la perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, entonces, es de determinar las condiciones de ejercicio de la rescisión, en especial por parte del concedente.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto con un criterio un tanto errático. En una primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al cancelar la concesión sin una causa que lo justificara, considerando tal medida como arbitraria. A partir de esta idea fueron modelándose algunas sentencias que establecieron que de otro modo se avalaría el abuso de derecho (CNCom, Sala A, 11/9/83, "Dillon c/Ford", LL, 152-250; id.. Sala B, 14/8/83, "Cilam c/Ika-Renault", ED, 104-183).

Pero un trascedente fallo de la Corte Suprema ha venido a modificar dicha doctrina: el caso "Automotores Saavedra SACIE c/Fiat Argendna SA" (CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-4). El decisorio en cuestión revoca el pronunciamiento de segunda instancia y sienta algunos postulados que es menester puntualizar:

1) Ratifica la validez del pacto rescisorio para ser ejecutado en cualquier tiempo y sin expresión de causa, si así se ha convenido (art. 1197, Cód. Civil).

2) Sostiene una aplicación restrictiva de la teoría del abuso de derecho (art. 1071, Cód. Civil).

3) Asimismo, entiende que la regla de la buena fe en la interpretación de los contratos (art. 1198, parte P, Cód. Civil) no


debe conducir a pensar en la duración indefinida de las convenciones, máxime cuando, como en el caso de autos, el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión (Automotores Saavedra había sido concesionario de Fiat durante diez años).

Más allá de la polémica que desata la doctrina vertida por la Corte Suprema y de la justicia que trae respecto del caso concreto sometido a su juzgamiento, el tema merecerá luego algunas reflexiones.

Sin embargo, un fallo posterior de la Corte Suprema (CSJN, 5/11/91, "Cerr Hasso c/The Seven Up", DJ, 1992-1-1072), viene a apartarse del criterio sentado en "Automotores Saavedra". El tema, aunque no referido propiamente a una concesión para la venta de automotores, sino a una licencia para la fabricación y distribución de gaseosas, presenta los mismos principios aplicables. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no constituye por sí sólo una presunción de real amortización de las inversiones, sino que hay que indagar la realidad económica de la empresa que sufre la cancelación.

Procuraremos razonar sobre la problemática hasta aquí presentada, no obstante subsistir criterios jurisprudenciales encontrados.

En primer lugar, es necesario reafirmar los principios informadores de todo el sistema, ya no sólo en la faz vital del acuerdo, sino también en lo que atañe a la ruptura del vínculo: la buena fe contractual, los estándares de la moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los derechos.

Los contratos de colaboración empresaria están regidos por: 7) normas imperativas (arts. 953, 1071, 1198, etc., Cód. Civil); 2) autonomía de la voluntad; 3) normas generales, si son compatibles con la economía y finalidad del negocio, y 4) usos (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza. 1991).

Si bien está claro que las fronteras precisas de lo abusivo son difícilmente mensurables, no debemos olvidar que estamos frente a situaciones de subordinación económica y técnica de

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una de las partes. Aun cuando el concesionario no puede desechar el riesgo de la pérdida de la concesión, es probable que tal medida afecte seriamente su estructura (montada en función exclusiva de este negocio y no de otro). Deberá el concedente probar efectivamente que la capacidad operativa del concesionario ha sido reorientada a otra actividad. Cualitativamente diversa será la situación del otorgante que, en el peor de los casos, contará con una boca de expendio menos.

No se trata aquí de consagrar una suerte de "empleo empresario", asimilando el negocio a una relación laboral. Lo que se impone es la necesidad de fijar pautas que impidan que el ejercicio discrecional del derecho rescisorio sea antifuncional.

Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una solución -como lo estableció la Corte Suprema- verificar si la parte más débil ha podido, razonablemente, amortizar sus inversiones. Si bien el tiempo transcurrido de ejecución del contrato haría presumir dicha amortización, es de apreciar la existencia de inversiones sucesivas y posteriores, además de la inicial.

En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la opinión sobre la exigencia de un preaviso rescisorio.

Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia del convenio, mayor deberá ser el término del preaviso. Un plazo estimativo podría ubicarse entre los noventa y los ciento veinte días.

Efectivizada la rescisión del contrato, subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de que aquélla fuera intempestiva o sorpresiva. Habrá que determinar cuáles son los perjuicios indemnizables para el concesionario.

Obviamente, esta hipótesis no es contemplada en el reglamento, que generalmente contiene una renuncia anticipada a los daños derivados del distracto unilateral.

Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado de las indemnizaciones por despido del personal empleado por el concesionario (conf. CNCom, Sala B, 26/2/92, "Distribuidora Agua-pey SRL c/Agip Argentina SA", JA, 1993-1-387).


Se ha debatido también sobre la procedencia de ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave y el daño moral, sobre los cuales no hay uniformidad de opiniones en el derecho nacional y extranjero. Creemos que toda respuesta apriorística resulla inconducente, debiendo dilucidarse el problema de acuerdo con las peculiaridades de cada relación.

Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en stock del concesionario. Parece razonable permitir a éste la realización de tales bienes, pese a haber cesado el vínculo, procurando hacer pública la disolución de la concesión.

§ 431. RESPONSABILIDAD DEL CONCEDENTE FRENTE A LOS TERCEROS. EXAMEN CRÍTICO. - De lo explicado se desprende que el concesionario mantiene dos tipos de relaciones jurídicas: con el concedente, por una parte y, por otra, con los clientes consumidores, asumiendo frente a éstos la calidad de proveedor de los bienes cuya titularidad pertenece a la empresa concedente.

Ello nos introduce en la problemática de la responsabilidad que la venta de los productos ocasiona frente a los terceros consumidores.

En otras palabras, ante un incumplimiento contractual por parte del concesionario respecto del consumidor final, cabe preguntarse si podría responsabilizarse al fabricante (concedente) por los daños experimentados por el cliente.

Se trata entonces de analizar la viabilidad de una extensión de la responsabilidad del concesionario al concedente.

En materia de vicios redhibitorios en la unidad adquirida, el fabricante es responsable de tales defectos en virtud de la garantía de "buen funcionamiento" que, en su condición de tal, presta ordinariamente. Sólo así se explica la posibilidad de hacer efectiva la garantía fuera de la zona geográfica del concesionario, o incluso fuera del país. La garantía otorgada por la terminal viene a adicionarse a la que legalmente atañe al concesionario-vendedor (CNCiv, SalaF, 19/12/61, LL, 106-351; 02" CivCom La Plata, Sala H, 12/12/89, LL, 1991-B-54).

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DTVERSIFICACIÓN 9 7

Coherentemente, la doctrina acuñada en torno a la responsabilidad por productos elaborados se inclina por consagrar -sea fundada en un factor de atribución objetivo o subjetivo- el deber de reparar los daños ocasionados al consumidor dentro de la órbita aquiliana. La misma solución adoptaba el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial (art. 2176, parte 2^).

Distinta es la situación que se plantea ante cualquier otra clase de incumplimiento contractual (p.ej., falta de entrega de la unidad adquirida, cambio de modelo, sobreprecios, etc.), tanto en la modalidad de venta ortodoxa como en los contratos de ahorro previo.

Sobre el particular, la jurisprudencia nacional se ha mostrado refractaria a acoger la idea de extender la responsabilidad al concedente, haciendo lugar a la excepción de falta de acción opuesta, sistemáticamente, por las terminales, siempre que los usuarios accionaron contra el concesionario y el concedente, en sus obligaciones respectivas. El argumento utilizado no es otro que el efecto relativo de las consecuencias derivadas del acuerdo al debate entre las partes. En este sentido, el fabricante se ampara en el carácter de tercero que reviste respecto de la relación concesionario-cliente.

Muchas son las injusticias que derivan de esta interpretación dogmática en perjuicio del consumidor. Pero además, entendemos que la aplicación mecánica de este criterio no se condice con la realidad económica que gobierna el negocio jurídico.

Piénsese, por ejemplo, en el gran predicamento que la marca y los emblemas ejercen sobre el público: en los contratos de compraventa o ahorro previo, las referencias a aquéllas (por ende, al fabricante) son permanentes: el derecho que se reserva de introducir cambios en la unidad, la indicación de otro vendedor (por el hecho de haber cesado el concesionario originario), etcétera.

Se ha hablado también de culpa in eligendo o in vigilando de la concedente (C2''CivCom SMartín, 15/9/88, "Tenca c/Ford Motor Argentina").


Aunque más controvertible, en algunas hipótesis se advierte la necesidad del fabricante de crear una "barrera" frente a la masa de consumidores, que viene a corporizarse en el concesionario. De esta manera, su responsabilidad queda aislada, ya que nunca habrá de contratar directamente con el usuario final.

No obstante, debe admitirse como remota la posibilidad de considerar la existencia de un grupo económico entre ambas empresas, a fin de comunicar responsabilidades, ya que no puede hablarse de concentración financiera o traslado de utilidades y pérdidas (conf. Matta y Trejo, Rodríguez Olivera): subsiste aquí la autonomía jurídica y patrimonial del concesionario. Menos probable todavía resulta la extensión de la quiebra del concesionario al concedente por no encajar en la norma del art. 161 de la ley concursal, referida al control interno de sociedades, lo que implica que el acreedor del concesionario deberá verificar su crédito, careciendo de toda otra acción contra el otorgante.

En síntesis, entendemos propicia la extensión de la responsabilidad al fabricante sobre las siguientes bases:

a) Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo y extracontractual, fundada en la idea del riesgo provecho, por ser el agente que se sirve (económicamente) de la cosa (art. 1113, parte \\ Cód. Civil).

b) El supuesto encaja asimismo en la previsión de los arts. 33, inc. 2°, y 54, de la ley 19.550 (modif. por ley 22.903), que introducen en el derecho societario argentino la noción de control externo de hecho y contractual. Esta figura permite atribuir responsabilidad frente a terceros, a aquella sociedad (controlante) que, mediante los especiales vínculos existentes, configure una dominación económica (no jurídica) sobre otra sociedad (controlada). El caso de la concesión es el supuesto típico.

No obstante lo expresado, en el estado actual de la legislación nacional, las soluciones parecen relegadas a una apreciación altamente crítica del magistrado, pero que no violente excesivamente la seguridad contractual.

MNIMIK IIIKA EMPRESARIAL DE DIVERSTFTCACION 9 9

lisias dificultades podrían ser salvadas, en muy buena me-IIKIII. con una regulación integral de tutela al consumidor.

S 432. JURISPRUDENCIA. - 1. En el contrato de concesión .'I lubricante y el concesionario estipulan la exclusividad de venia por parte de éste de los bienes fabricados por aquél, bienes i|in.' dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que roinpra a título personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes (CNCom, Sala B, 30/4/81, "Astral SA c/Soc. I \m\. Deutz Arg. SA", BCNCom, 1981-4-1).

2. En el contrato de concesión para la venta de automotores, la mayor o menor libertad que tuvo la concesionaria en las (lilerentes etapas de la relación comercial debe resolverse de .icuerdo con los principios generales en materia de consentimiento, y por las disposiciones de los arts. 21, 95T";y Í071 êl t'ód. Civil respecto del abuso del derecho, interpretándolos, además, a la luz del art. 1198 del mismo cuerpo legal.

Aun cuando el reglamento de concesión para la venta de automóviles autorizaba la rescisión por el fabricante, ésta no puede efectuarse en forma arbitraria y causando al cocontratante un perjuicio, puesto que admitirla sería avalar el abuso del derecho (CNCom, Sala A, 11/9/73, ED, 56-184).

3. Si bien el contrato de concesión posee un claro contenido económico, no encuadra dentro de ninguna de las formas típicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los contratos atípicos.

El postulado de la buena fe impone a la empresa conce-dente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar excesivamente a la otra parte.

Desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesión regula una forma peculiar de agrupación de empresas mediante una concentración vertical en la que existe subordinación del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia.

1 0 0 CONTRATOS MODEiRNd',

El contrato de concesión debe ser interpretado teniendo en cuenta que se trata de una vinculación estable o duradera, en l;i que los intereses de ambas partes son convergentes y concluyen tes y que tiene como objetivo el beneficio de la concedente y el de la totalidad de los concesionarios.

Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones en^ tre las partes surge que existía una vinculación estable acorde con la naturaleza del contrato de concesión, resulta irrelevantc el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe considerarse que la relación fue por tiempo indeterminado.

La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión debe otorgar a la otra un plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legítimas expectativas que de dicha relación derivan, debiendo para su fijación tomarse en cuenta que a mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso.

Los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operadora comercial del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del vínculo y se prueba que los mismos no están amortizados. En tal sentido, deberá averiguarse la realidad económica existente durante el lapso de vigencia de la relación, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa a la amortización de aquéllos (CNCom, Sala B, 11/4/95, D/ , 1996-1-239).

4. La infracción de la concesionaria al contrato que regla la prudencia, cautela y la previa consulta con que debe actuar aquélla en la publicidad del producto ofrecido y administrado por la concedente, no desobliga a ésta frente a terceros o frente al Estado de derecho que le reprocha lo actuado por la concesionaria.

La concedente no se libera de su responsabilidad frente al público por lo actuado por la concesionaria invocando infracciones o excesos cometidos por esta última, que se halla bajo su autoridad jurídica aunque no sea un subordinado del derecho laboral (CNCom, Sala D, 22/3/95, DJ, 1996-1-417).

t-MKIU IIIKA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 0 1

5. Desde el punto de vista comercial, económico y operativo, el concesionario es un intermediario entre el fabricante y {i| consumidor, usuario o comprador final, cuya intermediación no asume relevancia jurídica ni tiene -en principio- efectos en (ii'iecho. Así, aquél es parte en nombre e interés propios en el iDiitrato de compraventa, por lo cual queda directamente comprometido como vendedor, de modo que el fabricante conceden-If es -también en principio- ajeno a dicho contrato y no es al-lan/.ado por sus efectos.

El contrato de concesión no se asimila al mandato, pues el loncesionario desempeña sus funciones con autonomía, no obstante la existencia de cierta dependencia económica y técnica.

En el contrato de concesión hay coordinación de actividades pero no unidad de dirección, es decir, el concédeme impone paulas a seguir pero ellas no afectan la gestión independiente del concesionario. Por tanto, si bien impone determinadas formas de comercialización uniformes a toda la red, el concesionario posee autonomía total en relación con aquél para el manejo de su empresa.

El concesionario adquiere en el contrato de concesión exclusivamente del distribuidor o fabricante los bienes del caso a un precio preferencia!, que compra a título personal, para luego revenderlo a sus propios clientes, lo que implica dejar de lado en las relaciones entre el adquirente y el concesionario al distribuidor o fabricante, que si bien está estrechamente ligado con el vendedor por múltiples lazos, es un tercero ajeno al contrato de compraventa.

No procede responsabilizar a la empresa concedente por el incumplimiento contractual de la concesionaria, pues la relación entre el comprador y el vendedor-concesionario es diferenciable y distinta de la relación que preexistía entre el concesionario y el concedente fabricante (CNCom, Sala D, 23/12/96, DJ, 1997-2-980).

6. Como el contrato de concesión es intuitu persones y de ejecución continuada, queda resuelto ope legis por la declaración de quiebra del concesionario.


En atención a la calidad de comerciante de la empresa ac-tora, corresponde desestimar el argumento de la falta de igualdad sufrida frente a la contraria al celebrar el contrato de concesión que las unió. En efecto, ninguna persona dedicada a la actividad mercantil acepta realizar un negocio si al momento de la celebración no tiene lógicas expectativas de obtener ganancias razonables en relación a su inversión.

El hecho de que el comerciante se vincule con el conceden-te mediante un contrato de adhesión y que su actividad sea objeto de control constante por parte de la fabricante, no pueden tomarse como actos de coacción o restricciones a su libre actuación, sino como lo que en esencia es el orden y la disciplina requeridos por esta modalidad negocial (CNCom, Sala C, 20/12/ 96, DJ, 1997-2-609).

7. Corresponde otorgar indemnización a la actora en razón de la ruptura del contrato de concesión en la medida en que la misma fue intempestiva al no existir preaviso suficiente, sobre todo considerando el reconocimiento de derechos a favor de otros concesionarios en igual situación y por aplicación de las normas jurídicas que regulan el incumplimiento contractual (arts. 511, 512 y concs., Cód. Civil) (del fallo de primera instancia) (CN Com, Sala B, 18/11/92, DJ, 1993-1-774).

B) DISTRIBUCIÓN

§ 433. ORIGEN. EVOLUCIÓN. - L a producción de bienes y servicios en serie, y a gran escala, surgida a partir de la Revolución Industrial, trajo consigo la aparición de la gran empresa y determinó, consecuentemente, la desvinculación entre el productor o fabricante de los bienes y servicios, y el consumidor, relación que anteriormente se proyectaba en forma directa, en virtud de la producción artesanal.

Enfrentados a estas circunstancias, los productores o fabricantes se vieron en la necesidad de adecuar las formas de comer-

I SIKUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 0 3

cialización de sus productos a la realidad económica cambiante, relacionándose, a tal fin, con personas o entidades diversas, encargadas de hacer llegar los bienes o servicios producidos al pú-lilico y que actuaban en calidad de intermediarios» colaborando ;isí con la gran empresa para colocar su mayor producción en plaza, ampliando la clientela y logrando la finalidad económica perseguida por el productor.

Originariamente, estas funciones de intermediación y colaboración eran ejercidas por agentes dependientes del productor o fabricante, quienes se encargaban de la distribución al público de los bienes o servicios producidos por el primero, hasta que dicha función comenzó a ser ejercida por empresas autónomas, surgiendo así esta modalidad contractual.

Esta modificación en la forma de comercialización de los bienes y servicios incidió de tal modo en la realidad socioeconómica, que como respuesta a dicha transformación, y para adecuarse a la nueva realidad, surgió esta práctica contractual, evidenciándose el dinamismo y adaptación constante a las circunstancias, propios del derecho comercial, y reforzándose así la noción del contrato como instrumento jurídico que posibilita el acceso a bienes y servicios.

§ 434. CONCEPTO. MECAOTSMO. - La jurisprudencia ha de

finido al contrato de distribución como "un contrato atípico, de naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombré pFopió," se promueve la introducción en el mercado de una demarcación territorial, de un determinado producto manufacturado por otro, medíante un sistema de reventas o cesiones en uso, previamente planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determinado, y con exclusión de la competencia a cargo de uno solo de los contratantes o de ambos" (CNCiv, Sala C, Í4/3/78, LL, 1978-, B-213).

En un sentido genérico podemos conceptualizar a esta figura diciendo que es aquel contrato en virtud del cual una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de la otra parte, llamada distribuido, mercaderías generalmente de consumo

1 0 4 CONTRATOS MODERNOS

masivo (bienes de bajo valor o baja tecnología), para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo projjin, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa.

De lo expuesto podemos inferir, entonces, cuál es el mecanismo de este instituto: el contrato vincula a un productor o fabricante de bienes y servicios (distribuido), y a un distribuidor, encargándose este liltimo de la intermediación entre el primero y los consumidores en la cadena de comercialización de dichos bienes y servicios. En efecto, el distribuido suministra una cantidad de productos al distribuidor, quien, a su vez, compromete toda su estructura comercial para venderlos en el mercado (ya sea directamente al consumidor o a otro comerciante). Es frecuente que se pacte un número mínimo de ventas, con derecho a resolver el contrato en caso de no colocar la cantidad fijada. Los productos son comercializados por el distribuidor a un precio mayor que el de adquisición, y ese margen o diferencia con el precio de costo, representa la remuneración por su intervención.

El rasgo que caracteriza a este intermediario es su autonomía e independencia con respecto al productor o fabricante, puesto que no lo une a éste relación de dependencia alguna, y ejerce sus funciones en la forma que considera más adecuada (sin perjuicio del derecho del distribuido de fiscalizar la organización y actividad del distribuidor tendiente a lograr los fines previstos en la relación contractual que los vincula). La planificación comercial, que atañe a la esencia de esta modalidad (al imponer precios de venta, régimen de mercado, programas de publicidad, etc.), no desnaturaliza la independencia del distribuidor.

§ 435. PARTES.-has partes integrantes de este contrato son las siguientes:

a) PRODUCTOR, FABRICANTE O DISTRIBUIDO. ES aquel que fabrica o produce los bienes o servicios, proveyéndolos con carácter estable y duradero al distribuidor. Puede tratarse también de un importador.

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DTVERSIFICACIÓN 1 0 5

b) DISTRIBUIDOR O INTERMEDIARIO. Actuando en su propio nombre e interés, es quien adquiere los bienes o servicios que le provee la otra parte contratante, para su comercialización en el mercadur-

Debe remarcarse la autonomía e independencia del distribuidor con relación al productor o fabricante, nota que es propia de este contrato, y lo distingue de otras figuras.

Efecto de lo antedicho resulta la actuación del distribuidor frente al consumidor, en su propio nombre y cuenta, por lo que éste deviene responsable por la calidad de los productos vendidos, sin perjuicio de hallarse a su vez facultado para su posterior reclamación al productor o fabricante. Típicamente no es un representante del vendedor, aun cuando tal término sea de empleo frecuente en los acuerdos interempresariales.

§ 436. REGULACIÓN LEGAL. - Esta figura carece de regulación legal en nuestro país por la sencilla razón de haber nacido y adquirido importancia con posterioridad a la redacción de los códigos. Ante la ausencia de un tipo que la reglamente, según nuestra jurisprudencia y conforme el art. 1143 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, es normada fundamentalmente mediante:

a) Lo pactado por las partes para cada caso en concreto, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil).

b) La costumbre mercantil (regla V, Cód. de Comercio, y art. 17, Cód. Civil).

c) Normas análogas a que deba recurrirse (art. 16, Cód. Civil).

d) Disposiciones de carácter general relativas a los contratos, contenidas en el Código Civil o en el Código de Comercio.

e) Los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso.

En algunas oportunidades, en razón de celebrarse el contrato verbalmente, y a consecuencia de la falta de regulación espe-


cífica, surgen severas dificultades en sede judicial para resolver los conflictos que pudiesen derivarse de él. Es inapreciable la labor de nuestros tribunales en este aspecto, a tal punto que la doctrina judicial, elaborada sobre la base de la repetición constante de sus elementos en la práctica negocial, ha llevado a considerarlo un contrato con tipicidad social. La falta de caracterización legal, entonces, no es óbice para una configuración generada en el tráfico. Así lo entiende la jurisprudencia, al expresar que "el servicio consistente en tomar la producción para colocarla en comercios 'al menudeo' sitos en una zona geográfica determinada, significa montar un sistema de distribución, aunque no se haya pactado por escrito, ni previsto la estabilidad de la situación, ni convenido la decisión unilateral de no vender más por parte de la productora" (CNCom, Sala C, 5/11/81, ED, 97-691).

Las únicas especies dentro del género "contrato de distribución", que en nuestro derecho están legisladas en determinados aspectos, son:

a) DISTRIBUCIÓN DE DIARIOS Y REVISTAS. Regulada por el decr. 24.095/49, por resoluciones de la Secretaría de Trabajo y Previsión y por ordenanzas municipales (principalmente la res. 185/ 46). La finalidad que inspira esta normativa es la de nivelar las relaciones entre las partes (empresas editoras-distribuidores), dado el carácter aleatorio de esta negociación y la frecuente negativa de las empresas periodísticas a recibir los ejemplares no vendidos reintegrando el importe pagado por ellos. Es así que el decr. 24.095/49 otorga en su art. 1° el derecho a tal devolución. Por esa característica especial, se ha calificado a la distribución de publicaciones periódicas como contrato de distribución comercial impropio, ya que desnaturaliza la asunción de los riesgos de comercialización que, por definición, recaen sobre el distribuidor.

b) DISTRIBUCIÓN DE PELÍCULAS CINEMATOGRÁFICAS. Este contrato deriva del régimen de la ley de propiedad intelectual 11.723, que comprende la comercialización de la obra cinematográfica.

I STKIK'I IIKA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 0 7

I )itlia comercialización ofrece tres momentos perfectamente in-ilividualizables, y que dan lugar al empleo de tres modalidades . (liilractuales: 7) contrato de producción (locación de obra); 2) ' onlrato de distribución, y 3) contrato de exhibición. En lo que iispecta a la distribución específicamente, está contemplada en .ilgunos aspectos en los decrs. 98.342/41 y 18.406/43, en el decr. ley 16.995/66, y también en el decr. 2979/63, que creó un regis-(ro especial donde deben inscribirse, entre otros, los distribuidores y constituir un depósito en garantía para poder actuar como tales.

§ 437. NATURALEZA JURÍDICA. - Como ya expresamos, el contrato de distribución es atípico, salvo los dos supuestos especiales mencionados. Dadas sus características propias, es imposible ubicarlo dentro de algún tipo legal. Esta figura ha agrupado o combinado distintos elementos de contratos tradicionales, y a raíz de ello algunos autores, considerando individualmente esos elementos, lo identifican con contratos similares, como la compraventa mercantil, el suministro, la consignación de mercaderías, o incluso explican su naturaleza a través de teorías mixtas (compraventa-mandato, contrato único de suministro que incluye sucesivas compraventas independientes) que hacen hincapié en la conjunción de elementos definitorios de otras modalidades contractuales que se incluyen genéricamente en la práctica de este negocio.

Así, se ha dicho que es sustancialmente una compraventa mercantil, porque de ambas figuras surge la obligación de transmitir definitivamente el dominio. Pero aun cuando esto sea cierto, es evidente que la finalidad tenida en cuenta al formalizar el acuerdo de voluntades no es precisamente ésa. La causa fin de este contrato reside en la intermediación que este adquirente debe llevar a cabo para distribuir los productos entregados por el fabricante o importador.

Tal asimilación simplifica demasiado el análisis de este nuevo instituto, trayendo aparejadas consecuencias impropias. En efecto, tomar como base la efectiva transmisión del dominio (una


vez ejecutado el contrato) desvirtúa el hecho fundamental de que la compra realizada por la distribuidora responde a la necesidad del distribuido de colocar sus productos en el mercado. Si admitiéramos tal identidad, cabría preguntarse cuál sería la solución dada al supuesto en que el distribuidor comprara toda o gran parte de la producción y no la pusiese en circulación. Aplicar las normas de la compraventa conduce a afirmar que quien compró tendría derecho a hacer lo que quisiese con lo adquirido, imposibilitándose así la venta al público.

La jurisprudencia también consideró que constituye un contrato de consignación de mercaderías contemplado en el Código de Comercio (art. 232 y siguientes). Sin embargo, el contrato en cuestión no encuadra exactamente dentro del tipo contractual de la consignación o comisión.

Nuestra opinión al respecto es que estamos fiente a una nueva modalidad contractual, que si bien coincide en algunos aspectos con otras figuras existentes, tiene caracterísücas propias y una finalidad particular que tornan inadecuado cualquier intento de asimilación. Se trata de un instituto originado en las necesidades del tráfico moderno de mercaderías. Es un contrato sui generis, con individualidad propia, sin perjuicio de la aplicación analógica, cuando sea pertinente, de las normas legales aplicables a los contratos con los cuales presenta marcadas semejanzas.

§ 438. CARACTERES. - E l contrato de distribución goza de los siguientes caracteres:

a) CONSENSUAL. Nuestros jueces han entendido que "es un contrato consensual que otorga el derecho a vender en un sector determinado por lo que recibe una remuneración". Este contrato se perfecciona con la manifestación del consentimiento de las partes (arts. 1140 a 1142, Cód. Civil).

b) BILATERAL. Desde el momento de su celebración surgen obligaciones para ambas partes (art. 1138, Cód. Civil), como ya mencionamos.

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 0 9

c) ONEROSO. De él se derivan ventajas recíprocas (art. 1139, Cód. Civil). La obligación de entregar las mercaderías a cargo del distribuido, tiene su razón de ser en la contraprestación del distribuidor de pagar su precio.

d) CONMUTATIVO. Desde el momento de la celebración del contrato, las partes conocen las ventajas y los sacrificios que el negocio comportará, y además, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se presumen equivalentes (art. 2051, Cód. Civil). Este carácter es independiente de la existencia del riesgo propio de todos los negocios.

e) NOMINADO. Goza de un nomen iuris (art. 1143, Cód. Civil). Sin embargo, su denominación "no es título suficiente para encuadrarlo en alguna de las categorías típicas previstas por las normas mercantiles o civiles" (CNCom, Sala A, 9/8/79, ED, 85-486).

f) ATÍPICO. Como lo expusimos anteriormente, se trata de un contrato que no está caracterizado legalmente (carece de una regulación expresa), salvo los supuestos de distribución de diarios y revistas, y de películas cinematográficas en algunos aspectos. Todo ello sin perjuicio de tratarse de un contrato usual-mente típico (tipicidad social).

g) No FORMAL. Como consecuencia del carácter anterior; no hay ley que imponga el cumplimiento de solemnidades específicas.

h) DE ADHESIÓN. Sin embargo, dada la particular situación de las partes puede prestarse a la negociación individual. Esto sucederá cuando distribuido y distribuidor dispongan del mismo poder técnico y económico.

i) NORMATIVO. Por medio de él las partes regulan las modalidades de futuras negociaciones (emergentes de este especial vínculo contractual), para el caso y el momento en que se produzcan ellas.

l i o CONTRATOS MODERNOS

j) "INTUITU PERSON/E". Las aptitudes de las partes (morales, técnicas, financieras) son tenidas en cuenta cuando se selecciona al cocontratante. Esta particularidad traerá efectos en cuanto al error en la persona y la posibilidad de cesión del contrato.

k) DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones que han asumido las partes van a repetirse en el tiempo. Es un contrato de duración, y esa duración se impone como una necesidad para alcanzar la causa-motivo de la vinculación contractual. En/la práctica suelen pactarse plazos de un año, sin tácita reconducción, y la razón de esta limitación temporal reside en la mutua conveniencia de las partes, de poder liberarse de un contrato que no responde a los fines perseguidos. Como vemos, también se relaciona con el carácter intuitu personce; la existencia de un plazo breve permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario y a éste apreciar las calidades del producto a distribuir.

1) DE COLABORACIÓN. Las partes desarrollan una actividad en concurrencia, las impulsa una finalidad común (la venta a terceros de la mercadería en cuestión), pero conservando siempre su independencia.

m) COMERCIAL O DE EMPRESA. Ya sea que se tome en cuenta un criterio objetivo (realización de actos de comercio), o un criterio subjetivo (el carácter de comerciante de las partes).

§ 439. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - Los elementos del contrato pueden agruparse en dos grandes categorías; generales y particulares.

a) GENERALES. Dentro de este primer grupo, encontramos los siguientes;

1) CONSENTIMIENTO. La formación del consentimiento en el contrato de distribución puede asumir la modalidad de la contratación por adhesión, en razón de encontrarnos, en determinados casos, frente a un fabricante o productor que predispone las condiciones de la contratación y a un distribuidor que ve li-

I '. IKIK TURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 1 1

iiiitado su poder de negociación, y sólo puede aceptar o rechazar l.is cláusulas incluidas en formularios tipo previamente impresos (modalidad que se da con mayor frecuencia en la distribución cli.' diarios y revistas).

Por el contrario, cuando el acuerdo se celebra entre dos empresas que se encuentran en un relativo plano de igualdad jurídica no puede hablarse de predisponente y adherente, como parles desiguales en cuanto a su posición en las tratativas tendientes a la celebración del contrato, sino de partes que, guiadas por un objetivo común, cooperan recíprocamente para alcanzarlo, recobrando vigencia el principio de autonomía de la voluntad.

2) OBJETO. El objeto del contrato varía según el tipo de distribución de que se trate. Puede referirse tanto a la venta de productos manufacturados que el distribuidor adquiere del productor o importador para su reventa, o a la distribución del mero uso, como sucede cuando se distribuyen películas cinematográficas para su exhibición.

Tratándose de un contrato de distribución, la jurisprudencia entiende que también integra su objeto la obligación del distribuidor de incentivar el producto y obtener la mayor colocación, siendo este deber un elemento esencial de la figura, que lo diferencia de otros contratos.

3) CAUSA. Si entendemos a este elemento como el fin inmediato y concreto que impulsa a las partes a contratar, vemos que en este caso se identifica con su función económica. En efecto, la causa fin del contrato de distribución consiste en la comercialización de productos o servicios, y en esta forma las partes podrán prever con un apreciable grado de exactitud la cantidad de unidades a cuya provisión y colocación se comprometen, su precio y condiciones de venta, las campañas publicitarias y, eventualmente, también servicios de reparación. En definitiva, todo lo que se refiera a la planificación comercial, que atañe a la esencia de este contrato.

Si analizamos este elemento desde el punto de vista individual de cada una de las partes, la causa fin del distribuido será


su necesidad de expansión económica en el mercado que le es propio o, en otros, la colocación de sus productos por auxiliares autónomos e independientes. De esta forma evitará los elevados costos que el montaje de toda una estructura de ventas le ocasionaría, simplificando no sólo sus gastos de organización técnica y administrativa, sino también los de contratación de personal especializado bajo relación de dependencia. La causa que impulsará al distribuidor a celebrar el acuerdo será la obtención del margen o diferencia entre el precio de compra de los bienes o servicios y su precio de venta, lo que representará su ganancia.

Cuando se pactare en el contrato una cláusula de exclusividad, el distribuidor encontrará un mayor incentivo para contratar, dado que al implicar ésta una limitación a la concurrencia, le brinda la posibilidad de constituirse en el monopolizador de la mercadería de que se trate, logrando una situación de relativo predominio en el mercado, que se corresponde con la expectativa del fabricante de obtener un flujo constante en la ubicación de sus productos (CNCom, Sala D, 13/5/77, "Cinepa Cinematográfica y Anexos SA c/Cía. de Productos Braun SA").

b) PARTICULARES. Entre estos elementos hallamos los siguientes;

1) INTERMEDIACIÓN. La colocación de los productos adquiridos por el distribuidor, ya sea a otros comerciantes (mayoristas o minoristas) o directamente al consumidor, constituye un elemento esencial de este contrato, que lo diferencia de la compraventa. Es consecuencia directa de la finalidad tenida en cuenta al formalizar el negocio jurídico. El distribuidor que actúa en nombre y riesgo propios, compra al productor y vende a terceros esas mercaderías; la ausencia de este elemento desnaturaliza el contrato.

2) ACTUACIÓN A NOMBRE Y RIESGO PROPIOS DEL DISTRIBUIDOR.

Típicamente no es un representante del distribuido. Este elemento lo diferencia del contrato de agencia, con el cual frecuentemente se lo confunde. Su intermediación desvincula a quien le vende los bienes de aquellos que los adquieren, salvo los de-

I SI KUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFTCACIÓN 1 1 3

lochos del consumidor. Sólo en el supuesto de distribución de diarios y revistas, por aplicación del decreto reglamentario citado, el distribuidor no asume los riesgos propios de la comer-i ialización, de ahí que se hable de un caso de "distribución im-jiropia".

3) PLANIFICACIÓN COMERCIAL. La planificación comercial hace a la sustancia de este contrato; es uno de los rasgos más característicos de la distribución, y se vincula con su carácter de contrato de colaboración empresaria. Para que el contrato se tipifique se requiere la configuración de este elemento, a través de cláusulas que establecen precios unitarios, régimen de mercados, programas de publicidad, obligatoriedad de tener establecimiento abierto, stock de una determinada cantidad de mercaderías, etcétera.

La jurisprudencia ha reconocido la importancia de este elemento al permitir que cualquiera de las partes denuncie el contrato de distribución, sin necesidad de preaviso, cuando no se dé ésta, porque en realidad el contrato no se habría caracterizado como tal.

4) MARGEN DE REVENTA. ES la remuneración del distribuidor, consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta de las mercaderías distribuidas. Este último puede ser fijado por el fabricante o importador, si así se lo previo en el instrumento contractual. El elemento en estudio es propio de los contratos que tienen por objeto actos de comercio y evidencia su carácter mercantil.

5) EXCLUSIVIDAD. Se discute en doctrina si es un elemento natural o accidental del contrato. Entendemos que dada la ati-picidad de esta figura, y el hecho de que sólo ciertos tipos de productos requieran una distribución exclusiva, las partes deben pactarla en el contrato (elemento accidental), así como el plazo de su duración y la zona a que se refiere. La exclusividad puede, entonces, estar o no estipulada en el contrato. Habitual-mente suele incluirse este pacto especial, ya sea bilateral (el fabricante se compromete a no efectuar ventas en territorio del dis-


tribuidor, y éste a no comerciar productos que compitan con los del distribuido), o unilateral (afecta a una sola de las partes). Este elemento, para nosotros accidental, implica una limitación de la concurrencia, restringiendo la libertad económica, por lo que requiere una limitación temporal (si no se la previo, las partes pueden denunciarla en cualquier momento) y espacial (en su defecto, se entiende que está referida a la zona de actuación habitual del distribuidor).

§ 4 4 0 . RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES. -IdiVl-to el contrato de distribución como los defranchising, concesión y agencia son convenios de colaboración empresaria. Todos ellos constituyen sistemas de distribución comercial, evidenciándose algunas similitudes que llevan a confundirlos. Sin embargo, estas figuras presentan marcadas diferencias en la vida práctica mercantil, por lo que merece analizarse la vinculación existente entre estas nuevas formas de contratación.

a) CONTRATO DE AGENCIA. Siendo el agente un mediadoi* o promotor de negocios, la finalidad del contrato de agencia reside en procurar al proponente un resultado derivado de su actuación. En cambio, en la distribución, la finalidad del distribuido consiste en que su producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela. Sin embargo, la forma de actuación de estos auxiliares independientes del comercio difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las mercaderías en cuya colocación interviene. Por otra parte^.el_agente^si,bien puede actuar con o sin representación, siempre lo hará pm^_cu£n-ta del proponente, mientras que el distribuidor vende en el mercado por cuenta y riesgo propios.

b) CONTRATO DE CONCESIÓN. La distinción entre estas dos figuras se ve complicada por la confusión jurisprudencial y doctrinaria al respecto, creando aun mayores dificultades el interés en alterar su naturaleza con el fin de limitar el alcance de la responsabilidad que frecuentemente se observa en el ámbito mercantil.

I SIKUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 1 5

Podemos señalar como diferencias más importantes las siguientes:

/) En la concesión existe una subordinación técnica y económica por parte del concesionario al concedente (el propio con-Irato establece por medio de un reglamento las directivas a que debe ajustarse el concesionario); en la distribución, el distribuidor conserva una mayor autonomía.

2) El concedente no tiene bocas de expendio propias, a di-lerencia del distribuido, que puede tenerlas.

3) Para algunos autores, el contrato de concesión se refiere a bienes de alto costo y envergadura tecnológica, no siendo así en el contrato de distribución.

4) También puede distinguírselos en lo que respecta al régimen de publicidad. En la distribución se publicita tanto el producto y su marca como la empresa distribuidora. En la concesión se publicita sólo la marca del producto y éste en sí mismo.

§ 441. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - L a primera obligación que se genera en esta figura contractual deriva directamente de uno de sus caracteres y atañe a la esencia de las prestaciones a cargo de ambas partes contratantes, por lo cual su falta de cumplimiento impedirá la subsistencia de este contrato, destinado a una vida más o menos prolongada. Nos referimos al deber de cooperación entre las partes, que debe regir durante la vida del contrato, quedando comprendida dentro de este concepto la diligencia y el empeño que todo empresario u hombre de negocios debe poner a disposición de la actividad común, a fin de lograr el objetivo que fue tenido en miras por los contratantes al decidir vincularse mediante esta figura.

Tratándose la distribución de una figura normativa, en virtud de cuyo contenido las partes fijarán las pautas que regirán su vida, a más de las obligaciones básicas que de él devienen, debe tenerse presente que de las estipulaciones que las partes libremente pueden pactar -las cuales dependerán del caso en


concreto- se derivarán consecuentes derechos y obligaciones para los contratantes.

Se analizan a continuación las obligaciones que nacen de la distribución. Cada obligación a cargo de una de las partes se corresponde con el derecho de la otra a exigir su cumplimiento.

a) DEL DISTRIBUIDO. Las obligaciones del distribuido son las siguientes:

/) Hacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en el tiempo, la forma y el lugar que fueron convenidos por las partes. En virtud de esta obligación de suministro que asume el distribuido, debe proveer a la otra parte contratante los bienes sobre los cuales verse la contratación, debiendo aplicarse al respecto los principios generales, en cuanto a la integridad e identidad de éstos.

2) En caso de haber establecido las partes la exclusividad a favor del distribuidor, el distribuido deberá dar cumplimiento a ese compromiso, segiín las modalidades convenidas. •

3) Si se fijó un plazo de duración del contrato, debe permanecer vinculado al distribuidor durante su vigencia. Ante la eventual decisión del distribuido de rescindir el acuerdo antes del vencimiento del plazo previsto, deberá indemnizar a su co-contratante por los daños y perjuicios que la ruptura extemporánea del vínculo le hubiese ocasionado. Asimismo, si no se pactó un plazo y denuncia del contrato en forma intempestiva (sin el oportuno preaviso) deberá la correspondiente indemnización. La misma obligación rige con respecto al distribuidor.

4) En razón de ser la distribución un contrato oneroso, el distribuido asume la garantía de evicción y vicios redhibitorios, generándose una responsabilidad de tipo objetivo (art. 2165, Cód. Civil). Además, teniendo en cuenta que la distribución se inserta generalmente en una cadena de comercialización, debe remarcarse que el damnificado por la adquisición de un producto en mal estado cuenta con un cuadro de legitimación pasiva amplia, es decir que podrá demandar a cualquiera de los proveedo-

I . IKIICIURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 17

ii's de bienes que intervienen en el circuito que posibilita la llegada al consumidor final de la mercadería en cuestión. Entre filos, tanto el distribuidor como el distribuido son responsables

lundamento en el art. 1113, parte P, Cód. Civil-, sin perjuicio (le las correspondientes acciones de regreso (posición corrobo-lada por los arts. 13 y 14 de la ley de defensa del consumidor, i|ue lamentablemente fueron vetados).

5) Cuando disponga del derecho a fijar los precios de venta (le los bienes a los consumidores, debe hacerlo según procedimiento acordado en el contrato. La facultad de determinar el |)recio de venta a los consumidores, por parte del distribuido, es un elemento accidental del contrato (va a existir cuando las partes lo pacten). Resulta conveniente definir, en el momento de celebrarse el contrato, cuál será el criterio utilizado por aquél a tal fin, puesto que, de este modo, el distribuidor podrá prever razonablemente -y en base a un método conocido- cuáles serán las variaciones experimentadas por los precios finales de venta, y acorde con ello planificará su giro comercial en orden a la colocación de las mercaderías.

6) Las partes también pueden convenir obligaciones a cargo del distribuido, relativas a la publicidad del producto, por lo que a éste corresponderá dar cumplimiento a ellas.

b) DEL DISTRIBUIDOR. Son varias las obligaciones del distribuidor, a saber:

1) Su principal obligación será pagar el precio de las mercaderías adquiridas al distribuido.

2) Poner a disposición del logro de la finalidad contractual toda su estructura empresaria, adecuando la organización de ésta (estructura edilicia, planificación de ventas, contratación de personal idóneo, etc.), para lograr la colocación en el mercado de los bienes según lo convenido, y tendiendo a lograr el progresivo aumento de las ventas. Esta obligación se correlaciona con la eventual estipulación por las partes, de una venta mínima a cargo del distribuidor, que autoriza a la empresa productora a la cancelación en caso de no llegar al límite fijado.


3) De haber asumido el distribuidor obligación de exclusividad, éste deberá respetar tal compromiso, según lo pactado, generando los siguientes deberes a su cargo: a) no adquirir de terceros los bienes fabricados por el distribuido; b) no realizar ventas o promociones fuera de su zona exclusiva, y c) no vender productos que se encuentren en competencia con aquellos fabricados por el distribuido (concurrencia desleal).

Para la protección de la exclusividad se pueden prever medidas disciplinarias aplicables a los distribuidores que violen algunos de los deberes antes mencionados, tales como suspensión de entregas o asignación del margen de reventa correspondiente a las operaciones efectuadas fuera de su zona, al distribuidor exclusivo de esa área.

4) De haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas a la publicidad de los productos a comercializar, debe dar cumplimiento a lo acordado, según las modalidades previstas. En caso de que nada se hubiese pactado al respecto, se desprende como consecuencia de la puesta a disposición de toda su estructura, su obligación de realizar las publicidades y promociones necesarias para una óptima colocación de los productos. /Cabe aclarar que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil), el programa de propaganda o publicidad puede estar centralizado por el productor, por el distribuidor, o compartido por ambos.

5) Si se hubiere pactado, debe permitir la fiscalización y el control de su empresa por parte del distribuido. Este control se considera implícito en los contratos donde se pacta una cláusula de exclusividad en favor del productor.

6) Mantener un stock de mercaderías que le permita hacer frente a mayores e inusuales demandas por parte de los consumidores.

7) Realizar estudios de mercado, investigación de la clientela y cualquier otra actividad a su alcance, tendientes a lograr un continuo progreso en las ventas.

8) Responde por evicción y vicios redhibitorios con respecto a los terceros adquirentes de los productos distribuidos.

liSTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 19

También es responsable por los daños provocados por las cosas c|ue introdujo en el mercado. Es un proveedor profesional de productos, que interviene en el proceso de circulación de bienes y servicios, debiendo verificar el estado de éstos. Puede responsabilizárselo por aplicación de la teoría del riesgo provecho (art. 1113, parte r, Cód. Civil), ya que, como el fabricante, se sirve de la cosa.

c) RELACIONES CON TERCEROS COMPRADORES. Consecuencia directa de que el distribuidor es un comerciante independiente y autónomo, que actúa a nombre y riesgo propios cuando coloca las mercaderías del productor, fabricante, o importador, es que no se establece ninguna relación jurídica entre el último y el tercer adquirente. Precisamente, el distribuido acude a este intermediario a fin de no asumir los riesgos derivados de la comercialización directa de sus productos (entre ellos, la cobranza de los créditos a una multitud de compradores individuales). Por medio de esta figura, recurre a un distribuidor, cuyo crédito y situación económico-financiera son tenidos especialmente en cuenta al contratar.

Es así que el distribuidor también responde por la calidad de los productos distribuidos, habiendo la jurisprudencia sostenido al respecto que "no está liberado de la obligación de verificar el estado de las cosas compradas el distribuidor exclusivo, alegando que no puede abrir los paquetes que están destinados a la reventa" (CPCivCom BBIanca, 31/3/66, ED, 16-899, y LL, 123-399).

Pero como ya tuvimos oportunidad de expresar, el damnificado podrá dirigir su acción por responsabilidad civil contra el distribuidor o contra el distribuido, porque pesa sobre cada uno de los sujetos que intervienen en la cadena de producción y comercialización un deber de control de la calidad de todos los bienes objeto de esta operatoria.

§ 442. EXTINCIÓN. - La distribución se extingue por causas ordinarias, comunes a todos los contratos; sin embargo, algunas de ellas presentan matices especiales, dadas las peculiari-


dades de la figura en cuestión. Existen, además, causales de extinción propias de este contrato. Pondremos, entonces, especial énfasis en el desarrollo de estas últimas.

Al efecto, deben diferenciarse dos supuestos: a) En caso de tratarse de un contrato de plazo determinado,

no pueden las partes apartarse de la relación antes de su vencimiento, salvo la configuración de una causal de resolución expresamente prevista por las partes, o el incumplimiento de una prestación esencial por cualquiera de las partes que dé lugar a la aplicación del art. 216 del Cód. de Comercio. Si no se estableció una cláusula de tácita reconducción, ambas partes conservan su derecho a dar por finalizado el vínculo, con la única limitación de que éste no sea ejercido abusivamente (art. 1071, Cód. Civil).

b) En caso de tratarse de un contrato de plazo indeterminado, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de dicha facultad no sea antifuncional (art. 1071, Cód. Civil), estando además obligadas a otorgar el preaviso pertinente a la otra parte contratante. Es conveniente que se establezcan en el contrato las modalidades y plazos para el cumplimiento de este deber. Si no están estipulados surgirán de los usos y costumbres mercantiles. La jurisprudencia ha entendido que el preaviso no es exigible cuando el distribuidor no asumió ninguna obligación concreta en orden a la comercialización de los productos del distribuido; esto sucede, por ejemplo, cuando no se han precisado todavía las bases para determinar las cantidades y las cualidades de las mercaderías a revender, y ello porque al estar ausente la planificación comercial, en realidad no se tipifica un contrato de distribución; ergo, tampoco surtirá sus efectos propios. La razón de ser del preaviso se encuentra en la necesidad de cada contratante de disponer de un tiempo para suplir la futura falta de colaboración de la parte denunciante.

Lo habitual es que las partes acuerden causales de rescisión o resolución del contrato. En cuanto a éstas, los tribunales han dicho que sólo cabe poner fin al contrato en virtud de causales

ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DlVERSIFICACIÓN 1 2 1

legítimas y serias, señalando en numerosas oportunidades cuáles reúnen tales exigencias. Frecuentemente, suelen dar lugar a la resolución de estos contratos las siguientes causas:

7) La quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes.

2) La muerte o pérdida de capacidad de uno de los contratantes (por ser un contrato intuitu persones).

3) La transmisión del fondo de comercio.

4) El cambio de actividad y, con respecto a las personas de existencia ideal, la transformación de ésta, el cambio del objeto social, la reducción del capital y otras circunstancias semejantes.

5) Las condenas de naturaleza penal. 6) La no colocación de la cantidad mínima de mercadería

prevista en el contrato.

7) La calidad de los productos distinta a las condiciones que fueron tenidas en cuenta como necesarias al contratar.

La rescisión unilateral del contrato, sin causa justificada o no acordada expresamente, que provoca un daño a la otra parte, da origen al derecho del contratante perjudicado de reclamar la reparación correspondiente.

La cuantía de la indemnización se determina según los daños efectivamente probados, y comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante (ganancias correspondientes al período necesario para que el deudor restablezca su ciclo de operaciones -si no existe plazo de duración-, o las que hubiese obtenido hasta el vencimiento del término contractual -cuando se lo pactó-). Con respecto al resarcimiento del daño moral, si bien la jurisprudencia no es uniforme, entendemos que el afectado por la ruptura intempestiva del contrato podrá reclamarlo. Si el demandante es una persona de existencia ideal, la doctrina judicial considera que su configuración se debe apreciar con especial desconfianza.

§ 443. JURISPRUDENCIA. - 1. No puede interpretarse que las partes de un contrato de distribución por tiempo indetermi-


nado, deban considerarse indefinidamente vinculadas en razón del mismo. Lógico es admitir que cualquiera de ellas podría desligarse cuando lo entendiere pertinente, pero esta facultad no puede ser ejercida abusiva, desconsiderada o desmedidamente; ninguna de ellas está autorizada para cesar abruptamente la relación salvo que un casus le impusiera hacerlo o una actividad francamente culpable o dolosa de una de las partes (CNCom, Sala C, 31/5/93, DJ, 1993-2-963).

2. Si vincula a las partes una relación de colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos, vinculados en una actividad mercantil integrada, en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia distintas bocas de venta, regulando su penetración en el mercado para potenciar el mutuo beneficio, puede decirse que las partes mantuvieron una relación contractual de distribución. La falta de instrumento que acredite por escrito el contrato no es óbice para admitir su existencia, en tanto se trata de una figura innominada y no formal (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).

3. La circunstancia de que una firma distribuya productos de diversos fabricantes no es necesariamente impeditiva de una cláusula de exclusividad.

Encontrándose acreditada la exclusividad concedida en el contrato de distribución celebrado entre las partes, la reserva del comitente de efectuar por sí ventas directas, en atención a tratarse de una excepción a la regla general, debe ser acreditada por la misma, pues una reserva de tal índole no puede ser presumida.

Por preaviso de la rescisión de un contrato de distribución debe entenderse la comunicación anticipada de lo que va a suceder, con una descripción precisa del hecho concreto que acaecerá en un futuro cierto. Por tanto, las gestiones realizadas entre las partes tendientes a lograr una reformulación del contrato, no bastan para tener por configurado el preaviso.

En materia de contratos de distribución, la indemnización sustitutiva del preaviso debe determinarse sobre la utilidad neta

I lUlUlllKA HMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 2 3

i'iiinicdio mensual, esto es, la comprensiva de todos los gastos • •|H'r;ilivos.

Toda vez que los gastos de publicidad cuya indemnización r icclama constituyen una consecuencia de la sorpresiva resci-M>ii del contrato de distribución, debe considerarse a los mis

mos comprendidos en la indemnización sustitutiva del preaviso iCNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1995-1-967).

4. Ante la inexistencia de un plazo estipulado o de alguna prevención relativa a la extensión temporal del contrato de dis-liibución, las partes tienen derecho a rescindirlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo.

Como la relación surgida de un contrato de distribución sin iluración determinada no podría mantenerse sine die si una de las partes decide desvincularse, su interrupción, dando un adecuado preaviso, no es reprochable.

La demandada no está obligada a resarcir el daño patrimonial sufrido por la actora como consecuencia de la rescisión del contrato de distribución, daño constituido por la disminución de las ventas y la necesidad de despedir personal, si concedió un plazo de preaviso de varios meses que ésta debió destinar a la reestructuración paulatina de su empresa y a contrarrestar los efectos perjudiciales de la desvinculación (CNCom, Sala C, 22/6/95, DJ, 1996-1-1086).

CAPÍTULO XXXII CONTRATOS DE ASISTENCIA.

FUNCIÓN OPERATIVA PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL: INSUMOS, BIENES DE CAPITAL

Y RECURSOS HUMANOS

A) CONTRATO DE SUMINISTRO

§ 444. NOCIÓN. PARTES. MECANISMO. - Esta nueva modalidad contractual, semejante a la compraventa, es de suma utilidad para la organización empresaria, si bien el reconocimiento de su importancia se debe al Código Civil italiano de 1942, punto de partida de la doctrina especializada en la materia. Por esta figura, el empresario puede alcanzar la satisfacción de ciertas necesidades estables de su negocio, principalmente en materia de producción, asegurándose el aprovisionamiento continuo de materias primas, gas, carbón, agua corriente, etc., y ahorrando el tiempo y los esfuerzos requeridos para su obtención particularizada.

Podemos definirlo como aquel contrato por el cual una de las partes, denominada suministrante, se obliga a realizar prestaciones periódicas o continuadas de cosas a favor de la otra, denominada suministrado, y ésta a pagarle por ello un precio en dinero. Este concepto se basa en el dado por el legislador italiano (art. 1559), y coincide en lo general con el expuesto en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de la República Argentina (art. 1361).


Como surge de la definición, las partes de este contrato son:

a) SUMINISTRANTE O ABASTECEDOR. Algunos autores entienden que debe tratarse de una empresa, dado que tal forma de organización brinda mayor seguridad en lo que respecta a la solvencia para cumplir con las prestaciones prometidas. Pero tal conveniencia no es óbice para su celebración con un abastecedor individual, que en virtud de su reputación como comerciante pueda ser elegido como cocontratante.

b) SUMINISTRADO O ABASTECIDO. En la mayoría de los casos suele ser un organismo de la Administración pública, lo que no es suficiente (como más adelante explicaremos) para caracterizar al contrato como administrativo.

También surge de la noción del contrato cuál es su mecanismo: el suministrado, para satisfacer las necesidades ordinarias de su empresa, recurre al suministrante, quien desempeña toda una actividad tendiente a la entrega continua (v.gr., suministro de gas) o periódica (suministro de materias primas), de las cosas objeto de esta operatoria, de acuerdo con las modalidades pactadas y a cambio de un precio. El abastecedor no sólo se obliga a entregar las cosas a lo largo del tiempo, sino también a prestar un servicio a fin de que los bienes necesarios para el desarrollo y funcionamiento de la empresa del suministrado sean recibidos por él en tiempo y forma oportunos. El abastecido tiene especialmente en miras este servicio al contratar, porque precisamente paga un precio para liberarse de todo el hacer que implica el proveerse de tales cosas por su cuenta.

§ 445. NATURALEZA JURÍDICA. - El suministro pertenece a la categoría de los contratos mixtos o combinados, es decir, aquellos en los cuales una parte se obliga a realizar prestaciones correspondientes a distintos tipos contractuales, y la otra parte se obliga a una única prestación.

En efecto, el suministrante no sólo debe entregar las cosas prometidas (compraventa o locación de cosas), sino también debe realizar todos los actos tendientes a poner aquéllas a dispo-

CONTRATOS DE ASISTENCIA 1 2 7

sición del suministrado, lo que requiere el montaje de una verdadera organización de trabajo (locación de servicios o de obra). Por su parte, el suministrado debe cumplir con su obligación de pagar el precio convenido.

La doctrina no es unánime en lo que respecta a la naturaleza jurídica de este nuevo instituto. Así, algunos autores entienden que es un contrato autónomo y como tal requiere una regulación específica. Otros, en cambio, lo tratan como una modalidad de aquellos contratos cuyas prestaciones típicas se acumulan de distinta manera, todas juntas, en esta figura.

Entendemos que la naturaleza de este contrato dependerá del tipo de derecho transmitido, y en consecuencia resultará:

a) MODALIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Reconocemos la génesis del suministro de enajenación y de consumo, en la compraventa, por cuanto la obligación esencial a cargo del suministrante consiste en la entrega en propiedad de las cosas pactadas. A su vez, presenta como característica propia el deber del abastecedor de prestar un servicio que posibilite al suministrado la correcta recepción en forma continua o periódica del objeto contratado.

b) MODALIDAD DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE COSAS. Cuando en virtud de este contrato se transmite simplemente el uso y goce, no puede relacionárselo con la compraventa, por lo que se entiende que estamos frente a una modalidad del contrato de locación.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, como bien sostiene López de Zavalía, no encaró una reforma in extenso del régimen de la locación, y es a raíz de ello que se lo reguló únicamente como una figura derivada de la compraventa (arts. 1361 a 1366).

§ 446. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO. - El suministro es una figura de gran importancia práctica en tanto facilita la colaboración interempresarial. Las partes, sin perder su independencia, cooperan mutuamente por medio de la implementa-ción de esta nueva modalidad contractual.

1 2 8 CONTRATOS MOD: Ul •

Mediante su utilización, el suministrante puede asegur;ii > la colocación constante de una cantidad de productos, lo (|ii simplificará su labor de comercialización, además de otros \u neficios, como pueden ser la reducción de sus costos admiiu trativos y el menor número de empleados ocupados en esi r áreas.

Por su parte, el suministrado satisface sus necesidades p;u;i la continuación de la producción, de una manera segura y rápid;i, evitando tener que celebrar distintos y sucesivos contratos óc compraventa (o locación, en su caso) cada vez que le urge y co mo única manera de poder continuar con su actividad. Y dacln que la mecánica del suministro está caracterizada particular mente por la prestación de un servicio a cargo del suministranlc para posibilitar la entrega de las cosas, el abastecido también se ve liberado de todo el hacer que supone procurarse esas cosas.

§ 447. CARACTERES. -Merecen señalarse los siguientes;

a) CoNSENSUAL. Sc pcrfccciona con el simple consentimiento, no siendo necesaria la entrega de la cosa para que el contrato produzca sus efectos propios (arts. 1140 a 1142, Cód. Civil).

b) BILATERAL. Una parte se obliga a entregar periódica o continuadamente una cantidad de cosas y a desarrollar toda una actividad tendiente a proveerlas, mientras que la otra parte se obliga a pagar un precio por ello (art. 1138, Cód. Civil).

c) ONEROSO. La prestación a cargo de cada una de las partes tiene su razón de ser en la contraprestación de la otra (art. 1139, Cód. Civil).

d) CONMUTATIVO. Las prestaciones se presumen equivalentes. Para Messineo, en cambio, se trata de una figura intermedia, es decir, un contrato conmutativo en donde hay un elemento aleatorio: la sujeción de las entregas a las necesidades del suministrado, que al ser variables no pueden determinarse en el momento de la celebración. Para el autor italiano estos contratos


intermedios tienen un régimen análogo pero no idéntico al propio contrato aleatorio. Sin embargo, el derecho argentino no recepciona esta categoría intermedia, por lo cual ha de considerárselo conmutativo. Lo mismo sucede con el arrendamiento de cosas fructíferas (art. 1557, Cód. Civil), pero a esta modalidad se le atribuye el carácter inverso (aleatorio).

e) NOMINADO. El contrato en cuestión posee un nomen iu-ris (art. 1143, Cód. Civil), por ejemplo, en el reglamento de contrataciones del Estado (decr. 5720/72).

f) ATÍPICO. Carece de regulación legal; sin embargo, dadas las ventajas recíprocas que procura a las partes intervinientes, es frecuentemente utilizado, lo que permite hablar de un contrato con tipicidad social. El contrato administrativo de suministro, en cambio, es un contrato típico, legislado en el orden nacional por el decr. 5720/72, reglamentario del cap. VI de la ley de contabilidad. Existen a su vez -dado el carácter local del derecho administrativo- distintos regímenes provinciales (v.gr., decr. 3300/73 de la provincia de Buenos Aires).

g) No FORMAL. Al ser un contrato atípico, no existe norma alguna que imponga el cumplimiento de solemnidades para su formación. El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, a los fines de asegurar el cumplimiento en especie del contrato de suministro, fomenta su inscripción en el registro público del domicilio del suministrante, otorgando derecho de preferencia a la entrega en especie al suministrado cuyo título hubiera sido inscripto (art. 1365). El suministro administrativo es un contrato formal, pues mientras que el principio, en materia de contratación pública, es que los contratos se perfeccionan con la notificación de la adjudicación, en el caso de esta figura se requiere, además, la emisión de la orden de compra (art. 61, inc. 81, decr. 5720/72).

h) DE TRACTO SUCESIVO O DE DURACIÓN. Este contrato, que presenta en la mayoría de los casos semejanzas con la compraventa, se caracteriza esencialmente por la periodicidad o la con-


tinuidad de las prestaciones convenidas. De ahí que el plazo sea un elemento esencial. La prolongación de este contrato en el tiempo permite la satisfacción de la finalidad perseguida por los contratantes. Sobre este punto la doctrina civilista es unánime, y en tal sentido se expresan el Código Civil italiano (art. 1559) y el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial (art. 1361). Sin embargo, entre los iusadministrativistas las opiniones al respecto no son coincidentes. La jurisprudencia del fuero ha expresado que "el suministro no se caracteriza por entregas múltiples y continuadas, pues puede consistir en un abastecimiento único" (CNFed, Sala Civ y Com, 30/3/66, LL, 123-159).

i) DE ADHESIÓN. En la mayoría de los casos, la parte fuerte de la relación contractual será el suministrado, lo que ha de tenerse principalmente en cuenta en el momento de la interpretación del contrato. Sin embargo, en determinados supuestos, y dada la especial posición de las partes (sujetos con similar poder económico de negociación), puede concluírselo en virtud de la negociación individual.

j) DE EMPRESA. Tal como sostiene Zavala Rodríguez, por medio de su instrumentación se asegura el aprovisionamiento de materias primas o productos indispensables para la continuación de la producción.

§ 448. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - En esta figura contractual encontramos elementos generales, un elemento particular y uno accidental. Los analizaremos a continuación.

a) ELEMENTOS GENERALES. Cabe mencionar los siguientes:

1) CONSENTIMIENTO. Como ya señalamos, la modalidad empleada para la formación del consentimiento está condicionada por la situación jurídica de las partes. Si se trata de sujetos con similar poder económico, será posible la negociación individual. En cambio, cuando estos sujetos no son igualmente libres y tienen un disímil poder de negociación, el contrato se formará por medio de la estructura jurídica por adhesión.

CONTRATOS DE ASISTENCIA 13 I

2) OBJETO. El objeto inmediato del suministro está cons-(ituido por las prestaciones de dar y hacer necesarias para la entrega de la cosa y el pago del precio.

El objeto mediato lo conforman genéricamente las cosas a suministrar. Se trata siempre de cosas, en un sentido amplio, conforme la reforma del art. 2311 del Cód. Civil por la ley 17.711, incluyéndose entonces a la energía y las fuerzas naturales. Puede referirse a cosas consumibles o no, fungibles o no, lo que incidirá en la naturaleza del derecho transmitido (v.gr., si la cosa suministrada es consumible, seguramente se entregará en propiedad). El objeto del contrato de suministro puede ser proporcionado directamente por la naturaleza (v.gr., canto rodado), o fabricado por el hombre (artículos de limpieza), pero por su cuenta y sin sujetarse a las instrucciones de su cocontratante. Tampoco es necesario que las cosas estén en poder del suministrante; puede tener que adquirirlas de un tercero o fabricarlas.

3) CAUSA. Remitiéndonos a lo expresado al tratar la función económica del suministro, podemos decir que para el suministrante la causa que lo impulsa a celebrar este contrato es asegurarse la colocación o venta de una cantidad más o menos estable de las cosas que comercializa, mientras que para el suministrado consiste en hallar una efectiva solución para la satisfacción de sus necesidades.

b) ELEMENTO PARTICULAR. EL PLAZO. La duración en el contrato de suministro constituye su elemento esencial, y es lo que permite alcanzar la finalidad tenida en miras al contratar. Por ser la periodicidad o continuidad su característica esencial, las partes recurren a esta figura y no a la compraventa.

El plazo puede ser determinado o indeterminado. En este último caso, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento, sin obligación de indemnizar, salvo que el ejercicio de ese derecho resulte abusivo y no se cumpla con el deber de preaviso correspondiente.

Con relación a este punto, el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial prescribe que el suministro puede ser

] 3 2 CONTRATOS MODERNOS

convenido por un plazo máximo de treinta años si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos. Ambos plazos comenzarán a contarse desde el comienzo de las entregas ordinarias.

Sin embargo, como ya mencionamos, para la doctrina y jurisprudencia administrativista esta modalidad contractual puede consistir en un acto único. En igual sentido, la reforma de la legislación española para acomodarla a la Comunidad Económica Europea (real decr. legislativo 931/86) ha alterado la fisonomía del llamado "contrato de suministro", al quitar la nota de la existencia de una relación continuada, quedando en consecuencia absorbidos supuestos que, en la legislación anterior, eran de compraventa.

c) ELEMENTO ACCIDENTAL. LA EXCLUSIVIDAD. La cláusula de exclusividad es un elemento accidental del contrato de suministro, y como tal debe estar expresamente estipulada por las partes. Si nada dicen acerca de ella, no tendrá lugar.

Puede estar convenida en favor del suministrante, del suministrado o de ambos. Para que dicha cláusula tenga vigencia, se deberá referir a una zona geográfica determinada y a un mismo objeto. Además, la jurisprudencia ha entendido que su pacto implica el establecimiento de un plazo, ya que, de otra manera, la obligación de no hacer que genera carecería de sentido. No estando limitada en el tiempo, será exigible hasta el vencimiento del término contractual. Si el contrato es de plazo indeterminado, cada parte puede denunciarlo en cualquier momento, como si lo hubiesen sujeto a una condición puramente potestativa.

§ 449. CLASES DE SUMINISTROS. - En función de las necesidades del suministrado, la doctrina distingue las siguientes clases de suministros, que responden en definitiva a la finalidad perseguida en la contratación:

a) ENAJENACIÓN. Se transmiten en propiedad la totalidad de las cosas objeto de esta contratación al suministrado (v.gr., suministro de materias primas).


b) CONSUMO. El abastecedor pone las cosas a disposición del abastecido y es este último quien decide la medida en que se apropiará de ellas, según sus necesidades (v.gr., suministro de agua corriente).

c) DE USO Y GOCE. Las cosas no son transmitidas en propiedad; como ya expresamos, se trata de una modalidad del contrato de locación (v.gr., suministro de vestuarios para representación teatral). En algunos supuestos se puede ceder únicamente el uso.

§ 450. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS. - Corresponde ahora señalar las diferencias que existen entre esta figura y otros contratos.

a) CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. El interés de la diferenciación se presenta entre el suministro traslativo del dominio y la compraventa mobiliaria a plazo o por cuotas. A efectos de distinguirlos debe siempre partirse de la idea de que el primero es un contrato de duración cuyas notas principales son la continuidad o periodicidad de las prestaciones debidas, mientras en el segundo existe una única prestación, a cargo del comprador, que se fracciona para su ejecución en distintos momentos. En el suministro puede existir una indeterminación en cuanto a la duración del contrato, lo que consecuentemente influirá en la cantidad de cosas a proveer y en el precio a pagar por ellas. En cambio, en la compraventa a plazo el total de cuotas se encuentra perfectamente determinado (tanto en número como en importes). Además, el suministrante suele poner a disposición del suministrado elementos accesorios cuya disposición no transfiere, pero que son necesarios para el uso de las cosas principales, lo que no es propio del contrato de compraventa. Tampoco el vendedor se encarga de todo el hacer necesario para la provisión de las cosas, obligación que sí asume el suministrante.

b) CON EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE OBRA. A raíz de que en el suministro una de las partes se obliga no sólo a la provisión de las cosas pactadas, sino también a desarrollar toda una acti-

' - ^ CONTRATOS MODIÍKN' i

vidad tendiente a hacer posible esa entrega (prestaciones il-obras y servicios), y de que en la locación de obra el locailuí puede suministrar los materiales, adquiere relevancia precisiu cuando estamos frente a uno u otro, dadas las disímiles consi-cuencias prácticas de ambas figuras. A tal fin se deben tem-i en cuenta los siguientes criterios:

j) Habrá locación de obra y no contrato de abastecimienlo cuando lo principal sea la instalación y funcionamiento de las cosas, y no los artefactos suministrados.

2) Habrá locación de obra cuando se fabriquen cosas par:i un solo cliente, conforme a sus especificaciones. Al contrario, quedará configurado un contrato de suministro cuando las mercaderías entregadas sean de calidad estándar o elaboradas en serie.

•j) Cuando se promete obtener un resultado, y éste es el que motivo la contratación, surge la locación de obra. Si lo primordial es la entrega, se tratará de un suministro.

c) CON EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. Podemos señalar las siguientes diferencias esenciales entre estos dos modernos contratos de colaboración;

J) En el contrato de distribución, la adquisición que haga el distribuidor de los productos del distribuido será siempre a rin de revenderlos. En el contrato de suministro, la adquisición por el suministrado puede ser para uso personal.

^) Mientras que el suministrado se obliga a pagar un precio por las cosas que adquiere del abastecedor, el distribuidor se obliga, además, a un conjunto de deberes que le impone su co-contratante, consecuencia de uno de los elementos esenciales de la distribución; la planificación comercial.

d) CON EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO. La presencia de la Administración en la relación contractual no basta para calificar al contrato como administrativo. Para Marienhoff el contrato de suministro tendrá este carácter: 1) en virtud de su objeto y dado que se trata de un contrato de colaboración; cuan-


do la prestación a cargo del cocontratante se relacione directa e inmediatamente a funciones esenciales o específicas del Estado, a fines públicos propios de éste (v.gr., suministro de elementos de curación para una cárcel), y 2) en su defecto, cuando contenga cláusulas exorbitantes del derecho común (v.gr., potestad de imponer multas por sí y ante sí).

§ 451. REGLAS APLICABLES. - Como ya adelantamos, nos enfrentamos a un contrato que carece de una regulación legal específica. En consecuencia, será normado por las disposiciones aplicables a los contratos atípicos.

Tratándose de una figura de las denominadas "combinadas" se debe poner especial énfasis en la aplicación analógica, en cada caso concreto, de la normativa correspondiente a aquellos contratos típicos de los cuales se derivan las distintas obligaciones que lo conforman. Así, si nos encontramos frente a un suministro traslativo del dominio de las cosas (suministro de enajenación o de consumo), serán de aplicación las normas relativas a la compraventa. En cambio, cuando el derecho transmitido es simplemente el de uso y goce, corresponderá aplicar lo reglado para la locación de cosas.

Cabe recordar que en ambos casos, en razón de asumir el suministrante la obligación de ejecutar todos aquellos actos (conductas de hacer) tendientes a poner a disposición del abastecido las cosas convenidas, se deberá recurrir a lo estatuido para la locación de servicios o de obra, según el caso.

§ 452. EFECTOS. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Tratándose de un contrato bilateral, hemos de analizar las obligaciones que este contrato engendra para cada una de sus partes. Al ser un contrato atípico, debe atenderse principalmente a lo pactado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil).

a) DEL SUMINISTRANTE. Analizaremos las siguientes obligaciones: ,.


/) Entregar las cosas ofertadas dentro del término establecido y en la cantidad acordada. Si esta última no se determinó, la solución debe apoyarse siempre sobre la base de la necesidad del suministrado. Así lo hace el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, en el art. 1363, al prescribir que ante la indeterminación de la cantidad de cosas a proveer durante períodos preestablecidos, el contrato se entenderá realizado conforme las necesidades normales del suministrado en el momento de celebrarse el contrato. Si sólo se convinieron cantidades máximas y mínimas, se presumirá que, dentro de esos límites, el suministrado tiene derecho a determinar dicha cantidad.

2) Prestar los servicios necesarios para la entrega periódica o continua de las cosas prometidas. No puede desconocerse la importancia de esta obligación, que implica toda una actividad, una organización, dirigida a satisfacer las necesidades del suministrado según lo pactado, mediante la ejecución de obras o servicios pertinente.

3) Debe la garantía por evicción y es responsable por vicios redhibitorios, como consecuencia del carácter oneroso de este contrato.

4) Si se pactó cláusula de exclusividad en favor del suministrado, no puede cumplir en la zona determinada y por el período pactado prestaciones de la misma naturaleza de aquellas que forman el objeto del contrato.

5) Dar aviso a la otra parte de toda variación en sus posibilidades de entrega con una anticipación que permita a ésta tomar las decisiones necesarias para una eficiente operación (art. 1363 in fine, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial).

b) DEL SUMINISTRADO. Encontramos las siguientes obligaciones a su cargo:

7) Pagar el precio, en el plazo y según las modalidades convenidas. A falta de convención o uso en contrario, el precio debe ser pagado dentro de los primeros diez días de cada mes calendario siguiente a aquel en que ocurrió la prestación, sea

I (JNTKATOS DE ASISTENCIA 137

isla periódica o continuada (art. 1364, Proyecto de Unificación I cgislativa Civil y Comercial).

2) Recibir las cosas si se suministraron conforme a lo pac-latlo. Con relación a esta obligación, el Código Civil italiano dispone que cuando se hubiere establecido nada más que una lantidad mínima -a cuya provisión y recepción se obligan las partes respectivamente-, el suministrado no podrá negarse a recibir una cantidad mayor, si lo que supera el mínimo conveni-ilo responde a su necesidad (art. 1560, ap. 1°). Esta solución se corresponde con la trascendencia que tiene la necesidad del suministrado en esta figura contractual.

3) Si se estableció la exclusividad a favor del suministrante, no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza ni puede proveer, salvo pacto en contrario, por medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto del contrato. Es decir que se obliga a no adquirir esas cosas de un tercero y también a no procurárselas él mismo.

4) Dar aviso a la otra parte de toda variación en su necesidad de recepción con una anticipación que permita a ésta tomar las decisiones necesarias para una eficiente operación (art. 1363 in fine. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial).

§ 453. CAUSALES DE EXTINCIÓN.-I^ÍLS causas que provocan la extinción de este contrato pueden ser agrupadas dentro de dos grandes clases:

a) NORMALES. El contrato puede concluir por vencimiento del plazo contractual (cuando se lo estableció), o bien por rescisión unilateral (con el oportuno preaviso) cuando el plazo es indeterminado. También por cumplimiento de su objeto, cuando se han satisfecho todas las necesidades del suministrado o cuando se ha entregado en forma íntegra la cantidad de cosas a suministrar.

b) ANORMALES. La relación se extingue por nulidad, incumplimiento de una obligación esencial por cualquiera de las partes que dé lugar a la aplicación del pacto comisorio (arts.


1203 y 1204, Cód. Civil, y art. 216, Cód. de Comercio), por disolución de la sociedad suministrante, por alteración de las circunstancias que se tuvieron en miras al contratar, por imposibilidad de cumplimiento, por mutuo acuerdo, etcétera.

§ 454. JURISPRUDENCIA. - 1. El seguro de caución se caracteriza por la intervención de tres sujetos y la necesaria conexión entre los contratos. Tales sujetos son el tomador o proponente, el asegurado y el asegurador, siendo que el primero, un empresario de obras, de suministros o de servicios, y el segundo, se encuentran vinculados por un contrato del que resulta la obligación del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra, suministro o servicio (CNFedContAdm, Sala IV, 19/11/93, DJ, 1994-2-789).

2. Aun cuando de las cláusulas particulares contenidas en el pliego de condiciones del contrato de suministro surge que la Administración ha excedido claramente la flexibilidad prevista al contratar, el actor debe probar los costos fijos que alega haber soportado, pues la inejecución del contrato no constituye por sí una presunción a su favor respecto de la existencia del daño. Por ello, quien demanda indemnización debe acreditar fehacientemente el perjuicio sufrido (CNFedContAdm, Sala II, 7/11/94, DJ, 1995-2-450).

B) " L E A S I N G "

§ 455. INTRODUCCIÓN. - E l dinero es un recurso que como tal está sometido a presiones del mercado (de capitales) y que, por tanto, tiene una curva de oferta o costo marginal de fondos y de demanda, o eficiencia marginal de inversión. Un agente económico que desea invertir se halla frente a una serie de alternativas, de las cuales sólo algunas producirán altos rendimientos traducidos en beneficios -o tasa de beneficio-, mientras que, respecto del resto, sus réditos se darán con tendencia decreciente.

( 1 )NTRATOS DE ASISTENCIA 1 3 9

Debemos, además, tener en cuenta dos circunstancias: al invertir en un bien de capital los réditos decrecen en la medida en que se invierta más, ya que la eficiencia marginal decrece, y en un segundo lugar, sobre todo en las economías subdesarrolla-clas -como es el caso de nuestro país-, no se deberá olvidar la afectación que produce el fenómeno de la inflación sobre el valor de la moneda en operaciones a largo plazo, aun con la ley de convertibilidad.

En esto último resulta conveniente no confundir la terminología que introduce este nuevo factor - la inflación-, y deberá entenderse por valor corriente la situación que contiene la inflación en todos sus componentes; así, el precio de una mercadería será distinto año a año y en forma progresiva con motivo de aplicarle el incremento de la tasa inflacionaria (v.gr., año 1, valor 25; año 2, valor 25 -i- factor de ajuste 1,25; año 3, valor 25 + valor de ajuste 1,252; año 4, valor 25 + factor de ajuste 1,253, etc.); en cambio, en los supuestos de valor constante, los precios se mantienen en el tiempo, haciéndose abstracción del efecto inflacionario (v.gr., año 1, precio de venta 25; año 2, precio de venta 25; año 3, precio de venta 25; etcétera).

Con esta breve explicación se deben analizar las alternativas que para el agente económico -específicamente la empresa, el comerciante- producen el mismo resultado deseado, pero que se diferencian en su costo; por ejemplo, una empresa requiere remover un terreno donde se asentará una nueva sección, y puede hacerlo manualmente con su propio personal, o contratando obreros extra con esa finalidad, o hacerlo con equipos mecánicos, los cuales puede adquirirlos o alquilarlos, etc.; lo que le interesa al empresario es saber cuál de estas metodologías le cuesta menos (en términos de valor).

En suma, lo que se trata es de encontrar un costo de alternativa de inversión, por un período determinado, que comparativamente con otras alternativas, es posible determinar como más barato o menos oneroso.

A todo este análisis simple, debemos ahora incorporar un elemento importante que muchas veces es determinante para


ciertas lomas de decisión: e\ factor financiero del agente económico, en cuanto a su disponibilidad de recursos de dinero para realizar adquisiciones de bienes de capital que, en general, por introducción y cambio de tecnología, suelen ser de alto costo de desembolso.

En numerosas ocasiones las pequeñas empresas -y algunas veces las medianas- no tienen estos recursos y se ven obligadas a recurrir a financiación bancaria, para lo cual tropiezan con un segundo problema; el respaldo o garantías insuficientes para la obtención de créditos.

La idea del instituto del leasing o arrendamiento financiero nace como solución a estos problemas en la economía capitalista de los países subdesarrollados de Occidente, aun cuando poseen otros componentes no menos trascendentes (clientela cautiva, renovación tecnológica a cliente cautivo, negocio financiero entre empresas de un mismo grupo económico, etcétera).

También debemos decir que este instituto es un precedente, como metodología económica, del sistema de prepago, que si bien en la actualidad no posee importancia para los niveles empresariales o agentes comerciales, ya que la sistemática del ahorro previo o prepago opera a nivel consumidor, incluso en el ámbito inmobiliario, con esta acotación trataremos de abordar esta interesante relación jurídica compleja.

§ 456. HIPÓTESIS DE TRABAJO. - Una empresa requiere una máquina removedora de tierra o bulldozer (tractor de orugas para empuje), siguiendo el ejemplo anterior, para remover un sector de terreno en vistas a instalar una nueva sección. El estudio de mercado que realiza su equipo de inversiones prevé las siguientes alternativas: el equipo tiene un valor de adquisición de $ 2.000 y su costo anual de mantenimiento es de $ 280; el producto de la máquina es de 3.000 horas por año, la tasa de descuento es del 15% anual, la vida útil es de 10 años y no posee valor de salvamento, dada la tendencia del avance tecnológico de la última década. La otra alternativa es el arriendo, y la mejor posibilidad obtenida en plaza es de $ 20 por hora.


La operación matemático-financiera que debemos hacer es (omar el costo capital total, obtener un costo capital anual (10 años de vida lítil, con una tasa de descuento del 15%), a ello adicionarle el costo de mantenimiento, con lo cual obtendremos el costo anual equivalente, que debemos dividirlo por el total de horas que habitualmente trabaja la máquina y compararlo con el costo de alternativa, es decir, el arrendamiento. De ello deducimos que resulta más conveniente su adquisición.

Este primer sector del análisis sólo nos determinó las alternativas a nivel de costo, lo más conveniente en función de menor inversión; ahora tendremos que determinar de dónde extraeremos los recursos -el dinero- para la adquisición del bien.

Es aquí donde juegan otros factores de análisis, que escapan a este manual (v.gr., tener el recurso y, dadas las posibles alternativas de inversión, determinar si es conveniente destinarlo a la adquisición o a otras alternativas, y esto comparativamente en función del precio del dinero por financiamiento interno o externo, bancario o extrabancario, en donde además pueden operar otros factores, como la carencia de respaldo -p.ej. , una empresa unipersonal o que recién inicia sus operaciones en plaza-).

Aparece así el instituto del leasing como posible solución a operatorias económicas de equipamiento de bienes de capital.

§ 457. IDEA CONCEPTUAL DEL "LEASING". - E l concepto a

priori que podemos enunciar es que se trata de un método de financiación, por el cual el acreedor (vendedor-locador) financia al deudor (adquirente-arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente de capital o al menos durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago periódico (mensual, trimestral, etc.), que puede caracterizarse como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opción de compra, debiendo en ese momento -jurídicamente acepta la oferta de venta, transformando la operatoria de locación a compraventa- pagar un valor residual para completar el precio (total) de venta.

1 4 2 CONTRATOS MODERNí i'.

En la sistemática de la economía capitalista es una form;i de adquirir activos fijos sin compromiso de capital inicial (por falta de liquidez o uso alternativo de su propio capital como mayor beneficio); además, permite desde la contabilidad de la empresa, que su balance no se vea comprometido por un endeudamiento (relación total de la deuda en el pasivo de la empresa), e impositivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento.

Sin embargo, debemos alertar que esta metodología, en cuanto a su óptica económica, suele ser más onerosa para la empresa adquirente, pues el arrendador o leaser obtiene los recursos -para el financiamiento- de un ente bancario (el banco es un captador de recursos del público ahorrista o inversionista), pero la realidad es que la empresa adquirente difícilmente pueda obtenerlo, por diversas circunstancias (patrimonio o activos insuficientes, carencia de trayectoria en plaza, etcétera).

En lo atinente a la tecnología, tiene un doble carácter, pues en un sentido el adquirente se asegura el recambio constante, con lo cual permite a su empresa gozar de la más avanzada tecnología, lo que favorece su competitividad y productividad en el mercado; pero en otro sentido está atada o cautiva a una determinada línea tecnológica y a las exigencias de la empresa proveedora, aun cuando en la actualidad se ha superado bastante el tema por el desarrollo de las denominadas tecnologías compatibles (aunque se sigue manteniendo cautivo al cliente adquirente mediante otros recursos, v.gr., service adicional, seguros, repuestos, accesorios, etcétera).

§ 458. CLASES DE "LEASING". - Desde el punto de vista de la operatoria económico-jurídica, existen dos clases de leasing: el operativo y el financiero. En nuestro concepto, el último es el que orienta la idea madre del instituto. Veamos cada uno de ellos en particular.

a) "LEASING" OPERATIVO. Es aquel que se programa jurídicamente sin opción de compra, con lo cual estamos dentro de la figura tipológica del arrendamiento de bienes de capital o dura-

' I iNTKATOS DE ASISTENCIA 1 4 3

liU's; en este sentido, son aplicables las normativas propias del iiisliluto, por lo cual habrá que estar muy atentos a las inversiones de las presunciones legales que convencionalmente puedan producirse a favor del leaser o arrendador, evitando claros abu-s<is, que obviamente derivan de su poder económico de negocia-ci(')n, impuesto por medio de la contratación por adhesión. En L'slc sentido, nos remitimos a lo ya expuesto respecto de la revisión de esta estructura, en la forma de contratación.

b) "LEASING" FINANCIERO. Se trata de un herramental de iicceso a bienes de capital o durables mediante crédito, especialmente para las empresas medianas o pequeñas que no pueden acceder a financiaciones bancarias o extrabancarias por falta de garantías, iniciación en plaza, etc.; contiene la ventaja respecto de estas últimas de que no opera "sobre saldos", situación en la cual las cargas financieras deterioran el poder de expansión de estas empresas (pequeñas o medianas) en los momentos iniciales de su producción y competitividad en el mercado (adecuación al mercado).

El créáito-leasing permite así pagos uniformes, en los cuales convergen capital e interés, evitando mayores intereses en el inicio del proyecto, aun cuando se concedan plazos de gracia, pues esto aumenta el costo y sólo difiere la estrangulación financiera de la empresa.

§ 459. CONCEPTO DE EQUIVALENCIA DE VALOR EN LAS PRESTA

CIONES, QUE DEBE VERIFICARSE PARA PRESERVAR EL FACTOR ECONÓMICO. - En la dinámica de la economía capitalista es indudable que las nuevas formas de financiamiento adquieren una marcada relevancia para la adquisición y renovación de tecnología en bienes durables y de capital; es una nueva metodología de acumulación de capital para los grupos económicos. Ante la irreversible situación de esta fase de la economía del sistema capitalista, la atención del jurista debe estar enfocada en dos sentidos.

El primero ya lo enunciamos al enmarcar esta tipología estructural dentro de la contratación por adhesión - lo que implica la revisión de las cláusulas impuestas por el poder económico


al predisponerlas-; el segundo es revisar la operatoria económica -como contrato de adquisición y metodología de finan-ciamiento- para resguardar el principio rector de la equivalencia de prestaciones, aun cuando admitimos la complejidad del problema, debido a la mala formación económica de los abogados.

Trataremos de brindar algunos elementos útiles que servirán como herramientas de análisis.

a) COMPRA CONVENCIONAL. El método usual para la adquisición de bienes implica la asignación de un determinado capital, al cual le debemos asignar un costo de financiamiento, generalmente bancario y para operaciones en descubierto, salvo situaciones de créditos de fomento muy beneficiosos que sólo pueden darse en países subdesarroUados, en determinadas situaciones coyunturales (épocas de control inflacionario) y para ciertas áreas específicas (v.gr., tecnificación agropecuaria), pero son situaciones excepcionales.

Supongamos que el capital asignado deba ser abonado en un plazo de tres años, que es lo usual, efectuándose por terceras partes; a ello deberá adicionársele el costo por interés en plaza, calcularse la depreciación (que puede ser en dos líneas de trabajo o a mediano plazo o acelerada, esto dependerá de factores tecnológicos, tipo de bien, etc.), deberán cargarse los impuestos (IVA) y deducirse los intereses. Con esta metodología arribaremos a un costo total del proyecto (CTP) como alternativa convencional.

Un elemento importante que debemos adicionar en este análisis, es el impacto que esta tipología de alternativa produce en la empresa (desarrollo, productividad, etcétera).

b) COMPRA POR "LEASING". La operatoria implica, para el leaser, la toma de dinero en entidad bancaria, con mejores posibilidades y condiciones que cualquier empresa chica o mediana (varias pueden ser las razones: la continuidad de operaciones, el mismo grupo económico, el fuerte respaldo en plaza, etc.), lo que no incluye el llamado adicional por costo de riesgo en plaza (falta de respaldo de la empresa pequeña o mediana).

CONTRATOS DE ASISTENCIA 145

Esto aparece como costo para el adquirente, que será abonado en cuotas iguales durante un período de tiempo.

El primer impacto importante es el efecto tributario que beneficia al arrendatario, pues la tenencia del bien implica desgravar su costo (precio del arrendamiento) y, al momento de realizarse la opción de compra, el bien se halla con un alto grado de depreciación, por lo cual la incidencia del impuesto a pagar es mínima. Debemos medir también la incidencia que esta tipología de adquisición-financiamiento implica para el desarrollo y productividad de la empresa.

a) "LEASINC" OPERATIVO

DIAGRAMA 50

Ahorro

Inversión

Banco

•

Intereses

í . , Lfaser

•

Canon

í . Arrendatario

1 -

Contrato de arriendo

b) "LEASING" FINANCIERO

Ahorro

Inversión

Fianza Compraventa

Banco Leaser Adquirente

Responsable prendario

Financiación. Mutuo

§ 460. REGULACIÓN POR LA LEY 24.441. - La citada ley introduce una nueva metodología de contratación por leasing, con lo cual ahora tenemos dos situaciones contractuales: la descripta en los parágrafos precedentes y la que analizaremos a continuación.


En los arts. 1" a 3", se establece la definición y las fuentes de este contrato.

La primera y fundamental objeción es que desde la óptica contractual, lo aborda como un perfecto acuerdo de voluntades, es decir, lo legisla como un contrato de negociación individual. Esto contraría el mismo fin propuesto por la ley, que es que sirva de instrumento masivo de financiamiento en la construcción de viviendas y manejado fundamentalmente, como indican sus arts. 5° y 19, por entidades financieras. Sabemos además que estas empresas especiales de intermediación del dinero lo instrumentan como contrato de adhesión, cuya característica esencial es, precisamente, que una de las partes -el ente financiero, el fiduciario- es económica y jurídicamente fuerte y a quien se debe resguardar es al tomador o fiduciante. Ello no es tenido en cuenta por la ley al tratar el contrato como de negociación individual, donde se supone que las partes ostentan igual poder.

Sin embargo, y a pesar de esta caracterización de la ley, pueden y deben ser aplicados los principios generales del derecho e incluso cuando correspondan -v.gr., vivienda propia, art. 1°, inc. d, ley 24.240- la ley de defensa de los derechos del consumidor, en cuanto a formación de oferta, cláusulas abusivas, etcétera.

Esto es, sin duda, una primera toma de posición, pues la pretensión de encuadre estructural no es casual ni fortuita. Su fin es mantener la desigualdad genética de negociación o de imposición -como preferimos denominarle- durante la formación, vida y ejecución del negocio jurídico financiero.

El art. 6°, que alude a la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza que se deposita en él, tampoco nos conforma, pues no resulta una valla de contención objetiva.

Lo que llama la atención es que el título de la ley alude directa y concretamente al "financiamiento de la vivienda y la construcción" y luego incluye cosas muebles como objeto del contrato (art. 27, inc. b). Si bien estamos de acuerdo con esta inclusión, es criticable la desprolijidad legislativa en este sentido.

-v.gr


Cabe hacer la misma crítica en cuanto al art. 28, respecto del fabricante e importador de cosas muebles, aunque en este caso es más grave, pues se está ante una total asimetría con la legislación brasileña en materia de protección al consumidor.

El art. 29 establece que las partes pueden convenir lo que vulgarmente se denomina la renovación tecnológica, es decir, la sustitución de equipos o máquinas por otros nuevos. Sin embargo, deja librado a la autonomía de la voluntad - lo cual significa dejarlo en manos del fabricante-, por ejemplo, la determinación del valor computado o el precio comparativo. Estos suelen constituir casos comunes de abuso a los que hay que prestarle mucha atención, pues no debemos olvidar que generalmente la parte débil del contrato se encuentra, además, cautiva de la tecnología o la marca.

En materia de quiebras, el art. 31 brinda soluciones acertadas y acordes con ia finalidad del contrato, en miras a la no perturbación de los efectos del contrato de leasing.

También resulta acertado lo atinente a la transmisión del dominio regulado por el art. 32.

En cuanto a la modificación de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Cód. Civil, establecida en el art. 33, párr. 2°, de la ley, aludiremos a ello más adelante.

Por otro lado, consideramos totalmente anticonstitucional y violatorio de los más elementales derechos fundamentales del hombre, el procedimiento previsto por el art. 34 para producir el desalojo del inmueble sobre el que recae el contrato de leasing.

La normativa plantea tres opciones: la primera, cuando no se hubiese abonado un cuarto de la cantidad de períodos de alquiler, en cuyo caso la mora será automática. Sin embargo, la actual ley de locaciones (23.091) establece un procedimiento previo de intimación y plazo de gracia -art. 5°- mediante el cual el locatario puede paralizar la acción extrajudicialmente y evitar así los gastos y costas del proceso tribunalicio. Coincidimos con esta medida ya que, en general, el locatario -sobre todo de viviendas- está en una situación económica muchas veces an-

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gustiante o de supervivencia, lo cual es, sociológicamente, un hecho notorio en este final de siglo.

Este procedimiento ha sido desestimado por la ley 24.441 en aras de la celeridad a favor del financista, lo cual es propio de una legislación abusiva.

Sin embargo, como hemos adelantado, sostenemos que la expresa derogación, para esta primera situación, del procedimiento del art. 5" de la ley 23.091, es inconstitucional a la luz del art. 42 de la Constitución reformada. Esta norma establece que los consumidores y usuarios de bienes tienen derecho a la protección de sus intereses económicos en condiciones de un trato equitativo y digno.

Teniendo en cuenta que las otras dos opciones plantean una suerte de igualdad con la ley 23.091, esta primera situación no puede derogar la intimación previa del art. 5° de la citada ley de locaciones, pues contraría claramente el mencionado precepto constitucional.

Una segunda situación prevé una vista por cinco días, ya en el procedimiento judicial. No nos parece desatinado el acortamiento del plazo procesal, siempre y cuando se trate de un verdadero traslado de demanda; pero nos resulta violatorio del derecho del deudor la limitación de las excepciones y la posibilidad de utilización de esta paralización por una única vez.

No encontramos razón lógica a esta solución ya que el deudor paga con intereses y costas, y además la mora puede producirse más de una vez por distintas causas, incluso por situaciones derivadas de políticas económicas, cambios de rumbos o de ministros de economía, etcétera.

La segunda regulación es para aquellos supuestos en que el deudor ha superado el pago de un cuarto de los alquileres pero sin alcanzar el 75%, en cuyo caso se prevé una intimación ex-trajudicial previa de sesenta días desde la recepción de la notificación. Esto también es absurdo pues la mora puede ser de dos, cinco o diez períodos, siendo en el primer supuesto un plazo demasiado extenso. Por ende debió graduarse de acuerdo con la cantidad de meses adeudados.

CONTRATOS DE ASISTENCIA ] 4 9

En cuanto a la vista y las excepciones, sostenemos las mismas críticas que hiciéramos a la anterior situación.

La tercera posibilidad se da cuando la deuda es posterior al pago del 75% de los períodos y desde que está habilitada la opción de compra, caso en que el plazo de gracia se extiende por noventa días, lo cual genera idéntica crítica a la expuesta. Posteriormente prevé igual solución a la del caso anterior.

Este procedimiento es tan absurdo que puede aplicarse sin límites hasta en la última cuota o incluso en el saldo de la última cuota -si así se hubiera pactado- de la opción de compra. Los jueces deberán analizar con prudencia esta situación y hacer una clara aplicación del art. 1071 del Cód. Civil.

Sin embargo, hay un supuesto que la ley no ha contemplado: el derecho del tomador del leasing no está limitado y puede disponer de él mediante un nuevo contrato de locación -puro y simple- o recurrir a sublocar partes, ante lo cual debemos analizar el derecho de este tercero de buena fe. Recordemos que la locación de cosas no necesita la titularidad del dominio.

Por el art. 33 de la presente ley se aplican las normas de la locación y precisamente el art. 1600 del Cód. Civil establece que el derecho del sublocatario se regirá por el contrato de éste con su locador. Lo mismo establece el art. 9° de la ley 23.091 respecto de los continuadores de la locación. Estos derechos deben ser respetados.

La redacción de los arts. 14 y 33 de la ley 24.441 es similar salvo respecto del agregado de la responsabilidad del tomador en el caso del leasing.

Sin duda la norma continúa con la línea ideológica, que comenzó con el veto del Poder Ejecutivo al Proyecto de Unificación Civil y Comercial, que contenía en su art. 2176 la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena fabricante-comerciante; siguió con el fallo "Pepsi Cola" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se fragmenta la responsabilidad de los grupos económicos y, por último, el Poder Ejecutivo vetó los arts. 13 y 40 de la ley de defensa de los derechos del consumidor, que volvían a establecer la responsabilidad de


la cadena de fabricación, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios.

Es que el poder económico no se detiene en el traslado de riesgos a los consumidores y usuarios, sea cual fuere el negocio jurídico que pretende intervenir.

Esta regulación es gravísima, pues ahora no se trata de los vetos o los fallos interpretativos, sino directamente de la derogación de la norma más progresista de esta mitad final del siglo XX, que la doctrina y la jurisprudencia habían mejorado y afianzado. Constituye una verdadera barbarie jurídica pues un mismo producto puede estar sometido a dos disposiciones en cuanto al damnificado. ¿Será cuestión de tener "suerte" y ser dañado por un automotor no sometido a contrato de leasingl

Otro tanto cabría decir de las normas de vicios redhibitorios o de construcción en los inmuebles.

En toda esta maraña legislativa se introduce una frase que aparece como importante -por sus efectos- pero indescifrable: "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado". ¿Por qué no se obligó a las partes o a una de ellas -al fabricante- a asegurarse?

Por otra parte, en el caso de leasing, deja en toda su plenitud la responsabilidad del tomador, que es la parte más débil del contrato e incluso, por la forma de financiamiento, generalmente la que no posee una solidez patrimonial para una adecuada reparación del daño.

Sin embargo, en manera alguna queda enervado el derecho del tomador a obtener una repetición total de lo pactado con un tercero, pues estaríamos (supuesto un daño por vicio) en el caso de enriquecimiento del fabricante o empobrecimiento sin causa del tomador.

§ 461. JURISPRUDENCIA. - ]. La denominación de leasing se aplica para designar distintas operaciones que van desde el alquiler puro y simple, hasta las modalidades más avanzadas en las que se presenta como un alquiler sui generis, o con la facul-


tad de realquilar bajo nuevas condiciones o con otras variantes más sofisticadas; pero nunca se la utiliza para designar exclusivamente un contrato de compraventa.

El objeto del contrato de leasing es la prestación de uso y goce de una cosa, por un cierto tiempo, contra el pago de un canon determinado, y de existir una opción de compra, este objeto se ampliará incluyendo el derecho del locatario a adquirir el bien, al finalizar el plazo de locación, por su valor residual.

El contrato de leasing es un contrato atípico, que contiene elementos extraídos de otros contratos nominados sobre todo de la locación y de la venta, sin poder ser encuadrado exactamente en ninguno de ellos.

Dada la atipicidad de la relación contractual emergente del leasing, cabe concluir que es aplicable en la emergencia el art. 1197 del Cód. Civil y, por tanto, las partes deben sujetarse a él como a la ley misma, en virtud de que está destinado a realizar intereses merecedores de tutela, por la aplicación del principio de autonomía de la voluntad; dado que el contrato bajo examen persigue una finalidad sui generis, que presenta el carácter de una notable utilidad en el campo jurídico y empresario.

El contrato por el que una parte entregó una cosa para su uso y goce durante un determinado lapso mediante el pago de un canon preestablecido, conviniéndose además que el tomador tendrá opción para adquirir el bien por un valor residual, es un contrato de leasing y no una compraventa a plazo o con reserva de dominio; en efecto, la opción de compra se presenta como una variante contractual que sólo entra a funcionar si es ejercida por el cliente y si éste no la ejerce, no puede adquirir la calidad de comprador de! bien.

El contrato de leasing, en su primera etapa, es decir, desde que se entrega el bien al tomador hasta el momento en que él manifiesta su opción de compra, se presenta como una locación de cosas y si el tomador no ejerce su opción de compra, no se modifican las consecuencias jurídicas que se derivan de la vinculación locativa.


Un contrato de leasing, en el cual el dueño del bien se comprometió a garantizar su buen funcionamiento, no debe ser contundido con una locación de servicios; ya que esta obligación asumida por el locador funciona como un accesorio de la prestación principa!, que es conceder al tomador el uso y goce del bien (CNCom, Sala B, 31/5/88, ED, 133-573).

C) CONTRATO DE COOPERACIÓN

Y DOMINACIÓN TECNOLÓGICA

§ 462. INTRODUCCIÓN, -ha Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define a la patente como: "Derecho legalmente exigible concedido en virtud de una ley a una persona, con exclusión por tiempo limitado, de otras de determinados actos en relación con un nuevo invento descripto a tal efecto; el privilegio es otorgado por una autoridad gubernamental y en términos de derecho a la persona calificada para solicitarlo y que reúne las condiciones prescriptas" {The role of patent system in the transfer of technology to developing countries, p.a. N.Y. UNCTAD, T.D./AC, 11-19, rev.1-1975).

La idea central, entonces, es obtener una patente (protección legal) para explotar económicamente un invento, con lo cual la sociedad capitalista, que incentiva la tasa de beneficio, se asegura la renovación tecnológica constante.

Jurídicamente, lo que hace el derecho de patente es transformar un invento en un bien de propiedad privada (arts. 2311 y 2312, Cód. Civil) gozando como tal, en consecuencia, de la protección constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) y del libre poder de disposición, por vía de su venta o derecho de uso, lo que luego precisaremos con detalles.

Los países desarrollados o superdesarrollados, de esta forma, invierten desde el ámbito público o privado enormes sumas en investigación para el desarrollo tecnológico (contrariamente a los países subdesarroUados que, sumamente endeudados, no


producen aportes a la investigación científica), generando lo que Mancur Olssen llamó "las cuatro zonas económicas con cautividad legal", siendo las empresas en general transnacionales (Katz, Patentes, corporaciones multinacionales y tecnología. Un examen crítico de la legislación internacional, "Desarrollo Económico", n° 45, 1972, p. 126 y siguientes).

En los países socialistas, el sistema de patentes es un "bien colectivo" (certificados de invención) y no trae aparejada la exclusión o cautividad legal, sino que al inventor se le asigna una remuneración por el uso; este incentivo o motivación, dio efectividad al comienzo del socialismo, mezclado con ingredientes ideológicos, pero luego fue desapareciendo y contrabandeándose a países europeos occidentales, para obtener sumas que sirvieron para el exilio (Manfred Zipfeld).

Es necesario resaltar que las patentes revisten importancia en sectores básicos de producción de bienes y servicios, tales como los de química y electrónica, pues posibilitan el control sobre otros mercados manufactureros (automóviles, industria aeronáutica, ramas industriales del consumo, etcétera).

§ 463. PRINCIPALES OPERADORES DE PATENTES: LOS ESTADOS

Y LAS EMPRESAS TRANSNACiONALES. - E l gran crecimiento de invenciones, cualitativa y cuantitativamente, se operó desde fines de la Primera Guerra Mundial hasta pasada la primera década posterior a la Segunda Guerra (1960), y a partir de allí se perfeccionó aceleradamente toda esa enorme cantidad de invenciones, incluso transformando productos o servicios de la economía de guerra en instrumentos de consumo civil (especialmente en Japón y Estados Unidos).

Los principales países donde se halla fuertemente concentrado el número de patentes (en función de registro) son Alemania Federal, Estados Unidos, Japón, Gran Bretaña y Rusia, y en algunos sectores agroindustriales de Francia y Australia. Sin embargo, en un análisis realizado por las Naciones Unidas desde 1974 hasta la década del 80, el 96% de las patentes provenía de países capitalistas y sólo el 3% de países socialistas; el 1% res-


tante procedía de países del Tercer Mundo. Dentro de esta proporción mundial, era la República Federal Alemana la que se integraba con el 34% (sobre el 96%), es decir, un alto poder de concentración (que luego sirvió para que la Comunidad Económica Europea -desde 1980 en adelante- se convirtiera en una superpotencia, pues se canalizó por medio de las llamadas patentes europeas).

Sin embargo, fueron Kettil Bruun y después Raimo Vayry-nem (Finlandia en el sistema de patentes internacionales) quienes descubrieron, con base en los informes de la ONU y sus propias investigaciones, que en realidad el mercado de patentes transnacionales en los sectores de química o fármacos (industrias que, junto con la electrónica, son llamadas "de base") y en algunas fases de industrias electrotécnicas y alimentarias derivadas (productos disecados o deshidratados), estaba dominado por Finlandia. Investigando internamente el registro de ese país, descubrieron que las patentes estaban registradas a nombre de grandes grupos económicos de Alemania Federal, Suiza y Estados Unidos; el tema era la facilidad de los requisitos para inscripción, comercialización, libre disponibilidad y reexportación de los beneficios, destacándose, por ejemplo, en la industria química, dos empresas líderes como dominantes en el sector: Shell y Goodyear.

Desde la óptica de los países subdesarrollados o dependientes, el investigador H. P. Wiederkehr (Science: an instrument of politics) infirió las siguientes conclusiones: al final de la década del 70, en el sector comprendido por África (oriental, occidental y región mediterránea) y Oriente Medio, toda la industria productiva se realizó sobre la base de patentes de origen en los países industrializados, disminuyendo este condicionamiento en el sudeste asiático, donde opera la influencia japonesa, taiwanesa y coreana.

En lo concerniente a nuestro país, el papel de dominación por patentes es excluyente en los sectores químicos, farmacéuticos y electrónicos (todas industrias bases), destacándose Shell y Goodyear en la industria química, Philips y RCA en el sector

lONIKAIOS DE ASISTENCIA 1 5 5

i'lectrónico (Katz, Jorge, Notas sobre tecnología transnacional en América latina).

Otro dato importante es el del investigador Constantine Vaistos que, hasta 1979, comprobó que en Colombia se patenta-ion 3513 procedimientos o productos, y que sólo se produjeron en la década siguiente 10, y en Perú 4872, utilizándose sólo 54; lie esta forma, a veces, se procede al registro como forma de bloquear todo intento de investigación de los países subdesarro-llados, evitando la competencia y la exportación de patentes por estos países que podrían generar una fuente de ingresos para nivelar sus importaciones.

En Argentina es muy probable que esto acaezca con un proyecto específico en materia de medicamentos.

§ 464. RELACIONES CONTRACTUALES DE DOMINACIÓN. MO

DELOS. - Abordaremos a continuación el tema de los distintos modelos internacionales de dominación a partir del registro de patentes.

a) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL SISTEMA. En su análisis de la estructura del sistema internacional capitalista, Helge Hveem {The global doniinance system, "Journal of Pace Research", n° 4, 1973, p. 319 y ss.) define al tecnocapital como "la estructura de control, el aprovechamiento económico de la difusión tecnológica, científica y de información, en el marco de la división internacional acumulativa de capital".

Siguiendo la idea conceptual esbozada, Tarmo Koskinen (Las innovaciones como locomotoras de la historia, publicación n° 4, 1975, p. 43 y 44) construyó un "modelo internacional de dominación" a partir del registro de patentes.

Señala cuatro posibles modelos: el independiente, en el cual las naciones crean su propia innovación tecnológica, pero que no refleja la realidad (a lo sumo puede aplicarse a Estados Unidos y Japón, pero con salvedades); el de difusión multipolar, en el cual las fuentes de información son distribuidas gratuitamente a otros países, pero que tampoco responde a hechos reales (po-


dría aplicarse dentro del bloque soviético, pero no ampliamente como se esboza).

Los dos modelos siguientes se acercan más al mundo de las relaciones posibles: el unipolar y el feudal. En el primero se puede obtener el beneficio de la innovación de los países centrales, por cooperación, y en el último modelo sólo se puede obtener por compra. Ambos han funcionado y funcionan, pues entre países satélites de Estados Unidos la cooperación (unipolar) se emplea con Gran Bretaña y Canadá, y el feudal con los países periféricos o subdesarrollados.

b) EL MODELO DE DOMINACIÓN. Trataremos de analizar someramente el último de los modelos, pues es el presupuesto en nuestro país (o por lo menos el de mayor aplicación, cuantitativa y cualitativamente hablando).

Los países productores de tecnología patentan sus invenciones -generalmente empresas transnacionales-, y luego establecen lo que se denomina la "estrategia de zonas domínales", es decir, la división de áreas para penetración de determinadas transnacionales que proceden a abrir filiales, sucursales, etc.; ello no quiere decir que las otras no se instalen, sino que lo hacen con desventajas comparativas. De tal forma que el país subdesarroUado, en principio, tiene cierta tecnología y, por supuesto, condiciona su economía y su crecimiento a ella.

Con esta técnica (llamada de telaraña) se genera un "meta-poder" (Dieter Senghaas, Integration of peripheries) de los centros tecnológicos hacia los países en desarrollo, si se combina perfectamente con la información y los conocimientos científicos (v.gr., cuando por investigación se determina la nocividad de un producto farmacéutico y esta información se retacea a los países subdesarrollados donde éste se vende masivamente, para permitir su circulación hasta alcanzar las ganancias fijadas en su estructura costo-beneficio).

Como vemos, se ha superado así el concepto marxista de dominación del capital, para pasar al que Drucker señala como la dominación basada en el saber.


c) COMERCIO INTERNACIONAL. Las patentes y licencias son medios de extracción de capital del comercio internacional, y pueden operarse funcionalmente en dos direcciones: como herramienta económica de agresión, para penetrar, controlar el mercado interno, obteniendo privilegios monopolistas; y la otra posibilidad es generando bloqueos a la investigación científica, por ejemplo, los casos de Colombia y Peni (ver § 463).

d) TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES. Las patentes se pueden comercializar de varias formas dentro de un mismo modelo (dominación), pero con diferencias tipológicas: el propietario controla el proceso y sólo coloca la marca de la patente, o, a veces, participa en el proceso de manufacturación, cediendo sólo su uso y vendiéndola definitivamente.

El primero de los supuestos es utilizado generalmente en el ámbito de los servicios y farmacología, y la obtención de los ingresos por los pagos suele ser muy importante; la modalidad, a veces, se realiza por filiales (Du Pont, Unilever).

La modalidad tal vez más usada es la de cesión de uso (bajo licencia), con la cual el titular se asegura regalías y pagos durante un plazo (también se produce la distribución regional), que desde la década del 40 hasta la del 70 procedía desde el hemisferio occidental (América latina contribuía con un 40% y después decayó, tornándose más atractiva la zona japonesa-taiwa-nesa y el sur-occidente de Europa). Dentro de esta metodología podemos ubicar mayormente a la industria alimenticia (Nestlé).

Por último, la metodología de esta venta se utiliza cuando se prevé que el invento tiene su límite temporario en su innovación, de tal forma que quedará obsoleto en poco tiempo (Philips).

Muchas veces se ha utilizado esta última modalidad para la repatriación de beneficios; sostiene Brendenieus, en un trabajo sumamente interesante (memoria presentada en la Conferencia Nórdica de Sociedades Multinacionales, Oslo, 1973, p. 8 y 9) que Estados Unidos obtuvo, con esta metodología, 2.500 millones de dólares de América latina desde 1951 hasta el final de la década del 70, desequilibrando la balanza de pagos tecnológica.


e) CLÁUSULA I'KKDISI'UESTA ABUSIVA. La contratación de dominación por patentes se realiza habitualmente con la metodología de contratos por adhesión, dentro de los cuales queremos remarcar algunos por constituir, en el ámbito del derecho internacional y nacional contractual, un claro ejemplo de ejercicio abusivo dentro del contrato.

El primer grupo de cláusulas está relacionado con la prohibición de exportación de productos manufacturados con la patente, tendiente a defender el mercado consumidor del titular de la patente (caso típico de los convenios celebrados en la década del 70 por Estados Unidos con Bolivia, Ecuador y Perú, según datos obtenidos por el investigador Vaitos, en las Naciones Unidas).

Pero debemos diferenciar que la prohibición es absoluta cuando se negocia con empresas nacionales de los países licen-ciatarios, y es relativa cuando se trata de filiales o sucursales de las empresas transnacionales, que se caracteriza por el cuidado que ponen estas compañías en la distribución del mercado.

En segundo lugar, se encuentran las cláusulas que restringen el derecho de compra de materia prima, a veces explícitamente, conectado al licenciatario con empresas ligadas, o implícitamente, por las circunstancias particulares (el caso de la India y Filipinas con empresas transnacionales inglesas). En este sentido, puede completarse la idea sobre la prohibición de utilización de determinados insumos (el caso de Japón en Kenia), por lo cual el país licenciatario no obtiene beneficios en la expansión de su economía.

La ONU se ha expedido contra esta última metodología por privar el crecimiento económico (The role ofpatent systeni, 1975).

La fijación del precio en forma unilateral y desmedida es lo que genera un constante empobrecimiento en los países sub-desarrollados (industria farmacológica).

§ 465. CONTRATO DE EMPRESAS CONJUNTAS. - Se trata de una relación negocial con vistas a compatibilizar intereses entre


el propietario extranjero (titular del registro) y el usuario local (que accede a los nuevos conocimientos), tratando de obtener un mejor rendimiento medido en tasa de ganancia (participación técnica, financiera, administrativa, etcétera). Así, el usuario genera una capacidad agregada de innovación. Esta metodología es usada por compañías japonesas e italianas ante las fuertes necesidades de exportar capital, en el rubro petroquímico, donde ambos países poseen alta tecnología y pocos recursos naturales (Schiavo-Campo-Tertel, Financiamiento de empresas petroquímicas en las naciones en desarrollo. Naciones Unidas, 1966). Así también se fundó y desarrolló la primera planta de hule po-libutadiénico en el oeste brasileño (COPERBO).

DIAGRAMA 51

Información Saber científico

Registro patentes. Modelos

Independiente T

Difusión multipolar T

Difusión unipolar

T Feudal

Contratos de cooperación

\

n Agresión

n Control mercado interno

Privilegios monopolistas

n Bloqueo

Investigación n

Desarrollo

Propietario controla proceso Cede sólo uso Venta definitiva

Metodología por adhesión con imposición de cláusulas restrictivas

T Países subdesarrollados


D) PRESTACIÓN DE PERSONAL TEMPORARIO O EVENTUAL

§ 466. INTRODUCCIÓN. - Estamos asistiendo al nacimiento de una nueva etapa histórica; hechos tales como la unificación alemana luego de la caída del muro de Berlín o la tan mentada "apertura" de Rusia que demarca su incipiente entrada en la economía de mercado, tan importantes cambios que se van produciendo en el mundo, sin duda, tendrán notables efectos en los ámbitos político, social y económico, generando además profundas modificaciones en la administración de los recursos humanos.

Es indudable que las exigencias competitivas de hoy no son iguales a las del pasado, y ello trae aparejado la necesidad de lograr eficiencia y optimizar recursos.

En cualquier ámbito que investiguemos vamos a observar la constante evolución de la sociedad y su consecuente búsqueda de nuevos modelos, todo lo cual impone un detenido análisis desde las distintas áreas del pensamiento. Por ello, en lo particular que a nosotros compete, nos dedicamos en este caso al estudio de la relación contractual existente entre las empresas de prestación de servicios eventuales y sus usuarias sin entrar en el análisis jurídico propio del ámbito del derecho laboral, puesto que éste excedería los objetivos del presente trabajo. Sin perjuicio de ello, mencionaremos algunas generalidades alusivas al tema, que simplemente ayudarán a la comprensión del aspecto contractual a que vamos a referirnos.

§ 467. ANTECEDENTES. - Las organizaciones de trabajo temporario no existieron con las características actuales sino a mediados del siglo XX.

Sin embargo, aunque con menor sofisticación, encontramos antecedentes de ellas en el siglo xix, en Europa en general, y aun antes en Holanda y Gran Bretaña (siglos xvii y xviii).

Hacia fines de 1940 y principios de 1950 comienzan a perfilarse dichas organizaciones, con características muy similares

CONTRATOS DE ASISTENCIA 1 6 i

a las de hoy, en Bélgica, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Noruega y Estados Unidos.

Entre 1950 y 1960 se desarrollan en la Argentina y en otros países, como Austria, Dinamarca, Alemania Federal, Nueva Zelanda, Sudáfrica y Suiza (diario "Clarín", suplemento especial publicado el 23/11/90).

§ 468. DEFINICIÓN Y CONCEPTOS BÁSICOS. - A modo de un primer acercamiento al tema, y sin perjuicio de la profundización que de su análisis haremos (ver § 470, c), podemos definir al contrato en cuestión como aquel por el cual la empresa de trabajo temporario prestará a la usuaria un servicio consistente en la provisión de personal eventual a cambio del pago de un precio.

El trabajo eventual, como nueva modalidad en el mercado laboral, aparece como respuesta a una doble necesidad: la de las empresas y la de los trabajadores. Diversas situaciones pueden darse en una empresa que produzcan modificaciones en su plantel permanente. Ello ocurre, por ejemplo, ante un pico de trabajo y, por tanto, requiere circunstancialmente mayor cantidad de personal, o bien en caso de enfermedad o licencia de algún trabajador.

Desde esta perspectiva, también se analiza en la actualidad la entidad del tópico en análisis a fin de bajar costos y obtener mayor calidad y eficiencia, tema que excede la óptica de nuestro estudio.

Por el lado de los trabajadores, nos encontramos con una amplia gama de situaciones. Quizá la de mayor trascendencia es la de quienes se encuentran en la angustiosa situación de los desocupados y recurren a la alternativa del trabajo eventual como manera de obtener algún ingreso. Continuando con el análisis de la satisfacción de necesidades de los trabajadores, tenemos aquellos que utilizan el recurso del trabajo eventual como paso previo a su alejamiento de la relación laboral actual por motivos de diversa índole, y, por último, encontramos a quienes


trabajan sólo algunos meses en el año o que disponen de pocas horas en el día, como, por ejemplo, el caso de los estudiantes.

Sin perjuicio del estudio que haremos en torno a la responsabilidad de las empresas de prestación de servicios eventuales (ver § 471) sostenemos que el trabajo eventual permite no solamente solucionar una necesidad de coyuntura sino también cubrir la demanda laboral de los diversos sectores de la actividad, permitiendo además a los trabajadores capacitación y acceso a una mayor cantidad de ofertas laborales.

Muchas son las reflexiones que surgen desde los distintos ámbitos, algunas de las cuales nos cuestionan profundamente, en especial, cuando se mencionan los innegables derechos básicos de que debe gozar todo trabajador. Sin embargo, es importante no perder de vista que dichos derechos tienen una finalidad suprema y, por tanto, no se pueden convertir en una especie de trampa que corte caminos y reste posibilidades.

Por tal motivo, y sin que estas palabras signifiquen un ataque a la actual legislación, consideramos que el trabajo eventual es una institución que resulta socialmente útil siempre que se la regule dentro de determinadas pautas que permitan su desarrollo, pero que al mismo tiempo eviten la realización de una actividad que resulte libre de todo riesgo empresario y que, a la vez, impida que todo el trabajo se convierta en trabajo eventual.

§ 469. EL TRABAJO COMO "VALOR ECONÓMICO" NEGOCIABLE.

El hombre, como centro y motor del universo, posee un sinnúmero de facetas, todas de igual importancia y trascendencia. Sin embargo, podemos fundir en dos conceptos vitales todas ellas. Por un lado, el hombre como esencia, cuya única finalidad es enmarcarlo y distinguirlo de otras especies (aspectos éticos, morales, inteligencia).

La otra idea apunta al hombre como concepto fenoménico, es decir, a su naturaleza para determinar rasgos característicos que lo valoran en su actualidad real (Perpiña Rodríguez, Teoría de la realidad social. Los problemas del hombre y de la vida


humana. Instituto Balmes de Sociología, Madrid, 1949, p. 319 y siguientes).

En este aspecto, es bien conocida -Santo Tomás, Dilthey-la idea de que la valoración tiene una inminente significación práctica; es algo más que un concepto teórico-mental, es una afirmación que desde afuera hace otro -apelando a una serie de hechos y accidentes para calificar-, tendiendo a justificar una actitud.

El hombre es un ser vivo -posee autopropulsión-, y como tal cubre sus necesidades para liberar las energías y producir determinadas conductas, algunas de las cuales son coordinadas para la cadena de producción de bienes y servicios.

La idea del trabajo como resultado de liberación de energía tiene ya para el hombre un costo embrionario de alimentación y abrigo. Para aquel que incorpora el trabajo en su cadena de producción de bienes y servicios también tiene un costo, que se mide con los mismos patrones -monetarios, contables, etc.- que el resto de los insumos.

Esto no implica cosificar al hombre, sino establecer el valor en la escala de costos de un bien o servicio. Identificamos una fase real -diría Federico Nietzsche u Oswald Spengler- del hombre.

Para entender adonde apuntamos nuestro razonamiento, resulta necesario introducir conceptos económicos complementarios. Con respecto a la idea de este valor de costo, debemos recurrir a lo que en la ciencia económica se denomina una distinción básica -utilizada como herramienta de análisis-: el valor de uso y el valor de cambio.

En especial este último es el que caracteriza mejor la idea del trabajo como producto humano, ya que en su esencia es un valor de cambio económico. Esto implica, sin mayores sofisti-caciones, el trueque por otro bien -el dinero moneda- que aplica a obtener otros bienes y servicios para satisfacer sus apetencias.

Podemos extraer ya algunas conclusiones: el trabajo no satisface directamente necesidades, es sólo un valor económico de


cambio, y la cuantía del valor depende de variables diversas que van desde la aptitud física, hasta la especialización científico-tecnológica.

En otro orden de cosas, desde la óptica de la empresa como ente coordinador de insumos para la producción de bienes y servicios, ésta asume riesgos pero, en principio, no en cuanto a la calidad y rendimiento, pues viene ínsito en la garantía de provisión de insumos.

Las empresas de prestación temporaria o eventual captan mano de obra y la ofrecen a otras empresas (como insumo), que no incorporan a la persona en su plantel permanente, sino que utilizan sólo su capacidad y fuerza de trabajo para la elaboración de bienes y servicios. Hay aquí, pues, un desdoblamiento importante que tiene consecuencias económicas y jurídicas. Desde una primera perspectiva, la empresa de servicios temporarios asume un costo (que luego traslada o no al precio) por la incorporación de la persona durante un lapso de tiempo (v.gr., las cargas previsionales), y la otra empresa, usuaria de la capacidad y fuerza de trabajo, asume el costo del precio fijado por la empresa de prestaciones eventuales, que obviamente constituye una carga más para la formación del precio final de su producto o servicio.

La prestadora de servicios temporarios fija su posición jurídica claramente (v.gr., responsabilidad legal por aportes previsionales); mientras que la empresa usuaria del insumo elude esas consecuencias legales (leyes laborales, estabilidad, etcétera). En principio, hay una clara división de aguas en lo económico y en lo jurídico, sobre lo cual volveremos.

§ 470. ¿QVÉ ES UNA EMPRESA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS TEMPORARIOS O EVENTUALES? - Dividiremos el estudio de este tema en dos aspectos, el legal y el económico, para luego establecer nuestra conclusión.

a) ENCUADRE LEGAL DE LAS EMPRESAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

TEMPORARIOS O EVENTUALES. El dccr. 2491/80, cstablccc en su art.

CONTRATOS DE ASISTENCIA I 6 5

2°: "Se considera empresa de servicios aquella que, constituida por personas físicas o jurídicas tengan por fin específico el de poner a disposición de terceras partes, designadas en adelante empresas usuarias, personal administrativo, industrial o técnico, para cubrir tareas en estas últimas, de forma temporaria en algunas de las contingencias referidas por el art. 99 del régimen de contrato de trabajo (t.o.)".

De la caracterización legal podemos extraer algunas singularidades que van demarcando una actitud del Estado en el encabezamiento de la cuestión: en primer lugar, la instituciona-lización como empresa de servicios (Santos Briz, Jaime, La contratación privada, p. 269); en segundo lugar, requiere poner a disposición de terceros mano de obra (es decir, trabajo) y, por último, resulta requisito condicionante que la prestación contenga la característica de temporaria, relacionada con el art. 99 de la ley de contrato de trabajo.

Posteriormente en el decr. 1455/85 se introdujeron reformas en lo referido a la finalidad, que pasa a ser "objeto exclusivo" (en vez de fin específico), remarcándose más la idea central de la existencia y esencia de estas empresas, y también se especifica más lo concerniente a la temporalidad y eventualidad: en forma temporaria, a fin de satisfacer servicios extraordinarios y transitorios de la empresa, explotación o establecimiento de que se traten El art. 3° del decreto mencionado ofrece una lista (a nuestro entender, meramente ejemplificativa) de situaciones de exigencias extraordinarias y temporarias.

El soporte de esta empresa puede ser una persona jurídica o física y, además, para su funcionamiento deberá estar inscripta en el registro especial que será llevado por la autoridad de aplicación, conforme versa el art. 7" del decr. 1455/85 (el decr. 2491/ 80 tenía una redacción más pulida y precisa, ya que se indicaba un registro especial que era llevado por la Dirección Nacional del Servicio de Empleo del Ministerio de Trabajo de la Nación).

Por último, se requiere para la operabilidad en el mercado una caución de depósito en garantía de valores o títulos públicos

] 6 6 CONTRATOS MODERNOS

nacionales, equivalentes a cien salarios mensuales mínimos vitales (art. 10, decr. 1455/85), que también se requería en el art. 7" del decr. 2491/80, ajustable según una modalidad que prevé la misma normativa.

Ei régimen anterior, decr. 2491/80, preveía en su art. 11 la posibilidad de sustituir la caución por un aval bancario. El depósito en garantía en títulos o valores podía ser sustituido por aval otorgado por una entidad financiera oficial; posteriormente, mediante el decr. 1152/82 se autorizó a operar como avalistas a instituciones del sector privado.

Con la derogación expresa que efectúa el art. 24 del decr. 1455/85, esta posibilidad de sustitución quedó totalmente eliminada, lo cual, en lo que hace a la banca privada, no tiene ningún sentido, incluso hasta podrían operar las compañías de seguros, pues es una cobertura siniestral y eventual como cualquiera de las que operan en plaza.

En suma, legalmente, estas prestadoras de servicios operan como "empresas" y su objeto en el mercado es el intercambio de prestaciones de mano de obra-trabajo por un precio que constituye el contenido económico (Navarro, Algunas reflexiones en torno a la actividad desplegada por las empresas de servicios temporarios, LL, 1989-B-876).

b) CONCEPTO ECONÓMICO DE LAS EMPRESAS DE PRESTACIÓN DE SER

VICIOS TEMPORARIOS O EVENTUALES. El couccpto cconómico dc empresa, a priori y en general, pasa por la "organización de recursos" con el fin de "producir u operar en la circulación de bienes y servicios". No escapa tampoco a su esencia -desde un abordaje económico- la asunción de riesgos para la obtención de beneficios.

Ello es así porque la actividad económico-comercial es fundamentalmente de carácter especulativo, lo que implica producir un bien o servicio y lanzarlo al mercado asumiendo el riesgo de haber establecido un precio que asegure el beneficio estimado (dependencia de recuperación del capital aportado en función de ciertos factores que operan sobre su rentabilidad, v.gr., tiempo o variación del costo del dinero en plaza).


Uno de los apotegmas de la producción de bienes y servicios nació con Adam Smith: el esquema de la división del trabajo por especialización, que hoy, al asumir la modernización, está vigente en los contratos de colaboración erapresaria, que despliegan un abanico de posibilidades hasta límites insospechados. Cada empresa se especializa en la producción de bienes o servicios e intercambia o coopera con las demás, para acrecentar su eficacia y optimizar su tasa de ganancia.

Estas empresas de servicios colocan en el mercado un insumo valioso, la mano de obra (capacidad y fuerza laborativa del hombre), y obtienen por ello un precio de los usuarios, que se desentienden por completo de todos los efectos económico-jurídicos de este hombre-insumo (eliminación de riesgos que no atañen a la tarea especial de la empresa usuaria).

La empresa de servicios se convierte así en un especialista en el mercado de insumos-mano de obra, y centraliza la atención de otras empresas, que a cambio de un precio -que supera su costo mano de obra permanente- pretende idoneidad y cobertura rápida de un lugar de trabajo para la efectividad de su actividad.

Es necesario, como balance, resaltar en el plano económico dos ideas centrales: la concepción de especificidad de la empresa proveedora de servicios, que brinda un servicio-insumo en el mercado por un precio, y la idea de contratos de complementa-ción o colaboración interempresarias, como moderna forma de acoplamiento de la división sectorial en la producción y circulación de/bíenes y servicios.

c) ¿CUÁL ES LA TIPICIDAD DEL CONTRATO QUE UNE LA RELACIÓN

JURÍDICA ENTRE EMPRESAS PRESTATARIAS Y USUARIAS? Señalamos anteriormente que inscribimos el presente en lo que modernamente se denomina contratos de colaboración empresaria; ello como marco genérico. La idea central es aplicar la complementación de recursos para la obtención de una mayor eficiencia empresaria, y ello puede efectivizarse de diversas maneras que se concretan desde una unión transitoria de empresas hasta simplemente supuestos como éste, en que ambas empresas mantienen su


total y completa individualidad y sólo se encuentran ligadas por una situación jurídica contractual de complementación por especificidad.

A partir de este marco, debemos analizar con detenimiento cuál es la tipicidad del contrato existente entre ambas empresas. En nuestra opinión se trata de un contrato de provisión de insu-mos -fuerza laborativa- por un precio. Dentro de esta idea preliminar tenemos que ir delineando ciertos contornos para precisar más la figura; específicamente hay una fuente del insumo, el sustento o sustrato, que es el hombre que mantiene su individualidad jurídica (se posee a sí mismo) y que sólo coloca en el mercado su capacidad y fuerza laboral; ésta -valor económico-es comercializada por la empresa prestadora de servicios o la usuaria.

Advertimos, entonces, un contrato laboral entre el hombre y la empresa prestataria, y uno comercial entre la usuaria y la prestataria. En este último, la prestataria se obliga a proporcionar una capacidad y fuerza laboral adecuada a las necesidades de la usuaria. Ello implica operaciones previas de selección de persona] para su calificación y clasificación por especificidad, etcétera.

Es evidente que cuando la empresa usuaria recurre a esta modalidad en la provisión de insumos es porque desdeña su propia capacidad (sea cual fuere el motivo real) para realizar aquella selección y elección del candidato, confiando esto (calidad de idoneidad) a la empresa prestataria. Hay otro aspecto de suma trascendencia en la relación interempresaria - a partir de la realidad- que es el relativo a la confiabilidad. Las empresas van demarcando en el tiempo esta situación para ir gradualmente acreditándola con datos reales.

Un dato de la realidad es que las empresas usuarias no tienen el tiempo necesario para ir decantando una adecuada selección de personal, de allí entonces la necesidad y la razón de existir de las empresas prestadoras de este insumo tan valioso para las usuarias.


Jurídicamente, este contrato de provisión de insumes engendra para la prestataria una obligación de resultado -si se permite el término- que involucra dos aspectos trascendentes en la relación interempresaria: calificación del insumo en cuanto a su capacidad y especificidad de trabajo e idoneidad en la confiabi-lidad del recurso proporcionado.

§ 471. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. ANÁLISIS. - Diversas son las cuestiones que se plantean en torno a este tema, resultando especialmente espinoso el deslinde de responsabilidad entre partes y frente a terceros.

En los parágrafos siguientes intentaremos ampliar el espectro de nuestro análisis a fin de encontrar lo que, a nuestro juicio, podrían constituir definiciones al respecto, sin que ello signifique, de manera alguna, dar por concluido un debate que, tal vez, apenas comience.

a) LA IDEA DE VICIOS REDHIBITORIOS. UN CAMINO ALTERNATIVO.

El art. 2164 del Cód. Civil individualiza como concepto de vicio redhibitorio a los defectos ocultos de una cosa, cuyo dominio se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición que la hagan impropia para su destino, por disminución del uso. El siguiente artículo del mismo cuerpo legal establece que el vicio se debe basar en la materialidad de la cosa y que debe ser oculto (de envergadura), ya existente al tiempo del cumplimiento de la prestación, y todo ello debe acaecer en contratos onerosos (Ghersi, Responsabilidad civil del vendedor, p. 123).

En una primera aproximación, es indudable que la norma genera otras situaciones jurídicas diferentes de las que estamos analizando. Sin embargo, si afinamos el análisis jurídico veremos que existe una situación de analogía, que posibilita la aplicación del art. 16 del Cód. Civil.

Ya hemos señalado que la prestación de la empresa prestataria se convierte en un insumo para la empresa usuaria, al igual que cualquier otra materia prima; de allí que el sentido de cosa


en el art. 2164 de! Cód. Civil queda muy acotado, y debemos adecuarlo a nuestros tiempos. Recordemos que de igual forma se operó con los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil en la reformulación de 1968.

Entonces, podemos concluir que se debe interpretar el vocablo "cosa" como insumo, y creemos que en esto coincide con la concepción amplia de los arts. 2311 y 2312 ya citados.

Un aspecto importante que atañe a la esencia de la relación interempresaria es la impropiedad del destino de la captación de la fuerza y capacidad de la fuerza laborativa. Esto tiene conexión, sin duda, con la causa-motivo de la contratación para la empresa usuaria, ya que ésta es la finalidad concreta y específica por la cual contrata.

El otro aspecto está enmarcado en que este vicio existía al tiempo del cumplimiento, lo cual es obvio, y demanda en la prestataria una selección de la persona de acuerdo con su idoneidad, lo que constituye una de las funciones esenciales de estas empresas, y como se trata de una garantía objetiva, no admite prueba en contrario.

b) APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR HECHOS

DEL DEPENDIENTE. La diferencia fundamental entre las distintas posturas en que se divide hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia, estriba en determinar si la dependencia se mantiene en cabeza de la empresa prestataria o se traslada a la usuaria.

El argumento de quienes sostienen la última de las posturas señaladas se funda en que es imprescindible, para que se configure la dependencia, que el agente esté sujeto a órdenes e instrucciones en cuanto a la manera de cumplir sus tareas. Por lo tanto, en el momento de realizarse el ilícito, el dependiente estaba a las órdenes de un tercero (la empresa usuaria), produciéndose así un desplazamiento temporario. Dicha posición conduce a la eximición de responsabilidad de la empresa prestataria.

Creemos que este análisis es formal, pero que no ataca a la esencia de las relaciones jurídicas complejas que se generan en-


tre prestataria-trabajador-usuario, y que para ello debemos retomar algunas de las ideas anteriormente vertidas.

Hay un desdoblamiento entre la fuente productora de fuerza laborativa (hombre) y la fuerza laborativa en particular, que se convierte en prestación en el contrato interempresario.

El hombre como sustento del trabajo es dependiente de la empresa prestataria, y tan es así que no se incorpora a la planta de la usuaria, y ésta sólo obtiene el insumo trabajo, por lo que no se produce el desplazamiento de la dependencia (ni económica ni jurídica).

Este aspecto se relaciona con la idea de lucro en la empresa prestataria, que está ligada necesariamente a la de riesgo, en cuanto al insumo que ofrece como prestación para la celebración de contratos.

No cabe duda de que el art. 1113 del Cód. Civil es de aplicación plena en la materia que nos ocupa.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial prescribe en el art. 521 que el obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación.

Si bien apunta a un supuesto tendiente a ampliar el cumplimiento de obligaciones de dependientes a terceros, se inscribe también teleológicamente en la solución que estamos apoyando, en cuanto a que la obligación de la prestataria incluya a terceros (en relación al contrato interempresario) para el cumplimiento de su obligación contractual con la usuaria (Banchio, Enrique, Fundamento de la responsabilidad obligacional del deudor por hecho de otro. Contratos, en "Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe", p. 235).

c) LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA O INDEMNIDAD. En la problemática abordada/tiene especial significación la idea de la obligación de garantía implícita que debe existir en todo contrato (Vázquez Ferreyra, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y la ley de contrato de trabajo).

Se trata de conformar jurídicamente una suerte de escudo protector respecto del patrimonio de la usuaria, en cuanto a que


no se puede encontrar en una situación de daño. Éste se genera con motivo de la relación contractual interempresaria, que es la causa del evento productor del daño.

La idea es simple, pero su argumentación jurídicamente contundente y la moderna doctrina civilista se inclina por su plena aplicación.

Ligado con este fundamento se encuentra el factor credibilidad y confiabilidad con que debe operarse en el mercado de bienes y servicios entre las empresas, pues de lo contrario se convertiría en una selva que alteraría la seguridad jurídica (García Amigo, Condiciones generales de los contratos).

d) CLÁUSULAS ExoNERATivAs DE LA RESPONSABILIDAD. En la actual legislación el Código Civil, después de la reformulación de 1968, tiene respuestas teleológicamente valiosas, comprensivas, a nuestro juicio, del presente tema, como, por ejemplo la imposición arbitraria prevista en el art. 1071 del Cód. Civil, o el quebrantamiento de la buena fe contemplado en el art. 1198 del mismo cuerpo legal (Stiglitz, Rubén, Contenido del contrato, en Contratos, en "Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe").

En lo atinente al Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, el art. 1157, al referirse a los contratos con cláusulas predispuestas, señala que se tendrán por no convenidas este tipo de cláusulas, pues desnaturalizan la obligación asumida (Alterini - López Cabana, Cuestiones modernas de la responsabilidad civil, p. 7 y 8).

Juntamente con la doctora Graciela Messina de Estrella Gutiérrez sostuvimos, en oportunidad de las Jornadas de Homenaje al doctor Roberto Brebbia, que son nulas, especialmente cuando se pacten anticipadamente, en contratos con cláusulas predispuestas o por adhesión, y no posean contrapartida económica (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela - Ghersi, Carlos A., Responsabilidad civil, "Jornadas Homenaje al doctor Roberto Brebbia", p. 57).

El criterio fue receptado por el párrafo último del inc. 1" del citado artículo del Proyecto, y seguimos pensando que la


idea de la medida económica de las contraprestaciones es útil para evaluar este tipo de situaciones.

La ley nacional de empleo (24.013) no suprime el servicio prestado por las empresas de servicios temporarios, pero recorta su función por las regulaciones de situaciones tales como el contrato por tiempo determinado, el contrato por lanzamiento de nueva actividad, el de práctica laboral para jóvenes, etcétera.

Por otra parte, en el art. 130 se organiza la Red de Servicios de Empleo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que cumplirá una función similar a las de las empresas privadas de servicios temporarios, pero en el área estatal.

e) CONCLUSIÓN. La aplicación formalista de normas a situaciones jurídicas que modernamente se van plasmando a la luz de nuevas formas de contratación, implica anudar el derecho y condenarlo a perimirse.

La realidad actual requiere de los operadores del derecho imaginación y pragmatismo para permitir que el orden establecido resguarde los valores de razonabilidad y justicia en la sociedad.

Las empresas prestatarias introducen en la actividad productiva una nueva forma de comercialización de mano de obra, obteniendo por ello beneficios como cualquiera otra empresa, como las que operan en el mercado con otros insumes y materias primas, que sí están sujetos a normas de corte tradicional que les atribuyen responsabilidad por la calidad y rendimiento de su producto.

No existe razón jurídica -y menos económica- para que estas empresas queden al margen de esta responsabilidad por idoneidad, y sostenemos que el fundamento moderno de esta responsabilidad hay que ligarlo con la contrapartida de beneficio económico, tal como alguna vez señaló Félix Trigo Represas, dando una interpretación de servicio económico para el art. 1113 del Cód. Civil cuando incluye en el párr. 1" la responsabilidad "por las cosas de queise sirve".


§ 472. JURisPRuniiNCiA. - 1. La sola condición del empleador directo como empresa de servicios temporarios, no exime al usuario de acreditar su necesidad extraordinaria y, por lo tanto, de acudir a ese tipo de contratación.

La empresa de servicios eventuales puede a su vez tener personal permanente o eventual; este último, sólo en los supuestos en que se hayan requerido trabajadores para atender a una demanda extraordinaria de trabajo y la empresa de servicios haya tenido que contratarlos a ese solo fin, pero esta demostración es a su cargo y debe hacerse en juicio, no pudiendo presumirse que todos los trabajadores son eventuales, pues en este caso no existiría propiamente empresa (CNTrab, Sala II, 13/12/ 94, DJ, 1995-1-812).

2. La contratación de personal temporario a través de empresas autorizadas al efecto, constituye una alternativa lícita para cualquier empresario, exhaustivamente reglamentada.

Cuando no se encuentran reunidos los requisitos a los que el decr. 1455/85 subordina la legitimidad de la alternativa de contratar trabajadores eventuales, no se producen los efectos limitativos de la responsabilidad del usuario y, en su caso, del intermediario, y todos ellos responden solidariamente por los créditos del trabajador sin que ello signifique que siempre que no se haya acreditado la concurrencia de la necesidad objetiva a la que se subordina la aplicación del derecho se está en presencia de un fraude laboral (CNTrab, Sala VI, 23/6/92, DJ, 1994-1-17).

E) " M A N A G E M E N T "

§ 473. INTRODUCCIÓN. - L a empresa, como pilar del sistema de economía capitalista, ha evolucionado desde los días de la fábrica textil, pasando por la revolución organizacional, y muy especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, en virtud de la necesidad de adaptación que ha sido casi

(•( )NIR ATOS DE ASISTENCIA 1 7 5

constante por los cambios operados en la estructura productiva, circulatoria y de consumo en los países líderes del crecimiento económico y del desarrollo (Toffler, La empresa flexible).

Estos cambios también fueron incorporados en las filiales tle las empresas transnacionales en los países subdesarrolla-dos, y escasamente en algunas nacionales, que entendieron el valor de estas innovaciones y su reflejo en la eficacia y productividad.

El concepto posmoderno de empresa y su proyección al siglo XXI tiene mucho que ver con el management, de allí que se haya comenzado -embrionariamente- en nuestro país la formación y contratación de personal de alta especialización -gerentes y jerárquicos-, por medio de empresas que seleccionan eficacia y competencia por idoneidad de los candidatos.

Es nuestra intención incorporar el tratamiento de esta nueva forma de contratación, que consideramos atípica -pues escapa a los comunes civiles, e incluso en las naciones superdesarrolla-das, es ajena también a la legislación laboral-, para ir integrando a este manual otro aspecto de la moderna contratación,

§ 474. EMPRESAS DE CONOCIMIENTO. - No pretendemos hacer un desarrollo intensivo de esta problemática, que, en definitiva, es el nuevo modelo de empresa en la economía capitalista del tercer milenio.

Trataremos de parafrasear a Peter Drucker (autor americano que ha escrito más de una docena de obras dedicadas al estudio de los cambios en las empresas) y extraer de su obra La innovación y el empresario innovador, conceptos que perfilan esta nueva tipología de empresa.

La idea-base es la organización cultural y la descentralización de tareas que hoy posibilitan los adelantos tecnológicos.

§ 475. EL "MANAGEMENT" EN PAHTICULAR. - E l creador de este vocablo fue Drucker (The practice of management) que le asignó la misión de "copseguir la actuación conjunta y eficaz de


la gente hacia objetivos y valores comunes, estructura adecuada, adiestramiento y desarrollo necesarios para la eficacia y para la respuesta al cambio", para terminar calificándolos como "traba jadores de conocimiento altamente calificados".

Recientemente (Himan-Scott y Connor, Dirección y gerencia) se ha enriquecido la función situacional del managemenl como un conjunto de operatorias que podemos agrupar de la siguiente manera:

a) Fijación de objetivos, por medio de la planificación consensuada con el nivel jerárquico y el personal, haciendo más rentable el comportamiento del consumidor a través del marketing estratégico.

b) Carácter organizativo para relacionar decisiones con las diversas actividades para la relación ocupacional de los recursos humanos.

c) La adecuación del recurso humano en función de los objetivos propuestos, es decir, la ubicación o reubicación. En toda esta tarea son de vital importancia las motivaciones, ascensos, beneficios, etc., para desarrollar lo que modernamente (sobre todo en las empresas japonesas) se ha rescatado como trascendente: la idea de pertenencia a la empresa (Tasker, Los japoneses de hoy); para ello también es fundamental generar un ámbito laboral adecuado.

d) El control, o más precisamente el sistema de control, que es el proceso que le permite conocer, al nivel gerencial y jerárquico, la cuota necesaria de reaseguro para ir midiendo la marcha en la aplicación de los medios, posibilitar las rectificaciones y, finalmente, comprobar los objetivos.

e) Por último, existe una función clave en todo el esquema del management, y que es la relacionada con la comunicación hacia niveles jerárquicos de alta dirección y con el personal, para medir su propio rendimiento y evaluar el grado de eficacia de sus decisiones.

En suma, podemos sintetizar al management, como el recurso humano que ejerce el control cultural de la empresa para

(ONrRATOS DE ASISTENCIA 177

mantener la eficacia y competitividad de ésta en el mercado y jicnerar, cuando sea necesario y por medio de un adecuado diagnóstico, el cambio estratégico.

§ 476. EMPRESAS PROVEEDORAS. CONTRATO Y RESPONSABILI

DAD. - Es indudable que, por la importancia del papel que juegan ci\ las empresas los gerentes y jerárquicos, resulta vital poder establecer a priori un nivel de eficacia y excelencia en la determinación de la asignación de estas tareas.

No necesitamos resaltar, entonces, la trascendencia que revisten en esta nueva fase de estructura empresarial las "empresas proveedoras de este recurso humano de alta jerarquización", sobre todo teniendo en cuenta que la experiencia o la mala experiencia indica que ya no basta la abundancia de títulos, apellidos u otras aportaciones formales, pues nada señalan sobre la especial predisposición al ejercicio del management.

Las empresas usuarias buscan fundamentalmente -tal vez como único objetivo- la exigencia de resultados, pues en las empresas no hay lugar para experimentación, los errores se pagan con pérdida de posición en los mercados, que son de difícil recuperación teniendo en cuenta el alto grado de competitividad existente.

Esta contratación, que tiene por objeto la comercialización de un servicio profesional (como tipificación económica), entendemos que en el ámbito del marco de las tipologías jurídicas de las relaciones negocíales se acerca más a las obligaciones de resultado, pues asegura en el recurso humano proveído alta idoneidad, competencia y eficacia.

La cualidad primordial en el management es la de decidir y administrar, como funciones permanentes y situacionales; esto implica para la empresa usuaria la asunción de un riesgo constante en la gestión económica que compromete no sólo su posición en el mercado sino, además, su productividad, su imagen ante el consumidor y, en términos estrictamente capitalistas, su tasa de beneficio y acumulación.


En este contexto, el contrato y las obligaciones emergentes se deben evaluar a la luz de pautas específicas.

El contrato de provisión profesional de management es una relación económica negocia! entre una empresa altamente calificada en el mercado -esto implica que previamente la empresa usuaria corrobore la cualificación y no incurra en negligencia en la elección-, para la elección de gerentes y jerárquicos por proceso de selección, y una empresa que requiere un recurso humano específico y especializado, a cambio de un alto precio que, obviamente, tiene que guardar equivalencia económica con el servicio prometido.

Siempre hemos sostenido que debe medirse en todos los esquemas contractuales la función económica del precio para evaluar la prestación, de tal forma que el quantum del precio deberá guardar un nivel de equivalencia con la contratación, además de evaluar el contexto subjetivo-objetivo de los demás elementos interpretativos de la relación negocial (v.gr., el nivel de prestigio de la empresa proveedora, el de la usuaria, la publicidad de los servicios ofrecidos).

En la medida en que las decisiones adoptadas a posteriori en la empresa usuaria concuerden con la actitud esperada -consideramos que esta situación surge causalmente de los antecedentes y la decisión fundada de la proveedora-, la empresa usuaria por lo común deberá asumir el riesgo de los daños que puedan generarse.

Pero si se determina que los antecedentes son falsos o existió algiín tipo de responsabilidad (subjetiva u objetiva) en la conducta de la proveedora respecto de la idoneidad, competencia y eficacia del recurso humano -gerencial o jerárquico-, deberá indemnizar todos los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios y los que genere causalmente a la empresa (v.gr., pérdida de mercado).

En cuanto a las acciones civiles para la reparación de estos últimos daños, nos remitimos a lo ya expuesto para las empresas prestadoras de servicios temporarios.


DIAGRAMA 52

" Empresa

proveedora

Contrato de provisión de

management

Gerente y jerárquico

i Contratación de servicios

profesionales

'

i Obligación de resultado

Cumplimiento

1) Metodología de selección 2) Entrega de exámenes, tests,

etcétera 3) Fundamento de elección del

proceso de selección

Incumplimiento

Reparación de daños por la frustración de contratación de provisión de management

^

'' Empresa usuaria

,, Garantía

Recurso humano idóneo, competente y eficaz para procesos de administración y decisión

T

Reparación de daños generados a la empresa en la decisión. Administración con falta de idoneidad, incompetencia o

§ 477. CONTRATACIÓN DE PERFECCIONAMIENTO DE "MANAGE

MENT". TIPIFICACIÓN Y OBLIGACIONES. - Es usual que las empresas, sobre todo de origen norteamericano - o de Europa occidental, por proceso de imitación-, contraten empresas para el perfeccionamiento de sus managements (gerentes jerárquicos), modalidad ésta que ha comenzado a tener eco en los países sub-desarrollados en las empresas líderes nacionales (estatales y privadas). Trataremos de brindar algunas apreciaciones sobre esta tipología de contratación, en auge en el transcurso de esta última década del siglo.

En primer lugar, está en juego la calificación de estas empresas de perfeccionamiento que deviene de la información con-


fiable que se propaga al mercado de educación y capacitación empresarial. Esto, evidentemente, es un elemento importantísimo que demarcará el curso de acción para evaluar los efectos de la relación negocial futura. Sabemos que para determinar esta cua-lificación previa hay cursos de acción que se manifiestan en la publicidad y el proceso de comunicación personalizado (éste es el nuevo estilo en las relaciones interempresarias), en el marco del campo precontractual, al cual habrá que prestarle mucha atención.

Si los datos son confiables y determinan la prosecución de las tratativas para la contratación de los servicios, estaremos en una situación de comportamiento afirmativo o situación de confianza; si, en cambio, a pesar de la diligencia de la empresa usuaria, se demostrara posteriormente la falta de cualidad educacional para conseguir los fines del contrato, habrá que establecer la relación de causalidad por los daños generados con esta situación previa (incumplimiento de cualidad prometida o simplemente exhibida en el mercado).

El contrato de perfeccionamiento, como relación negocial de servicios profesionales, encuadra dentro del esquema tipológico de la locación de servicios. Las obligaciones emergentes para la empresa de perfeccionamiento son de comunicación y evaluación; para la empresa usuaria, pagar el precio, y es común en la contratación norteamericana insertar una obligación accesoria para la usuaria del sistema, que es la de brindar informes a otras empresas o permitir a la empresa prestadora la utilización del nombre comercial de la usuaria, durante un período para su publicidad.

Trataremos de brindar algunas pautas en lo atinente a la afinación de las obligaciones de comunicación y evaluación.

La primera comprende la acción de situar en el nivel de educación el recurso humano a perfeccionar, establecer la metodología de motivaciones personales y generales y el proceso de transferencia de información (mensaje, canal, talleres, cursos, seminarios).

El proceso de comunicación es trascendente, pues determina el grado de posibilidad de perfeccionamiento del receptor y demarca para la empresa usuaria el proceso de retroalimentación


de SUS cuadros gerenciales o jerárquicos (v.gr., la falta de receptividad a ciertos niveles de mensajes de aprendizaje puede determinar la desnaturalización de los niveles decisorios o administradores de la empresa).

El incumplimiento de la empresa prestadora del servicio de esta obligación puede determinar en la usuaria la solicitud de rescisión contractual, pues implica la incapacidad de recoger y procesar información esencial para definir el estado actual de la estructura organizacional.

En cuanto a la obligación de evaluación o comunicación de resultados, es sin duda una situación de tensión que se suscita por la relevancia que ello representará para la cualificación de management. En este sentido hay varias aristas, ya que el valor de esta evaluación (considerado como dato válido, porque goza de certeza y validez como resultado en sí mismo) para la usuaria conlleva la definición de los papeles interpersonales futuros.

Estos indicadores de eficacia, competencia e idoneidad de los recursos humanos no importan nada más que eso, pues el receptor es materia prima de la empresa usuaria y el aprendizaje por perfeccionamiento sólo establece cuál es el nivel que el recurso humano puede alcanzar, pero no compromete resultado, salvo que expresamente se estipule así en el contrato de servicios profesionales. Insistimos en el concepto: de no existir cláusula expresa, la finalidad se plasma en el nivel de perfeccionamiento que puede alcanzar el recurso humano previsto por la usuaria del sistema.

No hay aquí, en consecuencia, garantía de idoneidad, competencia y eficacia, pues sólo se trata de un proceso de perfeccionamiento de una actividad que la empresa usuaria ya había evaluado previamente (recordemos que se trata de personal en funciones).

En cuanto a la determinación del nivel de perfeccionamiento, sólo se trata de un dato que la empresa usuaria podrá o no utilizar para establecer el perfil del recurso humano, y, salvo que sea falso o haya habido negligencia en el encuadramiento, no genera por la prestataria responsabilidad en la implementación de decisiones o administraciones dañosas.


Asimismo, el gerente o jerárquico posee derechos en dos aspectos: lo relativo a la violación del secreto profesional y la posibilidad de accionar para demandar por daños y perjuicios, al entender que la metodología de capacitación y evaluación no refleja su nivel gerencial o jerárquico, y aun se podría cuestionar su derecho a no someterse a determinados exámenes o pruebas o revelar determinados datos o detalles (v.gr., tests psicológicos o acerca de relaciones familiares). Pero esto es motivo de otra óptica que excede el marco de este capítulo.

DIAGRAMA 53

Empresa de perfeccionamiento

Contrato de perfeccionamiento

de management

i Recurso humano

; Obligación de

Comunicación

Posibilita medir el grado actual de decisión y administración empresarial

•

Evaluación

Indica el nivel posible de perfeccionamiento del gerente o jerárquico

•

Incumplimiento responsable

Genera reparación de daños respecto del contrato de prestación de servicios

No garantiza

Eficiencia, competencia o

eficacia en e mano, porqu vee

recurso nu-e no lo pro-

' Empresa usuaria

CAPÍTULO XXXIII CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO

A) EMPRESAS

1) "FACTORING"

§ 478. ORIGEN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Si bien algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual ya en las costumbres y usos comerciales de los fenicios, podemos decir que surge como tal y con las modalidades propias que la han traído hasta la actualidad, a fines del siglo xviii, cuando en pleno auge de la colonización europea en América, los empresarios ingleses (en especial, los industriales textiles), ante la necesidad de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar/acíorí' (agentes), para colocar sus productos en la plaza.

Estos agentes, sobre la base del conocimiento que adquirían de la situación patrimQnial de cada uno de los compradores, comenzaron a otorgar a, éstos facilidades para el pago de los productos, haciéndose cargo de los riesgos relativos a la cobranza, y remesando a sus patronos el importe total (al momento de la venta, y antes del vencimiento del plazo otorgado para el pago), previa deducción de una comisión remunerativa y en previsión de posibles créditos incobrables.

Así, el industrial europeo podía vender sus productos en América, eliminando los riesgos de quien vende a crédito sin


conocer la solvencia de sus compradores, y percibiendo el precio sin tener que esperar el vencimiento del plazo otorgado para el pago. Posteriormente, estos factors comenzaron a agruparse, dando así origen a las "sociedades ds factoring", las que comenzaron a operar en la forma descripta con los industriales de su propio país, adquiriendo los créditos otorgados por la venta de mercaderías, y asumiendo los riesgos relativos a la cobranza de dichos créditos.

La mayor fuerza en el desarrollo de estas "sociedades de factoring" surgió a comienzos de la década del 50, época a partir de la cual se consolidaron como instituciones financieras, realizando las gestiones que les son propias, tanto dentro del ámbito nacional como en el internacional.

§ 479. CONCEPTO. - En razón de asumir el contrato de factoring o factoraje diferentes matices, estilos y características, según el lugar donde se desarrolle, y dada la falta de aplicación práctica en nuestro país, es tarea difícil formular una definición única que permita englobar la totalidad de las características que le son propias a este contrato en cada uno de los países donde se desarrolla.

Sin embargo, de las muchas definiciones ensayadas en la doctrina, dos de ellas nos permiten delinear una idea general de este contrato, que nos facilitará su comprensión.

De la doctrina extranjera, transcribimos la definición de An-nie Claire Furno: "Convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, según el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores, y a notificarles esa transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija, o mediante deducción de sus gastos de intervención".

En nuestro país. Linares Bretón ha definido al factoring de la siguiente manera: "Contrato por el cual, una entidad financiera

CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 1 8 5

(banco comercial o compañía financiera) se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre sus importes, y a prestar determinado servicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera".

Consecuentemente, podemos decir del factoring que es aquel contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o entidad financiera (sociedad ds factoring) y una empresa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos los créditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello una comisión sobre el monto total de los créditos en concepto remunerativo.

§ 480. LUGARES DE APLICACIÓN. - Ante la falta de aplicación y desconocimiento en nuestra técnica y práctica financieras del factoring, debemos recurrir a las modalidades y formas en que se desarrolla en otros países.

El factoring adquirió gran importancia en las últimas décadas en Europa y en los Estados Unidos, y tomó diferentes matices según el país donde se desarrolló. Así, mientras en los Estados Unidos la mayor importancia de este contrato está dada por asumir los riesgos derivados de los créditos por ventas de mercaderías por parte de las entidades dedicadas con exclusivi-3ad al factoring, en Alemania el objeto principal de esta figura consiste en la asistencia técnica, contable y administrativa que brindan los bancos, que son quienes celebran estos contratos, sin exclusividad operativa.

En nuestro país, además de la falta de una situación económica adecuada para este tipo de operaciones, se suman otros inconvenientes que atenían contra la utilización de este contrato. A raíz de la falta de tipificación del factoring, el factor, al ad-


quirir los créditos, no cuenta con un título ejecutivo que le permita accionar judicialmente con agilidad, sino que se ve obligado a proveerse de suficientes elementos probatorios para acreditar en juicio su derecho. Por otra parte, la complejidad del mecanismo de utilización de este contrato, la ausencia en nuestro medio de conocimientos técnicos y de la experiencia necesaria para su aplicación, son causas que también obstaculizan el crecimiento del factoring.

§ 481. NATURALEZA JURÍDICA. - E s contrato atípico que, si bien reconoce como eje de su naturaleza jurídica a la cesión de derechos, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden los de dicho contrato.

Esencialmente, el factoring consiste en una venta de créditos perfeccionada entre una "empresa" o "cliente" y una entidad financiera, "sociedad Ae factoring" o "factor". Su atipicidad radica en la falta de regulación como figura autónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no puede ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste un contrato que cumple una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.

§ 482. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. - El contrato de factoring, por ser prácticamente desconocido en nuestro mercado, no ha merecido recepción legislativa, carece de una regulación jurídica propia.

Sin embargo, tiene una gran difusión en los mercados europeo y norteamericano; puede brindar servicios de utilidad a las empresas comerciales y, además, constituir un productivo negocio para las entidades financieras.

A consecuencia de lo antedicho, y por pedido expreso de la Cámara Argentina de Compañías Financieras, fue incorporado al anteproyecto de ley de instituciones de crédito, redactado en 1967 por la comisión creada al efecto por el Banco Central de la República Argentina.

CONTRATOS DE FTNANCIAMIENTO 1 8 7

Más tarde fue incorporado a la ley 18.061 de entidades financieras que autorizaba, en los arts. 17, inc. e, y 20, inc. e, a los bancos comerciales y compañías financieras, respectivamente, a "otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa". La parte dispositiva de la mencionada ley no asigna un nombre a esta operación; se limita a describir el contenido jurídico y económico del negocio en cuestión. Sin embargo, en la exposición de motivos, cuando se refiere a la operación descripta en la norma, destaca que "otra de las nuevas actividades es el complejo de operaciones conocido como factoring", dando un nombre a este contrato.

La ley de entidades financieras 21.526, en su art. 24, al referirse a las operaciones permitidas a las compañías financieras transcribe exactamente el enunciado de los arts. 17, inc. e, y 20, inc. e, de la derogada ley 18.061. Esto lleva a que algunos autores sostengan que las compañías financieras son las únicas autorizadas para celebrar contrato de factoring. Pero, sin embargo, como entiende Alberto A. Di Ció, también pueden hacerlo los bancos comerciales, en virtud del régimen permisivo amplio que, para ellos, contiene el art. 21 de la ley 21.526.

El contrato de factoring es, entonces, en nuestro derecho, una operación innominada y atípica, pues la ley 21.526 se limita a describir la operación y autorizar a las entidades financieras a celebrarlo. Pero lo dicho no obsta a que él pueda ser celebrado lícitamente conforme al principio de autonomía de la voluntad previsto en el art. 1197 del Cód. Civil.

§ 483. APLICACIÓN DE NORMAS SUPLETORIAS. - En razón de que el objeto vendido es un crédito, para la mayoría de la doctrina se aplicarían analógicamente (art. 16, Cód. Civil) las normas del contrato de cesión de créditos. De entenderse como válida esta asimilación, se presentarán una serie de complicaciones prácticas, ya que resultaría necesario notificar mediante acto público al deudor cedido o vendido para que este contrato surta efectos con relación a terceros (arts. 1459 y 1467, Cód. Civil).


Dicha dificultad constituye un obstáculo para la agilidad reque rida por este tipo de negocios, además de encarecer notablemen te los costos.

§ 484. MECANISMOS. - Por este contrato, la entidad financiera, o factor, se obliga a adquirir todos los créditos que se originan en la empresa factoreada o cliente, durante un determinado lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (p.ej., asesoramiento técnico administrativo) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa) se obliga a transferir a la entidad financiera o factor, todos los créditos que se originen a consecuencia de su giro comercial. Es decir que en el contrato de facto ring podemos distinguir las siguientes partes o centros de interés:

a) BANCO, ENTIDAD FINANCIERA (SOCIEDAD DE "FACTORING" O

FACTOR). Parte contratante que se compromete a la adquisición de todos los créditos a sus titulares originales, asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a la empresa factoreada una serie de servicios (a los que posteriormente se hará referencia).

b) CLIENTE O PROVEEDOR (FACTOREADO). Persona física o jurídica, titular originario de los créditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.

c) DEUDORES CEDIDOS O VENDIDOS. Se encuentran como terceros ajenos a la celebración de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanismo de funcionamiento y aplicación de éste.

§ 485. MODALIDADES. - C o m o dijimos, el contrato de factoring no es idéntico en todos los mercados donde se lo practica; por ello no es posible dar un concepto uniforme de este instituto financiero. De allí la utilidad de clasificar al contrato de factoraje según la forma en que se desarrolla en los diferentes países

I I )NTRATOS DE FINANCIAMIENTO 1 8 9

y poder apreciar de esta manera cuáles de sus modalidades operativas son las que se adaptan más a nuestro mercado, y que ha de tomar en cuenta el legislador ante una futura regulación del contrato.

a) SEGÚN SU CONTENIDO. Teniendo en cuenta la existencia o no de financiación.

1) CON FINANCIACIÓN ("FACTORING" A LA VISTA). El cliente recibe del factor el pago inmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, percibiendo intereses por ese financiamiento. La adopción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoreado pagar anticipadamente a sus propios proveedores y obtener de éstos mejores condiciones de contratación; además, al hacerse de efectivo pueden reponer inmediatamente su stock de mercaderías.

2) SIN FINANCIACIÓN ( "FACTORING " AL VENCIMIENTO). Esta modalidad presenta, a su vez, dos variantes:

a) El factor se compromete a pagar las facturas por ventas sólo en la medida en que los deudores de la empresa factoreada cancelen sus deudas en los plazos convenidos. El factor no asume aquí el riesgo de cobrabilidad.

b) El factor se compromete a pagar por los créditos adquiridos un importe fijado en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, con independencia de que los deudores del cliente cancelen o no sus deudas. La entidad de factoring acepta la transferencia de los créditos con sus riesgos.

^\ factoring sin financiamiento carece de uno de los propósitos concretos que constituyen la finalidad del negocio, cual es la obtención por el cliente del pago inmediato de los créditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa. Entendemos que la existencia de financiación constituye un requisito esencial tipificante del contrato; y su ausencia reduce la función de este negocio a la mera prestación de servicios de asistencia técnica y administrativa. Al faltar en esta forma de contratación (en


cualquiera de sus dos variantes) la función económica concreta que caracteriza al factoring, nos está indicando que no se trata de una modalidad operativa, sino, más bien, de una figura contractual distinta.

b) SEGÚN su EJECUCIÓN. Teniendo en cuenta el hecho de que se notifique o no a los deudores cedidos la transmisión de los créditos a la sociedad de factoring.

1) CON NOTIFICACIÓN. El cliente debe dejar constancia, en toda factura enviada, de la transmisión del crédito al factor, que será en adelante el único legitimado a recibir el pago. La adopción de esta modalidad operativa determina: a) que, para liberarse, los deudores deberán abonar el importe de sus facturas al factor, y b) que el cliente debe rechazar todo pago que se le pretenda hacer, y si por algún motivo lo hubiese recibido tiene la obligación de remitirlo al factor.

2) SIN NOTIFICACIÓN. El cliente no comunica a los deudores la transmisión de los créditos, razón por la cual continúa siendo acreedor. El pago debe efectuársele a él, en los respectivos vencimientos, debiendo reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo estipulado en el contrato. En esta variante, la sociedad de factoring va a responder por los deudores incobrables.

c) SEGÚN SUS ALCANCES. Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad acepta asumirlos, estarán a su cargo la realización de trámites judiciales y ex-trajudiciales necesarios para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos. La asunción de riesgos por parte del factor generalmente irá acompañada de cláusulas que le permitan seleccionar los créditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los que presuma incobrables; o de estipulaciones que restrinjan la facultad del cliente de otorgar créditos, p.ej., exigiendo la previa conformidad del factor. Si, en cambio, la entidad no asume los riesgos, tendrá siempre acción de regreso contra el cliente. Algunos autores entienden que al faltar el seguro de crédito no existe contrato de factoring.


d) SEGÚN EL ÁMBITO GEOGRÁFICO DE DESARROLLO DEL CONTRATO.

Depende de la jurisdicción correspondiente a la residencia de las partes intervinientes:

1) LOCAL O INTERNA. Cliente y deudor tienen su domicilio legal o sede administrativa en el mismo país.

2) INTERNACIONAL. Cliente y deudor residen en distintos países. Esta modalidad presenta dos variantes: a) factoring de exportación, en el cual el cliente y el deudor residen en un mismo país; y los deudores cedidos, en el extranjero. Esto presenta al factor la dificultad de conocer la solvencia de los deudores; para contrarrestar ese riesgo se han constituido (principalmente en Estados Unidos) cadenas áo. factoring que se brindan recíprocamente informaciones acerca de la idoneidad moral y financiera de los deudores a nivel internacional; b) factoring de importación, según el cual el cliente reside en un país distinto del factor, por lo que decide transmitirle todos los créditos originados en el giro normal de sus negocios que tuviere contra deudores domiciliados en el país del factor.

§ 486. CARACTERES. - Respecto del factoring se pueden destacar los siguientes caracteres:

a) CONSENSUAL. El contrato se perfecciona cuando las partes expresan su consentimiento y desde ese momento, sin más, quedan éstas obligadas al cumplimiento de sus prestaciones. Esto no impide que las partes puedan fijar un término (inicial) a partir del cual comenzarán a producirse los efectos propios del contrato de factoring (ejecución diferida).

b) BILATERAL. En el momento de su perfeccionamiento (celebración válida), engendra obligaciones para cada una de las partes intervinientes. Para el factor: adquirir los créditos; para el factoreado: entregar y transferir esos créditos al factor.

c) ONEROSO. Carácter que resulta obvio, por tratarse de un negocio bancario y financiero. La prestación a cargo del factor (precio que debe pagar para adquirir los créditos) encuentra su


razón de ser en la contraprestación del factoreado (comisión en concepto de remuneración, más intereses por eventuales anticipos).

d) FORMAL. A pesar de que no existe ninguna norma que exija una formalidad especial, coincidimos en este punto con Linares Bretón, en tanto consideramos que es necesaria la forma escrita por ser ello una característica de la contratación bancaria, tendiente a la seguridad y certeza jurídica de las operaciones de esa naturaleza. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios {ad probationem) y el respectivo instrumento deberá contener, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de la ausencia de normas legales supletorias.

e) INNOMINADO. Esta figura carece de un nomen iuris. La ley de entidades financieras se limita a autorizar a los bancos comerciales, de inversión, y compañías financieras a celebrarlo, sin dar una denominación a este contrato, que si bien tiene una individualidad propia y autonomía funcional, carece de una regulación legal específica (atípico).

f) CONMUTATIVO. Las partes conocen en el momento de su perfeccionamiento las ventajas y desventajas que el negocio les comportará. Además, las prestaciones de factor y factoreado son equivalentes.

Algunos juristas entienden que cuando el factor asume el riesgo de cobrabilidad, el contrato sería aleatorio para él, ya que la ventaja que aspira obtener del contrato estaría supeditada al pago, en la forma y tiempo debidos, de los deudores cedidos. Sin embargo, esta opinión nos parece errada, ya que el factor, al asumir dichos riesgos, va a deducir siempre del precio de venta de los créditos un porcentaje necesario para cubrir posibles quebrantos por créditos incobrables, razón por la cual el factor puede estimar la cuantía de sus utilidades.

g) DETRACTO SUCESIVO. Sus efectos se prolongan en el tiempo. El cumplimiento continuado del contrato se relaciona con

('(>N TRATOS DE FINANCIAMIENTO 1 9 3

SU causa final: el factor se obliga a adquirir los créditos provenientes de las ventas del factoreado durante un cierto lapso, o hasta llegar a un monto tope, lo que permite a las empresas contar con dinero seguro por sus ventas, pudiendo hacer planes que no se verán alterados ante la falta de cobranza.

h) DE ADHESIÓN. ES una consecuencia que gobierna la operatoria bancaria en general y la contratación en masa. Sin embargo, entendemos que es un contrato que se presta a que las partes deliberen sobre las cláusulas que han de incorporarse a él, sobre todo con respecto al elemento asunción de riesgos.

i) NORMATIVO. A través del contrato, las partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que éstas se produzcan.

j) "INTUITU PERSONJE". Las calidades de las partes son tomadas en cuenta al contratar. Como en la mayoría de los casos intervendrán personas jurídicas, estas calidades van a estar referidas a la organización, solvencia y prestigio de los entes contratantes. Entiende Di Ció que "el contrato de factoring sólo se firmará con empresas en buenas condiciones económicas".

k) DE EMPRESA. Puesto que su contenido es básicamente una locación de obra (criterio objetivo), y es realizado entre una institución de crédito y una empresa comercial, industrial o prestadora de servicios (criterio subjetivo).

1) COMERCIAL. Por su objeto (art. 8°, Cód. de Comercio) y por los sujetos intervinientes (art. 7°).

§ 487. RELACIONES CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES. -

Con el fin de precisar la configuración jurídica de este contrato, conviene compararlo con otras figuras con las cuales tiene puntos de contacto.

a) OPERACIÓN DE DESCUENTO. El contrato de factoring, al igual que el descuento bancario, trata de sastisfacer las necesidades de crédito que tiene el comercio actual. Pero estos ins-


titutos tienen marcadas diferencias. Siguiendo a Linares Bretón podemos decir que en e\ factoring hay una venta lisa y llana de los créditos otorgados por las empresas comerciales en razón de la venta de sus productos. De manera que, siendo una venta, el factoreado no se constituye en deudor del factor y, a su vez, deja de ser acreedor del deudor cedido. En la operación de descuento, en cambio, el cedente se constituye en deudor del banco, mientras el deudor cedido no haya satisfecho el crédito; son ambos solidariamente responsables.

b) CESIÓN DE DERECHOS. Como expresan Barreira Delfino y Boneo Villegas, "la cesión de créditos constituye la espina dorsal de la construcción técnica de\ factoring". Sin embargo, no es posible identificar plenamente ambos contratos, puesto que el contrato de factoring tiene sus propias finalidades y los efectos de una y otra figura difieren sustancialmente. Los caracteres distintivos son:

7) La cesión de derechos puede ser onerosa o gratuita; el factoring, en cambio, es siempre oneroso.

2) La cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, mientras que el factoring es un contrato de tracto sucesivo.

3) La forma en el contrato de cesión es exigida para su validez (forma solemne relativa); en el factoring sólo se requiere a los efectos probatorios.

4) El interés práctico de la cesión de créditos reside en la necesidad de dinero que puede tener el titular de un crédito sujeto a plazo (cedente), por lo que transmite dicho crédito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensación por haberlo recibido. El interés práctico del contrato de factoring consiste en la ayuda para las empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir su objeto, recibiendo por sus ventas dinero seguro y en forma inmediata para invertirlo en el área de los negocios que consideren más conveniente o necesaria.

5) En la cesión de créditos, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido (art. 1476, Cód. Civil).

( ()NI'KATOS DE FINANCIAMIENTO 1 9 5

lüi el contrato de factoring, sin asunción de riesgos por el factor, i'l cliente debe reintegrar a éste el importe de los créditos incobrables.

6) En el contrato de factoring, el factor se obliga, además, ;i la prestación de servicios de asistencia técnica y administrativa, lo que no sucede en la cesión de créditos.

§ 488. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - Son elementos esenciales o estructurales propios del contrato de factoring: a) objeto: derecho creditorio; b) plazo; c) precio, y d) prestación de servicios.

a) OBJETO. El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a la cesión de créditos. Las partes asumen en el contrato de factoring las obligaciones de adquirir (factor) y de entregar y transferir (factoreado) los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en el negocio del cliente por venta de sus mercaderías.

b) PLAZO. ES un elemento esencial del contrato el plazo durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y éste a transmitírselos.

Podemos señalar como razones de la limitación de este contrato en el tiempo, en primer lugar, el evitar que las entidades financieras (factores) asuman compromisos sin límites, con los consiguientes perjuicios que ello pueda ocasionar; y en segundo lugar, la mutua conveniencia de poder liberarse las partes de un contrato que no respondió a los fines perseguidos (p.ej., ante una reacción negativa experimentada por el mercado).

Por tratarse de un contrato atípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos de contratación, quedando, por lo tanto, librada su fijación a la autonomía de voluntad de las partes.

Para acordar el término de vigencia del negocio, será determinante la naturaleza de la actividad que realiza el factoreado. De manera que un estudio acerca de la mayor evolución de las

196 CONTRATOS MODERN()\

ventas en determinadas épocas del año (pues éstas no siempri-van a ser uniformes) facilitará su fijación. Considerando las características de nuestra plaza, estimamos prudente que este contrato se pacte en nuestro país por términos no mayores de un año.

c) PRECIO. ES conveniente también, como aconseja Lina res Bretón, que se estipule un monto tope. Cuando el factorea-do haya "vendido" al factor créditos cuyos importes alcanzaren la cifra predeterminada en el convenio, caducará instantáneamente el plazo de vigencia del contrato, quedando en consecuencia liberado este último de su obligación de adquirir las facturas. La conveniencia de pactar un monto tope reside en que así se evita que las entidades de factoring comprometan su liquidez y estructura comercial asumiendo obligaciones ilimitadas en razón de estos contratos, importancia que se acrecienta si se tiene en cuenta que en nuestro país son los bancos comerciales, de inversión y compañías financieras los únicos autorizados para actuar como "factores". Por ello sostiene el autor anteriormente citado que el Banco Central de la República Argentina, organismo facultado para reglamentar la ley de entidades financieras, fije valores límites a estos contratos.

d) PRESTACIÓN DE SERVICIOS. En el contrato de factoraje, la entidad de factoring asume la obligación de prestar determinados servicios, que podemos clasificar en: "servicio de financia-miento", "servicio de gestión de cobranzas", sin olvidarnos de otros "servicios adicionales" a que el factor puede obligarse.

Al tratar sobre las modalidades operativas de esta figura, expresamos que la actividad de financiamiento constituía un elemento estructural del contrato. A igual conclusión podemos arribar con relación a los servicios de gestión, si tenemos en cuenta que e] factoring consiste en una actividad de cooperación empresaria que tiende no sólo a superar apremios económicos a corto plazo (a través de los servicios de financiamiento), sino también a favorecer la racionalización y modernización de las empresas asistidas. Confirma el carácter esencial de este ele-

I ((N I KATOS DE FINANCIAMIENTO 1 9 7

mente la descripción que la ley 21.526 ha hecho de esta operación, cuando prescribe: "prestar asistencia técnica y adminis-Irativa". Sin embargo, en sus orígenes, e\ factoring consistía básicamente en la adquisición por el factor de las facturas de su cliente (factoring tradicional).

1) SERVICIOS FINANCIEROS. La prestación de estos servicios iraduce el contenido económico de este contrato.

Consisten en la conversión de las ventas a crédito que realiza el cliente en ventas al contado mediante el pago inmediato, por el factor, de! precio convenido para la adquisición de las facturas. También el factor puede obligarse a conceder anticipos a cuenta de futuras ventas, lo que otorga mayor liquidez a las empresas. Estos anticipos se cancelan con la posterior transferencia por parte del factoreado de los créditos que se originan en su giro por venta de mercaderías (por compensación).

Las ventajas que proporciona la prestación de este servicio son las siguientes: a) se reducen los costos financieros, ya que, al favorecerse la liquidez empresaria (convierte en "disponibilidades" los "créditos por ventas"), permite la pronta cancelación de las deudas que tiene el cliente con sus propios proveedores y la posibilidad de obtener de éstos mejores condiciones de contratación; b) evita el incremento de precios, al posibilitar la reposición inmediata de los stocks, y c) se reducen los costos de los departamentos contenciosos al obtener un seguro total del crédito.

2) SERVICIOS DE GESTIÓN. El factor toma a su cargo todo lo concerniente a la cobranza de los créditos. Lleva la contabilidad de los deudores, el control de los créditos, se encarga de los reclamos a deudores morosos, de cumplir con los mecanismos necesarios (judiciales o extrajudiciales) a fin de hacer efectivo el pago de las facturas.

Lo mencionado brinda a la empresa factoreada las siguientes ventajas:

a) Simplificación de la contabilidad, en cuanto se reducen las numerosas cuentas correspondientes a los deudores por ven-

198 CONTRATOS MODliKNir,

tas a una cuenta única en la que se registran las operaciones con el factor.

h) Eliminación de las complicaciones derivadas de los aii mentos de sus carteras de morosos, lo que permite destinar sus esfuerzos a actividades que resulten más productivas para el enk-asistido.

c) Disminución de los gastos administrativos, al desenlen derse el comerciante de las funciones que transfiere al faclor (p.ej., cobranza judicial de deudores morosos).

d) Racionalización de la empresa, a través de una adecuada división de tareas que permite destinar las energías ahorradas a los objetivos comerciales.

3) SERVICIOS ADICIONALES. El factor puede, además, proporcionar al cliente otros servicios que si bien no hacen a la naturaleza del contrato, pueden resultar de gran utilidad. La tendencia moderna, en la contratación de factoring, es la de incorporar en él prestaciones accesorias. Mencionaremos, a título ejemplificativo, algunos servicios adicionales.

a) Informaciones comerciales y estadísticas. Las compañías de factoring tienen a su disposición el uso de sistemas de computación que les posibilitan brindar a sus clientes información en forma rápida y completa,

b) Asesoramiento integral. En aspectos contables, jurídicos, administrativos, impositivos, etc. (p.ej., a través del aporte de cuadros profesionales).

c) Servicios de "marketing". Estudios de mercado, investigación de la clientela, etcétera.

d) Anticipos de fondos. Establecidos por un porcentaje determinado de las ventas realizadas en ejercicios anteriores.

e) Precio de venta del crédito. El derecho creditorio es vendido y transferido a cambio de un precio cierto en dinero.

El precio de venta se calcula según el importe total de las facturas, al que se le deben deducir los siguientes porcentajes:

1 IIN I RATOS DE FINANCIAMIENTO 1 9 9

/) El que sea suficiente para asegurar la rentabilidad del I a|)ilal invertido por el factor. Debe estar establecido en el con-IIato y se determina teniendo en cuenta el tiempo que tarda el l.ictor en recuperar su capital mediante el pago de los deudores. II porcentaje a deducir se relaciona directa y proporcionalmente . on el número de cuotas concedidas a los deudores para cancelar • lis débitos; es decir, a mayor número de cuotas, mayor será el (torcentaje a fijarse.

2) Aquel necesario para cubrir las pérdidas por deudores incobrables.

3) Uno en razón de la comisión que cobra la entidad de factoring por la prestación de los servicios (de financiación, de gestión, asistencia técnica y administrativa, y otras prestaciones adicionales a las que se puede haber obligado el factor).

4) Puede deducirse, también, el que cubra los intereses que debe abonar el factoreado en razón de eventuales anticipos hechos por el factor.

§ 489. JSjtr/A'c/ÓA'BBí.cOiVT'ffAT'o. - El contrato de factoraje concluye:

a) Por vencimiento del plazo (expreso o tácito) convenido por las partes.

b) Cuando se haya fijado un monto tope, al momento de haber adquirido el factor facturas por esa cantidad.

c) Por muerte o incapacidad sobreviniente del factoreado que no siempre provoca la extinción; si los herederos o representantes prosiguen la empresa con igual responsabilidad y eficiencia, el factor no tiene motivo razonable para darlo por concluido.

d) Por disolución de la sociedad cliente, aunque algunos autores consideran que puede continuar durante el período de liquidación.

e) Por transmisión del fondo de comercio. / ) Por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las

partes.


g) Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. Por ejemplo, si se trata de una persona de existencia ideal: su transformación, el cambio de domicilio, del objeto social, reducción del capital social, etcétera.

h) Por la simple voluntad de una de las partes, si así se hubiera estipulado en el contrato.

O Por mutuo disenso (rescisión).

j) Por las demás causales comunes a los contratos comerciales. Es de aplicación el art. 216 del Cód. de Comercio.

2) "UNDERWRITING"

§ 490. EMPRESA Y FINANCIAMIENTOS EXTERNOS. - Resulta

frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de diversas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crédito bancario o al aumento del capital social o al crédito con emisión de debentures.

Claro está que aquellas gestiones pueden resultar de incierta eficacia -en el caso del crédito bancario ordinario, generalmente acordado a corto plazo y condicionado por variables financieras que no guardan relación con la evolución económica de la empresa-, o de riesgosa apreciación como en el caso de la emisión de acciones o de debentures, frente al probable desinterés de sus propios accionistas o ante la existencia en el mercado de otras inversiones más atrayentes.

§ 491. TRANSFERENCIA DE RIESGO Y OPERACIÓN DE "UNDER

WRITING". - Es natural que el empresario procure reducir los riesgos propios de esos financiamientos externos, y en particular el derivado del aumento del capital social con la emisión de acciones, o el proveniente del aumento del activo con la emisión de debentures.

Para ello se ha ideado la operación de underwriting, en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una empresa

\ CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 2 0 i

la emisión de acciones o debentures, encargándose además de colocar luego esos títulos en el mercado.

Así, el empresario emite los títulos y el banco adelanta los fondos que después intentará recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisición de las acciones o debentures emitidos.

De esta manera, el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamiento a una entidad afín, que lo asume esperando obtener una ganancia.

A propósito, conviene recordar que es propio de las sociedades de capital la emisión de acciones y debentures, en tanto es en estas sociedades comerciales donde el capital se representa y divide por acciones, y es en la práctica patrimonio exclusivo de ellas acudir a la financiación externa con la emisión de debentures y obligaciones.

Las acciones son títulos de crédito que presentan un aporte determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socio accionista de su titular.

Los debentures son títulos de crédito que representan un préstamo otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos con la obligación de dar una renta y reembolsar el capital.

De modo que, con la emisión de acciones, la sociedad comercial aumenta el capital colocándolas entre sus accionistas o incorporando nuevos socios, y con la emisión de debentures incorpora nuevos acreedores, aunque en ambos casos el procedimiento resulta eficaz para la obtención de financiamientos que le son necesarios y más convenientes si transfiere el riesgo a una entidad financiera mediante una operación de underwriting.

§ 492. ANTECEDENTES. - Como menciona Linares Bretón: "aquel acto jurídico por el cual se prefinancian valores mobiliarios y se los coloca en el mercado, se conoce en los Estados Unidos con el nombre de underwriting, que no podemos traducir al español". En tanto literalmente significa "escribir debajo" o "suscribir", no obstante puntualizamos que puede traducirse co-


mo la acción de "asegurar contra los riesgos de una operación", sentido que no dista del fin perseguido en la operación que aquí se anaii/a.

Agregamos que este contrato nace en el derecho anglosajón, con trascendencia económica en los países de la Comunidad Económica Europea, y muy difundido en Estados Unidos y Brasil. En nuestro país sólo se ha implementado hasta el presente ocasionalmente, sin haberse advertido su idoneidad para el fi-nanciamiento de las empresas estimulando el crecimiento de su capital propio o de su activo recurriendo en forma directa al ahorro público; aunque la operación ya ha sido enunciada en algunas disposiciones legales.

§ 493. CONCEPTO. - L a doctrina es coincidente en sostener que hay contrato de underwriting cuando una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisión de acciones y obligaciones, encargándose de colocarlas en el mercado.

Más puntualmente y enunciando las modalidades de esta operación, Boneo Villegas y Barreira Delfino dicen que "es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación".

En tanto Linares Bretón, destacando los caracteres deJ contrato, dice que "es la convención escrita, consensual, atípica y bilateral onerosa celebrada entre una entidad emisora y un banco de inversión o una compañía financiera o un banco comercial, con contenido obligacional variable con relación a una emisión en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su cobertura".

§ 494. ENUNCIACIONES LEGALES. - L a operación de underwriting fue descripta por primera vez en nuestro ordenamiento legal en la derogada ley 18.061, cuando en los arts. 18, inc. d, y 20, inc. / , autorizaba a los bancos de inversión y a las compañías financieras a realizar inversiones en valores mobiliarios

CONTRATOS DE FÍNANCIAMÍENTO 2 0 3

vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos.

La referida enunciación se ha mantenido en la ley de entidades financieras 21.526, al autorizar aquellas operaciones en los arts. 22, inc. e, y 24, inc. / , para los bancos de inversión y las compañías financieras, respectivamente.

§ 495. CARACTERES. - El contrato de underwriting es bilateral en tanto la entidad financiera y la entidad comercial se obligan recíprocamente la una hacia la otra, la primera a prefinanciar y colocar la emisión de los títulos valores y la segunda a emitir dichos títulos ajustándose a las disposiciones legales y estatutarias.

Es consensual, ya que queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes manifestaron recíprocamente su consentimiento, revistiendo la entrega de los títulos valores un acto ejecutorio del contrato y no dependiendo de ello la producción de todos los efectos de la convención.

Es oneroso, pues la ventaja que procura a una de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle; así, la entidad financiera estipula una comisión a cargo de la sociedad comercial como contraprestación de su obligación de prefinanciar y colocar los títulos, aunque es también propio de este contrato convenir que la diferencia entre el valor de la emisión y el de venta en el mercado beneficiará a la entidad financiera.

Las modalidades de retribución convenidas permiten caracterizar al contrato como conmutativo, puesto que las partes pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebración misma, en el supuesto de haberse pactado el pago de una comisión; si, en cambio, se convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los títulos desde su emisión hasta su colocación, será conmutativo para la empresa y aleatorio para la entidad financiera, cuyas pérdidas o ganancias dependen de la apuntada circunstancia.


Es innominado y atípico en tanto no tiene este contrato una designación expresa en la ley, ni tampoco una regulación expresa, completa y unitaria en ordenamiento legal alguno; sin perjuicio de la descripción funcional que nos dan las leyes 21.526 y 21.629, ley de entidades financieras.

Es no formal, pues no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial; sin embargo, es corriente su instrumentación por escrito, concurriendo a otorgar mayor certeza y seguridad jurídica, puesto que las partes establecen por-menorizadamente sus derechos y obligaciones.

§ 496. OBJETO. - De lo dispuesto en la ley de entidades financieras, de la descripción de la operación y de la enunciación misma del contrato de underwriting concluimos que en este negocio jurídico el objeto inmediato lo constituye la prefinan-elación de la emisión que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato lo constituyen las acciones y debentures u obligaciones negociables de aquella emisión.

Con mayor amplitud se sostiene que el objeto de este contrato son los valores mobiliarios, comprensivos de las acciones y debentures, en tanto son emitidos en masa por una misma entidad emisora, tienen las mismas características y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, debiendo además ser ofrecidos en forma genérica e individualizados en el momento del contrato de suscripción.

§ 497. SUJETOS. - La determinación de los sujetos en este contrato está íntimamente vinculada a su objeto, en tanto es presupuesto para ser parte, por un lado, tener facultad legal y estatutaria para emitir acciones y debentures u obligaciones, y por el otro, tener facultad legal para mediar entre la oferta y la demanda pública de dichos títulos, y autorización para prefinanciar emisiones.

Así, pueden ser sujetos activos o emisores que procuran la refinanciación de una emisión de acciones o debentures, las sociedades anónimas, incluidas las de participación estatal mayo-

CONTRATOS DE FlNANClAMTENTO 2 0 5

ritaria y en comandita por acciones, en atención a las facultades que les reserva para ello la ley 19.550 de sociedades comerciales.

En tanto prefinanciador o underwriter pueden ser los bancos de inversión y las compañías financieras, en virtud de las autorizaciones conferidas en los arts. 22, inc, e, y 24, inc. / , y los bancos comerciales en virtud de la autorización genérica del art. 20 de la misma ley, en cuanto les permite realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas en la presente ley o por normas del Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones.

Sin perjuicio de la enunciación precedente vinculada con las autorizaciones legales para ser prefinanciador, cabe admitir que pueden serlo además las personas físicas o jurídicas si para ello no recurren a la captación pública de fondos, en tanto carecen de legitimidad para realizar en forma habitual intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros.

Debe además destacarse la práctica financiera de formación de grupos de entidades bancarias, constituyendo los denominados sindicatos para la colaboración entre el público de los títulos valores emitidos por las sociedades comerciales, para disolverse cuando se da cumplimiento a la distribución para la cual se agruparon.

§ 498. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN. - Veamos en breve síntesis los pasos principales.

a) ACTOS PREPARATORIOS. Una vez definida por la empresa la necesidad de aumentar su capital o emitir debentures como recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisión, teniendo en cuenta las particularidades económico-financieras de la empresa y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategia para la colocación de los títulos-valores.

En ningún caso se debe obviar la posibilidad de que la emisión de acciones pueda ser suscripta por los propios accionistas.


atendiendo así a las prerrogativas legales de estos socios, en tanto tienen el derecho de suscripción preferente establecido en el art. 194 de la ley de sociedades comerciales, el que no puede quedar postergado o perjudicado por el contrato de under-wriliiif>.

Ese derecho preferente no puede ser vulnerado pues, como sostiene García Cuerva, no sucede en nuestro derecho lo que en otras legislaciones, donde "se reconoce expresamente la posibilidad de la intermediación de un banco o una entidad de crédito para la suscripción directa de todas las acciones, obligándose a la entidad financiera a ofrecer posteriormente a los socios la adquisición de las acciones en forma preferente".

Entre nosotros. Linares Bretón sostiene que el derecho preferente del viejo accionista no dificulta la celebración del contrato de underwriting, por cuanto será suficiente convenir que la posterior colocación deberá hacérsela ofreciendo en primer término a aquellos accionistas en las condiciones estipuladas en el estatuto, y una vez ejercido el derecho, las acciones que no hubieren sido tomadas por ellos, quedarán libres para la colocación pública.

Al respecto compartimos la observación de García Cuerva, quien sostiene la invalidez del procedimiento, ya que se modifica la situación del derecho del accionista, que deja de tener un derecho propio de origen legal y de base corporativa, transformándolo en un derecho creditorio respecto de la entidad banca-ria que realiza la intermediación, situación prohibida por el art. 194, párr. 5°, de la ley 19.550.

Por lo demás, cabe advertir que el estudio de factibilidad económico-financiero que realiza la entidad financiera encuadra por sus particularidades en el ámbito de las relaciones precon-tractuales, en tanto no se configura como un negocio autónomo ni es una mera prestación de servicios en favor de la sociedad comercial, sino que de ello se concluyen los riesgos y beneficios de la operación para ambas partes y aporta los elementos para decidir sobre la conveniencia o no de la celebración del contrato de underwriting.


b) CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Concluido el análisis encargado por la empresa a la entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación de underwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación y las modalidades de la posterior colocación de los títulos valores en el mercado.

El monto de la emisión dependerá de la necesidad de finan-ciamiento de la empresa, pero también condicionado por factores ajenos a ella como la situación general del mercado, la existencia de otras inversiones y la política fiscal relativa a los titulares de valores mobiliarios, entre otros.

El precio de las acciones dependerá del valor que tienen otras acciones de la empresa en el mercado, de los dividendos que han pagado, de los que podrá pagar en el futuro y al interés de los inversores en la nueva emisión.

En uno y otro es relevante el prestigio de la empresa y también de la entidad financiera que promoverá la suscripción.

Suscripto el contrato de underwriting, la sociedad comercial deberá cumplir con todos los requisitos legales y estatutarios relativos a la emisión, aunque es habitual que el underwriter se haga cargo de la redacción del prospecto de la emisión y los trámites administrativos ante los órganos de contralor.

Concluida la emisión de las acciones o de los debentures, según sea la fuente de financiamiento adoptada, la entidad financiera otorga la financiación acordada ingresando al emisor los recursos correspondientes a la emisión, para luego proceder a colocar los títulos entre los inversores de acuerdo con la modalidad convenida, respetando el derecho preferente de los socios en el caso de emisión de acciones.

c) MODALIDADES. La entidad financiera y la empresa pueden convenir distintas modalidades para la colocación de los títulos valores en el mercado, dependiendo para ello del grado de riesgo que se quiera asumir, por lo que resulta determinante el análisis y proyección efectuados en la etapa preparatoria.


1) EN FIKMF.. La entidad financiera que prefinancia la emisión de los títulos valores los adquiere a la sociedad comercial para luego enajenarlos a otros inversionistas, aunque animado por el interés de obtener cierta utilidad como producto de la diferencia entre el precio de compra y el de la venta posterior a los inversores, y cumpliendo el compromiso de venderlas en un plazo breve.

En esta modalidad, si el underwriter adquirió acciones se convierte en accionista de la sociedad, condición que naturalmente mantiene hasta la colocación en el mercado, y en acreedor si adquirió debenfures; ello es así en tanto el contrato en firme no difiere del contrato de suscripción, salvo por la citada expectativa de utilidad y por la obligación de colocarlos en el mercado, evitando que retenga los títulos valores, en cuanto no es propio de este negocio jurídico.

Una variante de esta modalidad consiste en la obligación de la entidad financiera de refinanciar los valores mobiliarios que, luego de un plazo establecido, la sociedad emisora no haya podido colocar directamente en el mercado.

Así la diferencia entre una y otra variante está dada por la obligación de un funcionamento inmediato o diferido de la emisión.

2) No EN FIRME. En esta modalidad, el underwriter prefinancia la emisión de los títulos, obligándose a procurar la colocación en el mercado con el mejor esfuerzo, pero por cuenta del emisor, quien conserva los riesgos de la operación; de tal forma la prefinanciación reviste el carácter de un mutuo comercial y la obligación de procurar la colocación, el de un mandato.

Así, el underwriter, a medida que coloca los títulos en el mercado, puede percibir parcialmente el crédito otorgado al emisor, a la par que se beneficia con la utilidad derivada de la diferencia entre valores de emisión y colocación o, en su caso, con la percepción de una comisión.

En el supuesto de que queden títulos que habiendo sido financiados no pudieron ser vendidos a los inversores, le son de-


vueltos, quedando la financiación como un préstamo a cancelar en las condiciones convenidas.

d) ACTOS DE COLABORACIÓN. Es frecuente que, coetáneamente a la distribución de los títulos en el mercado y aun después de la colocación, la entidad financiera siga asesorando al emisor con respecto a todas las cuestiones relativas a la emisión colocada a fin de asegurar a la sociedad y a los compradores los beneficios de la operación, reservándose en algunos casos una cantidad de títulos que le permitan operar en el mercado para regular las fluctuaciones de precios, aunque esto no constituye una característica propia del contrato de underwriting.

3) FIDEICOMISO

§ 499. INTRODUCCIÓN. - Al tratar otros contratos modernos indicamos que, en general, responden a la búsqueda incesante de los hombres y las empresas en la optimización de los beneficios que importan la circulación de los bienes de capital, admitiéndose que en todo caso se procura adecuar las operaciones económicas a las estructuras jurídicas conocidas.

Así se describe un negocio y se pautan en términos más o menos precisos los derechos y obligaciones de las partes en función de aquella operación de resultados previsibles. Claro que ello no siempre resulta posible, sobre todo frente a negocios abiertos donde el margen de actuación de las partes es de tal amplitud que resulta imprudente restringirlo en exceso, tal como sucede en los contratos de colaboración o de confianza (entre otros, la sociedad, el mandato y la comisión).

En estos negocios abiertos se evidencia un margen de relativa discrecionalidad orientado a lograr el fin del contrato y sub-yace una relación de confianza que lo caracteriza; pero en ningún caso ese elemento define el negocio jurídico como en el contrato de fideicomiso, permitiendo así el desarrollo de múltiples operaciones económicas.


Es que, como sostiene Phanor J. Eder, el contrato de fideicomiso, además de ser la contribución más característica y valiosa proporcionada por el derecho angloamericano al derecho en general, encuentra fundamento y caracterización suficiente en el deber de lealtad, habiéndose aplicado primero a sistemas de venta a crédito como sustituto de la prenda o hipoteca; luego se lo adoptó a usos, contratos o comisiones de confianza, alcanzando especial importancia en materias como la propiedad horizontal, fondos de inversión, etcétera.

§ 500. FIDEICOMISO, DOMINIO FIDUCIARIO Y NEGOCIO FIDU

CIARIO. - El fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una co&a con la condición de entregarla a un tercero, luego de cumplirse la condición o el plazo resolutorio impuesto; de tal forma, el dominio fiduciario es básicamente el objeto del negocio jurídico fideicomiso y, más genéricamente, del negocio fiduciario.

A propósito, nuestro Código Civil establecía en su art. 2662, hasta su modificación por la ley 24.441, que el dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Ese dominio fiduciario puede constituirse por acto entre vivos o por testamento, pero en ningún caso aquella enunciación legal nos permite establecer una teoría general acerca del contrato de fideicomiso sin recurrir a los antecedentes del instituto y a su regulación en el derecho comparado, para llegar finalmente a la ley 24.441, que introdujo de modo orgánico el instituto del fideicomiso, modificando incluso el citado art. 2662, que quedó redactado así: ''Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley" (texto según art. 73, ley lAAM).


En términos generales advertimos, primero, que el género "negocio fiduciario" responde a una finalidad perseguida por las partes, para la cual se utiliza un medio jurídico excesivo, puesto que produce mayores efectos de los que serían necesarios para obtener tal finalidad; es un negocio donde la confianza es absoluta y puede concluir en un abuso.

Tal era la caracterización del fideicomiso en el derecho romano como relación de confianza en la lealtad ajena, y de allí su raíz etimológica en tanto fides es igual a fe y commissum significa comisión; en otros términos, encomendado a la fe de un sujeto, tal como lo sostiene Quintana Ferreyra.

Esa relación de confianza permitía transferir a otra persona por vía testamentaria uno o más bienes con el objeto de que ésta, figurando externamente como propietaria, los empleara en beneficio de otra a la cual más adelante, si ello era posible, debían serle transmitidos los bienes; se eludían de esa forma las múltiples incapacidades de heredar que consagraba aquel derecho.

Luego, el fideicomiso se admitió como un acuerdo entre vivos con la obligación, para el adquirente de los bienes, de retransmitirlos nuevamente al constituyente del fideicomiso, ya que éstos se entregaban sólo para asegurar el cumplimiento de una obligación o para ser administrados sin restricciones en favor del constituyente.

El fideicomiso convencional evolucionó luego procurando otorgar una mayor protección al constituyente, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de los cargos, denominándose fideicomiso impuro por oposición al puro, que se identifica con aquella relación de confianza absoluta sin restricciones legales, más apropiada para referirse al negocio fiduciario como el género que comprende al fideicomiso.

Hasta allí presenciamos una caracterización tínica que va evolucionando. Pero una vez adoptada por el derecho inglés acaece una notable transformación, ya que la doble jurisdicción, el Common law y el equity law, permite una prolífica utilización del fideicomiso, en tanto facilita resolver conforme a la equidad


las cuestiones no previstas en las leyes, y con ello las cuestiones que pudieran derivar por el abuso eventualmente cometido en aquel "encargo de confianza".

Es en el derecho anglosajón donde encuentra campo fecundo el fideicomiso puro -trust-, entendiéndolo como una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee está obligada a manejarlos en beneficio de un tercero; ello en tanto ese derecho admite una doble titularidad de ciertos bienes: la propiedad legal se halla a nombre de una persona, el beneficio corresponde a otra distinta.

Por un lado, los ordenamientos con raíces en el derecho romano, luego de enunciar el dominio fiduciario, no desarrollan el negocio fiduciario en la medida en que se difundieron y estructuraron otros negocios jurídicos idóneos para resolver aquellas cuesdones que dependían de una relación de confianza; aunque luego, no pudiendo superar la escasez de tipos contractuales, procuran romanizar el trust o fideicomiso puro dotándolo de una estructura jurídica que permitiera exigir su cumplimiento eficazmente.

§ 501. CONCEPTO. - Claro que la citada adecuación del fideicomiso del Common law al sistema jurídico codificado no ha sido homogénea, en particular en Latinoamérica, donde, atendiendo a diversos criterios sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso, son también diversos sus efectos y su conceptualización.

Así, en Panamá se sostiene que el fideicomiso encuentra fundamento suficiente en la figura del mandato irrevocable; en México y Guatemala consagran la teoría del patrimonio de afectación; en tanto las legislaciones de Colombia, Honduras, Costa Rica y El Salvador coinciden en sostener que se trata de una transmisión de derechos para el logro de una finalidad determinada.

No obstante la aparente diversidad, el concepto final evidencia cierta uniformidad; así. Rodríguez Azuero entiende que "el fideicomiso es el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que


los administre o enajene y con el producido de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero".

Más genéricamente. Quintana Ferreyra sostiene que "el fideicomiso importa la transmisión de la titularidad de un bien efectuada por un sujeto, llamado fideicomitente, a otro denominado fideicomitido o fiduciario, el que queda obligado a disponer de dicho bien conforme lo ordena aquél".

Por su parle, Carregal puntualiza el aspecto subjetivo del negocio indicando que "el fideicomiso es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido".

En cualquier caso, se evidencia con nitidez que el intento de adecuar el fideicomiso a los sistemas codificados se distingue del derecho angloamericano, donde no siempre es un contrato, en tanto allí puede ser creado por una simple declaración.

§ 502. DEFINICIÓN LEGAL.-Más allá del valioso aporte doctrinario elaborado antes de la incorporación del fideicomiso al ordenamiento positivo, fue la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción la que se ocupó de dar un tratamiento orgánico y suficiente definiéndolo, para luego ocuparse del fiduciario, de los efectos, del fideicomiso financiero y de la extinción.

Así, en el art. 1° se establece que habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo, al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

No obstante la enunciación de base convencional que contiene el art. 1", el fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Có-


digo Civil, según prevé el art. 3" de la misma ley, concordante con el ya citado art. 2662, y en obvia alusión al Título XII del Libro IV del Código Civil, y en particular al art. 3622.

!? 303. CARACTERES. - Ciñéndonos al modo convencional de constitución del fideicomiso, cuadra señalar que el contrato de fideicomiso es consensual, en tanto produce efectos desde que las partes -fideicomitente y fiduciario- manifiestan recíprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.

Es bilateral, pues genera obligaciones recíprocas para fideicomitente y fiduciario; el primero debe entregar la cosa y la remuneración del encargo; el segundo debe administrarla de acuerdo con las disposiciones de la convención.

Es oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes sólo le es concedido por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle; así, el constituyente del fideicomiso debe al fiduciario una remuneración.

Es no formal, aunque su constitución requiere escritura pública u otras formas determinadas, según la naturaleza de los bienes fideicomitidos; debiendo tenerse particularmente en cuenta la previsión del art. 1184, inc. 1°, del Cód. Civil; no obstante, dada su importancia económica es lógica su conclusión en forma escrita, aun en documento privado.

Es, por lo general, de tracto sucesivo, pues hay periodicidad en la administración y en la percepción de la remuneración, las cuales no se agotan en un solo instante.

Por su parte, Carlos G. Villegas admite que es un contrato bancario nominado y típico en los países que prevén una legislación especial sobre él. En nuestro país, el contrato de fideicomiso no tuvo tipicidad legal, hasta la sanción de la ley 24.441, no obstante la autorización genérica que establece la ley de entidades financieras 21.526, que permite a los bancos de inversión

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y comerciales "actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios".

Más puntualmente, Héctor Benélbaz, al analizar el fideicomiso previsto en la citada ley de entidades financieras, lo califica como una operación bancaria, neutra, accesoria o complementaria de la intermediación lucrativa del crédito.

§ 504. SUJETOS. - Hemos caracterizado al fideicomiso como un contrato bilateral, agregando ahora que, aun cuando el negocio se explica como una relación tripartita cuando el beneficiario es una persona distinta del constituyente del fideicomiso, o cuatripartita cuando el fideicomiso es persona distinta del beneficiario, no se altera en absoluto aquel carácter bilateral, puesto que el beneficiario y el fideicomisario no concurren al acto constitutivo ni se genera en ellos obligación alguna; son terceros, y el fideicomitente interviene a manera de quien contrata para otro, lo que no obsta a individualizar distintos centros de interés.

Aunque a propósito sostiene Rodríguez Azuero, citando a Batiza, que en el fideicomiso, a diferencia de la estipulación a favor de un tercero, la revocación del fideicomitente no está condicionada por la aceptación del beneficiario.

De tal forma que las partes del contrato son fideicomitente y fideicomitido o fiduciario, en tanto el beneficiario y el fideicomisario son terceros en la relación contractual.

El fideicomitente es aquel que entrega el bien y establece la restricción; es quien constituye el negocio. Puede, asimismo, ser el beneficiario, con la percepción de la renta, o el fideicomisario, con la reversión del dominio, o con ambos beneficios integrados.

El fiduciario o fideicomitido es quien adquiere el bien y se compromete a administrar y disponer de él en la forma impuesta por el fideicomitente. El fiduciario no puede, en principio, ser el beneficiario de la transmisión posterior del bien ni de las rentas que produzca la administración.


El beneficiario, en ocasiones coincide con el fideicomisario; es aquel que recibe los beneficios derivados del cumplimiento del encargo.

El fideicomisario es quien adquiere al final del encargo el dominio pleno de los bienes fideicomitidos.

En todos los casos pueden ser personas físicas o jurídicas, aunque en algunas legislaciones la restricción apunta a la persona del fiduciario, que sólo puede ser asumida por instituciones bancarias o sociedades fiduciarias con autorización expresa; en igual sentido se había expedido entre nosotros el Proyecto Mi-chelson de 1967. El art. 5" de la ley 24.441 establece: "El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiducarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir".

§ 505. OBJETO. - De la enunciación que efectuamos del contrato de fideicomiso podemos concluir que el objeto inmediato es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a título de propietario; en tanto el objeto mediato pueden ser toda clase de bienes o derechos, tal como lo confirma la enunciación genérica del art. 4", inc. a, cuando se refiere a la necesidad de individualizar en el contrato los "bienes" objeto del mismo; de igual modo el art. 11 señala que la propiedad fiduciaria que se constituye se rige por lo dispuesto en el Título Vil del Libro 111 del Cód. Civil (del dominio imperfecto), el que alcanza a los bienes muebles e inmuebles (art. 2661) y por las disposiciones de la propia ley 24.441 cuando se trate de "cosas" o las que corresponden a la naturaleza de "los bienes cuando éstas no sean cosas".

Ambas disposiciones ratifican la amplitud del objeto mediato del fideicomiso, sin perder de vista que el objeto inmediato en la constitución de una propiedad fiduciaria y allí debe hacerse mérito adecuado de la licitud del objeto contractual.

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Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario, confundiéndose con los suyos, ya que, como sostienen Bollini Shaw y Boneo Villegas, son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto de la garantía de los acreedores del fiduciario como de los del fideicomitente.

En rigor, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria conformando un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (conf. art. 14, ley 24.441). Más aún cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (art. 13).

El objeto mediato -y la propiedad fiduciaria- finalmente se incrementa, si así resulta del contrato, cuando el fiduciario adquiere otros bienes con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre ellos, dejándose constancia en el acto de adquisición y en los registros pertinentes (art. 13).

En este punto conviene señalar que entre los objetos mediatos posibles está sin duda el dinero, constituyendo los ejemplos más típicos los fideicomisos de inversión y de administración; el dinero puede allí aparecer en forma tangible como expresión del capital dado en fideicomiso, y también, como manifestación de su renta; otras veces sólo aparece el efectivo como expresión del fruto o resultante propia de un capital no dinerario, por caso, los valores locativos de un inmueble o el precio de su venta. En tal sentido el art. 13 de la ley 24.441 señala que, cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos, o con el producto de actos de disposición sobre ellos.

En ocasiones, el efectivo sólo se hace presente una vez operado un evento sobreviniente, p.ej., en el fideicomiso de seguro o en el de garantía, cuando acaece el siniestro cubierto, en un caso y cuando se produce el incumpJimiento, en el otro.

De tal modo el dinero como objeto mediato del fideicomiso aparece en forma directa o indirecta, constituyéndose, la mayoría de las veces en generador de recursos bancarios.


En el cumplimiento de los fines de los fideicomisos se suceden inversiones de renta fija y de renta variable, cuentas de cheques, de ahorro, de órdenes de pago, servicios de cambios, etc., para la ejecución de la fiducia o para el reembolso de las cantidades que le corresponden a los beneficiarios.

Ahora bien, los bienes fideicomitidos son un patrimonio separado del propio del fiduciario y del fiduciante, estando afectados a un destino específico dispuesto oportunamente por el fiduciante (arg. art. 14, párr. 1°, ley 24.441) y el carácter fiduciario del dominio es oponible a terceros por el solo hecho de ser transferidos en tal carácter (art. 12, ley 24.441), produciendo sus efectos desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos (art. 12, ley 24.441).

De lo enunciado surge que el dinero hipotéticamente fidei-comitido está excluido de la posible ejecución individual o colectiva incoada por parte de los acreedores personales del fiduciante o fiduciario (art. 15, ley 24.441).

Sin embargo, dado que el dinero es cosa mueble fungible y consumible, se producirá una confusión patrimonial casi inescindible con el patrimonio del propio fiduciario -y aun con fondos fiduciarios provenientes de otros fideicomisos que también admitiese el mismo fiduciario-, desde el momento mismo de la tradición del dinero en forma directa o derivada, según señalamos.

Es que el fideicomiso, relativo a bienes "muebles es oculto, lo que no quiere decir ni clandestino, que implica esconder; ni simulado, que implica creación de una apariencia distinta de aquella que exhibiría el vínculo realmente concertado; ni fraudulento, porque en tal supuesto existiría motivo para cuestionar el acto mismo. En efecto, los terceros no pueden conocer la contingencia del ingreso de ciertos bienes al patrimonio en fideicomiso y no propiedad plena, puesto que no existe registra-ción de fideicomisos" (Alberti, Mesa redonda sobre fideicomiso inmobiliario, "Revista del Notariado", n° 760, p. 22).

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Es cierto que los bienes objeto del contrato deben ser individualizados (art. 4", inc. a, ley 24.441); más aún, en otros ordenamientos se ha señalado que además de estar dentro del comercio y tener contenido patrimonial debe ser especificado (art. 1226, Cód. de Comercio mexicano), para poder determinar exactamente el patrimonio fiduciario y mantenerlo separado de los bienes y sujeto a riesgos y afectaciones independientes de las que pueden correr los bienes de quien debe ejecutar el encargo.

No obstante ello, la individualización, o la especificidad del objeto del fideicomiso en el supuesto del dinero, se diluye inmediatamente después de su recepción, desde que la confusión patrimonial con otro efectivo del fiduciario es inevitable. Como consecuencia de ello, los acreedores del fiduciario podrían embargar y ejecutar las cuentas bancarias, ya que en la actualidad no se hallan reglamentadas las "cuentas fiduciarias" -trust ac-count o cuentas de registro en derecho anglosajón- para depósito de dinero dado en fideicomiso, por lo que el fiduciante, beneficiario y fideicomisario dependerían en exceso del buen obrar del fiduciario, que debería, eventualmente, advertir y acreditar que el dinero por hipótesis embargado no le pertenece en dominio pleno sino fiduciario, siendo en consecuencia imperativo el levantamiento del embargo del caso y no correspondiendo el pago a sus propios acreedores con el mismo.

Una manifestación del género guarda alguna similitud con lo previsto en el art. 531, inc. 3", del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, cuando manda al oficial de justicia requerir al propietario de los bienes que manifieste si se encuentran embargados o afectados con prenda u otro gravamen.

Más todavía, el fiduciario debe "oponerse a toda medida preventiva o de ejecución dictada a solicitud de acreedores que procedan en virtud de créditos, que no deriven del fideicomiso o de su realización" (Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos o fiduciarios, t. II, p. 271).

Naturalmente que en caso de enterarse del embargo de marras, fiduciante y beneficiario podrían subrogar al fiduciario que no actuase lo debido en orden a la advertencia y acreditación ya


referidas (art. 18, párr. 2", ley 24.441), pero para ello deberían precisamente enterarse de lo obrado por los acreedores del fiduciario, y si éste no lo informa les resultarían ajenas tales circunstancias. En este punto conviene señalar el error normativo de no haberse contemplado que también el fideicomisante pueda sustituir al fiduciario en la defensa de los bienes fideicomitidos.

Frente al supuesto de actuación jurídica de terceros acreedores del fiduciario sobre los bienes fideicomitidos, ni fiducian-te ni beneficiario ni fideicomisario podrían echar mano, al menos en el orden nacional; de anoticiarse de las tercerías de dominio, o de mejor derecho, al no tener técnicamente ningún privilegio para ser pagados con preferencia al embargante del caso deberán concurrir como quirografarios (arg. art. 97 y ss., Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Ello impondría como remedio ex post o bien la ya referida sustitución del fiduciario -habilitada por el art. 18, párr. 2°, ley 24.441- o bien el mecanismo procesal de la "intervención de terceros", sea en forma voluntaria y excluyente a través de la acumulación de procesos (arg. art. 188 y ss., Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), en forma coadyuvante o adhesiva simple (art. 90, inc. 1°, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) o de manera adhesiva litisconsorcial (art. 90, inc. 2°), pero estas "intervenciones" procesales tienen como riesgo que al momento de la presentación de fiduciante o beneficiario ya hayan precluido etapas importantes del proceso del caso, como ser la probatoria (art. 93), por lo cual estos remedios a posteriori devendrían ineficaces.

Las dificultades expuestas imponen insistir entonces sobre una adecuada protección del dinero del fideicomiso. Ya vimos que, atendiendo a su naturaleza fungible y al modo en que opera el dominio sobre el bien, es imposible o en todo caso estéril mantener físicamente separado del activo del fiduciario el dinero fideicomitido, pero es posible hacer tal separación en términos contables y en términos jurídicos, lo que satisface la exigencia de especificar los bienes. Así es posible el negocio fiduciario sobre el dinero {Doctrinas y conceptos de superintendencia ban-

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caria, "Revista Bancaria Jurídica del Banco de la Nación Argentina", 1980, n°50, p. 109).

Para materializar tal individualización, se ha propuesto que "aunque la ley no lo diga, el fiduciario debe operar una cuenta ad hoc para la administración del fideicomiso y contabilizar separadamente sus movimientos" (Gregorini Clusellas) "sólo en el caso de tratarse de cuentas bancarias con calidad exteriorizada de fondos fiduciarios, es imposible [sic, entendemos que debió quererse expresar 'posible'] para el acreedor, conocer que se encuentra excluida de su poder de agresión" (Orelle).

En alguna medida este lincamiento fue expuesto normativamente en el decr. 780/95 concerniente a anotaciones regístrales o balances relativos a bienes fideicomitidos y reglamentación de aspectos tributarios, ai señalarse en su art. 1° que en todas las anotaciones regístrales o balances relativos a bienes fideicomitidos, debe constar la condición de propiedad fiduciaria con la indicación "en fideicomiso".

Por su parte, la res. gral. 271 de la Comisión Nacional de Valores, referida al fideicomiso financiero establece que los títulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos deberán contener la identificación del fideicomiso al que corresponden (art. 9°, inc. b).

§ 506. CAUSA. - Entendida la causa como motivo determinante, sostenemos que ésta radica en la búsqueda de una gestión de confianza plena respecto de un bien determinado, procurando un beneficio personal o para un tercero. Ese interés puede ser variable, según se pretenda asegurar el cumplimiento de una obligación, desentenderse de una administración, obtener una renta derivada de la explotación de aquel patrimonio, o cualquier otro que impulse al ñdeicomitente a transmitir la propiedad en la confianza de un encargo. Sin embargo, una vez precisado, "el destino de los bienes [debe estar indefectiblemente] a la finalización del fideicomiso" (art. 4°, inc. d, ley 24.441).

Para satisfacer adecuadamente la pauta valorativa rectora sintetizada bajo la fórmula precisa de "gestión de confianza", el


art. 6" de la ley 24.441 señala que el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la confianza depositada en él.

§ 507. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Trataremos a continuación los derechos y obligaciones del fiduciante y del fiduciario.

a) DEL FIDUCIANTE. El derecho más relevante es el vinculado con la finalidad del contrato, esto es, la facultad de designar uno o más fiduciarios y, coetáneamente, la de reservarse derechos específicos, vinculados con la posibilidad de vigilar que se cumplan las disposiciones del convenio, entre los cuales conviene destacar la facultad de revocar el fideicomiso, aun contra el principio genérico que impone la irrevocabilidad, única forma de poner fin al encargo cuando éste resulta ineficaz o innecesario.

En tal sentido, el inc. b del art. 25 señala entre las causas de extinción del fideicomiso "la revocación [deberá decir la remoción] del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad".

Por lo demás, así como le asiste el derecho de designar al fiduciario, también puede pedir judicialmente su remoción dado el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a).

Corresponde exigir del fiduciario rendición de cuentas y, eventualmente, ejercer acciones de responsabilidad, advirtiendo que no podrá fijarse contractualmente la dispensa del fiduciario de la culpa o el dolo en que pudiesen incurrir él o sus dependientes.

Tampoco en el contrato se podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada también por el beneficiario (art. 7°) conforme a las previsiones contractuales.

En fin, es propio del convenio exigir que el dominio de los bienes vuelva al fideicomitente o al fiduciario o bien que le sean


entregados al beneficiario, según los alcances y modalidades dei acuerdo.

Son obligaciones del fideicomitente o fiduciante remunerar al fiduciario, reembolsar los gastos efectuados por éste en ocasión del encargo (art. 8") y sanear la evicción.

b) DEL FIDUCIARIO. Para enunciar los derechos y obligaciones del fiduciario, resulta oportuno apuntar que éste posee todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa.

Así, puede usar y disponer de los bienes, aunque no puede apropiarse de los frutos, pero siempre hasta lograr el fin del contrato.

Son obligaciones propias administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservación y custodia material y jurídica de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven.

Debe, fundamentalmente, administrar haciendo producir frutos de acuerdo con la utilización regular de las cosas sin disponer de ellas, pero produciendo el mayor rendimiento. Algunas legislaciones imponen la diversidad de inversiones para evitar los riesgos derivados de la concentración en una sola actividad económica.

Es obligación inexcusable y típica mantener la identidad de los bienes del encargo, separados de los del fiduciario, y como apunta Villegas, no pueden incluirse en su contabilidad ni considerarlos en su activo.

Asimismo, podrá el fiduciario disponerse a gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso (art. 17) y se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18).

Debe rendir oportuna cuenta sobre las gestiones que realiza (art. 7°), la que comprende, como sostiene Rodríguez A/uero,


distintas manifestaciones particulares, como la de avisar dentro de un corto (lempo la celebración de ciertas operaciones de inversión o el recibo de frutos derivados de éstas; pero en forma más concreta, se refiere a la necesidad de presentar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los bienes en su poder. En todos los casos, los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año (art. 7°, párr. 2").

Por último, debe transferir los bienes de acuerdo con lo convenido al tiempo del encargo o aun después, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1°).

Ya señalamos que el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, la cual, de no haberse pactado contractualmente, la fijará el juez teniendo en consideración la índole del encargo y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8")-

Cabe además señalar, como lo hace la ley 24.441 en su art. 9°, que el fiduciario cesará como tal por revocación judicial, por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citación al fiduciante, por muerte o incapacidad declarada judicialmente si fuese persona física; por quiebra o liquidación; o por renuncia.

c) DEL BENEFICIARIO. Coincidimos con la mayoría de los autores en sostener que el beneficiario es un acreedor especial del fideicomiso, pudiendo serlo por los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos o con relación a éstos, una vez transcurrido el tiempo o cumplida la condición prevista para transferir la propiedad.

Ello así en tanto no se concibe en nuestro derecho la dualidad del derecho inglés relativo a la titularidad de la propiedad y la propiedad en equidad o en beneficio. Aquí, quien detenta la propiedad lo hace en plenitud y el beneficiario no tiene derecho real alguno, lo que no obsta a su derecho creditorio que lo legitima para requerir los frutos en término y la ulterior entrega de los bienes.


Para proteger ese derecho creditorio, en el derecho comparado advertimos la presencia de facultades excepcionales en favor del beneficiario, tales como la de exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso y el correlativo ejercicio de acciones de responsabilidad por incumplimiento, cuanto acciones conservatorias.

Le cabe, además, la facultad de impugnar los actos cumplidos por el fiduciario contrariando las instrucciones del fiduciante, acción que se identifica con la pauliana de los acreedores en general.

El derecho a la obtención de la propiedad una vez concluido el fideicomiso puede, sin embargo, ser trasladado al fideicomisario, sin que coincida con la persona del beneficiario.

d) DEL FIDEICOMISARIO. ES probable que el fideicomisario sea persona distinta del beneficiario y, como tal, destinatario de la transmisión de la propiedad de los bienes fideicomitidos al tiempo de extensión del fideicomiso; éste es su principal derecho.

Puede también suceder que el beneficiario no aceptare, renunciare o no llegare a existir, en cuyo caso será el fideicomisario quien afronte la calidad de beneficiario (art. 2"), y con ella adquirirá el derecho a obtener el provecho de la administración fiduciaria.

§ 508. EFECTOS DEL FIDEICOMISO. - Como ya señalamos, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, asumiendo tal carácter frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los respectivos bienes (arts. 11 y 12).

En un intento de tutela legal de ese patrimonio afectado, se ha previsto que en todo caso los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cód. Civil se limita al valor de la cosa cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado (art. 14, ley 24.441).


Luego, ios bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (art. 15, ley 24.441).

Al mismo tiempo, para no perjudiciar al encargado del contrato impuesto en el fideicomiso se establece que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24 (art.

16, ley 24.441).

§ 509. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.-E\ fideicomiso se extinguirá: a) por el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido el vencimiento del plazo máximo legal; h) por la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad (la revocación no tendrá efecto retroactivo), y c) por cualquier otra causal prevista en el contrato.

§ 5 1 0 . MODALIDADES DEL FIDEICOMISO BANCARio. - Si bien

en nuestro medio el fideicomiso no había tenido recepción legislativa, fue -como ya lo indicamos- previsto como una facultad propia de los bancos de inversión y comerciales en la ley 21.526, tal vez por ser en esa actividad donde mayor trascendencia económica y aplicación concreta alcanzó el instituto en el derecho comparado.


Es que las entidades financieras incorporan al fideicomiso como una prestación accesoria a su función de intermediación en el crédito, desarrollando distintas modalidades cuya diversidad atiende a los intereses de los constituyentes y titulares de los bienes de capital, por lo que conviene enunciar los más relevantes:

a) DE ADMINISTRACIÓN. Responde a la conveniencia del fi-deicomitente en relevarse de la administración de sus bienes, sea por razones de edad, de ocupación o simplemente de comodidad.

b) DE INVERSIÓN. Constituye una modalidad del anterior, y con él se procura un rendimiento de los bienes, que se optimiza por el manejo profesional que realiza el banco.

c) DE GARANTÍA. Encuentra fundamento en la conveniencia de respaldar el cumplimiento de una obligación contraída con un tercero o aun con el propio banco.

d) DE SEGURO. En esta modalidad se designa a la entidad bancaria como beneficiarla del seguro de vida para que, al fallecimiento del constituyente, la suma se destine a un fin específico.

e) TESTAMENTARIO. Para posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del fiduciante la totalidad o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a cierta finalidad, o para beneficiar a personas determinadas. Esta modalidad se encuentra expresamente prohibida en los arts. 3711 y 3730 del Cód. Civil.

f) FINANCIERO. Destinado a la captación o colocación de recursos financieros.

§ 511. FIDEICOMISO FINANCIERO, -ha ley 24.441 se ha ocupado de modo particular de una de las especies del fideicomiso financiero, caracterizándolo corno aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero; y benel'iciarios


son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias (art. 19, ley 24.441).

En rigor, cabe señalar primero que la estructura descripta en la norma responde al propósito de crear condiciones que permitan el desarrollo de la securitización, que consiste en el proceso de transformación de una masa de activos o créditos en un conjunto de títulos-valores colocados entre el público, como dice Mantilla.

O dicho en otros términos, como señala Orelle, es el proceso por el cual se somete a un conjunto de activos homogéneos en la composición de una cartera y que se encuentran afectados con exclusividad al pago de títulos emitidos con respaldo en esa cartera.

Ese mecanismo permite generar anticipadamente recursos con la emisión de títulos-valores que luego serán rescatados con los créditos u otros afectados a sostener esa emisión; sólo que tales títulos-valores resultan atractivos si son abstraídos de las vicisitudes del giro empresarial, extremo que se alcanza transfiriéndolos a un fideicomiso.

Así se neutralizan los riesgos extraños a la operación, en particular la insolvencia del emisor y titular de tales créditos.

El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del art. 4" y las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441).

En el punto que más interesa, conviene descubrir las modalidades de securitización originadas en los Estados Unidos, valiéndose de la estructura jurídica del fideicomiso para su canalización.


Uno de los esquemas es el denominado pass through ("pasa a través"), donde los activos se transfieren a una sociedad nueva (creada con el objeto exclusivo de recibir esos activos y ser el vehículo de la securitización) o a un fideicomiso que emite los títulos-valores y los amortiza con el flujo de fondos producido por esos activos. En estos casos, el riesgo del negocio pasa a los inversores, quienes asumen el riesgo de la no cobranza o pérdida de valor de los activos afectados a la amortización de los títulos.

El otro es el denominado asset backed securities ("títulos garantizados con activos"). El emisor afecta algunos de sus activos al repago de los títulos valores que emite; para ello transfiere los activos a un fideicomiso o a una sociedad, que los tiene en garantía del repago de los títulos. El riesgo de los activos es accesorio al riesgo del crédito del emisor de los títulos.

El fideicomiso financiero es un instrumento hecho a medida para securitizaciones, o como designa la ley, "titulizaciones", pues permite aislar los activos (titulizados), afectados al repago de los títulos-valores, de riesgos ajenos a la operación.

La ley 24.441 de algún modo ha establecido los lincamientos básicos a que debe someterse el fideicomiso financiero.

4) FACTURA DE CRÉDITO

§ 5 1 2 . FINANCIAMIENTO POR COMERCIALIZACIÓN DE FACTURA

DE CRÉDITO (LEY 24.760). - Según Pisani, la factura de crédito es una herramienta "título-valor", y dentro de esta característica de "especie cambiarla", que se instrumenta a través de un contrato entre el emisor que, mediante un documento de carácter comer-cial-económico, logra fundamentalmente la vía ejecutiva para su realización y privilegio en la quiebra.

El emisor o locador de un bien, entrega este documento económico al aceptante (comprador o locatario), obteniéndose un plazo de pago (económicamente, un financiamiento), sin que esto interfiera en la efectiva tradición del bien o uso del servicio.


siguiendo aquel documento circulando como formas sucesivas de crédito.

Es un sistema novedoso que, seguramente, resulta atractivo para operaciones a distancia.

B) CONSUMIDORES

1) CONTRATO DE CAJERO AUTOMÁTICO

§ 513. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES. -Este negocio jurídico nace como consecuencia de la incesante búsqueda del hombre para el mejoramiento de sus condiciones de vida, que en la especie se traduce en la simplificación de tareas generalmente tediosas pero necesarias e impostergables, que así redunda en una mayor disponibilidad de tiempo y seguridad en un mundo de vertiginosos cambios que no admiten distracciones.

También advertimos que no es ajeno al interés económico de empresas y organizaciones, en particular bancarias, la imple-mentación de esta nueva operatoria, ya que hoy más que nunca los servicios financieros han ampliado los límites de su gestión, superando aquella función primaria y excluyente de intermediar entre la oferta y la demanda de dinero. Por otra parte se ha habilitado estos cajeros automáticos para dos operatorias relacionadas con la masa de asalariados. La primera tiene que ver con el pago de sueldos que evita a las empresas el desplazamiento del dinero, y la segunda es utilizar la tarjeta del cajero como tarjeta de pago para que el trabajador al transformarse en consumidor abone sus compras con la tarjeta. En esta lógica económica el dinero pasa de una empresa a otra directamente, y el trabajador-consumidor pierde el dominio del dinero.

En este contexto, aparecieron los débitos bancarios automáticos por pagos de servicios, y logró mayor difusión entre nosotros el servicio de cajero automático como producto de la tecnología informática, que brinda al cliente agilidad y seguridad

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en las transacciones bancarias, evitando pérdidas de tiempo y eliminando el riesgo de transportar dinero o de olvidar algún vencimiento, todo con la posibilidad de operar en cualquier momento y lugar.

Sin embargo, este servicio no ha aparecido suficientemente definido, situación que se agudiza por su novedad, falta de regulación, vinculación necesaria con otros negocios jurídicos, publicidad parcializada y condiciones fácticas que impulsan su utilización, incentivada por su validez como instrumento de consumo, la que contribuye por sí sola a alentar su uso, transformando la conveniencia en necesidad.

Reconoce su antecedente en la década del 50, en los Estados Unidos, con la aparición de sistemas destinados a reemplazar el dinero efectivo por tarjetas, lo que se plasmó con la tarjeta de compra, luego superada por la tarjeta de crédito con la intervención de entidades bancarias, para alcanzar una nueva expresión con la tarjeta de débito, asociando los servicios de ésta con alguna cuenta bancaria, y que opera precisamente por medio de los cajeros automáticos.

Este servicio fue creado para permitir la realización de diversas operaciones sobre cuentas bancarias -caja de ahorro, cuenta corriente-, tales como depósitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y sobre cuentas de crédito -como adelanto de dinero en efectivo y pago de resúmenes-. Las cuentas de crédito suelen concurrir con la cuenta corriente y la autorización para girar en descubierto.

§ 514. D/sr/ivc/ÓAf coAf or/fAS Í-/GI/K/1S. - El servicio de cajero automático difiere de la difundida tarjeta de crédito en tanto ésta sólo permite acceder a bienes y servicios efectivizando el pago en forma diferida, mientras que aquél, si bien se vale de un instrumento de similares características o el mismo en algunos casos, permite efectuar movimientos de cuentas bancarias que son presupuesto de la emisión de la tarjeta.

Esta distinción también es válida para la tarjeta de compra, que se distingue de la de crédito, ya que en aquélla el débito del


gasto se realiza en forma automática contra una cuenta también preexistente.

Consideramos necesario este distingo, puesto que en la publicidad estos servicios no aparecen claramente diferenciados, dado que se los puede ofrecer alternativamente como prestaciones autónomas o integradas.

§ 515. CONCEPTO. -En este punto podemos, entonces, considerar al servicio de cajero automático como un negocio jurídico, más puntualmente como un contrato celebrado entre un banco y una persona física o jurídica, por el cual ésta puede acceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atención al público, por medio de un instrumento magnético, para realizar pagos, depósitos, extracciones, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria.

§ 516. CARACTERES.- De lo expuesto hasta aquí, podemos precisar los caracteres más salientes de esta modalidad contractual.

a) BILATERAL. En tanto el usuario y el banco se obligan recíprocamente, aunque también puede -y de hecho es la práctica más difundida- presentarse como multilateral, no hay identidad entre el banco y la empresa que organiza y atiende el sistema.

b) CoNSENSUAL. Qucda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento, advirtiendo que en el supuesto de falta de identidad entre el banco y la empresa de clearing, el negocio queda concluido con la aceptación del usuario hecha al banco, quien actúa por derecho propio y en representación de la empresa que administra el sistema. Agregamos que la entrega de la tarjeta magnética constituye un acto ejecutorio del contrato.

c) ONEROSO. Las ventajas que procura a una de las partes le es concedida por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer, generalmente el pago de una comisión que el usuario

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realiza al banco. Sin embargo, la contraprestación del cliente aparece en algunos casos como cargos del contrato principal al cual, como veremos, accede éste -v.gr., gastos por mantenimiento de cuenta-.

d) CONMUTATIVO. Las ventajas que se procuran cada una de las partes pueden apreciarse desde la celebración del contrato.

e) INNOMINADO Y ATÍPICO. NO tiene este contrato designación expresa, ni tampoco regulación legal completa y unitaria en el ordenamiento positivo, no obstante la autorización del Banco Central de la República Argentina por circular A 845 para que las entidades financieras puedan instalar cajeros automáticos. No soslayamos su tipicidad social que desborda, por trascendencia económica e interés común, el marco legal de los negocios a los cuales accede y por los cuales no puede regirse.

f) ACCESORIO. SU presupuesto es la apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro, sin cuya existencia resulta imposible operar con el cajero automático.

g) DE CRÉDITO. ES instrumento accesorio para operar con cuentas de crédito.

h) INFORMÁTICO. ES un contrato informático que se concluye siempre bajo la forma de la adhesión.

§ 517. OBJETO. - Siguiendo los principios generales del objeto de los contratos, diremos que este contrato está configurado por la realización de diversas operaciones sobre cuentas bancarias -caja de ahorro, cuenta corriente-, tales como depósitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y sobre cuentas de crédito, como adelanto de dinero en efectivo, pago de resúmenes, a cambio de una obligación de hacer -mantener dichas cuentas- o de pagar un precio en dinero.

§ 518. FORMA. -El contrato de cajero automático no reviste formalidad alguna para su celebración, aunque por la im-

-v.gr


portancia del negocio que encierra, y tratándose de un contrato de adhesión, es frecuente la realización bajo forma escrita.

Por otra parte, y por tratarse de un contrato bilateral, debe realizarse en doble ejemplar (conf. art. 1021, Cód. Civil), aunque lo habitual es encontrar las cláusulas negocíales en la misma solicitud de adhesión, con lo que, si el usuario-adherente no requiere en forma expresa que se le entregue una "copia" de lo que suscribió, difícilmente acceda a éste, con la consecuencia de no poder nunca rever qué contrató y, peor aún, no le quedará constancia de la obligación contraída por su cocontratante.

§ 519. PRUEBA. - Dada la trascendencia económica y práctica de este contrato, sólo podrá probarse por escrito. No obstante, tal requisito podrá obviarse de ser necesario cuando mediare principio de ejecución, el cual en la especie se daría con la entrega de la tarjeta magnética que pone en funcionamiento técnico el servicio, o con el envío de resúmenes donde consta tal prestación.

§ 520. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos a continuación las obligaciones del prestador y las del usuario.

a) OBLIGACIONES DEL PRESTADOR. Para comprender el alcance de las obligaciones de quien se compromete a prestar el servicio de cajero automático, debemos recordar que, si bien en un marco estrictamente jurídico, estamos en presencia de un contrato accesorio -ya que, como dijimos, no puede existir sin una cuenta corriente bancaria o caja de ahorro previas-, lo cierto es que para el usuario se crea la situación inversa: por lo general tiene su interés puesto en este contrato y no en el bancario que le da sustento.

Esta idea trae como consecuencia que se invierta el principio general, y así el incumplimiento del contrato accesorio importa el incumplimiento del principal, ya que aquella situación torna ilusorio el fin económico y práctico previsto por el cliente, en tanto obsta a operar en una cuenta bancaria que, de no haber


sido por la posibilidad de acceder a ella en cualquier tiempo y lugar, probablemente no hubiera contratado.

Sentado esto, se destaca que el dador del servicio de cajero automático está obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas.

Como consecuencia, deberá procesar en forma inmediata todos los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, tales como pago de servicios, extracción de fondos, depósitos, etcétera.

Debe emitir periódicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la cual opera el cajero, consignando en forma individual las operaciones realizadas por él y las que se hicieron en forma personal por medio de la caja del banco.

Está obligado a mantener en perfecto estado de funcionamiento las terminales del servicio, indicando, en caso de desperfecto, cuál es el cajero más cercano. Asimismo, correrá con todos los gastos de reparación, que deberá efectuar en un plazo mínimo.

También es obligación del prestador comunicar en forma fehaciente, y con una anticipación no menor a treinta días, cualquier modificación que hiciere en el servicio que brinda, sea para incorporar o para suprimir funciones.

Por último, deberá proceder a la inmediata cancelación del acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuario denuncia de robo o hurto de la tarjeta habilitante.

b) OBLIGACIONES DEL USUARIO. Recaen sobre el usuario o cliente obligaciones que podríamos denominar "naturales" al contrato y otras que surgen de la transferencia que realiza el dador del servicio.

Entre las primeras se incluye el deber de pagar periódicamente la comisión o el precio que se hubiere estipulado por la prestación del servicio.

También es obligación del cliente utilizar datos verdaderos y precisos al acceder al cajero automático, respetando las indi-


caciones de éste y, en su caso, actualizar la información que haya perdido vigencia, sea a través de aquél como en forma personal, según correspondiere.

Por último, el usuario está obligado a denunciar en forma inmediata la pérdida, robo o hurto de la tarjeta, así como también su recupero.

Dentro de las obligaciones que consideramos "transferidas" por el prestador al usuario -esto es, que son un modo implícito de eximirse de responsabilidad-, encontramos cláusulas contractuales que fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda cancelada la tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o aquellas en virtud de las que, en caso de divergencia entre los registros del banco y los del cliente, se tienen por válidas las primeras. Esto, en definitiva, no es más que otra consecuencia de un mal uso de los contratos por adhesión, pero que no debería caracterizar a la prestación en estudio.

§ 521. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.-¥A contrato de cajero automático se extingue por las causales comunes de extinción de los contratos, no teniendo modalidades propias. Así, resulta que son aplicables los institutos de la rescisión, cuando ambas partes acuerdan dejar sin efecto el contrato, o resolución, cuando existiere incumplimiento imputable a alguna de las partes o fuerza mayor. También se extingue el contrato por muerte del usuario, si sus sucesores no desean su continuación o la entidad prestadora no considera cumplidos los requisitos necesarios para ello.

§ 522. JURISPRUDENCIA. - 1. Constituye deber del banco que presenta un cheque a la Cámara Compensadora identificar previamente al depositante mediante la constatación de su firma a fin de establecer la coincidencia entre la persona de aquél y la del legitimado para cobrar ese título, obligación que surge de los arts. 7° y 34 del decr. ley 4776/63 y de la circular opasi I -comunicación A 59 del Banco Central de la República Argentina. La referida obligación no resulta derogada -con relación a terceros- por efecto de la adopción del sistema de cajeros auto-


máticos para la realización de las operaciones (CNCom, Sala D, 5/9/94, DJ, 1995-1-877).

2) TARJETA DE CRÉDITO

§ 523. INTRODUCCIÓN. LA TARJETA DE CRÉDITO COMO CON

TRATO. - Ciertas operaciones tienen un desenvolvimiento habitual en la actividad comercial cotidiana, aun cuando los negociantes desconozcan la infraestructura económica y jurídica que les brinda sustento. Tal es el caso de las tarjetas de crédito, instrumento de utilización frecuente en la práctica, pero cuyo funcionamiento contiene aristas de mayor complejidad.

El origen de la institución es relativamente reciente. Se remonta a principios de siglo, en algunas naciones de Europa Occidental, aunque con una aplicación muy reducida. El verdadero auge y extensión -al menos con los alcances actuales de la figura- se produce en Estados Unidos a mediados de este siglo; a partir de allí comienza su difusión masiva, en mayor o menor medida, a todo el mundo.

A través de la tarjeta de crédito, el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitución del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante instrumento de crédito, toda vez que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentación, y sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume la deuda. Por otro lado, se verifica un incremento en el volumen de las ventas, si bien entendemos que no debe sobre-dimensionarse su magnitud, y un consecuente desarrollo de la actividad empresaria.

a) CONCEPTO Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA. Para analizar el negocio contractual desde la óptica de su funcionamiento, habrá que referirse al cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos que participan.

La empresa emisora de la tarjeta, luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha de celebrar con sus (lis-


tintos clientes la emisión del instrumento a favor de éstos. Claro está que previamente se ha estudiado en forma sumaria la condición patrimonial del solicitante. Mediante el otorgamiento de la tarjeta, el usuario podrá procurarse la adquisición de bienes o prestación de determinados servicios con su mera acreditación y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada período, el cliente recibirá una liquidación de los gastos realizados durante él, que deberá abonar en el plazo que al efecto fije la entidad. Además de ello, el usuario tiene a su cargo una cuota o canon periódico, como contraprestación por la utilización del servicio de la empresa. Éste es un primer momento del negocio, globalmente considerado.

Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o proveedores de los bienes y servicios al público, el compromiso de éstos de aceptar las operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago al contado alguno. Luego de cada término, el comerciante enviará a la entidad un resumen conteniendo todos los cupones firmados (compras o adquisiciones realizadas) y el monto total que en dinero representan. La empresa le abonará el importe debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazo que se hubiera pactado.

De acuerdo con lo expuesto, podemos formular la siguiente definición del contrato: es aquel por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que éste contrate bienes o servicios en determinados establecimientos, con los cuales, a su vez, la empresa tiene pactada una respectiva comisión.

b) NATURALEZA JURÍDICA. Se han propuesto diversos criterios sobre el encuadre jurídico que cabe darle al negocio. Opina Williams, junto con otros comercialistas, que la figura que conocemos como tarjeta de crédito no es otra cosa que una especie de las cartas de crédito, que legisla el Código de Comercio a partir del art. 484. Esta posición ha sido sustentada también por algunos fallos de los tribunales. No dudamos de la seme-

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janza de ambos institutos, e incluso de la aplicabilidad supletoria de tales normas, pero creemos que dicha regulación sólo puede responder parcialmente a la problemática específica que plantea en la actualidad la utilización de las tarjetas de crédito.

Otro estudioso de la cuestión, Simón, sostiene que se trata de una estipulación o contrato a favor de terceros. Esto equivale a decir que el acuerdo principal se celebra entre la empresa y el proveedor. Este último sería el promitente, que se obliga a aceptar el uso de la tarjeta por parte del usuario (tercero beneficiario).

Finalmente, otro sector de la doctrina, entre ellos Muguillo, considera que estamos frente a un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurídicas, cada una de las cuales tiene autonomía y regulación propias, pero que se complementan en un circuito, fuera del que resultarían ineficaces por sí solas. De ahí la dificultad en la caracterización jurídica de la figura. Compartimos esta postura.

c) CARACTERES. Respecto de esta figura, podemos apuntar los siguientes caracteres.

1) PLURILATERAL. Del haz de vínculos jurídicos que emanan, nacen obligaciones para cada uno de los sujetos integrantes: entidad, usuario y proveedor. Se podría hablar más convenientemente de tres contratos bilaterales.

2) ONEROSO. Las ventajas que aseguran al contratante son concedidas en virtud de la contraprestación que éste debe satisfacer. La onerosidad se verifica en cada una de las relaciones particulares del sistema.

3) CONSENSUAL. La perfección del negocio acaece en el momento de prestar las partes el consentimiento. Desde que el contrato queda concluido comienza a producir sus efectos propios. Por supuesto, el acuerdo se cumple por etapas: entre la empresa y el cliente, entre la empresa y el comerciante; por último, el mecanismo se pone en marcha cuando el usuario contrata sobre bienes y servicios con el comerciante proveedor.


4) CONMUTATIVO. El valor de las distintas prestaciones se halla determinado en el momento de la celebración del contrato. Además, se presumen equivalentes.

5) ATÍPICO. Más allá de la carencia de una regulación específica, la difusión de las tarjetas de crédito en la vida comercial urbana, le ha conferido una verdadera tipicidad social. De ahí su propia naturaleza y la dificultad de aplicar subsidiariamente otra figura contractual.

6) DE TRACTO SUCESIVO. Los efectos de la suscripción de una tarjeta de crédito se prolongan en el tiempo, esto es, las prestaciones no se agotan instantáneamente, sino que se extienden sus consecuencias durante toda la vigencia del documento.

7) No FORMAL. No se exigen formalidades legales, sin perjuicio de los modos probatorios.

8) DE EMPRESA Y POR ADHESIÓN. A cousecuencia del giro Ordinario del negocio, disponibilidad de crédito y estructura de apoyo, se configura un típico contrato de empresa. La masivi-dad en la demanda determina la creación de condiciones generales a las cuales los clientes adhieren o no, pero que no pueden modificar.

9) DE CRÉDITO. Asume una función de crédito para el usuario consumidor, al permitir el aplazamiento en el pago de sus operaciones.

d) RÉGIMEN LEGAL. NO obstante la mentada tipicidad social, padece la materia de un vacío legislativo casi completo. Sin caer en posiciones de incentivo excesivo de lo "tipificable", se impone la promoción de un mínimo regulatorio en protección de las partes, en especial del consumidor adherente, por tratarse de un sistema cuya operatoria compromete el interés público.

En particular, sólo se cuenta con algunas resoluciones de la Secretaría de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudieran derivarse de la falta de información al usuario. Sería aconsejable una regulación tuitiva del adherente, aunque inscripta en un marco más general de protección al consumidor.

CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 241

§ 524. CONSENTIMIENTO. RELACIONES ENTRE LAS PARTES. -

La dinámica negocial del contrato se compone de un doble acuerdo y un contrato que pone en marcha el circuito. Puede ilustrarse el sistema a través del esquema siguiente.

Pueden subsumirse en

un solo contrato

; ENTIDAD I ; BANCARIA ; I (puede existir o no)'

Financia el circuito

DIAGRAMA 54

ENTIDAD EMISORA o

EMPRESA ESPECIALIZADA (delegado)

Régimen legal: Códigos Civil

y de Comercio

Condiciones generales

Régimen legal: reglamentación administrativa

Adhiere Adhiere

USUARIO TITULAR (delegante)

Contrato individual

o por adhesión

COMERCIANTE O PROVEEDOR

ADHERIDO (delegatario)

JH Régimen legal: códigos Civil

y de Comercio

Proceso de la operación jurídica

Apertura de crédito Asumir la deuda de un tercero Compraventa, locación, etcétera

§ 525. FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS CONTRATOS TIPO. -

Una vez iniciada la operatoria de una empresa, el primer paso consiste en la invitación a formular ofertas al público consumidor. Será el usuario quien efectiíe la oferta propiamente dicha, quedando en poder de la entidad emisora la posibilidad de aceptar o no la solicitud del adherente. Para ello habrá de examinar las condiciones personales y patrimoniales del solicitante, con


especial atención a su solvencia económica. La aceptación puede ser expresa o mediante la suscripción de un documento de adhesión, o bien -como en el caso de alguna empresa- perfeccionarse el contrato con la entrega de la tarjeta al usuario titular. Físla estipulación no quita al acto su carácter consensual.

Por lo demás, la institución emisora fija pautas de funcionamiento del sistema, del cual ella es generadora y administradora. Asimismo, se requiere un número mínimo de usuarios y de establecimientos que se adhieran al régimen: es una típica negociación masiva. Esto determina una absoluta y progresiva uniformidad en la contratación, tanto respecto del consumidor, como de los comercios adheridos. Además, favorece la inserción de cláusulas de contenido abusivo o leonino.

Trascendente es el papel que desempeña en esta operatoria la publicidad. La estructura de marketing procura el incentivo psicológico del consumo a través de la tarjeta, haciendo completa abstracción del inevitable desembolso que ello traerá aparejado. Otra de las estrategias publicitarias más comunes consiste en asociar al instrumento de la empresa que se intenta difundir, con situaciones de status, en forma subliminal o directa. En la mayoría de los casos este obrar no podrá calificarse propiamente como ilícito, pero requiere, cuando menos, mecanismos de información cabal al consumidor que, sin pleno conocimiento de los alcances de las obligaciones, suscribe ligeramente y se incorpora a un sistema complejo.

De acuerdo con la opinión de Mosset Iturraspe, el objeto lo constituye la operación jurídica considerada. Claro está que, en nuestro caso, deberá estarse a cada uno de los contratos individualmente. Por ejemplo, para una de las partes el objeto ha de ser la concesión del crédito; para el proveedor la venta realizada al usuario, mientras que para la empresa, el funcionamiento global del sistema.

Con respecto a la causa fin, además de los móviles subjetivos que la integran, tiene algunos aspectos objetivos cuya presencia es inequívoca en el negocio. Para el titular de la tarjeta, la facilidad y practicidad de su utilización, y el diferimiento en


los pagos; para el comerciante, la posibilidad de ampliar su clientela con la prestación del servicio; para la empresa, la rentabilidad que puede brindar la inversión por la coordinación de los porcentajes que aportan las otras dos partes.

§ 526. FORMA Y PRUEBA. - Sentado el carácter no formal del contrato, debe admitirse que el sistema descripto exige como condición de su funcionamiento la determinación exacta de los derechos y obligaciones de las partes: se concluye entonces en la necesidad operativa de la forma escrita y la firma de las partes.

Pero además, la práctica ha generalizado la utilización de ciertos instrumentos, cuya función es más bien probatoria, tales como la solicitud de suscripción y los cupones. Estos últimos conforman la prueba fehaciente de las operaciones realizadas, ya que es firmado por el usuario titular al proveedor y es emitido con pluralidad de ejemplares (tres). Se ha asimilado el cupón a la factura y al remito, incluso por las propias empresas emisoras, que así lo denominan en algunos casos. Más atinadamente se ha entendido que el cupón configura una nota de crédito, de la cual deriva un reconocimiento de la deuda y su exigibilidad (Muguillo).

Respecto de la tarjeta misma, esto es, como instrumento, es una placa identificatoria personalizada e intransferible, cuya portación es indispensable para el ejercicio de los derechos que ella confiere. Esto último no es tan así en algunos países, e incluso incipientemente en el nuestro, al autorizar operaciones con la mera identificación del usuario o del número asignado, como sucede, por ejemplo, en la contratación mediante el teléfono.

Las funciones pueden resumirse en la de un elemento probatorio e identificatorio de la persona del titular. Es emitida por un plazo determinado de vigencia, y debe ser firmada por el usuario al dorso. En tal sentido se la ha calificado de instrumento privado (conf. art. 1012, Cód. Civil). Sin embargo, se trata de un documento al que podríamos encuadrar como instrumento particular firmado, pues la placa en sí no reviste el carácter estrictamente escrito, propio de aquella categoría.


Otros documentos complementarios del negocio son los resúmenes de operaciones, que deberá remitir el proveedor a la entidad al finalizar cada período, y los boletines informativos que se entregan al comerciante adherido, y cuya recepción importará la prueba de haber tomado conocimiento de las eventuales bajas de los titulares de la tarjeta.

§ 527. LA CUESTIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA. -Ampliamente controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia se encuentra el tema de la "ejecutividad" de los resúmenes de cuenta. Esto es, constituido en mora el usuario por la liquidación impaga, ¿es viable perseguir el cobro judicial por medio del proceso ejecutivo? Adelantada ya la disparidad de criterios, creemos preciso efectuar una reseña acerca de la evolución producida en los últimos tiempos sobre el particular.

En una primera etapa, las empresas emisoras pretendieron asignar directamente el carácter de título ejecutivo al resumen mensual, tomando en especial consideración la aceptación, tácitamente operada, ante la falta de impugnación por parte del deudor. Sin embargo, y desde un enfoque puramente dogmático, vemos que estos instrumentos no figuran en la enumeración legal de los "títulos que traen aparejada ejecución", en los códigos rituales u otras leyes especiales (v.gr., art. 253, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación; art. 521, Cód. Proc. Civil y Com. de la prov. de Bs. Aires). Tampoco puede decirse propiamente que están reconocidos por el deudor, ni certificada su firma. Asimismo, es improcedente el argumento de su asimilación al certificado de saldo deudor de la cuenta corriente bancada, conforme el art. 793 del Cód. de Comercio. Tal contrato ha merecido, en general, una interpretación restrictiva. Así lo entendieron algunos fallos (CNCom, Sala A, 7/11/83, LL, 1984-A-252; id., Sala B, 6/11/70, LL, 142-426; id., id., 6/8/77, ED, 75-372).

Ante ello, las empresas comenzaron a facultar a los bancos -a través de una estipulación contractual- a proceder a la apertura de una cuenta corriente (para el caso de que el usuario no la tuviera), y de este modo, debitar automáticamente los saldos

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impagos con todos sus accesorios. Lo cual colocaba a la entidad en inmejorable posición jurídica para acceder a la vía ejecutiva, bastando la emisión en forma del certificado anteriormente aludido; esta vez, no cuestionable.

Pensamos que esto implica, sin atenuantes, una desnaturalización del instituto de la cuenta corriente bancaria. En primer lugar, porque se trata de una "cuenta no operativa": el usuario no podrá utilizar el servicio de cheques que pertenece a la naturaleza de la figura. Además, porque esta mecánica no responde a ninguna necesidad técnica del sistema, sino más bien, como lo expresa Muguillo, a una forma velada de imponer al adherente cargos financieros e intereses inusuales (CNCom, Sala B, 14/9/ 87, ED, 127-409; id.. Sala D, 19/5/88, LL, 1989-D-151; id.. Sala E, 16/10/84, ED, 112-592).

En la actualidad, el ingenio empresarial ha llevado a promover en las condiciones negocíales generales el llamado "pacto de ejecutividad". Consiste en estipular, lisa y llanamente, el sometimiento anticipado al juicio ejecutivo, para el supuesto de incumplimiento del usuario. Estamos ante la creación particular de un título ejecutivo, en virtud del art. 1197 del Cód. Civil. Cabe preguntarse sobre la validez de estas convenciones. Afirmarlo implicaría admitir que las normas procesales que establecen el tipo de procedimiento aplicable a cada materia son dispositivas para las partes, tema que reservamos a la doctrina procesalista. Pero aun cuando la ley parece no prohibir la creación convencional, ésta debería siempre compadecerse con el derecho de defensa en juicio. En este punto, no debe escaparse que las sumas consignadas en los resúmenes han sido fijadas unilateralmente por el emisor, sin posibilidad de discutir su composición, lo que termina por desvirtuar el sentido de la cláusula (CNCom, Sala D, 11/4/90, LL, 1992-B-154).

Se ha invocado insistentemente la necesidad de otorgar tutela jurisdiccional al crédito. La vía ejecutiva se traduce en un camino más expeditivo para la empresa acreedora, acordándose autonomía y suficiencia al título. Entendemos, no obstante, que este tipo de cláusulas, en el marco de condiciones generales pre-


dispuestas, desquician el equilibrio contractual. Según se verá más adelante, tales pactos resultan abusivos, contrarían la buena fe y, por lo tanto, son pasibles de nulidad. Obsérvese también que estas cláusulas tienden a favorecer invariablemente al predisponente, colocando al usuario adherente (o bien al proveedor) en una posición desfavorable, puesto que éstos no tendrían a su alcance la misma vía en caso de contar con algún crédito contra la empresa emisora.

En cambio, nos parece correcta la posibilidad de "preparación" de la vía ejecutiva (art. 25, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), si es que se procede a la integración del título mediante la citación del deudor a reconocer el contenido del instrumento, así como su firma inserta en los cupones, que han de respaldar el resumen. Será necesario también, para la completividad del título, la exhibición del instrumento contractual (solicitud). Acreditados los extremos, cabría habilitar la vía ejecutiva. En general, se pronuncian en esta dirección Legón, Martorell y Kabas de Martorell, Muguillo, Frávega y Piendibene, y Verdaguer.

§ 528. EFECTOS. - Los efectos del contrato se estudiarán con relación a cada una de las partes intervinientes, recíprocamente obligadas entre sí.

a) OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA. La empresa que emite la tarjeta de crédito contrae las obligaciones que a continuación se enuncian. Respecto del titular usuario, ellas son:

1) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada.

2) Informar sobre la nómina de los comercios adheridos al sistema, con las actualizaciones correspondientes. Aunque en la realidad va a ser el usuario quien se encargue de identificar los establecimientos en cada caso, atento a la numerosísima cantidad que pueden representar.

3) Liquidar periódicamente los gastos en que ha incurrido el usuario. La cuenta le será notificada en su respectivo domicilio.

Con relación al proveedor adherido, debe:


7) Abonar el total correspondiente a todas las operaciones del período liquidado. Para ello se fija un plazo de cumplimiento, que usualmente se estipula entre catorce y veintiún días después de cerrado el ejercicio. Al asumir el pago del crédito a favor del establecimiento, la empresa toma a su cargo el costo financiero que supone la disponibilidad de los fondos que aún no han sido percibidos. Es el riesgo empresario que recae sobre la institución. De ahí que con frecuencia la operatoria sea financiada activamente por una entidad bancaria o financiera, que hasta puede coincidir en un mismo ente.

2) Mantenerlo informado sobre el listado de inhabilitaciones dispuestas a los titulares, mediante un boletín periódico.

3) Autorizar oportunamente las operaciones consultadas por el comerciante adherido, o desautorizarlas. Ello atañe a aquellas transacciones cuyo monto excede de lo permitido según cada usuario.

b) OBLIGACIONES DEL USUARIO TITULAR. Éste contrae las siguientes obligaciones:

7) Abonar las liquidaciones que resulten del uso de la tarjeta. Generalmente se efectúan en forma mensual aunque su cierre no debe corresponder necesariamente con el fin de mes. Le asiste al usuario la facultad de efectuar el "pago mínimo" determinado por la entidad, financiando el saldo para las siguientes liquidaciones.

2) Pagar el canon periódico por la utilización, además de los gastos o cargos administrativos, es decir, el costo operativo que la empresa le traslada al cliente. Algunas empresas exigen un desembolso inicial de su suscripción, aunque la tendencia actual es la admisión gratuita.

3) No excederse del "límite de compra" fijado por el ente, en función de las condiciones personales del titular. Este límite puede ir variando durante la vigencia del contrato.

4) Concurrir a retirar el resumen de cuenta, para el caso de no haber sido éste remitido al vencimiento. Se ha dicho que


esta obligación, si bien subsidiaria, integra el deber genérico de colaboración activa del tenedor en el manejo de su cuenta.

5) Denunciar el extravío o sustracción de la tarjeta. Esto conlleva importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que le cabe al titular.

c) OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Se destacan las

que siguen; /) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la uti

lización de la tarjeta. 2) Verificar la identidad del usuario, así como la habilita

ción de la tarjeta, controlando la nómina pertinente. 3) Solicitar autorización para las operaciones que la exigen. 4) Pagar a la entidad emisora la comisión sobre el total de

las ventas concluidas en el período. En realidad, es la empresa la que descuenta automáticamente la suma del total que debe abonar al comerciante, en concepto de esa misma facturación.

5) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las operaciones del mes.

6) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crédito. El precio a exhibir será el de contado, y corresponderá al que efectivamente deba abonar el consumidor (art. 1", res. 301/84, Secretaría de Comercio). Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de lealtad comercial.

d) RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN. Fue común en un principio la asunción por parte del usuario de los riesgos que hubieran podido derivar de la pérdida del instrumento. En la práctica, esta situación condujo a resultados injustos, puesto que la jurisprudencia acogía sin más a la plena virtualidad de la estipulación, rechazando pretensiones de los usuarios que alegaban la falsificación de la firma de los cupones, y la culpa del comerciante en el debido cotejo.

Puede decirse que en la actualidad el problema ha quedado casi superado. La mayoría de los contratos disponen la liberación del usuario desde la hora cero del día en que es denunciado


el extravío. Esta notificación a la entidad puede hacerse, en muchos casos, telefónicamente. Otras entidades especializadas limitan por una suma tope la responsabilidad del titular.

§ 529. PROBLEMAS ESPECIALES QUE PLANTEA LA OPERATORIA.

La utilización de la tarjeta de crédito en forma masiva, ha determinado desviaciones, que conforman una verdadera cultura delictual específica.

a) ILÍCITOS USUALES. LOS más frecuentes son las falsificaciones, tanto de las tarjetas como de los cupones; el robo, hurto o retención indebida del instrumento; y en particular, las estafas. Esto último puede provenir de simulaciones tendientes a la obtención de la tarjeta, haciendo suponer el usuario, una situación patrimonial que no se corresponde con la realidad. En el plano de la operatoria misma del circuito, la estafa se configura con habitualidad, ante la intención deliberada de incumplir en el futuro, por parte del titular. Valiéndose del plazo a que está sujeta su obligación, tiene la posibilidad de realizar operaciones que no habrá de ejecutar. Son demostrativos algunos indicios de la maniobra, tales como el volumen inusual de compras en un período, en relación a los anteriores.

b) CLÁUSULAS ABUSIVAS DE INSERCIÓN FRECUENTE. CASUÍSTICA.

La homogeneidad contractual y la prerredacción de las condiciones del negocio favorecen, desde la perspectiva del contratante poderoso, la inclusión de cláusulas leoninas o vejatorias, a las que les es aplicable la doctrina acuñada en torno a la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. Podemos agruparlas del siguiente modo:

1) IRRESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA. Según la cual el ente no habrá de pagar al establecimiento o proveedor adherido, en caso de omitir la impresión en el cupón del código y denominación del comercio. Constituye un rigorismo excesivo, que no reporta en la práctica un interés concreto a la empresa.

2) MODIFICACIONES AL CONTENIDO CONTRACTUAL. La empresa

se reserva la facultad de alterar unilateralmente las condiciones


del contrato. Se dispone que la aceptación será automática, mediante la mera notificación de lo resuelto. El usuario que no las observe expresamente dentro de un plazo perentorio (gene-ralmenle veinticuatro horas), no podrá posteriormente alegar su invalidez. Este comportamiento es, a todas luces, abusivo, ya que constituye una agresión notable a la igualdad contractual.

3) APERTURA DE CUENTA CORRIENTE. Anteriormente se mencionó la finalidad de esta operatoria. A lo expuesto, cabe agregar que mediante este débito -que es presentado como una ventaja para el usuario- se aniquila la posibilidad de aplazamiento del compromiso dinerario del titular, que tendrá que contar con los fondos pertinentes para cubrir el importe total, sin posibilidad de efectuar un pago parcial. Desaparece entonces el riesgo financiero para la empresa.

4) OTORGAMIENTO DE PODER IRREVOCABLE. Al efecto de abrir la citada cuenta corriente, o bien a los fines de facilitar el reconocimiento de la deuda, se ha detectado la instrumentación en cláusula contractual de un poder irrevocable (en algunos casos post mortem) que el usuario confiere a la empresa, al banco, o a algún otro ente designado por la entidad emisora (p.ej., un estudio auditor vinculado a ésta), para que el apoderado proceda a efectuar lo que, de otro modo, sólo correspondería al titular. La empresa obtiene así una gran ventaja operativa. Al respecto deberá recordarse la normativa del Código Civil, que veda la oposición de intereses entre mandante y mandatario, tachando el acto de nulidad (arts. 1907, 1908 y 1977).

5) SERVICIOS ADICIONALES. Se trata de la inclusión de prestaciones accesorias que la empresa impone al usuario, salvo que éste haga expresa reserva del mismo. Tal el caso de las publicaciones que realiza la empresa. Se interpreta al silencio como manifestación de voluntad tácita. En más de un caso el usuario no ha prestado atención a estos servicios, que aparecen a simple vista como mera publicidad. Por lo demás, es obvio que dichas prestaciones no hacen a la configuración del servicio que el consumidor ha tenido en miras al contratar.


c) OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN EL EXTERIOR. La particularidad reside en la moneda de pago a la entidad emisora, dado que ésta puede pretender hacer efectivo el cobro, por ejemplo, a valor bonos externos de la República Argentina. La jurisprudencia ha receptado la generalidad de estas convenciones, entendiendo que en épocas de restricciones en el mercado cambiarlo, el emisor debe liquidar sus remesas al exterior en esa moneda, pues de otra manera se vería frustrada la finalidad del contrato. Salvo circunstancias de excepción como la mencionada, no se justifica -aun con la mira puesta en la equivalencia de las prestaciones- esta solución que, a la postre, perjudica al usuario que se obligó en determinada moneda extranjera.

§ 530. JURISPRUDENCIA. - 1. Una tarjeta de crédito tiene valor intrínseco, al margen de su utilización, de modo que la apropiación de una tarjeta perdida se adecúa al tipo del art. 175, inc. r , del Cód. Penal. El repetido uso de una tarjeta de crédito ajena genera hechos independientes que concurren materialmente, no dándose el supuesto del delito continuado.

La falsificación de cupones a raíz de la compra con tarjeta de crédito ajena no constituye un delito independiente de la estafa (voto en disidencia del doctor Elbert) (CNCrimCorr, Sala VI, 30/6/94, DJ, 1995-2-683).

2. El documento "tarjeta de crédito" es propiedad del emisor. La fecha de cierre de cada cuenta mensual es mecanismo privativo de la entidad otorgante, en tanto ésta no asume compromiso alguno en el contrato de producir dicho cierre siempre en el mismo día calendario, al concluir el mes.

El solicitante de una tarjeta de crédito al entrar en el sistema, debe saber que se incorpora a una operatoria empresarial de sofisticada programación, que presupone un interesado en el servicio -futuro usuario- con capacidad suficiente como para comprender su funcionamiento, y que si bien puede desconocer los detalles al tiempo de formalizar el contrato, debe proveerse de información o regularmente requerirla a quien le propone este


nuevo dispositivo de compra, a fin de disipar cualquier duda antes de rubricar la convención.

Es insuficiente la invocación de la "letra menuda" que caracteriza el texto del contrato de tarjeta de crédito, para restarle validez, en tanto no se adviertan en él obligaciones de contenido abusivo o que provoquen un desequilibrio contractual, en el si-nalagma para apartarse de sus previsiones.

Siendo el "aviso escrito en contrario", según lo convenido, el único medio de impedir la reconducción tácita del contrato suscripto entre la emisora y el titular de la tarjeta de crédito, resulta inatendible la aseveración de éste en orden a que dejó nota de su desistimiento en la entidad, desconociéndose las circunstancias que rodearon esa entrega, así como ante quién y con qué fecha se practicó.

La obligación contractual del titular de una tarjeta de crédito debe ser estudiada a la luz de las características de un contrato que requiere la cooperación activa de su tenedor en el manejo y liquidación de la cuenta (CNCom, SalaB, 1/6/88, JA, 1989-1-18).

3. Si la liquidación efectuada por la emisora de la tarjeta de crédito en la demanda sólo contempla el capital adeudado en concepto de gastos efectuados por el usuario y la adición de los llamados "cargos administrativos", sin una discriminación precisa de los rubros correspondientes a intereses y a los referidos cargos, y omite también una explicitación clara y concreta de las tasas aplicables y de los períodos comprendidos en el cálculo, corresponde hacer lugar a la reconvención por arreglo de cuentas con base en el art. 790 del Cód. de Comercio.

La cláusula mediante la cual se establece que los réditos del capital adeudado en pesos comprenderán un interés moratorio más un interés punitorio de hasta el 60% de aquél, conlleva una superposición conceptual de ambas alícuotas, pues las mismas responden a un único supuesto de hecho: la mora del deudor (CNCom, Sala C, 30/11/94, DJ, 1995-2-241).

4. Para acreditar la deuda originada en la utilización de una tarjeta de crédito, la empresa emisora debe probar el uso


de la misma mediante comprobantes o a través de algtín acto por el cual el deudor haya conformado los estados de cuenta (CN Com, Sala C, 9/12/94, DJ, 1995-1-966).

5. La acción que persigue el cobro de la deuda derivada de las relaciones contractuales de tarjeta de crédito, prescribe a los cuatro años conforme a lo establecido en el art. 847, incs. 1 y 2, del Cód. de Comercio, toda vez que se trata de pretensiones de cobro de deudas justificadas por cuentas de ventas como son los resúmenes mensuales (ST Jujuy, 3/5/96, DJ, 1996-2-1085).

6. El certificado de cuenta bancaria abierta al solo efecto de debitar el importe adeudado por el uso de una tarjeta de crédito -cuentas no operativas- y cerrada inmediatamente para certificar el saldo deudor así constituido, carece de habilidad ejecutiva (CNCom, Sala D, 7/8/92, DJ, 1993-2-1041).

7. Debe distinguirse entre la cuenta corriente no operativa, caracterizada por la imposibilidad de librar cheques y de utilizar el servicio de caja, de aquella que puede llamarse cuenta corriente operable pero no operada, a la que le es aplicable el art. 793 del Cód. de Comercio (CNCom, Sala B, 17/3/93, DJ, 1994-2-295).

8. Aun cuando las firmas insertas en los cupones no hayan sido sometidas a un peritaje caligráfico, es dable pensar que quien suscribió el contrato de emisión de tarjetas de crédito y obtuvo ésta, es quien ha hecho uso efectivo de ella para la obtención de bienes o servicios a través de las operaciones reflejadas en los comprobantes (CNCom, Sala C, 22/6/93, DJ, 1994-2-478).

9. Si la cuentacorrentista tuvo la posibilidad de utilizar el servicio de caja, tal extremo descarta el planteo de desnaturalización de la cuenta corriente, ya que la falta de limitación contractual para la disponibilidad de numerario a la vista, más allá de que la ejecutada lo haya ejercido o no, coloca la discusión fuera del marco de las cuentas corrientes "no operativas", pues no surge que ella haya sido abierta con la única finalidad de debitar saldos negativos derivados del uso de la tarjeta de crédito (CNCom, Sala B, 25/8/94, DJ, 1995-1-421).


3) EL CHEQUE CONSUMO

§ 531. FUNCIONAMIENTO. - E n los países subdesarroUados del norte de Sudamérica (especialmente Venezuela y Colombia) se ha comenzado a desarrollar una nueva modalidad de crédito de consumo que combina la tarjeta de crédito con el cheque bancario.

La entidad bancaria otorga a los poseedores de cuentas corrientes que acrediten, a su satisfacción, los requisitos que ella misma predetermina, un servicio adicional al de cuenta corriente, la emisión de una tarjeta de crédito unificada al sistema, de tal forma que los débitos por consumo van a la cuenta corriente, deduciéndolos como si se operara con un cheque.

Por otro lado, el banco promociona un servicio a comerciantes consistente en el otorgamiento de una "chequera de banco". Cuando el consumidor hace su operación económica y produce el gasto, entrega la tarjeta al comerciante que, previa verificación magnética, procede a llevar el cheque con el importe, y el cliente suscribe el cheque.

El beneficiario puede proceder a depositar en su cuenta corriente en cualquier institución bancaria, es decir, no tiene la obligación de ser cuentacorrentista del banco emisor; si lo fuera se beneficiaría con la acreditación automática e instantánea. Incluso puede entregarse -en alguna modalidad- como pago, pues acepta hasta un primer endoso. El único gasto para las partes es el mantenimiento de la cuenta corriente.

De esta forma se evita un circuito de cobro de la tarjeta de crédito tradicional que no sólo retrasa el pago al comerciante, sino que además se ve perjudicado por una serie de pagos de comisiones.

§ 532. FUNCIÓN. CARACTERÍSTICAS. - Desde el punto de vista de la contratación tradicional, es evidente que debemos hacer ciertas salvedades, pues combina caracterológicamente situaciones jurídicas ya de por sí atípicas, como son la cuenta corriente bancaria y la tarjeta de crédito.

En cuanto al cheque, el banco emisor respalda la operación haciéndose cargo de la solvencia, es decir, el pago de la promesa

CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 25.")

la asume el banco, con lo cual no se deteriora el instrumento en su credibilidad-aceptación. Esto opera naturalmente así, porque existe una mayor rigidez de los requisitos para el cuentacorrentista que tiene este servicio adicional (saldos mínimos estables, avales, situación patrimonial verificable mensualmente, etcétera).

En cuanto a la tarjeta de crédito, se la instrumenta mediante una plaqueta magnética, que por modernos medios permite su verificación telemática o telefónica previa, desde el local del comerciante por medio de una línea habilitada con la entidad ban-caria y, además, la impresión en el cheque de los datos esenciales para la identificación de la cuenta corriente particularizada en el banco emisor.

En cuanto al comerciante, supera -como dijimos- la fácil liquidez (que no es propia del modelo de tarjeta de crédito, por lo menos en el modelo argentino), y otorga una seguridad de cobro que el cheque habitual no tiene (operaría como una modalidad de cheque certificado por la entidad bancaria), y en algún supuesto puede aceptarse hasta un primer endoso. Es, pues, una nueva metodología de financiamiento del consumo.

1

' ' Beneficiario consumidor

. Cuenta corriente

•

- •

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DIAGRAMA 55

Banco emisor

i Tarjeta de crédito

Débito interno

Opera comúnmente

^ ' •

Cheque consumo

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Comerciante adherido

' ' Chequera banco

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-*

Cuenta corriente cualquier banco

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En la década de los noventa la modalidad del cheque consumo se comenzó a utilizar para desarrollar la denominada metodología de elección del médico por el paciente.

Se comercializa en las farmacias, en donde se entrega una chequera que emite una empresa de financiamiento y por lo cual el beneficiario obtiene un cheque-pago, pudiendo concurrir a cualquier profesional incorporado a un listado que aceptará como pago de sus honorarios el cheque-consumo.

CAPITULO XXXIV

METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO POR LOS CONSUMIDORES

A) ASPECTOS ECONÓMICOS DE LA COMERCIALIZACIÓN

DE BIENES Y SERVICIOS POR LA MODALIDAD

DE AHORRO PREVIO

§ 533. INTRODUCCIÓN, -ha explicación de las causas del nacimiento del sistema de ahorro previo como metodología de comercialización de bienes y servicios en las sociedades subde-sarrolladas es sumamente compleja; trataremos de hacer una síntesis sin que ello implique una degradación del contenido.

La premisa de la cual partimos es que se necesita una estructura de producción seriada y grandes masas de consumidores, así como también -jurídicamente- el desarrollo de la contratación por adhesión.

Con estos presupuestos analizaremos algunas situaciones, con la aclaración de que efectuaremos el análisis a partir de la Segunda Guerra Mundial y lo dividiremos metodológicamente en los siguientes acápites: a) dinero y empresa; b) la crisis 1970-1980; c) la socialización del consumo; d) el salario, y e) la inflación; finalmente, daremos nuestras conclusiones.

§ 534. D/AífiRO y £MPK£SA. - El comportamiento del dinero está fundamentalmente relacionado con la tipología de la eco-


nomía dentro del sistema capitalista en que funciona; de allí, entonces, c|uc lo concerniente a las cuestiones monetarias varíe según hagamos referencia a una economía superdesarrollada, desarrollada, subdesarrollada o de mera subsistencia. Aun más, en casos como el de la Argentina -subdesarrollada, con grave crisis industrial-, con distintos niveles internos de crecimiento, tiene incidencia lo atinente al sector público, al privado y a su deuda interna-externa.

El sistema bancario desempeña un papel importante en el desarrollo de la generación de bienes y servicios, pero ello sucederá siempre y cuando las empresas tomadoras de créditos para producción consideren que esa forma de financiamiento no afecta la tasa real -proyectada de beneficio-; de lo contrario, dejarán rápidamente de recurrir a esa forma de acceso al dinero. Esto está estrechamente ligado con el costo de los diversos tipos de acciones, liquidación de stock, reinversión de utilidades.

En el supuesto del crédito bancario, el costo no es otro que el interés efectivo que se paga, y ello tiene que ver con el promedio ponderado de los distintos costos que tienen los diversos tipos de financiamiento y el costo óptimo pretendido por el empresario.

El otro problema importante a dilucidar por la empresa es establecer un flujo constante de dinero, manteniendo las condiciones de mercado, es decir, sin variaciones endógenas (de parte de la entidad bancaria) o exógenas (de otros agentes económicos o del Estado mismo). Los países subdesarrollados son de alta sensibilidad a ambas cuestiones (endógenas y exógenas); por lo tanto, es pasible de supuestos críticos que evidencian una imprescindibilidad en la medición de los flujos monetarios en las condiciones del proyecto. Resumiendo, el dinero como recurso necesita de un sistema crediticio bancario de fácil acceso y en condiciones de costos que no violenten la tasa de beneficio real para el empresario. Además, de acuerdo con el proyecto emprendido, es necesario contar con un flujo de fondos constante en las mismas condiciones operativas e interés real.

MIlTOhOl.OUÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 5 ' )

listos problemas, en general, se presentan en cualquier p;iis siihilcsarrollado.

§ 535. LA CRISIS DE 1970-1980. - La década del 70 se ca-laclcriza por dos acontecimientos económicos mundiales impor-(aiHcs, cuyos reflejos para los países subdesarrollados fueron un impacto inflacionario, aun cuando sus mayores consecuencias ajiarecen a partir de la década siguiente, e incluso se extienden a la actual.

El primero de los problemas fue la crisis del petróleo (1973-1974), que afectó en mayor medida a los países desarro-liados, especialmente a las economías japonesa y norteamericana, por el alto grado de dependencia respecto de las fuentes de energía y por su interrelación, lo que ha vuelto a suceder en la guerra del golfo Pérsico.

El segundo acontecimiento está más directamente relacionado a la crisis del sistema financiero. La oferta monetaria, que se suponía regulada por el sistema de la reserva federal de Estados Unidos, se desequilibró y sus variables principales -dinero, inflación, regulación y depresión- se sucedieron rápidamente, afectando - o distorsionando- todo el sistema financiero, especialmente el bancario, que dejó de operar en los países subdesarrollados, transformándose en meros intermediarios de la especulación.

La crisis afectó a toda la circulación financiera como cascada en la formación de la tasa general de beneficios, deteriorando la solvencia de las empresas; aparece entonces, como necesidad para éstas, la liquidez. Todos los acreedores intentan cobrar rápidamente y la insolvencia se transmite en cadena, incluso alcanza al Estado.

Esto trajo aparejado en los países subdesarrollados algunas consecuencias interesantes: brusca reducción del consumo, brusca reducción en la inversión industrial, drástica contracción del crédito y pérdida o fuga de capitales en busca de mejor rentabilidad o simplemente seguridad.


Esta línea espiral se sucede hasta que las empresas alcanzan lo que los regulacionistas denominan "umbral de resistencia", es decir, el nivel de producción que permite la reproducción del coste, crear un cash flow y posibilitar la recomposición del beneficio.

§ 536. LA SOCIALIZACIÓN DEL CONSUMO. ~ La formación de un modo de consumo, como derivado de las funciones del gasto, ha superado y sepultado al consumidor individual.

El consumo se ha transformado así en una actividad social, un proceso organizado de vida, e incluso aparece la idea como una superación cultural (especialmente, distintivo de los niveles de status).

Este proceso incluye las aspiraciones de consumo, consolidación de estabilidad, diferenciación cultural y renovación a tiempo. Ello demanda, desde principios de siglo, la modificación profunda de las prácticas sociales.

Así nacieron la vivienda social media, que constituyó el primer contenedor de bienes, el desarraigo de la mujer del hogar, la formación de nuevos hábitos en cuanto a alimentación e indumentaria, otros papeles diferenciados de comportamientos, del cual no escapa el automotor.

Frente a este cambio sustancial de la sociedad, aparecen tres procesos básicos que se desarrollan con mayor intensidad con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial: la complemen-tariedad de los bienes y servicios (como efecto cascada) y el concepto de ahorro de tiempo, como situación vital de goce del tiempo libre y la estética funcional o diseño. Aparecen otros de menor cuantía pero de indudable importancia, como lo es el introducir la obsolescencia programada ya desde el mismo proceso de fabricación o crear artificialmente necesidades por la publicidad inductiva o la llamada situación empática.

El resultado de todo esto es que los hábitos de consumo son modelados y controlados socialmente, configurándose lo que se ha dado en llamar la sociedad de consumo. Sociedad que, en

MI lODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 6 I

esta última década, en los países subdesarrollados y en la década anterior en los desarrollados comienza a entrar en crisis, fundamentalmente por el cuestionamiento del modo de producción tay-lorista-fordista, generándose nuevas formas todavía experimentales, especialmente en el espacio geográfico del sudeste asiático (v.gr., justo a tiempo, hecho a gusto y trabajo a domicilio).

Esto significa que las empresas comienzan a advertir que la reacción del cambio vertiginoso que ellas mismas generaron en décadas anteriores, ahora se les vuelve en contra y la reacción ante el mercado debe ser más inmediata.

§ 537. EL SALARIO. - L a relación salarial contiene una in-terrelación con la producción de bienes y servicios, ya que implica una apropiación de su valor generado (David Ricardo, Karl Marx). Después de la Segunda Guerra Mundial, la relación de los salarios nominales-reales y precios-acumulación de capital, se ha ido modificando en el largo plazo, con deterioro para los asalariados.

Dentro de esta tendencia de erosión monetaria del salario real, se produce una elevación simultánea de los precios nominales y reales de los bienes y servicios.

Por otra parte, dos rubros importantes que el Estado atendía como costo social se comienzan a deteriorar en la década del 70 y producen eclosión en la siguiente: la enseñanza pública y la atención de la salud, con lo cual las remuneraciones habituales comienzan a cambiar el destino de una porción de fondos dedicada al consumo de bienes, pasándose al sector "servicios" en la enseñanza privada, dado el deterioro de la pública, e incluso la mayor exigencia de capacitación para el área laboral.

En el ámbito de la salud, la quiebra del sistema estatal -hospitales nacionales, provinciales y municipales- o de obras sociales paraestatales -especialmente sindicales- también significó el desvío de fondos mediante la cobertura privada, o el complemento de la obra social que dejaba de cubrir fármacos o prestaciones básicas. El salario con pérdida real por la incidencia


monetaria y la diversificación del consumo de servicios, comenzó a ser insuficiente para atender la necesidad de la norma social de consumo.

§ 538. INFLACIÓN. - La podemos definir como la pérdida de confianza en el dinero como acumulación de valor y por consecuencia como medio de pago, producto de fluctuaciones económicas o de decisiones gubernamentales.

Dos autores franceses regulacionistas (Farré - Escopet, La inflación en la fase actual del capitalismo) caracterizan la inflación como manifestación externa de las tensiones que se producen en ciertas economías, en particular del sistema capitalista, que dan lugar a un proceso de crecimiento de precios y simultáneamente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Su expresión tiene un contenido monetario; con ello aparece una corriente de pérdida de poder económico en los asalariados.

Las economías nacional e internacional hoy se ven como relaciones e interrelaciones entre agentes económicos, y éstos se mueven con determinados patrones o lo que muchos llaman la lógica del sistema capitalista para cada espacio y tiempo.

Ciertos cambios en estas relaciones y desequilibrios entre ellas dan lugar a los movimientos inflacionarios -cada vez más normales y frecuentes- que ponen el sistema en tensión, provocando la inflación, cuya consecuencia más notoria es que los asalariados pierden valor en sus remuneraciones; es obvio, entonces, que algún otro agente acumula ese valor perdido: las empresas.

La ley de convertibilidad ha fijado el valor de cambio con la moneda norteamericana, pero ello no impide que nos afecte la inflación mundial, obviamente de pequeño incremento (v.gr., 4% anual).

Si el sistema financiero es caro en su costo para las empresas, porque afecta la tasa real-proyectada de beneficio, los movimientos inflacionarios mundiales y nacionales generan inflación, con lo cual existe el peligro en el empresario de no contar con un flujo rígido en coste en el sistema de financiamiento ban-

MinoDOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 6 3

cario. Además, el deterioro del salario real por inflación y por atención de servicios que antes estaban en manos del Estado, hace que el salario sea insuficiente, como recurso, para la incorporación de la totalidad de bienes y servicios que la sociedad pretende imponerle como norma social de consumo.

Aparece así, como consecuencia, la eliminación del banco, creando entidades financieras (p.ej.. Plan Óvalo) que capten dinero del consumidor, tentándolo con su acceso a la propiedad de un bien o al goce de un servicio. En el banco, el ahorrista seguía siendo el dueño del capital y recibía a cambio un interés del cual podía disponer; en cambio, en el sistema de ahorro previo, pierde el capital y no recibe interés.

De esta forma, la empresa obtiene un recurso que generalmente es caro, en forma gratuita y además carga el costo de la administración de esos dineros de consumidores, como gastos administrativos (se accede así a un mutuo gratuito para el empresario), por lo cual necesita una férrea y rígida contratación por adhesión.

Ese recurso obtenido lo entrega dentro del mismo grupo económico al fabricante, que inicia el proceso productivo con recursos sin costos y un fluido constante, asegurando así su tasa de beneficio real-proyectada y la colocación de la totalidad de la producción.

§ 539. CARACTERÍSTICAS. - Las características fundamentales del esquema son tres: la primera consiste en la "captación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras"; la segunda es que ese "adelanto" tiene como contrapartida "bienes concretos" (por ejemplo, un televisor), o "bien monetario" (como valor de compra) para disponer en compras de cosas alternativas. Esto dará lugar en su momento a una diferenciación de análisis de consecuencias.

La tercera, que no siempre se hace notar con precisión, es compleja, es el "capital" que se genera para las empresas como consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo).


Por último, se suman a esto dos cuestiones más concretas: la aparición en escena de una empresa administradora de los fondos, c|ue percibe remuneración. Por ello, lo paradójico es que los fondos son de los consumidores que pagan a empresas subsidiarias, o coligadas con las fábricas terminales, para que los administren, cuyo destinatario final son ellas mismas; el "sistema de adjudicación", es por sorteo (azar) en sus más diversas formas.

Se impone, pues, una pregunta obligada: ¿cuál es la naturaleza jurídica de este sistema?

Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, señalaron al respecto que "es una operatoria jurídica compleja, que involucra una pluralidad de contratos de distinto tipo", de ahí que sea necesario analizar separadamente los segmentos de esta relación jurídica, o por lo menos, los más trascendentes.

a) EL AHORRiSTA Y LA ADMINISTRADORA. Desechamos cualquict idea que no ligue a la empresa administradora con las fábricas terminales de bienes y servicios, es decir directamente o a través del entrecruzamiento de grupos económicos; nadie puede desconocer esta realidad, v.gr., un grupo económico determinado posee fábricas, bancos, entidades financieras, seguros, etcétera.

El contrato entre "el ahorrista" y "la administradora o receptora de fondos", es, desde el punto de vista económico, un "aporte de inversión" y no un gasto; ello implica que debe generar una contraprestación de intereses que es la renta habitual, pero que en la realidad no lo recibe, pues jurídicamente se lo califica como "aporte" para la formación de un "capital común" de disponibilidad libre al adjudicatario o como adelanto de bien o servicio determinado, desdibujando así su verdadera finalidad: financiar la producción de bienes y servicios a las empresas sin "costo financiero".

b) LA ADMINISTRADORA Y LA FÁBRICA TERMINAL DE BIENES Y SER

VICIOS. Cuando el aporte de capital se realiza con el destino concreto de un bien (mueble o inmueble) estamos seguramente frente a una "duplicidad funcional" (fábrica vendedora adminis-

MI lODOI.OGÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 6 5

iradora de fondos), pero de ninguna manera, con "dos entes jurídicos distintos", y en estos casos debe recurrirse al instituto del "abuso de personalidad social", que no es más que una faceta del ejercicio abusivo de derechos.

Esto es importante para la determinación de la relación contractual, estableciendo así los derechos, obligaciones y responsabilidades.

En este aspecto, la calificación jurídica es de "mandante-mandatario" o tal vez genéricamente, como lo denomina el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, terceros en la ejecución de la obligación (art. 521).

c) EL ADQUIRENTE Y LA FÁBRICA PROVEEDORA DEL BIEN O SERVICIO.

En la alternativa de aporte para la adquisición de un bien concreto, consideramos que se puede calificar la relación como de compraventa, sujeta a la modalidad plazo, tanto para completar el pago del precio, como la entrega de la cosa, que está en elaboración (futura, pero cierta).

Esto debe ser así, por las siguientes razones: el art. 1323 del Cód. Civil caracteriza a la compraventa como una obligación de transferencia de la propiedad de la cosa y para la otra parte como obligación de pagar un precio cierto en dinero; en ningún momento se violenta el sentido del concepto (conf. arts. 1327, 1416 y 1363, Cód. Civil) emanado del cuerpo normativo.

En cuanto a la "existencia cierta de la cosa", no puede ser destruida mediante las cláusulas usuales, en que las fábricas condicionan su existencia a situaciones de mercado, etc., pues en estos casos habría nulidad de dichas cláusulas por abusivas y generaría para el vendedor incumplimiento responsable.

A partir, entonces, de que el "adquirente adelanta cuotas", debe considerarse "pago a cuenta del precio", pues esta naturaleza jurídica, surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida mediante cláusulas leoninas o abusivas.

d) EL ADQUIRENTE Y LAS BOCAS DE EXPENDIO. Las fábricas terminales comercializan sus productos a través de "bocas de expendio" -de las cuales en capítulos anteriores hemos señalado


algunas características- que perciben simplemente una "comisión" del precio y por tal, en el sistema de aporte previo, no adquieren el carácter de verdaderos vendedores, sino que son la "larga mano" de las empresas fabricantes.

Señalamos un vez más el acierto del art. 521 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial al indicar a estos meros intermediarios como terceros en la ejecución de la obligación, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.

e) LAS ADJUDICACIONES DE DINERO Y LOS ENTES FINANCIEROS. El

problema es difícil desde la óptica del análisis jurídico-tradicio-nal; sin embargo, consideramos que puede allanarse el camino, si admitimos que se trata de la adjudicación de dinero en tanto mercancía con "valor de compra".

Son supuestos en que una entidad financiera capta "fondos de ahorristas", que incorpora a su "estructura económica" (aun cuando en apariencia sólo administra) y otorga un préstamo en dinero valorado, según el total de cuotas que el beneficiario debe abonar.

Hay aquí, en la realidad económico-jurídica, una "empresa financiera" que opera en el mercado captando ahorros y otorgando créditos. La diferencia con el esquema tradicional es que los préstamos no le generan riesgos en su giro financiero. Debemos tratar de descubrir el velo de la operatoria y colocar en su exacto lugar a estos entes de intermediación financiera.

§ 540. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE ADHE

SIÓN A ESTOS SISTEMAS. - Impl ica la toma de posición jurídica frente a estos sistemas de adquisición de bienes. Se trata de contratos por adhesión -a veces puede variar simplemente el plan en el número de cuotas- y trataremos muy sucintamente de brindar una idea de las cláusulas usuales en este tipo de contratación.

a) REAJUSTE DE CUOTAS. En general, este tipo de pago adelantado de bienes concretos, prevé que el "ajuste de la cuota" se realizará en "función de la variación del precio del bien tipo",

MI'IODOLOGÍAS DE FINANCIAMTENTO 2f l7

li) cual refuerza nuestra posición de que se trata de una compraventa, pues hay una notable diferencia entre esta modalidad, en donde juegan la estructura costo-beneficio de la empresa y la de adecuar la cuota por un índice para restituirle su valor en sí.

Esta metodología siempre aparece coordinada con la de "cancelación anticipada de cuotas", que sólo puede efectivizarse con la "conformidad de la empresa", pues la secuencia de ingresos de capital está organizada en función de las inversiones.

También se relaciona la forma de pago con la "aceptación obligatoria" del adquirente de distinto tipo de seguros, entre los (|iie figuran el de vida y el que se efectiviza entregado el bien, con lo cual la cobertura del riesgo es total.

b) CAMBIO O SUPRESIÓN DEL MODELO TIPO DEL BIEN. En general, mediante cláusulas puntillosas, que en apariencia justifican una actitud de la empresa ante situaciones especiales y que con luucha habilidad pareciera gratificar al adquirente, evitando venderle un modelo envejecido, le permiten a la fábrica sustituir el modelo del bien, con la consiguiente adecuación del precio o restituirle al inversor su dinero al valor de la última cuota.

Como se trata de un niimero apreciable de cuotas, el plazo de fabricación es prolongado, por lo cual puede aparecer una "necesidad de cambio" en el modelo, por tecnología superior, competitividad en el mercado, etcétera. Por ello el fabricante, en su propio interés y anticipadamente, es "facultado" a variar las condiciones contractuales, lo cual demuestra lo que venimos pregonando del "poder económico" de estos entes en la contratación frente a los consumidores.

Estas cláusulas son ab initio nulas y máxime cuando la disyuntiva hacia el consumidor es prácticamente nefasta desde la óptica económica, pues se ve obligado a aceptar las condiciones de negociación, o peor aún la devolución de un dinero, sin ningún fruto civil (interés) por su utilización.

c) EL PACTO DE JURISDICCIÓN. En general, se establece como jurisdicción para la radicación del litigio los tribunales ordinarios de la Capital Federal, con lo cual se deja sin posibilidad de


acceso a la justicia a los adquirentes domiciliados en las provincias, pues se ven obligados a contratar letrados de la metrópoli, lo cual torna onerosos a sus planteos judiciales.

Hemos sostenido invariablemente la nulidad de estas cláusulas hechas con la intención de burlar los derechos de los consumidores pretendiendo impedir el acceso a la justicia, de ahí que entendemos que será la jurisdicción de su domicilio la que regirá, para mantener vigente el principio constitucional de igual acceso a los tribunales.

En suma, lo importante es que el "contenido" del contrato de adhesión como tal, es revisable, cuando con ello se quiere imponer situaciones jurídicas a los adquirentes-consumidores, sin contrapartida, ya que se trata de ventajas simplemente a favor exclusivo de la empresa.

DIAGRAMA 56

AHORRO PREVIO

Adjudicación de bien o servicio determinado

Fábrica productora de bienes y servicios

Empresa receptora de cuotas adelantadas

del precio

Bocas de expendio

Consumidores u T Contrato de compraventa con adelanto del precio en cuotas sobre cosa futura

y ciertamente determinada

T Naturaleza jurídica

Adjudicación de dinero

Captación Entidad financiera

n Préstamo oneroso

Gratuidad Cobro de intereses y servicios

Ahorros Consumidores

Contrato de captación gratuita de ahorros y préstamo oneroso

T Naturaleza jurídica

METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 6 9

§ 541. JURISPRUDENCIA. - 1. Dado que la constitución de una prenda a favor de quien la sociedad administradora del plan de ahorro previo indique y su endoso a favor de ésta implica una garantía hacia el grupo, resulta inequívoco que la sociedad administradora no es acreedora personal del adjudicatario ni, en consecuencia, de quien afianza a éste, sino que actúa con base en el poder irrevocable que, en virtud de la solicitud de adhesión, le fue otorgado para realizar todos y cada uno de los actos necesarios para la debida administración del sistema. Por tanto, esto es, por actuar a título de mandataria de los restantes suscriptores del plan, la administradora no puede compensar obligaciones con la concesionaria que afianzó dichos contratos prendarios.

No opera la compensación de deudas y crédito entre la concesionaria que garantizó la deuda contraída por los suscriptores del plan de ahorro previo y la administradora del plan, por cuanto ésta no es acreedora a título personal del adjudicatario, a quien la concesionaria afianzó, sino que actuó como mandataria del grupo.

Los partícipes de un sistema de ahorro previo no constituyen una mutualidad económica que configure un sujeto colectivo dotado de personalidad, pues el desarrollo del sistema impone la figura del sujeto administrador, quien está habilitado por el derecho para ejercer en nombre propio acciones de cobro de dinero cuyos destinatarios económicos son los ahorristas... La circunstancia de que el criterio de ahorro previo provoque como consecuencia económica que el dinero por cada uno de los ahorristas esté destinado a constituir un fondo pecuniario cuyos h¿-neficiarios económicos son el conjunto de los ahorristas, no comporta ni impone que para exigir el pago de las deudas de algiín partícipe moroso los restantes deban constituirse en sujetos activos del pleito sea formando una suerte de persona colectiva o constituyéndose en mandantes de la sociedad administradora... La calificación jurídica de la administradora como acreedora de los vínculos del contrato de ahorro previo es una consecuencia natural del sistema, que está implícita en el modo-


lo contractual denominado ahorro previo (del voto en disidencia del doctor Albcrti) (CNCom, Sala D, 21/9/95, DJ, 1996-2-253).

2. Dado que las sociedades administradoras de planes de ahorro desempeñan una función social, para evitar abusos o manejos discrecionales del capital de los ahorristas e impedir una desigualdad de posiciones entre la sociedad y el suscriptor, en atención a que se trata de un contrato de adhesión, es necesario un profundo control por parte del Estado.

Si quien compró un automóvil por plan de ahorro se suscribió a un modelo "base", una interpretación adecuada permitiría suponer que también asintió que la pintura del bien fuese "base", pues quien pretende un elemento diferente a lo estándar que inicialmente suscribió, debe abonar la diferencia del caso, si la hubiese. En consecuencia, debe revocarse la resolución de la Inspección General de Justicia que aplicó sanción de multa a la administradora del plan y la intimó a entregar un vehículo pintado en calidad superior a la estándar, con fundamento en que del contrato suscripto por las partes no surgía que tal pintura requería el pago de un precio mayor (CNCom, Sala A, 9/6/95, DJ, 1995-2-688).

3. La concesionaria del servicio público privatizado se encuentra frente a la Administración en una situación de especial sujeción, en virtud de las potestades que en materia de organización y funcionamiento del servicio público competen a ésta. De allí que la reglamentación del servicio no esté ceñida sólo a lo que contemple el respectivo contrato sino también a las propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, siempre bajo la observancia estricta del principio cardinal de legalidad administrativa.

La fijación de las reglas de funcionamiento del servicio público privatizado constituye, por naturaleza, una prerrogativa exclusiva de la Administración, habida cuenta de que el mismo contrato de concesión especifica que su control debe efectuarse a los treinta y seis meses posteriores a la toma de posesión, que conforma la etapa 1, en la que se exigirá el cumplimiento de los indicadores y valores prefijados, no estableciéndose que deba

\

MI liilKil IHIIAS Di: FINANCIAMIENTO 2 7 1

iiii'iliiir una labor coparticipada entre la distribuidora y la auto-iiiliid de aplicación en la elaboración de los procedimientos que II mi íin se establezcan (CNFedContAdm, Sala I, 5/9/96, DJ, l')'U)-2-l6()).

4. La circunstancia de que la empresa concesionaria de au-iMiiiDtorcs promueva el plan de ahorro, haga la entrega de los vi'liículos y suscriba como acreedora prendaria, pero con obli-Hiición de endosarla a favor de la entidad organizadora del plan, Mil la hace parte del negocio global o contrato entre esta última y el ¡idjudicatario, puesto que las obligaciones se encuentran circunscriptas por el principio de la relatividad de las convenciones II liis partes que han integrado el acuerdo de voluntades (CCiv t'oin Junín, 4/5/95, DJ, 1996-2-1268).

5. No existe vínculo contractual ni relación directa entre i|iiii'ii resulta adjudicatario en virtud de un contrato de ahorro previo y el fabricante del vehículo.

La solicitud de cambio de modelo de la unidad originalmente elegida, realizada en oportunidad de aceptar la adjudicación y cuando se hallaba vencido el plazo inicialmente previsto, importa la purga de la mora de las demandadas y la concesión de un plazo adicional para la entrega del rodado (CNCom, Sala C, 22/12/94, DJ, 1995-2-425).

6. En principio, el obligado a la entrega del rodado frente iil ahorrista adjudicatario es la sociedad administradora, que no queda relevada de su obligación por encomendar ello al fabri-eanle o una concesionaria, que en tal caso actuarían en cumplimiento de las instrucciones o del mandato de la obligada. Por ello, el cumplimiento o incumplimiento es directamente atribuible a la administradora o al fabricante.

La concesionaria suele ser sólo el agente colocador o productor del sistema, siendo agentes de comercio mandatarios de las empresas administradoras con facultad de concluir contratos en su representación, asumiendo de una manera estable el encargo de promover ventas en zona determinada, percibiendo una compensación proporcional a la importancia de los negocios concluidos. También puede considerarse el supuesto de corretaje ano-


malo o contrato de agencia. Por ello, el concesionario debe actuar en interés de su mandante, respondiendo por el incumplimiento de sus funciones, pero no por el incumplimiento del contrato originariamente firmado entre el particular y el administrador del sistema pues ello es obligación directa y exclusiva de la entidad (CNCom, Sala C, 6/8/93, DJ, 1994-1-443).

7. Procede autorizar a la entidad de ahorro para fines determinados -en el caso, adquisición de electrodomésticos- a sustituir su actual modo de vincularse contractualmente con los ahorristas, consistente en la concertación y registración de un derecho real de prenda. Tal modalidad regirá para la contratación con nuevos grupos de ahorristas, y la entidad deberá establecer con la Inspección General de Justicia los límites pecuniarios de los negocios comprendidos (CNCom, Sala D, 14/11/95, DJ, 1996-2-357).

8. Las obligaciones nacidas del contrato de seguro concertado por la administradora del plan de ahorro, en favor del ad-herente beneficiario, se encuentran, en principio, en cabeza del asegurador que convencionalmente ha asumido el compromiso obligacional de abonar la indemnización pactada. Sin embargo, ello no significa que el incumplimiento de sus obligaciones frente al adherente sea ajeno a la administradora, pues en la relación contractual multilateral nacida del contrato de ahorro previo, la contratación de seguro de vida colectivo constituye requisito esencial para el funcionamiento del sistema (CNCom, Sala A, 21/6/96, DJ, 1996-2-835).

9. La satisfacción por parte de la administradora del sistema de capitalización y ahorro para fines determinados de adjudicar los automóviles en las condiciones y modalidades pactadas, constituye una de sus principales obligaciones frente al suscriptor. De tal manera, sólo circunstancias excepcionales pueden excusar la responsabilidad derivada de su incumplimiento (CNCom, Sala C, 29/12/95, DJ, 1996-2-355).

10. Siendo la administradora la responsable de la selección de la aseguradora cocontratante, de la celebración de contrato y de la ejecución de la obligación a cargo de las partes, no

MI'ln|)()l.()(¡ÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 7 3

pni'iie desentenderse de la atención de los siniestros por la com-piiiiíii aseguradora. Debe asumir por ende, las consecuencias de hi injustificada desatención del siniestro, máxime cuando ni si-i|iiu'ra adujo ni intentó acreditar haber realizado gestiones ante lii aseguradora tendientes a obtener el cobro de la indemnización.

Desde que la contratación del seguro integra las bases téc-niias del plan de ahorro previo, es resorte de la entidad administradora la selección de la compañía aseguradora y la organización y el cumplimiento de las garantías adecuadas. Ello así, es responsable de los seguros que debe contratar y de su idonei-(liui para que las recaudaciones sean puntuales y suficientemente prestadas, todo lo cual integra el riesgo empresario de esa Hcíividad (CNCom, Sala A, 29/9/92, DJ, 1993-2-213).

11. Si la cobertura del seguro de vida, accesorio al plan íli" ahorro previo, se iniciaba al formarse el grupo, el precio del seguro no pudo ser cobrado antes de dicha formación.

La inspección General de Justicia posee facultades de fiscalización y control como así también prevenir y, en su caso, sancionar las irregularidades en que incurran las sociedades administradoras de planes de ahorro para fines determinados.

La Inspección General de Justicia ha excedido sus funciones, imponiendo la entrega del automotor en el plan de ahorro previo y dictando una resolución de condena que sólo puede provenir del órgano jurisdiccional (CNCom, Sala D, 13/10/95, DJ, 1996-1-779).

12. Si el adherente a un plan de ahorro falleció sin evidenciar ninguna sintomatología de la enfermedad que provocó su deceso, la aseguradora para excluir su responsabilidad, debe probar que la dolencia existió antes del ingreso al plan de ahorro (CNCom, Sala B, 9/9/91, DJ, 1993-1-743).

13. Corresponde distinguir las facultades fiscalizadoras y punitivas de la Inspección General de Justicia respecto de los actos cumplidos por las entidades administradoras de planes de ahorro, de la acción que corresponde al cocontratante perjudicado por el incumplimiento de la administradora. En efecto, por


medio del ejercicio de tal acción el cocontratante recibirá la satisfacción de sus intereses particulares, en tanto que en ejercicio de su poder de policía la Inspección reprimirá -con efectos ejemplares y preventivos- el acto contrario a derecho en protección del sistema de ahorro, protección que excede el interés del cocontratante víctima del incumplimiento contractual.

Excede el ámbito de las funciones de la Inspección General de Justicia la resolución que intima a la sociedad administradora del plan de ahorro a acreeditar ante el organismo el reintegro de sumas percibidas de un cocontratante en concepto de oferta de licitación. En efecto, tal resolución no tiende a sancionar la inconducta de la sociedad administradora, sino a satisfacer los intereses particulares del denunciante, configurando una suerte de equivalente administrativo de la sentencia de condena dictada en ejercicio de funciones jurisdiccionales que no le competen a la Inspección (CNCom, Sala D, 16/4/96, DJ, 1996-2-1269).

14. La alteración de los plazos contractuales origínales para la entrega de un vehículo provocada por la responsabilidad exclusiva de la demandada -círculo de inversores para la adquisición de automóviles a plazos- que trajo como consecuencia durante un tiempo considerable que la actora se viera privada del automotor, debe ser reparada mediante un quantum económico (CNCom, Sala C, 1/3/96, DJ, 1996-2-602).

15. La autoridad de contralor tiene facultad de declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, a los actos sometidos a su fiscalización cuando sean contrarios a la ley, estatuto o a los reglamentos -ley 23.315, art. 6°, inc. a-, por ello debe estimarse virtualmente comprendidas a su favor atribuciones que hagan al control del cumplimiento de sus decisiones y, asimismo, la posibilidad de ocurrir ante el juez competente para hacerlas efectivas (CFed San Martín, Sala I, 16/11/93, DJ, 1995-1-96).

16. Si las causas alegadas por la entidad administradora para eximirse de responsabilidad por el retardo en la entrega se centran en el incumplimiento de la fábrica terminal, tales excusas son inoponibles al adjudicatario pues se trata de cuestiones

•I Hil lol .odlAS DE FINANCIAMIENTO 2 7 5

.iiiiu'iites a las relaciones entre el fabricante y la empresa orga-lii/adora del sistema que constituye un vínculo independiente de m|iiCl. Tal es el criterio que mejor se adecúa a lo preceptuado piti el art. 1" de la res. 8/82 de la Inspección General de Justicia, t's|)ecialmente cuando no se ha demostrado que el hecho del terrero reúna los requisitos contemplados por los arts. 513 y 514 di-l (V)d. Civil.

Aun cuando el importe de la condena fuese superior al pre-i lo actual de una unidad O km del modelo adjudicado, la reso-liiiióii del contrato por incumplimiento del demandado inhibe a (?,s(e en derecho para cuestionar la opción del acreedor que se lliilinó por perseguir el cobro del capital indexado sin que quepa limitar la cuantía en la forma pretendida por el quejoso (CN C'oni, Sala A, 9/12/92, DJ, 1993-2-609).

17. No existe impedimento proveniente de la ley 23.928 y disposiciones complementarias para que con posterioridad al 31/ .W91 y hasta el efectivo pago se utilice como sistema de cálculo de ajuste de la deuda el precio de un automotor de similares ca-riiclerísticas que fuera objeto del contrato de ahorro previo para liiics determinados (CNCom, Sala A, 7/7/95, DJ, 1995-2-977).

B) PRESTACIÓN MÉDICA PREPAGA

S 542. INTRODUCCIÓN. - Al igual que el sistema de ahorro previo para la obtención de cosas, en el ámbito de los servicios Nc implemento una metodología que en su esencia es igual, pues iiciiccc el "adelanto del precio", mediante un sistema de cuotas y el "servicio" aparece como una situación jurídica futura definida, en cuanto a sus calidades y cualidades.

Desde un punto de vista más general, la aleatoriedad del servicio depende de la continuidad del ente prestador.

§ 543. SUJETOS DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL. - El contrato <li' prestación médica prepaga se suscribe entre el "beneficiario", i|m- atiquiere al adherir al sistema la calidad de socio o asociado


(cada una de estas empresas tiene su propia modalidad) y por otro lado, el ente o "empresa prestadora de servicios", que en realidad en la mayoría de los supuestos se trata de empresas organizadoras de servicios, prestados por terceros.

Respecto de estos últimos, se trata de un conjunto de sujetos de existencia física, por ejemplo, médicos, odontólogos, etc., y empresas bajo las más diversas formas, sanatorios, laboratorios, droguerías, que mediante "relación contractual" con los "entes organizadores", se obligan a prestar distintos servicios.

De esta forma, como acabamos de ver, la relación es compleja, ya que se integra por una, doble contratación: la del beneficiario con la empresa organizadora y la de ésta con los distintos sujetos o empresas, quienes son en definitiva los que prestan efectivamente la mayoría de los servicios.

En esta última relación contractual, también podemos encontrar diferentes relaciones jurídicas; así por ejemplo, locación de espacios sanatoriales para hotelería de beneficiarios; locación de quirófano, locación de servicios médicos, contrato de suministro de droguerías o laboratorios, compraventa en farmacias, etcétera.

Aun cuando la brevedad de lo expuesto no refleja la totalidad del universo de relaciones jurídicas posibles, es fácil advertir la complejidad de ellas.

a) BENEFICIARIO. En la mayoría de estos contratos prepa-gos, la calidad de "socio o asociado" se adquiere en forma inmediata; sin embargo, ello no es así respecto de la asignación del beneficio (carácter de beneficiarios), ya que se halla sujeto a ciertos condicionamientos.

Los más usuales y genéricos están relacionados con lo que se ha dado en denominar "plazo de espera" para acceder gradualmente a las distintas prestaciones de servicios, v.gr., desde las más simples, treinta días para el sistema de consultas médicas, hasta trescientos sesenta y cinco días para cirugía cardiovascular, etc. (esto demuestra acabadamente su similitud con la idea de ahorro previo).

MI'KMidl OdlAS DH FiNANCIAMlENTO 2 7 7

líxislcn otros requisitos más específicos, que afectan en for-iiiii iDlal la prestación de ciertos servicios; así, cumplidos los se-M'iilii años, no se cubren servicios cardiovasculares; o también lii ililercnciación de la cuota prepaga, de acuerdo con una escala ili' edades que generalmente se inicia a los treinta años y geo-mtiiicainente va aumentando la cuota del prepago, etcétera.

Otra de las cuestiones relacionadas con la calidad de bene-íii larios, es la suscripción de formularios preelaborados en iluiule se detallan las posibles enfermedades o dolencias que pu-ilifian o pueden aquejar al socio, previéndose la sanción de la im cobertura de ciertos y determinados beneficios.

lili este aspecto sostenemos que, a menos que el socio haya m'iillado maliciosamente la situación de dolencia o enfermedad, II estos formularios deben aplicárseles las mismas consecuencias i|Uc a los contratos de adhesión o cláusulas predispuestas, es de-i'lr, carecen de valor cuando violentan la buena fe del otro con-Iriitanle y constituyen un claro ejercicio abusivo del derecho de i'tiiiliatar en mejores condiciones, mediante imposiciones.

b) ENTE ORGANIZADOR DE LOS SERVICIOS. Se trata de formas ornani/adas de "empresas", las cuales revisten la "calidad de co-iiUTciantes" que, percibiendo cuotas mensuales, ofrecen un lis-liiilo de servicios o coberturas médico-asistenciales.

lili general, se arrogan el derecho de modificar la cartilla lie prestaciones de servicios (profesionales y coberturas) por su Nola voluntad, lo cual hemos sostenido que no puede afectar las "prestaciones en curso" para el beneficiario y además le otorga a éste el derecho de rescindir el contrato con las consecuencias niileiunizatorias que se establezcan en cada caso en particular.

líllo debe ser así, pues la idea de determinados beneficios, liiiicionan como "factores de atracción de clientela" y por la otra parle fecundan una "expectativa atendible".

Supuestos particulares de ello se han dado cuando la idea (le adherirse al plan está relacionada con determinados servicios, v.jjr., lina pareja de recién casados por los servicios de parto, posparto y neonatología, a los que generalmente se accede a los


ciento ochenta días y antes de vencerse el plazo, son suprimidos o cambiados los prestadores por otros de baja calidad y dudosa profesionalidad. Consideramos que asiste al socio la facultad de rescisión, con las indemnizaciones pertinentes.

También se reservan las facultades de rescindir al año, cambiar el importe de las cuotas (lo cual es diferente de su adecuación valorativa), aplicar arancelamientos diferenciados, etc., propios de los contratos por adhesión, que deberán ser revisadas en cada caso específico y consultados los principios generales del derecho que protegen al consumidor.

c) PRESTADORES DE SERVICIOS. Señalamos que puede tratarse de la más diversa índole y relacionados con la empresa de las más diferentes formas jurídicas.

Queremos resaltar algunas modalidades y consecuencias jurídicas que ellas entrañan para los beneficiarios. En general, los contratos y cláusulas inherentes que ligan a la "empresa" y "prestadores" son desconocidos para los beneficiarios, que sólo cuentan con las dominantes "cartillas de servicios", donde escuetamente se nomina a los prestadores y a veces se suele hacer alguna apreciación de los servicios prestados por éstos. Sostenemos que al beneficiario le asiste el derecho de conocer -por lo menos en lo relativo a la calidad y cantidad de prestaciones- los contratos suscriptos con esas finalidades.

Remarcamos esto, pues puede acaecer que las expectativas de los socios se vean frustradas, cuando estos contratos prevén cláusulas de rescisión sin causa a favor de los prestadores o extinción anticipada por causas determinadas.

§ 544. CONTENIDO DE LOS SERVICIOS Y EXCLUSIONES ABUSI

VAS. - E s t a s empresas, generalmente, establecen un listado de prestaciones, excluidas ab initio del contrato, así como otras posibilidades de exclusiones futuras.

La cuestión es sumamente espinosa y delicada, de ahí que debamos ser sumamente prudentes en su consideración. Si las exclusiones ab initio, son informadas fehaciente y detalladamen-

IIIIIIH ( H ; I A S Dli IINANCIAMIENTO 2 7 9

riiiisidciamos que son válidas. Dejamos a salvo la circuns-n iii i-n iiue su redacción es totalmente confusa; en tal caso l>i' inleipietarse contra el predisponente.

lili lo relativo a exclusiones futuras, ello debe coordinarse M lii iiil'ormación proporcionada a los socios, pues sólo acep-iHis dichas exclusiones, cuando ellas deriven de situaciones (riilliis a la empresa organizadora, v.gr., destrucción de un sa-imlo por caso fortuito. La prudencia indica que la prestación ninclida debe ser juzgada con extrema rigurosidad.

Nos han llamado la atención algunas exclusiones en par-illiir, sobre las que evacuamos consultas inclinándonos por la

111(1)1(1 de dichas cláusulas, v.gr., "lesiones derivadas de catás-il'fs nalurales", "tentativas de suicidio", "lesiones provocadas M iiteiilados u otras alteraciones de la paz", "quemaduras ex-lulidas en más de un 30% de la superficie corporal, devenidas

iiuciulio masivo", etcétera.

S 545. SUBROGACIÓN DE DERECHOS.-Las empresas han en-Hiliüdo una fuente de recursos importantes -que acrecientan su

iii'.ii i\c ganancia pero no mejoran el servicio- a través de las lliiiiiatlas "cláusulas de subrogación en casos de accidentes",

líllo funciona de la siguiente manera: en los supuestos de I ridenles imputables a terceros, la empresa se reserva el dere-!io lie requerir de quienes resultaren responsables, los gastos

iisionados por el tratamiento realizado, a cuyos efectos se ihioârá a la víctima o su derechohabiente, en lo pertinente. 1 sucio quedará obligado a facilitar toda información y colabo-ii.'iúii que esté a su alcance para posibilitar el ejercicio de ese

I lecho.

lisias cláusulas son nulas, en razón de los siguientes funda-iiMilos: en primer lugar, son impuestas al socio como cláusulas nisivas; en segundo lugar, el beneficiario paga, por la atención, iDliis que son la "contraprestación" del servicio; por consi-iiinile el derecho a reclamar al tercero responsable por los da-

niis es parle de su reembolso del gasto, que al ser cedido a la


empresa resulta en una doble contraprestación del mismo beneficiario: la cuota y el reembolso del tercero.

§ 546. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA. - Conviene hacer algunas distinciones, aun cuando desde el punto de vista general podamos señalar que la responsabilidad de estos entes se verifica a través del "incumplimiento del contrato del servicio dejia-lud", ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros subcontratados.

El fundamento fue esbozado por el doctor Bueres, en doctrinas que sirven de razones al deber de responder de estos entes, tales como la obligación de garantía y de la responsabilidad refleja, para, por último, situar su postura en la figura prevista en el art. 504 del Cód. Civil, conocida como estipulación por otro. En cuanto a la obligación de seguridad, sobre la institución asis-tencial -sanatorio- pesa una responsabilidad directa con relación al paciente, que descansa en la existencia de una obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico (CNCiv, Sala C, 8/5/81, ED, 94-578).

El otro fundamento, responsabilidad refleja, ha sido sostenido en reiterados fallos por la Cámara Civil: "Si la clínica pertenece a una mutualidad obligada a prestar asistencia médica a sus afiliados, la deficiente atención facultativa provista por esa clínica comprometería su responsabilidad, toda vez que el obrar de los médicos se identificaría con el de la persona jurídica o asociación. Las mutualidades se sirven de los profesionales en el arte de curar, operan por medio de éstos".

§ 547. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DE DAÑOS.

El Código Civil regula en su último Libro, el instituto de la prescripción. El art. 3947 señala que "la prescripción es un medio... de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo".

De tal modo, por la combinación de la inacción del acreedor y el transcurso del tiempo, el deudor convierte su débito civil en una obligación natural, según lo dispuesto en el art. 515 del mismo cuerpo legal.

MI |(il)()l,()(;ÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 8 1

Ivn consideración al encuadre contractual, que sostuvimos, li" la obligación de prestación de servicios médicos, el plazo '. (le diez años, según lo prescribe el art. 4023 del Cód. Civil: /('(/(/ acción personal por deuda exigible se prescribe por diez lilis, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para inter-iincr la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, I lili estuviere previsto un plazo menor".

S 548. JURISPRUDENCIA. - 1. La predisponente de un con-iiiilo lie adhesión no puede alegar la exclusión de una prestación ' II base a una cláusula redactada por ella misma en términos im-|iiiHÍsos. El ambiguo contenido de una cláusula conduce al ibiiso de la libertad contractual, desde que las limitaciones en iiis prestaciones deben incluirse expresamente en cumplimiento li'l principio según el cual la puesta en conocimiento pesa sobre I i-slipulante.

Las condiciones negocíales generales son un recurso técni-II ()uc lio puede transgredir el mandato de buena fe y deben ser

nv i sadas cuando por ellas una de las partes se procura una si-iiiiu 11)11 de privilegio en caso de litigio. El destinatario de aqué-lliis ilebe comprender su significado uti l izando esfuerzos comunas, con extensión proporcionada al a lcance del negocio. El (Miíicipio de confianza, idea directriz de notable valor interpre-iiilivo jurisprudencial , lleva a fijar el contenido de un efecto ju-(idico negocial según lo que una persona pudo o debió aprehender (lo acuerdo a las circunstancias, pues quien se adhiere no ^'\\yx el contenido material de su declaración previamente pre-li|iulo por el es t ipulante ( C N C o m , Sala B , 15/4/93, DJ, 1994-I I4f».

2. Si los establecimientos asistenciales se valen de la ac-llvidad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su • ihlifjación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus Niisliliilos, auxiliares o copart ícipes, en razón de la irrelevancia jinldica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que i"l i i implimiento sea efectivizado por el propio deudor, o por un ICICCH) del cual éste se valga para sus fines y de la equivalencia


de comportamiento del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor (SCBA, 22/12/92, D.I, 1993-2-440).

3. Si la codemandada, como sanatorio "abierto" no tiene vínculo jurídico alguno con los médicos que internan allí a sus pacientes, que están bajo la asistencia de ellos, proveyendo aquélla sólo la infraestructura de apoyo para las prácticas de atención médica, incluyendo los servicios de diagnóstico y tratamiento e inclusive los de los médicos internos, no es responsable por la mala praxis de aquellos que no son de su equipo médico, en cuyo caso sí sería responsable en base a la obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio a la obligación principal de prestar asistencia por profesionales adecuados (CNCiv, Sala A, 6/11/92, DJ, 1993-2-512).

4. La responsabilidad de los hospitales, clínicas, sanatorios, etc., por los daños que sufren los pacientes sometidos a un inadecuado o insuficiente tratamiento médico, tiene fundamento en la existencia de una estipulación a favor de tercero, por lo cual carece de relevancia que el médico en cuestión revista o no la calidad de dependiente de la entidad (CNFedCivCom, Sala II, 26/4/94, DJ, 1995-2-803).

5. Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario), surgiendo una responsabilidad de naturaleza contractual y directa de los primeros respecto de la paciente (CNCiv, Sala J, 11/6/92, DJ, 1994-1-1040).

6. Teniendo en cuenta que sobre las instituciones asisten-ciales pesa una responsabilidad directa con relación al paciente, que se fundamenta en una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia, en el caso especial de los establecimientos psiquiátricos sobresale el deber de vigilancia del enfermo mental y el de la dirección de la clínica de garantizar su integridad física (CNFedCivCom, Sala II, 27/9/94, DJ, 1995-2-1246).

MI liilKllíKIÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 8 3

7. Kl médico que intervino en la operación quirúrgica, la 1 lliiica y la obra social tienen frente a la actora una responsabi-Itdiul ínlegra de naturaleza contractual. El primero responde pul su culpa, en tanto que las dos personas jurídicas lo hacen por «u obligación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay luiidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y .liwrsidad de causas fuentes (CNCiv, Sala D, 28/2/96, DJ, 1996-' I \}.5).

S. La conducta del demandado, exteriozada mediante la liili'mpcstiva rescisión del contrato de medicina prepaga y la in-Iciriipción de la prestación a la cual se comprometiera, consti-luyi- un accionar reñido con el principo de buena fe contemplado i'ii el art. 1198 del Cód. Civil, y afecta intereses legítimos rela-I lunados con la protección de la salud. La circunstancia ex-|iiicsla torna procedente la reparación del daño moral causado al ^' l l ir.

I ,a sola determinación de la demandada de rescindir el con-II idi lie medicina prepaga, con la consiguiente interrupción de lii cobertura médica, es susceptible de provocar en el afiliado un CNtado de angustia e incert idumbre tal que torne procedente la reparación del daño moral ocasionado por tal proceder (CNCom, Silla C, 20/5/96, DJ, 1996-2-1302).

C) SEGURO DE RETIRO

S 549. INTRODUCCIÓN.-YL\ sistema jubilatorio estatal se htilla actualmente afectado por una profunda crisis originada en lii inlcracción de múltiples factores, lo cual deja como saldo exiguos haberes que resultan, en la. mayoría de los casos, insufi-1 iciilcs para el jubilado.

La contratación de un seguro de retiro surge como alterna-IIvil ii lili de complementar el sistema previsional estatal, posibi-liiiindo cubrir necesidades insatisfechas en materia de jubilación.

284 CONTRATOS MODHK NOS

La novedosa aparición de este negocio jurídico ha despcr tado el interés de la sociedad en su conjunto. Es nuestra inten ción colaborar con su estudio a través de lo que podamos aportai en el presente trabajo.

§ 550. CARACTERÍSTICAS GENERALES. - El contrato de seguro de retiro funciona de la siguiente manera: el asegurado efectúa durante la llamada "etapa activa", aportes de dinero denominados primas, que serán invertidas por la compañía de seguros de retiro en el mercado financiero, maxiraizando la rentabilidad de dichos recursos para los asegurados. Así, estas primas más los ajustes e intereses obtenidos por las inversiones realizadas van formando un "fondo" propio de cada asegurado que se acumula a lo largo de la mencionada etapa. Alcanzada la edad mínima fijada en el contrato, el asegurado se encuentra en condiciones de decidir en qué momento pasará a la etapa pasiva, cobrando a partir de entonces, una renta de por vida, cuyo monto dependerá de lo que tuviera acumulado en el fondo personal hasta su retiro. Suele permitirse la designación de uno o más beneficiarios, los cuales podrán cobrar el fondo acumulado más el ajuste correspondiente a la rentabilidad obtenida en caso de muerte del asegurado durante la etapa activa de su vida (a modo de un seguro de vida).

Se trata, pues, de un sistema de ahorro a largo plazo que permite obtener la mencionada renta, asumiendo la compañía aseguradora el riesgo de la longevidad del asegurado.

Sin embargo, en cualquier momento de la etapa activa, el asegurado podrá "rescatar" (es decir, retirar) su fondo, total o parcialmente, en cuyo caso se descontará el porcentaje que fije el contrato sobre el monto rescatado. Dicha quita tiene como objetivo desalentar los rescates de fondos a los efectos de evitar que las especulaciones de ciertos inversionistas desvirtúen la finalidad para la cual fue celebrado el contrato.

§ 551. SEGURO COLECTIVO DE RETIRO. - El seguro de retiro puede ser tomado por una persona individual o bien por una em-

•IKKIDOLOCÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 8 5

iiresii en beneficio de su personal, contratándose en este caso un cjíiiro colectivo.

Distintas motivaciones pueden llevar a una empresa a inte-ifNiíisc por la seguridad del personal en la etapa pasiva de su 'Ulii, piidiendo elegirse esta alternativa. Preocuparse por el bie-iM'siar l'uturo de los trabajadores implica una actitud digna de i'i destacada, que puede, al mismo tiempo, brindar ventajas

• Ir orden laboral a la propia empresa. iil fondo personal de cada empleado comprenderá los apor-

ics (|uc éste hubiera realizado voluntariamente a ese fin, como iiuiibién los hechos por el empleador para ofrecer al personal un • iimplcinento a su jubilación.

La res. 993 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social i'«.l¡il>lcció el carácter no remunerativo de los aportes efectuados il denominado "seguro de retiro". Tal disposición encuentra liiiulamento en la finalidad de este tipo de institutos cuya natu-iiiU'/a es la de satisfacer necesidades sociales. Declara que i'llos están destinados a brindar una cobertura compatible con la del sistema de seguridad, pero no desobligan a los interesados »011 el sistema a cargo del Estado. Finalmente, señala que en vliiud de tratarse de prestaciones que exceden el ámbito de re-liición individual de trabajo, no forman parte de los conceptos Inlenrativos de la remuneración y consecuentemente no se hallan iilcanzados por las disposiciones de la ley 18.037 (t.o. 1976).

Cabe señalar que lo dispuesto por esta norma queda cir-ciiiiNcripto al ámbito exclusivo de aportes realizados a "seguros lie retiro", fijando inclusive que por tal se entiende "toda cober-liiia que prevea en caso de sobrevivencia el pago periódico de lililí renta vitalicia o el pago del capital asegurado liquidado en lorina de rentas vitalicias". Dicha definición es tomada de la it's. gral. 19.106/87 de la Superintendencia de Seguros de la Na-iKiii, que establece condiciones necesarias para operar en dicha i i i l i v i d a d .

S .552. NATURALEZA DEL CONTRATO. - Resulta particular-iiníiie interesante el estudio de la naturaleza de este novedoso


contrato, dado que nos parece importante señalar ciertas notas características que permiten diferenciarlo de otras figuras jurídicas ampliamente conocidas y ya sistematizadas en el ámbito del derecho.

Esto no significa desconocer la existencia de elementos propios de otros contratos, a pesar de lo cual no es posible su asimilación completa. Por tal motivo sostenemos que nos encontramos ante una figura jurídica nueva e independiente, con particularidades propias.

Muchas discusiones se han planteado en la doctrina con relación a contratos de esta índole, que se encuentran en el límite de su inclusión dentro de los ya conocidos con apenas pequeñas variantes, o bien la afirmación de que se trata de nuevos y distintos negocios jurídicos. Por mencionar tan sólo un ejemplo, pensemos lo que ocurre con el contrato de garaje.

Para poder resolver este tipo de cuestiones nos parece conveniente tener presente que el derecho tiene su razón de ser en la medida en que acompañe la realidad actual. Los institutos existentes deben evolucionar de la misma manera que aquélla. Se sostiene reiteradamente que el derecho cambia en forma permanente, queriéndose significar con esto que su evolución es constante.

Sin embargo, esta evolución no se logra sólo gracias a las modificaciones del orden jurídico que de por sí es un proceso lento, sino fundamentalmente por la labor doctrinaria y jurisprudencial que debe hacerse eco de tal circunstancia. En caso contrario, se estaría privando de adecuada respuesta a las nuevas situaciones planteadas.

Este tipo de disquisiciones no quedan reservadas al plano puramente teórico sino que, por el contrario, suelen tener importante trascendencia práctica. Asimilar jurídicamente dos contratos implica no sólo asignarles el mismo nombre, sino también hacer aplicables todas las normas que en especial estén previstas para una determinada figura jurídica. Es así como en ciertos casos habrá diferencias, por ejemplo, en cuanto a la capacidad y forma requeridas, efectos del contrato, etcétera.

MlKlDOIOdÍAS DE FINANCIAMTENTO 2 8 7

Ucalizamos a continuación un análisis comparativo del con-ii.i(o (le seguro de retiro y el contrato oneroso de renta vitalicia, 1 Halando ciertos elementos que no por ser semejantes resultan

' ninimcs a ambos. Adelantamos desde ya, que en nuestra opi-iimn se trata de figuras jurídicas diferentes y que por lo tanto no 'Irlie'ii confundirse ni identificarse.

§ 553. SEGURO DE RETIRO Y RENTA VITALICIA. - El carácter ili'alorio, la entrega de un capital, el pago de una renta vitalicia, 1)1 re otros, son elementos que se encuentran presentes en ambos iiUratos. Sin embargo, las diferencias entre uno y otro son identes, especialmente en lo que respecta al capital, duración

>li' la obligación de pago de la renta y el beneficio establecido 'II favor de un tercero.

a) CAPITAL. Al celebrar un contrato de seguro de retiro, el isogurado deberá realizar aportes periódicamente (generalmente

rii forma mensual o bimestral, dependiendo del monto de la prima, edad del asegurado, edad de retiro, etc.) que se van acumulando y forman su fondo a cambio de lo cual la aseguradora pa-l'iuá la renta.

En lo que se refiere a este aspecto del contrato, dos son las diferencias fundamentales:

/) El capital entregado por el constituyente en un contrato oneroso de renta vitalicia se realiza por única vez, en el momento de su celebración y no hay posibilidad de que dicha entrega se efectúe en cuotas o periódicamente (si así fuera, estaríamos en presencia de otro contrato, posiblemente atípico). En el seguro de retiro, en cambio, es característico que los aportes sean realizados en forma periódica durante la "etapa activa" hasta el momento en que el asegurado decida retirarse, en cuyo caso habrá pasado a la "etapa pasiva".

2) El constituyente entrega "en propiedad" el capital al deudor de la renta, de manera que si éste incumple no podrá reclamarle su devolución como tal; solamente tiene derecho a demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas. En cambio, en el caso del seguro de retiro, el asegurado conserva


todos sus derechos sobre el fondo acumulado por el pago de las primas más la rentabilidad obtenida por dicho capital. Se prevé incluso la posibilidad de "rescatar", es decir, retirar ese fondo en forma total (con lo cual se pierde el derecho a cobrar una renta por haber desaparecido el fondo) o parcialmente (en cuyo caso la renta se reducirá en la misma proporción en que se hubiera reducido el fondo del asegurado). Por eso decíamos anteriormente que se trataba de un sistema de ahorro a largo plazo. La compañía aseguradora actúa a modo de agente fiduciario, es decir que recibe fondos de un tercero con el encargo de invertirlos prudente y sabiamente de manera tal que pueda obtenerse la máxima rentabilidad posible de éstos en favor de su mandante.

b) DURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL PAGO DE LA RENTA. La parte deudora de un contrato oneroso de renta vitalicia está obligada a cumplir con su prestación por el tiempo que dure la vida de la persona en cabeza de quien se la constituyó. Dado que existen distintas alternativas para la elección de ésta, puede suceder que no sea el tiempo de vida del constituyente o dador lo que determine el término durante el cual el deudor deberá la renta, sino el de un tercero ajeno al contrato.

Tratándose de un seguro de retiro, únicamente es la vida del propio asegurado la que fija el período de tiempo por el cual permanecerá obligado el deudor a abonar la renta, asumiendo éste el riesgo de la longevidad de aquél.

c) MONTO DE LA RENTA. Tal como dijimos anteriormente, el monto de la renta se determina en todos los casos en función del fondo que tenga acumulado cada asegurado: cuanto mayores sean las primas abonadas, mayor será la renta a cobrar a partir de su retiro.

En el supuesto del contrato de renta vitalicia, el valor de ésta no se establece necesariamente en relación al capital entregado, dependiendo de lo que voluntariamente acuerden las partes.

d) BENEFICIO ESTABLECIDO EN FAVOR DE UN TERCERO. En el contrato de seguro de retiro pueden designarse uno o más benefi-

METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 8 9

ciarlos, de manera que si se produce el fallecimiento del asegurado durante su "etapa activa", éstos cobran el fondo personal, funcionando en tales supuestos como un seguro de vida.

A diferencia de esto, en el contrato de renta vitalicia, el beneficiario cobra lo estipulado por las partes, independientemente de la muerte del constituyente (nos estamos refiriendo al caso de que se designe como beneficiario a un tercero, es decir, una persona distinta de aquel que entregó el capital). Además, el beneficio consiste en el cobro de una renta y en ningún caso se trata de un monto único.

§ 554. CARACTERIZACIÓN. -Hemos desarrollado hasta aquí de una manera general, características que hacen al contrato de seguro de retiro y su funcionamiento. De acuerdo con esto, realizamos la siguiente clasificación:

a) ONEROSO. Ambas partes deben realizar prestaciones que tienen un valor económico determinado.

b) DE ADHESIÓN. A pesar de la flexibilidad que en varios aspectos muestra el sistema, como ser la posibilidad de que el interesado fije el monto de las primas y edad de retiro, estamos ante un contrato cuyas condiciones se hallan predispuestas, limitándose el asegurado a la elección de alternativas entre las ofrecidas por el predisponente; la negociación individual y acuerdo de voluntades se maneja dentro de ese marco.

c) REAL. Para el perfeccionamiento del contrato es necesaria la entrega de aportes por parte del asegurado (art. 1141, Cód. Civil).

d) UNILATERAL. Consideramos que en el contrato de seguro de retiro las partes no tienen prestaciones recíprocas a su cargo. Afirmamos esto porque las primas que paga el asegurado tienen el carácter de un ahorro, que lo beneficia en forma personal, de manera que si deja de abonarlas, no incurre en incumplimiento, sino que solamente disminuye su fondo y, en consecuencia, la renta que le corresponde. Incluso ya explicamos cómo funcio-

2')() CONTRATOS MODERNOS

nan los rescates de dichos fondos. No hay duda de que quien tiene obligaciones a su cargo es la compañía contratada, que no solamente deberá pagar la renta vitalicia o el fondo si el asegurado desea rescatarlo, sino que también deberá brindar información permanente, realizar las inversiones pertinentes, cuidar esos fondos, entre otras.

Hacemos la salvedad acerca de que este carácter no es absoluto, y en cierto tipo de contrataciones podría variar, por ejemplo, si se pactan intereses punitorios para la falta de pago de las primas, ya que en este caso podemos advertir obligaciones a cargo del asegurado.

§ 555. PAUTAS DEL CONTRATO REGULADAS LEGALMENTE. - De

jamos de lado especificaciones técnicas propias de estos contratos dado que excedería el objetivo del presente trabajo. Señalamos a continuación las pautas básicas estipuladas por la res. gral. 19.620 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Ellas son comunes a planes individuales y colectivos.

a) COBERTURA. La póliza deberá especificar que la cobertura básica está integrada, como mínimo, por el pago periódico de una renta vitalicia desde la fecha prevista de retiro, y el pago del ciento por ciento del fondo de primas en caso de muerte del asegurado anterior a dicha fecha.

El fondo de primas recién mencionado está constituido por las primas puras abonadas, ajustadas periódicamente.

El ajuste de las sumas aportadas nunca podrá ser inferior al rendimiento del conjunto testigo de inversiones publicado men-sualmente por la Superintendencia de Seguros.

La fecha de retiro será aquella convenida con el asegurado para que comience el período de percepción de su renta.

Pueden también convenirse coberturas adicionales, en cuyo caso el asegurador no se liberará con el solo pago de las obligaciones inherentes a la cobertura básica, no admitiéndose tampoco previsiones de este tipo.

MI'IODOICKiÍAS DE FINANCIAMIENTO 2 9 1

b) RESCATE. El asegurado puede rescatar total o parcial-iiiiMilc su fondo, descontándose un porcentaje sobre el monto re-i M i l d o .

Pueden establecerse tramos diferenciales para la aplicación de la quita, debiéndose ajustar a los siguientes porcentajes:

/) Para los primeros cinco años, ocho por ciento.

2) Desde el sexto año hasta antes de la edad normal de retiro, cinco por ciento.

3) Desde este último tramo hasta la fecha prevista de retiro, (he/ por ciento.

Si no se establecen planes diferenciales, se admite como máximo una quita del cinco por ciento hasta cinco años antes de la fecha normal de retiro, período en el cual podrá incrementarse este porcentaje en hasta el uno por ciento anual.

c) MODIFICACIÓN DEL CONTRATO Y RESCISIÓN. No se admite en ningún caso que pueda pactarse la modificación unilateral de las cláusulas del contrato por exclusiva voluntad del asegurador.

Tampoco podrá pactarse la rescisión unilateral sin causa en favor del asegurador, conforme lo establecido por el art. 18, párr. 2", de la ley 17.418.

Éstas y en general todas las pautas básicas dispuestas por dicha resolución son de gran importancia, puesto que tienden a proteger al asegurado de eventuales cláusulas abusivas que resulten perjudiciales.

§ 556. CONTRALOR. - Siendo que este tipo de negocios jurídicos se encuentra inmerso en el delicado e importante ámbito de la seguridad social, requiere de estrictos controles que resguarden los intereses comprometidos.

La Superintendencia de Seguros de la Nación es el órgano encargado de fiscalizar el desempeño de las empresas autorizadas para operar en el área de seguros de retiro, dando particular atención a lo referente a su situación económica y financiera.


Las distintas resoluciones de la Superintendencia, en especial la 19.106, establecen las condiciones necesarias para poder ofrecer este tipo de productos, creando un marco de disposiciones que intenta brindar la máxima seguridad posible a los asegurados.

§ 557. EXENCIONES TRIBUTARIAS. - A partir de la modificación a la ley de impuesto a las ganancias de diciembre de 1987, las contribuciones de empresas y empleados a planes de seguros de retiro administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se encuentran alcanzadas por un beneficio especial.

Así, para el caso de las empresas, el art. 87, inc. g, fija una suma anual por cada empleado en relación de dependencia que puede descontarse como gasto del balance cuando se efectúen tales aportes.

Para el caso de los empleados, el art. 81, inc. d, de la referida ley, dispone una suma máxima que puede deducirse de su base imponible en concepto de aportes individuales realizados a este rubro (seguros de retiro).

CAPÍTULO XXXV

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

A) PAUTAS GENERALES

§ 558. INTRODUCCIÓN. - L a esencia del derecho es consecuencia de la premisa de superación de conflictos individuales, para la afirmación de lo social y evitar así el desorden, logrando la ansiada convivencia en paz.

De esta forma, el derecho es una herramienta de control de las relaciones humanas, que necesita muñirse de valores trascendentes a lo individual. Las profesiones, como motores inagotables de evolución y desarrollo, también necesitan de un marco donde su actividad encuentre "utilidad social".

La contratación de servicios profesionales nace en una determinada sociedad como respuesta a sus necesidades vitales.

Nuestros constitucionalistas nos señalaron en el Preámbulo constitucional los "objetivos básicos", entre los cuales rescatamos tres, que nos parecen supremos y vigentes: "afianzar la justicia", "asegurar el beneficio de la libertad" y "promover el bienestar general".

Los profesionales, culturalmente mejor dotados -gracias a que nuestra sociedad se lo posibilitó-, deben ser los defensores de estas premisas de vida, y con su trabajo cotidiano, generar


los frutos en búsqueda de una sociedad mejor, donde la defensa de valores trascendentes, no sea más que una mera excusa, para generar prebendas y privilegios, sino el verdadero sentido de la función social de sus actividades.

Dentro de esta misma óptica, deberán enmarcarse los colegios de profesionales que -en su mayoría- no son más que el reflejo de la "Argentina corporativizada", defensores de intereses sectoriales a ultranza, sin visión para guiar a los colegiados en su contribución al bien común. Allí es donde también debemos cambiar; la defensa de intereses profesionales no puede propender a la irresponsabilidad como excusa de detenerse la evolución científico-cultural.

No podemos ser tan necios de pensar que, si sostenemos la responsabilidad profesional, condenamos el futuro.

Los colegios tienen funciones importantísimas que asumir -ya que muchos de ellos no lo han hecho aún, a pesar de los años y las experiencias transcurridas-, entre otras, la de afianzar la "capacitación profesional", que debe ser constante, progresiva, en función de las especialidades y el avance tecnológico (incluso con injerencia directa en las universidades).

Otra de las metas y responsabilidades de los colegios, es la "asistencia profesional a carentes de recursos", ejerciendo así una verdadera función social de prevención.

Por último, es función vital de estas instituciones bregar por la actuación "ética" de los profesionales, abarcando desde el servicio prestado hasta la remuneración justa y acorde.

§ 559. PAUTAS PARA LA CONTRATACIÓN. - E S innegable que

al estar los profesionales culturalmente y, en su métier, mejor capacitados, los términos de la relación negocial son desiguales frente al consumidor del servicio, de ahí que sean de plena vigencia los institutos del ejercicio abusivo (art. 1071, Cód. Civil) y buena fe (art. 1198, Cód. Civil).

También deberá tenerse en cuenta la nulidad de las cláusulas que limiten o exoneren de responsabilidad al profesional.

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 2 9 5 I

En suma, la contratación debe realizarse respetando los intereses del cliente, beneficiario del servicio y asumiendo las obligaciones propias de cada profesión.

§ 560. ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIO

NAL. - Buscando precisar el concepto, y evitando subjetividad -al menos en este concepto inicial, obvio que ya lo hay al elegirlo- citaremos un reciente antecedente jurisprudencial de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

Este señala que "la responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre quien ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil".

Sin duda el fallo es riquísimo "conceptualmente" y queremos remarcar algunas consideraciones.

Nos empeñamos los abogados en señalar especialidades y particularizarlas; también somos conscientes de que ello contiene ideas generales, hilos comunes y que sólo en el detalle fino está la caracterización.

Al respecto, la Corte provincial nos brinda dos apreciaciones doctrinarias importantes: la responsabilidad es "única" -luego cada profesión tiene matices- y a su vez aquélla es parte del tronco común de la responsabilidad en general (y ésta es parte sustancial en la teoría general de la reparación de daños).

Si volvemos al concepto de nuestras páginas iniciales, cuando señalamos que la responsabilidad es una respuesta de una sociedad determinada frente a una conducta (acción-omisión) antisocial, veremos que la responsabilidad profesional es sólo un acápite de la concepción simple y elemental: responsabilizarse por actos que atenían contra la paz en la comunidad.


Esta premisa, que creemos admitida en doctrina y jurisprudencia unánimemente, comienza a diferenciarse "enardecidamen-te" cuando analizamos el "factor de atribución". Allí aparecen los subjetivistas y los objetivistas y la cosa es de nunca acabar.

Esto también es parte de otra discusión general, más amplia y tal vez -nos arriesgamos a señalar-, "finalista", en cuanto a aceptar posiciones valorativas que definen una sociedad determinada. Esta discusión es una parte de otra mayor, como la concepción de la sociedad misma.

Es similar a cuando sostenemos que el consumidor frente al empresario debe ser protegido, pues éste posee una ventaja económica sideral y la objetivización de la responsabilidad es la respuesta de una sociedad moderna, que quiere asumir frente al damnificado el costo social del desarrollo.

¿Acaso las diferencias culturales no son tan importantes como las económicas?

En fin, lo concreto es que en este mismo fallo se busca atribuir la responsabilidad en función de la culpabilidad, es decir: "omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea imprudencia o negligencia, falta a su obligación, impericia, y se coloca en posición de deudor culpable".

En general, éste es el estado actual del problema; juzgar la responsabilidad profesional por la vía del factor de la culpabilidad y en muy específicos casos cuando la obligación asumida es de resultado, se atribuye la responsabilidad en forma objetiva.

¿Debemos cambiar esta situación? ¿Ha evolucionado fác-ticamente la cuestión? ¿Cuáles pueden ser las consecuencias del cambio? ¿Son mensurables?

Los seres humanos, individualmente -y hasta socialmente-, por premisa se niegan a modificar el statu quo; su resistencia implica inseguridad por lo desconocido; hay otro aspecto no tan inocente, el del interés, no aceptamos el cambio porque coarta "mi libertinaje individual", porque no me permite seguir siendo un privilegiado social.

CON IRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 2 9 7

Cuando al comerciante de la comunidad le dijimos: "a partir lie hoy, su negocio deberá...", también se resistió; pero es que necesitábamos normas de higiene, de seguridad, de salubridad laborativa, de responsabilidad civil por los productos que comercializaba; en suma, necesitábamos que su negocio, además de t;cnerar un lucro individual, cumpliera una función social.

Los profesionales, ¿estamos exentos?

§ 561. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO

MERCIAL. - Conviene recordar que es trascendente señalar cómo (oda relación contractual se encuentra regida por los principios fundamentales de las relaciones privadas.

En este sentido, ese contrato de prestación de servicios pro-l'esionales debe estar informado por la normativa de orden público o principios superiores que rigen la comunidad (valor trascendente: art. 21, Cód. Civil).

Consecuentemente con esta línea de pensamiento, son de aplicación los "principios teleológicos", tales como el "bagaje cultural" de los contratantes (arts. 909 y 954, Cód. Civil) o el valor negativo del silencio o voluntad tácita, acorde con el plano socioeconómico de ubicuidad del consumidor (art. 918, Cód. Civil).

El nuevo art. 1625 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial dice: "Las tareas de los profesionales liberales están sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas: 7°) se aplican a ellas lo dispuesto en los arts. 625 y 626; 2") en caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio. Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debió procurar un resultado determinado, corresponde a él probar su consecusión, y 3°) la utilización de técnicas que se encuentren en estado de experimentación debe ser consentida expresamente por aquel a quien se preste el servicio".

La crítica sustancial es seguir insistiendo en la calificación "ideológica" de "profesionales liberales", eco de una concep-


ción individualista, que nunca parece acabarse, y no asumir con entereza la noción de servicios sociales, como lo han hecho las principales naciones desarrolladas.

a) UTILIZACIÓN DE TÉCNICAS EN ESTADO DE EXPERIMENTACIÓN.

Cualquier profesional se puede encontrar ante esta situación, que sin duda implica riesgo; lo que pide la norma es que éste sea compartido en la decisión, con el consumidor del servicio, y exige que lo sea expresamente.

Haremos dos reflexiones; la primera, imaginándonos, ante un cuadro médico agudo y con el paciente en estado de inconsciencia, pensamos que puede ser brindado por quien tenga legal-mente posibilidad de suplir la voluntad jurídica del paciente.

En los supuestos de urgencia, cuando se haga materialmente imposible la mera posibilidad de requerir el consentimiento expreso, consideramos que -con prueba a cargo del profesional-basta el implícito (es decir, debe haber una situación similar al estado de necesidad y resulta teóricamente un daño menor).

b) CONTENIDO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN COMO PRESTACIÓN

DEL RESULTADO. Ello debe derivarse de lo convenido o de las circunstancias (coherente con el también proyectado art. 1197), lo cual posibilita al juzgador un marco investigativo e interpretativo, más consustanciado con la realidad de las relaciones jurídicas modernas.

Eludir el camino de la responsabilidad en estas circunstancias, resulta sumamente estrecho y está ligado a la causa ajena, o por factores externos impredecibles.

c) DERIVACIÓN AL RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DE HACER. Sólo

se repite una concepción general y podría perfectamente suprimirse.

En cuanto a la norma del art. 626, conviene precisar que en supuestos muy concretos la realización de la prestación puede "derivarse en otro" y en este sentido está muy ligado a la nueva redacción del art. 521 del Proyecto, cuando señala: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 2 9 9

de la obligación", al respecto incluiría la norma de la subcon-tratación de peritajes, informes, análisis, sistemas de computación, etcétera. ''

d) CARGA DE LA PRUEBA PARA EL PROFESIONAL. Asignamos al vocablo "controversia", el sentido de "contenido judicial" (podría ser también como situación litigiosa o dudosa).

El art. 1625 impone al profesional la carga de la prueba de haber obrado sin culpa (art. 514, Proyecto), es decir que para cumplir habría sido menester emplear una diligencia mayor que la exigida por la índole de la obligación.

Nos preguntamos, como tantas veces lo ha hecho Jorge Mosset Iturraspe, ¿quién está capacitado científica y cultural-mente para brindar al juez los elementos de análisis, pruebas y demás hechos para que éste arribe a una sentencia justa?

El profesional al que la sociedad le ha brindado la posibilidad de "estudiar y aprender" (como versa nuestra Constitución nacional) y que debe devolverle a esa misma sociedad un actuar leal y probo y no quedarse a la expectativa, agazapado, esperando sólo lo que el consumidor, el ciudadano común puede aportar, sin su caudal científico (como perito profesional).

Por otra parte, la tendencia general del derecho procesal es establecer un equilibrio de cargas y hacer que ambas partes en el proceso contribuyan a esclarecer los hechos y determinar así la certidumbre para la sentencia.

§ 562. REFLEXIÓN FINAL. - La idea es que el servicio no es el ejercicio de una profesión liberal, sino la prestación de un servicio social, y esto es más fácil de demostrar para los que deseen ver el bosque y no sólo el árbol.

Muchos años hubo que bregar para conseguir en el mundo y en nuestro país que las normativas legales introdujeran el concepto de "función social del derecho de propiedad" (arts. 2513, 2514 y 1071, Cód. Civil), pero hoy es unánime su aceptación.

¿Cuál es la diferencia con el servicio profesional? Ninguna, la sociedad como conjunto dtonómico produce bienes y ser-


vicios, que en nada se distinguen de estos fines, de ahí que sea necesario utilizar aquella experiencia, aquella lucha, y volcarla definitivamente para la consideración del ejercicio profesional como un servicio social a la comunidad, que seguramente nos enaltecerá como seres humanos, al devolverle a nuestro prójimo lo que ellos posibilitaron con su esfuerzo y trabajo: educarnos para el desarrollo y bienestar común.

Asumida esta posición -cargada, por supuesto, de valores trascendentes- será fácil asumir el "criterio de responsabilidad", volcado en el art. 1623 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial; pero al mismo tiempo implicará colocarnos del lado del empresario, del patrón, etc., y nuestros clientes serán consumidores de servicios, como lo son de bienes.

§ 563. JURISPRUDENCIA. - 1. El ejercicio de una profesión liberal llega a constituir un verdadero contrato de trabajo cuando se desarrolla como función de colaboración permanente, con vínculo continuado y evidente jerarquización, obligándose el profesional a acatar y cumplir las órdenes del empleador, aunque no exista dependencia técnica, sin tener relevancia el hecho de calificar de "honorarios" a las periódicas entregas de dinero efectuadas por el principal (CNTrab, Sala VIII, 26/8/94, DJ, 1995-1-563).

2. La circunstancia de que el crédito en concepto de honorarios del arquitecto reclamante pudiera resultar aleatorio si no se concretaba el otorgamiento de los préstamos bancarios correspondientes, no pasa de ser una contingencia que, por haber sido libremente asumida, no pone de manifiesto menoscabo alguno a los derechos protegidos por las normas del orden público del arancel, máxime cuando los servicios fueron prestados en favor de una asociación gremial que, ajena a todo fin lucrativo, obró en la inteligencia -compartida por el demandante- de que no se comprometía su responsabilidad si fracasaba la obra proyectada (CNFedCivCom, Sala II, 8/8/95, DJ, 1996-1-999).

3. En el régimen del trabajo periodístico se señala la diferencia existente entre la tarea de cronista, que es quien brinda

( ()NTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 0 1

información objetiva, y la de redactor, que comporta apreciación subjetiva.

La categoría de redactor está incluida dentro de la definición de periodista no matriculado, no puede posteriormente invocar la falta de matriculación para librarse de obligaciones, pues la ley declara sin valor todo concierto de partes que cercene los beneficios acordados al personal (art. 81, estatuto del periodista profesional) (CNTrab, Sala I, 6/10/94, DJ, 1995-2-.'S62).

B) ABOGACÍA

§ 564. INTRODUCCIÓN. - El contrato de servicios profesionales de la abogacía puede generarse por medio de dos variables: asesoraraiento y actuación judicial.

Esta última (la actuación judicial) podemos diversificarla, a su vez, en dos modalidades diferentes: apoderamiento y patrocinio letrado.

En los parágrafos precedentes hemos brindado las pautas generales de la contratación profesional; ahora abordaremos, con esas premisas, las características particulares de las variables funcionales.

§ 565. EL ASESORAMiENTO. -Es necesario, en primer lugar, deslindar con precisión lo relacionado a las cuestiones de clínica general o aquellas que requieren alta especialización, pues esto demarca situaciones diferentes para apreciar las obligaciones asumidas por el profesional y las consiguientes responsabilidades.

Los nuevos planes de enseñanza de universidades estatales y privadas, y la mayoría de los códigos de ética, demandan -deber del abogado-, un constante perfeccionamiento (v.gr., el art. 10, inc. c, del Cód. de Ética del Colegio Ptíblico de Abogados de la Capital Federal prescribe "atender permanentemente su capacitación profesional")- '


En orden a la legislación civil, nos encontramos con que el art. 902 del Cód. Civil dispone, para raeritar la responsabilidad, el grado de capacidad científica: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Norma que refleja una situación particular, también marcada en el art. 909 del Cód. Civil {a contrario sensu).

Dentro de esta línea de pensamiento, cabe recordar en esta función asesorativa la importancia del art. 20 del Cód. Civil, que presume el conocimiento del ordenamiento jurídico para toda persona jurídica -de allí que debe aplicarse con mayor rigurosidad en el abogado-, y lo normado -en relación con esta misma problemática- por el art. 923 del mismo cuerpo legal, cuando señala que la ignorancia de las leyes no excusa la responsabilidad.

El asesoramiento de cuestiones específicas o particulares demanda, entonces, una especialización científica profunda, que obliga al abogado a establecer precisiones del encuadre jurídico y sus posibles efectos o consecuencias para el cliente (v.gr., el art. 19, inc. b, del Cód. de Ética del Colegio Piíblico de Abogados de la Capital Federal incluye, dentro del deber de fidelidad del abogado, la acción de "considerar la propuesta del cliente en situaciones complejas o consultar a profesionales especialistas").

No olvidemos tampoco que en este sentido pesa sobre el abogado, como consecuencia del contrato de servicios profesionales, la obligación tácita de indemnidad, es decir, la responsabilidad por el daño que el asesoramiento le irrogue en el resto de su patrimonio o persona, como situación exógena al caso consultado (v.gr., la contestación de una carta documento o una situación jurídica preexistente que implique para el cliente incurrir en el delito de injuria o calumnia, o el reconocimiento patrimonial de una obligación natural, etcétera).

Respecto de este problema, es conveniente recordar una de las características fundamentales del pago o cumplimiento de obligaciones, cual es el principio de integridad, consagrado por el art. 742 del Cód. Civil.

( ONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 0 3

Entendemos, entonces, que el profesional, al brindar el ase-oramiento, debe: a) encuadrar jurídicamente el caso, estable-' icndo todas las posibles variables, de tal forma que el cliente • sic perfectamente en conocimiento de las distintas opciones, |iara enriquecer su posibilidad de opción informada; b) informar libre el nivel de consecuencias directas o indirectas que cada

» iicuadre puede, como efectos jurídicos, generar patrimonial y ixtrapatrimonialmente en el cliente; c) de ser posible, cuantifi-cAV económicamente, conforme a cada variable, las consecuencias, como situación de impacto en el patrimonio, o si existieran limitaciones respecto de este rubro, insistir en el cliente para que mediante la contratación de otro profesional idóneo (v.gr., con-lador, economista) tenga el debido asesoramiento, y d) impedir que mediante su asesoramiento se le generen nuevas situaciones tle daño moral o patrimonial exógenas al caso concreto consultado.

En lo referido a la forma de evacuar las consultas, consideramos que se debe operar preferentemente por escrito, por una doble razón. En primer lugar, para hacer efectivos los principios de veracidad, saber y dedicación (art. 19, inc. a, Cód. de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal) que evidencian un uso de las reglas de derecho, conforme a los principios de lealtad, probidad y buena fe.

En segundo lugar, el profesional, en su relación con el cliente, debe ir preconstituyendo pruebas que genera la relación contractual, para brindar así seguridad jurídica a ambas partes. Conviene recordar que el dictamen deberá estar firmado por el profesional, identificándose con los datos de su matriculación (art. 18, ley 23.187, colegiación de la Capital Federal).

Un caso particular es el dictamen o asesoramiento complementario al de otro profesional. Consideramos fundamental que el nuevo profesional interviniente (generalmente un especialista) debe dar aviso al colega de esta situación, como conducta ética (art. 15, Cód. de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal), y de no coincidir con el dictamen u opinión anterior, deberá fundar su disidencia, para evitar confusio-


nes y deslealtad profesional (v.gr., el Cód. de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en su art. 14 prescribe: "Todo abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y hacer que se respete").

En este sentido, el cliente deberá correr puntualmente los riesgos del nuevo criterio.

No debemos olvidar que la decisión es del cliente y, por ende, sus consecuencias morales y patrimoniales no pueden acarrear atribuibilidad de responsabilidad al profesional cuando ha sido debidamente informado (consecuencias necesarias y ordinarias de acuerdo al hecho generador; art. 901, Cód. Civil).

§ 566. EL ÁMBITO JUDICIAL. - La actuación en el campo judicial puede aparecer por medio del patrocinio letrado o del apoderamiento.

En cuanto al primero, recordemos que los códigos de procedimiento prevén su carácter obligatorio para la actuación ante la justicia (v.gr., art. 56, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Esto implica una suerte de tutoría legal, es decir, la garantía científica para el hombre común; es más, en los códigos procesales también se impone al juez rechazar los escritos o no darles curso hasta que se cumpla con este requisito.

El patrocinio letrado en la relación cliente-abogado, que es lo que aquí nos interesa, mantiene la toma de decisiones en el cliente, pero ella debe generarse conforme a un amplio nivel informativo técnico-jurídico del abogado.

Aquí nos encontramos con dos obligaciones precisas para el profesional; la de informar desde la óptica jurídica las variables y consecuencias de la actuación judicial -como actora, demandada o tercero-, y la información a tiempo y constante de las alternativas por las cuales va atravesando el proceso judicial (así lo exige, v.gr., el Cód. de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que en su art. 19, inc . / , establece la obligación de "proporcionar a su cliente información suficiente acerca del tribunal u organismo donde tramite el asunto en-

I IIN IkATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 0 5

' 1 (mondado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en liirma y tiempo adecuados").

En este sentido, los informes deben ser escritos -por las mismas razones esgrimidas antes para el informe de asesoramien-in y expedidos en cada circunstancia procesal en la que el 1 licnte deba tomar una decisión o cuando se precluye cada etapa |ii()cesal (v.gr., demanda y contestación, período de ofrecimiento \ producción probatoria, etcétera).

En cuanto al apoderamiento, el cliente delega con esta me-indología su poder de decisión y la dirección técnico-científica esto ya lo poseía el profesional para el patrocinio letrado obli-

j;atorio- en el abogado, que en reglas generales se regirá por la normativa del mandato, con las modificaciones contractuales t|ue las partes deseen introducir, ya que son reglas disponibles.

La actuación del abogado en el pleito frente a terceros y a la justicia, en cuanto a sus consecuencias, es asumida por el cliente por efecto de la representación.

No queremos dejar de advertir las consecuencias en el ámbito de la reparación de daños que puede generarle al profesional, frente a terceros o a la administración de justicia, por el ejercicio abusivo en el derecho de abogar. Ello sucede cuando, siguiendo o no instrucciones de su cliente (frente a terceros es intrascendente), realiza actos procesales meramente dilatorios, que facilitan o generan la insolvencia o falencia de su cliente, evitando así las consiguientes reparaciones patrimoniales o cumplimiento de contratos pendientes (v.gr., apelar y no fundar el recurso, oponer excepciones y no ofrecer la consiguiente prueba).

En estos casos se genera para el profesional responsabilidad patrimonial frente a la otra parte del juicio, frente al colega (por honorarios en costa), e incluso frente al Estado, por dilapidación de recursos en la administración de justicia, y por ello debe fundarse en el ejercicio abusivo del derecho de abogar que se le confiere por el Estado al otorgarle el título y matrícula (art. 1071, Cód. Civil), ya que de esta forma no cumple con su función teleológica.


DIAGRAMA 57

t

'

i Asesoramiento

•

Clínica general

1

1 '

Oblig ación tácita de indemnidad

Especialidad

1

•

; Actuación judicial

V

Patrocinio letrado

1 1

i

'

.

Apoderamiento

1

i

Actuación posterior de otro profesional, debe fundar su disímil opinión.

INFORMES

1) Pormenorizados 2) Justo a tiempo 3) Antes de la deci

sión.

Responsabilidad frente a terceros; abogados; administración de justicia; por ejercicio abusivo del derecho de abogar.

§ 567. JURISPRUDENCIA. - 1. En todos los casos, ya se trate de mandato, locación de obra, etc., la responsabilidad del abogado es estrecha y grave. La comprometen el solo desconocimiento del derecho que profesa y practica, el consejo mal dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y el estudio del derecho que lo rige, la inadvertencia a su cliente de los peligros de una situación en que puede verse envuelto. Tales actos positivos o negativos del abogado pueden ser calificados como fruto de su negligencia y, por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste experimente en virtud de aquellos actos.

La obligación del abogado en la defensa de su cliente es una obligación de medios y no de resultado. El profesional no asegura a su patrocinado el éxito del proceso, sino sencillamente emplear los recursos conducentes a ese triunfo (CCivCom y Minería SJuan, Sala L 31/8/93, DJ, 1994-1-361).

2. La actividad del abogado frente a su cliente no siempre puede catalogarse del mismo modo pues, tratándose de una profesión liberal, no es posible aplicar automática y genéricamente

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 0 7

las reglas y las clásicas figuras jurídicas de la locación de obra, lie servicios, el mandato, etcétera. Lo dicho no implica admitir, en un supuesto dado, que la relación profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos típicos. Por tanto, de-hen combinarse las teorías de la figura multiforme con la de la alipicidad (SC Mendoza, Sala I, 14/10/94, DJ, 1995-1-606).

3. La prohibición establecida en el art. 4° de la ley de aranceles en la que se incluyen los pactos de honorarios sobre asuntos previsionales, obedece a razones de orden público. Ello así, los actos que violen dicho artículo adolecen de nulidad absoluta (CNCiv, Sala E, 15/5/96, DJ, 1996-2-546).

4. El honorario del abogado mandatario retribuye el servicio prestado y no el resultado del negocio encomendado, pues el mandatario compromete sus buenos oficios, pero no garantiza el éxito de la empresa. En suma, se trata de asegurar la adecuada contraprestación de los servicios profesionales, a fin de respetar en la materia el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad garantizado por la Constitución nacional (CNFedCivCom, Sala II, 30/8/94, DJ, 1995-1-574).

5. Desde que la vía incidental sólo sería admisible para los aspectos relativos a la determinación del porcentaje convenido para la regulación de honorarios, con exclusión de los requerimientos referidos a virtuales resarcimientos originados en el desistimiento del vínculo contractual, los planteos deben encauzarse por la vía y forma de un proceso de conocimiento amplio, adecuado a la entidad y extensión de la pretensión tendiente a obtener la retribución de la frustración de las expectativas contractuales (CNCiv, Sala A, 11/11/92, DJ, 1993-2-629).

C) MEDICINA

§ 568. IDEA CONCEPTUAL. - E l contrato de prestación asis-tencial para la salud puede revestir distintas modalidades que abarcan desde la relación jurídica individual particularizada -de


lo que nos ocuparemos en esta parte del capítulo-, la relación negocia! prepaga privada -que también fue objeto de tratamiento, ver § 542 y ss.-, y lo atinente a la relación con la prestación que otorga el sistema de salud estatal (nacional, provincial, municipal), que no será motivo de análisis en esta obra, pues sus características especiales se encuentran más ligadas al derecho público que al privado.

El contrato individual de prestación médica puede ser definido como aquella relación jurídica en la cual el profesional está obligado a la prestación de una conducta científica, utilizando las técnicas usuales y admitidas por la medicina -ello no significa que no pueda utilizar alguna técnica experimental, pero esto tiene connotaciones específicas-, con la finalidad de curar la dolencia o mitigar el dolor, cuando la curación no fuera posible.

El principal problema es la caracterización de la obligación asumida; en general, la doctrina y la jurisprudencia la han calificado como obligación de medios, por contraposición a las obligaciones de resultado, ya que el profesional no se compromete a curar al enfermo, sino solamente a poner su ciencia y diligencia con vista a la obtención de ese resultado.

Sobre la base de admitir que el contenido de la obligación es siempre una conducta, es necesario establecer si ella, al concretar la relación jurídico-médica, adquiere un contenido particular (que además, en principio, es siempre de obrar).

No es ésta una mera consideración teórica, pues de ello dependerán las reglas de aplicación para apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación.

Es interesante puntualizar -aun cuando parezca obvio- que la actividad médica como tal, requiere, previamente a su ejercicio, la obtención de un "título habilitante", es decir, ella implica en el médico un "bagaje científico" que debe aplicar a su profesión. De allí que su "conducta", como contenido de la obligación, es calificada como científica, aun independientemente de las características personales de prestigio que pueda tener.

I ON I KAIACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 0 9

De lo expuesto surge que es trascendente la distinción entre lii londucta que implica el contrato profesional médico y la del Immbre común, pues la calificación científica le hace tener que .isuinir una mayor observancia en el cumplimiento de sus obli-(.•¡K-iones (art. 902, Cód. Civil).

Conviene recordar, en este aspecto, una línea jurispruden-iiiil clara: "La omisión de adoptar los recaudos y prevenciones noiiiialmente al alcance de todo médico prudente y diligente, iRonsejables por el avance de la ciencia médica -no siendo di-lícil en la zona llevar a un enfermo de urgencia a un hospital, iisislencia pública o sanatorio-, o sea de aquellas diligencias que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cód. Civil), hacen pasibles de legal reproche al médico y a la i-nl'ermera, configurándose asimismo la violación de los deberes secundarios de elemental cuidado y prevención que el art. 1198 del Cód. Civil preceptúa en torno a la ejecución de los contratos".

§ 569. UTILIZACIÓN DE TÉCNICAS PROBADAS O EXPERIMENTA

LES. - Dos calificaciones que, sin duda, han aparejado en la práctica algunos problemas, ya que no siempre las "técnicas usuales" coinciden con las "admitidas por la medicina" como conducta científica. En la segunda valoración, juegan conceptos y premisas relacionadas con un elemento extraño a ella, que es el "factor tecnológico".

Ello es así desde que la medicina incorporó como herramienta de diagnóstico o tratamiento sofisticadas maquinarias electro-atómicas o de computación, que permiten una revisión constante de las llamadas técnicas usuales.

Nuestros tribunales no han sido ajenos a estos hechos que, en última instancia, tienden al cuestionamiento de una temática trascendente, cual es la "discrecionalidad médica" y su apreciación judicial.

Así, podemos decir que la tendencia jurisprudencial es que el juez debe abstenerse de meritar las técnicas utilizadas, siem-


pre y cuando el profesional se haya orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto; sólo se le exige que formule el diagnóstico y el tratamiento conforme a las reglas autorizadamente aceptadas en su profesión, sin olvidarse del factor humano.

En este sentido, conviene dejar en claro que el profesional de la obligación médica debe tener siempre presente la escala de valores que tiene como prioridad la vida del paciente y su salud ante cualquier otro bien.

§ 570. ENCUADRE DE LA RELACIÓN MÉDICA CONTRACTUAL. SU

CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO. - Scgún lo expucsto cfi la parte general, en cuanto a la obligación efecto del contrato y las situaciones de cumplimiento e incumplimiento, sólo analizaremos aquellas particularidades que escapan a aquel estudio genérico.

En lo atinente al cumplimiento, es fundamental haber fijado precedentemente la "calidad de la conducta antecedente" como científica y acorde a las técnicas usuales y admitidas por la medicina, pues en la comparación mencionada es de suma importancia su verificación en concreto.

Lo expuesto, con el encuadre de la práctica jurisprudencial como obligación de medio, implica, a los efectos de determinar el cumplimiento, verificar si efectivamente se puede comprobar esa "conducta" (como resultado), independientemente de su propio destino: la morigeración del dolor o la curación de la enfermedad.

En la calificación de incumplimiento se deberá tener en cuenta el interés que guarda el acreedor frente a la posibilidad de cumplimiento cuando uno de los elementos no tiene adecuación perfecta.

Sin embargo, aquí se nos presentan dos problemas. El primero de ellos es el de la abstención que, como tal, configura en sí misma un incumplimiento. La abstención -en el caso de un médico- compromete la responsabilidad no solamente cuando una disposición expresa ordena que se obre, sino también en todos aquellos casos en que hay "una obligación jurídica de obrar"; no resulta necesario que exista un precepto legal que ordene la

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 I 1

acción que alguien se haya abstenido de ejecutar, salvo la prueba del facultativo de que ella obedece a la imposibilidad de obrar, bien por lo innecesario para el paciente, o bien por factores endógenos del médico.

Cuando el obrar positivo no se adecúa a la conducta científicamente requerida, no sucede lo mismo: según la jurisprudencia no existe discrecionalidad médica.

§ 571. EQUIPO MÉDICO. - L a jurisprudencia ha hecho una distinción entre aquellas personas que lo integran sin autonomía y quienes sí la poseen, fundada en su autoridad científica, aun cuando frente al damnificado la distinción se desdibuje: en el caso del equipo médico existe un cirujano jefe, médicos o personal paramédico que son dependientes del primero, y otros profesionales que poseen autonomía científica o intelectual (el anestesiólogo, el hemoterapeuta, etcétera).

Si existe equipo médico, la doctrina y jurisprudencia han señalado que el cirujano jefe debe responder por sus subordinados, pero si no se trata de un verdadero equipo, las responsabilidades por el incumplimiento de obligaciones son asumidas por cada profesional individualmente. Sin perjuicio de ello, el cirujano jefe podrá coparticipar la responsabilidad con un profesional del equipo con autonomía científica, si aquél incurre en culpa en cuanto concierne a sus funciones directamente y a la vigilancia en relación con el equipo.

§ 572. EL MÉDICO CIRUJANO. - Es sumamente importante considerar ab initio dos formas de llegar el paciente al acto quirúrgico: aquella situación donde la patología ha permitido realizar una serie de estudios clínicos de diagnóstico previos (análisis, investigación con aparatos sofisticados, etc.), que facilitan al médico, por un lado, conocer acabadamente la dolencia sobre la que trabajará en la sala de operaciones, y, por otra parte, poder establecer cierto tipo de controles sobre el paciente, por sus características atípicas, y hasta en ciertas operaciones establecer el grado de "riesgo" sobre la vida o ablación de órganos.


En cambio, en otras circunstancias, la operación aparece como factor "sorpresa" o de urgencia, sin que se cuente con el tiempo de realización de esos estudios, análisis, etcétera. Es indudable que en este último caso la actuación del profesional debe ser medida con sumo cuidado. Así lo ha entendido la jurisprudencia: "En toda profesión concerniente a la salud, existen siempre riesgos o aleas que excedidos ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad. Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar".

Un segundo problema -sin hacer obviamente cuestión de rango- consiste en lo relacionado al tipo de operación, pues también en este aspecto no resulta único el tratamiento o juzgamiento de la responsabilidad del facultativo: "Se puede dividir en tres sectores a la cirugía médica, trata uno de la dirigida a obtener un resultado terapéutico, en donde la operación quirúrgica realizada sobre el cuerpo humano con instrumentos cortantes secciona para curar, aliviar o evitar mayores males en la salud del paciente. Tiene por finalidad el otro, beneficiar a terceros, sea que se procure la meta genérica en atención a ventajas para la comunidad, o ya para determinada persona con los trasplantes in vivo de órganos; en tercer lugar, la que busca un mejoramiento externo de la belleza corporal, llamada cirugía estética, en la cual no se pone de frente la finalidad terapéutica física, cuanto más en algunos casos la puramente psíquica". En ninguna de las tres clases operatorias, desde el punto de vista de la justificación jurídica y de la habilitación médica para actuar quirúrgicamente, es posible prescindir del resultado.

En cuanto a la tan mentada situación de "olvido" de piezas quirúrgicas dentro del cuerpo humano, es claro que la jurisprudencia ha tratado el tema con sumo rigor: "Aun teniendo en cuenta que la operación quirúrgica se llevó a cabo en un hospital, con instrumental antiguo, que las características físicas de la paciente -era obesa y portadora de una cardiopatía- dificul-

I ()NrRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 I 3

l;iban la operación, ya que debió administrársele una anestesia poco profunda, con la consiguiente imposibilidad de eliminar totalmente los movimientos viscerales, que tal dificultad se acentuaba en virtud de la adherencia del tumor, y, en fin, que los llamados 'oblitos' (olvidos) quiriírgicos son más frecuentes en operaciones de la cavidad abdominal, y máxime si se trata de un cuadro de la naturaleza del descripto, debe concluirse que existió culpa en el hecho de dejar la pinza hotcher en el abdomen ele la enferma, correspondiendo señalar que el oblito no hubiera existido en el caso de haberse cumplido con el elemental deber de contar el instrumental antes y después de la operación". También, refiriéndose a la necesidad de la segunda operación para extraerla y a la extensión de la reparación, la jurisprudencia manifestó: "Admitido el daño causado a una operada no puede dudarse siquiera de la existencia de relación de causalidad entre el 'oblito quirúrgico' y la segunda operación que debió efectuarse a la enferma para extraerla. Tampoco cabe dudar esta última, ni puede sostenerse, mucho menos, que la conducta apropiada consistía en dejar el oblito indefinidamente donde estaba".

En este sentido, debemos recalcar que todo contrato, y en especial en el de cirugía, se integra con la obligación tácita de indemnidad.

§ 573. MEDICINA Y MODERNA TECNOLOGÍA. - E l sometimiento a tratamiento con estas novísimas "herramientas médicas", a veces logran su objetivo, pero otras, traen secuelas que agudizan el dolor o hasta causan la muerte, y allí aparece como "chicotazo" la respuesta: la búsqueda de una reparación del daño y la labor sumamente difícil del juzgador en la apreciación de los hechos y la realidad, no sólo por su carencia de conocimiento en el difícil arte de curar, sino en la reconstrucción de la situación fáctica como "proceso".

Con motivo de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional de La Plata, conceptuamos al producto elaborado como aquel que es el resultado de la actividad del hombre, al someter una cosa a distintos pro-


cesos, y cuyo resultado es crear una nueva o cambiar el estado de la existente, en nuestro caso una serie de "maquinarias médicas" que generalmente, para su funcionamiento, tienen "insumes" de alto riesgo.

A partir del resultado de esta transformación, el objeto obtenido tiene un destino para el cual fue creado expresamente: su aplicación a la medicina (v.gr., la aparatología de rayos láser, bomba de cobalto, acelerador lineal, etcétera).

Lo expuesto implica dos análisis adicionales; el encuadra-miento de la responsabilidad del "fabricante" y la del "facultativo" que utiliza esta herramienta de alta tecnología.

Respecto del primer tema, también en aquella oportunidad señalamos que si el Estado permite la fabricación del producto en determinadas condiciones (técnicas, higiénicas, de diseño, etc.), asume el fabricante la obligación de garantizar que el proceso de la elaboración ha sido realizado sin deficiencias y que su resultado (como producto) está en condiciones de ser "usado" sin que produzca daños.

Establecida esta base conceptual de razonamiento, el daño como "efecto" en la utilización de estas maquinarias, merece un análisis especial: a) por una falla o vicio en su elaboración, que produce en el paciente un daño; b) por el contrario, podría producirse una situación dañosa por el "riesgo propio" en su utilización, sin adicionar conducta culpable del facultativo que interviene en su manejo (v.gr., es sabido que al accionarse con el acelerador lineal el ataque a tejidos tumorosos, produce a pos-teriori su endurecimiento, quitando obviamente la movilidad propia de la parte afectada), y c) puede también producir daño como efectos colaterales, que en ciertas situaciones son "previsibles" e incluso también "previstas", pero en otras no, pues puede depender de ciertas reacciones del ser humano que recibe la aplicación.

Obviamente, la respuesta del derecho frente a estas situaciones no puede ser la misma, aunque si bien en "apariencia" el resultado dañoso en sí puede ser idéntico o similar; de allí, en-

( (INTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 1 5

lonces, que es necesario considerar los otros dos aspectos de la temática, para luego poder llegar a las conclusiones que pretendemos.

Al usar estas máquinas, su conducta se vería alcanzada por la nueva regulación del art. 1113 del Cód. Civil, en lo que se ha calificado como "responsabilidad objetiva", a la cual nosotros hemos acotado como por "riesgo asumido" (como subclase de aquella designación genérica); en consecuencia, allí, al desaparecer el factor culpabilidad y antijuridicidad -al menos en nuestro criterio- y evaluar la "conducta riesgosa asumida", no sólo se cambia el enfoque, limitando considerablemente los eximentes de la citada responsabilidad, sino que además se introduce un factor no contemplado expresamente en el art. 1113 (asunción del riesgo por el damnificado).

No se nos ha escapado el tercer plano posible, también regulado en el art. 1113 cuando señala la responsabilidad "con" la cosa. Sólo que, al igual que en el primer supuesto -responsabilidad subjetiva-, el consentimiento del damnificado borra la antijuridicidad y, por tanto, el esquema de la responsabilidad del acto médico se desdibuja (por lo menos para aquellos que le acuerdan al daño en sí, como característica esencial, la antijuridicidad).

En cambio, para el planteamiento de la responsabilidad por "conducta riesgosa asumida" o para aquellos que, como nosotros, siguiendo la línea de Orgaz y Boffi Boggero, creemos que se pueden presentar jurídicamente los supuestos de daños derivados de conductas lícitas, el panorama se complica, pues debemos plantearnos si el consentimiento del damnificado -además de ser eximente o justificante de la antijuridicidad- puede actuar como "factor impeditivo" en la reparación del daño, ya que entraña el riesgo asumido por el paciente o por quien jurídicamente haya tomado la decisión.

El daño producido como consecuencia del riesgo propio de la cosa es en donde el consentimiento del damnificado, a través de la asunción del riesgo, establece una suerte de daño no repa-


rabie, en la medida en que resultare del "curso normal y ordinario de la cosa", ejemplo típico cuando señalábamos la pérdida de la sensibilidad de las papilas o el poder de reproducción en los órganos, o alteraciones nerviosas, etcétera.

El daño como "efecto colateral", previsible o previsto, corre la misma suerte, en la medida en que sea puesto en conocimiento del paciente, o que pueda resultar tácitamente, de acuerdo con la naturaleza de la dolencia.

En el supuesto de que no lo hayan anoticiado, obviamente existe responsabilidad subjetiva del facultativo, con la salvedad que hemos hecho en la última parte del párrafo anterior.

El supuesto más interesante es cuando esos efectos colaterales resultan imprevisibles e imprevistos por depender de ciertos factores que, en el momento de la aplicación y de la toma de decisión de la asunción del riesgo por el paciente, no son "conocidos", o simplemente no se manifiestan e incluso aparecen con posterioridad.

Con absoluta convicción creemos que la asunción del riesgo por el damnificado coloca a este daño en la categoría de no reparable.

La problemática que nos interesa es la relación fabricante-tercero damnificado. Las posturas en este orden elaboradas por la doctrina en las VIII Jornadas de Derecho Civil fueron las siguientes: a) la mayoritaria, a la cual nos adherimos, que sustenta la pretensión de reparación del damnificado en el art. 1109 del Cód. Civil, basándose en la existencia de una culpa o negligencia en la elaboración del producto, y b) la postura minoritaria, representada por Jorge Mosset Iturraspe, Félix Trigo Represas y Atilio Alterini, entre otros, según la cual el fundamento debe buscarse en el art. 1113, pues aun cuando no surja de su texto, está inserto en la fundamentación última de la teoría exteriorizada en la norma.

Adopta Trigo Represas, dentro de la postura citada, un matiz especial, destacando que cuando el art. 1113 menciona el "servicio de la cosa" se está aludiendo también al fabricante y, por

('(¡NTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 1 7

ello, restringe los eximentes para el guardián y el dueño solamente.

Es indudable que para tratar la temática específica que nos ocupa debemos apelar al marco teórico descripto; así, para el primer supuesto, el daño causado por una falla o vicio en la elaboración, en cuanto el facultativo médico no está capacitado para detectarlo, sin duda la aplicación de cualquiera de las posturas asumidas en las VIII Jornadas de Derecho Civil seguramente servirá de fundamento a la pretensión de reparación del damni-licado.

En cuanto al segundo caso -el daño causado como "efecto colateral" previsible o previsto, y en la medida en que sea asumido por el paciente-, pensamos que la asunción del riesgo por parte de este último produce el efecto del consentimiento del damnificado en cuanto a que convierte al daño en no reparable.

Ahora bien, cuando esos efectos no han sido previstos, ni son previsibles de acuerdo con el nivel de conocimiento tecnológico del productor y del facultativo, se impone determinar si aquella asunción del riesgo incluye también a éstos.

Pensamos que dichas máquinas tienen un alto contenido "riesgoso", porque es de su "esencia" y apunta al tratamiento de enfermedades que, en sí mismas, son de características "riesgosas de la salud y la vida misma del ser humano", obvio es recalcarlo, pero sólo aplicamos esta consecuencia a lo estrictamente enunciado como propuesta; en manera alguna podría amparar el error grosero.

Queda, por último, el supuesto de daño producido por el propio "riesgo de la cosa", que hemos querido dejar para el final de nuestro análisis pues, de seguir el lineamiento básico de los productos elaborados, cualquiera que sea la posición que asumamos, deberíamos desembocar en su reparación. Sin embargo, la meditación sobre el tema nos lleva a la convicción contraria, pues el fin o destino de la máquina es atacar ciertas situaciones mediante el "daño" (v.gr., reducción del tejido tumoroso), daño que resulta necesario para la curación o alivio del dolor del pa-


ciente; por tanto, sería un contrasentido pretender su reparación aun cuando su consecuencia directa fuere, por ejemplo, la esterilización o la anulación de la movilidad de algún músculo.

DIAGRAMA 58

Médico Obligación tácita de indemnidad

Contractual

i Cumplimiento

• •

Incumplimiento

Absoluto

T Relativo

T Reparación de daños

i

Paciente

Extracontractual (arts. 1109 a 1113,

Cód. Civil) accidentes

callejeros, etcétera

1 Equipo médico Conjunto de médicos

Medicina y moderna tecnología

Aparatología Consentimiento del damnificado

§ 574. JURISPRUDENCIA. - 1. Cuando la base de la relación entre el médico y el paciente se sustenta en un acuerdo de voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar al segundo sus cuidados, no puede dudarse de su carácter contractual, aquél no se compromete a obtener un resultado sino tan solo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, o sea, lograr la curación del paciente.

Si el paciente demuestra tanto la culpa por la deficiente labor profesional prestada, como la existencia del daño sobrevi-niente como consecuencia de ella, la responsabilidad del médico frente a su cliente no se encuentra configurada en los términos del art. 1109 y correlativos del Cód. Civil, sino que emerge del

( ONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 1 9

contrato que hubieren celebrado, que se rige por los principios generales de las obligaciones enunciadas por el art. 499 y ss. de dicho Código y especialmente por los arts. 512, 519, 520 y 521 del cuerpo legal citado.

Habiendo intervenido dos profesionales en la relación del acto quirúrgico que trajo consecuencias dañosas al paciente por una práctica deficiente en la emergencia, la responsabilidad, al no haberse probado que fue de sólo uno de ellos, abarca a los dos (fundamentada en el riesgo creado), pero mientras la del jefe del equipo es contractual, la del ayudante es extracontractual al carecer de relación jurídica con la demandante, siendo ambos obligados concurrentes que responden por la totalidad de la deuda (CNCiv, Sala A, 6/11/92, DJ, 1993-2-511).

2. La obligación que asumen los médicos se caracteriza, por su naturaleza, en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita para prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiera.

La caracterización de la responsabilidad médica como una obligación de medios procura colocar a los profesionales al abrigo de apreciaciones antojadizas y de injustificadas demandas. Así, para eximirse de responsabilidad debe acreditarse que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir el título habilitante, de conformidad con las reglas de la ciencia.

La conducta del paciente puede constituirse en presupuesto de eximición de responsabilidad del médico, si él mismo interrumpe el tratamiento iniciado bajo la asistencia de un profesional y confía su curación a otro, o bien si omite cumplir con una serie de deberes cuyo presupuesto está dado entre otros, por la buena fe implícita en la relación, la sinceridad de su conducta y la aceptación de los planes terapéuticos (CNFedCivCom, Sala III, 30/5/96, DJ, 1996-2-1279).

3. En la relación médico-paciente no existe afinidad respecto del resultado, ya que el mismo integra el objeto de una manera mediata, debido a que la curación de este último se en-


cuentra en el ánimo de las partes celebrantes del contrato médico (CNCiv, Sala J, 1 1/6/92, DJ, 1994-1-1039).

4. La prueba de la mera infracción estructural, o sea, la causación del daño médico, no basta para deducir el elemento subjetivo, la culpa, aunque tal transgresión al alterum non Icede-re provoque antijuridicidad.

La distinción entre obligaciones de medios y de resultado tiene valor sustancial, pues sirve para individualizar el factor de atribución de responsabilidad; en las primeras, el criterio de imputación es la culpa, en las segundas, la responsabilidad es objetiva.

El médico que intervino en la operación quirúrgica, la clínica y la obra social tienen frente a la actora una responsabilidad íntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, en tanto que las dos personas jurídicas lo hacen por su obligación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y diversidad de causas fuentes.

En materia de responsabilidad médica y como consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el médico es de "actividad", incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de aquél, dado que en tales obligaciones de actividad, cuya infracción genera responsabilidad subjetiva, el incumplimiento se conforma con la culpa; la demostración de ésta implica la del incumplimiento, al cual, prima facie, debe ir dirigida la prueba.

La norma contenida en el art. 909, parte 1% del Cód. Civil, quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del deudor son irrelevantes, cuando las debilidades, torpeza, falta de formación técnica apropiada, etc., del médico lo sitúan por debajo del modelo abstracto exigible en grado mínimo. En otras palabras, si el profesional demandado era sólo un residente, su conducta debe ser confrontada, para determinar su responsabilidad, con el obrar del médico especialista en la materia de que se trata (CNCiv, Sala D, 28/2/96, DJ, 1996-2-1135).

CAPÍTULO XXXVI ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN

A) CONTRATOS CON FINES RECREATIVOS

§ 575. INTRODUCCIÓN. - E n la década del 70 comenzaron ;i advertirse ciertas situaciones fácticas, que no tenían en el derecho de los contratos una tipificación o ubicación precisa y se manifestaban en diversas formas, v.gr., alquiler de espacios para acampar, contratación de excursiones de egresados o de fin de curso, contratación de viajes recreativos para ancianos, grupal-inente, y otras.

Durante la década del 80 se reiteraron estas formas de recreación con mayor asiduidad y comenzaron a aparecer los problemas, que fueron de la más diversa índole, de ahí que sea necesario brindar algunas precisiones destinadas a cimentar un tratamiento metodológico de esta serie de contratos, o por lo menos los más usuales.

§ 576. CONTRATO DE ALQUILER DE ESPACIO PARA ACAMPAR. -

La difusión de paseos de fin de semana, cortas vacaciones o largos viajes para recorrer nuestro extenso país en las llamadas "casas rodantes" ha generado la necesidad de concebir lugares para acampar, algunos de naturaleza estatal y otros privados, con un mayor o menor número de servicios adicionales. Analizaremos algunos de estos supuestos.


a) LUGARES PÚBLICOS ESTATALES (NACIONALES, PROVINCIALES O

MUNICIPALES). Ante la masividad de estas casas rodantes y su concurrencia a lugares de veraneo no preparados para recibir estas verdaderas caravanas, se estableció inicialmente la "determinación de lugares de pesca o de playa, especialmente en las provincias del sur del país".

Esta situación se inició, simplemente, como un lugar gratuito donde estacionar estos rodados, pero con el devenir del tiempo estos lugares fueron dados a concesionarios, que además de parquizar el lugar para el estacionamiento, comenzaron a prestar algunos servicios adicionales como, por ejemplo, cocinas en común, agua corriente, etc., para los cuales se establecían distintos precios, que variaban segiín la calidad y cantidad de los servicios.

Nos encontramos entonces con el "arriendo de un espacio" para estacionar la casa rodante, que sin duda se regirá por las normas del contrato de locación de inmuebles en todo aquello que por su similitud le sea compatible.

Uno de los problemas que se enfrentaba, cuando acaecían daños a los vehículos, era establecer la posibilidad de accionar además de contra el concesionario, contra el Estado (nacional, provincial, municipal) permisionario, lo cual en principio parecía que no era atendible.

También respecto de la misma problemática se plantea el carácter de la responsabilidad que asume el concesionario ante el damnificado, pues depende de ello (subjetiva y objetivamente) la amplitud o restricción de eximentes de aquélla.

Recordemos que la normación del contrato de locación (art. 1515, Cód. Civil) obliga al locador a "mantener al locatario en el goce pacífico de ella [la cosa locada] por todo el tiempo de la locación"; el artículo siguiente obliga a mantener la cosa en buen estado y, por último, el art. 1517 pone a cargo del locador el deterioro de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.

Nada se dice sobre las cosas introducidas, pues se atiende a la cosa locada que es la determinante; sin embargo, en nuestro

I M'XKCIMIENTO Y RECREACIÓN 3 2 3

'.ii|nicsto, la casa rodante y su estado de conservación es lo real-nu-Mlc importante.

Consideramos que el locador sólo aparecerá siendo respon-s.ihle del daño que pueda generarse en la "cosa", cuando su ac-rmii u omisión puedan fecundar la culpabilidad (culpa o dolo), miomas de los otros elementos de la "responsabilidad subjetiva", pues su obligación se limita al "alquiler del espacio" con segu-iiilades propias.

El incumplimiento de esta obligación se presume responsable a título de culpa (art. 512, Cód. Civil) con todas las implicancias que ello significa, de allí que si desea liberarse deberá iKieditar algunos de los eximentes propios de este tipo de responsabilidad.

En cuanto a la "prestación de servicios adicionales", consi-ilcramos que deben entenderse integrados a la locación del espacio, salvo que sólo se contraten estos servicios y no el espacio, lo cual no resulta habitual, pero de darse, será calificado como locación de servicio u obra según la índole de la prestación y las características.

b) SOCIOS DE CLUBES QUE TENGAN LUGARES PARA ACAMPAR Y RE

CREATIVOS. Existen ciertos clubes que tienen por finalidad principal o anexa lugares destinados a acampar y además para recreación de los socios.

En primer lugar tenemos la relación "socio-club", por la cual este último, a cambio del pago de una cuota mensual, se compromete a brindar al primero una serie de prestaciones que cada día es de mayor amplitud (campos de deportes, lugares para acampar, servicios para automotores, descuentos en comercios adheridos, etcétera).

La complejidad de "situaciones jurídicas" hace imposible que podamos analizar todas ellas, por lo que sólo nos limitaremos a dos: el lugar para acampar y el campo de recreación.

1) LUGAR PARA ACAMPAR. Estos clubes poseen, en distintos lugares del país, determinadas áreas de campamento para recibir


las casas rodantes, que generalmente son lugares abiertos y descampados, que sólo poseen un control de entrada.

Se han esbozado dos posiciones. A la primera, como no existiría una contraprestación directa por el estacionamiento, se la ha calificado como "depósito voluntario gratuito", con las consecuencias jurídicas que ello implica.

Sin embargo, pensamos de manera diferente, pues existe una contraprestación que es la que el socio paga en su cuota, la cual lo habilita para gozar de todos los beneficios y recibir todas las prestaciones; de ahí entonces que la característica de "one-rosidad" es indudable. Podríamos sólo dudar si se trata de depósito comercial o locación de espacio.

A este respecto, nos inclinamos por considerar que se trata de una "situación híbrida" a la que debemos aplicarle las reglas de la "locación de espacio", pues posee el uso y goce del lugar (art. 1493, Cód. Civil) y adquiere ese derecho desde el mismo momento en que se asocia.

2) LUGARES DE ESPARCIMIENTO. En cuanto a éstos, los mismos clubes poseen campos de deportes, piletas, lugares de costa sobre ríos o mares, que constituyen un "conjunto de servicios", algunos de los cuales pueden considerarse desde la óptica del resultado mismo, por ejemplo la posibilidad de que exista la pileta prometida y que pueda usarse; otras deberán considerarse como situaciones ajenas al resultado en sí mismo; así sería el supuesto de los servicios de concesionarios de alimentos.

En suma, el brindar un "ámbito" para el esparcimiento y la recreación, desde el punto de vista de la relación socio-club, se trataría de un contrato que absorbe un sinnúmero de relaciones jurídicas, que deberán ser calificadas de acuerdo con la tipicidad que resulte de cada situación en particular. Se trata, entonces, de una relación que encierra múltiples figuras contractuales o arrendamientos complejos.

§ 577. CONTRATACIÓN DE VIAJES DE RECREACIÓN. - Ha sido usual en las últimas décadas que se promoviera, por las deno-

r'(l'AI(( IMIENTO Y RECREACIÓN 3 2 5

iniiKidas agencias de turismo, un "complejo recreativo de activi-liulc's" que abarca desde el pasaje (aéreo, marítimo o terrestre), •I hospedaje y otras series de actividades recreativas (excursiones, concurrencia a confiterías nocturnas, museos, etcétera).

i.a mayor asiduidad con que se realizan (especialmente la iiHulalidad de viajes de fin de curso de menores egresados) ha ik'sMudado innumerables problemas que tienen que ver fundamentalmente con los "proveedores" de estos servicios, ya que las agencias están en la intermediación u organización.

Precisamente en estos dos últimos términos, está la diferen-. la del encuadre para la tipicidad de la contratación.

En el primer supuesto - la sola intermediación-, sostenemos que existe una "locación de servicios", en los términos de los arts. 1493 y 1623 del Cód. Civil (la una prestar un servicio Y el otro a pagar un precio cierto en dinero).

Pero dado que estos agentes tienen el carácter de comerciantes y expertos en la materia, es obvio que sus obligaciones deben juzgarse con estricta rigurosidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), aun cuando en esta alternativa no asumen la responsa-liilidad por los resultados de las distintas situaciones jurídicas, sino que su objetivo sólo se realiza con la contratación en sí misma del servicio, v.gr., el pasaje aéreo, pero no si el avión sale o no a horario; por el hospedaje en determinado hotel, pero no respecto de la calidad del servicio.

Distinta es la faceta cuando el agente de viajes promueve, publicita en su calidad de organizador de estos viajes de recreación; la modalidad suele ser su "integridad", es decir, previéndose desde la salida hasta el arribo todas las contingencias, calidades y demás especificaciones del viaje recreativo.

En este supuesto consideramos que se trata de una "locación de obra", pues aquí se está asegurando el conjunto de actividades como un resultado definido y a cambio de ello (en su integridad, art. 742, Cód. Civil) es la contraprestación o precio.

En esta alternativa, es de aplicación lo dispuesto en el art. 1631 del Cód. Civil: "El empresario es responsable del trabajo


ejecutado por las personas que ocupe en la obra", aludiéndose modernamente como lo hace el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial en el art. 521; "El obligado responde por los terceros tiuc haya introducido en la ejecución de la obligación".

§ .'S7X. (ONIHAIO OE ALQUILER DE PELÍCULAS. - La moderna aparatología en iiialeria de videos y técnicas de producción ha consagrado una nueva l'orma de recreación por la exhibición hogareña de audiovisuales o películas; esto ha aparejado algunos problemas de contratación y de responsabilidades.

El primero de ellos está relacionado con el encuadre de este tipo de locación, pues ha sucedido que la "calidad del filme", con graves deterioros, no sólo imposibilitó su exhibición, sino que produjo daños en el aparato reproductor.

Por parte de estas empresas de arriendo se ha tratado de caracterizar el contrato como "locación de servicios", para evitar las consiguientes responsabilidades; sin embargo, sostenemos que se trata de un "resultado", lo prometido, pues apunta a considerar como cumplimiento la integridad de la prestación, es decir, el filme en perfectas condiciones, la película seleccionada, íntegra, etc., todo ello compone el objeto de la prestación de la obligación.

El segundo problema es el generado por el "contenido" de las películas, ya que no existe un control adecuado para que menores no puedan acceder a películas que en los cines se califican como prohibidas, lo cual ha generado reclamos de daño moral por parte de sus padres.

Esta situación creemos que tiene solución a través de la aplicación del principio de analogía que impide en las salas la presencia de menores, por lo cual, si se entrega a estos menores películas prohibidas en las casas de video, se estaría en presencia de un hecho ilícito y con culpabilidad agravada (art. 902, Cód. Civil).

§ 579. IMPORTANCIA DEL DAÑO MORAL. - Es obvio que la finalidad de todas estas contrataciones apunta a hacer más placentera

I-SPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 3 2 7

y recreativa la vida del ser humano y su familia; de ahí que cabe -y a veces exclusiva y autónomamente- la reparación del daño moral, que en el aspecto contractual, como sabemos, choca con una interpretación denominada restrictiva de nuestros tribunales.

En supuestos como los descriptos, el daño a los sentimientos cobra una virtualidad preponderante y hasta aparece notoria su presencia. En este sentido debe flexibilizarse la aplicación del art. 522 del Cód. Civil.

§ 580. JURISPRUDENCIA. - Los daños producidos por las máquinas para diversión del piiblico a un participante en un juego, deben ser juzgados por las normas sobre responsabilidad contractual, asumiendo el propietario del parque una obligación de seguridad hacia el referido participante (CNCiv, Sala C, 21/ 9/93, DJ, 1994-2-420).

B) CONTRATO DE TURISMO

§ 581. INTRODUCCIÓN. - L a actividad turística ha adquirido en los últimos tiempos un notable incremento, tanto a nivel nacional como internacional a punto tal que se ha convertido en un verdadero producto de consumo.

El modo en que los viajes actualmente son organizados y comercializados ha sufrido grandes cambios. La forma tradicional en que el agente de viajes actuaba como un mero intermediario en la adquisición de un pasaje o una reserva de hotel, ha sido hoy sustituida en gran parte por otras modalidades en que el agente es quien organiza y vende los denominados "paquetes turísticos" o viajes combinados, a cambio de un precio global que incluye un conjunto de prestaciones, generalmente de transporte, alojamiento y otros servicios complementarios, que son prestados directamente por la agencia o por terceros.

Tanto una como otra modalidad plantean una compleja y rica problemática, pero son los paquetes turísticos en especial los que presentan un mayor interés dadas las relaciones contrac-


tuales que se entrecruzan e involucran a una pluralidad de sujetos que intervienen en la prestación de los servicios comprometidos al turista (hoteleros, transportadores, etc.), lo que genera un sinnúmero de conflictos frente al cumplimiento defectuoso.

La temática que abordaremos se encuentra íntimamente ligada con los derechos del consumidor, que tienen en este ámbito un gran campo de aplicación y una mayor necesidad de protección.

Esta mayor tutela está relacionada con ciertas particularidades que presenta la contratación de estos servicios -en especial los de la modalidad "todo incluido"- que es hoy realizada en forma masiva, e instrumentada mediante contratos de adhesión a condiciones generales, que tiende a favorecer al predis ponente mediante la incorporación de cláusulas abusivas de va riado contenido.

La necesidad de protección es aun mayor si tenemos en cuenta que los problemas que se suscitan aparecen en la etapa funcional del contrato, es decir, cuando el turista se encuentra fuera de su lugar de residencia. Por otro lado, la modalidad habitual es que el usuario que contrata estos servicios deba pagar el precio total en forma anticipada y antes de emprender el viaje, hecho que lo ubica en desventaja con respecto al agente. Esto hace que el viajero no disponga de demasiado margen de acción cuando al llegar al lugar de destino, se da cuenta de que las informaciones que recibió no son exactas o que no se han respetado los términos del contrato.

Tales características llevan a que sea el viajero quien deba asumir la posición de demandante, lo que pone en evidencia la necesidad de tutelar al usuario de los servicios turísticos quien a menudo se ve enfrentado a múltiples inconvenientes a causa de las deficiencias en la prestación de los servicios contratados, de los cuales la jurisprudencia reiteradamente da cuenta.

§ 582. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. CONVENIO DE BRUSE

LAS. -Resulta de aplicación la ley 18.829 y su decr. regí. 2182/ 72, que regulan la actuación de los agentes de viajes.

I M'ARCIMIENTO Y RECREACIÓN 329

Asimismo, nuestro país se ha adherido mediante ley 19.918 .il Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, celebrado (11 Bruselas en 1970, de aplicación obligatoria, sin perjuicio de l;is legislaciones especiales que establezcan disposiciones más liivorables para los viajeros. El objetivo ha sido el de asegurar .il turista o viajero una protección jurídica mínima, mediante el istablecimiento de reglas uniformes.

§ 5 8 3 . APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

lis de tener en cuenta que la legislación vigente en nuestro país ci) materia de turismo no ofrece una efectiva tutela al viajero, ocupándose principalmente de regular el ejercicio profesional de las agencias de viajes. Ello hace que la ley de defensa del consumidor se convierta en una herramienta de importancia en la protección del usuario en aspectos tales como la información, la integración publicitaria del contrato, la nulidad de las cláusulas abusivas, etcétera.

Caen dentro de su marco regulatorio las transmisiones o cesiones de un contrato de viaje para consumo personal o familiar, es decir, las realizadas fuera del marco de la actividad profesional o empresarial, se trate de un particular o de un comerciante con tal de que no fuera adquirido en razón de su actividad sino por motivos ajenos a su negocio. Tampoco son relevantes los motivos por los cuales el viaje se realiza: puede tratarse de un viaje de placer, de estudios o de negocios.

Quedan en cambio excluidas las adquisiciones realizadas para volver a ser introducidas al mercado, como las llevadas a cabo por otra agencia de viaje y, en general, en los contratos interempresarios (v.gr., reserva de plazas hoteleras con un operador turístico mayorista), pues habría allí un acto de adquisición empresarial.

§ 584. AGENCIA DE VIAJES. - Se trata de personas físicas o jurídicas que desarrollan con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las actividades que la ley enumera (art. 1°, ley 18.829).


Deben obtener previamente la licencia inscribiéndose en el Registro de Agentes de Viajes de la Dirección Nacional de Turismo, previa constitución de un fondo de garantía, el que puede ser sustituido por un seguro.

El decr. 2182/72 clasifica las agencias de viaje en: empresas de viajes y turismo, agencias de turismo o agencias de viajes, ha-bilualmente denominadas mayoristas o minoristas. Básicamen-le, pueden aduar como organizadoras de un tour o viaje combinado, o bien como intermediarias en la venta de estos viajes organizados o de alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera.

§ 585. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE VIAJE.-En este supuesto, la agencia vende un viaje combinado por un organizador, o uno o varios servicios independientes sin integrar un paquete total.

La intermediación presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes. No hay intermediación, en cambio, cuando se contrata en nombre propio, aunque la prestación prometida dependa del hecho de terceros.

En general, se considera que el contrato que celebra el viajero con la agencia es de mandato. Considerarlo como tal conduce a que el agente no asuma responsabilidad directa frente a los adquirentes por el incumplimiento de los terceros con los que contrata. Otras teorías más modernas han intentado superar esta concepción, en aras de otorgar una mayor protección al usuario.

§ 586. CONTRATO DE ORGANIZACIÓN DE VIAJES. - A diferencia de la intermediación, en este caso la agencia es quien organiza los "paquetes turísticos" o "viajes combinados", ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje.

La agencia se obliga en su propio nombre a prestar un conjunto combinado de servicios que comprenda por lo menos dos de los siguientes elementos: transporte, alojamiento u otros ser-

I ll'ARCIMIENTO Y RECREACIÓN 3 3 1

. icios turísticos que constituyan una parte significativa del viaje ' res. ST 50/95). Estos últimos pueden consistir en prestaciones le distinta índole -no accesorias-, que formen parte del objeto piincipal del viaje, v.gr., aprendizaje de idiomas en el extranjero " presenciar un partido de fútbol.

Si bien la ley no lo menciona, el elemento esencial es que iin ofrecidos y vendidos por un precio global. Es que precisa

mente cuando el cliente contrata un viaje completo o a forfait, no tiene en vista prestaciones aisladas (pasajes o reservas de ho-iL'l), sino un viaje concebido de manera global (transportes más estadía, etc.), pagando por ello un precio único.

§ 587. VIAJE ORGANIZADO: CARACTERÍSTICAS Y ORGANIZACIÓN DHL SISTEMA. CONEXIDAD CONTRACTUAL. - Lo Característico es que la agencia de viajes sea quien proyecta y ofrece, por su propia iniciativa -sin esperar que ningún viajero se lo demande-, un viaje combinado o paquete turístico.

Para llevar a cabo los servicios comprometidos al turista, la agencia puede utilizar sus propios recursos, o bien puede recurrir a terceros a fin de que proporcionen las diversas prestaciones que integran el forfait.

Generalmente el organizador no presta directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios de otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación en terceros no resulta oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestarlos. El organizador siempre responde por la adecuada ejecución de las obligaciones asumidas contractualmente, se cumplan estas obligaciones directamente por ellos o por otros prestatarios de servicios que se introducen en la ejecución de la prestación.

Estas características hacen que confluyan en el negocio distintas relaciones jurídicas, derivadas de la celebración de los distintos acuerdos que requiere la organización y puesta en práctica del viaje. La agencia de viajes concluye por una parte un


contrato con el usuario, y por la otra, varios convenios con las empresas (hotel, transportista, etc.) que prestan directamente sus servicios al turista. Tales acuerdos, si bien aparecen como independientes, presentan una estrecha vinculación entre sí.

Esta modalidad constituye una nueva estructura contractual, que se conl'orma mediante una pluralidad de acuerdos conexa-dos entre sí y que plantea una rica problemática en materia de contratos, ligada con las nuevas formas organizativas empresariales que se estructuran en forma de grupo, tendientes a fragmentar o delimitar los riesgos empresariales en perjuicio del consumidor.

Entre estos distintos acuerdos existe un nexo funcional pues todos responden a un mismo resultado económico; la realización de un viaje a cambio de un precio global. Tales acuerdos reconocen una única causa que fundamenta la unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. Se trata de un negocio jurídico único, fraccionado en varias relaciones jurídicas.

Destaca Kemelmajer de Carlucci que "el objeto del contrato no es el complejo de las prestaciones singulares sino el viaje tomado globalmente como entidad autónoma, respecto de las prestaciones singulares que la componen; la voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos, por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negocíales (transporte, suministro, depósito, etcétera)".

La causa del contrato es la realización del viaje. Al turista lo único que le interesa es su concreción con las características ofrecidas por la agencia, y por el que paga un precio único. A su vez, la agencia queda obligada a obtener ese resultado, siendo indistinto que sea un tercero quien preste los servicios comprometidos.

La trascendencia práctica de esta construcción doctrinaria se efectiviza al demarcar el ámbito de responsabilidad de los distintos sujetos que intervienen en esta operación. El vínculo jurídico-económico que se establece entre ellos y la unicidad del

I SI'M«'IMIENT0 Y RECREACIÓN 3 3 3

iK'UDcio realizado trae como consecuencia la responsabilidad de lii iifjcncia por la actuación de los sujetos intervinientes, que in-(luso puede, en algunos casos, justificar una responsabilidad Milidaria para evitar que por medio de la operatoria elegida se dduya la responsabilidad de los verdaderos protagonistas del ne-)'iicio jurídico.

En la doctrina extranjera, el hecho de que estos paquetes luiísticos sean ofrecidos y vendidos masivamente, ha llevado a iMÜficarlos como un "producto turístico" análogo a cualquier sis-U'ina de fabricación o producción en serie en la que el "fabri-t;inte" -la agencia de viajes-, elabora "productos turísticos" en serie que luego enajena. El usuario adquiere un viaje como si fuese un producto elaborado; su interés está en el viaje completo, despreocupándose de los contratos que la agencia deba celebrar con los empresarios para la realización de diversas prestaciones.

El hecho de considerarlo como un producto de empresa, coloca al usuario en una posición más ventajosa frente al incumplimiento del organizador, por aplicación de las reglas de la responsabilidad objetiva del fabricante, como veremos más adelante.

§ 5 8 8 . EL PRECIO DEL VIAJE: PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIO

NES. - El principio general es que los precios establecidos en el contrato no podrán ser incrementados.

El decr. 2182/72 establece algunas excepciones, facultando al agente de viajes a aumentar el precio debido a su alteración por parte de los terceros prestatarios de los servicios, e incluso autoriza a rescindir el contrato cuando "la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y que ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas" (arts. 15 y 24).

Esta norma debe ser interpretada adecuadamente en función de los principios generales, y en especial de acuerdo con lo establecido por el art. 1198 del Cód. Civil que autoriza la revisión del contrato sólo como un remedio excepcional ante circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles que alteren


SU base económica. Debe tratarse de circunstancias ajenas no sólo a la voluntad del organizador sino también externas al ríes-go propio del contrato, es decir, extrañas a la actividad empresarial desarrollada por quien la invoca.

Consideramos que el aumento de las tarifas por parte de los prestatarios del servicio (hoteles, transportadores, etc.), no puede ulcctar el precio convenido, por constituir un riesgo económico del contrato, que naturalmente debe ser absorbido por el empresario, salvo que se trate de contingencias imprevisibles que se encuentren fuera de su ámbito de control y que alteren el equilibrio de las prestaciones.

Al celebrar el contrato, el organizador cuenta ya con el riesgo de un incremento en los precios de alguna de las prestaciones que ofrece, pudiendo evitar o paliar anticipadamente los efectos del mismo, por ejemplo, reservando o abonando tales servicios. La capacidad de previsión de los empresarios, cuya actividad principal se desarrolla en un ámbito específico, no puede medirse con igual parámetro que la del hombre común. De otro modo, el organizador se liberaría muy fácilmente de sus propias obligaciones y riesgos, trasladándolos indebidamente al usuario.

Esta norma, de dudosa constitucionalidad, se opone a las prescripciones de la ley de defensa del consumidor -de orden público- que ha establecido principios protectores en lo atinente a los contratos por adhesión, cláusulas abusivas, etc., que le resultan aplicables. De ahí que entendemos que la inclusión de una cláusula de este tipo es abusiva y, por lo tanto, nula al desplazar al usuario un riesgo inherente al ámbito de actividades del organizador. El hecho de que éste opere por medio de terceros - lo cual responde a las nuevas estrategias empresariales caracterizadas por una atomización en la producción y comercialización de los bienes y servicios- es una circunstancia que no puede ser invocada por el organizador en su beneficio económico, por ser quien asume jurídicamente la obligación de prestar los servicios comprometidos.

Por último, la ley no establece una limitación temporal para el ejercicio de dicho derecho. No obstante, entendemos que el

(INI'\K( IMIHNTO Y RECREACIÓN 3 3 5

nilMiio no puede ser ejercido en forma abusiva o intempestiva, Vil l;i inminencia del viaje. Como es obvio, el pago anticipado iji'l viaje opera como límite a la invocación de la norma y el iiitMiiizador debe sujetarse a las consecuencias que se deriven til' lo convenido, sin consideración a su mayor onerosidad.

§ 589. DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL VIAJE POR PARTE DEL

.H.stnHio. - E l viajero puede en todo momento rescindir el con-I líalo, total o parcialmente, antes de la fecha prevista de salida. ii\ arl. 21 del decr. regí. 2182/72 establece que si se tratare de lli'sistimientos de servicios contratados en firme por la agencia, Kli reembolso estará sujeto a las condiciones contractuales bajo Itis cuales presten sus servicios las empresas respectivas. Las «Hcncias podrán deducirse para sí hasta un 10% del valor de los misinos.

§ 590. POSIBILIDAD DE DESISTIR DEL VIAJE EN FORMA INJUSTI-

iicAüA POR PARTE DEL ORGANIZADOR. - El art. 25 del decr. regí. 2182/72 regula el régimen legal para el caso de desistimiento sin causa justificada de un viaje individual o colectivo, estable-i.'icndo una indemnización tarifada fijada por el organismo de .iplicación: "Para el caso de desistimiento sin justificación por parte de las agencias de viajes, de un viaje individual o colectivo, éstas deberán devolver el importe íntegro del depósito previo, sin deducciones, más una indemnización del 10% hasta el U)% según lo que al respecto resuelva la Dirección Nacional de Turismo, teniendo en cuenta las características del caso y los antecedentes que registre la citada agencia y sin perjuicio de aquellas a que, por derecho común, se considerase acreedor el usuario. La reiteración de tales desistimientos injustificados será considerada como causal para la aplicación de sanciones".

§ 591. DERECHO DEL ORGANIZADOR A CANCELAR EL VIAJE POR

CAUSAS JUSTIFICADAS. - E l dccr. regí. 2182/72 en su art. 24, establece las causas justificadas de anulación del viaje:

a) Cuando existe fuerza mayor o caso fortuito.


b) Cuando las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencia debidas, no pueden disponer por causas ajenas a su voluntad de la totalidad de las reservas de hotel, transporte y otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones económicas con los que habían de prestarlos.

(•) Cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas. Ver lo expuesto en el § 588 en cuanto a los límites para aumentar el precio del tour o cancelarlo.

d) Cuando no se haya alcanzado un suficiente número de inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del viaje en los respectivos anuncios o folletos, y que la anulación se comunique a los viajeros con un mínimo de diez días antes de la fecha en la cual el viaje o la estadía debían iniciarse. Para poder alegar dicha causa, será requisito necesario que la agencia no haya cobrado a los clientes un anticipo superior al 20% del precio fijado al viaje.

En todos estos supuestos el usuario sólo tiene derecho al reembolso de lo abonado, sin indemnización alguna.

§ 592. RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE VIAJES FREN

TE AL USUARIO. LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD. ~ El organizador debe velar por la indemnidad del viajero. En este sentido, tiene una obligación tácita de seguridad (art. 1198, Cód. Civil) por la cual se compromete a que durante la ejecución del contrato no sufrirá daño sobre su persona o sus bienes. Esta obligación de indemnidad está en estricta relación con las modalidades del viaje contratado (con o sin la conducción de un guía turístico).

Tal protección se extiende aun en los casos en que por razones de fuerza mayor no imputable a la agencia, se vea obligada a suspender la continuación de los servicios una vez iniciado el viaje. De presentarse alguna circunstancia que impida el cumplimiento del contrato, debe tomar todas las medidas nece-

^NI'AKCIMIHNTO Y RECREACIÓN 3 3 7

Niiiias en el interés y seguridad del viajero (art. 10, Convenio de Bruselas, ratif. por ley 19.918) y no dejarlo librado a su suerte, V4;f., proporcionando al viajero en forma gratuita el regreso al punto de origen, sin perjuicio de la devolución de las cantidades i|uc proporcionalmente puedan corresponder.

La responsabilidad es directa y objetiva y cubre los daños (iiasionados por terceros que se introducen en la ejecución de la prestación, o por la intervención de cosas.

a) RESPONSABILIDAD POR LOS PRESTADORES DE LOS SERVICIOS. El

organizador del viaje responde del incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, en forma directa y objetiva, siendo indiferente que los medios que utilice sean suyos o con-Iratados. En todos los casos responde tanto por sus propios ac-los u omisiones como por los de aquellas personas que emplee para cumplir con la prestación asumida (hoteleros, transportistas, etcétera).

Esta delegación en terceros no implica desligarlo de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir a raíz de una deficiente prestación de servicios, sin interesar el vínculo obli-gacional que los une. Se trata de una función que el prestador cumple para el organizador, ya que éste opera por medio de los terceros de quienes se sirve.

En el campo contractual no existe una norma expresa que regule la cuestión. No obstante, actualmente ninguna duda cabe acerca de la responsabilidad del principal por los terceros que se introduzcan en la ejecución de la prestación. El concepto de dependencia, conforme la moderna doctrina, ha sido notoriamente ampliado, y debe ser entendido en un sentido amplio que va más alia de la idea de subordinación laboral, y que puede ser jurídica, económica o técnica. Quien recurre a los servicios de otra persona no hace sino prolongar su propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinados objetivos.

Otros argumentos han explicado tal responsabilidad. Así, se alude al riesgo de la actividad económica, considerada por el moderno derecho de daños como un factor autónomo atributivo

3 3 8 CONTRATOS MODliUNIIN

de responsabilidad, según el cual la responsabilidad del orgaiii zador resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización empresaria, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las actividades que realiza, lil hecho de tratarse de una empresa que actúa con finalidad de hi ero, impone correlativamente la obligación de asumir los daños que con tal actividad produzca.

Las modernas doctrinas aplican las mismas reglas que la responsabilidad objetiva del fabricante del "producto turístico". En la jurisprudencia francesa se considera que el consumidor contrata un producto, por lo que el "fabricante" -el organizador- debe responder por las deficiencias de los servicios. Considerar al viaje organizado como producto de empresa mejora la posición del consumidor, pues la agencia responderá de todos los defectos que presente, cualquiera sea su causa, ya que siempre va a ser considerado como consecuencia de su propia actividad empresarial.

Estas modernas corrientes estructuran una responsabilidad solidaria entre las agencias y los prestadores del servicio, contra quienes el usuario puede dirigir su reclamo, ya sea en forma indistinta o conjunta.

Haciendo aplicación de los principios enunciados, la jurisprudencia ha dicho: "Acorde con lo previsto por el decr. 2182/ 72, reglamentario de la ley 18.829 y de lo normado en el art. 1° de esta última, la responsabilidad de las agencias de viajes por los servicios comprometidos, abarca no sólo las hipótesis en que son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de esas otras empresas que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, desde que intervienen con ella en las cadenas de contratación hasta llegar al usuario" (JuzgCivCom Córdoba, 16/5/94, "Semanario Jurídico").

b) DAÑOS OCURRIDOS DURANTE ELTRANSPORTE. Respondc también por los daños sufridos por los viajeros en el transporte (te-

ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 3 3 9

rrestre, aéreo o marítimo), siendo irrelevante que sea prestadora directa del servicio, o que el mismo sea subcontratado. En los transportes sucesivos, si el transportador inicial actúa como empresa que organiza el viaje completo, en parte mediante su propia organización y en parte con la de los subcontratistas, es responsable del transporte entero frente al viajero, sin perjuicio de las acciones de regreso.

c) DAÑOS CAUSADOS POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS. El mismo criterio se aplica con relación a los daños sufridos por la intervención de cosas. Dado que en materia contractual no existe una norma similar al art. 1113 del Cód. Civil, se acude al deber de seguridad, a fin de permitir alcanzar las mismas consecuencias que se obtienen por la aplicación de esa norma para el ámbito extracontractual.

Acorde con lo expresado, en un pronunciamiento judicial se responsabilizó a la organizadora por las lesiones sufridas por uno de los clientes, a raíz de un accidente que sufriera durante una excursión turística, causado por la falta de accionar del mecanismo de la puntera del botín de los esquíes proporcionados por la empresa (vicio o riesgo de la cosa) (CNEspCivCom, Sala IV, 30/9/83, ED, 107-383).

Distinta fue la solución a la que se arribó en otro fallo, en el que un excursionista sufrió una lesión a causa de la caída con el esquí, durante su instrucción en la práctica de ese deporte. Se declaró la irresponsabilidad de la empresa habida cuenta de que "éste no garantiza ni el correcto esquiar, ni la existencia de algún accidente que constituye contingencia propia de ese deporte (v.gr., caídas), resultados éstos a los que no aparecen comprometidos ni la demandada ni ningún otro prestador de servicios contratados por ésta, incluidos los concesionarios de los distintos sectores del cerro para explotar las pistas y los guarda-parques". En el caso, el actor no probó ni el vicio o riesgo de la cosa utilizada ni tampoco culpa de la demandada, implicando una asunción de riesgos en la práctica del deporte (CNCiv, Sala E, 31/10/89, LL, 1990-E-535).

340 CONTRATOS M0DERN( '

§ 593. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. - Son las eximen tes propias de todo sistema objetivo: hecho de la víctima, casd fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no se deba responder.

En cuanto al hecho de la víctima, ésta puede participar en el evento dañoso mediante su causalidad (enfermedad que impi de la iniciación o continuación del viaje), o bien introduciendo una situación culposa (no presentarse en el momento y en el lugar fijados para la salida del viaje o en cualquier punto del itinerario, etcétera).

Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno a la actividad y al ámbito de control del organizador. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ellos (guerras, catástrofes naturales, etc.), ya que si fuera interno, se encontraría dentro del riesgo propio o específico de la actividad desarrollada. Este criterio se aplica no sólo a la propia actividad de la agencia, sino también a la de sus auxiliares o subcontratantes (prestadores del servicio). La jurisprudencia, nacional y extranjera, ha rechazado la invocación del caso fortuito en las siguientes situaciones:

a) Huelgas de sus propios trabajadores o las de los trabajadores de sus auxiliares en el cumplimiento, aunque sean ilícitas o abusivas. En cambio, la huelga general ha sido considerada como un supuesto de fuerza mayor.

b) Overbooking o sobrerreserva, es decir, cuando el agente contrata un numero de plazas superiores a las disponibilidades de una aeronave, de un establecimiento hotelero, etc., por tratarse de cuestiones que atañen a la vinculación contractual entre el prestador y la agencia que contrata.

c) Imposibilidad de obtener entradas para presenciar un partido de fútbol, que determinó la suspensión del viaje, cuando este evento constituía una de las prestaciones principales del contrato. La elemental prudencia aconseja que la agencia no contrate hasta tanto no contar con la correspondiente entrada de fútbol, que es lógicamente el objeto principal del contrato.

I ll'AKCIMII'NTO Y RECREACIÓN 3 4 1

//) Inconvenientes económicos invocados por la empresa or-iiin/adora como consecuencia del "Rodrigazo": "no existe una iiiiación de fuerza mayor o caso fortuito impeditiva del cumpli-

iiiii'iiU) legal de sus obligaciones, ya que la agencia pudo cum-i>lir los riesgos propios de su industria. Si bien lo hacía de eje-ia'i(')n más gravosa, no lo tornaba imposible, pues al tiempo de

l.i excursión, los contratos con los prestadores de servicios de-iiiaii estar concluidos" (el actor había pagado la totalidad del |iiccio antes de iniciar el viaje) (CPCivCom BBlanca, Sala P, 10/4/81, JA, 1982-IV-304).

e) Explosión del buque en el cual el crucero debía realizarse o encalladura del barco como consecuencia del bajo nivel lie las aguas, que obligó a los demandantes a desistir del viaje.

En cuanto al hecho de los terceros, comprende sólo aquellos obre los cuales el empresario no tenga obligación legal o conven-i ional de responder pues el organizador responde siempre por la correcta organización y el buen funcionamiento de los servicios.

§ 594. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE VIAJES OR-(ÍANIZADOS. - La instrumentación en contratos de adhesión a condiciones generales facilita la inserción de cláusulas abusivas, que perjudican de manera desproporcionada e inequitativa al usuario. Estas cláusulas reciben hoy un tratamiento en la ley de defensa del consumidor, en base a la cual la justicia puede intervenir declarando su invalidez, sin perjuicio de la subsistencia del contrato (art. 37, ley 24.240).

Analizaremos algunas de uso frecuente en este tipo de contratación.

a) CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LOS PRES

TADORES DEL SERVICIO. Es usual que mediante éstas la empresa organizadora decline toda responsabilidad por deficiencias imputables a los diferentes prestatarios de los servicios que componen el paquete. De este modo se reduce el riesgo económico empresarial, a la vez que se destruye la garantía inherente al afianzamiento de un adecuado servicio, con el consiguiente agrá-


vante para el usuario de tener que enfrentarse con una eventual insolvencia del autor del daño.

Es indiscutible la ineficacia de estas cláusulas eximentes ya que implicarían el aniquilamiento de la obligación misma. Como ya hemos señalado, el organizador responde siempre por la correcta ejecución de las obligaciones derivadas del contrato con independencia de que dichas obligaciones sean satisfechas por otros prestadores.

Otra variante es que se presente a las agencias organizadoras como meras intermediarias entre el cliente y las empresas turísticas. Tales estipulaciones han sido declaradas nulas por la jurisprudencia: "las cláusulas liberatorias de responsabilidad de la empresa organizadora de la excursión por las cuales declara explícitamente que obra y actúa como intermediaria entre el pasajero y las entidades, empresas de transporte, hoteles y/o personas llamadas a prestar los servicios, no libera de su responsabilidad a la agencia organizadora del viaje en cuanto a las obligaciones propias de su función" (CrcivCom BBlanca. Sala V, 30/4/81, JA, 1982-IV-304).

También son ineficaces las que establecen topes indemniza-torios (art. 37, inc. 1", ley 24.240). Incluso, los seguros que se constituyen como fondo de garantía, no deben contener limitaciones en relación a la extensión de las obligaciones asumidas por los agentes de viajes, de conformidad a dicha ley (res. ST 85/95).

b) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN LA IRRESPONSABILIDAD POR LOS DA

ÑOS SUFRIDOS POR EL EQUIPAJE. Es frecuente la inclusión de estipulaciones mediante las cuales se establece que el equipaje y demás cosas personales del viajero no son objeto del transporte, y que éstos viajan a riesgo de él, sin que la agencia organizadora tenga obligación de responder por los daños y pérdidas que pudiesen sufrir durante el viaje, cualquiera sea la causa.

Al referirnos a la obligación tácita de seguridad hemos señalado que ella tiende a preservar al cocontratante de los daños que pueda sufrir durante el desarrollo de la relación contractual,

ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN }4 \

ya sea sobre las personas o sobre sus bienes (art. 1198, Cód. Civil). La custodia del equipaje del pasajero constituye un deber accesorio, tanto del organizador como del transportista (art. 184, Cód. de Comercio), puesto que el pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que le resultan indispensables. Dichas normas son inderogables pues están informadas por caracteres de orden público y por la circunstancia de tratarse de un contrato de adhesión.

Por lo tanto, así el organizador como el transportista son responsables objetivamente de toda pérdida o detrimento en las cosas salvo las eximentes propias de todo sistema objetivo. Son aplicables al caso las reglas sobre el transporte de cosas, y en especial lo dispuesto por el art. 173 del Cód. de Comercio referido al equipaje compuesto por efectos de gran valor.

c) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN EL DERECHO A MODIFICAR EL ITI

NERARIO, ALOJAMIENTO, ETCÉTERA. También carecen de validez si en virtud de ellas se modifica de manera significativa alguna de las prestaciones que integran el tour. Salvo aquellas situaciones en que la alteración obedezca a factores excepcionales ajenos al organizador, o que sea jurídicamente irrelevante, éste debe cumplir con las prestaciones en la forma convenida. Las prerrogativas reservadas en el contrato no se pueden ejercer abusivamente frustrando las legítimas expectativas del usuario (arts. 1071 y 1198, Cód. Civil); admitir lo contrario implicaría la facultad de cumplir o no el contrato, dejándolo librado a la voluntad de una de las partes, la más fuerte en la relación contractual (art. 542, Cód. Civil, y art. 37, ley 24.240).

d) CLÁUSULAS QUE ALTERAN EL PRECIO PACTADO. Algunas cláusulas establecen que las incidencias económicas que resulten del aumento de las tarifas de los prestatarios serán soportadas por el usuario. A esta situación ya nos hemos referido en el § 588, en el que expresamos que el organizador no puede trasladar indebidamente al cliente el riesgo económico propio a su actividad, salvo circunstancias de fuerza mayor, excepcionales e imprevisibles que escapen a su ámbito de control (art. 1198, Cód.

. U 4 CONTRATOS MODERNOS

("ivil). Por otra parte, el usuario no puede resultar perjudicado por el hecho de que el organizador opte por recurrir a terceros para la ejecución de los servicios que integran el viaje.

Es de destacar además que la característica principal del viaje combinado es que ella se ofrece por un único precio, por lo que éste se erige en uno de los elementos relevantes para el usuario en su toma de decisión respecto de si contrata o no. Parece razonable pensar que el cliente pueda confiar en que el precio pactado no va a ser alterado a posteriori como consecuencia de la aplicación de las condiciones generales. Tales cláusulas atentan contra la nota distintiva propia del contrato, y defraudan las legítimas expectativas del adherente, resultando ineficaces.

§ 595. RESPONSABILIDAD DEL INTERMEDIARIO. - E l decr. regí. 2182/72, en su art. 14, otorga al intermediario un tratamiento diferente, estableciendo un sistema subjetivo de responsabilidad.

En este sentido, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que el intermediario no responde por la inejecución o mal cumplimiento del contrato de quienes suministran los servicios o las prestaciones independientes contratadas por él, dado que su función es la de vincular al viajero con el organizador de viajes.

Es de tener presente la excepción establecida por el Convenio de Bruselas (art. 19, inc. 2"), que dispone que el intermedia-dor será considerado como organizador de viajes cuando en el contrato que suscriba el intermediador con el viajero no se haga mención del nombre y domicilio del organizador del viaje, así como también que actúa en el carácter de intermediario de este último.

Siguiendo la tendencia de la objetivación de la responsabilidad, un sector importante de la doctrina extranjera postula la regla de la responsabilidad solidaria de los actos de consumo aplicable a todo tipo de bienes y servicios, que otorga derecho al usuario o consumidor a ser indemnizado por los daños y perjuicios que su utilización le irrogue. De este modo, consideran como responsables solidarios tanto al organizador como al in-

liSI'ARClMlENTO Y RECREACIÓN 3 4 5

lermediario, sin perjuicio de las acciones de regreso. Éste es el criterio de la Directiva Comunitaria, al establecer que la responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa del contrato recae en el organizador del viaje, en el detallista, o en ambos conjuntamente, lo que sin duda ofrece una mejor protección al viajero.

La objeción que se le ha formulado a esta postura es que la responsabilidad del vendedor-intermediario no puede llegar tan lejos como la del fabricante porque el defecto no se origina en el ámbito de su control, salvo que se demuestre que el proveedor (le la cosa o servicio defectuoso (organizador) elegido por él es una firma acreditada y que adoptó las medidas usuales o razonablemente exigibles en el caso concreto, para la detección de posibles deficiencias.

De todas maneras, no puede predicarse una total irrespon-abilidad del intermediario. En atención a sus específicas obli-

i'iiciones como vendedor profesional, debe desarrollar una adecua-ila y diligente conducta, por ejemplo, brindando la información r instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje que contra-i.i, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, en l.i detección de posibles deficiencias, etc., cuya inobservancia > ompromete su responsabilidad contractual. En tal sentido, se-I íu responsable por los daños originados por su propia gestión, \.gr., error en la información o deficiente asesoramiento brindado al cliente sobre la calidad de la empresa organizadora y de los servicios que ofrece; como dice Fariña, el cliente confía en

II agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión conecta.

Sobre el tema, la jurisprudencia ha resuelto; "Si una empre-a de turismo contrata con un cliente un viaje al exterior, y éste il jiresentarse con anticipación suficiente en el aeropuerto, pierde el vuelo, porque aquélla no le anotició el cambio de horario de IMilida, razón por la cual el pasajero debió adquirir un nuevo pau le aéreo para el día siguiente, resulta procedente la acción judicial deducida a fin de que la agencia de viaje le reembolse


el costo de ese nuevo pasaje. No empece tal conclusión, la circunstancia de que la accionada opere como intermediara entre el cliente y la agencia mayorista, toda vez que sus deberes no se agotaban con entregar sólo al adquirente los referidos pasajes, sino que debería asegurar -predisponiendo para ello la organización empresaria adecuada- su constante y fluida comunicación, tanto con la empresa mayorista operadora del vuelo chár-ter, cuanto con sus clientes, de modo que la agencia tuviese conocimiento de cualquier novedad respecto de la realización del vuelo y la posibilidad de comunicar esa novedad a su cliente" (CNCom, Sala D, 21/7/95, LL, 1996-C-206).

§ 596. AUTORIDAD DE APLICACIÓN Y CONTRALOR. RESPON

SABILIDAD DEL ESTADO. - La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Turismo, la que tiene a su cargo el control y funcionamiento de las agencias de viajes con alcance nacional, pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales.

Este poder de policía que tiene el Estado sobre el funcionamiento de las agencias de viajes, compromete su responsabilidad, pues la ley determina con claridad el sometimiento al control de la autoridad de la Dirección Nacional de Turismo, y su intervención no sólo se limita a conceder las autorizaciones para operar, sino que se prolonga durante toda su vida mediante una efectiva fiscalización que puede llegar hasta la cancelación definitiva de la licencia.

El Estado asume, por lo tanto, una obligación jurídica de garantía fundada en la falta de servicio.

C) CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

§ 597. INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto antes, el hombre tiende permanentemente a satisfacer sus necesidades del modo más simple y -fundamentalmente- más accesible posible. Estas necesidades son el descanso, el esparcimiento y la recreación.

líSPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 3 4 7

Claro que este objetivo se ve muchas veces desplazado o postergado, ya que los recursos económicos deben ser afectados a otros menesteres, dado lo costosas que pueden resultar estas actividades.

Esta circunstancia, unida al limitado tiempo de los períodos vacacionales más el permanente fomento del turismo, han llevado a la aparición de una nueva modalidad contractual que, si liien no es excluyente de esta meta, es habitual su utilización en la esfera del esparcimiento y las vacaciones.

Tal propuesta parte, por lo general, de empresas construc-loras o inmobiliarias, juntamente con entidades de turismo, que se ocupan de facilitar el acceso a una unidad de vivienda con determinadas características que la hacen apta para la habitación de una persona, un grupo determinado de ellas o una familia.

Esta modalidad tiene dos grandes destinatarios, ya que resulta ideal para quienes no tienen recursos para adquirir el inmueble y mantenerlo luego, así como para quienes no gustan de pasar sus vacaciones siempre en el mismo lugar.

De este modo, surge el contrato que estudiaremos a continuación, el cual presenta no pocos conflictos a la hora de realizar su encuadre jurídico-normativo.

§ 598. CONCEPTO. - E l sistema de tiempo compartido es por naturaleza uno de los ejemplos característicos de transacciones transfronterizas, en las cuales existe una multiplicidad de contratos conexos y cuyos efectos dependen específicamente del lugar en el cual se perfeccionó el negocio jurídico.

Se trata de un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso y goce por uno o más períodos al año de una unidad habitacional con fines vacacionales, con las cosas muebles (le las que está provista, los espacios y cosas de uso común, obligándose además a la prestación de servicios, sean éstos dependientes o independientes del uso y goce de las cosas, así como también al establecimiento de un régimen apto para la adminis-hación y gestión del conjunto; y la otra se obliga a pagar un


precio cierto en dinero, más el pago periódico de cuotas de mantenimiento, reparación y mejoras [Tranchini de Di Marco, Tiempo compartido {consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación), LL, 1996-C-1134].

Es de destacar que en la definición sólo se hace referencia a dos de los sujetos intervinientes en la operación comercial (y al sistema aplicado a bienes inmuebles pudiendo recaer sobre otro tipo de bienes: yate, velero, casa rodante, etc.), pero la práctica negocial indica que tal relación jurídica no es bilateral sino multilateral, ya que nos encontramos frente a una serie de contratos o relaciones jurídicas conexas durante todo el íter contractual que resultan imprescindibles para la correcta prestación de la obligación principal (p.ej., desarroUista, propietario, vendedor, usuario, comercializador, administrador, prestador del servicio turístico, etcétera).

§ 599. OBJETO. EXTENSIÓN. -En cuanto al objeto inmediato del contrato, esto es, la prestación jurídica propiamente dicha, podemos decir que es la transferencia del uso y goce en determinadas condiciones y por cierto plazo que una parte hace a la otra, a cambio de recibir por ello un precio dinerario.

El objeto mediato, es decir, el bien, en sentido amplio, sobre el cual recae el negocio, puede ser un inmueble en un edificio de departamentos, en un club de campo, o en un complejo de los denominados apart hotel; también puede tratarse de un automóvil, un yate, o bienes de empresa, como equipos o programas de computación, diseños industriales, etcétera.

Para referirnos a la extensión del contrato, debemos abarcar dos aspectos bien diferenciados: por un lado, existe la extensión material, referida a los espacios físicos que abarca el derecho, y por otro, la extensión territorial o geográfica, interna o internacional.

a) EXTENSIÓN MATERIAL. Cuando el tiempo compartido se aplica a inmuebles y a muebles registrables suele suceder que no es exclusivamente "el departamento", "la habitación" o "la

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casa" lo que se ve afectado, sino que también es habitual que se extiendan los derechos -y obligaciones- a otros espacios, como restaurantes, piscinas, balnearios privados, canchas de tenis, etc., y también a otros servicios, como el de mucama, lavado, planchado, teléfono, entre otros. Claro está que cuando estas comodidades no integran el contrato principal deberán ser pagadas en forma accesoria, como cuota adicional al precio o en forma de cuenta separada.

b) EXTENSIÓN TERRITORIAL. ES éste un tema muy particular, ya que se refiere en gran parte a la esencia del negocio en análisis. Se trata de la posibilidad de ejercer el derecho que se adquiere, no ya en un único y excluyente lugar, sino en otro distinto, que puede aun estar fuera del territorio nacional.

En esto colocan muchos interesados su mira en el momento de celebrar el contrato, ya que ésta es una de sus principales ventajas. En efecto, no se trata de la adquisición de un bien determinado solamente, sino de la posibilidad de tener acceso al uso y disfrute de otros bienes de similares características y comodidades, en el punto geográfico que el interesado elija, dentro de las posibilidades que se le ofrezcan, y respetando solamente el período de tiempo acordado, aunque éste puede ser variado a solicitud del adquirente bajo determinadas condiciones, como, por ejemplo, el pago de un plus o el aviso con determinada anticipación.

§ 600. PLAZOS. - También en cuanto al plazo hay que destacar dos aspectos. Uno atañe a la vigencia del contrato en sí, y el otro al momento del ejercicio de los derechos que de él emergen.

a) DURACIÓN DEL CONTRATO. Con el título de este apartado queremos significar durante cuánto tiempo el negocio estará vigente. Desde ya que al ser un contrato atípico, como veremos más adelante, no existen plazos legales. De este modo, sólo podemos considerar lo que los usos y costumbres vienen estableciendo; así, encontramos una duración muy prolongada, casi vi-


talicia, ya que por lo general estos contratos se celebran por noventa y nueve o cien años, siendo pasibles de transmisión a sucesores universales o particulares, en este caso, a título de cesionarios.

b) EJKRCICIO i)i: ij)s DERECHOS. Dentro del plazo del contrato propiamente dicho, rigen lapsos durante los cuales se ejercen los derechos que de él emanan. Aquéllos varían según lo convenido, que será una, dos, tres o más unidades de tiempo, medidas generalmente por semana. A su vez, se determina el mes o la temporada en que se encuentra ese plazo. Esto es de vital importancia a los fines del precio a pagar, ya que la mayoría de las veces se trata de lugares turísticos cuya atracción aumenta o disminuye según la época del año; así, por ejemplo, el contrato, en la parte pertinente, fijará el derecho al uso durante "dos semanas en temporada alta", o "del 1° al 14 de julio", según la modalidad adoptada.

§ 601. CARACTERES. - S e trata de un contrato, en principio, bilateral, de acuerdo con la clasificación tradicional, ya que siempre quedarían obligadas recíprocamente dos o más personas. Ello no obstante que en los contratos de la posmodernidad, la característica distintiva es el multilateralidad de relaciones jurídicas.

Es también oneroso, pues el adquirente se compromete al pago de una cuota mensual o anual por el derecho al cual accede, sin perjuicio de su obligación de contribuir a los gastos comunes ordinarios y extraordinarios que surjan de la administración del bien. La empresa, a su vez, debe garantizar el uso y goce de la cosa, su mantenimiento y administración.

Este contrato por adhesión se perfecciona mediante el asentimiento prestado por el consumidor; esta tipología contractual se encuentra regulada por los arts. 37 a 39 de la ley 24.240.

Dicho precepto legal en su art. 4°, la Const. nacional en el art. 42 y la Const. de la Ciudad de Bs. As. en el art. 46, establecen la obligatoriedad por parte de las empresas de brindarle al consumidor una información veraz, detallada, eficaz, suficiente.

ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 3 5 I

clara y oportuna que le permita establecer cuáles serán los riesgos que asumirá.

En los sistemas de venta de tiempo compartido existe una (Icliciencia manifiesta en la información brindada al consumidor, i-n especial respecto del objeto del contrato a realizar. Ésta deberá ser suministrada tomando en consideración las posibilida-ilcs de comprensión de su destinatario, habida cuenta de la disparidad de conocimientos existente entre los contratantes y aun entre los diferentes consumidores.

El incumplimiento de la obligación de informar hará incurrir en responsabilidad a todos los intervinientes en la cadena de comercialización y distribución.

Es, asimismo, innominado y atípico, puesto que se lo conoce como "tiempo compartido" o "vacaciones compartidas", sin i|ue tenga hasta el presente recepción legal.

Como vimos, es de tracto sucesivo aunque discontinuo, y en principio, no formal.

§ 602. FORMA Y PRUEBA. - En la medida en que consideremos a este contrato como personal, en el sentido de que no se constituyen derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles rcgistrables, no tiene forma establecida, como consecuencia, también de su ausencia de regulación legal. Claro que si consideramos que por medio del tiempo compartido se establece, por ejemplo, un derecho real de condominio o uso y habitación, tendrá las solemnidades previstas para el caso. Pero el principio jieneral es el de la no formalidad para la validez.

Dados los montos que pueden comprometerse y la importancia de las obligaciones, se torna necesario probar el contrato por escrito, sin perjuicio de otros elementos, tales como recibos, liquidaciones, etc., que crean la presunción de su existencia y su principio de ejecución, si lo hubiere.

§ 603. DISTINCIÓN RESPECTO DE OTRAS FIGURAS.-Nos parece necesario remarcar la distinción que existe entre el contrato


de tiempo compartido y otras figuras, puesto que en él aparecen elementos que lo asemejan a ciertos derechos reales o a otros contratos que establecen relaciones personales.

En cuanto a estos últimos, debemos diferenciar al contrato que venimos analizando del de locación, ya que a simple vista sus caracteres son semejantes, en razón de que ambos contratos son bilaterales, onerosos, consensúales, de tracto sucesivo, transmisibles y, fundamentalmente, ambos tienen por objeto conceder el uso de un bien. En rigor, aquí hallamos el primer distingo: la locación tiene por objeto conceder el "uso y goce", y en la figura que analizamos sólo se otorga el uso del bien (ver § 604, b). Existe otra diferencia: en la locación existen plazos mínimos (dos y tres años, según que el destino del inmueble sea vivienda o comercio, respectivamente, conf. ley 23.091) y máximos (diez años, conf. art. 1507, Cód. Civil) y la ocupación es continua; en cambio, como vimos en el § 600, el plazo de vigencia del contrato es muy superior y los derechos que de él surgen no son ejercidos en forma ininterrumpida, sino durante determinados períodos del año expresamente estipulados. También difiere la finalidad del contrato, pues la locación puede tener por destino vivienda permanente, oficina, comercio, etc., en tanto el contrato que nos ocupa, en particular cuando se refiere a inmuebles, tiene en mira el esparcimiento o la recreación (claro está que esto se desdibuja cuando el objeto mediato es otro tipo de bien).

Asimismo, es conveniente marcar las diferencias que lo distinguen del contrato de hospedaje, pues con éste puede confundirse cuando el tiempo compartido se realiza sobre unidades de apart hotel; en este caso, uno de los elementos característicos de aquél, cual es la responsabilidad del hotelero, prácticamente desaparece, puesto que no tiene obligación de custodia y vigilancia sobre los bienes del adquirente, dada la naturaleza de la contratación.

En cuanto a derechos personales, nos queda efectuar el distingo respecto del contrato de compraventa. Aquí la diferencia primordial consiste en que el "comprador" no adquiere la propiedad de la cosa y, por tanto, no puede realizar sobre ella actos

ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN .Vi.í

de disposición (puede transferir el contrato a título de cesión, pero no de compraventa), ni tampoco de administración. Incluso, si desea darla en préstamo, debe comunicarlo a la administradora. Asimismo, su derecho no es vitalicio sino, como vimos, limitado en el tiempo. Además -y en esto superaría a la compraventa-adquiere un derecho que puede ejercer no sobre una sola cosa sino sobre varias, tal el caso del intercambio vacacional propiamente dicho, cuando el interesado ocupa una unidad distinta de la que establece su contrato.

Por último, haremos una breve comparación con los derechos reales que involucra. Al referirnos a la compraventa, hemos hecho mención del dominio cuando por ella se adquiere; nos resta ver los derechos de usufructo y de uso y habitación. Por el primero, al usufructuario le está permitido percibir los Frutos, y se extingue, entre otras causales, por muerte de la parte que ejerce tales derechos, situaciones que no se dan en el contrato que analizamos. Tampoco se da la limitación personal del uso y habitación, dado que el tiempo compartido no es para uso exclusivo y excluyente del adquirente y su familia; finalmente, tal derecho real no puede ser cedido ni transmitido mortis causa. De este modo se observa que, si bien podríamos estar en presencia de un derecho real, no se dan los elementos de ninguno en particular; de tal suerte concluimos que la figura en estudio pertenece a la esfera de los derechos personales (ver art. 2502, Cód. Civil).

§ 604. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos seguidamente los derechos y las obligaciones del adquirente y del otorgante administrador.

a) DEL ADQUIRENTE. Fundamentalmente, debe utilizar el bien según los fines estipulados, respetando las disposiciones internas del edificio, si las hubiere, y conservando su buen estado. A tal efecto, antes de ocupar la unidad se acostumbra realizar un inventario de todos los bienes incluidos en ella, los que también deberá cuidar y entregar al finalizar el plazo convenido, en el mismo estado en que los recibió; en este sentido, está obliga-


do a efectuar por su cuenta la reparación de los daños producidos en la unidad, sus muebles o accesorios, por su culpa o negligencia. En otro orden, debe pagar la cuota que atañe al precio del contrato y la porción correspondiente a expensas comunes; también deberá pagar aquellos servicios complementarios que se le presten cuando no formen parte de las disposiciones contractuales.

En cuanto a sus derechos, está facultado a ceder el contrato o bien a permitir a terceros el uso de la unidad, en cuyo caso será directamente responsable del deterioro, pérdida o destrucción de ella o de los elementos existentes. Tiene derecho a exigir la entrega del bien en perfecto estado de conservación y mantenimiento y en el plazo acordado. Asimismo, puede variar las fechas de ocupación convenidas, previo aviso, pago de diferencia del precio si la hubiere, y conformidad de la parte otorgante. Lo mismo puede decirse respecto del cambio de lugar cuando opta por ocupar, no la unidad correspondiente a su contrato, sino una ubicada en otro punto geográfico, dentro de la cadena de inmuebles que integre el otorgante.

b) DEL OTORGANTE-ADMINISTRADOR. La obligación principal que recae sobre esta parte es la de garantizar el uso y goce de la unidad sobre la cual recae el contrato; para ello debe asegurar el permanente y correcto funcionamiento de todos los servicios comprendidos, tanto principales como accesorios u opcionales, la asistencia del personal necesario y su buen desempeño. En este aspecto le cabe la responsabilidad del art. 1113 y concs. del Cód. Civil.

Debe realizar la administración del inmueble, informando periódicamente a los adquirentes los gastos realizados y percibiendo de aquéllos el pago de las expensas respectivas. Está, asimismo, obligado a realizar las reparaciones necesarias a fin de mantener en buen estado las unidades.

§ 605. £xr/A'C/ÓA'. - Este contrato se extingue por rescisión o por resolución siguiendo los principios generales de extinción.


Una cuestión poco desarrollada por la doctrina nacional, pero que ha adquirido importancia a nivel internacional, es la posibilidad, en estos contratos, de reapertura del denominado período de reflexión, regulado por el art. 34 de la ley de defensa del consumidor, que le otorga al usuario el derecho a revocar su aceptación durante un plazo de cinco días sin incurrir en responsabilidad alguna, aun cuando el contrato fuese firmado en un local de ventas.

Este tema resulta muy importante tomando en consideración la fórmula agresiva de ventas que han desarrollado las empresas para la colocación de este sistema vacacional en el mercado.

Puede también extinguirse por cesión que el adquirente realice en favor de otra persona, según las normas que rigen la cesión de derechos.

En principio, no se extingue por muerte, ya que el contrato es transmisible a los herederos, salvo que éstos no lo acepten.

D) CONTRATO DE ESPECTÁCULO PÚBLICO

§ 606. CONCEPTO. PARTES. - Podemos caracterizar básicamente al contrato de espectáculo público como aquel que se celebra entre el organizador del espectáculo y el público asistente, por medio del cual, el primero se compromete a exhibir un espectáculo, proveyendo a los espectadores (público) un lugar y comodidades necesarias para poder presenciarlo a cambio de un precio en dinero.

Se destaca la figura del empresario organizador, quien en forma profesional ejerce una actividad económica cuya finalidad es la de brindar y exhibir al público un espectáculo. Para el logro de esos fines, necesariamente deberá coordinar una serie (le elementos, razón por la cual en su funcionamiento y desarrollo convergen distintas relaciones negocíales, tales como las que vinculan al empresario cuando contrata con el propietario del


espacio en que se llevará a cabo el espectáculo, con los protagonistas, etc., las que suscitan también situaciones problemáticas en cuanto a las distintas responsabilidades involucradas.

§ 607. CAKAC riíKfís. - Se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual y no formal. Tratándose de un contrato de formación masiva, se concluye bajo la forma de adhesión, mediante la entrega al espectador de un ticket o entrada. Es además un contrato atípico, por cuanto carece de regulación en nuestro Código y, dadas las similitudes que presenta con el contrato de locación de obra, resultan aplicables por vía analógica los principios propios de esta figura, sin perjuicio de ser conexos a otros contratos, como el de depósito, transporte chárter, etcétera.

§ 608. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Las partes son dos: empresario y espectador.

a) DEL EMPRESARIO. Enumeraremos las más importantes.

/) Cumplir con las reglamentaciones dispuestas por la Administración pública, tales como las referidas al acatamiento de las medidas de seguridad e higiene del local y sus instalaciones en general, sistemas de seguridad contra incendio, suficientes puertas de acceso e ingreso del piíblico, salida de emergencia, iluminación apropiada, ventilación suficiente, etc., para garantizar al espectador las condiciones de seguridad necesarias para que el espectáculo se desarrolle sin peligro para los asistentes. Este tema será profundizado oportunamente al tratar la obligación tácita de seguridad.

2) Cumplir con la programación del modo en que fue anunciada. En caso de que hubiere dispuesto una modificación en sus aspectos sustanciales, el espectador puede rescindir el contrato con derecho a la devolución del precio abonado por la entrada; incluso, para algunos autores, es exigible el valor de la entrada aun en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que obliguen a la modificación del espectáculo, debido a que.


tratándose de una actividad empresaria, el organizador ha de soportar todos los riesgos cuando por causa no imputable a él no se logre el resultado esperado.

3) Proveer al espectador de un lugar con visibilidad adecuada para poder presenciar el evento y, para el caso de tratarse de entradas numeradas, la reserva de la butaca.

4) Responsabilizarse por la pérdida o sustracción de los efectos depositados en los guardarropas, conforme las reglas del contrato de depósito.

5) Con respecto a los espectadores, ejercer el deber de vigilancia y control, impidiendo el ingreso o permanencia de aquellos que pudieran perturbar el orden y el normal desarrollo del espectáculo, y controlando los desórdenes ocasionados, ya sea por medio de la autoridad policial o por sus propios empleados. A tal fin, puede reservarse el derecho de admisión de los espectadores para un adecuado ejercicio del deber de seguridad.

b) DEL ESPECTADOR. Son las siguientes:

7) Pagar el precio fijado para adquirir el derecho a la entrada y poder presenciar el espectáculo.

2) Observar un comportamiento apropiado a fin de no producir ningtín daño a los demás asistentes ni a las instalaciones del lugar.

§ 609. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES FRENTE AL

PÚBLICO. - La cuestión será analizada paso a paso.

a) OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD. Una de las principales obligaciones que recae sobre el organizador es la de garantizar al espectador que, con motivo de la realización del espectáculo, no sufrirá daño alguno, tanto en su persona como en sus bienes. Se trata de una cláusula implícita de indemnidad ínsita en toda relación contractual que integra la prestación principal, de modo tal que el organizador, además de brindar el evento anunciado, se obliga también a garantizarle al espectador su seguridad personal antes, durante y después de concluido el espectáculo.


La obligación tácita de seguridad ha sido desarrollada por la jurisprudencia francesa y ha tenido aplicación en un sinnúmero de contratos: así ocurre con el contrato de transporte, en el cual el pasajero debe ser conducido a destino sano y salvo; lo propio sucede en los contratos de prestaciones médicas, de trabajo y de enseñanza, entre otros.

Dicha obligación encuentra sustento legal en el art. 1198 del Cód. Civil, que consagra el principio de la buena fe en los contratos. De allí la importancia del deber del organizador de adoptar todas las medidas de prevención adecuadas en función de lo dispuesto por el art. 902, para evitar actos que puedan producir perjuicios al público asistente, mediante un adecuado ejercicio de control y vigilancia. El alcance de la responsabilidad es amplio, cubriendo los hechos producidos por los protagonistas, dependientes, otros espectadores, o por el hecho de las cosas (caídas de tribunas, paredes, etcétera).

La jurisprudencia, en forma reiterada, ha hecho aplicación de esta obligación, estableciendo la responsabilidad del empresario al no haber puesto en funcionamiento un sistema adecuado de seguridad; por el hecho de haber vendido más entradas que las que permitía la capacidad de las instalaciones; por no haber colocado defensas para impedir el avance de los asistentes a lugares peligrosos, y demás situaciones semejantes.

Asimismo, se ha admitido la subsistencia de la responsabilidad en los casos de espectáculo gratuito, y cuando los asistentes presenciaron el espectáculo en calidad de invitados especiales. De la misma forma se ha fallado cuando el espectador ingresó en forma subrepticia, sin abonar el precio de la entrada, pues su falta de pago únicamente constituye un incumplimiento de la obligación convencional; no es el billete el objeto de la vinculación jurídica sino el espectáculo mismo. Por lo tanto, su falta de pago no opera como eximente.

La responsabilidad es objetiva y tiene apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico. Con tales actividades, los empresarios crean riesgos para terceros; es lógico que deban

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asumir la responsabilidad que con esos riesgos generan, máxime si se benefician económicamente.

b) RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. Dado el incremento de hechos de violencia cometidos en forma reiterada y de los que lamentablemente da cuenta ia crónica diaria, especialmente en los estadios de fútbol, se ha dictado en 1985 la ley 23.184 -luego modificada y reordenada en 1993 por la ley 24.192-, y el decr. 473/ 93, que constituyen el régimen penal para todo el país y contra-vencional para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires para la violencia en los espectáculos deportivos, y definen la responsabilidad civil en dichas oportunidades. La ley consagra la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por las entidades o asociaciones participantes en competencias futbolísticas respecto del espectador, quienes responden en forma solidaria por los ¡lícitos cometidos en los estadios, si no ha mediado culpa del damnificado (art. 51).

Los hechos atribuibles a las multitudes o a las "barras bravas", en los que no resulta identificabie el autor material del daño, pero en cambio puede determinarse el grupo o "barra" que lo ha causado, quedan dentro de esa normativa (p.ej., un disparo de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador). Se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva por el que, n fin de otorgar un adecuado amparo a la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto del cual provino el daño. Este supuesto de responsabilidad colectiva ha servido como argumento de alguna jurisprudencia minoritaria para exonerar a los organizadores, por considerar que los daños producidos por los demás asistentes resultan ajenos a la organización, tratándose de hechos irresistibles e imprevisibles.

En cambio, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado ¿n favor de la subsistencia de la responsabilidad por entender L|ue estos acontecimientos no asumen el carácter de extraordinarios o imprevisibles (ajenos al organizador), ni constituyen casos de fuerza mayor, ya que la concurrencia masiva del públi-


co potencializa la posibilidad de generar daños a los asistentes, y quien organiza este tipo de eventos no puede dejar de prevenir y agotar los medios para impedir tales excesos. La acción de otros espectadores no puede ser considerada hecho de terceros, ni lo convierte en caso fortuito, ya que precisamente la admisión masiva de estos espectadores crea el riesgo, y el organizador debe responder por ellos desde el momento en que permite su ingreso, por tener a su cargo la seguridad del espectáculo.

c) ÁMBITO DE APLICACIÓN: ESPECTÁCULO PÚBLICO. El art. rae la ley 23.184 (texto según ley 24.192) establece su aplicación con respecto a los hechos previstos en el Capítulo I "cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo sea en ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes o después de él"; pero no se aplica a los actos cometidos fuera del lugar donde se desarrolla el evento, sino sobre los que se produjeran dentro de ese ámbito, aun cuando el encuentro no hubiera comenzado, en el entretiempo o después de finalizado.

d) RÉGIMEN PROBATORIO. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. La

violación del deber de seguridad, que se encuentra implícitamente incorporado al contrato, obliga al organizador a reparar todo daño que sufra el espectador durante el transcurso del evento y que puede reconocer su causa tanto en un hecho del espectáculo en sí o en las cosas colocadas por el empresario o como por el hecho de las multitudes.

Por lo tanto, al espectador damnificado le basta con acreditar que el daño sufrido lo ha sido a causa del desarrollo del espectáculo, cuyo factor de atribución es la actividad en sí misma. Desde ya, debe existir una relación causal adecuada entre la actividad deportiva y el daño; en tal sentido, no será responsable si el fallecimiento del asistente se produce, por ejemplo, como consecuencia de un paro cardíaco.

A su vez, el empresario, para liberarse de responsabilidatl deberá probar:


/) La culpa de la víctima, causa exclusiva de un hecho proveniente del propio obrar del damnificado.

2) El caso fortuito o fuerza mayor externos, ajenos al riesgo del espectáculo; sería el caso del daño producido a un espectador provocado por un disparo de bala proveniente de un edificio vecino, debidamente probado.

Respecto de los daños producidos por la acción de las "barras bravas", el empresario no puede invocar como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero por quien no debe responder, dado que el régimen que consagra la ley es más estricto que el contemplado por el art. 1113 del Cód. Civil. Recordemos que los daños atribuibles a una multitud o "barra brava" no son considerados mayoritariamente como hechos de un tercero, ya que no se trata de acontecimientos extraordinarios o imprevisibles y, precisamente, en este aspecto se ha entendido que la sola producción de un incidente tumultoso en un estadio de fútbol demuestra que el organizador no ha cumplido con la obligación de seguridad que requieren las circunstancias (ver punto b).

e) ACCIONES DEL DAMNIFICADO ESPECTADOR. La víctima puede accionar contra los organizadores del evento y contra el autor material del hecho. El art. 51 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) también obliga, en forma solidaria, a las entidades o asociaciones participantes del espectáculo deportivo a reparar los daños sufridos por el espectador, sin perjuicio del derecho que tiene aquel que hubiese indemnizado una parte mayor de la que le corresponde a ejercer la acción de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme el grado de causalidad o responsabilidad en que hubiesen incurrido (punto b).

También puede el damnificado accionar contra el dueño de las instalaciones donde la competencia deportiva es desarrollada, por el daño causado por las cosas de su propiedad o las que estén bajo su guarda (p.ej., fallas en las instalaciones o derrumbes de tribunas). Tal el caso que se registró en el estadio del Club Huracán, en donde se declaró su responsabilidad, en razón de ser propietario de la cosa productora del daño (tribuna), no


obstante haber arrendado el estadio al club que actuaba como equipo local.

Si se tratare de un supuesto de responsabilidad concurrente, responden todos los t|uc participen en el hecho o integren el grupo donde se originó el perjuicio.

Conl'onnc al art. 44 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) el damnificado podrá ofrecer la filmación realizada por autoridad competente -municipalidad y/o policía- lo cual podrá interpretarse conforme a la sana crítica.

§ 610. RELACIÓN ENTRE LA ENTIDAD ORGANIZADORA Y EL DE

PORTISTA. - La vinculación entre quien organiza el espectáculo y los deportistas puede configurarse de distintos modos, en función de la cual el organizador quedará o no comprometido por los daños que pueda experimentar el deportista o un tercero no espectador que interviene en el juego (arbitros, entrenadores, etcétera). Este último supuesto lo analizaremos al final del parágrafo.

Básicamente pueden presentarse dos variantes de relación negocial:

a) CONTRATACIÓN CON EL CLUB O INSTITUCIÓN A LA CUAL EL DEPOR

TISTA PERTENECE. En este supuesto se ha entendido que siempre que concurran ciertas condiciones que permitan encuadrar un vínculo de dependencia, el empresario organizador deberá responder. Sería el caso de un jugador que desempeña su tarea en forma profesional en su club e interviene en una actividad deportiva que el organizador desarrolla bajo forma de empresa, persiguiendo fines económicos; es indudable que existiría entre ambos una relación de subordinación, quedando sometido a la dirección y control del organizador. En este caso se ha entendido que se produce un desplazamiento del vínculo que une al jugador y a su club hacia el empresario deportivo, o bien se lo ha sustentado también en el beneficio económico obtenido por quien explota y aprovecha tales actividades. Para esta postura, de tratarse de un organismo sin fines de lucro, el empresario quedaría librado de responsabilidad.

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En cuanto a los derechos de que dispone el jugador, éste podrá accionar contra el club o entidad a la cual pertenece, o contra la empresa organizadora.

b) CONTRATACIÓN DIRECTA CON EL DEPORTISTA INDEPENDIENTE:

PERMANENTE O TRANSITORIA. En cste scgundo supucsto, el empresario responde siempre y cuando medie una relación de subordinación; en cuyo caso, si es de índole laboral, son de aplicación las disposiciones emergentes de la ley de accidentes de trabajo. Así, se ha juzgado que existe relación de dependencia entre un Jockey y los organizadores de una carrera de caballos, o entre el boxeador y quien auspicia una pelea de boxeo.

De otro modo, la empresa es responsable cuando hay culpa de su parte, o por aplicación de las reglas sobre responsabilidad, por culpa del hecho de las cosas (v.gr., el daño que se produce a un boxeador porque al recostarse contra las cuerdas en mal estado cae al piso por rotura de éstas).

c) DEPORTISTAS "AMATEURS" O COMPETIDORES AFICIONADOS.

Distinta es la solución si el deporte es practicado por un jugador aficionado en forma desinteresada y con un simple carácter recreativo o competitivo, entendiéndose mayoritariamente que los daños ocasionados a los deportistas no generan responsabilidad para el empresario al no mediar entre ambos relación de dependencia. En este sentido, se ha considerado que entre quien organiza una carrera automovilística y el corredor de automóviles que se anota en ella pagando una inscripción, no se crea por este solo hecho una relación de dependencia.

El empresario no queda dispensado de las obligaciones de prudencia y diligencia, debiendo adoptar todas las precauciones que se exigen en orden a la prevención de riesgos para los participantes, y cuya omisión lo convierte en responsable de los daños, de acuerdo con los principios generales, en función de la culpa y/o riesgo (arts. 1109 y 1113, Cód. Civil) (p.ej., no haber verificado que las condiciones de un circuito elegido para una carrera de turismo de carretera hayan sido las apropiadas para ofrecer seguridad a los conductores participantes).


§ 611. RESPONSAHIUIMI) DE LAS ASOCIACIONES NVCLEADORAS

DE LAS DIFERENTES ACTIVIDADES DEPORTIVAS. - La jurisprudencia, a través de distintos pronunciamientos, ha entendido que la situación jurídica de estas instituciones, en lo concerniente a su responsabilidad, no es equiparable a la del organizador del espectáculo deportivo. En el caso de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), el hecho de organizar los campeonatos, tener facultades correctivas y disciplinarias, y poder aplicar sanciones a los jugadores, no significa que haya una relación de dependencia con los clubes asociados o sus jugadores, dado que esas entidades desempeñan una función para sí mismas y no para la AFA.

En este orden de ideas, se ha resuelto que no es responsable de los daños producidos a un jugador (en el caso, el jugador de un equipo visitante que resultó lesionado por un proyectil arrojado desde las tribunas), dado que las normas que regulan su constitución, funcionamiento y fines, no ponen a su cargo el control de la seguridad de los participantes en el juego durante el desarrollo del encuentro deportivo. Más allá de las facultades de controlar las instalaciones, muebles, útiles y su obligación de ordenar la corrección de las omisiones o irregularidades, no se puede extender la responsabilidad de la AFA por los daños que ocurran dentro del campo de juego; aquélla no es la organizadora del espectáculo, no ejerce un control directo sobre los espectadores, ni es dueña o guardiana del estadio. Su única obligación en el caso consistió en la suspensión del juego por parte del arbitro -autoridad representativa de la AFA- cuando advirtió que, por las lesiones sufridas por el jugador visitante, no estaban reunidas las condiciones para proseguir el encuentro. Cumplido dicho recaudo, la responsabilidad de la AFA no aparece comprometida ni por acción ni por omisión, pues es el club local quien tiene el deber de velar por la seguridad de los espectadores y jugadores (conf. art. 76, inc. d, reglamento general de la AFA).

En forma coincidente, también se ha dicho que las atribuciones que le acuerda el reglamento para controlar el acceso de

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espectadores, se refiere únicamente a su número, a fin de comprobar la cantidad de asistentes para determinar la porción de recaudación que le corresponde, pero no le permite ejercer el deber de mantener el orden y la seguridad en los estadios.

§ 612. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. - E l Estado es también civilmente responsable por los daños causados a los asis-lentes cuando, en función del poder de policía que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las actividades que le son impuestas. La ley 20.655, de fomento y desarrollo del deporte, pone a cargo del Estado la fiscalización de la actividad deportiva, debiendo velar, a través de los órganos competentes, por la seguridad y corrección de los espectáculos públicos.

También la ley 23.184 en su art. 11 (texto según ley 24.192) dispone la clausura hasta un máximo de 60 días de los estadios. Hl art. 50 dispone que la seguridad para el desarrollo normal del espectáculo, sea por deficiencia de los locales o instalaciones o por fallas de organización para el control y vigilancia, será con-líada a la Municipalidad que corresponda y a la policía jurisdiccional.

Los hechos generadores de responsabilidad pueden provenir (le la falta o insuficiente control en alguno de los ámbitos del poder de policía, tales como los concernientes; a) al poder de ¡«¡licía edilicia, que ejerce una función tutelar o preventiva a ' argo de la comuna, que incluye dentro de sus facultades el con-uol de las construcciones mediante la aprobación de los planos, iipervisión de cálculos de estructura, etc.; h) al poder de policía

deportiva, que tiene a su cargo el control de las instalaciones o rosas destinadas al funcionamiento del espectáculo, estableciendo las características que deben presentar las instalaciones deportivas (medidas, ubicación, capacidad, condiciones de higiene, prevención contra incendios, etc.), y c) al poder de policía de M'iûridad, cuya finalidad es la de mantener el orden y la tran-ipiilidad de los asistentes para evitar que se produzcan disturbios durante el desarrollo del espectáculo.


Sobre estos aspectos, la praxis judicial nos muestra interesantes ejemplos en los que se ha condenado al Estado por la omisión de los deberes a su cargo.

a) En el lamentable episodio ocurrido en el estadio del Club Atlético River Píate, en el cual perecieron setenta y una personas a causa del mal funcionamiento de las puertas de salida, se declaró la responsabilidad de la Municipalidad por la omisión en el deber de vigilancia y seguridad de los lugares donde se realizan espectáculos públicos, señalándose que "toda vez que le corresponde a la comuna la habilitación del estadio de fútbol y el de inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalaciones, resulta claro que el incumplimiento de esos deberes a que estaba obligada, o si la efectuó negligentemente, al no advertir algo fácilmente perceptible, o si habiendo advertido la deficiencia no juzgó necesario corregirla; cualquiera de estos supuestos es configurativo de una verdadera culpa, más grave aún por aplicación del art. 902 del Cód. Civil, ya que no cabría desconocer que la tranquilidad de quienes concurren a espectáculos públicos descansa, en buena medida, en el cabal cumplimiento de tales obligaciones".

b) También se ha responsabilizado al Estado por la insuficiencia de las normas de seguridad adoptadas en un aeródromo sometido a su control. En el caso se trataba de la lesión que había sufrido un paracaidista al caer cerca de la hélice de un avión que se encontraba en tierra con el motor en funcionamiento a una distancia del lugar de descenso que el tribunal juzgó peligrosa.

c) Otro pronunciamiento judicial adjudicó a la mala actuación de la policía el carácter de concausa del daño sufrido por un menor herido de bala, mientras presenciaba un espectáculo deportivo, por no haber intervenido a tiempo, posibilitando de ese modo la continuación de un estado de desorden que estuvo en sus manos impedir (aunque en el caso, ha quedado cuestionado el modo en que el poder de policía debe ser ejercido en cuanto al tipo de controles y medidas de seguridad que se deben adoptar). Llambías critica el fallo y entiende que no puede en-

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i uadrarse a esa conducta como causa adecuada del daño, que |i(ido presentarse igualmente sin esa omisión, no configurándose el requisito de la relación de causalidad.

Si bien el Estado tiene el deber de prevenir y reprimir los liechos de violencia a través de su cuerpo policial, deben valo-larse las circunstancias de cada caso en particular.

§ 613. RESPONSABILIDAD FRENTE AL TERCERO DAMNIFICADO

\(> ESPECTADOR. - Con respecto a los daños que puede sufrir un iiTcero no espectador (arbitro que resulta lesionado) que hayan ulo causados por un deportista, el organizador responde si me-

'lia relación de dependencia entre éste y el jugador. La dificul-i:id estriba en determinar cuándo se configura esta relación de ik'pendencia, sosteniéndose conforme el moderno criterio, que r\ concepto de dependencia debe entenderse en un sentido amplio que va más allá de toda idea de subordinación laboral, económica o técnica; puede tratarse de una actividad transitoria o Hermánente, remunerada o no, con prescindencia de que esté unido necesariamente por un contrato. Se alude a la relación de dependencia siempre y cuando el principal tenga la posibilidad de impartir órdenes en cuanto al modo en que la actividad liene que ser cumplida, aun cuando de hecho no la ejerza; es ilecir, que tenga poder de mando y, además, que la función encomendada lo sea en interés del principal (p.ej., si la empresa organizadora tiene el control y dirección de los jugadores y el i'spectáculo deportivo, los jugadores quedan sometidos a las órdenes, directivas, horarios, etc.; si impone el modo en que el juego debe ser llevado a cabo, velocidad, trayecto a recorrer; etcétera).

Otro factor importante a considerar es que el empresario es el beneficiario de los resultados económicos del espectáculo que reviste además la calidad de riesgoso y, en consecuencia, es justo i|iie deba cargar con los riesgos que origina con esa misma actividad.

§ 614. JURISPRUDENCIA. - Acerca de la responsabilidad que compete a los organizadores de una competencia deportiva, co-


mo en el caso de autos, tanto a los competidores como al público asistente, las garantías de seguridad que las circunstancias hagan exigibles, y la omisión de las diligencias tendientes a obtener tal fin los harán pasibles de las acciones penales y civiles pertinentes, por lo que un espectador que, como consecuencia de ello, resulta lesionado, puede dirigir su reclamo indemnizatorio contra el empresario u organizador del espectáculo si el accidente se produjo por la no adopción de las referidas medidas de resguardo necesarias, como ser: colocación de fardos de pasto, barreras, alambrados, etc., o por el estado deficiente de las instalaciones. Mas aparte de esa responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha derivado también la obligación de indemnizar a las víctimas del incumplimiento de una obligación contractual, pues se considera que entre el espectador y la entidad organizadora medió un contrato de espectáculo público (CCivCom Mercedes, Sala I, 15/10/92, DJ, 1993-1-869).

E) CONTRATO DEPORTIVO

§ 615. INTRODUCCIÓN. COÍVCEPTO. - El deporte constituye una de las actividades que el hombre ha practicado desde tiempos remotos, tendiente a satisfacer una necesidad de distracción y esparcimiento, sin interés lucrativo. Con el correr del tiempo, su ejercicio ha ido adquiriendo características diferentes, transformándose en una actividad típicamente profesional, que responde, además del deseo de esparcimiento, a una necesidad de índole económica, constituyéndose en un medio de vida para quien la practica, y una finalidad económica para las instituciones deportivas de la que antes carecían, a punto tal de convertirse en verdaderas empresas de espectáculos.

El contrato de deporte se enmarca, como más adelante se verá, dentro de esta última modalidad, que tiene como protagonista al jugador profesional, quien, en oposición al amateur, desarrolla su actividad en forma profesional, onerosa, sea individualmente o integrando el equipo de una entidad deportiva.

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Sin perjuicio de las distintas modalidades que la práctica del deporte puede adoptar, puede definirse al contrato deportivo como aquel en que una de las partes pone al servicio de la otra, generalmente en forma exclusiva, su habilidad, destreza y energía física para el ejercicio de determinado deporte, en forma profesional o habitual, por un plazo determinado, a cambio de una remuneración convenida en dinero, con más las primas o premios correspondientes de acuerdo con la reglamentación de cada actividad.

§ 616. CARACTERES. - Se trata de un contrato consensual, oneroso, bilateral, conmutativo y no formal. Acorde con la modalidad de su ejercicio, puede ser o no de tracto sucesivo, dependiendo de que las prestaciones tengan o no continuidad en el tiempo, y hasta tanto se cumpla el plazo que generalmente se pacta o el que dispongan los estatutos, o bien puede agotarse con la participación en un solo certamen. Además es intuitu persoriíe, porque se tienen esencialmente en cuenta las cualidades propias del jugador.

§ 617. NATURALEZA JURÍDICA. - Dado que nuestro derecho positivo no consagra específicamente esta figura, se discute acerca de si el vínculo que liga al deportista profesional con la ins-litución deportiva es un contrato innominado con características propias, al que resultan aplicables las disposiciones del Código Civil, tales como la locación de servicios o de obra (dadas las semejanzas que presentan), o bien constituye un contrato de trabajo.

Es importante marcar las diferencias específicas que separan a uno de otro tipo de contrato, debido a que además de tener ambos sendas regulaciones, basadas en diversos principios que las inspiran, distintos también son los efectos jurídicos que se derivan, en especial en materia de responsabilidad por daños su-Iridos por los deportistas.

De tratarse de una locación de servicios o de obra, son las partes -en un mismo plano de igualdad- quienes regulan sus relaciones jurídicas, debiendo ajustarse a lo convenido contractual-


mente, reconociendo como límites la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En cambio, el contrato de trabajo tiene una regulación específica donde imperan ios principios de orden público, no derogabics por las partes, que tutelan y amparan al sujeto en su condición de más débil en la contratación, por lo que, además de cumplir con lo estipulado contractualmente, deben acatar lo establecido por las normas laborales, convenciones colectivas y, en general, gozar de los beneficios que consagran las leyes tuitivas del contrato de trabajo.

Por último, en el contrato de trabajo se presta una actividad profesional o habitual para que el empresario la dirija y controle, lo que denota la facultad de dar órdenes, creándose una relación de dependencia y subordinación. En la locación de servicios, el que debe prestar la actividad lo hace libremente ajustándose sólo a las estipulaciones del contrato, bajo su propia dirección, aunque coincida con las indicaciones del locatario.

Señaladas algunas de las características que separan una de otra figura, para determinar en cuál de ellas se encuadra al contrato deportivo, debe diferenciarse el modo en que el jugador desarrolla la actividad deportiva. Éste puede hacerlo integrando un equipo del club con el cual contrata (deportes de acción colectiva: fútbol, basquetbol, etc.), o bien puede actuar en forma independiente (deportes de acción individual: tenis, esgrima, boxeo, etcétera). Ambos ofrecen matices diferentes.

a) EJERCICIO DEPENDIENTE. En los deportes colectivos, que suponen la participación de dos o más personas integradas en un equipo, el jugador presta la actividad deportiva en una relación de subordinación, al verse obligado a acatar las instrucciones del director técnico y del entrenador del club, subordinación que se acentúa en este tipo de deporte; de allí el sometimiento del jugador a las órdenes del entrenador, tales como la concentración y el reposo obligado que debe observar con anterioridad al partido y que .son modalidades exigidas por la propia prestación de la actividad, a fin de obtener en la competencia el máximo rendimiento deportivo. Además, debe acatar las reglamentaciones


deportivas elaboradas por federaciones nacionales e internacionales y someterse a las sanciones que puede imponer el tribunal de penas. Por otro lado, es una actividad profesional o habitual remunerada.

Todas estas particularidades nos permiten inferir que por encontrarse reunidos todos los elementos que tipifican Ja relación laboral (subordinación, dependencia, habitualidad y onero-sidad), el contrato deportivo constituye una variedad del contrato de trabajo, postura que es sostenida mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia, y que estimamos correcta, aun cuando no todas las normas que lo rigen son aplicables en razón de la peculiaridad de las condiciones exigidas en su prestación (estabilidad, antigüedad, etcétera).

Algunas de las prácticas deportivas se encuentran regidas por estatutos que regulan las relaciones entre los jugadores profesionales y los clubes, y que precisamente han contemplado las especiales características que la contratación deportiva presenta, tales como el estatuto del jugador de fútbol profesional, ley 20.160, que sobre el particular establece que dichas relaciones se regirán por esa ley y por el contrato que las partes suscriban y, en forma subsidiaria, prescribe la aplicación de la legislación labora] vigente que resulte compatible con las características de la actividad deportiva.

b) CARACTERÍSTICAS PROPIAS DEL VÍNCULO ENTRE EL DEPORTISTA

i)i:i>ENDiENTE Y EL CLUB CONTRATANTE. De lo cxpucsto precedentemente, podemos mencionar los siguientes caracteres propios:

1) DEPENDENCIA DEPORTIVA. Entre el club y el deportista se establece una relación de dependencia y subordinación, debiéndose someter a las directivas que se le impartan, y que se mani-liesta en varios aspectos.

a) El entrenamiento y concentración a que se debe someter, i|ue tiene por objeto obtener una mejor preparación física y es-lado atlético para un mayor rendimiento deportivo. La entidad, |)or intermedio de las personas que designe a esos efectos, dclermina el modo, lugar y horario de entrenamiento; esta obli-


gación subsiste aun cuando se hallare suspendido, no pudiendo excusarse por ra/.ones de empleo, salvo autorización expresa del club.

h) La disponibilidad, traducida en la facultad que tiene el club de determinar el día, la hora y el lugar de realización del evento deportivo, los certámenes en que deberá intervenir, sean nacionales o internacionales, puesto o categoría que ocupará dentro de su equipo, etcétera.

2) EXCLUSIVIDAD. Cuando el deporte es ejercido en forma colectiva mediante la integración de equipos, el jugador ejerce la representación del club deportivo y, por lo tanto, debe prestar su actividad en forma única y exclusiva para el club que lo contrató; no puede representar simultáneamente a más de una institución, salvo que integre equipos representativos de la asociación o federación.

La exclusividad es una característica propia del ejercicio dependiente, puesto que en los deportes que se practican en forma individual, sin representación deportiva, el jugador queda obligado en este aspecto a lo que las partes hubieran convenido. Los deportistas profesionales que desarrollan un deporte individual, generalmente contratan directamente con empresarios de espectáculos públicos, no obstante que, en el caso de incumplimiento de los compromisos contraídos, son juzgados y sancionados por la asociación o federación que controla las prácticas reglamentadas del deporte.

3) PLAZO DETERMINADO. Como consecuencia de las exigencias físicas a que es sometido el jugador durante los entrenamientos o certámenes, tiene un tiempo de vida deportiva útil, motivo por el cual los contratos se celebran por tiempo determinado; toda confrontación deportiva presupone que sus competidores se encuentren en igualdad de condiciones físicas. El jugador tiene una capacidad limitada a determinado tiempo, transcurrido el cual, comienza a declinar y no puede desarrollar eficientemente su práctica deportiva, limitando así su posibilidad de actuación a pocos años.


Tampoco se produce la tácita reconducción. Sólo si la institución contratante no hace uso de su derecho de ejercer la opción de prórroga establecida a su favor, el jugador queda en situación de libre y recién entonces puede celebrar contrato con otro club.

§ 618. iíLií/GADOfi/iVO£P£yvz)/£'A'7'£. - En el caso de la práctica del deporte individual, el jugador no realiza una actividad dependiente sino autónoma, ejercida por cuenta propia, no estando sometido a las órdenes o instrucciones de la entidad. Generalmente es contratado por la institución deportiva para actuar en un único certamen (como el campeón de una categoría de boxeo que expone su título en una contienda), o bien limitado a un número determinado, y destinado a producir un espectáculo deportivo.

Si bien está sometido a algunas directivas que se le imparten, ello es consecuencia lógica del orden y organización del espectáculo propuesto, pero, en lo esencial, el club no dirige la actividad del jugador en el aspecto profesional, así como tampoco sobre el modo de ejecución del deporte, técnicas a emplear, o en lo inherente a su preparación física.

Estas especiales características que presenta nos inclinan a sostener, sin perjuicio de analizar cada caso en especial, valorando las condiciones en que es ejercido, que el jugador no integra una relación laboral sino que formaliza un contrato atípico regido por las disposiciones del Código Civil, que se asemeja por su naturaleza a las figuras de la locación de obra o de servicios.

§ 619. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos las obligaciones de la entidad y del jugador.

a) A CARGO DE LA ENTIDAD. El club deberá cumplir con lo siguiente:

7) Abonar las prestaciones patrimoniales establecidas en el contrato, en las condiciones y términos determinados en él, aun cuando no utilizare o prescindiere de los servicios del jugador.


2) Prestar asistencia médica completa, tendiente a asegurar la práctica eficiente de la actividad deportiva del jugador.

3) Contratar seguros a favor del jugador que cubran la indemnización por incapacidad total o parcial, o por muerte producidas en el transcurso de competiciones, en actos de preparación o traslados, ocurridos dentro y fuera del territorio.

4) Abonar los gastos de transporte, hospedaje y alimentación durante los viajes que debe efectuar el jugador para el cumplimiento de su contrato.

5) Velar por la seguridad psicofísica del deportista.

b) A CARGO DEL JUGADOR. El deportista tiene los siguientes deberes:

7) Jugar exclusivamente para la entidad contratante o en equipos representativos de la asociación o federación, conforme con la reglamentación deportiva.

2) Mantener y perfeccionar sus aptitudes y condiciones psi-cosomáticas para el desempeño de la actividad, debiendo comunicar a la entidad cualquier circunstancia que afecte su estado de salud. La disminución o pérdida de dichas condiciones por causas imputables a él, constituirá una falta grave a sus obligaciones.

3) Intervenir en todos los eventos deportivos que designe la entidad contratante, asociación o federación, dentro y fuera del territorio.

4) Jugar con eficiencia y comportarse con corrección y disciplina en los partidos, siguiendo las indicaciones del club, no incurriendo en faltas deportivas.

§ 620. LA REGLAMENTACIÓN DEPORTIVA. RÉGIMEN DISCIPLI

NARIO. - L a s relaciones entre los jugadores profesionales y el club al cual pertenecen se rigen por el contrato que los liga, en el cual se establecen los derechos y obligaciones de las partes, fijando la forma y condiciones en que el jugador prestará su actividad deportiva. También son de aplicación los respectivos estatutos que regulan las actividades deportivas, sometiéndose incluso a las reglamentaciones vigentes emanadas de las asocia-


ciones que los nucléan, quienes tienen a su cargo la protección, defensa, funcionamiento y organización de la actividad, y que a su vez adaptan los sistemas y normas a los reglamentos dictados por asociaciones internacionales (p.ej., la Federación Internacional de Fútbol Asociado, que reglamenta y disciplina mundial-mente esa práctica). De ahí que la conducta del jugador puede ser objeto de diversas sanciones, tales como apercibimiento, multa, suspensión o inhabilitación, no sólo por parte de la entidad cuyo equipo integra, sino también por parte de terceros ajenos a la relación contractual (v.gr., el arbitro o juez del encuentro o los organismos deportivos al cual se encuentra indirectamente vinculado el jugador a través de la asociación federativa correspondiente, cuyas resoluciones son apelables ante tribunales arbitrales y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).

§ 621. REMUNERACIÓN. -Además de la remuneración periódica convenida con el deportista, el club trata de estimular la actividad del jugador en aras de obtener un mejor rendimiento, mediante el reconocimiento de premios por puntos obtenidos en certámenes oficiales y amistosos; premios por la clasificación en los campeonatos o en los torneos nacionales o internacionales en que participe o pueda participar el club contratante; porcentajes de recaudación sobre las sumas que se obtuvieran de acuerdo con la concurrencia del público, constituyendo estas últimas gratificaciones de carácter aleatorio, dada la imprevisibilidad de la concurrencia, o resultado de los eventos.

La transferencia de un jugador a otro club es cláusula admitida y frecuente que distintos estatutos prevén, en cuyo caso el jugador percibe un porcentaje de! monto que se abone, a cargo del club cedente. Finalmente, puede convenirse una suma de dinero antes de iniciar su actividad, que se paga al margen de los demás rubros (p.ej., cuando se contrata un "pase") como modo de atraer y conseguir la incorporación del jugador al club.

§ 622. DAÑOS CAUSADOS A LOS DEPORTISTAS. - El tema conviene abordarlo según sea el deportista profesional o amateur.


a) DEPOHTISIA I'KOFESIONAL. Para el caso de existir relación de dependencia entre el club y el deportista, la cuestión se rige por la LRT y las leyes específicas de la actividad, por lo que es considerada como un infortunio laboral producido por el hecho o en ocasión del trabajo, de manera tal que, de no haber mediado actividad laborativa, el accidente no se hubiera producido.

De allí que el club deba velar por la integridad psicofísica del jugador, que encuentra su fundamento en el deber legal de seguridad, plasmado en el art. 75 de la ley de contrato de trabajo, y en la protección y seguridad que debe brindar todo aquel en cuyo provecho se presta el trabajo ajeno.

La justicia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en materia de accidentes de trabajo, ha extendido la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil a los daños producidos por actividades riesgosas, de acuerdo con la nueva redacción propiciada por el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, que incluye los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización. Dentro de este concepto podría encuadrarse la actividad deportiva que, si bien no es considerada una actividad típicamente riesgosa, tiene aptitud o virtualidad de producir un daño, en mayor o menor grado, según las condiciones y características de cada deporte. Así, ciertos deportes requieren un mayor despliegue de energía y velocidad en las acciones, que obligan al participante a realizar movimientos y adoptar posiciones inadecuadas que lo colocan en situación de riesgo; otros, más violentos o agresivos, lo exponen a un riesgo mayor (v.gr., boxeo), facilitando o contribuyendo a la posibilidad de producir daños a sus participantes.

En el caso de los deportistas profesionales independientes, donde no existe relación de dependencia (p.ej., el tenista que programa una exhibición con una entidad), el participante practica el deporte por cuenta propia, asumiendo voluntariamente el riesgo que pueda implicar la actividad que desarrolla. No obstante, la entidad responderá extracontractualmente en los su-


puestos en que sean de aplicación las reglas sobre responsabilidad por el hecho de las cosas.

b) DEPORTISTA "AMATEUR". El jugador que es miembro de un club y practica deportes en éste se encuentra vinculado por un contrato asociativo, con un régimen diferente, ajeno al contrato deportivo. Aun cuando deba observar en sus relaciones con el club ciertas reglamentaciones, normas de disciplina y reglas de juego, no es considerado dependiente y, por lo tanto, al no existir vínculo de subordinación y dependencia, la institución no responde por los daños sufridos por los deportistas.

Acerca de esta cuestión, Mosset Iturraspe entiende que, en algunos supuestos, el club debe asumir los riesgos que la práctica del deporte puede acarrear, y distingue el caso en que el deportista integra equipos sin organización ni representación (hipótesis en la cual no compromete al club), del caso en que el deportista, socio del club, interviene en un partido programado por la entidad, defendiendo su equipo frente a otro club, recibiendo instrucciones y directivas acerca del desempeño deportivo, tanto en el caso de que el club cobre entrada o de que se trate de una entidad sin fines de lucro, teniendo en cuenta la subordinación que se crea, puesto que actúa para el principal.

Los tribunales han debido expedirse en diversas ocasiones acerca de los daños sufridos por quienes concurren a practicar deportes. Parte de la jurisprudencia ha fundado el deber de reparar en que el club asume frente a sus asociados la obligación tácita de seguridad; postura a la cual se le objeta que la entidad no está en condiciones de asegurar la indemnidad física de sus usuarios, ya que existen imponderables que tienen que ver, por ejemplo, con su predisposición física y su estado de salud, que resultan de imposible control.

En cambio, otros fallos mayoritarios lo han fundamentado en la omisión de las diligencias debidas. Así, se ha hecho responsable a la Municipalidad por la muerte de un niño ahogado en una pileta para la provisión de agua potable; en otra oportunidad, se responsabilizó a un club por carecer de vigilancia


en los horarios habilitados para el uso del natatorio, no siendo suficiente con mantener personas que ejerzan funciones de bañeros, sino que estos deben actuar diligentemente para evitar infortunios. En otros casos, también se ha hecho aplicación del art. 1113, párr. 2", parte última, por el riesgo o vicio de las cosas.

§ 623. JURISPRUDENCIA, -has características del contrato de trabajo futbolístico justifican que se lo interprete de manera acorde con tales particularidades, sin que ello importe prescindir de los principios y criterios normativos que regulan el contrato de trabajo.

Respecto de la prórroga del contrato de trabajo futbolístico rige lo normado por el art. 6° del convenio colectivo de trabajo 430/75, máxime si en el contrato celebrado entre las partes no se formuló ninguna salvedad de la que surja la exoneración de la obligación de notificar la prórroga en tiempo oportuno.

El vencimiento del plazo del contrato produce la desvinculación del trabajador, al igual que el despido en los contratos por tiempo indeterminado, aun cuando en ambos supuestos pudiera existir una incapacidad temporaria por accidente laboral o enfermedad inculpable, sin perjuicio del derecho del dependiente al cobro de los salarios hasta el alta o el agotamiento del plazo del art. 208 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab, Sala I, 30/6/ 95, DJ, 1996-1-794).

CAPÍTULO XXXVII MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA

Y DIFUSIÓN

A) PRODUCCIÓN DE OBRA DISCOGRÁFICA,

CINEMATOGRÁFICA Y TELEVISIVA

§ 624. INTRODUCCIÓN. - En la última década se han suscitado diversas cuestiones con respecto a la "producción de obras" para su emisión por distintos medios masivos. Dada la creciente actividad que generó y la poca experiencia que existía en nuestro país, estimamos oportuno hacer una reseña de estos contratos, con la finalidad de ir generando elementos básicos de análisis en la resolución de problemas jurídicos, devenidos de esta actividad económica, que entendemos tiende a incrementarse en el futuro,

§ 625. GRABACIÓN DISCOGRÁFICA DE OBRAS MUSICALES. - La

renovación en el campo musical es, últimamente, casi cotidiana, así como el sinnúmero de artistas que intentan alcanzar fama y dinero; sin embargo, pocos son auténticos creadores y los obtienen, en cambio, en su mayoría quienes imitan o falsifican a otros.

El productor discográfico (discos, cintas y otras formas de reproducción de sonidos) organizado como empresa, generalmente realiza dos tipos de contratación: solicitar a un autor la creación de una obra musical - a veces acompañada también de su interpretación- o solamente pedirle su interpretación.


a) ENCOMIENDA DIÍ CREACIÓN DE UNA OBRA MUSICAL PARA SU RE

PRODUCCIÓN niscocRÁEicA. El productor establece esta relación jurídica con un determinado autor, con la finalidad de obtener una obra musical para su divulgación, lo cual comprende el derecho de elaboración, grabación, copias, publicidad, etc., en donde se manejan cifras millonarias.

Estos contratos, que en apariencia son simples, quedarían enmarcados en el de locación de servicios o de obra, según la modalidad que se encare; sin embargo, generalmente van unidos al de exclusividad -que el autor deberá garantizar-, el de interpretación, el de publicidad -por la reproducción de la imagen del autor si posee notoriedad- e incluso hasta de modificación o adaptación de la obra, si así lo determinare el productor.

La relación jurídica encierra un "complejo de situaciones", que bien se pueden caracterizar como distintos contratos que se conculcan con la misma finalidad y que deben ser ubicados y delineados para resolver las situaciones que puedan plantearse.

En esta situación generalmente se suscriben meros formularios calificables como contratos por adhesión que elaboran las productoras y que generan innumerables problemas (la letra y música de composiciones en apariencia similares con la reserva de exclusividad, la utilización de la obra para fines de publicidad comercial o política, etcétera).

Lo más grave desde la óptica de la creación intelectual es el derecho de modificación o adaptación, que en el extranjero, especialmente los Estados Unidos de América, ha producido innumerables pleitos, que se han unido al reclamo de daños y perjuicios del autor por la distorsión de su "imagen".

b) INTERPRETACIÓN DE UNA OBRA MUSICAL PARA DIVULGACIÓN DIS-

COGRÁFICA. Los productores adquieren también obras para la interpretación de conjuntos musicales o combinación de cantantes y conjuntos musicales o simplemente la reproducción de obras existentes, por las que sólo se pagan los derechos de autor.

Sin embargo, el contrato celebrado para la interpretación -aquí se trata de una locación de servicios- ha traído también

MI;DIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN 3 S I

ima infinidad de problemas, v.gr., de distorsión de la pieza en la interpretación, por la cual el autor pueda sentirse damnificado, casos de reproducción de la música mediante el acompañamien-lo de imágenes o lo que se denomina "video musical".

Sin duda, todas estas cuestiones, entre otras, justifican la mención de tales relaciones jurídicas.

C) MUSICALIZACIÓN DE PELÍCULAS PARA CINE O TELEVISIÓN. Ésta rs Otra situación muy compleja, ya que el productor encomienda ron base en un libro o guión, su musicalización, que además ad-c|uiere características distintivas si se trata de la realización de una película para cine o para televisión.

Por ello, el productor no sólo desea una obra musical, sino i|ue requiere que ella coordine o realce situaciones de la obra, se proyecte con los personajes o con una secuencia de imágenes.

La relación del compositor con el productor, la juzgamos como una locación de obra, pues aquí se apunta a un resultado muy preciso y determinado; además, generalmente se adicionan lambién algunas situaciones jurídicas que complican el análisis, como la exclusividad o publicidad, e incluso ha ocurrido que, en el supuesto de la obtención de premios por musicalización del filme, la pretensión contractual de la empresa productora de retener en exhibición el trofeo o hacer publicidad comercial para su divulgación y notoriedad era contradictoria con el derecho de reproducción no autorizada de la imagen del autor.

§ 626. PRODUCCIÓN DE OBRAS CINEMATOGRÁFICAS.-ha cues-tión es más complicada para el área de la cinematografía, por la nuiltiplicidad de relaciones contractuales y de sujetos comprometidos (productor, director, guionista, artistas, bandas musicales).

a) EMPRESA PRODUCTORA. El productor se asocia en forma iransitoria y puntual para uno o más filmes con entes financieros. Sin perjuicio de ello, existen dos modalidades menos utilizadas: la primera se establece con una entidad de crédito, que facilita el ( apital con una línea crediticia, y la segunda, cuando otra empresa .isume el costo de la filmación y obtiene derechos de explotación.


La empresa productora asume distintos tipos de contratos en la realización cinematográfica, de los cuales trataremos los más relevantes seguidamente.

b) RELACIÓN I-RODUCTOR-COMITENTE. Una de las posibilidades de realización es la que se produce cuando un determinado sujeto -comitente- encomienda a la empresa productora la realización de una película cinematográfica, a la que puede o no aportar la idea central e incluso establecer un mínimo de desarrollo (lo que vulgarmente se denomina la idea original).

En este supuesto, la relación contractual será de locación de obra, pudiéndose o no combinar con otros (supervisión, cooperación financiera, etcétera).

c) EMPRESA PRODUCTORA Y REALIZACIÓN. Para la ejecución, el productor realiza una serie de contratos, cuyo objetivo es común, pero con distintas modalidades. Así, a veces, requieren la colaboración de otras productoras, bajo la forma jurídica de "asociación transitoria", o simplemente arrendamiento de escenarios.

La contratación de los elementos técnicos -en parte o en su totalidad- que abarcan desde filmación en los propios estudios, escenas en exteriores y hasta traslados a determinadas zonas del mundo, son necesarias como fondo para la filmación, con o sin participación de actores. Esto incluye contratos de seguros sobre la aparatología técnica.

Es indudable que para el manejo de elementos que hoy revisten alta sofisticación, se necesita personal adecuado; algunos de ellos trabajan en forma estable para estas productoras, pero otros deben contratarse especialmente para todo el filme o sólo para determinadas secuencias, lo que engendra contratos de locación de servicios. Sin embargo, se han planteado algunos problemas en nuestro país por su relación con la ley de contratq de trabajo, vacaciones y aportes previsionales.

El contrato de actores no es menos problemático, pues s bien los de actuación relevante suelen ser pocos en cantidad, n por ello los contratos son menos complicados, ya que van acom 1

MEDIOS DE COMUNFCACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN Mi}

panados con cláusulas precisas de publicidad, prioridad y hasta de aprobación expresa de reproducción de imágenes. Todo ello, sin embargo, no deja de encuadrarse jurídicamente como locación de servicios, con cláusulas especiales.

Está, además, la pléyade de actores que masiva o anónimamente participan en la filmación, algunos de contratación generalizada y estable en la productora, ligados por contratos de trabajo (incluso actores de segunda línea) y otros contratados para secuencias o lapsos más duraderos.

El contrato liga al autor de la obra a escribir o ya escrita, con sus particulares modalidades de adaptación, para lo cual aparece un tercer sujeto -el adaptador- creándose una relación contractual entre los tres, con derechos y obligaciones muy precisos (a veces existen herederos del autor, lo cual complica más la cuestión).

Las adaptaciones son relaciones de resultado con el productor, pero muchas veces sujetas a aprobación del autor o de sus causahabientes. El problema se suscita cuando el autor o sus herederos dan su consentimiento para la adaptación, pero sujeto a revisión final, pues esto último se ha entendido como condición suspensiva, u otras veces simplemente como el derecho de sugerencia de rectificación, pero con la idea sobreentendida de que el adaptador es quien realiza el trabajo, como producto terminado.

No menos problemática es la contratación de la dirección, la iluminación, la escenografía, la vestimenta, etc., que generalmente son equipos y hasta llegan a ser pequeñas empresas.

La musicalización con bandas de sonido o solistas, a veces de composición especial, en donde el autor juega diversos roles -supervisor, director, adaptador, etc.-, son en su mayoría relaciones contractuales de locación de servicios u obra, según las características salientes. Los diversos contratos de locación de cosas muebles e inmuebles necesitan -muchos de ellos- cláusulas especiales de adaptación, reformas, mejoras e incluso deterioros ya programados.


DIAGRAMA 59

Financiación por crédito baiKario Comitente

Financiación compartida LOCACIÓN DE OBRA

Asociación transitoria con otras empresas

productoras

Contratación con ente financiero

Empresa productora cinematográfica

Autor de la obra

Autor de la

musical ización

Autor de la

adaptación

Directores: filmación, vestuario, coreografía,

etcétera

Locación de servicios. Actores

Contratación de aparatología

Adquisición o locación de cosas (muebles-exteriores)

Locación de servicios (interiores-exteriores)

Locación de servicios o contrato de trabajo.

Reparto-extras

•• COMERCIALIZACIÓN

Extranjero

Directa

Nacional

Empresa para comercialización

MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN .^Hí

d) FILMACIÓN DE PELÍCULAS PARATELEVisióN. Sin la complejidad de las obras cinematográficas -por la limitación generalmente de escenarios y actores-, pero con particularidades propias, tenemos las obras para televisión. Exceptuamos las llamadas miniseries, que por su complejidad se asimilan a las primeras.

Se trata generalmente de obras más modestas, con la particularidad de que son encuadradas para un público distinto, tal vez más masivo y que, por lo general, generan relaciones de trabajo.

La particularidad tal vez más importante, en los últimos años en países desarrollados y que en alguna medida se está incorporando lentamente en nuestro país, es la realización por empresas de estudios de filmación para televisión que las productoras arriendan, con lo cual los canales no necesitan sobre-dimensionarse en espacio y las productoras ven avanzar rápidamente su tarea (estas empresas poseen grandes locales, donde montan y desmontan simultáneamente escenarios para tres o más filmaciones).

§ 627. TELEVISIÓN. - El fenómeno de la televisión es, quizás, uno de los más trascendentes de este siglo, pues ha permitido la "interconexión del mundo por imágenes". Tratamos en el apartado anterior lo relativo a la producción y difusión de obras para televisión, a lo cual debemos agregar la adquisición de derechos o arriendo de uso de obras producidas en el extranjero, las que pueden o no contener doblaje, ya que éste puede ser un contrato autónomo, como de hecho se practica en algunos países centroamericanos, al cual podemos caracterizarlo como locación de servicios.

Sin embargo, la televisión genera problemas específicos ya que se completa con programas propios o adquiridos, llamados usualmente "en vivo", aludiendo a la presencia personal de los protagonistas (p.ej., noticieros).

En cuanto a los programas con la presencia de personajes, ellos pueden ser propios, los cuales vinculan a la empresa de


televisión con los actores a través de contratos para períodos de tiempo determinado, para la intervención en cualquier programa de la emisora; hay aquí contrato de trabajo (son los típicos actores denominados de reparto o segunda línea, e incluso extras). También existe la modalidad de contratación de locación de servicios con actores (de importancia) para la realización de un programa específico (denominados ciclos o programas unipersonales).

Igualmente, puede requerirse la participación de una empresa productora que ofrece a la empresa de televisión determinados programas (como producto elaborado); en este supuesto hay locación de obra.

Por último, tal vez lo más atrayente desde la óptica de la responsabilidad contractual y extracontractual, es la emisión de noticieros, pues ello encierra las más diversas modalidades, que abarcan desde reproducción de noticias emitidas por agencias oficiales o privadas, pasando por la lectura de noticias de los diarios, hasta la elaboración de ellas como producción propia.

Aquí se entrelazan el derecho de información con el derecho a la intimidad, reproducción de imágenes, la exclusividad de noticias, etcétera.

En general, la relación contractual de las emisoras de televisión con las agencias noticiosas es de locación de servicios y sin carácter de exclusividad.

§ 628. JURISPRUDENCIA. - 1. Corresponde condenar a la provincia de Formosa al pago de las cuotas que debía abonar como contraprestación de cada entrega de la programación musical, en cumplimiento del convenio celebrado con la productora, ya que las consecuencias de la necesaria tramitación administrativa en que creyó encontrar justificación a su conducta no son oponibles a la contraria, pues la demandada debió contemplar tales circunstancias (art. 512, Cód. Civil) y la omisión de hacerlo al celebrar el contrato, compromete su responsabilidad (CSJN, 2/3/93, DJ, 1993-2-1078).

MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN 3 S 7

2. El contrato celebrado entre un periodista y una emisora mediante el cual el primero -previa entrega de una garantía- se compromete a producir y conducir un programa, distribuyendo los ingresos por publicidad por partes iguales con la emisora, a la que aseguraba un ingreso mínimo, es de carácter comercial y no laboral.

No se requiere la demostración del carácter de empresario del actor para concluir en el carácter no laboral del vínculo, basta con probar que no se ha tratado de un trabajador dependiente (CNTrab, Sala IV, 11/3/94, DJ, 1994-2-694).

3. Aun cuando el vínculo entre la demandada y la empresa dedicada al servicio de música funcional hubiese quedado regulado por las cláusulas contractuales, el deber de la primera, consistente en el pago de aranceles originados en la propalación de dicha música en su comercio, no variaría, desde que si bien la tarifa convenida libera al usuario del aporte a AADI-CAPIF que corresponde a la empresa transmisora, ello no obsta a que si quien recibe el mencionado servicio ejerce alguna actividad gravada arancelariamente, deba asumir la correspondiente tarifa (CN Civ, Sala A, 31/8/94, DJ, 1995-1-1065).

B) CONTRATO DE EXHIBICIÓN DE OBRAS DE ARTE

§ 629. INTRODUCCIÓN. - Este contrato comienza a ser utilizado con mayor frecuencia a partir de que la exhibición de obras de arte se convierte en una comercialización, sin implicar necesariamente la constitución de una transmisión cultural.

El contrato de exhibición de obras de arte se presenta como esencialmente atípico y puede definirse como una forma de extracción de renta, o simplemente como una cuestión de mera exhibición cultural, esencialmente gratuita. En uno u otro supuesto existen una serie de características comunes que trataremos de enunciar para ir delineando su estructura y consecuencias.


§ 630. ESTRUCTURA CONTRACTUAL. - Se trata de una relación jurídica -puede aparecer como un contrato de negociación individual o de adhesión- por la cual el artista asume la promesa o la entrega de una obra de arte con la finalidad de que el exhi-bidor adquiera c! derecho de exponerla pública o privadamente, obteniendo o no una contraprestación; la exhibición puede ser condicionada por el artista -exposición cultural, comercial, e t c -y, según las características de la obra, establecer situaciones para su exposición (v.gr., determinada luminosidad, intensidad calórica, etcétera).

Como vemos, la relación contractual resulta de una atipici-dad manifiesta que abarca una actividad social o económica de muy amplio espectro.

En este sentido hemos expuesto, y conviene recordarlo, que la tipicidad existe cuando la concreción del supuesto abstracto encuentra en la legislación una formulación normativa regulato-ria; en cambio, cuando el ordenamiento jurídico no la prevé, estamos ante una atipicidad.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, en su art. 1134, inc. 1°, dispone que deben buscarse para estos casos las directivas generales que pueden extraerse a través de la economía y finalidad del negocio; solución a la que arribamos también por la vía de aplicación del art. 16 del Cód. Civil.

Por último, podemos señalar que el exhibidor puede ser una persona jurídica de derecho privado -contrato comercial o civil-o de derecho público -contrato administrativo o mixto-.

§ 631. CARACTERIZACIÓN. -Debemos diferenciar si se trata de una promesa de contrato de exhibición que, como tal y en sí misma, resulta una relación contractual obligatoria, con la salvedad de que si la obra no se encuentra realizada o acabada, al ser imposible ejercer fuerza física sobre el artista, sólo dará derecho a demandar por daños y perjuicios. Por consiguiente, es consensual.

En cambio, si se trata de un contrato de exhibición de obra de arte, entendemos que es real en cuanto a las obligaciones para

MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN W)

el exhibidor, pues recién queda obligado a partir de la recepción de la obra.

Puede ser oneroso o gratuito. No es instantáneo ya que requiere un plazo mínimo de exhibición; por ende, hay una relación jurídica continuada o de tracto sucesivo.

Implica un contrato intuitu personce respecto del artista, y de confianza para el exhibidor.

§ 632. OBLIGACIONES DEL EXHIBIDOR. - Se generan una se

rie de obligaciones para el exhibidor entre las que rescatamos, a los fines del presente análisis, dos: a) exhibir la obra de arte, y b) restituirla.

a) EXHIBIR LA OBRA DE ARTE. Resulta de vital importancia su cumplimiento, pues de la no exhibición sin duda puede resultar un perjuicio patrimonial y moral para el artista. Ello implica una calificación de demérito, más aún si el hecho ha trascendido a la colectividad artística o al público por la difusión efectuada por los medios masivos de comunicación.

b) RESTITUIR LA OBRA DE ARTE. Para que la obligación de restitución se cumpla adecuadamente, resulta necesaria la conservación de la obra como requisito previo. En el ámbito de los contratos, cualquier situación que afecte la conservación (como acto complementario de la restitución) deviene en incumplimiento presumido responsable (responsabilidad subjetiva culposa); de allí que ante esta situación el deudor deberá alegar y probar la causa obstativa o eximente de la responsabilidad.

§ 633. RESPONSABILIDAD DEL EXHIBIDOR.-En Qstc cdi'Ao áe-hemos analizar el incumplimiento de las obligaciones que corresponden al exhibidor y la responsabilidad que entraña, así como las consecuencias patrimoniales y morales del daño ocasionado.

En el ámbito de los contratos, la presunción de responsabilidad por incumplimiento es aquella que establece como factor de atribución subjetiva la culpabilidad a título de culpa, con las implicancias jurídicas que ella determina.


Pensamos que puede existir un camino alternativo: la obligación tácita de indemnidad patrimonial, de naturaleza objetiva.

Si bien la obligación inmediata del contrato es la exhibición de la obra, cxislc, juntamente con ésta, otra obligación de igual envergadura, mediata, que asegura al artista la indemnidad de la obra de arte desde el momento de la recepción del exhibidor hasta su restitución.

Se trata de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, sobre el que podemos ensayar una suerte de analogía con las cosas introducidas en posadas, declarada en el art. 2232 del Cód. Civil. Esta rigidez en el tratamiento de la responsabilidad se corresponde con la mayor seguridad que el codificador ha querido brindar a estas situaciones jurídicas por su especialidad que, en el caso de análisis, se fecundan perfectamente.

a) REPARACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL. El quantum patrimonial del deterioro es de difícil determinación, pues la obra de arte posee un valor extrínseco de mercado que resulta de innumerables variables de complicada cuantificación económica, y un valor intrínseco para el autor, más difícil de calcular; de allí que el valor económico que surja sea siempre subjetivamente cuestionable.

b) REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. Una de las cuestiones más trascendentes de estos tiempos, es lo atinente al daño a los sentimientos y afectos que casi a diario se producen en esta sociedad que ha variado sus intereses hacia valores materialistas.

Un artista -un verdadero creador- que proyecta, diseña y elabora un producto cultural, pone sin duda una enorme cuota de afectividad en su tarea creativa, y vuelca a la comunidad la expresión de un tiempo -ilusoria o real- que se inscribe en los rasgos esenciales que caracterizan a un pueblo.

Desde la óptica del artista, no importa la trascendencia de su obra, es parte de sus sentimientos; si luego la sociedad la recoge como signo de una época, será otra la connotación y valoración; pero lo que en este trabajo debemos resaltar es lo valorado por su autor (subjetivo).

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Ver una obra dañada implica quebrar las fibras internas de los afectos, es como un derrumbe de parte de su ser. ¿Qué es el daño moral en estas circunstancias?

Estas expresiones representan una herida profunda en los afectos, que debe ser reparada. La valuación del quantum tiene dos aristas importantes: a) el valor del daño para el artista, independientemente de la trascendencia de su obra (que es el que aquí importa), y b) la trascendencia pública que adquiera, sin con esto menoscabar esa actitud de aspiración, trascendencia legítima.

Es importante para una sociedad resguardar la vocación artística de sus integrantes, pues denota madurez e implica darle relevancia a los sentimientos.

C) CONTRATO DE PUBLICIDAD

§ 634. LA PUBLICIDAD COMO MEDIO Y COMO FIN. ~ La actividad publicitaria ha concitado la atención del derecho en una forma creciente durante ios últimos años. De tal modo que hoy es posible discernir, por lo menos, dos aspectos en los cuales se presenta como objeto de estudio. Por un lado, la "disciplina jurídica de la publicidad", es decir, lo referente al encuadre y naturaleza del acto publicitario en el marco del derecho contractual. Se trata de la delimitación del alcance de la publicidad comercial por medio del mensaje, entendido como comunicación de datos y circunstancias capaces de influir en la decisión de contratar. La publicidad resulta un medio o instrumento del cual se vale el empresario para promover la realización de negocios. Esta problemática ya ha sido estudiada en la parte general (§ 61). Claro que detrás del despliegue publicitario -no sólo en el campo comercial, sino también en el ámbito político, artístico o cultural- existe un complejo negocial que involucra, además del propio interesado en el anuncio, a técnicos empresarios del ramo y órganos de difusión. Esto ha dado lugar al


desarrollo del análisis de los contratos de publicidad. Aquí es la actividad publicitaria el fin mismo perseguido por el contratante, mediante los instrumentos que plasman el acuerdo. Sobre este punto nos explayaremos en el presente capítulo.

S 6 3 5 . Tll'OLOGÍA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS. - E s

preciso destacar el haz de relaciones que derivan del negocio publicitario, por cuanto no es una sola figura la que define la múltiple variedad de vinculaciones jurídicas. De allí la alusión a los "contratos de publicidad", sin perjuicio de centrar posteriormente el enfoque en alguna especie en particular.

A los fines ilustrativos, esbozaremos una clasificación de éstos, en categorías o familias:

a) DE ORGANIZACIÓN. Son aquellos que celebra la empresa de publicidad relativos a la producción de la actividad, con los creativos, técnicos, vendedores, agentes, comisionistas, etcétera.

b) DE DIFUSIÓN. Son los que vinculan al empresario con los medios de comunicación, estableciendo la forma, plazo, modo y desarrollo de la propaganda encomendada.

c) DE INTERPRETACIÓN. Se formalizan a efectos de ejecutar la "idea publicitaria", con artistas, locutores, periodistas, dibujantes, etcétera.

d) CONTRATO DE PUBLICIDAD PROPIAMENTE DICHO. Denominamos así al negocio básico por el cual el cliente acude a la empresa especializada para encargar la promoción deseada. Centraremos la visión en este acuerdo, sin perjuicio de señalar, como una modalidad, la posibilidad de contratar un agente publicitario encargado de poner al anunciante en contacto con el empresario, Un supuesto más remoto es la relación directa del avisador con el propietario o concesionario del medio de difusión.

§ 636. CONCEPTO. ELEMENTOS PROPIOS. - Aávaiúái \Í\ Í\\

ficultad de una noción unívoca, nos limitaremos a definir la íi gura calificada como más típica, según se explicó en el parági.i

MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN 3 9 3

fo anterior. De esta manera, el contrato de publicidad es aquel en el cual una de las partes, anunciante o anunciador, encarga a una empresa especializada la promoción o divulgación de un producto, servicio, idea, persona o actividad de cualquier índole a través de. algiin medio de difusión, a cambio de una contraprestación en dinero, asumiendo la empresa publicitaria el riesgo técnico y económico.

En todo contrato de publicidad existen elementos propios imprescindibles para su composición, además de las partes. Ellos son:

a) MEDIO DE COMUNICACIÓN. Se trata del órgano de difusión, que llega al público en cualquiera de sus formas; la prensa escrita, la radio, la televisión, el cine, la vía pública, etcétera.

b) ACTO DE PUBLICIDAD. Es el objeto del contrato, conformado por ingredientes persuasivos e informativos, que se deben ajustar siempre a los principios internacionalmente aceptados en la materia: veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia.

§ 637. NATURALEZA JURÍDICA. NORMAS APLICABLES.-El negocio publicitario reviste las características de una locación de obra (art. 1629 y ss., Cód. Civil), por tratarse de un contrato de empresa, con asunción del riesgo técnico y económico por parte del empresario, quien provee la materia principal y se compromete en todos los casos a la obtención de un resultado concreto material o inmaterial (opus u obra), sin subordinación frente al cliente. La remisión del art. 207 del Cód. de Comercio autoriza la aplicación de las normas del contrato civil, habida cuenta de la atipicidad legal.

Las únicas disposiciones legales sobre el tema están destinadas a disciplinar algunos aspectos de la actividad y evitar las incorreciones publicitarias. Tales las leyes 16.463, 17.088, 18.284 y 19.982, entre otras, así como la norma del art. 201 del Cód. Penal.


La calificación como locación de obra no excluye la analogía con otras figuras afines según la pauta negocial seguida, como la comisión o la agencia.

S (i38. CARACTERES. - E l contrato de publicidad participa de los siguientes caracteres jurídicos: a) bilateral; b) oneroso; c) consensual; d) conmutativo; e) innominado;/) no formal; g) de ejecución continuada; h) de empresa; /) de colaboración, y j) comercial.

Sobre la mercantilidad del contrato, es de destacar el art. 7" del Cód. de Comercio que postula dicho carácter para todo acto que sea comercial para una de las partes. Al respecto, algunos fallos entendieron que el supuesto está comprendido también entre los actos de intermediación -típicamente mercantiles- del art. 8°, inc. 5°, de dicho cuerpo normativo. No obstante, otra línea jurisprudencial ha procurado fundamentar la competencia civil, al reafirmar la existencia de una locación de obra en la relación sustancial.

§ 639. FORMA Y PRUEBA. - El contrato de publicidad no requiere ninguna formalidad especial para su validez. Basta la formación del consentimiento en cualquiera de sus manifestaciones: los acuerdos pueden celebrarse verbalmente o por escrito; la omisión instrumental no afecta el acto en sí, pero es capaz de generar incertidumbres probatorias.

Es muy usual la utilización de formularios, planillas y documentos comerciales clásicos, como prueba de la convención.

Aun la forma tácita o el silencio puede constituir válid;i mente una declaración consensual. Tal el caso de una sentencia que condenó al anunciante a pagar una publicidad que no haliiii encargado expresamente, no habiendo mediado contrato escrito, y sin haber efectuado objeción alguna durante la emisión (lela campaña. El tribunal estimó la existencia de un mándalo tácito (arts. 1874 y 1876) (CNCom, Sala A, 19/10/72, JA, IX 1973-291).

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§ 640. EFECTOS. OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE Y DHI, I'V-

BLiciTARio. -Analizaremos seguidamente las obligaciones de las partes.

a) DEL ANUNCIANTE. Como obligaciones del anunciante podemos mencionar las siguientes:

/) Pagar el precio estipulado. Normalmente la contraprestación en dinero consiste en una comisión fija sobre el valor total del costo del material publicitario y de la contratación de los medios de difusión. Es usual determinarla en un porcentaje del 17,65% calculado sobre los montos referidos.

2) Proporcionar a la empresa todos los datos y materiales publicitarios. De ello depende en gran medida el éxito de la gestión del empresario. En caso de convenirse la aprobación del texto o idea por el anunciante, la campaña sólo podrá imple-inentarse si media tal aceptación.

b) DEL PUBLICITARIO. Por su parte, la empresa de publici-tlad se compromete a:

/) Crear y difundir el mensaje publicitario. El anuncio debe formularse según las modalidades pactadas en cuanto a dimensiones, espacio, medidas, texto, lugar, tiempo, número de publicaciones, etcétera. Se indicó que la obligación es de fin o resultado: producir la publicidad, siempre sobre la base de las "órdenes de publicidad" que cursa el anunciante. Por lo tanto, no se le podrá imputar incumplimiento a la empresa si es que el anunciante no ha suministrado los medios necesarios. Ahora bien, aquello no significa interpretar que la agencia garantiza la eficacia o éxito del emprendimiento respecto de los fines perseguidos por el anunciante. Ello es así puesto que el anunciante itcccde al despliegue que ha de realizar el publicitario en el mar-i'o de la libertad creativa.

2) No modificar el contenido del mensaje. No implica esto »|\ii' la misma empresa no efectúe publicidad en sentido diverso iil del anuncio, siempre que no esté orientada a desprestigiar al iiiKinciante. Más polémico es el supuesto de publicitar otro pro-


ducto directamente competitivo, a la luz de la ética comercial. Así, se ha dicho que el contrato de publicidad contiene una nota de exclusividad.

§ 641. Ri:si'(>NSMii¡.inAi) I'OR LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA. -Ninguna duda cabe acerca de la posibilidad de asignar responsabilidad al proveedor anunciante, cuando de las incorrecciones cometidas en dicho ámbito derivan daños hacia el consumidor, quien razonablemente ha sido movilizado en función de la manifestación negocial que todo acto de publicidad comporta.

Sin embargo, tampoco parece descabellado en el actual estado de la actividad comercial, que el consumidor pueda dirigir alguna acción contra la empresa publicitaria. Al tratarse de un "proveedor profesional de servicios", la especie tendría asidero cuando ios excesos o defectos manifiestos y trascendentes -aun bajo el encargo del cliente- son de una importancia tal que exigen el propio conocimiento de la veracidad de lo que se publi-cita. Se funda en un mínimo deber de control en razón de su actividad profesional (conf. art. 902, Cód. Civil).

§ 642. LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LAS CREACIONES PUBLI

CITARIAS. - Sentado que la creación y producción publicitarias constituyen obras intelectuales, de carácter registrable, la cuestión consiste en establecer alguna precisión sobre la propiedad de los derechos.

En primer lugar, debe destacarse que el producto creativo es producido por la agencia para el anunciante. Por tanto, debe arbitrar los medios para permitir la cesión de los derechos, sujeto al pago de la respectiva comisión por cada oportunidad en que se difunda la producción.

En segundo término, debemos señalar la posibilidad de registrar las frases publicitarias, en virtud de la ley de marcas (22.362), o bien dentro de las normas de la ley 11.723, de propiedad intelectual. En ambos casos, el requisito es la originalidad y creatividad, sin las cuales no se obtendría la protección literaria.

MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA Y DIFUSIÓN 3 ' )7

§ 643. JURISPRUDENCIA. - \. Aun cuando la empresa de publicidad haya sido quien ofreció la realización del opus, con independencia del nomen de la vinculación que hubo entre las partes, es inequívoco que las mismas celebraron un contrato por el cual la actora proveyó una obra publicitaria, si las diligencias incorporadas a la causa prueban que dicha oferta resultó finalmente aceptada por su destinataria (CNCom, Sala D, 12/4/94, l)J, 1995-2-684).

2. La autorización para exhibir la imagen de una persona en determinada publicación no da derecho a publicarla en otra, pues cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición todo cambio viola el derecho. En efecto, la eficacia de ese consentimiento debe estar contenida en los límites de la vo-kintad que lo formuló.

La difusión de la imagen personal sin permiso con fines in-íormativos, culturales, etc., de acontecimientos que pudieran resultar de interés público o desarrollados en público, no se extiende a la realizada con finalidad publicitaria, para la que resulta necesaria la conformidad o autorización.

No puede negarse el carácter publicitario de la nota institucional en un diario dando a conocer las actividades de una empresa. En consecuencia, el mismo debe responder por los danos y perjuicios causados a la actora por la inclusión de su íotografía, sin la correspondiente autorización, en la nota mencionada, sin que a ellos obste la falta de percepción de suma alguna por la publicación en cuestión (CNCiv, Sala I, 31/8/95, /),/, 1995-2-241).

CAPÍTULO XXXVIII CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES

A) CONTRATOS INFORMÁTICOS

§ 644. SOCIEDAD E INFORMÁTICA. - No cabe duda de que el hombre busca permanentemente perfeccionarse y aplica esta meta en todos los órdenes de su vida.

Así vimos cómo con respecto al trabajo fue evolucionando en sus métodos hasta llegar en la actualidad a la robótica, a la que debemos agregar la informática.

Este término, de origen francés, alude a la "información automática", que encierra el tratamiento racional que hace a una mayor eficacia y rapidez en la elaboración y transmisión de información, superando grandes barreras de tiempo y distancia.

La informática irrumpe en la sociedad y la vemos insertada en ella a través de los medios de comunicación (redes satelita-les), la actividad comercial (archivo y procesamiento de datos, p.ej., liquidación de sueldos), la actividad bancaria (transferencia electrónica de fondos), la tarea judicial (juzgados informati-zados), etcétera. Contribuye así a una mejor organización del trabajo y mayor velocidad de respuesta, con un alto grado de seguridad.

Esta nueva ciencia que impacta a la sociedad y mejora su calidad de vida, trae aparejada numerosas ramificaciones y es-


pecificidades, entre las cuales podemos enumerar el "derecho informático" y la "informática jurídica", a los cuales nos referiremos a continuación.

§ 645. ENCUADRIÍ I)I:L DERECHO INFORMÁTICO. -La informática, al aplicarse a casi todos los campos del quehacer humano, se extendió también al ámbito del derecho.

Surgen así los dos conceptos ya enunciados: "informática jurídica" y "derecho informático".

Aquélla toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sisiematiza; es lo que vemos con la informatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida en que tengan relación con el derecho.

En cambio, la expresión "derecho informático" se refiere a la actividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la solución de conflictos que nazcan de ella.

Constituye así el derecho informático toda la actividad referida a contratación informática, delitos cometidos mediante su uso, relación laboral a que ella da lugar, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etcétera.

§ 646. CONCEPTO. - El contrato informático es uno de los contenidos más importantes de este derecho.

No se niega hoy lo particular de su composición o la necesidad de aplicarle principios nuevos de cierta especificidad Sin embargo, se discute en doctrina la autonomía de los contra tos informáticos, alegando quienes así piensan que éstos son contratos clásicos a los cuales se agregan ciertas notas puntuales (en rigor, esta discusión alcanza a todo el concepto del derecho informático y se ve con claridad en el campo del "derecho penal informático").

La corriente opuesta afirma que si bien la esencia de la contratación informática puede ser de derecho común, las particularidades son tales que terminan por alterarlo, dando lugar a una nueva rama del derecho.

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 0 I

Creemos que no es tiempo de enrolarse en una u otra postura, sino que aún es preciso profundizar el estudio e investigación de la materia.

Los contratos informáticos son, pues, aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, o prestar servicios, ambos informáticos.

§ 647. OBJETO.-El objeto de los contratos informáticos os la operación jurídica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes y servicios informáticos.

Dichos bienes y servicios se integran generalmente en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, ordenados e interdependientes, vinculados por un objetivo común.

Este sistema, integrador último del objeto de los contratos informáticos, se compone de:

a) Elemento o soporte físico o material que son las herramientas o máquinas, como la consola, el monitor o pantalla, dri-ve, etc., todo lo que técnicamente se denomina hardware.

b) Elemento o soporte lógico o inmaterial que es aquello que "no se ve", que hace al funcionamiento del sistema, como los programas. Por oposición a hardware (duro), se denomina software (blando).

c) Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores.

d) Documentación, o sea, manuales, certificados, etcétera.

e) Asistencia técnica.

En consecuencia, cada vez que nos encontremos ante un acto jurídico bilateral cuyo objeto mediato recaiga sobre alguno de los elementos mencionados, en virtud de una relación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un contrato informático.


§ 648. CARACTERÍSTICAS. - La contratación que analizamos, generalmente está imbuida de grandes diferencias económicas, jurídicas y técnicas, a favor de las empresas que comparten el monopolio de los bienes y servicios informáticos.

Esto se trasluce en la imposibilidad que tiene el cliente o usuario particular (no así en la contratación interempresaria) de negociar las condiciones de operación, es decir, se visualiza aquí todo lo dicho respecto de los contratos por adhesión, con la consiguiente eximición o excesiva limitación de responsabilidad por parte del proveedor, rigurosas sanciones si quien incumple es el cliente, etcétera.

Desde otro ángulo, podemos caracterizar a estos contratos como complejos por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos.

Por otra parte, en algunos casos se trata de contratos compuestos, ya que el objeto último de la negociación sólo se logra por una integración sucesiva de contratos más pequeños interre-lacionados, tal el caso de los contratos "llave en mano", a los cuales Martínez Ledesma conceptualiza como "un acuerdo... destinado a la satisfacción de necesidades definidas por el trabajo que las partes acuerdan informatizar, utilizando un conjunto indisociable de elementos, a través de un ensamblaje siii generis de contratos, del que surge una obligación de resultado en favor del utilizador".

§ 649. CONDICIONES. - Hemos visto que el contrato informático no posee un objeto tínico y aislado, sino que conforma un sistema.

Para permitir la integración de ese sistema, hay dos condiciones que deben estar permanentemente en la mira y que deberá verificar el dador del servicio o bien, ya que es él quien ostenta el mayor conocimiento técnico. Esas condiciones a considera son: compatibilidad y modularidad.

Por la primera se entiende la posibilidad de que aquello qu se vaya a adquirir sea adaptable, "compatible", con lo ya exis tente en manos del cliertte, utilizador o usuario. 1

I ONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4().í

En cuanto a la medularidad, podemos explicarla como una condición en relación al futuro. Esto es, meritar la alternativa de expansión o disminución que más adelante pueda requerir el usuario. Es decir, permitir que aquello que ahora se contrata, en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restrin-ííirlo, según las variables necesidades del cliente.

§ 650. ETAPA PRECONTRACTUAL. - Este período es de trascendental importancia en la contratación que nos ocupa, ya que i-n él se definen las condiciones, necesidades, modalidades, ga-lantías, plazos, responsabilidades, y todo lo que hará luego al contrato en sí.

La importancia referida no tiene otro sustento que la diferencia de conocimiento técnico entre quien va a brindar el bien o servicio y quien lo va a tomar.

No debemos dejar de lado también la diferencia económica V el consecuente desequilibrado poder de negociación que gene-liihnente existe en estos actos, pero no profundizamos ahora esta particularidad porque no difiere de lo explicado respecto de los i iHitratos por adhesión.

Por lo dicho, estudiaremos las consecuencias e influencia lie las diferencias técnicas apuntadas, que conducen a las obli-i'aciones de las partes y que conviene siempre dejar claramente establecidas en un precontrato o "documento operativo precon-iiactual".

a) OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR. El proveedor -prestador, dador- tiene la obligación de carácter general de información y i onsejo a su potencial cliente, usuario o tomador, quien, como dijimos, está en un plano inferior en cuanto a la posibilidad de .ipreciar adecuadamente sus necesidades a nivel técnico.

Esto significa que el proveedor de bienes y servicios informáticos está obligado a informar y advertir al cliente todo cuan-lo sea posible en relación a la calidad, prestaciones, rendimiento, iililización, riesgos, ventajas y desventajas de aquello que va a .ulquirir.


Sobre esta base, deberá aconsejar al cliente en la correcta elección de los equipos, programas y accesorios, teniendo siempre como principio rector a la buena fe.

Cabe aclarar, sin embargo, que cuanto mayores sean los conocimientos técnicos del cliente, menor será la responsabilidad del proveedor, ya que éste en cierta medida "obedecerá" a las indicaciones de aquél.

b) OBLIGACIONES DEL USUARIO. Como contrapartida de lo expuesto, se reconoce al usuario el derecho de ser informado, asesorado, advertido y luego de elegir libremente.

Pero, paralelamente, éste tiene también sus obligaciones, consistentes en informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informáticas, dando a éste los mayores detalles posibles y colaborar diligentemente para precisarlas; incluso es aconsejable el asesoramiento de un tercero ajeno al contrato principal, para lograr conceptos más claros a transmitir luego al proveedor.

§ 651. CONCEPTO DE ENTREGA. - En materia de derecho informático, el concepto de entrega de la cosa debe ser estudiado con cautela, ya que difieren sus principios de los del derecho común.

En éste, la tradición es la entrega voluntaria de una cosa que una parte hace a otra, quien también la recibe voluntariamente, ambos como consecuencia del cumplimiento de un contrato que puede ser compraventa o locación.

Cuando se trata de contratos informáticos, la entrega va más allá de la simple tradición, ya que no estamos ante simples bienes muebles, sino, como dijimos, ante sistemas, por lo cual deberá ser una conjunción armónica y en correcto funcionamiento de todas las partes que lo integran.

Explica Santiago Bignone: "Para que se verifique la entrega de la cosa y a partir de ella nazcan las obligaciones de las partes, será necesario la entrega física, la puesta en funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema en cuestión, habiendo pa-

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 0 5

sado además, satisfactoriamente, el test de aceptación con expresa conformidad del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que fue concebido".

La importancia de redefinir este concepto no es otra que establecer el momento a partir del cual nacen las obligaciones de las partes, comienza a correr el plazo de garantía, se torna exigible el pago y, fundamentalmente, comienza a jugar la responsabilidad del dador del bien o servicio, tomando singular trascendencia el tema de vicios redhibitorios.

En cuanto a qué se entiende por sistema en funcionamiento, no hay un criterio unánime, ya que dependerá de la importancia de la contratación. En derecho comparado se ha dicho que un rendimiento del 80% se puede considerar correcto, pero la estimación será en cada caso cuestión de prueba y variará según las especificaciones precontractuales que se hayan realizado.

Por otra parte, dada la complejidad de la contratación y, por ende, de su cumplimiento, será necesario establecer un plazo de entrega, es decir, un lapso durante el cual el sistema será probado y comprobado su funcionamiento, luego del cual recién se podrá decir que aquél ha sido "entregado".

Además, se infiere que la entrega no sólo será la tradición de la cosa, sino que incluirá la instalación, conexión y puesta en marcha.

La finalización de esta etapa se verá plasmada en el llamado "test de aceptación", que consiste en una simulación del funcionamiento del sistema en condiciones similares a las reales, destinado a controlar su eficacia y corrección, a satisfacción del usuario.

§ 652. EJEMPLOS. - Dado lo complejo y extenso del tema en examen, la profundización y tratamiento pormenorizado de los contratos informáticos en particular, excedería ampliamente los límites de esta obra, pero creemos necesario incluir un listado ejemplificativo de contratos regidos por los principios generales aquí explicados.


Así, podemos decir que, entre nosotros, son contratos informáticos los siguientes: compraventa, locación o leasing de equipos, procesamiento de datos, desarrollo de programas, mantenimiento de sistemas, consultoría de sistemas o de software, etcétera.

§ 653. JURISPRUDENCIA. - 1. Se denomina contratos informáticos aquellos que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada.

El usuario y el suministrador de un servicio informático se aproximan a la negociación con actitudes radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solución práctica adecuada a su problema; mientras que el segundo tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a determinadas características y especificaciones técnicas. Así, se produce una verdadera dicotomía entre una contratación centrada sobre características y especificaciones técnicas y una contratación que, por el contrario, está más atenta a la obtención de determinados resultados. Es decir, el adquirente pretende del suministrador una verdadera obligación de resultados; el enajenante, en cambio, cree estar obligado a una de medios.

Los contratos informáticos, en caso de duda, deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminología clara, para no confundir al adquirente. Recae sobre aquél una obligación de información y consejo.

El principio de buena fe debe cobijar no sólo la etapa de la celebración y ejecución, sino igualmente la de "formación" del contrato informático.

La situación de desigualdad entre las partes, características de los contratos de adhesión, se agrava en los contratos informáticos, en los cuales el cliente, por ignorancia técnica no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone (SC Mendoza, Sala L 5/2/90, LL, 199I-A-402, y JA, 1990-11-318).

2. Un programa de computación constituye la expresión concreta de una idea, resultante de un acto intelectual creativo.

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fruto de la labor personal de su autor y desde el punto de visla formal refleja un procedimiento, siendo atributo común de ellos la expresión sobre bases materiales (gráfica, magnética, etcétera). Ello así, los programas poseen todos y cada uno de los caracteres para que jurídicamente reciban el tratamiento propio de las obras.

En ausencia de estipulación contractual y mientras la legislación no contemple una excepción expresa, el uso del software está circunscripto al que por su naturaleza se presta la obra; dicho de otro modo, a su ejecución en una única unidad central de proceso por vez.

Los perjuicios ocasionados a los autores con la llamada "copia doméstica" resultan tan gravosos como los ocasionados por la piratería, pues si bien la primera obedece a una acción individual, su reiteración constante trasunta en una seria reducción del mercado con la consabida pérdida de beneficios.

El art. 72, inc. a, de la ley 11.723 considera como supuesto especial de defraudación a la reproducción por cualquier medio o instrumento de una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabiente, enumerándose en el art. 1" del cuerpo legal citado, y a título de ejemplo, distintas creaciones intelectuales sin excluir otras, como bien podrían ser en la especie los programas de computación.

La virtualidad de los derechos morales y patrimoniales que tienen los autores cobra virtualidad en la negociación de los contratos de software y en la cuestión que vulgarmente se denomina piratería de software, reconociéndose a favor de sus creadores y titulares acciones civiles, penales y medidas precautorias para repeler su afectación por parte de terceros (CNFedCrimCorr, Sala I, 4/4/94, DJ, 1996-1-844).

3. El hábeas data, garantía constitucional introducida por la reforma, es una variante del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitución nacional.

El objeto tutelado por el hábeas data es un derecho individual personalísimo. El derecho a la intimidad, definido como


el derecho a decidir por sí mismo en qué medio se compartirán con los demás los pensamientos, sentimientos y los hechos de la vida personal.

La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos o registros de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información está referida a aspectos de su personalidad directamente vinculados con su intimidad, que no puede encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados. Se trata, particularmente, de información referida a la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el ámbito laboral o académico, etc. (CNCom, Sala H, 19/5/95, DJ, 1995-2-1111).

4. La acción de amparo reglamentada por la ley 8369 es la vía idónea para lograr que se corrijan o supriman datos obrantes en los registros de la demandada y se rectifiquen informes falsos que se hayan proporcionado en su virtud (art. 43, párr. 3", Carta Magna provincial) (ST ERíos, Sala Penal, 8/11/94, DJ, 1995-2-625).

B) CONTRATO DE TELEFONÍA MÓVIL

§ 654. INTRODUCCIÓN. -Nos enfrentamos, en la actualidad, a un fenómeno que ya fuera descripto, en los albores de la década del 70, por Alvin Toffler, cuando se refería a la maravilla de los medios de comunicación y demarcaba el choque del futuro que ello significaría para los países subdesarrollados, categoría dentro de la cual nos encontramos.

La publicidad es utilizada como principal estrategia por las empresas tendientes a crear en el receptor del mensaje publicitario una artificiosa necesidad de consumir determinados productos o servicios.

Es decir, vivimos inmersos en la sociedad de consumo que a diario nos propone nuevas formas de mejorar la calidad de vida

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 0 ' )

creando necesidades, manipulándonos y seduciéndonos mediante la publicidad, brindándonos sólo la información imprescindible, y reaccionando como agentes de ella nos vemos impelidos a consumir, en forma compulsiva, bienes y servicios que responden a necesidades más ficticias que reales.

Las condiciones dentro de las que se desenvuelve este contrato son las de la negociación por adhesión, con una prestación caracterizada como una típica relación de uso, con un marcado desequilibrio en el poder de imposición de las partes, las que, por ello, se hallarían asimiladas al profesional (prestador) y al profano (usuario).

En esta modalidad contractual se advierte una palmaria inversión de los términos del contrato caracterizado por Vélez Sársfield como de negociación individual: un ofertante emitía una oferta recepticia a persona determinada que la aceptaba lisa y llanamente o que la modificaba. En este caso, la modificación implicaba que no había aceptación sino una nueva oferta que partía del aceptante original que, desde el momento de haber emitido esa modificación, pasaba a cumplir el papel de ofertante. Así, durante las tratativas preliminares a la conformación definitiva de la voluntad de cada parte, podía cada una de éstas asumir el papel del ofertante o aceptante sucesiva y alternativamente en la medida en que ambas discutieran las conveniencias de las condiciones expuestas por la contraparte y propusieran una modificación a ellas.

En cambio, en el contrato de telefonía móvil, la empresa o predisponente, en un formulario tipo, emite una oferta del servicio. Para iniciar las tratativas, el interesado debe completar con sus datos personales ese formulario tendiente -en general y en forma subrepticia-, a poner de manifiesto la condición económica del interesado y su capacidad para cumplir con las obligaciones patrimoniales a asumir.

En el reverso de la solicitud, la empresa ha predispuesto los términos de la contratación a través de una serie de cláusulas, que no admiten discusión alguna por parte del adherente, que


sólo puede asentir a ellas si es que desea tener la posibilidad de ser aceptado como usuario.

Una vez que el adherente ha completado ese formulario o solicitud, la empresa se reserva para sí el derecho de aceptarlo o rechazarlo.

La empresa -ofertante original- ha convertido al aceptante en un oferente, pero sin permitirle cambiar las condiciones, es decir, ha vaciado su voluntad, reservándose la facultad de cerrar la negociación, perfeccionando ella el consentimiento, como aceptante.

Como vemos, el papel del usuario se ha limitado a exponer la información que la empresa consideró de su interés para ca-tegorizarlo como cliente y mediante la firma de la solicitud se le ha impuesto el contenido de la contratación, que queda asentada como producto de la autonomía de "su voluntad".

§ 655. CONCEPTO. - E S difícil conceptualizar al contrato de prestación de servicio de telefonía móvil, por ser un negocio que conlleva diferentes modalidades contractuales, ya que se integra con un contrato para la adquisición de una línea de radiocomunicaciones móviles celular (telefonía móvil) en disponibilidad de uso al que puede conexionársele la adquisición de la apara-tología en propiedad, en locación, en leasing o en comodato.

§ 656. CARACTERES. - Los caracteres propios de esta figura contractual son los siguientes:

a) BILATERAL. Una vez perfeccionado, nacen de él obligaciones para cada una de las partes.

b) CoNSENSUAL. El cootrato queda concluido desde el momento mismo en que las partes manifiestan su consentimiento y a partir de allí produce sus efectos propios, es decir, las obligaciones pactadas que cada parte debe cumplir.

c) ONEROSO. La prestación a cargo del usuario (precio por el uso del servicio) encuentra su razón de ser en la contrapres-

I •( )NTRAT0S POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 1 I

liición de la empresa de telefonía (poner a disposición del cliente una línea y aparato en disponibilidad de uso).

d) No FORMAL. No existe ninguna prescripción legal que imponga determinada forma a este negocio, por lo que en principio rige la libertad de formas; sin embargo, los usos y costumbres le han dado la forma escrita con la modalidad de "formulario tipo" o solicitud.

e) CONMUTATIVO. Las ventajas y desventajas que cada una i!c las partes se procura con la contratación, son apreciables desde el momento de la celebración.

f) DE PLAZO DETERMINADO. NO hay ninguna prescripción legal que determine que no pueda ser por tiempo indeterminado, pero la modalidad predominante en el mercado es que, cuando el usuario es persona individual, se pacta por tiempo determinado. Su duración puede variar según que el aparato haya sido adquirido en locación, comodato o propiedad. Los plazos pactados más comiínmente varían entre dos y tres años.

El usuario que desee rescindir el contrato antes de finalizar el primer año, tendrá que pagar, por la desconexión anticipada, un monto que equivale, aproximadamente, a diez abonos más un porcentaje del abono por la cantidad de meses que no se cumplirán del contrato.

g) DE TRACTO SUCESIVO. Las prestaciones recíprocas y periódicas se prolongan por el plazo de duración del contrato.

h) DE ADHESIÓN. Hay una parte (la empresa) que con SU superioridad tecnológica, de organización y económica, posee un poder de imposición exorbitante sobre la otra parte, situación ésta que le permite predisponer las condiciones de la contratación, sin que su cocontratante (el usuario), pueda discutirlas o modificarlas a su voluntad, estando sólo facultado para expresar su asentimiento adhiriendo a ellas.

i) ATÍPICO E INNOMINADO. Si bien encuentra regulación legal en el reglamento del servicio básico telefónico, al ser un contra-


to de derecho privado que se establece entre personas privadas, su regulación legal debería hallarse en el Código Civil o en algún cuerpo normativo producto de la actividad legislativa.

§ 657. NATURALEZA JURÍDICA. - El contrato de telefonía móvil es una figura jurídica de la posmodernidad, en la que participan variadas relaciones negocíales conexadas, de presencia imprescindible para la correcta y plena prestación de la obligación principal. Esta novedosa relación contractual participa de las características de la locación de servicios que pueden hallarse asociadas o no, respecto de la aparatología, a una locación de cosa, a un comodato, a una compraventa de cosa mueble o a un leasing.

§ 658. ELEMENTOS DEL CONTRATO.-En este contrato encontramos los elementos generales comunes a todos los contratos: a) consentimiento; b) objeto; c) causa, y los elementos estructurales propios; d) precio; e) plazo, y / ) prestación del servicio.

a) CONSENTIMIENTO. El consentimiento se va formando cuando el cliente, motivado por la oferta de la empresa prestadora, completa una "solicitud" (acto éste que lo convierte en un ofertante de sus propias condiciones personales y patrimoniales), que pone a consideración de la empresa, y si ésta lo acepta, se perfeccionará el contrato. Generalmente, la exteriorización de la voluntad de la empresa de contratar con ese cliente se manifiesta con la remisión de los correspondientes aparatos y con la facturación del primer período.

Como existe un disímil poder de negociación, el contrato se integra por medio de la estructura de negociación por adhesión.

b) OBJETO. El objeto de este negocio jurídico será la regulación de la prestación de este tipo de telefonía, y de la adquisición de la aparatología correspondiente sea por contrato de compraventa, comodato, locación o leasing para, en virtud de ella, acceder a la red de comunicaciones móviles.

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES -I M

c) CAUSA. ES la "razón jurídica" abstracta, racional y genérica, que la ley presume según la naturaleza jurídica de cada tipo de contrato; por lo tanto, en un concepto único e invariable del sistema de cada tipo contractual del cual surgen obligaciones. De ahí entonces que para que tengan eficacia, es necesario que posean causa final {causas civilis obligandi).

La causa fin en el contrato que nos ocupa será para el usuario, el acceso en condiciones de operatividad a la red de comunicaciones móviles, y para el prestador, la expectativa de lucro.

d) PRECIO. Se abona por adelantado y generalmente se debita automáticamente de una tarjeta de crédito del usuario. Debemos diferenciar dentro de él los siguientes componentes:

1) PRECIO DEL ABONO MENSUAL. Según la empresa oferente, incluye una cierta y variable cantidad de "minutos libres" en horas no comerciales. Los minutos excedentes tienen un costo variable según hayan sido consumidos en horas comerciales o no y al que siempre debe adicionársele el impuesto al valor agregado.

2) PRECIO DEL SEGURO. La empresa lo factura por los aparatos dados en comodato. En general, los equipos locados no conllevan pago de seguro.

3) COSTOS ADMINISTRATIVOS Y CARGOS DE ACTIVACIÓN Y PRESTA

CIONES ADICIONALES DE LOS SERVICIOS. Varían según la empresa prestadora y las formas de adquisición del servicio.

e) PLAZO. Puede ser indeterminado, pero generalmente lo es de plazo determinado -veinticuatro o treinta y seis meses-, y se entenderá automáticamente renovado, por períodos sucesivos similares, si dentro de los treinta días anteriores a su vencimiento, alguna de las partes no notificara a la otra su decisión de rescindir. En caso de rescisión anticipada por parte del usuario éste deberá abonar un cargo por la desconexión del servicio, más un porcentaje por los meses que restan para finalizar el contrato y durante los cuales no se prestará el servicio.

f) PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Dentro de ella se pueden diferenciar: 7) la provisión de una estación radioeléctrica de los ser-

414

vicios de radiocomunicaciones móviles (SCM) destinada y con capacidad para ser utilizada en movimiento o mientras esté detenida en puntos no determinados y que incluyen, además, unidades portables de mano (equipos radioeléctricos de dimensiones reducidas con alimentación propia), equipos transportables (también con alimentación propia) o bien unidades móviles instaladas en vehículos u otros medios de locomoción. El cliente podrá optar por utilizar las estaciones o terminales móviles de que disponga, si se adecúan a la tecnología utilizada por el prestador, en cuyo caso sólo se proveerá el número y la "línea", y 2) prestaciones adicionales las cuales son variadas e incluyen, por ejemplo, el servicio de mensajería, reemplazo de equipo en caso de deterioro o extensión de la garantía general a los equipos provistos por el cliente.

§ 659. SUJETOS DEL CONTRATO: PARCES. - Las partes inter-vinientes en este negocio jurídico son: a) el cliente, que es la persona física o jurídica que accede a la titularidad del servicio a través de las modalidades establecidas en el reglamento general de cliente del servicio de comunicaciones móviles, y b) el prestador o empresa prestadora, que es aquella persona jurídica que tiene a su cargo la explotación de los servicios de comunicaciones móviles en una determinada área, conforme a la licencia acordada por el Estado nacional.

§ 660. OBLIGACIONES. - En este contrato las partes tienen las siguientes obligaciones.

a) DEL PRESTADOR. Ellas son las que se enumeran a continuación:

1) DE GARANTÍA. El prcstador deberá garantizar la calidad del servicio de conformidad con lo establecido por su licencia y lo pactado con el cliente.

2) DE EFICIENCIA. Garantizará la eficiencia de las comunicaciones entre los abonados del mismo servicio, la de éstos con los abonados del servicio básico telefónico y con los de otros servicios contemplados en el reglamento vigente.

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 415

3) DE BRINDAR PRESTACIONES GRATUITAS DE EMERGENCIA. Deberá posibilitar en forma gratuita el acceso a los servicios de emergencia tales como policía, bomberos, defensa civil, salud pública, etcétera.

4) INFORMACIÓN AL CLIENTE. Se obliga a brindar en todo momento información adecuada y veraz tanto a sus clientes como a la autoridad de aplicación.

5) SERVICIO DE RECLAMOS DEL CLIENTE. El prestador está obligado a poner a disposición de los usuarios del servicio en forma gratuita, un ntlmero telefónico de atención las veinticuatro horas del día, donde se recepcionen reclamos y de atención directa a los clientes.

6) EMITIR FACTURAS CON LA SUFICIENTE ANTELACIÓN. Deberá emitir la facturación con la suficiente antelación la cual es de, por lo menos, cinco días antes de su vencimiento.

b) DEL CLIENTE. A él le corresponden las siguientes obligaciones:

1) ABONAR PUNTUALMENTE EL SERVICIO. En caso de no hacerlo en el plazo previsto, podrá suspenderse el servicio en forma transitoria o definitiva, según el caso.

2) NOTIFICAR SU INTENCIÓN DE RESCINDIR. Treinta días antes del vencimiento del plazo del contrato deberá notificar fehacientemente al prestador su intención de rescindir; caso contrario, deberá hacerse cargo de los gastos por desconexión anticipada.

3) NOTIFICAR CAMBIOS. Deberá notificar fehacientemente al prestador todo cambio de las condiciones consignadas en su "solicitud de servicio" (p.ej., cambio de domicilio).

4) MANTENER LA ESTACIÓN O TERMINAL MÓVIL. El cliente deberá ocuparse del mantenimiento de los equipos en perfecto estado y de evitar que afecte las redes o a terceras personas, así como darle el uso debido al servicio.

§ 661. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. -Esta modalidad tiene las siguientes causales de extinción:


a) Vencimiento del plazo por el cual fue celebrado, siempre que alguna de las partes haya notificado fehacientemente a la otra, con una antelación de treinta días, su decisión de rescindir. Caso contrario, la empresa renovará el contrato automáticamente.

h) Rescisión anticipada, en cuyo caso, el cliente deberá abonar los gastos de desconexión.

c) Resolución ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes.

d) Fallecimiento del titular.

§ 662. REGLAMENTO GENERAL DE CLIENTES DEL SERVICIO DE

COMUNICACIONES MÓVILES. - Las rclacioncs obligacionales entre prestadores y clientes del servicio de telefonía móvil se rigen principalmente por las prescripciones que surgen de los contratos específicos, y supletoriamente por el reglamento dictado por resolución de la Secretaría de Comunicaciones 490/97, estableciéndose una norma intermedia más motivada por la inflación legislativa imperante, la cual, con el entrecruzamiento y superposición normativos que provoca, enturbia aun más las relaciones consumidores-prestadores en beneficio de la parte más fuerte de la relación.

Este reglamento dispone en los catorce incisos de su art. 3°, que para el caso de discrepancias en la interpretación de alguna de sus cláusulas, prevalecerán las disposiciones de; a) la ley de telecomunicaciones 19.798; b) la ley de defensa de la competencia 22.262; c) la ley de defensa del consumidor 24.240, y d) otros decretos y resoluciones enumerados. El orden normativo establecido en función de la interpretación, muestra claramente que la intención primordial no es la defensa de los derechos de los consumidores del servicio sino la de los prestadores; caso contrario se debería haber invertido el orden jerárquico de las leyes.

Este reglamento establece como autoridad regulatoria a la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación en base al decr. 245/96 y sus modificatorias, y como autoridad de aplicación a la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC),

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 I 7

dependiente de la Secretaría de Comunicaciones, creada por dccr. 1260/96, que tiene facultad sancionatoria para el supuesto de incumplimiento.

Se disponen las condiciones contractuales y la información que deben contener, para cada una de las modalidades de prestación. Estos contratos deberán estar aprobados por la autoridad de aplicación. Asimismo, establece que las cláusulas del contrato de adhesión tipo y formularios o documentación asociados que contradigan las disposiciones del reglamento, se tendrán por no escritas.

La lógica más elemental nos indica que tales cláusulas no deberían estar incluidas pues actuarían como impedimento para la obtención de la aprobación del contrato por parte de la autoridad de aplicación, pero esta situación idea) no se condice con la realidad.

En definitiva, se quita del ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor la regulación de esta relación jurídica, quedando dicho cuerpo normativo como norma supletoria de interpretación, con lo cual se enerva la eficacia del principio in dubio pro consumidor receptado por el art. 3° de la ley 24.240.

Uno de los conflictos a resolver será establecer cuál es la autoridad de aplicación que debe atender los reclamos efectuados por los consumidores, fundados en la ley de defensa del consumidor, ya que dicha norma regula la prestación de servicios en forma genérica, por lo que incluye también lo relativo a los servicios de telefonía móvil. En estos casos, existirá una superposición de jurisdicciones entre la Comisión Nacional de Comunicaciones y la Secretaría de Industria y Comercio Interior, que es la autoridad de aplicación de la ley 24.240.

C) " E L E C T R O N I C INMIGRANTS CONTRACT"

§ 663. INTRODUCCIÓN. - S e trata de una nueva modalidad de contratación que tendrá una importancia trascendental.


El bien más preciado en la actualidad es, sin duda, la información, de allí que ésta sea requerida por las empresas constantemente y en un amplio espectro al que se denomina diversidad de información expandida.

La globalización de los procesos de manufacturación y comercialización de bienes y servicios obliga a las empresas a considerar la información como elemento vital de costo, para la manufacturación, lo relativo a los insumos, los recursos humanos o nuevas tecnologías, y para la comercialización, las creaciones de la competencia, los precios, las situaciones de encuestas a consumidores, etcétera.

Esta información globalizada de contenido expandido, se extrae de todas partes y de allí que se hallen establecidos dos sistemas: la regionalización en forma de telaraña y la puntual por país, aunque algunas veces esta última se usa también como situación de control del sistema anterior.

La primera de las metodologías (regionalización en telaraña) implica colocar la "cabeza de la araña", en un receptor y un sinnúmero de puntos de toma de informantes en distintos países e incluso en sus principales Estados o provincias simultáneamente, conforme a un círculo trazado, de acuerdo a determinadas pautas denominadas de homogeneidad o de heterogeneidad.

Veamos un ejemplo: una empresa japonesa considera homogéneo el mercado de electrodomésticos de Brasil, Argentina, Chile, Paraguay, Uruguay y Solivia, y coloca la cabeza receptora en Porto Alegre y puntos de toma de información en los principales Estados o provincias de los distintos países, en donde, a su vez, recoge información, encuestas, etc., lo que se denomina información a gusto del cliente (de esta manera la empresa japonesa diagrama sus pedidos conforme objetivos previamente fijados).

Cada punto de toma de información remite los datos, la cabeza la procesa, analiza, efectúa lo que se denomina las proposiciones para raanufacturación o comercialización y luego esto

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 I >

sirve, juntamente con otros elementos, para la toma de decisión de la inversión, entre otras cosas.

En cambio, el sistema punto a punto es directo; la empresa se comunica con cualquier informador puntual (v.gr., ciudad de Córdoba) y requiere información precisa o diversificada. Ello puede ser para obtención de datos, control de selección, verificación del trabajo por el sistema anterior de telaraña, etcétera.

§ 664. SISTEMA CONTRACTUAL. - La empresa selecciona en cada Estado, capital o ciudad, la persona que será la encargada de obtener la información requerida, conforme a una metodología y características que la empresa establece y que el informador {electronic inmigrants) se obliga a cumplir estrictamente.

En general, el informante u obtenedor de la información es el mismo que la transmite; sin embargo, pueden estar disociados. Nuestro interés se centra en el análisis de la contratación entre empresa y electronic inmigrants (informador).

El electronic inmigrant debe poseer una computadora con sistema de transmisión internacional y con conexión con la empresa requirente para, de esta forma, emitir sus informes a distancia.

Juntamente con esta obligación (material-tecnológica), se obliga -expresa o implícitamente- al denominado secreto del electronic inmigrant, de uso internacional, pues el requerimiento siempre entraña situaciones de competitividad empresarial.

La empresa, de acuerdo con la complejidad y elaboración de la información, abona honorarios, que se efectivizan mediante giros electrónicos.

Estos contratos se instrumentan mediante formularios, es decir, siguiendo la metodología de los contratos de adhesión. El problema deviene con las soluciones de conflictos pues, al ser contratos internacionales, se aplican normativas del campo del derecho internacional privado y las denominadas reglas de protección para trabajadores extranjeros.


D) " C A Í . I . CENTKRS TECHNOLOGY"

§ 665. lNTRonvc(ION. - Es una nueva formulación de co-iniinicacioncs por sistemas satelitales de buzones, donde se re-ccplan ¡(loas de investigación tecnológica.

Un conjunto de empresas que invierten continuamente en tecnología -en diversidad de campos-, constituyen una alianza csiidlcgica tecnológica, para el intercambio de información y uso común y, de esta forma, ahorrar costos, acelerar sus inves-ligaciones y mejorar su rentabilidad.

Básicamente, la operativa contractual se asienta en tres situaciones:

a) Este conjunto de empresas constituye lo que se denomina una alianza estratégica de investigación tecnológica, por lo cual deciden compartir sus avances en investigación (varían las características y delimitaciones en cada contrato estratégico) y participan de distintas formas económicas en ese uso común, a veces mediante la utilización no competitiva y otras mediante la participación en beneficios, etcétera.

b) En segundo lugar, se comprometen a la conservación del secreto y difusión conjunta de los logros obtenidos, etcétera.

c) El último punto es, en realidad, el contrato que nos interesa analizar: cali centers technology.

§ 666. LA FORMULACIÓN CONTRACTUAL. - El conjunto de em

presas como alianza estratégica adquiere a otra empresa de informática y comunicaciones internacionales un buzón inteligente en tecnología, que recepcionará y procesará la información enviada por cada empresa.

En primer lugar, se registra la información en cuanto a la identificación en clave del remitente, calidad de la información, codificación del proyecto, etcétera.

En segundo lugar, la información se procesa conforme a una inteligencia programática de la computadora instalada en el bu-

CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES 4 ? I

zón, cotejándose con la existente de las distintas empresas y es tableciendo posibles puntos de revolutions-integrations.

En un tercer momento, toda esa información procesada es remitida a cada una de las empresas adheridas a la alianza, que inicia un nuevo proceso.

Las empresas que poseen estos centers technologies, asumen la obligación frente a su cocontratante de la alianza estratégica, de mantener en uso durante las veinticuatro horas el buzón y, además, incorporar cualquier información o metodología que supere los niveles existentes, así como asegurar la reserva de los datos tecnológicos que consten en el centro. En este momento, existen tres centers que tienen acceso a empresas de tecnología asiática, pues están instaladas en Japón.

CAPÍTULO XXXIX


A) GARAJE. ESTACIONAMIENTO. PARQUÍMETRO

§ 667. INTRODUCCIÓN. - La gran cantidad de vehículos que existen en el parque automotor de nuestro país contrasta con el nivel de ingresos de un Estado subdesarrollado, y es, tal vez, otra de las incongruencias propiamente argentinas.

Lo concreto es que la masividad de autos y el gran uso que se les da, sobre todo en nuestra metrópoli, ha originado casi a diario problemas sobre responsabilidad y ello en gran medida depende del encuadre contractual que le demos al estacionamiento.

Hoy es común que hoteles, supermercados, centros de compras, posean estacionamientos, garajes arrendados, playas y otras modalidades más, además de empresas que regentean garajes, edificios de consorcios, y hasta parquímetros en la vía pública.

Trataremos de realizar un análisis, para ir aportando elementos en la dilucidación de estos problemas.

§ 668. CONTRATO DE GARAJE. - El tema no puede ser abordado en forma unívoca, pues existen modalidades diferenciadas; de ahí que prefiramos subdividir la cuestión en contrato de garaje autónomo y anexo a otro contrato.


a) AUTÓNOMO. Se trata de la situación por la cual un automovilista (puede ser propietario, locador o simplemente tener la tenencia) contrata con otro sujeto que tiene el carácter de comerciante y generalmente es una empresa, para obtener el derecho de estacionar -guardar el vehículo durante un lapso definido, explícita o implícitamente-, a cambio de un precio.

Comprende un lugar, que puede ser fijo o no, la custodia del vehículo y la restitución cuando el contratante lo requiera (u otra persona autorizada).

En nuestra opinión (coincidente con la mayoría de la doctrina), se mezclan aquí dos caracterizaciones de tipicidad contractual, la locación de cosa y el depósito comercial y es totalmente inútil tratar de optar por una u otra, pues existe conjunción jurídica de ambas.

1) LOCACIÓN DE ESPACIO. Una de las obligaciones del gara-jista es la de garantizar un espacio, aun cuando -como señalamos- éste puede o no ser fijo, pero tiene un uso perfectamente definido, el estacionar el automotor; de ahí que el garajista puede oponerse a que el locatario pretenda darle un uso distinto.

Además, y haciendo una interpretación teleológica del art. 1515 de! Cód. Civil, el locador está obligado a mantener el espacio en buen estado de conservación y dispuesto para el uso por el locatario por todo el tiempo de la locación.

En cuanto a los accesorios (limpieza de auto, determinados servicios en épocas establecidas, etc.), se trata de los propios de la locación de cosas, por lo que están regidos por el art. 1514 del Cód. Civil y se deben mantener durante el plazo del contrato.

2) CUSTODIA DEL AUTOMOTOR. En cuanto a esta obligación, típica del contrato de depósito (oneroso-comercial), ha provocado bastantes problemas; nos ocuparemos de tres de ellos que, a nuestro modo de ver, son los que más complicación tienen por su encuadre y consecuencias.

El primero está relacionado con la custodia en sí misma y las figuras del hurto, hurto calificado con escalamiento y robo (hurto con armas de fuego).

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 42^

La tendencia jurisprudencial ha admitido la exoneración del depósito gratuito en cuanto la sustracción de la cosa se pío duzca por hurto con escalamiento o robo a mano armada; sin embargo, dada la onerosidad que reviste el contrato de garaje, se ha inclinado por la reparación del daño por la privación del vehículo.

De lo expuesto se deduce fácilmente que la tendencia es considerar a la obligación de custodia como de resultado.

El segundo de los supuestos es el relativo a la sustracción de elementos del automotor durante la estadía en el garaje, y se le aplican los mismos principios, salvo lo atinente a que el automovilista deberá probar la existencia en el auto de dichos elementos cuando éste es dejado en el garaje.

El último tema está referido al cuidado que debe dispensar el garajista al automotor, respecto de la actitud de algunos guardadores que, al hacer maniobras, lo dañan.

Consideramos -por vía de aplicación de las normas de locación o depósito- que el garajista asume la obligación de conducción de esas maniobras, por lo que resultará solidariamente responsable de los daños causados.

DIAGRAMA 60

A * V

Contrato de garaje

oneroso)

' Obligaciones

Obligación de reserva de espacio

Accesorios: limpieza y otros

servicios

Obligación de custodia de auto

y elementos

T Obligaciones de resultado.

Restitución al automovilista o autorizado


b) ANEXO. Comúnmente los centros de compras, hipermer-cados, hoteles, etc., poseen garajes destinados a sus clientes, que, a diferencia del análisis anterior, tienen dos características distintivas: la accidentalidad y la falta de un precio concreto por la guarda y custodia del automotor.

En estos supuestos consideramos que (siempre hablando de lugares cerrados) se conservan las características apuntadas en cuanto a custodia del vehículo, pero no así de sus elementos, ya que por la accidentalidad sería imposible la verificación, salvo los supuestos de obviedad (como, p.ej., en el caso de los neumáticos del vehículo).

En cuanto a la obligatoriedad de espacio, ello está relacionado con la limitación que ofrecen los lugares de acceso masivo (hipermercados) o con la calidad de la tarifa del hospedaje (arancel diferenciado) si existiera.

§ 669. CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO EN PLAYA. - En el

contrato de estacionamiento, tal como resulta de los usos y costumbres de nuestro país, el deber de guardar del "playero" es, en esencia, idéntico al del garajista, con la sola diferencia de que si se trata de un lugar no cubierto, se sobreentiende que no responde por los daños que pueda causar algún fenómeno climático (así, si la piedra abolla la carrocería, el caso fortuito es soportado por el dueño del automotor). Además, no hay continuidad y la prestación es unitaria, de modo tal que cuando el cliente retira el vehículo, generalmente devolviendo una contraseña, cesa la vinculación.

Claro que al igual que en el contrato de garaje, el empresario tiene el derecho de retención si el cliente no le paga el precio convenido.

Se trata de un contrato real, que se perfecciona cuando es introducido el vehículo y su custodia es aceptada expresa o tácitamente por el empresario del local. Si un automovilista desea estacionar su coche en una playa determinada y la encuentra completa, no hay obligación de reserva.


DIAGRAMA 61

427

Automovilista

Contrato de playa:

atípico (locación y depósito oneroso)

Obligación de custodia del auto

L ^

Espacio si ejíiste disponible

i Caso fortuito soportado por automovilista

Playero

Restitución al automovilista o autorizado

§ 670. CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO CON PARQUÍMETRO. -

Por último, el contrato "de hecho" -como lo denomina alguna doctrina- del estacionamiento en la vía pública mediante monedas en máquinas (parquímetros) explotadas por la autoridad municipal o concesionarios, sólo confiere al automovilista el uso del lugar por un tiempo determinado, pero mantiene todos los riesgos inherentes a la vía pública (choques, robos, hurtos, etcétera).

Aquí sí estamos en presencia de una figura en la que el espacio es el elemento esencial -en rigor, único- y no aparece para nada la idea de guarda o custodia.

En suma, las tres figuras guardan semejanza, sobre todo las dos primeras, pero ofrecen notas distintivas. En cuanto a los contratos de garaje y de estacionamiento, estimamos que para resolver los problemas que su atipicidad plantea hay que ajustarse a lo convenido expresa o implícitamente por las partes, a los usos de la plaza, a las reglas pertinentes del depósito oneroso comercial, la locación y, finalmente, a los principios generales, sin necesidad de recurrir a figuras que poco o nada tienen que ver con ésta, como el contrato de suministro.


Automovilista

DIAGRAMA 62

Contrato por parquímetro: locación de espacio

No hay obligación de custodia

4 Espacio si existe disponible

i

Estado 0 concesionario

privado

Caso fortuito soportado por automovilista

§ 671. JURISPRUDENCIA.-\. El contrato de garaje es una especie del contrato de depósito comercial, por lo que el gara-jista debe realizar los actos conservatorios de la cosa entregada en custodia, pesando sobre él un riesgo específico originado en la estadía y debiendo tomar las medidas concretas para poder cumplir con la devolución.

El robo como eximente de responsabilidad del garajista sólo puede funcionar como hecho imprevisible cuando ha sido fehacientemente acreditado que el mismo no se debió a culpa o negligencia de la empresa de garaje (art. 513, Cód. Civil) por falta de precauciones suficientes para evitar, o por lo menos, dificultar la acción de los ladrones.

El robo se ha transformado en previsible para la empresa de garaje que, al fijar el precio de sus servicios, debe considerarlo dentro de sus costos fijos y tomar los recaudos imprescindibles para evitar la comisión del ilícito en los vehículos bajo su custodia.

La habilitación que la municipalidad otorga a la empresa de garaje no modifica ni disminuye la responsabilidad del garajista por la sustracción del automotor (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-756).

2. La responsabilidad del garajista como guardador del automóvil puesto bajo su custodia surge de la obligación incum-

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4 2 ' '

plida de restituir la misma e idéntica cosa que se le confió (art. 2182, Cód. Civil), sea que ésta haya desaparecido como consecuencia de un delito o por cualquier otra causa (arts. 514, 2236, 2237 y concs., Cód. Civil) (CNCom, Sala C, 20/8/93, DJ, 1994-1-609; id., id., 31/5/95, DJ, 1996-1-237).

3. El deber de custodia del garajista no se agota en una mera diligencia puesta en la tarea, sino que exige el establecimiento de todas las precauciones que razonablemente puedan esperarse para el buen fin de la guarda de los vehículos y que resulten acordes con la importancia de los bienes que se entregan a su cuidado.

El incumplimiento material del deber de vigilancia derivado del contrato de garaje, hace presumir la culpa del deudor contractual, competiéndole acreditar que la imposibilidad de cumplir con el deber de reintegro obedeció a factores ajenos a su posibilidad de obrar, sea porque conformaban un caso fortuito o porque obedecían a circunstancias extrañas al marco de su gestión de depositario.

Se presume la culpa del garajista ante la falta de restitución, a menos que pueda probar una causal de fuerza mayor que lo exonere. Se invierte así la carga de la prueba, pues su obligación de restituir resulta inexcusable, salvo que se verifique una fuerza irresistible.

La falta de cuidado y control sobre los bienes puestos bajo la guarda del garajista, le generan la obligación de restituir un equivalente al valor del rodado sustraído (CNCiv, Sala A, 5/10/ 93, DJ, 1994-1-714).

4. En virtud de la obligación de vigilancia que pesa sobre el garajista, éste debe conocer las alternativas vinculadas con la entrada y salida de los vehículos confiados a su cuidado. Por ello, si no tomó las medidas para efectuar ese control, su negligencia no puede funcionar en contra de los actores.

En atención a que cuando el cliente contrata una cochera mensual no es habitual que reciba cada vez que ingresa el vehículo un ticket u otro instrumento similar que le permita justi-


ficar su guarda, la prueba de testigos adquiere mayor relevancia en estos supuestos (CNCom, Sala E, 11/11/94, DJ, 1995-2-547).

5. Existe culpa del propietario del garaje si, a pesar de la imposibilidad de ofrecer razonable resistencia en la sustracción del rodado confiado a su custodia, no adoptó las medidas de seguridad necesarias para impedir o dificultar el ingreso al local de los autores del ilícito (CNCom, Sala D, 25/10/94, 1995-1-940).

6. La responsabilidad del garajista por robos de los automotores bajo su custodia debe ponderarse atendiendo a la aptitud de los elementos organizados por el empresario para el eficaz cumplimiento de la prestación que ofrece públicamente y a la obligación de custodia asumida en las contrataciones que hacen al cumplimiento de su actividad.

El empresario garajista está obligado a la pronta y fiel entrega de los automotores confiados a su guarda (art. 124, Cód. de Comercio) y responde por los hurtos y robos a mano armada acaecidos en su local, excepto los supuestos de fuerza mayor (art. 126, Cód. de Comercio), cuya prueba debe ser apreciada estrictamente.

La frecuencia de los robos de automotores estacionados en garajes impide considerar a tal hecho como imprevisible, tal como lo requiere el art. 514 del Cód. Civil.

El asalto a mano armada a un garaje no constituye un hecho imprevisible y debe computarse como riesgo propio de la actividad, cuya previsibilidad se inscribe dentro del curso normal de los acontecimientos que conforman la circunstancia del garajista.

Las deficiencias de seguridad que facilitan la consumación de un robo no pueden liberar de responsabilidad al garajista bajo el amparo del carácter irresistible de la agresión, porque ellas importan la concurrencia de una culpa inicial del empresario que asumió obligaciones que no podía cumplir.

El cumplimiento de la prestación del garajista se computa no sólo considerando la comercialidad del contrato (art. 8",

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4.^ I

inc. 5°, Cód. de Comercio) y la onerosidad del depósito que troncalmente se involucra en el negocio, sino también su calidad de empresario (CNCom, Sala B, 29/8/95, DJ, 1996-1-350).

7. Con prescindencia de que por requerimiento del propio depositario las llaves del vehículo hayan sido dejadas debajo de la alfombra, pesaba sobre el garajista la verificación del cumplimiento de las reglas de seguridad y el proveer a la custodia de los vehículos guardados en su local, sin atender a exigencias de los clientes, máxime cuando no se advirtió al depositante que las llaves se colocaban en el lugar indicado bajo su responsabilidad (CNCom, Sala C, 4/8/93, DJ, 1994-1-249).

8. Corresponde al garajista asumir la diferencia del valor del móvil reclamado en la inteligencia de que la obligación contractual del depositario se halla incumplida, por resultar insuficiente el importe oblado por la compañía aseguradora, en relación al alcance de reparación que el primero tiene a su cargo. Ello, toda vez que el propietario desposeído tiene derecho a exigir el cumplimiento de ambos contratos de seguro y garaje independientemente (CNCom, Sala B, 7/10/91, DJ, 1993-1-439).

9. La fuerza mayor no exime al garajista de responsabilidad por el robo del automotor ocurrido en su garaje y bajo su custodia ya que, como empresa que explota dicho negocio debe prever que ilícitos como éstos deben considerarse dentro del marco de riesgo en que se desarrolla su actividad (CNCom, Sala B, 22/9/95, DJ, 1996-1-756).

10. En el lavado de automotores, el contrato que liga a las partes consiste en que una de ellas, organizada profesionalmen-te para prestar el servicio de lavado y limpieza de aquéllos, se obligue a ello a fin de recibir, como contraprestación, un precio en dinero.

En un contrato de lavado de automotores, mientras se opera la limpieza del vehículo, así como en sus etapas previas y posteriores, es claro que la empresa debe conservar, cuidar y guardar debidamente el bien que se le confía para cumplir el objeto del contrato, pues si la cosa se daña, se destruye o es sustraída,


eJ cliente puede exigir ser indemnizado por el perjuicio del automotor, es decir, a su patrimonio, si el detrimento se produce durante las etapas citadas del aseo convenido, máxime cuando aquél se halla dentro del inmueble que el empresario tiene destinado y dispuesto a los efectos de su explotación comercial.

Rn un contrato de lavado de automotores, el hecho delictuoso, para eximir de responsabilidad al titular del lavadero, debe revestir los caracteres de un verdadero caso de fuerza mayor que no haya podido preverse, o que previsto, no haya podido evitarse (CCivCom Slsidro, Sala I, 18/3/93, DJ, 1994-1-749).

1 1. Como puede desconocerse el carácter comercial del garaje que explota un shopping, en el cual habitualmente se guardan cerca de mil vehículos en una zona densamente poblada y sin posibilidad de estacionar normalmente automotores, la disposición contenida en el art. 4.17.6 de la ordenanza municipal 33.266, relativa al estacionamiento de ciclomotores, le es plenamente aplicable, como asimismo, la ordenanza 39.941, que refiere al modo de hacer efectivas las tarifas respecto de las fracciones de tiempo pasada la primera hora de estacionamiento. Tales disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía que es propio de la Municipalidad de Buenos Aires no se contraponen con el decr. 2284/91, cuya finalidad es evitar distorsiones en los precios y lograr transparencia y competencia en los mercados (CNCom, Sala E, 12/2/96, DJ, 1996-2-438).

B) CONTRATO DE TRANSPORTE

§ 672. TRANSPORTE EN GENERAL. IMPORTANCIA EN LA CO

MERCIALIZACIÓN DE BIENES. FUNCIÓN ECONÓMICA. - El desplazamiento geográfico de personas y cosas constituye uno de los pilares en que se apoya el desarrollo de la vida en sociedad. Todas las actuales formas de organización tienen en el transporte la herramienta dinámica, por medio de la cual fluye incesantemente su desenvolvimiento. En el plano que nos ocupa, el

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transporte resulta el eslabón imprescindible que comunica a las partes en la comercialización de bienes y servicios.

Si bien la funcionalidad de la actividad del traslado se presenta como complementaria o accesoria de otros negocios, desde la óptica jurídica, el transporte ha merecido una consideración específica e independiente, producto de la importancia de sus consecuencias.

Dentro de la amplísima problemática del tema, abordaremos principalmente algunos aspectos de la contratación del transporte, en el enfoque que nos brinda el derecho privado.

§ 673. CLASIFICACIÓN. - Conforme el medio por el cual se realiza, el transporte puede ser por tierra, agua o aire: transporte terrestre, marítimo o fluvial, y aeronáutico.

Según el instrumento empleado, se clasifica en transporte automotor (en todas sus modalidades), ferroviario, en embarcación, o en aeronave.

Respecto del objeto trasladado, transporte de cosas y de personas.

En cada caso varía el régimen legal aplicable y los efectos de cada una de las especies mencionadas. Por io demás, hay otras clasificaciones que la doctrina formula; no obstante, optamos por las de mayor utilidad en el tema.

§ 674. CONCEPTO DEL CONTRATO. DEFINICIÓN.-E\ Código

de Comercio no define el contrato de transporte. La mayoría de las disposiciones están destinadas a establecer las obligaciones del transportador y el alcance de éstas. Ante ello, la doctrina comercialista se ha ocupado de conceptualizar el contrato. De modo genérico podemos adoptar la siguiente definición: habrá contrato de transporte toda vez que una persona (transportista) se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por un precio determinado.

El hecho del desplazamiento aparece como un elemento esencial de la noción, de modo tal de resultar un interés en sí mismo, con prescindencia de la actividad a la que complementa.


Más adelante veremos cómo el compromiso que asume el transportador es una obligación típica de resultado.

§ 675. NAIVRAI.E/.A JURÍDICA. -Teniendo en cuenta la estructura compleja que ofrece la configuración del contrato, se han propuesto diversas teorías sobre su naturaleza jurídica.

Una primera corriente asimilaba el contrato de transporte de cosas al depósito, en la idea de una obligación de custodia y restitución que recae sobre el transportista. Esta postura, amén de las objeciones que merece, no responde a la situación del transporte de personas.

Otra posición antigua sostiene que se trata de una locación de cosa, entendiendo que lo que se ofrece es el uso y goce del espacio donde se efectúa el traslado. No nos parece esto siquiera cercano a la realidad jurídica. Además, no hay entrega alguna de cosa al locatario, ni tampoco restitución.

Otras teorías identifican la obligación del transportador como una obligación de hacer, vinculando el negocio con la locación de servicios o con el mandato. Sin embargo, no es un deber de diligencia el que contrae el transportista; tampoco es el objeto del transporte la ejecución de actos jurídicos por cuenta de la otra parte, sino más bien de actos materiales.

Tendencias más modernas consideran al transporte como una verdadera locación de obra, destacando el fin que persiguen las partes, que se traduce en una obligación de resultado, cual es el desplazamiento hasta el lugar de destino, de la persona o cosa. La jurisprudencia ha adoptado esta doctrina en algunos fallos: el traslado representa un opus en sí mismo.

Finalmente, una corriente actual de autores estima al contrato de transporte como una institución con elementos propios y distintos de toda otra figura.

§ 676. CARACTERES. - Es dable reseñar los siguientes:

a) BILATERAL. El contrato de transporte, tanto de personas como de cosas, genera obligaciones para ambas partes.

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b) ONEROSO. ES de la esencia del contrato, la contraprestación en dinero. De no ser así, estaríamos ante un contrato atípico regido por normas civiles, como es el caso del transporte benévolo.

c) CoNSENSUAL. SÍ bien la letra del art. 170 del Cód. de Comercio parece conferirle carácter real al establecer que "la responsabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías", no hay dudas que es el acuerdo de voluntad el acto que perfecciona el contrato, y a partir del cual nacen sus efectos. El art. 193 nos muestra cómo la prestación mutua del consentimiento engendra obligaciones aun antes de la recepción de la carga.

d) CONMUTATIVO. Ambas prestaciones tienen un alcance determinado en el momento de la celebración, y resultan, en principio, equilibradas en cuanto a su valor.

e) TÍPICO. Tiene su regulación específica en el Código de Comercio y leyes mercantiles complementarias.

f) NO FORMAL. Es muy frecuente la instrumentación del acuerdo en algunos documentos clásicos del negocio, pero al solo efecto de la prueba, ya que el contrato puede celebrarse ver-balmente, e incluso, en ciertas circunstancias, de manera tácita.

g) DE EMPRESA Y POR ADHESIÓN. La actividad del transporte requiere necesariamente una organización de tipo empresarial. En la generalidad de los casos, las condiciones contractuales son predispuestas por el empresario de transporte, eliminando toda posibilidad de negociación preliminar. Sin perjuicio de ello, algunos aspectos del contrato revisten intereses de orden público y son inderogables.

h) DE COLABORACIÓN. De acuerdo con su función económica y social, el transporte se ubica dentro de las llamadas relaciones de colaboración o cooperación, en las cuales uno de los sujetos presta su esfuerzo en la integración de las actividades de producción.


§ 677. LEGISLACIÓN APLICABLE. DESLINDE TEMÁTICO. - Co

mo primera aproximación, cabe decir que el Código de Comercio regula el transporte cuando se realiza en forma de empresa. Se trata básicamente del transporte terrestre. Asimismo, existe profusa legislación mercantil complementaria.

Por lo tanto, el Código de Comercio rige en sus arts. 162 a 206 todo lo referido al transporte por tierra, con la extensión al transporte por agua en pequeñas embarcaciones (art. 206).

El transporte fluvial o marítimo y el aéreo están legislados por leyes especiales: la ley 20.094 para la navegación por agua, con la salvedad contemplada en el párrafo anterior; el Código Aeronáutico (ley 17.285), que regula todo lo concerniente a la navegación por aire.

Fuera de la esfera del derecho comercial, tenemos el transporte ferroviario, cuya disciplina específica la hallamos en la ley 2873 de 1891, juntamente con el reglamento general de ferrocarriles. Todo ello es materia de derecho administrativo, según las prescripciones relativas al servicio público que se presta mediante la actividad ferroviaria. Sin perjuicio de aquellos ramales que al ser privatizados se regirán por la normativa del derecho comercial y, en algunos supuestos, subsidiariamente por el derecho civil.

Queda aún una franja cuya regulación corresponde residual-mente al Código Civil: el transporte aislado, no organizado como empresa, aunque sea oneroso, y el transporte benévolo. Son aplicables a estos supuestos las normas contenidas en el art. 1629 y ss., referidas a la locación de obra.

Existen también numerosas disposiciones legales sobre el transporte automotor (leyes nacionales, decretos y resoluciones).

Efectuados los desgloses normativos, nos interesa particularmente el ámbito de regulación del Código de Comercio, Libro Primero, Título IV, Capítulo V. Sin perjuicio de ello, se hará breve referencia de algunos de los supuestos de transporte civil.

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4 3 7

§ 678. EMPRESA DE TRANSPORTE. - Desde la perspectiva ya descripta, se requiere delimitar la noción de empresa de transporte, criterio que nos permitirá encuadrar en el ámbito mercantil el contrato respectivo. Y ello por cuanto el art. 8°, inc. 5", del Cód. de Comercio prescribe que el transporte es comercial sólo cuando se realiza por una empresa.

Así entonces, es relevante que el hecho del transporte se funde en un contrato por el cual se asuman los riesgos jurídicos y económicos que conlleva este negocio, frente al cocontratan-te y los terceros. De otro modo, se alteraría sustancialmente el régimen de responsabilidad estatuido para el empresario transportista.

Lo dicho contiene ciertas imprecisiones al momento de dilucidar, en el caso concreto, la existencia de empresa de transporte. La jurisprudencia ha debido expedirse en cada supuesto, fijando pautas interesantes, entre las que podemos citar: las agencias de remises, la explotación de taxímetros, aun cuando sea uno solo, si se efectúa por una sociedad, los servicios de "pompas fúnebres", las casas de mudanzas, etcétera. Se ha controvertido la naturaleza del contrato de remolque, utilizado para el acarreo de lanchas u otras embarcaciones similares, decidiéndose que debe atenderse a la finalidad específica en cada situación. Lo mismo acontece con la recolección de residuos, dada la indeterminación del lugar de destino de la carga.

Sin embargo, no hay controversia acerca del carácter de empresa de transporte que revisten las líneas de autotransporte colectivo de pasajeros. Estas empresas presentan una organización societaria novedosa, que no encaja en ninguno de los tipos societarios conocidos. Son las denominadas sociedades de componentes. Consisten en la constitución de una sociedad por acciones, en la cual los accionistas aportan su unidad vehicular propia, cediendo a la sociedad solamente el uso del automóvil, y conservando la propiedad de él. Los componentes se someten entonces a un régimen común de administración de los rodados y de todo lo relativo a la estructura del servicio, sobre la base de un reglamento de funcionamiento.


§ 679. CoNSKNriMiiNio. - Tratándose de un contrato con-sensual, es preciso señalar el momento en el cual se tiene por concluido el consentimiento entre las partes, ya que a partir de allí el acuerdo surte efectos. Veamos:

a) MoMiiNio HN QUE SI: I>I:KI-ECCIONA. LA FORMACIÓN MASIVA.

Rl instanlc perfectivo del contrato no es de fácil determinación, porque las voluntades no siempre se manifiestan de modo simultáneo, ni tampoco en forma declarativa.

En el transporte de cosas, el acuerdo se produce verbalmen-te, sin necesidad de entrega de la carga; o bien se materializa en la carta de porte, en cuyo caso se tiene a éste como momento conclusivo que da lugar al nacimiento de las obligaciones.

El transporte de pasajeros presenta modalidades especiales. Puede expresarse verbalmente o mediante la emisión de un documento (pasaje o billete). Pero además se han difundido ciertas conductas sociales típicas que determinan una formación tácita del consentimiento. Es el caso del transporte urbano de colectivos, que se perfecciona con el mero ascenso sin oposición por parte del conductor, ni siquiera es necesaria la adquisición del boleto por parte del pasajero: el acceso al vehículo confiere por sí solo vida al sinalagma. Esta simplicidad de formalidades se debe, en gran medida, al carácter de adhesión que trasunta el acto de concurrencia de las voluntades.

De manera más técnica, podríamos decir que la empresa de transporte formula una invitación a ofertar. El mecanismo ne-gocial que une a las partes se pone en funcionamiento cuando el pasajero -hasta ese instante persona eventual o indeterminada- emite su oferta contractual mediante el comportamiento típico ya descripto. Solamente resta la aceptación del empresario -por medio de sus dependientes, generalmente-, y con cuya aquiescencia resulta concluido el acuerdo.

Lo expresado es aplicable, con las particularidades del caso, al transporte ferroviario o de subterráneos.

b) PARTES Y SUJETOS INTERVINIENTES. Varios pueden ser los sujetos que intervienen en las distintas fases de ejecución del

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN M' )

contrato. Sin embargo, las partes son necesariamente dos; /) el transportista (porteador, acarreador, transportador o empresario de transporte), y 2) el cargador (transporte de cosas) o pasajero (transporte de personas).

El transportista es quien asume profesionalmente la actividad y el riesgo del traslado. El cargador es la persona que, en nombre propio, entrega los efectos para ser transportados. El pasajero es quien contrata su propio desplazamiento.

Otros sujetos que tienen inserción en el transporte, no obstante no revestir calidad de partes en la convención, son: 7) el destinatario (también llamado consignatario, aunque no lo es propiamente) es aquel a quien se remite la carga. Por tanto, el cargador puede celebrar el contrato para trasladar sus efectos de un lugar hacia otro, o bien para entregarle las mercaderías a un tercero. Este es el destinatario, que puede ser el mismo cargador o no. En el último supuesto, no es necesario su consentimiento, sino que se trata de una estipulación a favor de terceros, sujeta, como se sabe, a su aceptación, y 2) el comisionista que es quien se ocupa de entregar los efectos al transportista luego de recibidos del cargador. Es un intermediario en la operación: celebra el contrato con la empresa por cuenta del cargador, y se rige de conformidad con las normas de aplicación a la comisión. Frente al transportador es el responsable, puesto que actúa a nombre propio.

§ 680. FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO. INSTRUMENTOS TÍPICOS. LA CARTA DE PORTE. - A pesar del carácter no formal del negocio, que ya fuera señalado, suele instrumentarse en forma privada, siendo común la emisión de ciertos documentos de utilización típica en estos contratos: la carta de porte, en el transporte terrestre de cargas; el conocimiento de embarque, en el caso del transporte de cosas por agua; el pasaje o billete, cuando se trata del transporte de personas.

La carta de porte cuya emisión no es obligatoria, sino facultativa, una vez extendida representa, según el art. 167 del Cód. de Comercio, el "título legal del contrato". Esto significa


que habrá de tener una utilidad probatoria trascendente, a punto tal que de su contrato se resolverán todas las controversias suscitadas con motivo del transporte.

Las partes pueden exigirse mutuamente la carta de porte (art. 165). Ella debe contener las siguientes prescripciones: a) nombres y domicilios de las partes y demás sujetos intervinien-tes, y lugar de entrega; h) descripción de los efectos; c) flete pactado; d) plazo para la entrega, y e) firma y fecha. Además, debe emitirse en dos ejemplares, debiendo constar toda otra circunstancia de la operación. De no ser así, las estipulaciones no contenidas en el documento, no son oponibles a los terceros portadores.

La carta de porte tiene dos funciones de importancia. En primer lugar, como elemento probatorio del contrato, ya que a falta de ella el cargador deberá probar la entrega de la carga al porteador, o bien, realizarlo por cualquier otro medio admisible en materia comercial. El cargador podrá exigir al transportador un recibo de los efectos, denominado guía, y que contará con los mismos recaudos que la carta de porte.

En segundo término, la carta de porte representa el título de propiedad de la mercadería. Es un verdadero título circulatorio o de crédito. Luego de suscripto por el transportista, el cargador -en principio, dueño de la carga transportada- tiene derecho a recibir la mercadería en el lugar de destino, y contra su entrega, debe él entregar el documento al transportador. Pero bien es posible que antes del arribo de los efectos, el cargador decida negociar la carta de porte con otro sujeto. El nuevo titular podrá así retirar la mercadería, cambiar el destino del viaje o volver a transmitirla, y así sucesivamente. El título puede ser emitido nominativo, al portador o a la orden, variando de este modo la forma de transferirlo (cesión, tradición o endoso).

§ 681. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL TRANSPORTE DE

COSAS. - Analizaremos aquí los efectos del contrato, en cuanto a su contenido obligacional para ambas partes. Hablaremos primero del transporte de cosas, y luego del de personas, por pre-


sentar aristas diferentes, tanto respecto del programa de ejecución del negocio, como de los alcances de la responsabilidad del transportista en cada supuesto.

a) OBLIGACIONES DEL PORTEADOR. La obligación esencial que asume el transportador de cosas es la de realizar el traslado convenido. Si bien es cierto que el compromiso contiene distintas etapas hasta su finalización total, la obligación es básicamente una e indivisible: efectuar el transporte de la carga.

El transporte debe ser cumplido a través del medio estipulado. Cuando interviene más de un porteador en el traslado, estamos frente a un transporte combinado, y se juzga un solo transporte a todos los fines. Ante el cargador, es el primer acarreador quien responde por los demás (conf. arts. 163 y 171, Cód. de Comercio).

El transporte debe verificarse dentro del plazo fijado al efecto en la convención, en las disposiciones legales o, en su defecto, el determinado por los usos y costumbres comerciales (art. 187). En caso de retardo, el porteador perderá una parte proporcional del precio. Si la tardanza alcanza al doble del tiempo fijado para la ejecución del traslado, no tendrá derecho a cobrar retribución alguna, además de los eventuales mayores daños que se probaren (art. 188). El término del viaje se computa desde la recepción de la carga hasta la llegada a destino.

En cuanto a la ruta del transporte, se estará a la que se hubiera convenido, o a falta de previsión expresa, se utilizará la vía más directa (conf. art. 186).

Durante la ejecución, el transportista y sus dependientes deben cumplir con todas las normas fiscales sobre la materia, aunque se libera de responder si es que obró basándose en órdenes del cargador o el consignatario (art. 199, Cód. de Comercio).

Debe custodiar los efectos durante todo el trayecto, desde la recepción hasta la entrega, siendo responsable, como se verá luego, de toda pérdida o detrimento en las cosas.

Finalmente, debe hacer entrega al destinatario de la carga transportada. Si la entrega no fuera posible, sea por ausencia


del destinatario o negativa a recibir los efectos, el transportista podrá depositar judicialmente la carga, por cuenta de quien corresponda (art. 197). La entrega debe hacerse al verdadero destinatario, lillo significa que bastará que sea el que detente materialmente la carta de porte, puesto que ésta ha podido extenderse en forma nominativa o a la orden.

b) Oiti.ic.MioNES DEL CARGADOR. La primera obligacióu del cargador consiste en entregar la carga al transportador. Más bien representa un deber de colaboración respecto del transportista. De otra manera, devendría imposible la ejecución del contrato. Remitida la carga al porteador, éste la examinará y hará constar el estado en que se encuentre en el instrumento. En ausencia de tal declaración se presumirá que los efectos han sido recibidos en buen estado (art. 171, Cód. de Comercio).

La otra obligación principal que contrae el cargador es la de pagar el precio o flete. El contrato de transporte es, por definición, oneroso. Pero la fijación del flete no es producto de negociación entre las partes, sino que tiene las connotaciones propias de su formación masiva, esto es, un importe predeterminado por la empresa.

El flete puede ser pagado por el cargador antes del traslado, o, al finalizar éste, por el destinatario.

El porteador tiene privilegio sobre los efectos transportados por el pago del flete y demás gastos que irrogue la conducción. Este privilegio caduca si no se ejercita dentro del mes siguiente a la entrega, subsistiendo en su calidad de acreedor, pero quirografario (art. 200). No es la única seguridad que asiste al transportista en garantía de su crédito; cuenta, asimismo, con el derecho de retención sobre las mercaderías hasta el pago íntegro de lo que le es debido (art. 196); además, y de no mediar reclamo por averías por el destinatario, puede pedir la venta judicial de los efectos hasta cubrir el precio más los gastos, siendo inmune -inclusive- al concurso o quiebra del destinatario, si es que intenta su acción dentro de los treinta días contados desde la entrega (arts. 202 y 203, Cód. de Comercio).

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Si el transporte se frustra por imposibilidad, habrá dercclm a reembolsarle los gastos al porteador, con más la parte proporcional del precio según el trayecto recorrido (art. 192). Si la entrega no pudiera hacerse por hechos del cargador o consignatario, el transportador tendrá derecho, igualmente, al porte estipulado (art. 193).

c) RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. PRINCIPIOS. Sin perjuicio de la caracterización que más adelante se hará sobre los principios que rigen la responsabilidad del transportista, comunes a las dos subespecies de transportes, comenzaremos aquí por analizar los alcances de la responsabilidad del porteador o acarreador.

La regla general consiste en que el transportador responde por todo daño que sufra la carga durante el traslado. Comprende básicamente tres aspectos: 7) pérdida de la carga; 2) averías que sufran los efectos, y 3) retardo en la ejecución del transporte.

7) La pérdida se verifica cuando no se entregan en destino los efectos transportados (pérdida total), o bien cuando llega sólo una parte (pérdida parcial). Nace entonces la obligación de indemnizar, en cuyo caso la tasación se efectuará por peritos según el valor de las cosas al tiempo y en el lugar de la entrega (art. 179). El mismo artículo veda la posibilidad de alegar la inclusión de efectos de mayor valor entre los designados en la carta de porte.

2) Avería es toda alteración de la calidad de los efectos transportados. También puede ser total o parcial. En este último supuesto, la reparación se reduce al monto del menoscabo (art. 180, Cód. de Comercio). Si el efecto es la inutilidad de las mercaderías para su destino propio, el destinatario podrá rehusarse a recibirlas, reclamando su valor total, salvo respecto de las piezas sanas y separables sin detrimento del conjunto (art. 181).

3) El retardo se configura cuando la carga no se pone a disposición del destinatario en el plazo fijado. Son aplicables las


reglas de los arts. 187 y 188, ya señalados. Sólo resta aclarar que el cargador dispone de dos acciones: una por pérdida del flete, y otra por la indemnización que correspondiera por el mayor daño sufrido.

1) ExíMi.NTEs Y ATENUANTES. Hasta aquí hemos analizado los casos en que el acarreador debe responder. Quedan por citar las causales de exoneración que establece la ley. Ellas son:

ü) Caso fortuito y fuerza mayor Remitimos a los principios generales, sin perjuicio de precisar algunas aplicaciones que ha efectuado la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha considerado que la huelga no constituye caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que fuera general o de gran magnitud; el incendio tampoco funciona como eximente por sí mismo, salvo prueba fehaciente de que provenga de causas ajenas al empresario; los fenómenos climáticos y naturales (vendaval, niebla, alud) deben adquirir una gran magnitud para permitir la liberación del transportista; la guerra generalmente tiene un carácter irresistible e imprevisible, con lo cual puede ser considerada causal exonera-toria. El Código de Comercio contempla específicamente el caso de la carencia de material rodante como insuficiente para eximir de responsabilidad al empresario.

b) Vicios propios de la cosa. Al recibir la carga, el transportista deberá hacer reserva en caso de contener ésta algún vicio aparente o no estar convenientemente acondicionada para el transporte. Corresponde al empresario tomar todas las medidas de seguridad, acreditando así su diligencia para el caso de deterioro o pérdida debida a una predisposición misma de la cosa.

c) Culpa del cargador, del destinatario o de un tercero. Estos eximentes no están previstos en la norma general del art. 172 del Cód. de Comercio, pero se deducen de otras disposiciones. Por ejemplo, el art. 178 establece que si el cargador insistiere en cargar bultos mal acondicionados, el porteador quedará exento de responsabilidad si hizo constar tal circunstancia en la carta de porte. También se libera si el hecho que provocó la merma o pérdida de la cosa provino del destinatario o de un

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tercero por el cual el empresario no debía responder. Un ejemplo clásico es el del robo: si no se adoptaron las medidas de seguridad suficientes para evitarlo, se considera negligencia del transportista; no así si el siniestro resultó inevitable, aun mediando diligencia en el cuidado de los efectos.

Además de las causales exoneratorias, los arts. 173 y 174 del Cód. de Comercio mencionan situaciones en las que la responsabilidad del transportista queda atenuada o limitada. El primero se refiere al transporte de cosas de gran valor (dinero, alhajas, etc.), cuyo real monto no fue declarado, quedando limitado el deber resarcitorio solamente hasta la concurrencia del valor manifestado en el documento. Entendemos que no es admisible prueba sobre la cuantía verdadera. El artículo siguiente alude al supuesto del transporte de cosas sujetas a disminución en su peso o medida. Aquí el porteador puede limitar su responsabilidad hasta un porcentaje del valor total de cada bulto, y de producirse la merma, la indemnización quedará tarifada en cuanto a su tope máximo. Es el caso de las sustancias volátiles, los líquidos, etcétera.

2) PLAZO PARA EL RECLAMO. La acción de reclamo por detrimento o avería sólo es procedente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de las cosas, salvo respecto de los daños aparentes y apreciables externamente (art. 183). Es un término de caducidad.

§ 682. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL TRANSPORTE DE

PERSONAS. - El Código de Comercio sólo se ocupa del transporte terrestre, y en forma muy sucinta. La regulación se complementa con el reglamento general de ferrocarriles y las normas vigentes sobre el transporte automotor. De todo el plexo normativo que regimenta el transporte, puede describirse el contenido obligacional del contrato.

a) OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA. Podemos agrupar las obligaciones del empresario de transporte de personas de la siguiente manera:


1) TRASLADAR AI. I'ASAJERO AI. LUGAR DE DESTINO. ES el compromiso sustancial que asume el transportista y que conlleva deberes accesorios.

El traslado debe efectuarse conforme lo convenido, respecto del lugar de destino, ruta por la cual dirigirse y tiempo del viaje. A falta de estipulación privada, se estará a lo dispuesto por las reglamentaciones pertinentes.

En caso de existir disponibilidades de espacio de asignación previa, el transportista debe reservar al pasajero el lugar adquirido y con las comodidades pactadas o prometidas.

Interesa particularmente en este punto, la obligación de seguridad que debe subyacer en la prestación del transporte de personas. Esto determina que el transportista se obliga a trasladar al pasajero con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, así como también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Todo ello en función de que el pasajero llegue a destino sano y salvo. Esta obligación tiene virtualidades trascendentales y reviste características de interés piíblico.

2) CUSTODIAR EL EQUIPAJE DEL PASAJERO. Constituye un deber accesorio del transportista, puesto que el pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que resultan indispensables para su persona. Son aplicables en lo pertinente, las reglas sobre el transporte de cosas, y en especial, el art. 173 del Cód. de Comercio, referido al equipaje compuesto por efectos de gran valor.

b) OBLIGACIONES DEL PASAJERO. La prestación principal del usuario del transporte consiste en el pago del precio o pasaje. El no pago no le quita su calidad de pasajero, ya que el hecho del transporte le alcanza por encontrarse en el vehículo, en forma pública. Tan sólo le caben las sanciones administrativas correspondientes.

§ 683. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA.-La responsabilidad del transportista de pasajeros se encuentra sometida a

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un régimen especial, más severo que el establecido en las ñor mas generales del Código Civil. La norma capital en la materia la constituye el art. 184 del Cód. de Comercio, referido específicamente al supuesto de muerte o lesión de un viajero durante el transporte ferroviario. La jurisprudencia es unánime en extender analógicamente la normativa al transporte automotor y subterráneo.

De toda la profusa y compleja casuística jurisprudencial que ordena la materia, creemos posible sistematizar los distintos rasgos del régimen legal -verdadero estatuto del transportista-de acuerdo con las características que a continuación se exponen.

a) NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD. En el ámbito del contrato de transporte, el empresario se obliga a trasladar al pasajero sano y salvo a destino. Se trata de una obligación esencial que encierra un deber de seguridad: la indemnidad o incolumidad del viajero. El compromiso asumido es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, con las consecuencias que a tenor probatorio trae aparejadas esta calificación.

Nos pronunciamos, junto con la mayoría de los autores nacionales, sobre el carácter contractual de la responsabilidad emergente.

Esto no ha sido siempre tan aceptado por alguna doctrina. Un hecho dañoso proveniente del transporte puede aparecer como un cuasidelito más que un incumplimiento contractual. Se ha fundamentado la naturaleza extracontractual de la responsabilidad señalando que estamos ante la violación de un deber jurídico preexistente al propio convenio, en los términos de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil; son sucesos extraños al contrato, aun cuando ocurren en ocasión del mismo. Es la tesis sostenida por algunos fallos (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239; SCBA, 17/9/85, "Rossi c/Transporte Automotor San Lorenzo", LL, 1986-E-696, 37.430-S; id., 29/10/85, "Tezeira c/Sgto. Cabral SA", LL, 1986-D-659, 37.399-S; entre otros). Teleológicamen-te, la interpretación es loable, pues a lo que tiende es a permitir


a la víctima o sus causahabientes invocar el mayor plazo que en esta materia ofrece la prescripción extracontractual (art. 4037, Cód. Civil). Aun así, este criterio solidarista es producto de una interpretación demasiado forzada y endeble. De lo que se trata, en definitiva, es de abogar por una ampliación legislativa del plazo de prescripción de las acciones en el caso del transporte (art. 855, Cód. de Comercio).

Situados en la tesis contractual, no obstante, algún supuesto podrá encuadrar simultáneamente en esta órbita y en la aquilia-na, cuando el incumplimiento degenera, asimismo, en delito penal (art. 1107, Cód. Civil). Se plantea aquí el debatido problema entre el cúmulo o la opción: ¿puede el damnificado escoger el régimen que sea de su conveniencia, o puede acumular los perfiles más favorables de cada uno? Si bien éste no es el ámbito oportuno para reeditar la controversia, nos inclinamos por la primera posición, por el sistema de la opción en bloque. De este modo, ante el incumplimiento contractual del transportista (p.ej., por haber chocado el vehículo y producido daños corporales al pasajero), éste podría elegir la vía extracontractual, siempre que el hecho haya configurado a su vez un delito criminal, tal como la figura de lesiones que tipifica el Código Penal. Sabidas son las diferencias de régimen entre ambas órbitas, en cuanto a la extensión del resarcimiento, plazos de prescripción, carga de la prueba, daño moral, etcétera.

La segunda cuestión conflictiva consiste en determinar las condiciones de ejercicio de esta opción aquiliana. Una postura estricta opina que es menester que el hecho dañoso haya sido calificado como delito por el juez en lo penal (prejudicialidad). Sólo se autoriza al juez civil a dicha calificación cuando la condena resultó imposible sin culpa de la víctima, por ejemplo, ante la muerte del imputado, amnistía, prescripción de la acción (conf. Llambías y CNFedCivCom, Sala I, 10/8/84, LL, 1985-B-561). Para otro sector de la doctrina, el juez civil puede calificar el hecho para habilitar la opción, siempre que no medie peligro de decisiones contradictorias, o cuando no se inició causa penal (Alterini, Belluscio, Zannoni).

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN • I• I'»

b) COMIENZO DE LA RESPONSABILIDAD. Desde que el pasajero inicia las operaciones de ascenso al vehículo -aun cuando sólo hubiera alcanzado el estribo- y hasta finalizar completamente con el descenso, el transportista está sujeto a la normativa en examen. Al respecto, no debe confundirse el instante conclusivo del contrato (que, como dijimos, puede resultar de manifestaciones meramente tácitas) del momento de su ejecución. En este orden, la circunstancia de no pagar el pasaje es propiamente un incumplimiento de una obligación convencional por parte del pasajero, a quien le bastará probar que se hallaba en forma pública en el medio de transporte por cualquiera de los medios conducentes.

En el transporte ferroviario y subterráneo, el contrato se perfecciona, respectivamente, en el momento de acceder al andén y al depositar el cospel en el lugar respectivo (CNFedCiv Com, Sala líl, 12/3/85, ED, 114-161).

c) FACTOR DE ATRIBUCIÓN. La responsabilidad del empresario de transporte se basa, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla, en la idea del riesgo creado. Ello justifica, como reiteradamente lo ha marcado la jurisprudencia, la creación de un régimen severo para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado de funcionamiento del material, capacitación y estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportista.

El deber de reparar se funda así en un factor de atribución objetivo. El art. 184 del Cód. de Comercio establece un sistema coherente con el del art. 1113 del Cód. Civil, con excepción de su aplicación a los dependientes, que quedan fuera del ámbito del art. 184. Esta imputación objetiva importa \xn& presunción de causalidad en cabeza del transportista. No implica una presunción de culpa, pues ésta resulta indiferente a este sistema, dado que la prueba de la no culpa del transportista no lo exime de responsabilidad.


El esquema es el siguiente: el pasajero deberá probar el contrato y el daño sufrido. El transportista sólo se liberará acreditando la ruptura del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero por quien no deba responder, culpa de la víctima).

d) EXIMENTES. Analizaremos en particular cada una de las causales de exoneración.

1) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Al referirnos al transporte de mercaderías hicimos referencia a la apreciación restrictiva que merece el caso fortuito. Algunos autores estiman que para tener fuerza liberatoria debe originarse "fuera de la cosa", quedando así marginado el daño sufrido por una causa desconocida, lo que obliga a la empresa a realizar un mayor esfuerzo probatorio. Según la praxis jurisprudencial quedan excluidos, verbigracia, el estallido de un neumático, la rotura de la dirección, la existencia de un bache, el incendio -salvo que provenga del exterior-, etcétera.

2) CULPA DE UN TERCERO. El art. 184 del Cód. de Comercio alude a la culpa de un tercero ajeno civilmente a la empresa (los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario). Constituye un supuesto particular de caso fortuito, asimilándolo en cuanto a sus requisitos indispensables: imprevi-sibilidad e irresistibilidad. Pueden citarse como casos típicos las maniobras bruscas e imprevistas de otros vehículos. Otro ejemplo muy frecuente es el de las cosas arrojadas al transporte. Aunque últimamente se cuestiona que tales infortunios sean verdaderamente imprevisibles -especialmente en los trenes- responsabilizando así a la empresa ferroviaria por no adoptar las medidas de seguridad pertinentes (CNFedCivCom, Sala III, 12/ 4/88, LL, 1989-D-120). Tampoco configura causal eximente el encandilamiento por parte de otro automotor (CNEspCivCom, Sala II, 20/5/80, RepLL, XLI-949, sum. 504).

3) CULPA DÉLA VÍCTIMA. La Corte ha expresado que la culpa del pasajero debe ser exclusiva para destruir el vínculo de causalidad, debe ser la única causa del daño (CSJN, 12/12/89, ED,

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4 5 I

137-239). La culpa concurrente del transportista y el viajero no lo exonera de la responsabilidad del art. 184. Fuera de ello, es discutible que se requiera culpa grave de la víctima: será suficiente la omisión de las diligencias exigibles según las circunstancias del hecho. El pasajero debe asumir su propio riesgo. Interesantes ejemplos surgen de la experiencia judicial: el tropiezo de la víctima con el estribo sin estar el vehículo en movimiento; el pasajero que saca la cabeza por la ventanilla; el no sostenerse del pasamanos. Sin embargo, se ha considerado en más de una oportunidad, que el ascenso o descenso - o el viaje mismo- en condiciones antirreglamentarias está relacionado con una deficiente prestación del servicio, que obliga a los pasajeros a trasladarse en condiciones inadecuadas, sin que exista culpa de la víctima.

e) INDEROGABILIDAD. Las normas que rigen la responsabilidad del transportista están informadas por el orden público (económico), dado el interés social que para el Estado reporta la política de transporte. Abona esta consideración la circunstancia de tratarse de un contrato de formación masiva, lo que determina posibles abusos derivados de la desigualdad patrimonial y la necesidad que para el público representa el transporte.

En consecuencia, las cláusulas que restrinjan o liberen de responsabilidad al transportista por daños al pasajero, se reputan inválidas, teniéndose por no convenidas (art. 184, Cód. de Comercio).

f) ALCANCE DE LA REPARACIÓN. La norma comentada alude al "pleno resarcimiento" de los daños y perjuicios. Se trata de una reparación integral, comprensiva del daño emergente y el lucro cesante. También es procedente la reparación del daño moral irrogado a la víctima o a sus causahabientes.

Sin perjuicio de ello, debe recordarse la vigencia del seguro obligatorio creado por la ley 12.346, dirigido a cubrir los riesgos propios del transportista, los pasajeros, la carga y los terceros. Sin embargo, acota Soler Aleu que este seguro no ha mostrado ser eficiente en la realidad.


g) PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. El art. 855 del Cód. de Co

mercio, luego de su modificación por la ley 22.096, dispone que las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas prescriben (salvo término menor fijado por otra disposición); al año para ios transportes realizados dentro del país, y a los dos años para los dirigidos a otro país. El plazo corre desde la entrega de la carga o desde el momento en que debió verificarse el transporte (de carga), y desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje (transporte de personas). Es nula toda convención que reduzca tales plazos.

h) COMPETENCIA. Conforme lo estatuido por la ley 13.998, corresponden al fuero federal en lo civil y comercial las acciones emanadas del transporte terrestre, con excepción de los daños y perjuicios causados por delitos y cuasidelitos (extraños al contrato), que competen a la justicia ordinaria.

§ 684. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. - El contrato de transporte puede terminarse por las siguientes causales;

a) CUMPLIMIENTO. El transporte se ejecuta normalmente, llevando al pasajero al lugar de destino, con lo cual cesan las obligaciones del transportista.

b) DESISTIMIENTO. El pasajero puede desistir del viaje con anticipación a su salida. Las normas que rigen el transporte ferroviario disponen que perderá una parte del precio que oscila entre un diez y un treinta por ciento, según la oportunidad en que se devuelva el pasaje. Se trata de un caso de rescisión unilateral, que no requiere de justa causa.

c) IMPOSIBILIDAD. Cuando el transporte deviene inejecutable por causas ajenas e inimputables al transportista, como por ejemplo, la destrucción de las vías férreas por una guerra, o falta de suministro de combustibles por una huelga general, etc., el contrato queda extinguido sin responsabilidad del empresario, aunque con la obligación de reembolsar al pasajero el precio pagado.


§ 6 8 5 . TRANSPORTE BENÉVOLO Y TRANSPORTE GRATUITO. - En

todos los casos en que el hecho del transporte responde a razones de complacencia y desinterés económico por quien lo presta, sin que importe el cumplimiento de convención alguna, nos encontramos frente a lo que se suele denominar en doctrina como transporte benévolo. Falta aquí un elemento esencial del contrato de transporte, cual es la retribución en dinero. Por otra parte, tampoco existe una organización empresaria por parte de quien lo brinda. Tal es el caso de aquel que recoge a alguien en un camino en forma espontánea. Al no mediar contrato, todo lo relativo a la responsabilidad emergente del traslado es regido por la órbita extracontractual, debiéndose probar la culpa del conductor basándose en los principios generales. Por las mismas causas resulta procedente la atenuación de la indemnización por razones de equidad, en consideración a la situación patrimonial del deudor.

Distinto es el supuesto del transporte gratuito, que no obstante la falta de contraprestación del viajero, reconoce la preexistencia de un vínculo jurídico obligacional que le confiere al acto carácter contractual a fines de encuadrar el régimen de responsabilidad aplicable. Tal el caso de quienes son portadores de pases libres, o bien son dependientes de la empresa. Cobra virtualidad el art. 184 del Cód. de Comercio.

§ 686. JURISPRUDENCIA. - \. El conocimiento de embarque con cláusulas pier to pier (muelle a muelle), significa que el cargador entrega la mercadería al transportista en un transporte marítimo, y éste consolida el contenedor en el muelle del puerto de origen sin participación del cargador. Esta modalidad es demostrativa de que el armador ve la carga o interviene activamente en la consolidación del contenedor (CNFedCivCom, Sala III, 12/11/93, DJ, 1994-2-189).

2. Toda vez que el transporte marítimo es un negocio complejo en el que no sólo intervienen las partes que acordaron el viaje sino que, necesariamente participan organismos estatales con distintos fines, como también entidades privadas que suelen


tener importante actuación dentro de la operación, en conflictos de esta naturaleza la solución justa exige no circunscribir esa realidad comercial sólo a los documentos emanados del cargador, del transportista y el consignatario, sino atender al conjunto de elementos de juicio que conforman el cuadro general del embarque (CNFedCivCom, Sala II, 4/11/94, DJ, 1995-1-919).

3. Quien asume calidad de transportista contractual en virtud de la guía que constituye el título del contrato de transpord-aéreo, está obligado en forma solidaria con la transportista de hecho frente a los consignatarios de la mercadería dañada, pues la circunstancia de que el acarreo haya sido materialmente ejecutado por una persona distinta no designada por el cargador o el consignatario no altera las obligaciones contraídas (CNFedCiv Com, Sala II, 7/10/94, DJ, 1995-1-799).

4. Si la aseguradora abona la indemnización derivada del contrato de seguro, queda colocada en el lugar del damnificado directo con todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor. Asimismo, la circunstancia de que la póliza cubra o no determinado riesgo es materia que atañe sólo al asegurado y aseguradora, no pudiendo los terceros eximirse de responsabilidad en virtud de un vínculo contractual que no les incumbe.

La leyenda "por cuenta y riesgo del comprador" inserta en el remito, no puede ser invocada como una dispensa del dolo o culpa del transportista. Una interpretación contraria desnaturalizaría las obligaciones del porteador, pues no puede quedar al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación.

Es responsabilidad del transportista depositario cuidar los efectos como lo hacen las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes hasta que se consume la entrega (CNFedCivCom, Sala II, 2/12/94, DJ, 1995-2-197).

5. Si la demandada, pudiendo hacerlo, no tomó los recaudos necesarios para determinar las condiciones de ingreso al depósito de la mercadería, permitió la entrada en funcionamienlo de la presunción iuris tantum de recepción de la carga en buen estado. Por lo tanto, las consecuencias desfavorables que ahora

I ;i. AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4 Í *l

recaen sobre ella derivan de su propia conducta discrecional (CNFedCivCom, Sala II, 25/4/95, DJ, 1995-2-1173).

6. El transportador es un tercero en la relación jurídica existente entre el consignatario y su asegurador, de modo que la unidad monetaria convenida entre aquéllos es insusceptible de producir efectos a su respecto, de conformidad con las disposiciones de los arts. 1195 in fine y 1199 del Cód. Civil (voto del doctor Pérez Delgado) (CNFedCivCom, Sala I, 27/2/96, DJ, 1996-2-1124).

7. Corresponde aplicar un criterio estricto para admitir la causal de exención de responsabilidad del transportador fundada en "malos tiempos". Las particularidades de la navegación por mar justifican que no se equiparen rigurosamente los exceptuó perile a las exigencias específicas de la fuerza mayor del derecho civil, bien que destacando que si aquellas particularidades consienten un criterio de cierta mayor amplitud en la valoración de los hechos que constituyen el casus, de ellos no se sigue que deban borrarse los requisitos elementales configurativos de este último; que se trate de acontecimientos extraordinarios, que sus consecuencias dañosas no pudieran evitarse obrando con la máxima diligencia impuesta por la naturaleza del hecho; que exista relación causal entre él y el daño; y que la prueba rendida -que está a cargo de quien invoca la eximente- despeje toda duda al respecto. Y si no obstante el criterio de alguna elasticidad en la valoración de las circunstancias, subsistieran dudas sobre la concurrencia o no del casus éstas deben resolverse en contra del transportista (CNFedCivCom, Sala III, 7/10/92, DJ, 1993-1-882).

8. Para dirimir la responsabilidad proveniente de un contrato de transporte de pasajeros es de aplicación el principio contenido en el art. 184 del Cód. de Comercio, en cuanto dispone la inversión de la carga de la prueba respecto de la misma. l-lsta norma es severa para con las empresas de transporte y, por ello, un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que la misma contempla (CNCiv, Sala A, 20/12/92, DJ, 1993-2-462).


9. Tanto los usos y costumbres como la naturaleza mercantil del contrato de transporte aéreo de personas, permiten presumir su carácter i)neroso y la consecuente aplicación como regla general ~~cn caso de responsabilidad del transportador- del art. 144 del Cód. Aeronáutico; esta presunción sólo puede reputarse superada, en aquellos supuestos en que mediante el contrato de transporte aéreo se asegure a la otra parte alguna ventaja con independencia de toda prestación de su parte (CSJN, 10/6/ 92, DJ, 1993-2-290).

10. En todo contrato de transporte se encuentra implícita la obligación del empresario de llevar a salvo al viajero hasta el destino. Si durante el traslado el pasajero sufre algún daño, el empresario debe repararlo, salvo que demuestre la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no sea civilmente responsable (CNCiv, Sala J, 1/6/93, DJ, 1194-1-141).

11. El transporte de pasajeros de un punto a otro del territorio de la República es una actividad protegida en cuanto a las personas y a las cosas por los arts. 14 y 67, inc. 12 [hoy art. 75, inc. 13], de la Const. nacional (CSJN, 9/12/93, DJ, 1994-2-1069).

12. Dadas las notorias dificultades que entraña la demostración de los artículos de uso personal contenidos en bultos cerrados, para determinar la indemnización por pérdida de parte del equipaje de un pasajero debe aplicarse un criterio dotado de cierta amplitud al sopesar la prueba del daño.

Debido a que la prueba directa del daño producido por la pérdida de parte del equipaje de un pasajero es difícil e infrecuente, la prueba de presunciones adquiere particular significación. Así, merece ser especialmente considerada la correspondencia existente entre los efectos que se dice perdidos y la posición social o económica del reclamante, características y duración del viaje, lugar de destino, etc. (CNFedCivCom, Sala II, 5/8/94, DJ, 1995-1-569).

13. Las dificultades notorias que para el pasajero tiene la demostración de los artículos contenidos en una valija de viaje

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN ^ /

no impiden la prueba indiciarla, que adquiere particular sigiiili cación, pues la directa resulta extremadamente diñ'cil e i ni recuente (CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, DJ, 1995-2-61).

14. Si la empresa aérea no demoró caprichosamente la salida del avión, justificada plenamente por una causa mecánica y en mérito a la razonabilidad de la decisión de privilegiar la seguridad de los pasajeros, aunque la comunicación sobre las dificultades para concretar el vuelo haya sido imprecisa y la asistencia de los pasajeros durante la espera efectuada con cierto desorden, dichos desaciertos no son susceptibles de generar un daño moral indemnizable, ello así, los actores debieron probar haber padecido una perturbación especial fuera de lo comiín y no un mero "cansancio" (CNFedCivCom, Sala I, 7/3/96, DJ, 1996-1-1168).

15. En el contrato de transporte el porteador asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino obligándose a brindar durante el trayecto las seguridades necesarias para que no sufra en su integridad personal. Por tanto, en caso de accidente debe acreditar las causas de liberación de su responsabilidad contractual (CNCiv, Sala A, 29/4/96, DJ, 1996-2-64).

16. En el caso de responsabilidad contractual entre pasajero y empresa de transporte, en las que rige el art. 184 del Cód. de Comercio, queda a cargo de esta última la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien civilmente no debía responder.

El conductor del transporte público debió, si la unidad se hallaba colmada, impedir el ascenso del damnificado y luego, si él obstaculizaba el cierre de la puerta, no hacer avanzar el vehículo hasta que se corriese lo suficiente como para permitir que esa maniobra se cumpliera. Esto, lejos de poner de manifiesto una imprudencia de la víctima, pone de relieve una conducta culposa por la que debe responder la empresa transportista (CNCiv, Sala E, 19/6/96, DJ, 1996-2-1384).

17. El contrato de transporte queda configurado aunque el pasajero no haya abonado el boleto o bien carezca del mismo.


por el mero ascenso al medio de transporte o por viajar en él, y aun cuando la situación sea antirreglamentaria, siempre que el conductor lo haya permitido.

El ascenso o subida de los pasajeros a vehículos de transporte se materializa con la toma de la manija y el comienzo de la entrada en aquél.

La decisión de un pasajero de subir a un colectivo y viajar "colgado" en el primer escalón constituye una conducta imprudente, que aumenta el riesgo propio de la actividad del transporte público de pasajeros. En virtud de ello, el acaecimiento de un accidente bajo la circunstancia descripta implica la existencia de culpa de la víctima que no excluye en forma total la responsabilidad objetiva determinada por el art. 184 del Cód. de Comercio (CNCiv, Sala C, 9/3/96, DJ, 1996-2-1292).

18. No encontrándose controvertida la celebración de un contrato de transporte entre las partes, ni el cumplimiento de la obligación del transportista de conducir sano y salvo al pasajero hasta el lugar de destino, la cuestión se ubica en sede contractual aplicándose, en consecuencia, el plazo anual de prescripción establecido por el art. 855 del Cód. de Comercio (CNCiv, Sala G, 23/8/93, D/, 1994-1-186).

19. La opción entre demandar por la acción emergente del contrato de transporte o bien por la derivada del hecho ilícito (arts. 1109 y 1113, Cód. Civil) no resulta, en principio y en virtud de lo establecido en el art. 1107 del mismo Código, procedente. Por ello, la víctima debe atenerse a uno u otro régimen según sea la causa determinante de la responsabilidad del deudor, salvo si el hecho dañoso deriva de un delito del derecho común (CNCiv, Sala F, 15/3/96, DJ, 1996-2-372).

20. Dado que el transporte benévolo constituye una de las modalidades propias del contrato de transporte, participa tangen-cialmente de ciertos rasgos comunes con la responsabilidad extracontractual, por ello cabe aplicar la teoría del riesgo, que presupone la existencia de la culpa objetiva del conductor del

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4 5 ^

vehículo y provoca la inversión del onus probandi, que debe recaer sobre el conductor que pretenda desobligarse en virtud de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CNCiv, Sala L, 13/4/94, DJ, 1995-1-718).

21. El transporte benévolo constituye una de las modalidades propias del contrato de transporte y participa tangencial-mente de ciertos rasgos comunes a la responsabilidad extracon-tractual. En virtud de ello, corresponde aplicar la teoría del riesgo, que presupone la existencia de la culpa objetiva del conductor y provoca la inversión de la carga de la prueba (CNCom, Sala B, 29/3/96, DJ, 1996-2-907).

C) CONTRATO DE PEAJE

§ 687. LA IDEA CENTRAL. - El diseño de una sociedad moderna está imprescindiblemente ligado al automotor; es obvia, entonces, la necesidad de una red caminera autosuficiente para servir de infraestructura para el desplazamiento, sea éste con finalidad turística o comercial, o para el simple acceso a los lugares habitacionales que van conformándose alrededor de las grandes metrópolis.

El Estado -en especial en Argentina- hasta el fin de la década del 60 había asumido la construcción y mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, pero con el devenir de la modernidad comenzó a derivar la construcción de aerovías y carriles rápidos a la iniciativa privada, y el mismo procedimiento se comenzó a utilizar (en la década del 90) respecto de la conservación de las rutas.

Surge así el contrato de concesión, de carácter atípico en el ámbito del derecho privado, para la realización de obra pública, en el cual el usuario de la vía -ajeno al contrato entre Estado concedente y empresa concesionaria- paga el precio (peaje) por la construcción o mantenimiento de la obra que, por supuesto, integra el dominio público del Estado.


§ 688. RiiGiMEN LEGAL. - Las fuentes jurídicas del sistema de mantenimiento y construcción de rutas por peaje pueden ubicarse en la ley 17.520, modificada por la ley 23.696, y su decr. regí. 1105/89, y específicamente los decrs. 823/89 y 2039/89, que contienen ios contratos adjudicados. En este punto nos interesa particularmente recalcar la falta orgánica de regulación.

En cuanto al contrato administrativo, el concedente, según la ley 17.520, será el Gobierno nacional, y con la modificación introducida por la ley 23.696 (art. 58), por expresa delegación, será el Ministerio de Obras y Servicios Públicos.

a) El concesionario podrá ser cualquier sociedad privada o mixta o ente público (art. 1°, ley 17.520). Con posterioridad, el art. 4° del decr. 2039/90 autorizó a las sociedades en formación o constituidas concomitantemente al contrato de concesión, excepción que afecta la ley de sociedades comerciales 19.550.

b) En lo atinente al objeto del contrato de concesión, la ley 17.520 lo relaciona con la construcción de obra pública o su conservación, mediante el cobro de tarifas. La ley 23.696 y el decr. 823/89 amplían el objeto: mejora, ampliación, remodelación, conservación, mantenimiento, explotación y administración de obra ya existente.

En especial, queremos remarcar lo referente a las obras continuas tendientes a garantizar la operatividad y seguridad de las rutas (art. 9", incs. c y d, decr. 823/89).

c) La tarifa o peaje, hacia el usuario del sistema, encuentra sus bases en cada contrato en particular (art. 7°, ley 17.520), pero ello responde a una ecuación económica entre la inversión en obra pública, el tiempo de la concesión y la tasa de ganancia o rentabilidad (comparativamente con otras inversiones).

También incide en la fijación, mantenimiento y reajuste, la tipología de concesión: onerosa, gratuita o subvencionada.

d) La extinción del contrato se produce habitualmente por la expiración del plazo o por cualquier otra modalidad compatible con las que hemos analizado en la parte general de la contratación.

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN MI]

§ 689. RELACIÓN ENTRE EL CONCESIONARIO Y EL USUARIO.

El concesionario de la obra (construcción vial, mantenimiento, etc.) celebra un contrato con el usuario, que paga precisamente por el uso del camino, ruta, etc., un precio o canon.

La categorización de este contrato no es fácil, pues en primer lugar, la vía es un bien del dominio público y, por consiguiente, en principio excede los límites de comerciabilidad entre sujetos privados; sin embargo, podemos considerar que la Administración pública ha conferido un mandato implícito al concesionario para la contratación del uso, o que al entregarla en concesión ha introducido el uso del bien como un derecho sujeto a comercialización privada. Nos inclinamos por esta segunda postura.

Admitida la idea-base de que el contrato de uso de la vía (contrato de peaje) es de carácter privado, debemos establecer sus características esenciales. En este sentido, se trata de una modalidad de contratación por adhesión in totum, cuyo desarrollo expusimos en capítulos precedentes y a los cuales nos remitimos brevitatis causa.

Sin embargo, esta tipología tiene una característica especial que deviene del tipo de bien cuyo uso se comercializa (integrante de dominio público del Estado). La Administración pública se ha reservado, en los contratos de concesión, derechos que atañen a la imposición de condiciones, obligaciones, fijación de precio, etc., respecto del contrato con el usuario, precisamente para garantizarle a este último el servicio de tránsito vial reconocido en la Constitución nacional y que por ser un contrato real imposibilita su control e imposición.

Estimamos que el vínculo jurídico concédante-concesionario y usuario es innominado, atípico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de instrumentación electrónica y, como ya remarcamos, de modalidad por adhesión in totum.

En cuanto a los efectos de las obligaciones que engendra y que seguidamente analizaremos, son de cumplimiento (para el concesionario) instantáneo, continuado y permanente.


Contrato de dercclio administrativo

Concesionario

DIAGRAMA 63

Administración pública

(^>ntrato de derecho privado

Tutela la garantía constitucional

Usuario

Fija el marco imponiendo condiciones

al concesionario

§ 6 9 0 . OBLIGACIONES EMERGENTES DEL CONTRATO DE CONCE

SIÓN PARA EL CONCESIONARIO DE LA VÍA RESPECTO DEL USUARIO. - N o

pretendemos agotarlas en una extensísima lista que se podría efectuar, sino sólo remarcar algunas de ellas que se relacionan con la posibilidad de generar accidentes automovilísticos.

Así, entre las más importantes podemos resaltar: el pintado de los distintos carriles de circulación, de importancia trascendente por la demarcación de las velocidades en los carriles centrales y los desvíos y cruces en los laterales; la colocación de carteles indicadores, con las distintas situaciones fácticas que presenta la ruta (v.gr., sinuosidad, curvas abiertas y cerradas, cruce de ferrocarriles, etc.); la mantención libre de malezas y en buen estado de nivelación de las banquinas, para evitar que los usuarios ante necesidades de detención (cambio de neumáticos) tengan que hacerlo sobre el carril lateral de la ruta (con obstrucción de la circulación); la señalización de columnas, postes y puentes de la ruta y de los que por otras razones crucen o interfieran la circulación (v.gr., luz de alta potencia).

Por último, entre las tareas de carácter material queremos resaltar la de "bacheo" o mantenimiento sin pozos para el correcto rodamiento de los automotores.

En otro orden, debemos señalar también una serie de servicios que se deben cumplimentar: postes cada 10 km con telefonía interna para solicitar servicio de auxilio, que deberán operar

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN 4fví

durante las veinticuatro horas; vehículos de auxilio propios o contratados (v.gr., en la ruta nacional n° 2 son subcontratados con el Automóvil Club Argentino; en la ruta n° 205 son propios de la empresa); información constante del estado de la ruta, condiciones del tiempo y la normalidad o anormalidad en la circulación (durante las veinticuatro horas), etcétera.

Hubiese sido deseable la contratación simultánea (al pago del uso o peaje) de un seguro durante la circulación de la ruta en concesión.

§ 691. REPARACIÓN POR DAÑOS CAUSADOS EN ACCIDENTES POR

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. - LA RE

lación contractual se efectiviza cuando el usuario paga, en la cabina instalada a tal efecto, el precio o canon de peaje. El concesionario, antes del hecho de la circulación de vehículos, debe cumplir ciertas obligaciones (pintado, mantenimiento, libre acceso a banquinas, etc.), pues éstas se hacen exigibles -para el usuario- con el inicio del recorrido (además de otras que concretamente se presentan con circunstancias específicas, como el servicio de auxilio).

En los accidentes causados como consecuencia del incumplimiento de obligaciones que afectan la circulación de vehículos (v.gr., falta de aviso o indicadores de la presencia de máquinas viales en ruta, hácheos, etc.), el concesionario resultará responsable.

Esta responsabilidad que emerge frente al usuario es de carácter contractual y, en consecuencia, cabe al usuario-contratante acreditar el vínculo, el daño con su cuantía y la relación de causalidad. Se presume la responsabilidad, que es de carácter subjetivo y, en principio, basada en responsabilidad por culpa, siendo la extensión hasta las consecuencias inmediatas (art. 901, Cód. Civil).

Sin embargo -como lo hemos sostenido con anterioridad para situaciones similares-, debido a que el sujeto que incumple (la empresa) posee alto grado de calificación, especialidad y competencia (debido a ello fue adjudicataria), la presunción de


culpabilidad culposa se transforma en dolosa (aun cuando el principio que rige en la materia es la prueba del dolo), pues consideramos que se funda acabadamente en el art. 521 del Cód. Civil al señalar que se incumple pudiéndose técnicamente cumplir.

Esto es importante, porque la reparación se extenderá hasta las consecuencias mediatas previsibles, aquellas que objetivamente se pueden haber previsto obrando con diligencia y prudencia.

También puede sostenerse la responsabilidad objetiva, basada en la obligación tácita de seguridad o indemnidad personal y patrimonial, que se encuentra adosada al contrato de uso o peaje.

En cuanto a la prescripción, será decenal, y la jurisdicción donde se debatirán las cuestiones será en sede federal, por tratarse de concesión de ruta nacional.

Si resulta dañado algún sujeto no contratante, verbigracia, un automotor o peatón que atraviese la vía o carril, tendrá acciones, obviamente también en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, contra el dueño y guardián del vehículo embistente.

En este supuesto, pensamos que el concesionario responde en los términos del art. 1113, como guardián de la ruta, lo cual favorece al damnificado desde la óptica de la prueba, pues surge la responsabilidad con la acreditación de la relación de causalidad, aun cuando el plazo de prescripción es menor (dos años) y la extensión indemnizatoria es igual a los cuasidelitos.

El fundamento de esta aseveración, en materia de responsabilidad, lo hallamos en la convicción de que el concesionario inviste doble carácter de guardián que asume obligaciones respecto de la circulación de automotores (convencionales y legales) y, por otro lado, es también el poseedor material del carril, y ejerce, en representación del Estado, el poder de policía circulatoria, por lo cual debe ordenar el tránsito de manera de evitar colisiones.

En materia de excusaciones, para ambos supuestos la cuestión es diametralmente diferente. En la responsabilidad contractual frente al usuario, podría acreditar el acaecimiento de he-

EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN • I () ."

cho externo natural, el rompimiento de la cadena causal, la no culpa (aun cuando esto resulte difícil, por su calificación profesional que opera como contrabalanceo) y la acción culpable o dolosa del propio damnificado (p.ej., exceso de velocidad).

Para los supuestos de responsabilidad extracontractual, éstos se reducen notoriamente y habría que probar la culpa de la víctima, de un tercero por el cual no están obligados a responder (no pueden ser conductas antijurídicas culpables del usuario, pues la concesionaria tiene obligación de vigilancia de circulación) o hecho externo de la naturaleza. Como vemos, las limitaciones en este tipo de responsabilidad son importantes.

Queda por señalar que los vicios redhibitorios (aparición de grietas) y sus consecuencias, también son asumidos por la concesionaria (daños por accidentes), sin perjuicio de las acciones de repetición contra el concedente, si correspondiera. En este supuesto estamos ante responsabilidad objetiva.

§ 692. REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS EN ACCIDENTES Y SU

RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD ESTATAL. - E l E s t a d o COnt inÚa

siendo el dueño (en los términos del art. 1113, Cód. Civil) de la cosa (en este caso, el camino), pues el dominio no sale del patrimonio público, sólo se comercializa el uso circulatorio en el ámbito privado.

En este sentido, pensamos que al existir en cabeza del Estado la obligación de control y vigilancia de las obligaciones del concesionario (poder de policía), aparece, en primer lugar, una responsabilidad objetiva fundada en la garantía, que se fecunda por incumplimiento de sus funciones específicas.

En otro orden de atribución, también pensamos que surge la responsabilidad del Estado en la disposición del art. 1113 del Cód. Civil cuando el daño tiene su causa en el camino como cosa, pues la norma señala claramente al dueño y, éste, como ya dijimos, continúa en el dominio público.

Podríamos sostener también una suerte de responsabilidad objetiva, basada en tos principios constitucionales de la indem-


nidad patrimonial y personal, y respecto de los cuales el Estado es garante frente a los ciudadanos, aun cuando se entregue en concesión, pues deriva del hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulación por los caminos del país (arts. 10, 11 y 26, Const. nacional).

Ello, por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al Estado en virtud del contrato de concesión (vía del derecho administrativo), y las propias de la normativa genérica de la responsabilidad (arts. 1081, 1113 y 1123, Cód. Civil, y la doctrina que genera estas disposiciones).

DIAGRAMA 64

RESPONSABILIDAD

Carácter de dueño

o guardián (art. 1113)

Omisión de ejecución

del poder de policía

Derecho constitucional

Responsabilidad subjetiva

Obligación tácita de seguridad

t

Estado i ,

í ^ Extracontractual

, . USUARIO

DAMNIFICADO

í í Contractual

A

' Concesionario

Salvo vicios redhibitorios

CAPÍTULO X L

CONTRATOS DE SEGURO

A) PRINCIPIOS GENERALES

§ 693. DEFINICIÓN. - El art. 1° de la ley de seguros 17.418 dice que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto. La finalidad perseguida consiste en el traslado de los riesgos hacia un tercero mediante la asunción de las consecuencias provocadas por un hecho determinado y dentro de los límites acordados. El seguro cumple, de ese modo, una función resarcitoria por medio de la indemnización pactada frente a los daños que ese acontecimiento futuro e incierto puede producir.

§ 694. ELEMENTOS DEL CONTRATO. ~ Surge de esta definición que los elementos del contrato son:^

a) INTERÉS ASEGURABLE. Es la finalidad que ha tenido en vista el asegurado en el momento de contratar (causa), esto es, la de obtener una reparación pOT+monial ante el acontecimiento de determinado evento. Si falta ese interés, el contrato es nulo.

b) RIESGO. La noción de "riesgo" se encuentra indisolublemente ligada al concepto de "actividad". El riesgo es un hecho posible pero incierto.


En todo supuesto de interés asegurativo, el asegurador no podrá amparar la totalidad de las facetas que puede tener un riesgo; delimitándolo, scMo quedarán cubiertas aquellas que no revistan una importancia desmesurada.

El riesgo debe ser delimitado, individualizado, precisado, ya sea en forma positiva por las limitaciones del riesgo asumido, como en forma negativa por las causales de exclusión de cobertura, las cuales deben estar perfectamente enumeradas. Se considera que en todo aquello que exceda el riesgo asumido no existe seguro, y por lo tanto, no existirá obligación alguna de la aseguradora.

Los conceptos de "riesgo-prima-prestación" se encuentran íntimamente relacionados. El riesgo está en relación con la prima (precio del seguro); cuanto mayor sea el riesgo, mayor será la prima.

Dada la aleatoriedad de este contrato, si en el momento de su celebración el riesgo no ha existido, o bien ha cesado, el contrato deviene nulo.

La determinación del riesgo está relacionada con el objeto del contrato: la reticencia, el nacimiento de cargas legales informativas y de derechos en favor del asegurado, deberán ser los mismos durante toda la vigencia del contrato.

c) PRIMA (O PREMIO). ES la contraprestación a cargo del asegurado, equivalente al precio del seguro y a la remuneración que corresponde al asegurador por todos los riesgos que acepta a su cargo. Su pago es una de las obligaciones principales del asegurado para mantener vigente la garantía, y su incumplimiento provoca la pérdida de todo derecho (art. 31, ley 17.418).

§ 695. CARACTERIZACIÓN.-E\ contrato de seguro posee los siguientes caracteres:

a) BILATERAL. Engendra obligaciones recíprocas para ambas partes. El asegurado se obliga al pago de la prima acordada y al cumplimiento de otros deberes adicionales, y el asegurador se obliga, a su vez, al pago de una suma de dinero -indemniza-

CONTRATOS DE SEGURO •!()')

ción- para el caso de ocurrencia del siniestro. La ejecución de la prestación por parte del asegurador está condicionada al acaecimiento del evento previsto por las partes.

b) CoNSENSUAL. El coptrato de seguro requiere, para su conclusión, sólo el consentimiento de las partes, momento a partir del cual comienza a producir sus efectos, conforme surge del art. 4" de la ley 17.418 que dispone que "los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza". Sin embargo, las partes pueden pactar la postergación del comienzo de la vigencia del contrato, determinando en qué momento comenzará la aseguradora a asumir los riesgos (p.ej., a partir del pago de la prima).

c) ONEROSO. LOS beneficios otorgados por el asegurador son a cambio de la prestación, a cargo del asegurado.

d) FORMAL PROBATORIO. La validez del contrato no está supeditada a la observancia de determinada forma, pero, por razones de seguridad del tráfico jurídico, el art. 11 de la ley de seguros establece que sólo puede probarse por escrito, siendo admisibles todos los demás medios de prueba cuando hay principio de ejecución.

Si bien la póliza es el instrumento probatorio por excelencia, éste no es el único, pues existen otros medios como, por ejemplo, libros de comercio, constancia de denuncias de siniestros no desconocidos por el asegurador, etcétera.

e) ALEATORIO. Existe un alea - la producción de un acontecimiento incierto- del cual van a depender las ventajas o pérdidas de los contratantes. •

f) DE TRACTO SUCESIVO O DE EJEQUCIÓN CONTINUADA. Durante todo el tiempo de vigencia de l a^ lac ión contractual, las partes se encuentran recíprocamente obligSd-as a la realización de una serie de prestaciones y a observar un comportamiento de colaboración, en especial el asegurado, quien deberá cumplir no sólo con su obligación principal (el pago de la prima), sino también


debe observar otros deberes y cargas, ya sea de información, transmisión de piezas procesales en caso de ser notificado de un juicio, no agravamiento del estado de riesgo, etcétera.

También las obligaciones del asegurador -aunque reconocen su génesis en el contrato- se verifican a lo largo del tiempo, y comienzan a desenvolverse una vez producido el siniestro, que es el momento en que nace su obligación de indemnizar.

g) DE AnmisióN. Se elabora un contrato tipo en el cual se insertan las condiciones generales del contrato que resultan uniformes para cada tipo de seguro (automotor, robo, incendio, accidentes de trabajo, etc.), regulando lo concerniente al pago de la prima, cargas del asegurado, agravamiento del riesgo, denuncia de siniestro, etc.; y las condiciones particulares que conciernen a la especificidad de cada seguro con relación al propio asegurado (monto asegurado, vigencia de la cobertura, riesgo que cubre, bienes asegurados, etcétera).

§ 696. CLASIFICACIÓN. - Podemos agrupar este contrato en dos grandes ramas:

a) SEGURO DE INTERESES. Comúnmente denominado de "daños patrimoniales", cubre riesgos específicos de un bien determinado (p.ej., seguro de incendio de un inmueble, de robo de automotores, de agricultura, etc.) o sobre un derecho derivado de un bien determinado (seguro del acreedor hipotecario sobre el bien que garantiza). También el interés puede versar sobre todo el patrimonio del asegurado, como el seguro de responsabilidad civil.

b) SEGURO DE VIDA. Puede depender ya sea de la duración de la vida humana (seguro de muerte, de supervivencia y mixto), o de un acontecimiento que afecta la salud o integridad corporal (seguro de accidentes personales).

§ 697. MECANISMO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO. - La re

lación contractual se constituye atravesando los siguientes pasos:

CONTRATOS DE SEGURO 47 I

a) OFERTA. La operatoria habitual para la formación del contrato se implementa a través de una solicitud de cobertura que formula el asegurado, mediante la denominada "propuesta" o "solicitud", que posee el carácter de oferta. Si bien en apariencia es redactada con la colaboración del asegurado, en la práctica es un formulario impreso que provee el asegurador; es considerada como un acto unilateral del asegurado que tiene como destinatario al asegurador, mediante el cual propone la celebración del contrato.

Dicha propuesta debe contener todos los elementos necesarios constitutivos del contrato que va a celebrarse, tales como interés asegurado, riesgos, comienzo de vigencia de la cobertura, plazos, suma asegurada, etcétera. Debe ser lo más preciso y exacto posible, ya que basándose en estos datos el asegurador emite posteriormente la póliza.

b) VIGENCIA DE LA OFERTA. La propuesta o solicitud no obliga al asegurado ni al asegurador (art. 4°, ley 17.418), mientras no sea aceptada, pudiendo ser retractada hasta ese momento, salvo que se hubiera fijado un plazo para mantenerla. El asegurador no está obligado a expedirse acerca de la aceptación, y su silencio implica rechazo de la oferta. En cambio, la propuesta de prórroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si no es rechazada dentro de los quince días de su recepción.

Son aplicables, al efecto, las disposiciones del Código Civil sobre formación del consentimiento, debiendo tenerse presente, de acuerdo con las circunstancias del caso, el comportamiento asumido por el asegurador en esta etapa, que puede generar responsabilidad precontractual.

c) ACEPTACIÓN. El contrato queda concluido cuando el asegurador acepta la propuesta formulada. Si bien la aceptación no se encuentra sujeta a forma determinada, es frecuente que sea expresada mediante la emisión de la póliza por parte del asegurador.

d) CERTIFICADO O INSTRUMENTO PROVISIONAL DE COBERTURA.

Consiste en un seguro temporal que puede otorgar el asegurador,


en los casos en que las tratativas insuman un tiempo prolongado, con la finalidad de que el asegurado no quede descubierto durante ese período, debiendo el asegurador indemnizar los siniestros que ocurran en ese lapso. Esta garantía transitoria no obliga a la conclusión del contrato, y en caso de que la oferta sea rechazada, cesa la cobertura, y el asegurador debe restituir la prima por el tiempo no cubierto.

§ 698. DEBER DE INFORMACIÓN. RETICENCIA DEL ASEGURA

DO. - El asegurado tiene el deber de hacer conocer a su asegurador, en el momento de la contratación, todas las circunstancias que tienen relación con el riesgo que va a amparar. Toda declaración falsa o reticencia en manifestar circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido informado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato (art. 5°, ley 17.418). El perito deberá determinar -ante el verdadero estado del riesgo- cuál habría sido la conducta del asegurador; la prueba de la reticencia está a cargo de él.

§ 699. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos separadamente las prestaciones a cargo de cada una de las partes: asegurado y asegurador.

a) RESPECTO DEL ASEGURADO. Varias son las obligaciones que tiene el asegurado para concretar la cobertura del riesgo.

1) PAGO DEL PREMIO. Configura la principal obligación del asegurado, pudiéndose pactar la liberación del asegurador en caso de que el siniestro ocurra estando impago el premio o prima.

2) MANTENER EL ESTADO DEL RIESGO Y DECLARAR SU AGRAVACIÓN.

El asegurado debe mantener el estado del riesgo tal como ha sido declarado en el momento de celebrarse el contrato, y asimismo, debe hacer conocer al asegurador todas aquellas circunstancias que hubieran agravado el riesgo amparado (arts. 37 a 45, ley 17.418).

CONTRATOS DE SEGURO 4 7 . í

3) DENUNCIAR EL SINIESTRO. Conforme al art. 46, el asegurado tiene la carga de denunciar el acaecimiento del siniestro a su asegurador, dentro del plazo establecido y mediante un relato sucinto de los hechos. Su incumplimiento acarrea la pérdida del derecho a ser indemnizado, salvo acreditación de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho. El plazo se computa desde que es conocido el siniestro. Ello permite al asegurador verificar si el hecho corresponde a un riesgo cubierto y controlar las condiciones en que éste se produjo. El asegurado cumple su obligación con el relato mencionado.

4) DENUNCIAR EL CAMBIO DE TITULAR DEL INTERÉS ASEGURADO.

En este supuesto, el plazo con que cuenta el nuevo titular es de siete días, a partir de ocurrido el cambio.

5) ENTREGAR LA DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA QUE LE RE

QUIERA LA ASEGURADORA EN CASO DE SINIESTRO. Esta facultad de la aseguradora no debe ser ejercida en forma abusiva, debiendo requerirse sólo aquellos documentos indispensables.

b) RESPECTO DEL ASEGURADOR. Como resultado de la asunción del riesgo por parte del asegurador, su obligación principal será la de pagar en término la indemnización pactada. Denunciado un siniestro, el asegurador debe pronunciarse dentro de los treinta días acerca del derecho del asegurado al cobro de la indemnización. En caso de que pretenda liberarse de su obligación, será a su cargo la prueba del hecho que invoque para eximirse de ella.

§ 700. PÓLIZA. DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE SEGURO.-

Si bien la aceptación puede ser expresada directamente mediante la emisión de la póliza, no se debe confundir el contrato de seguro con ésta.

La póliza es la exteriorización y la consecuencia de un contrato ya concluido por el consentimiento de las partes. El contrato es perfecto aun cuando ella no se hubiere emitido. La jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que no es justo dejar librada su concreción a la actividad burocrática de la asegurado-


ra; el seguro puede estar vigente y la póliza puede ser confeccionada con posterioridad.

El asegurador está obligado a la entrega de la póliza, y en caso de incumplimiento puede ser demandado judicialmente. Ésta debe contener los datos de las partes, el interés o la persona asegurada, los riesgos asumidos, el momento desde el cual se asumen y el plazo, la prima o cotización, la suma asegurada y las condiciones generales del contrato.

§ 7 0 1 . CLÁVSUI^S ABUSIVAS. CONTROL ADMINISTRATIVO. - E\

modo en que se llevan a cabo estos contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, donde la parte económicamente más fuerte diagrama unilateralmente el contenido del contrato, favorece la inclusión de una serie de cláusulas abusivas que generan un inequitativo desequilibrio de las prestaciones, agravando la situación contractual del más débil. Si bien las condiciones generales de los contratos de seguro están sometidas a un control administrativo previo por parte de la Superintendencia de Seguros (ley 20.091), que aprueba los contratos tipo que son utilizados por las entidades aseguradoras, ello no empece a que las cláusulas aprobadas sean objeto de revisión judicial, pudiendo llegar a anularse las que se consideren abusivas. La aprobación por parte de la Superintendencia de Seguros es una actividad administrativa y no legislativa, y por lo tanto no es vinculante para el juez.

Algunos pronunciamientos judiciales han declarado la invalidez de cláusulas que condicionan la percepción de la indemnización a un formulario preimpreso que se constituye en la única prueba sobre el dominio del automotor; las que limiten el riesgo asegurable a punto tal de importar una cláusula de exclusión, desnaturalizando la esencia misma del contrato; las que coloquen en cabeza del asegurado la prueba de que el daño sufrido por la cosa asegurada se halla incluido, liberando al asegurador de acreditar un supuesto de exclusión o "no seguro", etcétera.

§ 702. SINIESTRO. - La noción de siniestro se encuentra indisolublemente ligada a la de riesgo; el primero es la realiza-

CONTRATOS DE SEGURO 4 7 . ^

ción del segundo, tal como ha sido previsto contractualmente. Halperin lo define "como la eventualidad prevista en el contrato".

Resulta esencial determinar cuándo el acaecimiento de un hecho o un acontecimiento adquiere el carácter de siniestro, produciendo determinados efectos; posibilidad de incurrir en reticencia, nacimiento de cargas legales informativas y del derecho del asegurado a exigir el cumplimiento de la prestación a su asegurador, cómputo de la prescripción, etcétera.

No existe siniestro cuando resulta un riesgo agravado, entendiéndose por tal un cambio posterior a la celebración del contrato que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador.

Es considerada como agravante toda circunstancia que, de haber existido al tiempo del contrato, hubiera provocado que el asegurador no lo celebrara o que elevase el precio de la prima. Si el tomador omite denunciar la gravación del riesgo, el asegurador no está obligado a cumplir la prestación, a menos que se configure alguna de las excepciones que prevé la ley.

a) PROVOCACIÓN DEL SINIESTRO. El asegurador se liberará de su obligación de indemnizar cuando el hecho se haya generado con dolo o con culpa grave.

El dolo se configurará cuando el hecho sea provocado in-tencionalmente. Dado que el contrato de seguro es aleatorio, la causación intencional del hecho altera este carácter.

El art. 70 de la ley 17.418 prevé, asimismo, la inasegurabi-lidad de la "culpa grave". Ésta se configura cuando se incurre en una "gravísima negligencia o imprudencia". Debe tratarse de una conducta anormal, valorable en cada caso concreto, por cuanto la negligencia habitual es amparada por el derecho de seguros.

Jurisprudencialmente se distinguen dos criterios de interpretación acerca de las conductas que la configuran: una postura la considera asimilable al dolo ("se asemeja más a la voluntad consciente que al mismo descuido"; produce la impresión de que el asegurado deseó y ocasionó voluntariamente el siniestro), y


Otra considera que, no obstante la gravedad extrema de la conducta que la genera, debe encuadrársela dentro del marco de la culpa (omisión de los cuidados y diligencias más elementales; omisión en que no se hubiera incurrido de no existir seguro).

b) Ol'OSICIÓN A lA VICTIMA HN El. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. En el seguro de responsabilidad civil, cuya finalidad es la de mantener la indemnidad patrimonial del asegurado por cuanto deba a un tercero a raíz de un hecho dañoso, se plantea la cuestión de la oponibilidad al tercero damnificado por dolo y por culpa grave.

Una corriente jurisprudencial considera que, siendo el damnificado un tercero, no pueden oponérsele las condiciones del contrato. Otra corriente entiende que, como en todo aquello que excede el riesgo cubierto se considera que "no es aplicable el contrato de seguro", "el tercero está subordinado y no le son oponibles determinadas estipulaciones contractuales".

c) PLENARIO "MUSTAFÁ C/NÚÑEZ". Este fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, resolvió que "la defensa de culpa grave del asegurado es oponible por la aseguradora citada en garantía frente al tercero damnificado que demanda los daños causados en un accidente de tránsito".

§ 703. ALGUNAS CAUSALES DE LIBERACIÓN DE RESPONSABILI

DAD DEL ASEGURADOR. - El ascgurador podrá liberarse de la obligación de indemnizar cuando se configuren algunos de los siguientes supuestos:

a) CADUCIDAD DE LA COBERTURA. Habrá caducidad siempre que el derecho que resulta de un riesgo cubierto se vea afectado por una acción o una omisión del asegurado, sea anterior, contemporánea o posterior al siniestro, pero ajena a éste.

La aseguradora no podrá alegarla cuando -después de haberse operado algún supuesto que la configure- ejecute actos destinados al cumplimiento de sus propias obligaciones, pues no puede contradecir sus propios actos.

CONTRATOS DE SEGURO 4 7 7

Debe distinguirse entre "limitaciones de la garantía asuini da por el asegurador" y "caducidad de los derechos del asegurado". La limitación de la garantía se refiere a la extensión de ella y a los recaudos que deben reunirse para que el asegurador deba la prestación a la que se obligó; en definitiva, a si un hecho o acontecimiento encuadra dentro de la categoría de siniestro.

b) SUSPENSIÓN DE LA COBERTURA. La suspensión es un instituto particular del derecho de seguros para supuestos de incumplimiento por parte del asegurado, en especial la mora en el pago de las primas. La consecuencia es el retiro de la garantía hasta el día en que espontáneamente el asegurado se coloca -nuevamente- en las condiciones del seguro.

Si ocurre un siniestro mientras el asegurado está incurso en una causal de suspensión, el asegurador queda liberado de responsabilidad.

§ 704. CITACIÓN EN GARANTÍA. - El art. 118 de la ley 17.418 prevé el derecho del damnificado -en el seguro de responsabilidad civil- de citar a juicio al asegurador del causante del daño; también podrá citarlo el propio asegurado. Es una "acción directa no autónoma", por cuanto resulta indispensable que también se demande al asegurado, constituyendo un litisconsor-cio pasivo necesario, puesto que se asegura así al tercero el beneficio de la cosa juzgada con la sentencia que se dicte, ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro", con privilegio del crédito reclamado y sus accesorios.

El asegurador citado en garantía sólo podrá oponer defensas nacidas antes del siniestro.

§ 705. INTERMEDIACIÓNASEGURATivA. -Esta intermedidición reviste singular importancia en el desenvolvimiento de la actividad aseguradora. Ella está contemplada en escasas y dispersas normas: los arts. 53 a 55 de la ley 17.418, y las leyes 20.091 y 22.400.

La ley de seguros distingue entre el simple productor, al que denomina "agente no institorio", de facultades limitadas, y


el "agente institorio", con amplísimas facultades; a arabos se les aplican -supletoriamente- las reglas del mandato.

Como existen distintas categorías -y por ende distintas facultades- son numerosos los conflictos que se presentan cuando el asegurador, frente a reclamos de su asegurado, opone límites a las atribuciones de sus intermediarios, no especificados en el momento de contratar.

Los conflictos suscitados por la intervención de los intermediarios nos mueven a concentrar nuestra atención en la situación en la que es colocado el asegurado que desconoce en forma absoluta cuáles son las atribuciones reales de los agentes, en quienes deposita toda su confianza, a punto tal que habitualmen-te suele identificarse la persona del productor con la aseguradora.

Son numerosos los casos en que los asegurados, contratantes de buena fe, ven cómo se pretende impedir el progreso de sus reclamos oponiendo las limitaciones impuestas a la intervención de intermediarios, obviamente desconocidas en el momento de contratar; por ejemplo, pago de primas no ingresadas, denuncias de siniestros que por alguna circunstancia no llegan a conocimiento del asegurador, o que simplemente éste desconozca lo actuado por el productor en exceso de sus funciones. La realidad también nos muestra que la aseguradora consiente y convalida esta actuación mediante su inacción o silencio, actos realizados a la vista de aquélla, y que hacen inferir a! asegurado que el agente tiene las atribuciones de las que carece.

Al respecto, cobra importancia el factor económico por cuanto las empresas aseguradoras se sirven y lucran a través de sus agentes, pues amplían así la posibilidad de aumentar la cartera de clientes, logrando con ello mayores beneficios. En la misma medida en que se ensancha esa esfera de actividad mediante la inclusión de terceros, crecen las posibilidades de generar un riesgo para el asegurado ante un obrar culposo o doloso de esos agentes.

Como contrapartida, entendemos que esa ventaja o provecho que obtiene la empresa a través de la actividad desplegada por quienes la benefician, impone el deber a la aseguradora de

CONTRATOS DE SEGURO -17')

asumir los riesgos derivados de un defectuoso comportamienlo de sus auxiliares, resultando indiferente el vínculo obligacional que los una. Aun tratándose de un agente institorio o no insli-torio, la obligación de responder subsiste igualmente, para garantizar la indemnidad patrimonial del asegurado.

En cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad del asegurador, sostenemos que es contractual, siendo su factor de atribución objetivo, con fundamento en la obligación tácita de seguridad contenida en el art. 1198 del Cód. Civil.

§ 706. RESPONSABILIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGU

ROS DE LA NACIÓN. - Esta problemática es motivada por el preocupante aumento de la disolución o liquidación forzosa de compañías aseguradoras registrado en los últimos años.

Constituye un capítulo dentro de la responsabilidad del Estado, la que surge de la omisión del control que la Superintendencia de Seguros -ente autárquico perteneciente al Estado nacional- debe ejercer sobre las compañías aseguradoras.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en forma unánime la responsabilidad amplia del Estado, ya sea contractual o extracontractual, y dentro de esta última, por actos administrativos, judiciales o legislativos, pudiendo engendrar la obligación de reparar con prescindencia de la licitud o ilicitud de su actividad.

La ley 20.091 determina con claridad el sometimiento de la actividad aseguradora a su régimen y el control de la autoridad de la Superintendencia de Seguros en forma exclusiva y exclu-yente; su intervención no se limita a la autorización para operar en seguros, sino que se prolonga durante toda la vida de la aseguradora mediante una efectiva fiscalización, para lo cual ésta debe adoptar todas las medidas adecuadas con el objeto de mantener la indemnidad de su patrimonio.

La Superintendencia de Seguros está provista de todas las herramientas necesarias para ejercer una efectiva fiscalización que, si se ejerciera adecuadamente, le permitiría detectar a tiem-


una facultadSoTambénu 'IT"'""'- ^""^íí^^'y^S^séro mete su respe n s ' S a d v ""'^^"-•'""' ' "^^ "'"¡î"" ^«^pro-virtud de haíe s t / d o T ' - ' " " " ^ ' ^ ' '^ '^^ ^^^^^°' ^" Fl F.f, . "''^'^^'*'l" < ' monopolio de la fiscalización.

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ciar nin/una' r i n í n ' ' ? , ' "" P'^" ^^ ^^°™' f^^^^ó sin eviden-deces J a aTeg /ador t ' ' ^ ' ' " ' " ™ ' ' ^ ' ' "^ ^ ' ^ ' ' ^" bar c,ue l.TSZü",^^^^^^^ (CN¿om, SalaTwwc;; ; ' "^;"^^^: ; - ¿ - o al plan de ahorro

contra e i ' t l S T a r ^ a m e ^ d e r "" ' " ^ ^ ' ° ''''''' ' '^^'^ - ' -del hecho del tercero s-nn H ' '""' '™= ^" obligación no nace pertinente con^rapre u d ^ ' L 'T'''-^''' '" ^"^' ^^"'^''^ '^ nace de un acto voíu a L el ^ ^ f'" ^ ' " '^ aseguradora guno porque toda la op radón H ' ' ' ' " " ' ° "° ''^"''•' P^^-'"'' ^^ ^í" tualidad; sin periu ció de i r K ' ' ^ " ° ' " ' ' ' ^""''"'^^ ^" '^ ™"-

pudiera c o r r e ; : : : r ( t 7 ; t / r 7 l l i ? ? " ^ ^^^r^^'"^"'^ el riesgo y calcula la n r i L ^ ^ ^ ' '' ^^^gî-ador asume

y aicula la prima sin tomar en consideración esa po-

CONTRATOS DE SEGURO -IS 1

sible acción resarcitoria contra el tercero; máxime que el siniestro causado por el tercero es tomado en cuenta para fijar la probabilidad de realización del riesgo y, por ende, el monto de la prima; el daño invocado por el asegurador no es un daño directo: es decir, no está en relación causal con el hecho del tercero, que sólo es ocasión para que este daño se produzca (CNFedCivCom, Sala 11, 3/11/92, DJ, 1993-2-762).

4. Entre la aseguradora y el tercero damnificado no media ningún nexo. La relación obligacional legal que sí vincula a este último con el asegurado y la relación contractual que existe entre éste y la aseguradora son, entre sí, absolutamente independientes, sólo enlazadas por el sistema instituido por la ley 17.418 (art. 188); ambas obligaciones poseen distintos sujetos (no son los mismos los acreedores y los deudores en una y otra obligación), tienen distinta causa (en una la ley, en otra, el contrato), y además distinto objeto (en una, el de reparar el daño, en la otra, la garantía de indemnidad para el asegurado).

El contrato de seguro no constituye una estipulación en favor de tercero (art. 504, Cód. Civil) porque es celebrado en interés del asegurado, y no existe ninguna acción directa en cabeza del tercero respecto del asegurador del causante del daño (SCBA, 1/3/94, D7, 1994-1-827).

5. La cláusula del contrato de seguro referida a los daños corporales sufridos por los terceros transportados en el habitáculo del vehículo, no puede extenderse a los sufridos por el actor al recibir un golpe de puño del conductor del colectivo (CNCiv, Sala M, 2/3/93, DJ, 1994-1-1124).

6. Los seguros sociales, a diferencia de los privados, no persiguen, primordialmente, fines de lucro, sino la satisfacción inmediata del interés público. Por ello, las cláusulas del contrato no deben ser entendidas en su concepto literal, sino en su significado profundo, en función del sistema y de sus modalidades, en las que se impone con mayor fuerza, dada la relación tripartita "asegurador-tomador-beneficiario", constitutiva de una típica estipulación a favor de tercero, la buena fe de las partes.


En el seguro colectivo instrumentado a través de cláusulas impuestas, las situaciones de duda deben decidirse en favor de quien ha adherido al seguro de carácter tuitivo y con fines de promoción social.

Rl seguro colectivo es, por su naturaleza, un contrato a favor de terceros, pues sus integrantes o beneficiarios tienen un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto (CNFedCivCom, Sala III, 24/6/94, DJ, 1995-1-922).

7. Si existió propuesta de seguro y se cobró la primera de las cuotas, debe concluirse que ha existido aceptación y perfeccionamiento del contrato pues el asegurado cumplió con la obligación más importante a su cargo, cual es el pago de la prima, que sólo se debe a partir de la celebración del contrato (art. 30, ley 17.418) (CNCom, Sala E, 10/2/95, DJ, 1995-2-290).

8. El carácter consensual del contrato de seguro no obsta a la jerarquía de los medios probatorios que la ley requiere para tenerlo por acreditado: instrumento escrito o principio de prueba de tal rango como límite mínimo para la admisibilidad de otros (art. 11, párr. 1°, ley 17.418). La circunstancia apuntada es congruente con las características del seguro institucionalizado, el cual requiere un elevado estándar de certeza y claridad en la determinación de la posición de las partes, comenzando por la celebración misma del contrato.

En atención a que el contrato de seguros es una operación basada en la buena fe y a que la actividad aseguradora está a cargo de empresarios de alta especialización en razón de su objeto, no puede permitirse a éstos la configuración de situaciones ambiguas, imprecisas u oscuras, debiendo estarse, de mediar cierto margen de duda, a favor de la absolución de la accionada conforme al principio áe\ favor dehitoris (art. 218, Cód. de Comercio) (CNCom, Sala B, 14/11/94, DJ, 1995-2-427).

9. La obligación del asegurador no es una deuda de valor, sino de dinero.

El productor tiene normativamente limitada su actuación al marco que suministra la ley de seguros, ámbito que se desborda

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a través del mandato aparente, cuando se consiente la acluacioii del agente con un asegurado que obra de buena fe.

Se perfeccionó el contrato de seguro, si la compañía conocía el accionar de quien, sin estar inscripto como productor, la representó a través de la figura del mandato tácito (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-783).

10. Si la cobertura del seguro de vida, accesorio al plan de ahorro previo, se iniciaba al formarse el grupo, el precio del seguro no pudo ser cobrado antes de dicha formación (CNCom, Sala D, 13/10/95, DJ, 1996-1-779).

11. Las empresas aseguradoras son una categoría intermedia entre las empresas privadas y las de servicios públicos, de modo tal que la autorización que se les otorga puede llegar a asimilarse a una verdadera concesión del Estado, de lo que se sigue que la fiscalización externa no ha de reducirse al solo control de funcionamiento sino que se proyecta sobre la eficacia de la prestación del servicio (CNCom, Sala A, 9/9/95, DJ, 1996-1-741).

12. La extensión del riesgo y los beneficios otorgados por la póliza deben interpretarse estrictamente.

Cualquier interpretación que importe ampliar los beneficios otorgados por la póliza produce un grave desequilibrio en el conjunto de las operaciones de la compañía, afectando la comunidad de los asegurados (CNCom, Sala B, 31/8/95, DJ, 1996-1-84).

13. La aseguradora no puede desestimar el reclamo de cobertura fundada en la falta de identificación de los muebles robados, si ella misma no los especificó en la póliza.

La mera impugnación de la aseguradora de que el asegurado incurrió en exageración y utilizó pruebas falsas para acreditar el daño no es suficiente para exonerarla de responsabilidad si ello no fue debidamente probado.

La sanción de pérdida de cobertura que prevé la parte 1° del art. 48 de la ley de seguros no es consecuencia de la mala fe del asegurado sino del fraude en que hubiere incurrido. En consecuencia, para que la sanción sea aplicable no basta la exage-


ración del daño, pues debe imputarse y probarse que la misma fue fraudulenta (CNCom, Sala D, 6/9/95, DJ, 1996-1-630).

14. Las obligaciones nacidas del contrato de seguro concertado por la administradora del plan de ahorro, en favor del adherente beneficiario, se encuentran, en principio, en cabeza del asegurador que convencionalmente ha asumido el compromiso obligacional de abonar la indemnización pactada. Sin embargo, ello no significa que el incumplimiento de sus obligaciones frente ai adherente sea ajeno a la administradora, pues en la relación contractual multilateral nacida del contrato de ahorro previo, la contratación de seguro de vida colectivo constituye requisito esencial para el funcionamiento del sistema.

La indemnización por daños y perjuicios tiene carácter accesorio en la responsabilidad contractual derivada de un contrato de seguro. Por tanto, no corresponde otorgarla en forma autónoma (CNCom, Sala A, 21/6/96, DJ, 1996-2-835).

15. Las empresas aseguradoras constituyen una categoría intermedia entre las meramente privadas y las de servicios públicos, pues tipifican emprendimientos que afectan intereses públicos.

Las características particulares que presenta el seguro, entre las cuales debe destacarse el comercio en masa, justifican la presencia de una autoridad de control que debe extremar su celo moderador en el análisis de las condiciones contractuales de aquél para que no resulten vulnerados los legítimos intereses de los asegurados y el contrato de seguro cumpla con el objeto-fin social que debe satisfacer como acto jurídico (CNCom, Sala C, 18/4/96, DJ, 1996-2-1196).

16. Si bien el contrato de seguro sólo puede ser probado por escrito, razón por la cual los demás medios son admisibles sólo si existe principio de prueba por escrito, la confesión de la demandada suple la eventual inexistencia de tal principio de prueba.

Las constancias de los libros de comercio y la pericia contable constituyen pruebas del contrato de seguro (CNCom, Sala A, 22/8/94, DJ, 1995-1-38).


17. La carencia de constatación de las condiciones de seguridad del inmueble con anterioridad a la contratación del seguro, unida a la inexistencia de conducta negligente imputable a la víctima, impiden que la aseguradora pueda alegar mala fe ante la interpretación diversa pero razonable, efectuada por el asegurado del contenido de las cláusulas contractuales (CNCom, Sala B, 30/12/94, DJ, 1995-2-1079).

18. La transferencia de los derechos del asegurado al asegurador contra el tercero autor del daño se opera de pleno derecho con el pago de la indemnización, sin necesidad de cesión de derechos entre las partes. En consecuencia, el título que legitima y habilita el reclamo del asegurador no se halla en el contrato de seguro sino en el desembolso probadamente realizado y los efectos de tal transferencia de derechos tienen lugar en el monto de la indemnización que abonara, ya que el plus por depreciación monetaria significa una adecuación de la misma suma pagada para mantener el valor originario de la moneda (CNFed CivCom, Sala III, 8/3/95, DJ, 1995-2-1245).

19. Si la aseguradora abona la indemnización derivada del contrato de seguro, queda colocada en el lugar del damnificado directo con todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor. Asimismo, la circunstancia de que la póliza cubra o no determinado riesgo es materia que atañe sólo al asegurado y aseguradora, no pudiendo los terceros eximirse de responsabilidad en virtud de un vínculo contractual que no les incumbe (CNFedCivCom, Sala II, 2/12/94, DJ, 1995-2-197).

20. En caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización correspondiente, es procedente el reclamo por el asegurado como consecuencia de la falta de cumplimiento en tiempo debido de la obligación contractual, perjuicios entre los que se encuentra el "lucro cesante". Así, el acreedor debe probar en forma fehaciente que la conducta del deudor generó los mayores daños sufridos.

La obligación del asegurador no es una deuda de valor sino de dinero. Por ello, el límite del débito, en principio, se cir-


cunscribe al pago del capital asegurado con más -en su caso- la depreciación monetaria y los intereses devengados (CNCom, Sala A, 22/5/96, D./, 1996-2-175).

21. La cláusula que libera al asegurador por el siniestro provocado por culpa grave del conductor que no se halle en relación de dependencia laboral, es ilegítima y abusiva, porque la culpa grave es una hipótesis de delimitación causal subjetiva y por tal, referida sólo al asegurado, lo que determina que en esos supuestos la ilicitud se encuentra referida a una exclusión no admitida por el art. 158 de la ley 17.418, pues empeora las condiciones de contratación del asegurado (CNCiv, Sala A, 25/8/92, £)/, 1993-2-464).

22. No corresponde interpretar las cláusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por vía analógica, se restrinja el riesgo cubierto por la póliza. Ello así, en atención a que en caso de duda debe considerarse subsistente la obligación del asegurador, que no sólo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones (CSJN, 6/12/94, DJ, 1995-1-667).

23. Las cláusulas de caducidad y las de exclusión de la cobertura del seguro producen el mismo efecto esencial, cual es que el asegurado no perciba la prestación comprometida por el asegurador, mas se diferencian en que las primeras son de carácter sancionatorio, mientras que las segundas se limitan a indicar en qué supuesto no quedan comprendidos, ab initio, determinados riesgos.

La extensión del riesgo asegurado y los beneficios otorgados al tomador del seguro deben ser interpretados literalmente, pues de otro modo se provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones que efectúa la compañía aseguradora.

Las cláusulas de caducidad de la cobertura del seguro por incumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas ai asegurado sólo son oponibles a terceros cuando se trata de defensas

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nacidas con anterioridad al acaecimiento del siniestro. En cambio, las cláusulas de exclusión de la cobertura del seguro son siempre oponibles a los terceros, pues son anteriores al siniestro y resultan del contenido mismo del contrato. Así, pueden oponerse aun al trabajador en el seguro de accidentes de trabajo.

Si el asegurador tiene la información necesaria relativa al siniestro, la posibilidad de verificar su acaecimiento y la extensión de la prestación a su cargo, mas no lo hace y deja transcurrir el plazo que le impone el art. 56 de la ley 17.418, deberá soportar las consecuencias que la última parte de esta norma le impone.

La determinación del riesgo en el contrato de seguro implica dos fases: a) la individualización de aquél, consistente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo, y b) la determinación del riesgo que resulta de la fijación de límites concretos a ese riesgo.

Las cláusulas de exclusión de cobertura del seguro señalan hipótesis que, o bien resultan inasegurables o bien son agravantes del riesgo y, por ello, ubicadas fuera de la cobertura.

Las cláusulas de exclusión de cobertura no atribuyen directamente derechos ni imponen obligaciones, pues su función consiste en describir el ámbito dentro del cual el seguro brindará su amparo, marcando el área de aseguramiento mediante la mención de inclusiones o exclusiones (SC Mendoza, Sala I, 21/12/ 95, DJ, 1996-1-871).

24. Si el contrato de seguro contiene una cláusula según la cual ante la falta de pago oportuno se suspende automáticamente la cobertura, aun cuando con posterioridad se haya regularizado el pago y por ende restablecido los efectos del contrato, no existen efectos retroactivos, por lo que el seguro no es exigi-ble respecto de siniestros ocurridos entre la fecha de la mora y la de regularización (CNTrab, Sala II, 23/10/92, DJ, 1993-2-828).

25. En el caso de cobertura por responsabilidad civil, si por circunstancias previstas en el contrato de seguro o por la ley, el hecho dañoso está excluido de aquélla, nadie puede reclamar


su resarcimiento a la compañía aseguradora (SCBA, 13/4/93, 1993-2-394).

26. La aceptación por parte de la aseguradora del pago de la prima con posterioridad a la caducidad del seguro, implica su tácita voluntad de mantener vigente la póliza y la consiguiente garantía aseguraliva (CFcd Resistencia, 3/6/93, DJ, 1994-2-487).

27. La dirección del proceso a cargo de la aseguradora se fundamenta en que se encuentra obligada al pago del resarcimiento del daño en virtud de la indemnidad a que está comprometida, debido a lo cual tiene legítimo interés en resistir el reclamo del tercero, pues si el mismo prospera será quien en definitiva deba afrontar las consecuencias patrimoniales (CNCiv, Sala E, 7/12/95, DJ, 1996-2-167).

28. La pretensión de invocar la caducidad temporaria del contrato de seguro derivada, por ejemplo, de la falta de pago de la prima, se detiene frente a la realización de ciertos actos o conductas que implican el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la aseguradora. Tales conductas constituyen una renuncia tácita al derecho de oponer la caducidad o bien un supuesto de reconocimiento tácito del derecho del asegurado a la indemnización prometida (SC Mendoza, Sala I, 27/12/93, DJ, 1994-2-903).

29. El contrato de agencia de seguros en general -contenga o no la cláusula institoria- responde a la categoría de los contratos celebrados de empresa a empresa, lo cual supone no tan sólo para el asegurador, sino para el agente o productor de seguros, ser titular de una organización empresaria cuyo objeto es el de promover negocios para el primero, contando para ello con los elementos necesarios de capital, dirección y trabajo, independientemente de revestir el carácter de agente institorio o no institorio (CNCom, Sala C, 21/9/92, DJ, 1994-2-320).

30. El reaseguro es un contrato de seguro de responsabilidad civil que, mediante una obligación de reembolso, cubre a la compañía aseguradora contra la carga patrimonial que representan los seguros que celebró.

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Si bien, en principio, el reaseguro es un contrato de scjiíiiti independiente de aquel que le sirve de presupuesto, tal indcpcii dencia no es absoluta. El reaseguro presupone el contrato di-seguro, sin cuya celebración el asegurador carece de interés asc-gurable. Así, las reglas que gobiernan el contrato de seguro pueden ser invocadas por el reasegurador en la indagación de la regularidad de la liquidación de la indemnización.

Dado que el reaseguro no es más que un contrato de seguro en el que el asegurador asume el papel de asegurado y el reasegurador, el de asegurador, este último puede verificar la legitimidad del pago efectuado por el asegurador, pues tal es el riesgo que el reasegurador cubre (CNFedCivCom, Sala 11, 5/5/95, DJ, 1995-2-493).

B) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

§ 708. FINALIDAD Y OBJETO. - E n el seguro de responsabilidad civil, la obligación del asegurador será la de mantener la indemnidad patrimonial del asegurado por cuanto deba a un tercero en razón del riesgo pactado contractualmente. La finalidad perseguida al contratar, para ambas partes (causa) será el mantenimiento de aquella indemnidad.

Su objeto será la cobertura de los daños que pueda causar el asegurado, con más las costas judiciales.

Se trata de un seguro contra una acción de responsabilidad; el presupuesto del otorgamiento de la garantía es el reclamo y no el acaecimiento del hecho dañoso.

Tradicionalmente se afirmaba que el seguro contra la responsabilidad civil era concertado en beneficio exclusivo del asegurado, de aquel a quien se le atribuye responsabilidad civil. La garantía no se consideraba en beneficio de terceros. Actualmente, se sostiene que, además, este contrato asegura a la víctima de un hecho dañoso, o a sus derechohabientes, un resarcimiento rápido e integral.


El riesgo que nos ocupa se rige por: a) las normas generales de la ley de seguros; h) las disposiciones específicas de esta ley para el rubro responsabilidad civil; c) las condiciones generales para todos los seguros de responsabilidad civil; d) las condiciones especiales para los seguros de responsabilidad civil médica, y (') las condiciones especiales pactadas en cada caso.

La combinación de estas normas, con remisiones y sustituciones, ilii'iculta la interpretación contractual. El conocimiento exacto del asegurado resultará esencial para conocer -primeramente- por cuáles daños ocasionados en el ejercicio de su profesión va a encontrar respaldo asegurativo.

Las condiciones especiales vigentes son las aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante las resoluciones SSN 15.517/80, 16.115/81 y 16.680/82. No obstante, desde que se ha desregulado la economía, cualquier aseguradora puede solicitar la aprobación de sus propias condiciones generales y especiales.

Tratándose de una típica contratación por adhesión, una aplicación excesivamente rigurosa del asegurador de alguna de estas condiciones puede alterar la finalidad del instituto, que es mantener la indemnidad patrimonial.

§ 709. CONDICIONES ESPECIALES VIGENTES. - De acuerdo con las resoluciones de la Superintendencia de Seguros, son las siguientes:

a) RIESGO CUBIERTO. El riesgo es la descripción concreta del objeto del contrato; es todo aquello que entra en la cobertura asegurativa, y que requiere una mención clara y expresa, además de delimitaciones temporales y espaciales, y delimitaciones positivas y negativas; estas últimas son las denominadas "causales de exclusión de cobertura".

El concepto de riesgo está íntimamente relacionado con el de siniestro, que es el hecho dañoso que, al estar encuadrado en el contrato, va a generar derecho a reclamar el otorgamiento de la garantía.

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Las condiciones especiales vigentes amparan la responsabilidad civil en que pueda incurrir el asegurado, ya sea de naturaleza contractual o extracontractual, solamente por "actos personales". No se aseguran consecuencias derivadas de clínicas y sanatorios, para los cuales existe una cobertura especial, ni alcanza la cobertura asegurativa a daños ocasionados por personas vinculadas al médico, sean profesionales o no (colaboradores).

b) DELIMITACIÓN DEL RIESGO. La delimitación del riesgo exige, primeramente, habilitación para el ejercicio profesional (título académico e inscripción en la matrícula), con lo cual pueden presentarse las hipótesis de causación del daño estando el profesional no inscripto en la matrícula, suspendido por motivos disciplinarios o haberse ordenado el cese de la inscripción en la misma. La causación de un daño, en estas condiciones, no va a encontrar cobertura asegurativa, por no ajustarse al riesgo amparado.

c) ESPECIALIDAD Y HABITUALIDAD. Se requiere especialidad en el ejercicio de la medicina. Para ser especialista, cada jurisdicción exige distintos requisitos y una antigüedad mínima de inscripción en la matrícula. Esta exigencia excluiría de la cobertura al médico de barrio o al médico rural; también quedarían fuera del amparo asegurativo los actos del médico que no correspondan a su especialidad.

Se exige, además, habitualidad en el ejercicio de la especialidad, es decir, una práctica ininterrumpida o duradera.

Estas limitaciones al riesgo dan cobertura a sectores médicos de menor potencialidad dañosa en el desarrollo de su actividad.

d) JEFE DE EQUIPO MÉDICO. Debido a que la póliza vigente ampara solamente por daños causados personalmente por el asegurado, el jefe de equipo deberá contratar una cobertura especial que lo ampare por las faltas de sus colaboradores. La prueba de que el profesional al que se le imputa responsabilidad no formaba parte del equipo médico de su asegurado está a cargo de la aseguradora.


e) EXCLUSIONES USUALES DE lA COBERTURA. Las más comunes son las siguientes:

7) Clínicas, sanalorios, hospitales (hay cobertura especial). 2) Médicos no cubiertos (sólo se responde por hechos per

sonales). .?) Personas en relación laboral con sanatorios, hospitales,

etc., o con médicos (por fundamento idéntico al anterior). 4) Actos o intervenciones prohibidas; esto comprende tanto

a delitos tipificados por el Código Penal (p.ej., abortos, suposición de parto o de embarazo, prescripción infiel de estupefacientes, abandono de personas), como a violaciones a la ley de ejercicio profesional o a los códigos de ética (promesa de curación, procedimientos técnicos o terapéuticos no presentados, publicidad desleal, ejercicio de la profesión padeciendo de enfermedades infectocontagiosas).

5) Cambio de sexo; comprende tanto las intervenciones prohibidas por la ley como aquellas que requieren de autorización judicial.

6) Incumplimiento de secreto profesional. 7) Convenios que garanticen resultados. 8) Trasplantes de órganos; esta exclusión se funda en el

alto riesgo de esa técnica. Sin embargo, los avances médicos hacen aconsejable que se revea el tema.

9) Culpa grave asimilable a dolo. Esta exclusión, que presenta mayores dificultades interpretativas, la analizaremos a continuación.

f) CULPA GRAVE ASIMILABLE A DOLO. Siendo el contrato de seguro eminentemente aleatorio, la causación intencional del daiio excluye la cobertura asegurativa; por ende, el dolo será siempre inasegurable. Por el contrario, la culpa grave, aunque también afecta la aleatoriedad del contrato, podría ser asegurable mediante pacto expreso.

El dolo en la relación médico-paciente resultará del incumplimiento deliberado de la obligación.

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Si bien la redacción de la póliza equipara ambos conceptos, el dolo es un acto intencional, mientras que la culpa grave es negligencia, impericia o imprudencia grosera, pero falta el conocimiento de las consecuencias del acto. Su asimilación presenta importantes dificultades interpretativas, y, por tratarse de una cláusula predispuesta, la aplicación que de ella haga la justicia deberá ser restrictiva.

A pesar de que el seguro contra la responsabilidad civil es un seguro que ampara negligencias -aunque no cualquier error es configurativo de culpa médica-, a los fines de no vaciar de contenido a este contrato, la interpretación de cuándo un acto médico configura culpa grave asimilable a dolo deberá hacerse tomando las pautas de los arts. 512 y 902 del Cód. Civil. Sobre esa base se determinará en qué grado la ignorancia o el descuido del médico han dado lugar a la causación del daño.

§ 710. CARGA DE LA PRUEBA. - Será a cargo de la aseguradora que pretenda liberarse de su obligación de otorgar la garantía, la prueba de que el acto médico por el cual se reclama su otorgamiento encuadra en un supuesto excluido de la cobertura.

§ 711. ACAECIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO Y SU MANIFESTA

CIÓN. - En la delimitación del riesgo se expresa que se indemnizarán los hechos acaecidos durante la vigencia de la póliza, aunque los daños se evidencien después de su vencimiento.

§ 712. RETICENCIA. - A los fines de no incurrir en reticencia, situación que es castigada con la pérdida del derecho a ser indemnizado, el asegurado deberá completar -al celebrar el contrato- una declaración jurada donde afirme que no recibió reclamación o demanda por su actuación médica dentro de los últimos doce meses.

§ 713. DIRECCIÓN DEL PROCESO. - Es una cláusula usual en los contratos de seguro contra la responsabilidad civil -cualquiera sea el riesgo amparado- que el asegurador declinará la cober-


tura cuando el asegurado tome a su cargo, con su letrado, la dirección del proceso. Por la índole particular del juicio, el asegurador no debería hacer aplicación automática de la cláusula y sólo hacerla valer ante una defensa perjudicial para sus intereses.

§ 714. COROLARIO. - Siempre que estemos en presencia de una actividad de alto riesgo, como en este caso, se hacen aconsejables los seguros obligatorios. Además, resulta conveniente implementar/ondos de garantías que aseguren el cobro de las indemnizaciones fijadas en sede judicial.

C) E L SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ÁMBITO

DEL SEGURO MARÍTIMO, L o S CLUBES DE PROTECCIÓN

E INDEMNIDAD Y SUS COBERTURAS

§ 715. INTRODUCCIÓN. - Históricamente, el primer contrato de seguro fue el marítimo. En líneas generales, es aquel por el cual una de las partes (asegurador), se obliga mediante el pago de una prima a indemnizar a la otra parte (asegurado) por los daños o perjuicios que pueda sufrir a causa de un acontecimiento futuro e incierto que afecte algún interés, a consecuencia de un riesgo marítimo.

El comercio y la navegación son prácticamente impensables sin el seguro marítimo, debido a los cuantiosos intereses ligados a esta clase de actividades (valor del buque, cargamento, flete, responsabilidad contractual o extracontractual, beneficio esperado, etc.) que no son otra cosa que intereses marítimos asegu-rables.

Entendemos por interés asegurable la relación económica entre una persona y un bien, que se traduce en e) verdadero objeto del contrato de seguro.

El seguro de protección e indemnidad (seguimos aquí la opinión de Hill, Los clubs de P&I en el campo del seguro ma-

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rítimo), cubre la responsabilidad en que pueda incurrir el asegurado, miembro del club, con respecto a terceras personas.

El club resarce al asegurado miembro por el gasto efectivamente realizado por él para satisfacer la indemnización del demandante de su responsabilidad; esto significa que dichas instituciones no pagan a los terceros y sus reglamentos propenden a que dichos terceros puedan accionar contra la asociación que integran los clubes.

Este seguro se diferencia claramente del de cosas, dado que, si bien en ambos seguros el asegurador garantiza el daño sufrido por el asegurado, el de responsabilidad es un seguro de deuda, o sea que el daño contra el que se intenta proteger al asegurado, resulta del nacimiento de una deuda, esto es, de una obligación de reparar.

Debemos aclarar que, al hablar de responsabilidad, nos estamos refiriendo a la responsabilidad legal en que incurra el asegurado miembro; es decir, se trata sólo de aquella que recaiga sobre el miembro en virtud de ley, regulación oficial o que derive de un contrato en el que el asegurado sea parte.

Se desprende, asimismo, de las reglas contenidas en los reglamentos de los clubes, que si el asegurado se compromete o acepta responsabilidades superiores a las que normalmente recaerían sobre él, éstas no serán objeto de protección e indemnidad.

Además, es un seguro complementario a las pólizas de seguro marítimo ordinarias, dado que éstas en sus orígenes fueron insuficientes para cubrir las responsabilidades que asumían los armadores, circunstancia que motivó la búsqueda, por parte de éstos, del complemento necesario para la explotación de la empresa marítima, el que está dado en la actualidad por el seguro de protección e indemnidad.

Es, por último, un seguro mutuo; el término "mutuo" implica: a) la necesidad que tiene el asegurador de realizar la agrupación de riesgos para reunir fondos de primas; b) la característica de no tener fines de lucro; c) vincular la actividad ase-


guraticia estrechamente con la relación societaria de la que depende; d) realizar contribuciones complementarias si la cotización recibida resulla insul'icicnle, y e) cuando haya excedente, distribuirlo entre los miembros del club.

l'inalmente, las normas sobre contrato de seguro son aplicables a /os seguros imituaíes en la medida que no sean contrarias a su naturaleza, tal como se desprende de lo normado por el art. 153 y concs. de la ley de seguros 17.418. Por otro lado, la Marine Insurance Act inglesa de 1906, en su ap. 2°, secc. 85, establece también la existencia de un seguro mutual cuando dos o más personas acuerden asegurarse recíprocamente contra las pérdidas de mar.

§ 716. ORIGEN DEL SEGURO DE PROTECCIÓN E INDEMNIDAD. -

Las asociaciones de protección e indemnidad, conocidas con el nombre de clubs of protection and indemnity (P&I), no son más que mutuales de armadores, que tienen por finalidad cubrir determinados riesgos mediante el pago de inscripción del buque en la asociación y de una contribución posterior, según el tonelaje, para hacer frente a los gastos de organización y a los montos de los siniestros. La inscripción en estas asociaciones es por buque y no por armador.

El tema del origen y evolución de estas mutuales, especialmente en el campo del seguro marítimo (P&I), se vincula estrechamente a la del seguro, siendo los antecedentes más próximos las asociaciones de armadores, que nacieron como reacción frente al costo del seguro de casco.

Como sea, debemos dejar en claro que hablar de seguro de P&I, es hacerlo de los clubes de P&I ingleses, por ser Inglaterra el país que primero desarrolló tal institución.

Como dijimos, este seguro nace a principios del siglo xix, para responder a las exigencias planteadas por la evolución del tráfico marítimo y las nuevas normas legislativas.

Debido a la inseguridad financiera reinante en Inglaterra, motivada por la extrema facilidad para crear compañías de seguros, con la consecuente insolvencia de muchas de ellas, al de-


cir de Lay [Marine Insurance, London, 1925) se instaura en 1820 un monopolio legal en el ramo de los seguros marítimos a favor de dos compañías: la Royal Exchange Assurance y la London Assurance.

Esta ley, del 10 de junio de 1820, que el rey Jorge I dictó para agradecer una donación importante hecha a la Corona británica, prohibía el ejercicio del seguro marítimo a cualquier otra sociedad que no fuera alguna de las dos mencionadas más arriba, circunstancia que se prolongó en el tiempo por más de un siglo, y que derivó en la insatisfacción de los armadores ingleses, quienes en virtud de dicho monopolio quedaban a merced de esas compañías que les imponían primas elevadísimas y, además, se negaban a cubrir todos los riesgos.

Así es que, para reducir los costos operativos mencionados, los armadores británicos crearon las Mutual Hull Assurances, asociaciones en donde se obtenían cotizaciones más bajas que las ofrecidas por las sociedades que ejercían el monopolio comentado.

Estas asociaciones trabajaban sobre una base mutual, es decir, agrupándose y poniendo los riesgos en común, asegurándose unos a otros. En la obra citada, Hill dice que estas organizaciones operaban de un modo informal y amigable, carente de reconocimiento legal, y estima que esa circunstancia posiblemente haya dado origen a la denominación de "clubes", que perdura hasta la fecha.

En 1824, y dado el desorden reinante, se deroga el privilegio reservado para la Royal Exchange Assurance y la London Assurance, lo cual se traduce en el reconocimiento legal de los clubes.

En sus primeros tiempos éstos sólo cubrían los riesgos de cascos {hull), pero más adelante y debido al creciente aumento de la responsabilidad de los armadores, se fue extendiendo la cobertura.

Ante esta realidad fáctica aparecen los primeros clubes de protección, que cubrían los riesgos de daños personales abarca-


tivos de muertes y lesiones corporales, que se convirtieron en los grandes protagonistas del siglo xix, en razón del extraordinario desarrollo del transporte de pasajeros y el consiguiente aumento de los daños por colisión, cobertura esta última que tiene su origen en la lamosa decisión de 1934, en el caso "De Vaux V. Salvador", según la cual la póliza de cascos no cubría la responsabilidad civil tierivada de colisión por no ser un riesgo de mar.

Nació así, entonces, la cláusula running down clause (RDC) que cubría las tres cuartas partes de dicha responsabilidad por la póliza de cascos, y los clubes absorbieron la parte restante.

Tiempo después aparecieron los clubes de indemnidad, para procurar proporcionar coberturas a las responsabilidades referentes a la carga. Ello fue a consecuencia del siniestro sufrido por el buque Western Hope, que se perdió en las costas sudafricanas en 1870 con un importante cargamento. Un tribunal inglés condenó a sus armadores, a resarcir el valor de la mercancía transportada a bordo del buque, por haberse desviado de su rumbo sin autorización.

Estos dos tipos de clubes terminan por fusionarse, y es así que en 1855 nace el primer club de P&I, fundado por J. Riley y P. Tindall, que se llamó Britannia Steamship Mutual Assurance Association, nombre que mantiene en la actualidad.

El desarrollo de los mencionados clubes P&I, se produce tanto por la evolución de las leyes que motivaron su aparición como por la creciente responsabilidad frente a terceros a que se ven sometidos los armadores.

Los clubes están en constante cambio, a los efectos de adecuarse a las necesidades de sus miembros en todo momento, brindándoles asesoramiento técnico y legal, además del reembolso de las sumas pagadas por ellos en los casos de siniestros.

§ 717. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS CLUBES. -

Las asociaciones que estamos describiendo no emiten pólizas ni contratos de seguro clásicos, sino que otorgan un certificado de

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entrada (certifícate of entry) que prueba la existencia de la cobertura.

Para ser miembro de un club la solicitud de ingreso debe ser aprobada por los gerentes de dicha organización (managers) o por el comité de directores. Las características de los buques inscriptos deben ser detalladas en la solicitud, incluyendo su clasificación y tráfico. El club puede decidir una inspección del buque antes de aceptar la inscripción cuando éste ha estado inscripto en otro club.

Una vez inscripto el buque se emite el certificado de entrada con todos los detalles de la nave y las condiciones de cobertura.

Las condiciones y riesgos cubiertos están contemplados en los reglamentos de cada club, y se denominan rules.

La organización jerárquica de los clubes está compuesta por un comité o directorio elegido por los miembros constituidos en asamblea, y por gerentes o managers altamente especializados, que ejercen la tarea de administrar y dar cumplimiento a los fines perseguidos por el club, sometiendo al comité todo lo que debe ser aprobado por dicho organismo.

Dentro de este sistema, cualquier armador tiene la posibilidad de participar en la gestión del club e influir en las condiciones de cobertura de su seguro.

El comité se reúne periódicamente para aprobar reclamaciones, nuevas admisiones o instruir a los managers. Éstos reciben sus honorarios en relación al tonelaje inscripto en el club, o bien según lo que se convenga con el comité. Su labor fundamental es la asistencia y asesoramiento a los miembros del club en cualquier momento y lugar, por cualquier motivo.

Esto justifica la existencia de los corresponsales que los clubes tienen en los principales puertos del mundo, ya que prestan apoyo técnico, comercial y legal.

Los clubes funcionan con el aporte o contribución que realizan sus miembros; en este aspecto podemos decir que, normalmente, la mencionada contribución se verifica mediante el pago de una cuota llamada "inicial" (advanced cali) -conocida tam-


bien por el nombre de "derrama"- y una o varias cuotas suplementarias a aquélla {supplementary cali). La procedencia de estas últimas está dada por la insuficiencia de la cuota inicial para hacer frente a ios siniestros acaecidos durante un período determinado, teniendo su último fundamento en la base mutual de estas asociaciones.

La cuota de cada miembro tendrá relación con los riesgos que asuma el armador, el tráfico que realice, su historial de siniestros, etc.; no hay que olvidar que se contribuye en base al tonelaje inscripto y no sobre el valor del buque, como se estila en los seguros de prima fija.

Existen también las special entries o "admisiones especiales", en las cuales las primas de contribución son únicas y en función de una de las modalidades concretas del tráfico que se realice.

En estas coberturas se incluye a los fletadores de buques que de otra manera no podrían beneficiarse, y ésta durará lo que el contrato referido, que generalmente es de plazo inferior al período asegurado.

El período de la cobertura comienza el 20 de febrero a la hora 12 y culmina el 20 de febrero del año siguiente a la misma hora, y tiene connotaciones históricas que se vinculan con los hielos en el Mar Báltico.

Los clubes se encuentran, a su vez, reasegurados en un pool, formado por la mayoría de los clubes; los reclamos que exceden ciertas cifras se reparten entre ellos. Este pool conocido con el nombre de London Pool, también está reasegurado en el mercado asegurador ordinario, con lo que se consigue un máximo de seguridad, en caso de producirse algún siniestro cuyo monto sea fuera de lo común.

Las relaciones entre los miembros y el club se formalizan a través de los reglamentos, como mencionamos anteriormente, y en éstos figuran los riesgos cubiertos, los derechos y obligaciones de cada una de las partes, el período de la cobertura y la forma en que se liquidarán los siniestros.

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Cabe mencionar, por último, que existe deritifo de los regla mentos de casi todos los clubes lo que se denomina ómnibus rule, y que otorga al comité una amplia discrecionalidad para autorizar pagos y reclamos. Esta regla confiere a la cobertura una elasticidad que no existe en el seguro a prima fija, constituye una ventaja en favor de los clubes y fomenta el desarrollo de la actividad aseguradora.

§ 718. COBERTURA DE PROTECCIÓN E INDEMNIDAD. - L a co

bertura que brindan los clubes es muy diversa; día a día aumentan los riesgos a que se ven sometidos sus miembros. Esta afirmación nos obliga a destacar la tarea de adaptación que llevan a cabo los clubes para absorber las necesidades de sus miembros.

Las coberturas ofrecidas están agrupadas por los clubes en varias clases, lo que de ninguna manera significa que dichas asociaciones se nieguen a cubrir riesgos que no entren en las categorías o clases ofrecidas.

Sin ánimo de establecer un numerus clausus, podemos mencionar las siguientes clases de coberturas ofrecidas: protección e indemnidad; flete, demora y defensa; riesgos de guerra; huelgas; transporte directo (TT Club).

La cobertura de protección e indemnidad, que analizaremos seguidamente, es la que corresponde a las dos clases principales y que responde a riesgos de responsabilidad frente a terceros, con las características que mencionamos en los § 715 a 717.

Los principios básicos de esta cobertura son:

a) Referencia exclusiva a responsabilidades y gastos expresamente enumerados en los reglamentos del club.

b) Se garantizan exclusivamente las responsabilidades y gastos incurridos por el miembro con relación a un buque inscripto. El miembro no tiene protección respecto de los buques que posee o explota y que no ha inscripto en el club.

c) Sólo se garantizan responsabilidades y gastos incurridos durante el período de inscripción del buque.


d) La cobertura ofrecida es de cuantía ilimitada, a diferencia del seguro de daños al buque, donde está limitada a la suma fijada en la póliza, o en los seguros de responsabilidad civil en que se limita a una cifra de indemnización determinada. Esto puede ser variable, dado que las responsabilidades por polución a causa de hidrocarburos o sustancias contaminantes oscilan entre 700 y 1,200 millones de dólares aproximadamente, y que, aunque sea iliniilada, el club responde siempre en la medida y hasta el monto en que el miembro sea responsable.

El conjunto de los riesgos cubiertos por el seguro de P&I suele agruparse en dos categorías que coinciden con el origen histórico (§ 716) y con la propia denominación del seguro. Esto es, los riesgos de protección que incluyen los derivados de la propiedad o posesión del buque y los riesgos de indemnidad que comprenden los derivados de la actividad del miembro como transportador de mercancías, además de ciertos gastos por multas y excesos de contribución a la avería gruesa y el salvamento.

a) COBERTURA DE PROTECCIÓN. Como dijimos, la cobertura de protección es aquella que cubre las responsabilidades que deriven de la relación que tenga el armador como propietario del buque (con personas, cosas, etc.); dentro de esta categoría o clase la mayoría de los clubes, por medio de sus reglamentos, cubren los siguientes riesgos:

1) DAÑOS PERSONALES. Se incluye dentro de este rubro a las personas que están a bordo, es decir, no sólo a quienes son parte de la tripulación y del pasaje, sino también a visitantes, estibadores y toda persona que de ellos dependa.

Están comprendidos también los accidentes laborales de los miembros de la tripulación del buque asegurado y, asimismo, la responsabilidad del armador por muerte, lesiones o accidentes de personas a bordo de otro buque al que haya abordado, incluso después de acaecido el siniestro.

Se incluyen, además, los gastos por enfermedad de los miembros de la tripulación, ya sea por internación, asistencia

CONTRATOS DE SEGURO 5() (

médica o gastos de sepelio, y los ocasionados por un Iripulaiili-que haya sido dejado en puerto extranjero para su atención.

2) REPATRIACIÓN. Son los gastos que se realizan por la repatriación de un tripulante enfermo y los que debe afrontar el armador a los fines de enviar un sustituto al extranjero. Se incluyen los gastos de manutención, repatriación de desertores y de polizones,

3) INDEMNIZACIÓN POR DESEMPLEO. Se cubren estas indemnizaciones debidas al naufragio del buque asegurado.

4) CUARENTENA Y DESINFECCIÓN. Se incluyen en este rubro los gastos extraordinarios por desinfección del buque inscripto, su carga, personas y objetos de a bordo, así como los gastos por descarga de las mercancías transportadas, debido a la desinfección.

5) GASTOS DE PUERTO DE ARRIBADA FORZOSA. Comprende los gastos realizados para desembarcar enfermos y heridos cubriendo además el consumo de combustible, de seguro, salarios de la tripulación, víveres, provisiones, etc., que esa tarea demande.

6) AVERÍAS AL CARGAMENTO. Son los gastos por responsabilidad del armador producidos por colisión, varada o contacto del buque inscripto con otra sustancia que no sea agua, o por navegación negligente.

7) AVERÍAS A OBJETOS FIJOS O FLOTANTES. Hace referencia a los muelles, faros, boyas, cables submarinos, etc., que no se incluyan en la definición de buque o embarcación contenida en la cláusula de abordaje (RDC).

8) DAÑOS POR COLISIÓN O ABORDAJE. Se cubre con este rubro la pérdida o avería ocasionada a otro buque y a su cargamento, derivada del manejo negligente del buque asegurado, con excepción de las tres cuartas partes de este daño, dado que como dijimos en el § 716, se encuentra cubierto por la cláusula de abordaje (RDC) de la póliza de cascos. Se incluyen también los gastos por remoción, extracción y destrucción de los restos náufragos que quedan después de un abordaje. Se cubre esta res-


ponsabilidad aun cuando no haya existido contacto entre los buques, es decir, en el caso de oleaje (wash), embarque de objetos flotantes (restos náufragos), etcétera.

9) COSTAS Y CASTOS. Nos referimos aquí a los gastos que se producen al demandar o defender cualquier acción o proceso relacionado con los riesgos cubiertos por esta categoría, siempre que se haya oblenido el previo consentimiento para ello de parte de los directores del club (comité). Lo mismo con respecto a las mullas que pudieran pesar sobre el buque.

b) COBERTURA DE INDEMNIDAD. Aquí nos referimos a las responsabilidades a que debe hacer frente el armador, derivadas de la utilización y explotación del buque, es decir, como consecuencia de ser el transportador de la carga a bordo del buque inscripto.

Los clubes, en líneas generales, suelen cubrir los siguientes riesgos;

1) PÉRDIDA O AVERÍA DE, O RESPONSABILIDAD CON RESPECTO A, PROPIEDAD QUE IBA A SER, ERA O HABÍA SIDO TRANSPORTADA A BORDO DEL BUQUE INSCRIPTO. Esla circunstancía puede derivar de una desviación no autorizada, innavegabilidad del buque, manejo impropio del buque, negligencia de la tripulación, etc.; de lo mencionado debe surgir la responsabilidad del armador.

2) MULTAS. Se refiere a las que le son impuestas al armador miembro por autoridades locales o gubernamentales, incluyendo toda clase de contravenciones (aduanas, inmigración, contrabando, polizones, contaminación, etc.) que deriven en responsabilidad del miembro.

3) GASTOS DE CONTRIBUCIÓN DE LA CARGA EN AVERÍA GRUESA Y SAL

VAMENTO. Se entiende que son aquellos gastos no recuperables del dueño de la carga, a consecuencia del incumplimiento del contrato de transporte.

Se incluyen también los excesos de contribución del buque en avería gruesa y salvamento no recuperables de la póliza de cascos, destacando la libre apreciación del club para establecer si el buque está correctamente asegurado; es decir que, si tiene

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un seguro insuficiente (de cascos) y, a consecuencia de ello, el asegurador de cascos no resulta responsable, el saldo será recuperable del club en tanto esta insuficiencia haya sido inadvertida por el armador miembro.

4) DEFENSA. Se incluyen aquellos casos que ocurren cuando la autoridad competente de algún puerto interfiere contra la actividad del armador miembro injustificadamente, a criterio del comité de directores.

5) COSTAS Y GASTOS. Son los gastos por responsabilidades incurridas por el miembro con relación a riesgos cubiertos bajo esta cobertura. Se incluyen aquellos gastos realizados por el miembro a indicación del club, incluyendo las costas.

Excluimos de esta cobertura de indemnidad los siguientes supuestos:

a) Emisión de conocimientos de embarque con descripción incorrecta de la mercancía, cuando el miembro o capitán del buque inscripto deberían haberlo sabido.

b) Reclamaciones por mermas a la descarga, cuando el conocimiento de embarque se haya firmado reconociendo haber recibido una cantidad mayor de la realmente embarcada.

c) Conocimientos de embarque predatados, posdatados u otras declaraciones fraudulentas.

d) Entrega de la mercancía sin haberse emitido conocimientos de embarque.

e) Descarga en lugar diferente al indicado en el conocimiento de embarque.

/ ) Llegada del buque inscripto fuera del plazo, no llegada al lugar designado para cargar, o incapacidad para la carga de una mercancía determinada.

g) Infracción dolosa, por parte del miembro, al contrato de transporte.

h) Reclamaciones de daños a las mercancías por transporte sobre cubierta, a menos que en el conocimiento de embarque se establezca tal condición, sujetando la responsabilidad del armador miembro a las reglas de La Haya-Visby.


í) Reclamaciones por daños a la mercancía por desvío de ruta.

c) RIESGOS EXCLUIDOS DE LA COHERTURA DE P&I. Son los si

guientes: /) Reclamaciones cubiertas por la póliza de cascos, en con

diciones ITC Hull, y asegurado el buque por el valor total. 2) Reclamaciones cubiertas por otro tipo de coberturas co

mo, por ejemplo, demoras, huelgas, etcétera.

J) Riesgos de guerra. 4) Riesgos nucleares o derivados del transporte de combus

tibles nucleares. 5) Contrabando. 6) Rotura de bloqueos comerciales o de otro tipo.

7) Comercio ilegal.

d) SERVICIOS ADICIONALES. Los clubes, a pesar de que sus reglas no lo mencionan, prestan un servicio de provisión de cartas de garantía (letters of undertaken) con objeto de evitar o levantar el embargo e interdicción de salida de algún buque inscripto, originado en un crédito que resulte de un riesgo cubierto.

Este servicio no es obligatorio para el club y tradicional-mente se otorga a los miembros que no adeudan primas. A nuestro juicio, constituye un medio rápido y eficaz frente a situaciones extremas, como lo es un embargo con interdicción de salida de un buque inscripto.

Los clubes también prestan asesoramiento a sus miembros en materia de documentación, con especial referencia a la redacción de cláusulas para insertar en los conocimientos de embarque y pólizas de fletamento.

e) TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO. Hasta 1975, ni las compañías aseguradoras locales ni el Instituto Nacional de Reaseguros (INdeR) ofrecían la cobertura de los riesgos de P&L de modo que los armadores argentinos estaban en libertad absoluta de contratar en el exterior, en forma directa, lo

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que hizo la mayoría. Es, entonces, a partir de 1976 que la pla/a aseguradora local comienza a brindar la cobertura referida, ya que por la ley 12.988 se obligaba a contratar a los armadores argentinos con compañías locales, retrocediendo éstas al INdeR, pudiendo únicamente el armador contratar en forma directa con el exterior si las compañías locales y dicho Instituto no ofrecían la cobertura (arts. 6° y 8", decr. 10.073/53; decr. 897/85 y normas concordantes). A su vez, el INdeR reaseguraba en el exterior un porcentaje de los riesgos ("retrocedía"), en general por el 80%. El INdeR trabajó casi exclusivamente con el Oceanus Club, hasta que éste entró en falencia, hacia el año 1982, por lo cual se permitió a cada armador elegir su propio club en el extranjero, con la modalidad que comentamos.

El ordenamiento normativo que se aplica es el establecido por el art. 157, párr. 3°, de la ley 17.418, que no es otro que el del seguro mutual, aplicando las reglas de los clubes en tanto no se opongan al orden público. En el año 1984 se dictó la res. SSN 18.077, mediante la cual se estableció que esta clase de cobertura es un seguro. En noviembre de 1991, y por decr. 1772, se permitió a los armadores argentinos optar por banderas de conveniencia, lo que se tradujo en ventajas fiscales para dichos sujetos. Posteriormente, por decr. 171/92 se liquidó el INdeR, circunstancia que a nuestro juicio no habilita a los armadores argentinos a contratar directamente con el exterior, ya que continúa vigente la ley 12.988.

§ 719. JURISPRUDENCIA. - I. El seguro de protección e indemnidad -en el que el siniestro sólo se configura con el pago realizado por el asegurado- guarda apreciable distancia, como regla, respecto del funcionamiento del seguro de responsabilidad civil, tal como está concebido en la ley 17.418. Tal principio debe, empero, sufrir excepción en los casos de insolvencia (o situación equivalente) del asegurado, desde que resulta justo que -habiendo éste cargado en el flete el costo del P&l- se reconozca al tercero damnificado el derecho de perseguir la indemnización del club cuando no pueda ser pagada -precisamente por in-


solvencia- por el armador asegurado. Una solución contraria, en estos supuestos de excepción, parece privar de proyección económica a esta clase de seguros, cuyo funcionamiento es posible por las cuotas de los asegurados, que en definitiva son trasladadas como costo operativo de la empresa marítima al valor de los fletes (CNhedCivCom, Sala II, 10/12/92, DJ, 1993-2-68).

2. Rn los casos en que debido a la insolvencia o una situación ec|uivalente, el transportador marítimo no puede hacer frente al reclamo del tercero, la condena pronunciada contra aquél puede hacerse extensiva contra su aseguradora con la que contrató un seguro de protección e indemnidad (P&I) (CNFed CivCom, en pleno, 12/3/96, DJ, 1996-1-806).

CAPÍTULO X L I

CONTRATOS BANCARIOS DE CLIENTELA GENERAL

§ 720. INTRODUCCIÓN. - Los bancos son empresas económicas que, dedicadas a una actividad específica - la intermediación en el crédito-, lo hacen en forma profesional y permanente, posibilitando la transferencia de recursos de un sector de la comunidad a otro que los necesita. De tal forma, la función primaria de la banca, que era el resguardo de los valores de la comunidad confiados para eludir el riesgo de la custodia particular, evolucionó hacia la obtención de un rédito por la inmovilización, para una parte, y el acceso al financiamiento, para la otra.

Por ello, la actividad bancaria tiene un interés público, ya que compromete los intereses de los particulares, actividad que los propios bancos organizan y desarrollan en forma minuciosa mediante procedimientos especiales donde combinan elementos jurídicos, técnicos y contables. Luego, esos intereses se concretan con el tomador o dador del crédito, quienes se vinculan jurídicamente por medio de los contratos bancarios en una relación sustancial que contiene una relevante valoración subjetiva, ya que subyace allí la confianza del cliente en la trayectoria, solvencia, buena organización y lealtad del banco.

Por su parte, los bancos también evalúan las condiciones personales de su cliente, esto es, su solvencia moral y material, extremo que se impone en tanto ninguna otra actividad econó-


mica tiene la particularidad de emplear recursos de terceros en tan elevada proporción y que, afectados al crédito, desaparecen de la custodia tangible de! banco.

Se consolida entonces una relación jurídica influida por la confianza recíproca con proyección sustancial, ya que para la estimación de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, en cuyo caso se estimará el grado de responsabilidad por la condición particular de los agentes, conforme lo dispuesto en el art. 909 del Cód. Civil.

Por eso conviene preguntarse si es lo mismo el cliente corriente del banco, el ahorrista, el simple consumidor de un servicio bancario, el que accede al crédito regular y pautado ajustado a instrumentos predispuestos, que la empresa, la corporación en condiciones de discutir las tasas, las comisiones, el margen de garantía, los plazos de los reembolsos, siempre asistidos por profesionales, integrando grupos económicos y hasta lobbies. Sin duda, la respuesta es que no son la misma cosa; de allí que no merezcan idéntico tratamiento, ni tampoco idénticas prerrogativas.

Esta circunstancia no ha permanecido ajena al Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, pues se previo que la interpretación de las convenciones será favorable para el no predisponente, si es una persona física, de donde la interpelación debe ser estricta para las contrataciones entre empresas.

Es cierto, sin embargo, que hasta ahora la legislación y la doctrina en general no han hecho una verdadera distinción respecto de la calidad de las partes del contrato, salvo con relación al criterio de la predisposición, cuando en realidad los tipos legales pueden distinguirse en base a criterios múltiples y heterogéneos y que pueden referirse precisamente a la calidad de las partes.

No se puede sostener, por ejemplo, la condena de las condiciones generales de los contratos concluidos entre banco y em-

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presa, no siendo ni necesaria ni justa la tutela del contraycnle más fuerte, distinto del consumidor o cliente ordinario, a quien se ha calificado en el ámbito del derecho comunitario europeo como el particular que recurre al crédito con propósitos no comerciales o no profesionales.

Debemos así registrar la contraposición entre el contrato ínter partes, que se presume es equitativo en cuanto acto de verdadera autonomía, y aquel en el cual una parte debe ser tutelada por el legislador. Encontramos, por un lado, el contrato individual, objeto de tratativa, y por otro lado el contrato estándar, que es predispuesto por uno de los contratantes. De ahí nuestro propósito de clasificar a estos últimos como "contratos con clientela general" en el ánimo de distinguirlos de aquellos concluidos entre banco y empresa.

En ese orden de ideas, nos ocuparemos de las operaciones más antiguas y típicas de la actividad bancaria: los depósitos, vinculados principalmente al ahorrista o cliente singular, aunque no excluyen a otras categorías de sujetos, por ejemplo, aquellos que desarrollan una actividad profesional. Tal enunciación -los depósitos- no importa ceñirnos a igual concepto para calificar los contratos que se concluyen como consecuencia de cierta entrega y la recíproca custodia.

A) DEPÓSITOS EN GENERAL

§ 721. ANTECEDENTES. - Sin duda, no pueden disociarse las operaciones de depósito de la actividad bancaria, por constituir una práctica que ha precedido y luego caracterizado al desenvolvimiento y evolución de la banca.

Los depósitos de valores encuentran su antecedente remoto en la práctica de confiar su custodia a los templos babilónicos, griegos y romanos, donde disponían de ellos parcialmente, bajo la forma de mutuos o de donaciones, pero sin llegar a afectar la seguridad de la guarda y del reintegro, dados los fuertes encajes que se conservaban.


Luego la guarda reconoce una evolución notable, tal vez con menor seguridad, pero alentada por la compensación otorgada a cambio de la facultad de uso acordada al depositario, carácter que asumieron los comerciantes, quienes luego hicieron de ello un ejercicio habitual, satisfaciendo las necesidades individuales y colectivas, ofreciendo un provechoso empleo del capital disponible, utilizándolo a la vez para otorgar crédito.

Así, la actividad se homogeiniza, las operaciones se anotan en libros y los depositantes rubrican certificados con fuerza ejecutiva, brindándose, además, un servicio de caja a los clientes, tin el siglo XV se corporativiza la actividad y empiezan a fundarse instituciones de crédito de mayor solvencia, que disipan la desconfianza por la falta de garantías que había caracterizado hasta entonces a la actividad.

Con el advenimiento de los tiempos modernos, intervienen los Estados fijando reglas estrictas para la actividad, o aun creando bancos caracterizados principalmente por la recepción de fondos en custodia.

Se debatía entonces la naturaleza jurídica del depósito, distinguiéndose el ordinario -con la obligación de guardar y restituir a simple requerimiento del depositante- del irregular, que suponía el derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuerdo los juristas franceses si para ello bastaba con transmitir el dominio -Pothier- o si era necesaria además la licencia de uso -Demoulin-.

De ahí que el primero de los autores citados identificara al depósito bancario irregular con el mutuo, y el segundo, simplemente con el depósito. Según la primera caracterización, estaba vedada la percepción de intereses dado el apego al derecho canónico; según la otra, además de la posibilidad de percepción de intereses, al depositario le correspondía el privilegio del depósito y podía resistir la compensación entre su deuda y su crédito; en ambos casos, advierten que el depositante podría exigir el reintegro en cualquier momento.

El siglo XX marca el gran desarrollo de los depósitos ban-carios de dinero, fundamentalmente por la expansión industrial

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y la posibilidad de simplificar pagos mediante el instrumento del depósito, generando una mayor solidez de los banqueros, con proyecciones de seguridad y rendimiento que sedujeron también a los particulares.

En definitiva, queda incorporado el depósito al elenco de las operaciones bancarias, transformándose en la más importante, ya que no puede concebirse seriamente la posibilidad de que los bancos, cuya actividad profesional es la intermediación en la oferta y demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captación del ahorro, cuyo principal vehículo es el depósito en sus distintas formas.

Los depósitos no sólo dan vida a la actividad bancada, también constituyen el eje alrededor del cual se desenvuelve buena parte de los servicios que se diseñaron o se expandieron en los últimos años: cajeros automáticos, pagos de servicios, teletransferencias, préstamos, adelantos, compra y venta de títulos, soporte de tarjetas de crédito y de múltiples registraciones del propio banco.

Algunas de esas operaciones se configuran sin trasladar ni un solo billete, de modo que el valor seguridad se ha potenciado, satisfaciendo la expectativa primaria del público, pero además disminuyendo los riesgos de las entidades bancarias de tal forma que la prestación de esos otros servicios -que no pueden presumirse gratuitos, ni siquiera para el ahorrista desprevenido, salvo que se los anuncie como tales o con un margen de duda que predisponga a interpretarlos así- también ha significado beneficios para los bancos tomadores de los depósitos al incorporar ventajas adicionales, como la posibilidad de mantener legítimamente cautivo al capital de los consumidores.

Por eílo no se justifica que, so pretexto de otros beneficios, se distorsionen los postulados de la actividad bancaria (seguridad, beneficio y reserva), que si bien califican a todas las operaciones bancarias, especialmente caracterizan a los depósitos, donde el banco se obliga a guardar una cosa que el cliente le confía y a restituir la misma cosa (art. 2182, Cód. Civil).


§ 722. CLASES DE DEPÓSITOS. - El depósito puede ser regular o irregular de acuerdo con la clasificación que hace el Código Civil en los arts. 2188 y 2189. El primero es aquel según el cual el depositario recibe los valores para conservarlos, obligándose a restituirlos sin utilizarlos, sea que los haya recibido sin tomar conocimiento de su contenido (cajas cerradas) o los haya individualizado (depósito abierto).

El irregular es aquel por el cual se le transfiere al depositario la propiedad de la cosa, y éste se obliga a devolver la misma cantidad y especie de cosas depositadas, que pueden ser dinero o títulos.

Una caracterización primaria ha llevado a la doctrina clásica a vincular los contratos bancarios de caja de seguridad y depósitos en custodia con la primera especie (depósito regular) y a los depósitos de dinero a la vista y a plazo con la segunda (depósito irregular), caracterización que sólo es atendible para una aproximación al tema, pero que se desvanece a poco de profundizar los efectos de los contratos concluidos entre banco y cliente; no obstante que, como señala Garrigues, se los siga llamando depósitos.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "la naturaleza de los contratos que generalmente se suele tener por depósitos desmienten la creencia vulgar. Es decir que debido a un mal empleo generalizado en términos, existe una acepción práctica o común para los llamados depósitos bancarios, que no se corresponde con ningún criterio técnico. No vale ni sirve tampoco atenerse -gran tentación- al concepto vulgar, porque es equívoco y porque si no nos valemos de una técnica acorde con el rango científico de nuestra disciplina, incurriremos en errores y también en arbitrariedades e injusticias" (19/6/70, JA, 8-1970-470).

§ 723. JURISPRUDENCIA. - 1. El contrato de cuenta corriente es aquel por el cual el banco se obliga a mantener a disposición de la cocontratante la suma acreditada o depositada para atender a las órdenes de ésta conforme con las modalidades

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adoptadas; es decir que la entidad presta dos servicios: el de guarda o custodia del dinero y el de caja, que se desarrolla a través de libramiento de cheques que hace el cliente.

Al depósito en cuenta corriente (que es una de las operaciones contempladas por nuestro Código de Comercio como integrante del contrato de cuenta corriente bancaria, en sus arts. 791 a 797 -la otra es la apertura del crédito-) le resultan aplicables subsidiariamente las normas del depósito irregular. En esa operación la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crédito que resulta del dinero depositado en el banco (arts. 732, 2189 y 2220, Cód. Civil) y respecto de dicho crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad financiera.

La obligación de custodia que asume el banco en el contrato de cuenta corriente es una prestación principalísima, pero dicha obligación, en tanto derivada del contrato de cuenta corriente bancaria, cesa en e) momento del retiro de los fondos, es decir, al ser pagado por el depositario del cheque respectivo a su portador legitimado, no puede razonablemente considerarse que se extiende durante todo el lapso por el que permanece en la sede de la entidad crediticia que haya percibido los valores (CNFed CivCom, Sala II, 13/12/91, DJ, 1993-1-246).

2. La obligación que como garante asume el Banco Central no deriva del contrato de depósito sino de la ley, ya que ella ha sido impuesta con fines de regulación económica y no para asegurar el cobro por parte de un acreedor particular (CSJN, 6/10/92, DJ, 1993-2-996).

3. Para que se haga efectiva la garantía de los depósitos bancarios, es requisito esencial que el depositante pruebe la autenticidad del instrumento que acredita la imposición. Sin embargo, resultan inoponibles a los depositantes los defectos u omisiones en que hayan incurrido las entidades.

No cabe solicitar al depositante que pretende que se haga efectiva la garantía de los depósitos bancarios conductas más gravosas que a los funcionarios que intervinieron en la operatoria (CNFedContAdm, Sala II, 18/7/95, DJ, 1996-1-572).


4. La intermediación es el doble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho y, a posteriori, mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carácter de ban-caria o financiera, pero esta clasificación no altera su inserción en el áiiihilo del arl. 1" de la ley de entidades financieras com-plemciUado por el art. 3", que no debe ser apreciada con criterio restrictivo en razón de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, debiendo atenderse sustancialmente a su índole y calidad y a la repercusión que esa actividad produce en el ámbito financiero (CNFedContAdm, Sala II, 8/9/92, DJ, 1993-2-508).

5. La garantía de los depósitos se extiende a todos los amparados por el régimen, y el único requisito exigible por el Banco Central, además de la acreditación de su imposición, es la declaración jurada que la ley menciona; la obligación que como garante asume el Banco Central no deriva del contrato de depósito sino de la ley, ya que ella ha sido impuesta con fines de regulación económica y no para asegurar el cobro por parte de un acreedor particular (CSJN, 9/3/93, DJ, 1994-1-374).

6. No hay desnaturalización de la cuenta corriente banca-ria, si no surge que la misma haya sido abierta por el banco con el único fin de debitar saldos negativos emergentes de la relación jurídica nacida de la tarjeta de crédito. En otras palabras, la falta de limitación contractual para la utilización del servicio de cheque, más allá de que la demandada lo haya ejercitado o no, coloca la discusión fuera del marco de las cuentas corrientes no operativas (CNCom, Sala B, 17/3/93, DJ, 1994-2-295).

7. Desde la perspectiva de la intermediación bancaria, acoger la teoría de la imprevisión importaría menguar drásticamente la acreencia de quien debe restituir esos fondos al que se los ha proporcionado con el fin de represtarlos y, en definitiva, haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de canalización del aporte crediticio (SC Mendoza, Sala I, 30/12/ 93, DJ, 1994-2-992).

8. Por la propia función que cumplen los bancos y las entidades financieras, es razonable presumir de acuerdo al curso

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ordinario y natural de las cosas que el dinero que debió recibir el acreedor, de haberse satisfecho su obligación en tiempo oportuno, pudo ser colocado en el mercado y percibir a cambio de esa colocación el interés propio de este tipo de negocios, o sea la tasa activa.

Cuando la operación es de naturaleza bancaria es natural que el acreedor perciba, en caso de mora del deudor, la misma tasa que rigió durante la vigencia del préstamo; adoptar un criterio distinto llevaría a la disvaliosa solución de que el deudor moroso se encontraría en mejor condición luego del incumplimiento, situación ésta que implica de suyo una injusta recompensa para quienes cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno (CNCom, Sala A, 30/12/93, DJ, 1994-2-477).

9. Si la cuentacorrentista tuvo la posibilidad de utilizar el servicio de caja, tal extremo descarta el planteo de desnaturalización de la cuenta corriente, ya que la falta de limitación contractual para la disponibilidad de numerario a la vista, más allá de que la ejecutada lo haya ejercido o no, coloca la discusión fuera del marco de las cuentas corrientes "no operativas", pues no surge que la misma haya sido abierta con la única finalidad de debitar saldos negativos derivados del uso de la tarjeta de crédito (CNCom, Sala B, 25/8/94, DJ, 1995-1-421).

10. Las entidades financieras tienen derecho a percibir intereses a tasa activa, con lo cual se mantiene la situación del deudor en una posición al menos equivalente al de una operatoria normal sin mora (CNFedCivCom, Sala II, 4/11/94, DJ, 1995-1-1007).

11. La nulidad absoluta de las tasas de interés que conduce a resultados incompatibles con la moral y las buenas costumbres impide aplicar lo dispuesto en el art. 793 del Cód. de Comercio, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado (CNCom, Sala C, 31/3/95, DJ, 1996-1-157).

12. Si la concursada autorizó al banco a debitar de su cuenta corriente todos los gastos y comisiones correspondientes


a la finalización de una importación de mercadería, no puede reprocharle haber utilizado tal vía y no la consistente en la ejecución de cierto pagaré dado en garantía.

Las estipulaciones contractuales referidas a los réditos durante la vigencia de la cuenta corriente no pueden agraviar a los demandados, pues en un marco de libertad y sin vicios del consentimiento deben ser sustancialmente respetadas por las partes, sin que medie razón que justifique el temperamento excepcional fundado en lo dispuesto por el art. 953 del Cód. Civil y concordantes (CNCom, Sala B, 6/6/96, DJ, 1996-2-1074).

B) DEPÓSITO DE DINERO (CAJA DE AHORRO)

§ 724. CONCEPTO. - El depósito bancario es un contrato por el cual el cliente transfiere dinero al banco y éste se obliga a devolverlo en el tiempo convenido (Villegas).

Rodríguez apunta que el depósito bancario es una operación por la cual el depositante entrega a la entidad financiera una suma de dinero con el compromiso de su restitución en la misma especie, con fecha prefijada o cuando aquél lo solicite.

De esta enunciación cabe distinguir los depósitos de dinero a la vista, de aquellos a plazo. Los primeros están representados por entregas de sumas de dinero a los bancos respecto de las cuales el cliente conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su reembolso ad nutum (Supervielle Saavedra), extremo que lo diferencia del depósito a plazo fijo, donde aparece como elemento caracterizante el término, en virtud del cual el depositante renuncia a la disponibilidad inmediata.

A la especie de depósitos a la vista pertenecen las operaciones de caja de ahorro y de cuenta corriente bancaria, aunque nos ocuparemos ahora sólo de la primera. La distinción entre ambas pasa por la frecuencia con que el depositario debe atender las órdenes de extracción del depositante y que se vincula con la finalidad del negocio.

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Así, las cuentas corrientes tienen una movilidad muy su|ie rior a la caja de ahorro, y existe en las primeras la posibilidad -impropia de una cuenta específicamente de depósitos- de tener saldo deudor (Rodríguez); es cierto que también se enunciaban otras diferencias, las que últimamente se han diluido ya que hoy no es función excluyente de la cuenta corriente registrar operaciones diversas como, por ejemplo, los pagos de servicios, las acreditaciones de préstamos y la compensación por otros servicios. Es que con la aparición de las tarjetas y la búsqueda por parte de los bancos de nuevos clientes, aquellas operaciones también se fueron registrando en las tradicionales cajas de ahorro.

De tal modo, la diferencia entre la cuenta corriente y el depósito bancario a la vista se reduce a la mayor disponibilidad y el escaso o nulo devengamiento de intereses en la primera de las imposiciones, sin olvidar que todos los depósitos bancarios de dinero tienen la misma naturaleza jurídica y están sometidos a una única disciplina sustancial. Las diferencias son siempre de detalle (Ferri); se trata entonces de modalidades de una misma especie -depósitos a la vista- distintas de los depósitos a plazo fijo, donde la imposición genera la indisponibilidad absoluta durante el plazo convenido, salvo la rescisión anticipada con la pérdida del rendimiento.

§ 725. CARACTERES. - El contrato de depósito es bilateral -no obstante, hay quienes se inclinan por la unilateralidad-, ya que no sólo el banco tiene a su cargo obligaciones, sino que existen a cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales de capital importancia para la existencia y ejecución del contrato.

Es un contrato real porque se producen sus efectos propios desde la entrega del objeto -el dinero- al banco y desde entonces quedan obligadas recíprocamente las partes.

Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y financiero; de un lado, el cliente sacrifica la disponibilidad de su capital por un tiempo a cambio de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene recursos satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.


Para asegurar algunos márgenes de rendimiento se prevén límites a las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso de un tiempo preestablecido.

Resta definir si la disponibilidad del dinero por parte del banco constituye contraprestación suficiente o si puede debitar al cliente otros cargos, como los que se enuncian por mantenimiento de cuenta, cuyo fundamento parece difícil de justificar desde que la circulación del dinero y la posibilidad de desplegar su actividad propia con los recursos de los ahorristás, lejos de generar gastos dan vida al circuito de la intermediación y benefician al banquero.

No obstante, las registraciones de saldos menores pueden justificar algún cargo, pero jamás desnaturalizar la obligación de custodia, sea porque se computen cargos fijos que no tienen en cuenta una adecuada proporcionalidad con la suma confiada, sea porque los clientes no están suficientemente advertidos de dichos cargos o que, al ser liquidados sin comunicación previa, concluyan en procedimientos confiscatorios.

El depósito bancario es no formal, ya que no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial, aunque es corriente la instrumentación bajo formalidades reglamentarias. Sin embargo, se ha dicho que los depósitos en caja de ahorro deben probarse -en principio- con la libreta de ahorros; pero la Corte Suprema sostuvo que no es documento esencial en el contrato de caja de ahorro común, sino una mera constancia para el depositante y carece de virtualidad para modificar conclusiones fundadas en registraciones obrantes en el banco depositario, y en especial en las boletas de depósitos que, por sus modalidades -máxime si están acreditadas por prueba suficiente-, no pueden razonablemente ser pospuestas a las constancias que obren en la entidad, ya que el depositante carece de posibilidad de control de la regularidad de tales constancias, por lo que le son inopo-nibles los efectos y omisiones en que pueda incurrir el banco depositario (CSJN, 17/5/88, £D, 131-192).

Finalmente, son contratos predispuestos con condiciones generales, que exigen en consecuencia la adhesión del cliente y

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además el sometimiento a los reglamentos que disciplinan e! negocio jurídico, sea por enunciación expresa o por remisión a otros preceptos (p.ej., las resoluciones del Banco Central).

§ 726. OBJETO. - Del concepto del contrato y de la forma de la operación surge que en este negocio jurídico el objeto inmediato es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepción por la entidad financiera. El objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de curso legal, sean pesos o dólares estadounidenses, o bien documentos representativos de dinero (p.ej., cheques u órdenes de pago).

La entrega al banco de cheques o valores al cobro para ser incorporados a la cuenta de ahorro no constituye el presupuesto del depósito de dinero hasta tanto sean efectivamente acreditados, mediando la instrucción necesaria de la entidad, que, no obstante, responde por la custodia del título como obligación característica del mandato que ejerce (arts. 1911 y 1915, Cód. Civil).

§ 727. CAUSA. - En términos generales puede sostenerse que el motivo determinante del depósito en caja de ahorro es acrecentar un capital que se va integrando con nuevos depósitos y los intereses devengados, sin soslayar la posibilidad de disponer de ios fondos con alguna amplitud, de acuerdo con las condiciones pactadas; pero siempre subordinado al presupuesto de seguridad que califica a la actividad bancaria y en particular a los negocios de custodia.

Esta enunciación marca la diferencia con la otra modalidad de depósito a la vista -la cuenta corriente bancaria- que atiende fundamentalmente al servicio de caja apto para atender el pago frecuente de cuentas en el consumo de dinero, y que puede configurarse aunque no haya habido previamente depósito alguno, mediando, por ejemplo, autorización para girar en descubierto.

§ 728. NATURALEZA JURÍDICA. - Acerca de ia esencia de este contrato básicamente se han sostenido dos posiciones: algu-


nos señalan que se trata de un depósito irregular y otros opinan que es un mutuo.

Quienes sostienen que es un depósito dicen que, tratándose de negocios que lienen por objeto cosas consumibles o fungi-bles, es siempre un efecto esencial la transferencia de la cosa depositada.

Por otro lado, quienes lo caracterizan como un mutuo, sostienen que si se fija un plazo para la devolución de la suma depositada no hay duda de que lo ha sido en beneficio del tomador.

Finalmente se lo ha caracterizado como un contrato sui ge-neris, que comprende las características del depósito y del mutuo, ya que como depósito existe el deber de custodia, y como mutuo debe observarse que el débito del depositario es un débito de control.

Así, se enuncian luego las diferencias con los contratos típicos: a) con el depósito: es el depositante quien debe pagar y no el depositario como sucede en los "depósitos bancarios", luego el banco no debe una custodia rigurosa, sino una guarda para negociar, y h) con el préstamo: el beneficio de lucro es secundario con relación al objetivo principal de seguridad.

Sin embargo, con ello no se aporta demasiado, ya que la doctrina no coincide en establecer la subordinación de una función a otra -custodia y servicio-. Así, están quienes sostienen que la custodia es la principal actividad del banco y que sólo accesoriamente tiene la disponibilidad, de modo que siguen caracterizando a] contrato como un negocio de custodia. Por el contrario, quienes privilegian el servicio sostienen que el trabajo del banco es preponderante y posterga a la función de custodia, ya que el cliente busca la retribución o reproducción del capital.

Por todo ello es que concluyen en general que el contrato de depósito es sui generis (Noacco, Garrigues y Zavala Rodríguez), en tanto, como sostiene este último, no se justifica el esfuerzo para buscar semejanzas con contratos que prevean otras relaciones totalmente diferentes. Por nuestra parte, agregamos, siempre que con ello no se desnaturalice el deber de reintegrar.

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SO pretexto de otras consideraciones tales como probabilidades de riesgo, técnicas y organización bancaria, vinculación con otras operaciones activas o dificultades operativas para la rcsll tución, que concluirían desnaturalizando el negocio jurídico y vulnerando el imperativo de seguridad.

§ 729. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN. - Se define el ahorro como la diferencia que surge entre el consumo presente y el poder de compra derivado del ingreso actual, de donde la iniciativa y la decisión de trasladar la custodia del dinero a una entidad bancaria es atribución exclusiva del cliente, quien ingresa en el negocio jurídico formulando la oferta en los términos del art. 1144 del Cód. Civil, que requerirá la aceptación de la entidad.

Sin embargo, asistimos con frecuencia a procesos de inducción al ahorro con invitaciones a ofertar, generalmente anunciadas con provechosos rendimientos, cómodos servicios y costos nulos que se desdibujan al materializarse la oferta que formula el cliente con la solicitud que le proporciona el banco.

Muchas veces se advierte luego, que las condiciones anunciadas no eran aplicables a operaciones regulares como la concluida, sino a otras operaciones.

El período precontractual alcanza la declaración unilateral de la voluntad, caracterizada con la invitación a ofertar, incluida su manifestación más depurada, Ja publicidad, para pasar después a la oferta y la sucesiva aceptación.

Superado ya el proceso interno, el cliente que decide ahorrar, haciendo mérito tal vez de las condiciones que propone el mercado financiero, suele integrar la solicitud de apertura de cuenta en caja de ahorros, caracterizada como una verdadera oferta que será examinada por la entidad bancaria.

En esa etapa del negocio el banco verificará el cumplimiento de las condiciones relativas a la identidad del depositante, el domicilio, la edad, la registración de la firma y el cumplimiento del depósito mínimo.

El formulario de solicitud debe enunciar a las personas titulares y a la orden de quiénes se habilitará la cuenta.


Contiene, asimismo, fórmulas tales como aquella mediante la cual el ahorrista declara conocer que las cuentas funcionarán de acuerdo con las circulares del Banco Central de la Reptíblica Argentina (en la especie, la OPASI 2 y complementarias) y que se recibe copia de la citada reglamentación. Se advierte también la inclusión de cláusulas exoneradoras de responsabilidad de dudosa eficacia, por ejemplo, la que prevé que los clientes "declaran expresamente relevar de toda responsabilidad al Banco, por cuanto asumen con respecto a éste una obligación solidaria en todo lo que se relaciona con la referida cuenta".

§ 730. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Aceptada por el banco la solicitud y efectuado el depósito por el cliente en caja de ahorro, el primero entrega al segundo una libreta intransferible donde se consignan el nombre del banco y del depositante y el niimero de cuenta, el número de orden del depósito, el monto depositado y el saldo. Nacen así para el banco las obligaciones funcionales del contrato de depósito, entre ellas las siguientes: a) devolver el dinero recibido, en el mismo tipo de moneda y en el plazo convenido o a solicitud del depositante, aunque puede también condicionarse la restitución al preaviso de este último; /;) pagar intereses en la misma moneda depositada, salvo convención en contrario, y c) entregar al cliente una libreta intransferible.

Además, suele convenirse en favor del banco la posibilidad de compensación con los débitos que tuviere eventualmente con el cliente, por otros servicios, circunstancia que constituye un verdadero mandato y, como tal, susceptible de ser revocado.

En tanto, el cliente se obliga a: a) mantener un saldo míni-iTio en la cuenta, y h) custodiar adecuadamente la libreta de ahorro, y subsidiariamente denunciar en forma inmediata si ocurriere su extravío o sustracción. Sucede que la libreta, además de constituir un elemento de prueba de la existencia del contrato de depósito, y a pesar de que de su existencia no depende la vigencia del negocio, constituye un verdadero instrumento para acreditar la legitimación.

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Por lo demás, no resultaría imprudente sostener que el cliente debe en algunos supuestos denunciar el origen de las sumas de dinero depositadas, siempre que se lo haya previsto convencional o reglamentariamente, como recurso eficaz para neutralizar las operaciones de lavado de dinero. Entre nosotros no hay aún obligación legal de hacerlo, como sucede en Francia y en los Estados Unidos de América, cuando el monto de los depósitos supera los diez mil dólares.

En nuestro país, algunas asociaciones de entidades financieras ya recomiendan a sus miembros tomar precauciones sobre este tópico.

§ 7 3 1 . PRIVILEGIO DE LOS DEPÓSITOS. - Tradicionalmente la legislación argentina mantuvo una adecuada cobertura de riesgo del cliente frente a la eventual insolvencia del banquero con el sistema de la garantía de los depósitos y la recíproca ventaja para el sistema bancario en general de disipar la iliquidez súbita por la reacción de los clientes ante trascendidos de cambios financieros, solvencia empresaria, devaluaciones y otras contingencias, provocando generalmente fuertes retiros de fondos.

Así, la ley de entidades financieras 21.526, modificada por la ley 22.051, preveía un régimen optativo de garantía, al cual los bancos podían o no adherir, pero limitado a los depósitos en moneda nacional y extensiva al capital, el ajuste y los intereses convenidos, debiendo el Banco Central (en caso de liquidación de la entidad adherida) pagar dentro de los treinta días corridos posteriores al vencimiento del depósito.

Se trataba entonces de proteger los ahorros genuinos; así se aseguraba el cobro de las sumas depositadas en caja de ahorro en un banco luego liquidado (cobro que se demandaba al Banco Central de la República Argentina en virtud de la garantía que otorgaba la ley de entidades financieras) y requería, para tener por acreditado el derecho invocado, que se pruebe la autenticidad de las boletas de depósito que ellas indicaban y correlativamente que no se demuestren extracciones que disminuyeran la cantidad reclamada, ya que el régimen de garantía amparaba los


depósitos genuinos y no aquellos que sólo contablemente aparecían como tales (CSJN, 17/3/88, ED, 131-192).

El régimen descripto fue derogado con la sanción de la ley 24.144, en particular con la modificación del art. 49, de modo que ahora el régimen de privilegios, en alguna medida, disipa el riesgo c|ue sólo cubre el régimen de garantía de los depósitos, en forma subsidiaria y complementaria (conf. art. 1°, ley 24.485).

Hn efecto, por un lado los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivo y excluyente, sobre la totalidad de los fondos en conjunto, sin distinción por clase de depósitos, que la entidad liquidada tuviese depositados en concepto de encaje efectivo mínimo, otros fondos existentes a la fecha de disponerse la revocación de su autorización para funcionar o los fondos resultantes de la transferencia de los activos excluidos conforme el art. 35 bis (art. 49, inc. d, ley 21.526, texto según ley 24.627): a) hasta la suma de tres mil pesos por persona, o su equivalente en moneda extranjera, gozando del privilegio especial una sola persona por depósito; b) sobre el remanente de dichos fondos, la totalidad de los depósitos constituidos a plazo mayor de noventa días, y c) sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depósitos a prorrata.

El privilegio indicado posterga al del Banco Central que tenga origen en fondos asignados y créditos otorgados por causa de redescuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier otro concepto (art. 53, inc. c/, ley 21.526, texto según ley 24.627).

Luego de ejercido el privilegio enunciado se tornará operativa la garantía subsidiaria enunciada en la ley 24.485, de acuerdo al régimen establecido en el decr. 540/96, luego modificado por el decr. 1292/96, en virtud del cual se creó el Fondo de Garantía de los Depósitos con la finalidad de cubrir los depósitos bancarios con los recursos de un fondo fiduciario.

§ 732. JURISPRUDENCIA. - 1. Teniendo en cuenta las modalidades de las operaciones bancarias, sería en exceso riguroso

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exigir al depositante el control de las operaciones contables cuyo cumplimiento incumbe al depositario, distorsionando así el principio distributivo de las cargas probatorias que tiene su raíz constitucional en el principio de defensa en juicio.

Resultan inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabilización de las operaciones por las entidades, o el hecho de que éstas no conserven los duplicados de las boletas de depósito (CSJN, 6/10/92, DJ, 1993-2-996).

C) DEPÓSITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO (EN CUSTODIA)

§ 733. INTRODUCCIÓN. -En la sociedad industrial, la expansión de las empresas de capital y la intervención del público en la participación «societaria, como accionistas o acreedores en virtud de la suscripción de valores mobiliarios, generó en el aho-rrista inversor una nueva necesidad: la custodia de dichos valores, pero con un criterio superador de aquel que impulsaba las custodias comunes, esto es, una custodia activa que disipa, además del riesgo de la tenencia, el de la gestión.

Se difunden entonces los depósitos de títulos de crédito que se expanden con la emisión de títulos de deuda pública que efectúan los Estados, y con la aparición de otros nuevos instrumentos aptos para la captación del ahorro (acciones, debentures, obligaciones negociables, etcétera).

§ 734. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.-Esas operaciones encuentran un soporte en el contrato de depósito, en virtud del cual una persona entrega en custodia valores o títulos de crédito y la entidad bancaria se obliga a devolverlos.

El depósito en custodia se caracteriza porque la propiedad del objeto pertenece al depositante, y el banco asume solamente la obligación de custodiarlo, mediante el pago de una compensación llamada derecho de comisión (La Lumia).


Como enseña Giraldi, se trata de un verdadero depósito regular por el que cobra el depositario una comisión, concepto comprensivo de los depósitos cerrados y de los abiertos cuando los objetos son individualizados; es entonces un depósito en tanto la cosa depositada no pasa a la propiedad del depositario, quedando éste obligado, precisamente, a devolver los mismos títulos y no otros.

No obstante su caracterización como un depósito regular, advierte Garrigues que debe ponderarse la evolución del negocio tradicional que ha sustituido la obligación fundamental de restituir la cosa por aquella de custodiarla en forma activa; se trata entonces de guardar la cosa, pero a la vez de librar al cliente de los riesgos de la custodia y de las preocupaciones de una administración cuidadosa y puntual.

Apunta Jacques Ferronniere que los tenedores de valores mobiliarios se benefician de este modo con una gran seguridad y no tienen más por qué temer las pérdidas por robo o incendio. Sobre todo, se ven liberados de ciertas tareas como las separaciones de cupones y las cobranzas que, sin presentar grandes dificultades, son sin embargo obligaciones absorbentes. Además, los bancos que reciben títulos en depósito se comprometen generalmente a avisar a los depositantes de las operaciones para las que necesitan instrucciones de su parte, especialmente los aumentos de capital. Les evitan así la pérdida de derechos de suscripción, lo que representa un riesgo bastante grande porque los plazos de negociación y de suscripción son siempre muy cortos, reducidos a veces a algunos días si se trata de valores extranjeros.

Se califica de tal forma la obligación fundamental de custodia con la accesoria de administración -que intensifica a la principal pero no la desnaturaliza- por lo que no debe asimilarse este contrato a la locación de servicios. El banco queda inhibido de utilizar para su uso propio los valores que le han confiado, salvo el supuesto del depósito irregular.

A propósito, conviene precisar que la custodia de títulos genera la obligación de administrarlos, salvo que el depósito fuese

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en caja cerrada. Tal es la previsión del art. 577 del Cód. de Comercio, que lo califica siempre como un depósito en administración, circunstancia que lo distingue del previsto en otras legislaciones donde puede ser al solo efecto de custodia, simple o confidencial, limitando las obligaciones del depositario a la conservación, que se agota en la integridad material de los títulos depositados.

§ 735. OBJETO. -El objeto mediato lo constituyen siempre títulos de deuda pilblica, títulos valores, acciones de sociedades anónimas, etcétera.

Se advierte que de la naturaleza de las cosas dadas en depósito y de la voluntad expresa o presunta surge una obligación activa para el banco y no una simple custodia.

Se trata entonces de la custodia y gestión de adecuada tutela de valores negociables, al portador o nominativos, cuya conservación en sentido económico exije el ejercicio de derechos incorporados al título, pero excluyendo aquellos que no se emiten en masa y que son consecuencia de una operación concreta de comercio entre los particulares (pagarés, letras de cambio, etcétera).

§ 736. CAVSA. - El motivo determinante de este negocio es el deseo de disipar el riesgo de la guarda particular de los títulos, pero conservando el valor y efectos legales de los documentos de crédito que se depositan, de modo que la comodidad económica y social no se agota con un obrar estrictamente pasivo por parte del banco.

En tal sentido, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha sentenciado que los depósitos quedarán a disposición de quienes resulten ser sus causahabientes.

Atendiendo al objeto, puede tratarse de depósito regular o irregular de títulos valores. En el primer supuesto, el banco incorpora a éstos al régimen del depósito regular, según la presunción de los arts. 2202 a 2219 del Cód. Civil, y en el otro supuesto, de acuerdo con lo establecido para los depósitos irregulares en los arts. 2220 a 2223 del Código citado.

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En consecuencia, el banco se reserva el derecho de restituir una cantidad de cosas igual a las depositadas, con tal que sean de la misma especie.

§ 737. OnijcAcioNKs DIÍ IAS I'ARTUS. - En el depósito irregular, el banco licué la obligación principalísima de custodiar los títulos, pero ampliada por la representación del cliente y dirigida a mantener la integridad económica de los valores. Así, el art. 577 del Cód. de Comercio establece que, consistiendo el depósito en documentos de crédito que devenguen intereses, estarán a cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios.

Las otras obligaciones del banco son las siguientes: a) en el momento de la recepción debe emitir un resguardo en el cual reconoce haber recibido en concepto de depósito los títulos, individualizando a los titulares; b) tiene que restituir los mismos valores mobiliarios que hubiese recibido o los que los sustituyan por amortización, conversión o cargo que haya realizado la emisora; c) debe hacer efectivo el pago de los dividendos que percibiese, sea acreditándolos en otras cuentas bancarias del cliente o con pagos al contado, y d) en el depósito regular, debe reintegrar títulos en la misma cantidad y naturaleza que los entregados por el cliente.

Por su parte, el cliente debe retribuir la prestación generalmente pactada con una tasa fija por depósito y otra proporcional al valor de los títulos.

§ 738. CLÁUSULAS FRECUENTES. EFICACIA RELATIVA. - Suelen enunciarse cláusulas comunes a las dos especies descriptas, previendo que: a) el banco no toma sobre sí compromiso alguno respecto de la legitimidad de los títulos valores, así como tampoco si fueran denunciados por terceros como extraviados, robados o mal habidos; /)) el depositante se obliga a pagar al banco la comisión que éste establezca por la guarda de la cosa depositada; c) el depositante autoriza expresamente al banco a debitar

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de su cuenta corriente o de su caja de ahorro los gastos y conii siones que se devenguen con motivo del contrato de depósito, a cuyo efecto se obliga a mantener abierta dicha cuenta hasta la extinción total de la obligación; d) el banco se reserva el derecho de exigir en cualquier momento el retiro de los valores depositados, sin expresión de causa. Igualmente está facultado para modificar las condiciones del depósito con aviso previo de un mes, y e) en caso de que el depositante adeude gastos o comisiones devengados por un período superior al año, el banco se reserva el derecho de considerar rescindido el contrato de depósito, pudiendo retener la cosa depositada y hacerse de sus frutos hasta el entero pago de lo debido, sin aviso previo. Luego de cancelada la deuda pendiente se acreditará el saldo favorable al depositante en una cuenta transitoria donde permanecerá a su disposición, no devengando intereses.

En el depósito regular se prevé con frecuencia que: a) el banco no responde por la destrucción o pérdida, total o parcial, de los títulos valores, producidas por fuerza mayor o caso fortuito, incluso incendio, y b) el depositante autoriza expresamente al banco a efectuar las medidas y gastos que sean pertinentes para la conservación de la cosa, sin necesidad de aviso previo y sin responsabilidad alguna del banco por ello.

Conviene advertir que el Código de Comercio establece, en el art. 579, que los depósitos hechos en bancos públicos quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su institución, circunstancia que ha inducido a las entidades a insertar cláusulas de exoneración de responsabilidad en los contratos tipo, algunas de las cuales eluden los límites del obrar doloso y la culpa grave, de modo que su ineficacia es notoria.

Sin duda, algunas de ellas pueden ser neutralizadas pues, como sostiene Zavala Rodríguez, el mandato no puede darse en interés exclusivo del mandatario (art. 1892 in fine, Cód. Civil), ni puede soslayarse su carácter eminentemente revocable (art. 1970, Cód. Civil).

En consecuencia, no puede admitirse la eximición de la responsabilidad por una guarda eficaz y segura de los títulos, de


modo que no parece suficiente invocar la fuerza mayor o el caso fortuito sin probar un comportamiento profesional en la custodia encomendada.

Pero, como ya se enunció, este negocio jurídico impone un comportamienlo activo para asegurar el valor de los títulos, de ahí que su geslit'xi no se agota en el cobro, que no exige instrucciones concretas del cliente, sino que debe mediar diligencia suficiente para definir el cumplimiento de todos los derechos vinculados al título, como, por ejemplo, la suscripción de nuevas acciones, o el cobro de las amortizaciones, que exigen una declaración de voluntad del cliente o la provisión de los fondos. Es por ello que se impone al banco el deber de requerir oportunamente tal manifestación para no enervar ninguno de los derechos del cliente.

En un pronunciamiento citado frecuentemente por la doctrina, la Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital dispuso que el Banco de la Nación Argentina, depositario en custodia de acciones del actor, y encargado de! cobro de los dividendos respectivos, es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al depositante, por haber optado entre las dos formas ofrecidas para el pago del dividendo respectivo y sin previa consulta al interesado, por la menos conveniente para éste.

D) DEPÓSITOS DE VALORES (CAJAS DE SEGURIDAD)

§ 739. CONCEPTO. - Generalmente, la empresa bancaria pone a disposición de su clientela cajas individuales acorazadas en un local apropiado, encargándose de su custodia y de su integridad externa, por un tiempo determinado y mediante un pago de dinero (Giraldi).

El alquiler de compartimientos de cajas de seguridad es el servicio prestado a las personas que desean poner a buen recaudo o conservar con toda seguridad títulos, documentos u objetos de valor (Ferronniére).

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El servicio bancario de cajas de seguridad aparece como mi desenvolvimiento de los depósitos cerrados en cajas de (amano uniforme, que los bancos al comienzo vendían a sus clientes y después los cedieron temporalmente (Arcangeli). En su evolución jurídica influyó la transformación técnica, pues las instalaciones bancarias se fueron adecuando y construyendo recintos con cajas de seguridad uniformes, de diversos tamaños, y todas con distinta combinación.

De tal forma, el banco cede un espacio al cliente que lo utiliza para guardar cosas y retirarlas por sí mismo o por persona autorizada, sin que intervenga el banco en la recepción o entrega, circunstancia que ilustra sobre la naturaleza jurídica del contrato.

§ 740. NATURALEZA JURÍDICA. - Es cierto que de la evolución apuntada y de la causa del negocio -la conservación y guarda en condiciones de máxima seguridad- surgen motivos suficientes para atender a quienes piensan que se trata de un contrato de depósito, aunque con una configuración moderna de la custodia, ya que es indirecta en la medida en que el banco ejecuta una vigilancia del recinto donde se encuentra la caja, prescindiendo del contenido.

Pero no es menos cierto que resulta difícil hablar de depósito, cuando el banco no custodia directamente las cosas; más aún, se ha advertido que con la caja vacía el contrato igual existe, extremo que nos acerca a una cesión del uso de una caja como elemento tipificante y, en consecuencia, a calificarlo como locación de cosa.

Garrigues sostiene que la custodia deja de ser el objeto único del contrato y se convierte en una prestación de garantía de la integridad de la caja, por lo que se trata de una locación donde el banco se limita a poner a disposición del cliente un espacio vacío y a defender de todo ataque extraño el derecho de uso concedido. Para agregar fundamento a tal calificación señala que los bancos únicamente en sus condiciones generales y en sus contratos remiten a la locación de cosas.


Sin embargo, el autor citado advierte que no hay posesión de la cosa arrendada; existe un deber de vigilancia activa que no es propia de ios deberes del arrendador y, finalmente, el locatario tiene limitaciones con el derecho de uso, condicionado por la intervención constante del banco, extremo que no acaece en la locación tradicional. Por todo ello, concluye, se trata de un contrato mixto, que se integra con elementos propios de la locación de cosas y elementos propios del depósito.

§ 741. CARACTERES. - E l contrato de caja de seguridad es consensual (art. 1140, Cód. Civil), ya que produce sus efectos propios desde que las partes manifiestan recíprocamente su voluntad de vincularse.

Es oneroso, pues el cliente se obliga al pago de una suma -generalmente semestral o anual- en razón de la contraprestación que le debe el banco.

Es conmutativo, ya que las obligaciones asumidas por las partes son determinadas y no están sujetas a ningún acontecimiento incierto o dudoso.

Sobre su atipicidad ya nos expedimos al analizar su naturaleza jurídica, advirtiendo nuevamente que ello no obsta a calificarlo sustancialmente como un compromiso de custodia para satisfacer la necesidad de seguridad que es dable esperar de una entidad bancaria.

Se trata, en fin, de un contrato de ejecución continuada con obligaciones que se extienden durante todo el plazo convenido, sin perjuicio de la facultad rescisoria concedida a las partes.

§ 742. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN. - Celebrado el contrato y contra el pago de un canon generalmente semestral o anual, el banco concede al cliente el uso de una caja fuerte, en un lugar especial y extremadamente seguro por su ubicación en el edificio, por el material con que está construido y por la vigilancia que le prestan, la que se identifica mediante algún código con números o letras, o combinación de ambos, entregándole la llave al cliente.

CONTRATOS BANCARIOS DE CLIENTELA GENERAL ^ V5

Al recinto puede acceder el cliente en cualquier monR'iilo del horario bancario de atención al público, acreditando su identidad y registrando en un formulario el número de su caja, la lecha y la hora de concurrencia. El banco puede o no tener un sistema de doble cerradura, de modo que para abrirla el cliente debe contar necesariamente con la concurrencia del personal del banco y, recíprocamente, éste no puede acceder sin el concurso del cliente.

La titularidad de la caja puede registrarse a nombre de una o más personas, y en este último caso a la orden recíproca, autorizando a otra persona a hacer uso de la caja.

A propósito del contenido de la caja, éste es absolutamente discrecional, y no se debe dar cuenta al banco, advirtiéndose que no podrá introducir sustancias explosivas, corrosivas o tóxicas, etcétera.

§ 743. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-Son obligaciones del banco: a) entregar la caja de seguridad en perfecto estado de funcionamiento, vacía y con las llaves necesarias para la apertura y cierre; b) permitir el ingreso a la casa bancaria y al recinto de las cajas de seguridad en los horarios convenidos, y c) asegurar el recinto y la integridad de la caja y su contenido. Esta obligación que caracteriza principalmente al contrato, fue enunciada en el art. 2238 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, que incorporaba el servicio de caja de seguridad entre los contratos típicos. Así, establecía que quien presta el servicio responde por la idoneidad de la custodia del local y por la integridad de la caja y su contenido salvo, en este último caso, vicio propio de la cosa.

A su vez, el banco podrá: a) verificar la naturaleza de los objetos que guarde el cliente, cuando median indicios de peligrosidad, y b) resolver el contrato por falta de pago del cliente.

Son obligaciones del cliente: a) pagar el precio; b) utilizar personalmente la caja, sin perjuicio de la facultad de nombrar un apoderado para el mismo uso; c) no sublocar la caja, ni ceder los derechos emergentes del contrato concluido con el banco, y


d) guardar las llaves que le entregue el banco y denunciar diligentemente su extravío o sustracción, debiendo cargar con los gastos que demande la reposición y, eventualmente, la apertura de la caja.

Naturalnicntc, el cliente tiene derecho a guardar en la caja de seguridad lodos los objetos que desee, con tal que no resulten nocivos, peligrosos o ilícitos.

§ 7 4 4 . CLÁVSVLAS FRECUENTES. EFICACIA RELATIVA. ~Es

frecuente encontrar en los formularios predispuestos por los bancos cláusulas que en lo sustancial precisan obligaciones del cliente y otras que exoneran de responsabilidad a la entidad. Enunciamos algunas de ellas.

a) En caso de falta de pago en término del precio locativo, el banco podrá, sin necesidad de intimación previa ni requerimiento judicial o extrajudicial alguno, considerar rescindido el contrato y disponer la apertura de la caja de seguridad en presencia de un escribano público, quien tomará inventario del contenido, que podrá quedar depositado en el banco, en garantía de lo que se adeudase. El banco está autorizado a cambiar la cerradura de la caja respectiva y alquilarla nuevamente. Los gastos que ocasione esta operativa, serán por cuenta del cliente. El banco podrá asimismo, enajenar el contenido inventariado, en la época y las condiciones que fije a su arbitrio y destinar el neto de la operación al pago de alquileres vencidos o gastos ocasionados. Los gastos de tasación y venta, también serán por cuenta y orden del cliente.

h) El banco también estará autorizado a proceder a la apertura de la caja de segundad, en la forma descripta en el apartado anterior, en los siguientes casos: 1) si al vencimiento del plazo convenido el cliente no devolviera las llaves de la caja; 2) cuando el cliente se ausente sin saberse su paradero o no responda a las comunicaciones del banco; 3) en los casos en que habiendo fallecido el titular, no se hubiere abierto su sucesión, no hubiese herederos conocidos o se ignorase quiénes son, o cuando los he-

CONTRATOS BANCARIOS DE CLIENTELA GENERAL 5 . ' 7

rederos o representantes no pagaren el alquiler de la caja, y •/) en los casos de quiebra o concurso preventivo o civil del clicnlc.

c) En todos los casos en que el banco hubiere procedido a la fractura de la caja, en las condiciones descriptas en los apartados precedentes y que como consecuencia de ello se hubiere constituido en depositario de bienes de pertenencia del cliente, podrá retenerlos en su poder a los efectos de garantía ya mencionados, o depositarlos judicialmente, con denuncia del nombre del titular de la caja y su último domicilio conocido.

d) El banco queda expresamente autorizado a debitar en la cuenta corriente del cliente toda suma de dinero que él adeudare con motivo de esta contratación, por cualquier concepto que fuere, aun en descubierto y sin interpelación previa alguna. Por lo tanto, el cliente renuncia expresamente a cerrar su citada cuenta corriente durante la vigencia del presente contrato.

e) El banco queda facultado a compensar cualquier suma de dinero que el cliente adeudare con motivo de esta contratación por cualquier concepto que fuere, con todo crédito o depósito que obrare en el banco a nombre del cliente.

Suelen pactarse, además, cláusulas de exoneración de responsabilidad o limitación que, predispuestas por el banco, merecen una interpretación restrictiva. Veamos algunas de ellas:

7) El cliente se hace responsable exclusivo de toda pérdida o deterioro que sufran los efectos que introduzca en la caja de seguridad, quedando eximido el banco de toda responsabilidad ante tales supuestos, salvo el caso de que se hubiera producido por culpa grave imputable al banco. Toda pérdida o deterioro se presumirá proveniente de caso fortuito o fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrario estará a cargo del cliente.

2) En los casos en que el banco deba responder por la pérdida o deterioro de los efectos introducidos en la caja, su responsabilidad por todo concepto -y subordinada a la prueba que debe aportar el cliente- no podrá superar la cantidad que el banco determine aunque los daños reales superen ese límite.


Como se ve, las cláusulas transcriptas pueden reunirse en dos grupos: las que genéricamente facultan al banco a proceder a la apertura de la caja y, subsidiariamente, debitar los gastos y aun compensar con otros créditos que tuviere el cliente, y las que genéricamente exoneran al banco de responsabilidad o fijan límites de resarcimiento absolutamente discrecionales.

A propósito del primer grupo, ya se había ocupado la doctrina (tal como lo evidencia el fallido Proyecto de Unificación citado) que opinaba que al concluir el plazo contratado del servicio debe darse aviso fehaciente al titular. Después de transcurridos por lo menos seis meses del aviso, y en caso de silencio del titular, debe darse un nuevo aviso. Seis meses después de este segundo aviso, si el que presta el servicio no tuviera fondos del titular de los cuales pueda cobrarse su precio, podrá hacer abrir la caja con intervención notarial neutralizando en alguna medida las facultades omnímodas que suelen reservarse los bancos.

Por otro lado, el mismo Proyecto en el art. 2239, párr. 2°, establecía expresamente que "son nulas las cláusulas limitativas de responsabilidad", circunstancia que guarda coherencia con la enunciación del contrato, su naturaleza jurídica y en particular su causa, pues la custodia es la principal circunstancia que tuvieron en cuenta las partes al contratar y que no aparece aquí ni siquiera parcialmente postergada o diluida por ningún otro servicio accesorio.

CAPÍTULO X L I I

CONTRATOS DE BOLSA

A) CONTRATO DE CALIFICACIÓN DE RIESGO

§ 745. INTRODUCCIÓN.-El 23 de abril de 1992, el Poder Ejecutivo nacional emitió el decr. 656 (posteriormente modificado en su art. 1" por el decr. 2478/92) sobre empresas calificadoras de riesgo. Empresas de características similares existen desde hace años en los Estados Unidos de América, Canadá y diversos países de Europa, y han sido recientemente incorporadas a las legislaciones de México y Chile. La sanción de la norma ha sido entendida como una contribución al desarrollo del mercado argentino de capitales.

Las calificadoras de riesgo son empresas privadas especializadas, que tienen por finalidad satisfacer la demanda, por parte de los inversores, de información relativa al riesgo de los instrumentos con oferta pública en que invierten o pueden invertir sus recursos. Proveen una herramienta importante para que los participantes en el mercado de capitales tomen sus decisiones.

Para su recepción normativa, el Gobierno nacional ha evaluado cuál debía ser el alcance de la regulación y fiscalización de los sistemas financieros. Específicamente, el problema se presentó al decidir acerca de la obligatoriedad de la calificación y la medida de la reglamentación sobre la metodología de clasificación.


En cuanto al primer punto, se optó por disponer -en el art. 1", decr. 656/92- la calificación obligatoria de todos los títulos valores representativos de deuda sujetos al régimen de oferta pública. Ello, con el propósito de proveer rápidamente los arreglos institucionales necesarios para permitir la existencia de un mercado de capitales estable y desarrollado.

Se creyó responder así a la necesidad del sistema financiero, en general, y del mercado de capitales, en particular, de contar con servicios especializados de calificación de riesgo. Una regulación adecuada de la actividad, y la exigencia de una pro-fesionali/ación de alto nivel, pueden contribuir a sentar las bases de un sistema de calificación confiable que concurra a lograr un mercado de capitales más transparente y eficiente.

La obligatoriedad de las calificaciones privadas fue entendida, entonces, como una fortaleza adicional que ayuda al desarrollo del sistema y a su consolidación en el corto plazo.

En cuanto al segundo punto, esto es, la metodología de calificación, el hecho de que sea una industria nueva y que ofrece un producto casi desconocido en el mercado, podría generar cierta confusión inicial en el público respecto del significado de las distintas categorías contempladas en el art. 13 de la norma. Es por ello que sus redactores contemplaron como fundamental una homogeneización de tales categorías por parte de la autoridad, sin perjuicio de mantener la independencia de criterios entre las distintas calificadoras, de conformidad con su propia disciplina, previamente aprobada por la Comisión Nacional de Valores (art. 6", inc. h, decr. 656/92) y la autoridad de aplicación regulada por el mismo decreto en el art. 27.

En atención a la diversidad de casos que pueden presentarse, y a que es posible analizar una misma situación considerando indicadores diferentes, se estimó conveniente establecer que la Comisión Nacional de Valores indique algunos factores relevantes que deberán ser tenidos en cuenta por parte de los analistas para las calificaciones respectivas, aun cuando ellos no constituyan una lista exhaustiva de materias e indicadores (art. 15, res. gral. CNV 226/92, t.o. de la res. gral. CNV 221/92 y sus modificatorias).

CONTRATOS DE BOLSA .'^4 1

En cualquier caso, el organismo de control debe ser estricto en la aprobación de las metodologías - lo cual requiere un estudio adecuado- y, muy especialmente, exigir en el momento de efectuarse las calificaciones el cumplimiento de los procedimientos que las mismas calificadoras hayan registrado.

Finalmente, debe tenerse presente que las calificadoras de riesgo se complementan con una idea fundamental para el desarrollo del mercado: la transparencia de la información, receptada en la res. gral. CNV 227/93 (t.o. de la res. gral. 190/92 y sus modificaciones).

§ 746. CONCEPTO. MECANISMO. - Es el contrato por el cual una de las partes, denominada "sociedad calificadora de riesgo", califica los títulos valores u otros riesgos de su cocon-tratante, denominada "sociedad emisora", conforme un procedimiento predeterminado, y con el fin de brindar al público inversor información adicional para la toma de decisiones.

Trataremos de explicar su mecanismo con un ejemplo sencillo de la operatoria: la sociedad A -banco comercial- necesita proveerse de fondos para ampliar la capacidad de préstamo a sus clientes. Con ese fin emite obligaciones negociables a ser ofertadas públicamente en el mercado de capitales (local o internacional).

Ahora bien, para entrar en el régimen de la oferta pública es necesaria la autorización de la Comisión Nacional de Valores (art. 6°, inc. a, ley 17.811) y uno de los requisitos para que el organismo de control otorgue esa autorización es, precisamente, la presentación de dos calificaciones efectuadas por sociedades calificadoras de riesgo distintas e independientes.

A ese efecto, la sociedad A (emisora) celebra un contrato de calificación de riesgo con la sociedad B (calificadora de riesgo), la cual deberá examinar -entre otros aspectos- la solvencia y la capacidad de pago de la emisora, la rentabilidad, la calidad gerencial y de organización de la empresa, el contexto económico en el que opera, las características del instrumento, su liquidez en el mercado y las garantías y demás informaciones disponibles para su calificación.

.142 CONTRATOS MODERNOS

Sobre la base del estudio efectuado, le asignará una categoría a los títulos representativos de deuda, denominada por una letra (A, B, C, D o E). La calificación A corresponderá a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo. En un orden decreciente, la calificación D es aplicable a los títulos de menor calidad y mayor riesgo. La calificación E se confiere a los títulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de información impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificación del título.

La calificación obtenida es publicada en el Boletín Oficial y si los títulos van a cotizar, por ejemplo, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en el boletín de esta institución, a fin de que sea conocida por el público inversor.

§ 747. EL CONSENTIMIENTO. -Toda contratación tiene como presupuesto necesario un acto voluntario (ver § 30). Si no hay voluntad recíproca no hay contrato, y éstos valen porque son la voluntad de las partes.

El consentimiento es un elemento esencial de los contratos, por lo que su ausencia determina la inexistencia de la figura.

Sin embargo, ¿puede hablarse de libertad de contratación -como presupuesto sine qua non del consentimiento- en el contrato de calificación de riesgo?

Al respecto, el art. 1° del decr. 656/92 expresa que la Comisión Nacional de Valores (autoridad de aplicación de esta norma; art. 27) no otorgará "autorización de oferta pública para ninguna emisión de títulos valores privados representativos de deuda sin la previa presentación de dos calificaciones de riesgo otorgadas por sociedades calificadoras distintas e independientes habilitadas a tal fin. También deberán calificarse las obligaciones negociables o cualquier otro título de deuda convertible en acciones destinado a ser ofrecido públicamente mientras existan títulos de la misma clase que no hayan sido convertidos".

Con posterioridad, mediante el decr. 2478, del 21 de diciembre de 1992, se limitó el alcance de la disposición transcripta; en tanto, a fin de facilitar el ingreso de pequeñas y me-

CONTRATOS DE BOLSA 5 4 3

dianas empresas del interior del país al régimen de la oferta pública de valores mobiliarios, en la medida en que utilicen las estructuras existentes en sus respectivos mercados regionales, se consideró conveniente exceptuar a esas emisoras de títulos de deuda de la obligatoriedad de la calificación prescripta en el art. r del decr. 656/92, siempre que reúnan determinados requisitos relacionados con el mercado donde coticen, con la emisora y con el monto de la emisión.

Obviamente, a solicitud de las emisoras, las sociedades calificadoras podrán también calificar acciones o cualquier otro título valor, sujetos o no al régimen de la oferta pública (art. 2", decr. 656/92).

En otras palabras, al imponer el decreto la obligatoriedad de calificación de los títulos de deuda, ¿está excluyendo de la órbita contractual a la figura en estudio por no regirse por el principio de autonomía de la voluntad?

Nos detendremos sobre el particular para poder responder al interrogante.

El poder creador de la voluntad tiene en la concepción tradicional del contrato tres manifestaciones: a) libertad de conclusión; b) libertad de elección del cocontratante, y c) libertad del contenido. Es decir que la tan mentada libertad de contratación abarca estas tres modalidades.

En el instrumento en estudio observamos que: /) En cuanto a la libertad de conclusión, es el legislador

quien ha impuesto la obligatoriedad de celebrar el contrato cuando concurran determinadas circunstancias. Esto significa que cuando una empresa decida financiar su actividad a través de la emisión de títulos representativos de deuda ofertables públicamente se tornará necesario obtener la calificación de, por lo menos, dos sociedades calificadoras distintas e independientes habilitadas a tal fin. Este componente de la libertad de contratación resulta así reducido a su mínima expresión: la sociedad emisora al tomar la decisión de emitir títulos de deuda con oferta pública autorizada está comprometiendo su voluntad (por prescripción reglamentaria) de celebrar el contrato de referencia.


2) En cuanto a la libertad de elección del cocontratante, no existe restricción normativa a este aspecto de la libertad contractual. Sin embargo, su verdadero alcance dependerá de la cantidad de empresas con ese objeto autorizadas a funcionar en el mercado. Actualmente se encuentran inscriptas ocho calificadoras de riesgo en el registro que lleva la Comisión Nacional de Valores.

3) En cuanto a la libertad de contenido, en el decr. 656/92 existen algunas restricciones como la ya referida en lo que respecta a la metodología de calificación (arts. 5", inc. /i, 13 y 15), o la prohibición de negarse a la calificación de un título (art. 22).

En el mismo sentido, con relación a los honorarios y aranceles por el servicio, establece el art. 26 del decr. 656/92 que serán fijados libremente por las partes; sin embargo, deberán hacerse públicos y ser informados a la Comisión Nacional de Valores con la periodicidad que ésta determine. Asimismo, corresponderá al ente de control determinar el procedimiento a seguir en los supuestos en que no hubiera acuerdo respecto de la remuneración a cobrar por el servicio de calificación.

Con lo expuesto intentamos demostrar los diferentes matices que presenta la autonomía de la voluntad en la contratación en estudio. Pero ello no implica, a nuestro entender, que se deba recurrir a otros institutos, distintos del contrato, para explicar la naturaleza de tales relaciones.

Sucede que, actualmente, en los contratos privados la libertad de contratación no es la misma que preconizaba la filosofía liberal-individualista. En efecto, las modalidades propias de la contratación moderna, resultado de los cambios económicos (que llevaron a la producción en serie, a la contratación en masa, a las condiciones generales de contratación, a los contratos por adhesión), provocaron la estandarización de las relaciones jurídicas.

La aseveración de que el contrato civil o comercial se caracteriza por ser limitado en su alcance e ilimitado en su fuerza obligatoria, a causa de lo que ha dado en llamarse el "dirigismo


contractual", sea por vía legislativa o por vía judicial -acorde con las nuevas circunstancias socioeconómicas-, ya no es tan exacta.

Es una consecuencia lógica que todas las transformaciones económicas, sociales y políticas que vivimos se reflejen en la evolución del contrato, instituto del que se valen a diario los hombres que viven en sociedad. Pero esto no significa su crisis, sino que debe acomodarse a las instituciones que le dan nueva vida. La autonomía de la voluntad queda limitada, ya sea el contrato privado, administrativo o laboral (aunque con distintos alcances), a lo determinado por la norma. Estas reglas encuentran ahora su fundamento no sólo en la común intención de las partes, sino también en la satisfacción del bien común (protección del público inversor, en el caso), en cuyo logro interviene el Estado atendiendo, como expresa Saravia, a que el contrato no sea jamás "un instrumento de explotación sino de paz y de equilibrio entre los hombres".

§ 748. OBJETO. - El objeto del contrato es precisamente la calificación del riesgo de los títulos valores a colocarse a través del régimen de oferta pública, realizada por sociedades anónimas constituidas exclusivamente a ese fin (art. 6", incs. a y b, decr. 656/92).

Las calificaciones están basadas en la evaluación de los siguientes aspectos:

a) RAMO. Se toma en cuenta si éste se encuentra en crecimiento o en retracción, si ofrece oportunidades, o por el contrario está amenazado. En el supuesto que las actividades de la empresa cubran varios ramos, el análisis es efectuado para cada uno de ellos separadamente.

b) MERCADO. Se examina si la empresa ha evaluado la suficiencia de los mercados para los productos que proyecta colocar.

c) ANTECEDENTES. Se analiza el historial de la empresa, particularmente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones y su rentabilidad.


d) "MANAGEMENT". Se pondera la calidad y antecedentes de los ejecutivos principales de la empresa.

e) ORGANIZACIÓN. Se evalúa si la organización de la empresa es adecuada para sus objetivos, con vista a determinar la posibilidad de pago en los plazos propuestos de las obligaciones contraídas.

f) INFRAESTRUCTURA. Se juzga si los edificios, maquinarias, vehículos y otros bienes de uso son adecuados para cumplir los fines de la empresa.

g) CONTROL INTERNO. Se aprecia si los controles internos existentes en la empresa con respecto a sus activos y procedimientos son los que corresponden.

h) ANÁLISÍS FINANCIERO. Se realiza un análisis financiero basado en los estados contables comparativos e informaciones pedidas a la empresa que permita calificar su situación financiera actual y la evolución de los últimos cinco años (o los de su existencia, si son menos).

i) DESTINO DE LOS FONDOS. Se dictamina acerca de la utilidad que tendrán los fondos que pretendan obtenerse de la oferta pública. En este sentido, no hay pautas absolutas. Parecería más razonable obtenerlos para convertir pasivos onerosos o para financiar un proyecto nuevo, que para adquirir oficinas lujosas o un jet. No obstante, habrá que ver las circunstancias de cada caso.

j) EVALUACIÓN DE PROYECTOS. Si el destino de los fondos a obtener por oferta pública es el financiamiento de un nuevo proyecto, se examina su factibilidad, y sus proyecciones financieras.

Además de los criterios enunciados, las calificadoras toman en consideración cualquier otro aspecto que pueda ser importante para arribar a una calificación debidamente fundada.

§ 749. FUNCIÓN ECONÓMICA. -La función económica de esta nueva modalidad contractual en nuestro país es, como se


expresa en los considerandos del decreto, la de satisfacer la demanda de información del público inversor mediante la calificación de riesgo de los títulos de crédito, que se colocan a través del régimen de oferta pública. Constituye una herramienta más para el desarrollo de un mercado de capitales transparente.

Su instrumentación brinda una información adicional a tener en cuenta por los inversores e intermediarios en la toma de decisiones, pero no debe ser interpretada como una recomendación para adquirir, negociar o vender algún título valor determinado.

Estas sociedades deben proveer a los inversores de información oportuna y adecuada, mediante una calificación caracterizada por su alto nivel técnico. De allí que deban estar integradas por profesionales con una idoneidad técnica y moral irreprochable.

Es en razón de ello que la calificación obtenida deberá ser publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina así como en el boletín de la entidad autorregulada en la que cotice el título o, de no existir ésta, en un diario especializado de amplia circulación en la zona de influencia de aquélla.

§ 750. CARACTERES. - Los caracteres de este contrato son los siguientes:

a) CoNSENSUAL. Se perfecciona con la manifestación del consentimiento de las partes (art. 1140, Cód. Civil).

b) BILATERAL. Desde el momento de su celebración surgen obligaciones para ambas partes (art. 1138, Cód. Civil). Para la sociedad calificadora, la de calificar los títulos valores -no pu-diendo negarse a ello-. En caso de que la información provista por la empresa fuera insuficiente, los títulos deberán calificarse como "E sin información suficiente" (art. 23, decr. 656/ 92). Para la sociedad calificada, la obligación consiste en proveer la información requerida para una adecuada y veraz calificación, y la de pagar los honorarios y aranceles que cobre la calificadora.


c) ONEROSO. De él se derivan ventajas recíprocas (art. 1139, Cód. Civil). La obligación de pagar el precio o remuneración a cargo de la sociedad emisora tiene su ra/ón de ser en la prestación de los servicios por parle de la sociedad calificadora.

d) CONMUTATIVO. Desde el momento de celebración del contrato las partes conocen las ventajas y los sacrificios que el negocio comportará; además, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se presumen equivalentes. Este carácter es independiente de la existencia del riesgo propio de todos los negocios.

e) NOMINADO. Este contrato go/a de un itmncí) inris (decr. 656/92).

f) ATÍPICO. Ni el decr. 656/92 ni las resoluciones de la Comisión Nacional de Valores sobre el tema constituyen una regulación autónoma de la figura que permita calificarla como típica. Sólo se regulan algunos aspectos de la relación contractual, en tanto la normativa vigente ha puesto su acento en las condiciones exigidas a las sociedades ealilicadoras ck- riesgo para obtener la autorización habilitante.

g) No i-OKMM.. Es una eoiiseciieiKia del carácter anterior. No hay ley que in\ponga el cuiuplimienlo de solemnidades específicas, si bien usualniciile se reeuiiirá a la forma escrita.

h) Dh:ADiiKsioN. ,Sin embargo, dada la particular situación de las partes, pueden |ircslaisi- a la ne)'oeiacioii individual, siempre con las limitaciones a las cpii- hicimos releiencia en el § 747 en cuanto al consentimiento.

i) "INTUITU I'EKSONA-:". Las aptitudes de las partes (morales-técnicas-financieras) son tenidas en cuenta cuando se selecciona al cocontratante. Esta particulai idad traerá efectos en cuanto al error en la persona y la posibilitlail de cesión ilel contrato.

j) DE TRACTO SUCESIVO. Las ohligaciones i|iie han asumido las partes van a repetirse en el tienqio. Ll pla/o ile vigencia del contrato es usualmente de un aiio y la caliliíacion se renueva

CONTRATOS DE BOLSA -^-l')

trimestralmente. Es un contrato de duración, y ésta se impono como una necesidad para alcanzar la causa motivo de la vincu lación contractual: brindar a los inversores información cxac(a y oportuna acerca de la calidad y el riesgo del título valor inserto en el régimen de la oferta pública.

k) DE COLABORACIÓN. Las partes desarrollan una actividad en concurrencia, los impulsa una finalidad común, pero conservando siempre su independencia.

1) COMERCIAL O DE EMPRESA. Ello sobre la base de un criterio subjetivo (el carácter de comerciante de las partes).

B) OBLIGACIONES NEGOCIABLES

§ 751. LA EMPRESA Y EL ACCESO A UNA FORMA DE FINANCIA-

MiENTO EXTERNO. - El tema nos introduce en una particular forma de financiamiento externo (por contraposición al autofinanciamiento), que cualquier empresa, interesada en obtener una fuente de capital destinada a proyectos de inversión de diversa índole, e incluso motivada por requerimientos circunstanciales de capital de trabajo, desee implementar. La fuente del capital buscado ya no provendría del convencional crédito bancario o institución financiera, sino del flujo de capitales, constituido pri-mordialmente por el ahorro de inversores o ahorristas particulares, es decir, del ámbito privado, y no necesariamente del circuito tradicional bancario o financiero, ya sea éste oficial o privado.

Este procedimiento de captación del ahorro privado, reconoce como ventaja primordial el acceder, por parte de la empresa, a una fuente de financiamiento que le resultará menos onerosa en términos de la tasa de interés que deba abonar a los inversores privados, así como también a plazos o condiciones más extensas y menos gravosas que las impuestas usualmente en la operatoria crediticia que ofrecen las instituciones banca-rias o financieras de plaza.


Ello se suma a las garantías que, como se verá más adelante, las empresas suelen acompañar y ofrecer en las condiciones de emisión de las obligaciones negociables, las que pueden consistir en garantías reales de su propio activo, o bien de terceros. En definitiva, estas garantías tienen por finalidad proteger a los inversores frente al posible fracaso o colapso que la empresa emisora haya sufrido en su estructura económico-financiera, y que la pueda arrastrar a un concurso o iiuicbra, así como también debido a la existencia o no de uliiitlailcs, respecto del proyecto que motivara el lanzamiento del empréstito. Cabe acotar que para el supuesto de emitirse la varieilail de obligaciones negociables simples o convertibles sin garantía, la naturaleza del crédito del inversor quedará limitada y será equiparable a la del quirografario.

§ 752. ANTECEDENTES. - El antecedente más remoto de las obligaciones negociables (como títulos ile lleuda) se ubica en Inglaterra, a mediados del siglo pasailo, y íue conocido bajo la denominación de dehenture.s. En nuestro derecho, éstos fueron creados por la ley 8875 de I'^12, y luego incorporados sesenta años después en la secc. Vlil ile la ley de sociedades comerciales 19.550. El mercado de eajiitales no reaccionó favorablemente respecto de estos títulos, conu) tampoco respecto de otro antecedente en la materia conocido como "hunos nominativos convertibles en acciones", instituidos por la ley 19.060. Ello se debió a que los tlehenlures requerían tle la figura del fiduciario (como representaiUe necesario ile los iJehentinistas) provisto de facultades sohreilimensionadas que, en situaciones particulares, podía incluso sustituir a los órganos natiuales de conducción de la sociedad emisora de dichos títulos (como suspender al directorio -art. 345, ley 19.550 , continuar con el giro de los negocios de la sociedad, enajenar bienes y provocar la liquidación de ésta -art. 347, ley 19.550- sin intervención judicial).

Respecto de los bonos \uuninativos conveitihics en acciones, éstos, como su nombre lo sugiere, icnían el inconveniente de imponer a sus tenedores la identidad de su titularidad. Tam-

CONTRATOS DE BOLSA .^fl I

bien, la posibilidad de su emisión se encontraba restringida sólo a las sociedades anónimas con cotización bursátil, es decir, au torizadas a hacer oferta pública; por último, era obligatoria su conversión en acciones. Pero, en general, la falta de receptividad de ambos instrumentos de financiación, radicó fundamentalmente, más allá de las causas señaladas y desde un punto de vista macroeconómico, en la inflación endémica que caracterizó al país en los últimos decenios, desvirtuándose con ello una de las finalidades de estos instrumentos de financiación a mediano y largo plazo.

Parte de la doctrina entiende que el Código de Comercio (arts. 744 y 745) no impide la libertad de creación de títulos valores, de cuya naturaleza participan las obligaciones negociables, pero no obstante ello y con relación a estas últimas, primó el concepto acerca de la necesidad de tener expresamente reguladas por ley las características y la emisión de estos títulos. Es en virtud de ello que, en 1988, se dictó la ley especial 23.576, reformada en 1991 por la ley 23.962. No obstante, la primera mantuvo la nominatividad de carácter no endosable de las obligaciones negociables, salvo los cupones que sí podían ser al portador. Esta última circunstancia fue precisamente reformulada e impulsada como consecuencia de la previsión contenida en la ley 23.697, de emergencia económica, que en su art. 40 dice; "Las sociedades de capital y cooperativas tendrán libertad para emitir títulos valores en serie ofertables públicamente, en los tipos y con las condiciones que ellas mismas elijan". En el párrafo final el mismo artículo establece la limitación a tal prerrogativa: "Esta facultad deberá ejercerse conforme a la ley 17.811 [que regula la actividad de la Comisión Nacional de Valores y de las bolsas y mercados de comercio y de valores] y demás disposiciones normativas pertinentes". Finalmente el decr. 288/90 consagró la libertad de formas para las obligaciones negociables. Como títulos de crédito que son (de renta o de deuda), por su característica circulatoria podrán ser al portador o nominativos, endosables o no. También se prevén las obligaciones negociables escritúrales, en donde no existe materialmente el título sino


constancias en cuentas abiertas por la emisora -en un registro especial para títulos de esta natiirale/a , a nombre de sus titulares.

§ 753. CONCEPTO. - Las empresas, al emitir obligaciones negociables contraen una deuda, represerilada por estos títulos valores y, por su parte, a cpiieiies las suscriban en calidad de inversores (obligacionistas) los converlini en sus acreedores (cuando las obligaciones negociables se emitan con la variante de ser "convertibles", éstos leiulrán la opción de transformar su calidad de acreedores en la de "socios"). Id poder emitirlos en masa o en serie les posibilitará a las empiesas Iraccionar su deuda y hacer más accesible su colocución en el mercailo. El flujo de capital que la emisora reciba por medio de esta instrumentación, habrá de reintegrarlo a los inversores n obligacionistas (sin perjuicio del pago de los servicios ile lenlii intereses- ofrecidos en tas condiciones de la emisión) a mediimo u largo plazo, dado que el plazo mínimo tie amorti/acióii lolal ile estas obligaciones no podrá ser inferior a ilos artos conlailos ilestle la integración de la emisión- y ello en relación direclii id tiempo de retorno de la inversión del proyecto para el (|ue se lecurrió a esta forma de financiamienlo.

§ 754. Rii.Ai IOS niRlDH A ( OMNM IIIAI., l,a vinculación jurídica que se form¡di/,a enlie las paites involiicrailas, esto es, entre la empresa emisora y el suscnploi- (iiiversoí) u obligacionista, es de naturale/a contractual y, más |irecisamente, representada en la figura del mulno o prCsIamo. Dicho contrato se regirá, en primer término, por las ilisposiiiones específicas de las obligaciones negociables (leyes 2.1,,^/ó. 2<.')()2 y reglamentarias) y supletoriamente jior el Código de Comercio o por el Código Civil, según sea la empresa emisora de naturaleza comercial o no, o la respectiva emisión sea o no im acto de comercio. A este respecto, las obligaciones negiiciiibles que emitan las sociedades por acciones o cooperativas, nleiuliendo a la naturaleza comercial de estas últimas, se regirán por las disposi-


clones del mutuo comercial (art. 558 y ss., Cód. de Comercio), en tanto las emitidas por asociaciones civiles y entidades estatales lo serán en principio por las disposiciones del mutuo civil (art. 2240 y ss., Cód. Civil) salvo que constituyan actos de comercio (Kenny, Obligaciones negociables). Constituyendo entonces un contrato de mutuo, éste será de naturaleza real y se perfeccionará con el pago o entrega de dinero por el suscriptor a la emisora. Finalmente, y además de ser el mutuo un contrato formal, conforme lo exige el art. 10 de la ley 23.576 reformado por la ley 23.962, el acto de emisión deberá ser instrumentado en la forma determinada e inscripto en el Registro Piíblico de Comercio, previa publicación en el Boletín Oficial.

§ 755. PERSONAS JURÍDICAS AUTORIZADAS PARA EMITIR OBLI

GACIONES NEGOCIABLES. - Estas obligaciones sólo pueden ser emitidas por las personas jurídicas expresamente determinadas por la ley 23.576.

Así, las obligaciones negociables simples pueden ser emitidas por: a) sociedades por acciones (SA y SCA); b) sociedades cooperativas; c) asociaciones civiles; d) sucursales locales de sociedades por acciones, constituidas en el extranjero que realicen actividad permanente en nuestro país conforme a su objeto social, y e) entidades del Estado nacional, provincial y municipal (sujetas a la reglamentación del Poder Ejecutivo).

En cambio, las obligaciones negociables convertibles sólo pueden ser emitidas exclusivamente por sociedades por acciones (SA y SCA). Según sea el tipo de sociedad (autorizada o no a hacer oferta pública) y la clase de obligaciones negociables (simples o convertibles) quedará definido el órgano administrativo que resolverá el acto de emisión. Así, si la sociedad por acciones cuenta con autorización para hacer oferta pública, el órgano competente será la asamblea ordinaria (sea que se trate de obligaciones negociables simples o convertibles). En cambio, para el caso de sociedades no autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la emisión será decidida por la asamblea ordinaria cuando se trate de obligaciones simples y por la


asamblea extraordinaria cuando intente emitir obligaciones convertibles.

Respecto de las cooperativas (recuérdese que sólo están autorizadas a emitir las simples), este tipo de decisiones sera competencia de la asamblea ordinaria.

Tratándose de asociaciones civiles, será competencia de la asamblea, siempre que este tipo de emisiones esté prevista en sus respectivos estatutos.

Con relación a las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero, la emisión tendrá que ser decidida por resolución adoptada conforme a las leyes del lugar de constitución de la sociedad.

Finalmente, las empresas del Estado decidirán el acto de emisión conforme a lo establecido por sus leyes de creación y los estatutos que les fije el Poder Ejecutivo. Por su parte, tanto las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria como las sociedades del Estado, y asumiendo éstas la entidad de sociedades por acciones o sociedades anónimas, según el caso, resolverán el acto de emisión conforme al tipo societario adoptado (con o sin autorización de hacer oferta pública) y según se trate de obligaciones negociables simples o convertibles.

Las características de la emisión de obligaciones simples o convertibles podrá ser delegada por los órganos competentes ya señalados (para resolver la emisión respectiva) en los órganos de administración, con la excepción del aspecto referido al monto máximo de dicha emisión. Por su parte, las facultades delegadas de esta manera a los órganos de administración deberán ser ejercidas por estos últimos dentro de los dos años de celebrada la asamblea. A su vencimiento, quedará sin efecto la emisión resuelta si no se hubieran emitido obligaciones negociables por monto alguno o, de lo contrario, respecto del monto no emitido.

Si bien la modificación introducida por la ley 23.962 a la ley 23.576 en su art. 10, guarda silencio respecto de la forma en que debe instrumentarse el acto de emisión resuelto por el órga-

CONTRATOS DE BOLSA 55h

no competente de que se trate, requiriendo sólo la publicación de un aviso por un día en el Boletín Oficial, algunos autores entienden que el referido acto de emisión deberá otorgarse por instrumento público o privado (Blaquier, Régimen jurídico de las obligaciones negociables).

§ 7 5 6 . CLASES DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES SEGÚN su FOR

MA DE INSTRUMENTACIÓN. CONVERTIBILIDAD. - Es t aS o b l i g a c i o n C S

podrán ser instrumentadas al portador o ser nominativas, endo-sables o no. También podrán ser emitidas como obligaciones escritúrales, es decir, no representadas en títulos cartulares, sino inscriptas en cuentas corrientes abiertas a nombre de sus titulares en un registro especial llevado por la misma emisora, o por la institución bancaria.

Según puedan o no ser convertibles en acciones, las obligaciones negociables serán simples o convertibles.

a) Las simples representan un préstamo, un título de renta o de deuda, por el cual los obligacionistas (que aquí revisten el carácter de acreedores) adquieren el derecho a ser reembolsados del capital que hubieren prestado y eventualmente el pago de intereses, si estuvieran convenidos en el contrato de emisión.

b) En las obligaciones negociables convertibles se agrega al derecho que adquieren los obligacionistas señalado para las simples, una opción de carácter exclusiva y excluyente, a favor de estos últimos, que deberán hacer efectiva antes del vencimiento del pago del capital, aceptando como modo de cancelación de la deuda que la sociedad emisora mantiene con ellos, la suscripción de acciones de esta última. De esta manera, el obligacionista adquiere, una vez ejercida la opción -a diferencia del obligacionista de las simples, que detenta la calidad de acreedor- el carácter de socio de la sociedad emisora. El precio (o el método para determinarlo) de las acciones convertibles deberá estar establecido con anterioridad en las condiciones de emisión. Recuérdese que las obligaciones negociables convertibles sólo pueden ser emitidas por sociedades por acciones (SA o SCA). Por implicar la decisión de emitir obligaciones negociables con-

5 "i 6 CONTRATOS MODERNOS

vertibles, un aumento de capital social, los accionistas con derecho de preferencia de una sociedad emisora de tales obligaciones, tendrán prioridad de suscribirlas, siempre que hagan efectiva tal prerrogativa en el momento de la emisión de estas obligaciones, pues de pretender ejercerla en oportunidad de la conversión, su derecho de preferencia cederá frente al que poseen los obligacionistas de las convertibles.

No obstante, y en ciertas situaciones excepcionales, la asamblea extraordinaria de la sociedad emisora podría dejar sin efecto el derecho de preferencia de los accionistas con tal prerrogativa, para la suscripción de acciones convertibles, por lo que aquéllos concurrirían en paridad de posibilidades con los futuros obligacionistas.

Existe la posibilidad, para los obligacionistas de esta clase de obligaciones, de ejercer el derecho de reembolso o conversión anticipada, como el de receso-separación de la sociedad emisora (obviamente con reembolso del valor accionario que detentan). Estos derechos podrán ser ejercidos cuando se produzca la transformación, disolución, fusión, prórroga, cambio de su objeto, entre otros, de la sociedad emisora.

§ 757. OB¡AC,AC¡ONKS NEGOCIAHI.ES CON O SIN GARANTÍA. -

Las obligaciones negociables pueden emitirse con o sin garantía. Las emitidas con garantía común, en la práctica, equivalen a las sin garantía, pues carecen de privilegio alguno, dado que los obligacionistas quedan equiparados a los acreedores quirografarios. En cambio, las obligaciones negociables con garantía especial reconocen a favor de los obligacionistas la afectación de determinados bienes de la sociedad emisora o de terceros, precisamente en garantía de sus créditos, representados por las obligaciones que poseen. Las garantías especiales podrán consistir en garantías reales sobre bienes inmuebles, en cuyo caso ili'berán ser inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble, l a jiarlicularidad de este tipo de garantía es que, para su cons-llliiiiiin, es siiíicicnte la voluntad unilateral de la sociedad emi-»»il'tt Ki'ptfsi'iila ello una excepción al principio de la bilatera-

negociahi.es

CONTRATOS DE BOLSA .^.57

lidad exigida por el Código Civil para la constitución de la hipoteca, en razón de la aceptación que debe prestar el acreedor. Esto es así porque debido al mecanismo de emisión de la obligación negociable, el futuro beneficiario (obligacionista) no se encuentra identificado al tiempo en que el acta de emisión es aprobada por la sociedad emisora. Otra característica peculiar de esta garantía real reside en que puede constituirse por instrumento privado, dado que la ley no exige que el acta de emisión sea formalizada por instrumento público.

Dentro de esta categoría de obligaciones con garantía, debemos mencionar la posibilidad de emisión con garantía de terceros, a través de avales o fianzas, y también con garantía de entidades financieras.

Por último, podrían también emitirse con garantía flotante, supuesto que representa un privilegio por el que quedan afectados todos los derechos, bienes muebles o inmuebles presentados y futuros de la sociedad emisora.

Esta garantía constituye la prenda común de los acreedores que participan de este privilegio, motivo por el que una vez desinteresados estos últimos -por habérseles cancelado sus créditos-, el remanente resultante pasará a satisfacer el crédito de los restantes acreedores sin privilegio o quirografarios.

§ 758. CARÁCTER DE TÍTVLOS EJECUTIVOS DE LAS OBLIGACIO

NES NEGOCIABLES. - Tanto la ley 23.576, como la reforma introducida por la actual 23.962, otorgan a los tenedores de títulos representativos de estas obligaciones (obligacionistas) la acción ejecutiva para perseguir el cobro del capital, actualizaciones e intereses, y para ejecutar las garantías otorgadas.

§ 759. PROHIBICIÓN DE NUEVAS EMISIONES DE OBLIGACIONES

NEGOCIABLES PENDIENTE LA AMORTIZACIÓN DE LAS ANTERIORES. -

Mientras no esté totalmente cancelada la amortización de la serie de obligaciones emitidas con anterioridad, no es posible para la sociedad emisora proceder a la emisión de una nueva serie que establezca prioridades o paridad de pago con las primeras.

5 5 8 C'ONIKATOS MODERNOS

Ello sólo podría ser factible si la sociedad emisora contara con el consentimiento de la asamblea de poseedores de las obligaciones negociables emitidas con anterioridad y pendientes de cancelación.

§ 760. OBLIGACIONES NKGOC IMII ES SUSCRIITAS EN MONEDA

EXTRANJERA. -Para el supuesto de ohligaciones denominadas y suscriptas en moneda extranjera, el pago de los servicios de renta y amortización puede ser erecliiado en el exierior. De allí que la ley prevé que, (ratándose ile osla clase de obligaciones negociables, la sociedad emisora podrá obtener las divisas correspondientes para eíectuar tales pagos de las que reciba en concepto de sus exportaciones, impiitiuido parle de esas divisas a la constitución de un londo denominailo l'ondo de garantía (sinking fund), ya sea en el país o en el exterior. Para dotar a esta clase de obligaciones de mayoi- transparencia y brindar más confianza a los inversores, se previo que si el Banco Central de la República Argentina, por variaciones en la política cambiaría, impidiese total o parcialmente acceiier al mercado de cambios, se establecerán los mecanismos necesaiios a lin de facultar a las sociedades emisoras ile este tipo de obligaciones negociables para dar cumplimiento a los servicios de renta y amortización de las obligaciones en inoneila extianjeia.

§ 761. TRAIAMIENTO Eis( Al y E\ENi IONES iMi'osmvAS. INCENTIVO. - C o n la finalidad ile inciemenlar el incentivo del mercado de las obligaciones negociables respecto de los potenciales inversores, la ley 23.962 ha instituido la exención del impuesto nacional de sellos (medida luego ratificada y amplificada con carácter general por el decr. I I4/9.M a la constitución de garantías personales o reales, sea a favor de los inversores o de los terceros que en su caso garanticen el ciimpjimienlo de las obligaciones. Asimismo, consagra la exención del impuesto al valor agregado para toda la operatoria de estas obligaciones, además del impuesto a la transferencia de títulos valores y a las ganancias, para las obligaciones que tengan oferta pública y so-

CONTRATOS DE BOLSA 'i.^')

bre los resultados de la compraventa, permuta, conversión y disposición de los títulos, extensivos a los intereses, actualizaciones y ajustes de capital.

§ 762. ORGANISMOS DE CONTROL. - El control de las sociedades emisoras de obligaciones negociables está distribuido de la siguiente manera: a) la emisión de obligaciones con oferta pública, es controlada por la Comisión Nacional de Valores; b) la emisión sin oferta pública por sociedades por acciones, es controlada por la Inspección General de Justicia; c) la emisión sin oferta pública por asociaciones civiles y sucursales de sociedades por acciones constituidas en el extranjero, también es controlada por la Inspección General de Justicia; d) para el supuesto de cooperativas, el órgano de control es el Instituto Nacional de Acción Cooperativa, y e) tratándose de obligaciones negociables emitidas por entidades del Estado nacional, de las provincias y municipalidades, el órgano de control será el dispuesto por las reglamentaciones pertinentes.

§ 763. CONCURSO O QUIEBRA DE LA EMISORA. RESPONSABI

LIDADES DE ADMINISTRADORES Y SÍNDICOS. - Para el supuesto de producirse la solicitud de concurso preventivo de la sociedad emisora o de declararse su quiebra, conforme lo previsto por la ley 24.522, se aplicarán las disposiciones relativas a los debentures. En estos casos, si no existe representante de los obligacionistas, el juez convocará a una asamblea para su designación. De no obtenerse la mayoría necesaria (que se estipula por decisión de la asamblea ordinaria de las sociedades anónimas), el representante será designado por el juez. Por su parte, tanto los administradores, directores y síndicos de la sociedad emisora, serán ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios que se irroguen a los obligacionistas, derivados de los actos que aquéllos ejecuten en violación a las disposiciones de la ley 23.962.

§ 764. ACTUACIÓN INDIVIDUAL DE LOS OBLIGACIONISTAS O DE

SIGNACIÓN DE UN REPRESENTANTE COMÚN. ~ En principio, los obli-


gacionistas tienen la facultad de actiiai individualmente en defensa de sus derechos, en la ya enunciada asamblea que los convoca. Ello no impide que se designe mediante un contrato de mandato con representación- a un maiuialario o representante de todos los obligacionistas (quien leiulrá a su cargo la defensa de sus derechos e intereses colectivos). A pesar de existir el representante, el obligacionista |iarlieular siempre conserva su potestad de actuar individualmeiile en ilelensa de sus intereses.

La figura del represéntame debo recaer en una institución financiera o, cuando se trate de obligaiiones negociables que coticen en la Bolsa de Valores, en una c-mpiesa tiue intermedie en la oferta pública de valores inmobiliarios. Los actos y las facultades principales del representante, son los siguientes: solicitar y presidir la convocatoria de la asamblea de obligacionistas e impugnar las decisiones que adopten contrarias a la ley o contenidas en el acta de emisión; asistir con vo/ pero sin voto a las asambleas de accionistas o socios de la sociedad emisora, y en este sentido, demandar iuilicialmenle la nulidad de las resoluciones adoptadas en contra de los intereses de sus representados (obligacionistas); informar, a estos liilimos, de cualquier modificación en la situación económica o financiera de la sociedad emisora que pudiera comprometer el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el acia tie emisión y cpie pusiera en peligro los intereses de sus representados, etccMera.

Por último, el cargo del representante linali/a una vez producida la cancelación total de las obligaciones negociables por parte de la sociedad emisora o. antes de ello, por revocación sin causa del mandato, dispuesta por la asamblea de obligacionistas, o por renuncia aceptada por este último órgano, el que a su vez deberá designar al reempla/ante.

CAPÍTULO X L I I I

CONTRATOS INTERNACIONALES. INTEGRACIÓN REGIONAL Y MERCOSUR

A) NOCIONES PRELIMINARES SOBRE INTEGRACIÓN

§ 765. INTRODUCCIÓN. - L a idea central de integración regional se desarrolla a partir de la segunda posguerra mundial. Hasta el presente, podemos señalar que se han exteriorizado dos formas muy diferentes: la primera para Europa, mediante el Mercado Común Europeo, sobre el que volveremos, y la segunda, que surge de la crisis del sistema capitalista de los años 70, y que da lugar a la conformación de distintos bloques, con características disímiles, que señalaremos luego.

El Mercosur surge tardíamente dentro de esta segunda modalidad. Esto es importante, pues no se trata de una decisión autónoma y soberana, sino la consecuencia de una crisis del sistema, con particularidades especiales para la Argentina y Latinoamérica, en razón de su periferia con el sistema en su conjunto estructural.

§ 766. ANTECEDENTES DEL MERCADO COMÚN EUROPEO. - El

Mercado Común Europeo o Unión Europea posee causas propias y exclusivas; es el único que ha pergeñado un modelo con experiencia para extraer conclusiones más o menos valederas y significativas para nuestro proceso de integración.


Hay dos causas básicas que explican su origen: a) el Mercado Común Europeo implica la respuesta para la reconstrucción del sistema productivo de bienes y servicios, y ello se lleva a cabo mediante el aporte de capital norteamericano, y b) desde el inicio, además del objetivo ecoiuimico y científico, se constituyó en un pensamienlo con diiiiciisión cultural, social, etc., con concienciación del hombre europeo y, lundamentalmente, con su intensa participación.

Bsto resulla esencial, pues im|i!ica rever el arraigado concepto de soberanía nacional, que fue una de las causas de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, el hombre europeo prioriza el desarrollo integral y solidario por sobre el mero crecimiento económico nacional. Por eso, afronta las enormes pérdidas que dejan ciertos ferrocarriles que permiten mantener vivos y comunicados a muchos pueblos que, de lo contrario, hubiesen desaparecido ante el avance de la modernidad (p.ej., el norte de España, en Cataluña, o el sur de Italia). También es parte del mismo fenómeno la circulación de los estudiantes por universidades de distintos países, con becas, albergues, etc., como si toda Europa fuese un mismo universo.

En lo jurídico, la creación de organismos supranacionales marca una característica propia y única de los sistemas integra-tivos democráticos de este siglo. El derecho comunitario se edifica así sobre bases sólidas y desinteresadas de tal o cual Estado particular; la jurisdicción y competencia de organismos de justicia se han hecho creíbles y tienen un prestigio internacional importante.

Si bien aquel modelo de integración nace como una respuesta a una crisis del sistema político, social y económico, su antecedente es aquella conciencia europea como forma de pensamiento y la decisión soberana de los Estados.

Pensamos que éste, nuestro modelo de integración, nació exclusivamente como consecuencia de la crisis del sistema capitalista de fines de la década del 60; por ello debemos analizar el acontecimiento que propulsó la crisis más larga de la historia del capitalismo: el agotamiento del modelo neofordiano de acu-

CONTRATOS INTERNACIONALES 36,1

mulación. Si bien existieron causas externas, éstas se descontrolaron por la corrupción de los gobiernos militares y las seu-dodemocracias. Los últimos efectos se manifiestan durante la década del 90, con hiperinflaciones, quiebras bancarias, etcétera.

§ 767. EL MERCADO GLOBAL Y UNA NUEVA FORMA DE COMPE

TIR. - Una segunda cuestión de trascendencia es el cambio de la mecánica de la competencia en los mercados, o lo que también se dio en llamar los precios de oportunidad en el mercado mundial.

Durante la posguerra, la apertura de los mercados de producción y consumo en zonas o regiones como el sudeste asiático, redujo drásticamente el plazo temporal del producto en el mercado, sin que entrara en obsolescencia.

Estas situaciones se traducían en pérdidas de participación en el mercado consumidor mundial -que, por otra parte, se iba estructurando y adaptando a esta nueva forma de comercialización- con riesgo cierto de desaparecer o sufrir la absorción de la "gran empresa" como se denominaba a los monopolios de las décadas de los 60 y 70.

La especialización y la calidad comenzaron a ser, al final de la década del 70, los proyectos del decenio siguiente (especialmente en el Japón) y con ello se planificó para mediados de la década del 90, la penetración en las economías o mercados nacionales, especialmente de los denominados países "sur-gentes".

§ 768. EL AJUSTE ESTRUCTURAL DEL SISTEMA CAPITALISTA Y

LOS BLOQUES REGIONALES. - El informe para la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico da cuenta de la dificultad para establecer pautas comunes y de cómo ha operado la respuesta al desajuste, pues aun en el esfuerzo para lograrlo existe una diferencia sustancial de la aplicación entre Japón, Estados Unidos y Europa, y aun dentro de ésta hay que distinguir el bloque del centro-sur (gran parte del Mercado Común) y los países nórdicos. El hecho es que los factores macroeconómicos, los


microeconómicos, los mercados, las instituciones y los contextos sociales -dada la complejidad del problema- reaccionan de diferente forma ante medidas idénticas o similares.

A pesar de lo expuesto, se puede señalar que el ajuste o reajuste estructural de la economía posee algunas pautas básicas comunes, entre las que podríamos destacar la nueva situación de competitividad de los mercados, lo atinente a los recursos humanos y la administración pública; sin perjuicio de otras, que son calificadas como de menor trascendencia o que son consecuencia de las citadas, por ejemplo, la estructuración sindical o el área interna de los bancos privados.

§ 7 6 9 . LA INTEGRACIÓN HN I:I. MF.RCOS UR Y S VS PRINCIPIOS BÁ -SICOS. - Uno de los cambios fundamentales de la década del 80 es la tendencia a la globalización del mercado, y a causa de ello se comienzan a cambiar las reglas de la competencia en el comercio internacional.

Esto involucra la tecnología de producción, con repercusión obvia en los costes, la circulación y la cadena de comercialización. En este sentido, hay mayor diversidad de productos, mayor complementariedad de éstos y un aumento en la velocidad de consumo mediante los cambios que se operan por la publicidad inductiva.

Para un solo país resulta imposible negociar mejores condiciones para la exportación; por tal razón, ello se realiza hoy desde los bloques. Esto facilita el tratamiento de temas como la reducción de aranceles, la aplicación de subsidios encubiertos, financiamientos, etcétera.

Además, permite planificar políticas macroeconómicas destinadas a exportar la producción regional, favoreciendo uniones o asociaciones de empresas; tal es el caso de la Brahma y la Quilmes, respecto de la malta para Brasil u Holanda.

En cuanto a los factores de producción, es el tecnológico el de mayor importancia para el desarrollo, pero sin duda en la actualidad es sólo patrimonio de los países superdesarrollados.

CONTRATOS INTERNACIONALES .^65

Es necesario realizar emprendimientos comunes para el desarrollo tecnológico propio, pero, claro está, ello implica inversión en educación no sólo desde el Estado, sino también desde las empresas. Ejemplos de esto son los modelos japonés, coreano del sur y alemán, donde las empresas contribuyen con enormes sumas al perfeccionamiento de procesos de manufactu-ración y nuevas tecnologías, especialmente en las denominadas inversiones de alto riesgo en tecnologías de punta.

Es fundamental emprender las políticas macroeconómicas de reformulación conjunta de los sectores de la producción, especialmente el agrario, industrial y de servicios.

Como ejemplo del desajuste actual se pueden ver las asimetrías estructurales y coyunturales con el Brasil, que van desde la composición y cuantía de los salarios, los subsidios a la producción agrícola e industrial, el tipo de cambio, el ajuste que se produce de distinta forma en la Argentina que en Brasil, etcétera.

Una política conjunta energética es fundamental; mientras en la Argentina el promedio para la industria oscila en los cien dólares por megavatio hora, en Brasil es exactamente la mitad.

También es imprescindible la diagramación de un mercado de capitales conjunto para financiamiento de proyectos de alta complejidad.

Por otro lado, hay que distribuir racionalmente el escaso capital existente en la región. Además, como la atracción de capitales extranjeros no puede lograrse desde cada Estado, deben priorizarse los emprendimientos internacionales, pero, a la vez, evitar proyectos de inversiones rivales que obstaculizan el desarrollo armónico de la producción. Esto requiere una unificación en materia de entidades financieras, un eficaz sistema de captación de ahorros públicos, y reglas claras para el funcionamiento de las bolsas de valores.

No puede estar ausente un tratamiento humanitario de lo que eufemísticamente se denomina el mercado laboral.

Hay que procurar un equilibrio entre los distintos niveles salariales mediante la flexibilización con fácil desplazamiento


de este factor, sin que ello constituya una "mejicanización" o "asiatización" del concepto, respetando la segundad laboral del trabajador, su voz en el establecimiento y, por sobre todo, mantener la capacidad real de consumo en el salario.

Además, es necesaria la reeducación en nuevas tecnologías, los fondos de desempleo para evitar las crisis sociales, así como la compatibilización de programas de educación y la introducción de nuevos sistemas de enseñan/a para evitar que se frustre nuevamente la integración histórica de los países sudamericanos.

Todas estas medidas permitirán una mayor facilidad en la movilidad del factor humano en la región.

El desarrollo de un mercado interior a través del Mercosur, no puede generarse con la "invasión de un país a otro" como está ocurriendo por falta de una verdadera concienciación y elaboración de planes progresivos.

La idea de un espacio económico unificado implica cuestiones muy importantes, tales como:

a) Modificaciones institucionales, esto es, la conversión de instituciones nacionales en supranacionales.

b) Nuevas políticas macroeconómicas que generen condiciones para una competencia leal, con respeto por la seguridad, evitando el traslado de riesgos innecesarios hacia los consumidores; aquí es donde el Estado va a jugar un papel preventivo importante.

c) Cooperación política entre los Estados que integran la región. En este sentido, se ha suscripto entre los cuatro países del Mercosur, un acuerdo de intención de cooperación y futura integración con Chile y Bolivia.

d) Cooperación entre empresas, vale decir, transformación de la rivalidad en complementariedad.

e) Una política monetaria que implique garantía de libre convertibilidad de las monedas en la región, liberalización completa del movimiento de capitales en el ámbito regional e integración de mercados bancarios y financieros, tal como progre-

CONTRATOS INTERNACIONALES .567

sivamente lo ha hecho Europa (Informe Delors, 12 de abril de 1989, para el Mercado Común Europeo).

No pretendemos con estas apreciaciones cerrar la cuestión, sino simplemente hacer un aporte para que el mero voluntarismo de los funcionarios y políticos no nos impida advertir las verdaderas causas, objetivos y finalidades de la integración, así como denotar lo complejo del asunto y marcar la importancia crucial que significa para la Argentina un proceso de este tipo y las implicancias desastrosas que pueden devenir si no se actúa con cautela y rigor en un proceso de plena participación no sólo de las corporaciones, sino también de los trabajadores, las universidades, los sectores sociales, etcétera.

§ 770. JURISPRUDENCIA. - I. El Tratado de Asunción de 1991 ratificado por la ley 23.981 que establece el Mercosur constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de la política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica (CSJN, 2/12/93, DJ, 1994-1-1094).

2. En los contratos internacionales, el deudor de una obligación en moneda extranjera asume el riesgo de las oscilaciones del valor de esa moneda frente al acreedor (SC Mendoza, Sala I, 30/12/93, DJ, 1994-2-992).

3. El art. 67, inc. 1°, de la Convención de Viena de 1980 contempla una operación muy frecuente en las compraventas internacionales, un contrato en el cual el vendedor se limita a entregar la mercadería a un transportista, transmitiendo el riesgo mediante la entrega al primer porteador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar los riesgos durante el período en el cual los efectos son transportados, pues se encuentra en una situación más ventajosa que el vendedor para reclamar una indemnización del transportista o de la compañía de seguros (fallo de primera instancia) (CNCom, Sala C, 31/10/95, DJ, 1996-1-1203).

5 6 8 CONIKA'IOS MODERNOS

B) CONTRATOS REGIONALKS row MIÍDIOS I;I,I;( IRÓNICOS

§ 771. INTRODUCCIÓN. -Lii idea central del contrato, según la normativa de los cuatro países signatarios del Mercosur, es que las partes deben expresar el consentiniionlo mediante la suscripción en documentos -como principio general y sin perjuicio de que los contratos también puedan celebrarse verbal-mente- encontrándose físicamente piesentes y ser conscientes del contenido del acto.

El problema se plantea cuando para expresar ese consentimiento, es preciso utilizar diversos medios de comunicación electrónicos, lo cual constituye una serie de nuevas cuestiones que abordaremos y brindaremos algunas ideas prospectivas.

Los modernos medios electrónicos, como el fax, la computación o la telemática, pertnilcn aun sin estar físicamente próximos, establecer una intercomunicación instantánea con un grado creciente de interrclación entre las partes. De esta forma, entendemos que queda superada la problemática de la falta de proximidad física, pues es reemplazada por estas nuevas formas de negociación, que contemplan la instantaneidad en la estructuración de oferta-aceptación.

En suma, el medio electrónico respecto de la negociación no coloca a los contratantes en una situación de desventaja respecto de la metodología existente.

El requisito de la negociación -como situación intersubjetiva-, desde las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, ha sido dejado de lado en un gran número de contratos y reemplazado, como principio general, por la metodología de la adhesión; ésta involucra no sólo los contratos con consumidores o trabajadores, sino además las relaciones jurídicas entre pequeñas y medianas empresas, o las de éstas con grandes consorcios o grupos económicos.

Incluso, hoy podemos agregar un nuevo ingrediente, la denominada "comercialización a la japonesa", según la cual las

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empresas productoras-manufactureras establecen condiciones y precios de plaza; así, las empresas que desean comerciar con ellos sólo pueden acceder en esos términos y cualquier modificación necesita decisiones de estratos directivos superiores.

Otro de los problemas a superar en estos nuevos instrumentos electrónicos, es lo atinente a \a fidelidad de los términos negociables. Cualquiera de los medios electrónicos actuales, especialmente la videoconferencia, transmiten los contenidos en forma íntegra, inteligible y mediante códigos logísticos usuales, porque la decodificación de los ordenadores de palabras hoy ha adquirido gran precisión, incluso con traducción idiomática simultánea.

Finalmente, en cuanto a la identificación de los operadores, interlocutores o partes del contrato, la videoconferencia es la única que garantiza identificación total.

En cuanto a otros medios, como el fax o la computación, si bien se podrían plantear dudas, mediante códigos telefónicos fácilmente identificables, e incluso con la registración en el mensaje del número clave telefónico, se asegura una codificación confiable para ambas partes, oferente, emisor o remitente, y aceptante o receptor.

Al respecto, en el precedente italiano "Soc. Socona c/Soc. Sioler", del 7/9/80 del tribunal del distrito de Ascoli Picenso, se sostuvo: "Puesto que el mensaje por télex, identifica a la telem-presa que lo emite, la identidad del receptor también debe presumirse cierta, esto como principio, sin perjuicio de ser rebatible, cuando las circunstancias así lo indican".

La instrumentación actualmente es sobre papel, lo cual no acarrea inconvenientes dado que, por ejemplo, el fax reproduce el texto de una manera instantánea. En cuanto a la computación, mediante la colocación de una impresora a cada lado de la terminal, la solución es exactamente la misma, e incluso pueden almacenarse los datos en discos magnéticos.

Por último, respecto de cualquier otra situación de instrumentación en video, puede simplemente grabarse y hasta certi-


ficarse notarialmente en cuanto a su autenticidad, sin perjuicio de otros medios, tales como el reconocimiento efectuado por las propias partes, la demostración por testigos o las certificaciones de oficiales públicos del sistema telefónico o de telecomunicaciones satelitales, etcétera.

§ 772. VALIDEZ Y EFICACIA DE IOS DOCUMENTOS REGIONALES

ELECTRÓNICOS. - Dos obstáculos podcuios encomiar en la legislación regional y especialmente en la ilo nvieslri) país: uno para la validez y otro para la eficacia de la negociación plasmada en instrumentos electrónicos.

En cuanto a la primera, la diricullatl estaría en lo concerniente a la escritura pública para determinados modos de adquirir el dominio, e incluso la necesaria intervención del escribano (que para nuestras leyes tiene calidad de oficial público) y la consiguiente registración de las actas notariales, acto que aún no puede ser reemplazado por un medio informático. Para estos casos, pronto será imprescindible una nueva legislación.

Nuestros registros inmobiliarios, del automotor, de aeronaves, de embarcaciones marítimas y fluviales, etc., deberían reformar sus archivos -incluso en el Colegio de Escribanos, los archivos protocolares- para captar estos nuevos medios electrónicos (videoarchivos, archivo en y de üiskettes, ordenadores, etcétera).

En cuanto a la presencia del escribano, creemos que no perderá su rol, pues certificará mediante un acta u otro sistema, la identidad y autenticidad del registro electrónico.

En lo que atañe a la eficacia, en los contratos reales aparecerá el primer problema, pues sabemos que resulta condicionante de su existencia la entrega de la cosa, lo cual resulta materialmente imposible. Esto no impide que se analice la posibilidad de transformar esa tipicidad contractual en una situación de con-dicionalidad, por la cual el receptor, al recibir el bien, envíe una señal en los ordenadores, considerándose así efectuada la tradición de la cosa.

CONTRATOS INTERNACIONALES 5 7 I

Hay dos experiencias interesantes de Francia que pueden ser de suma utilidad en el Mercosur: la denominada lettre de change-relevé y la ley Dailly.

La primera se utiliza en los conocimientos de embarque; éstos son enviados a una entidad bancaria en calidad de depósito, y ésta, a su vez, envía por medios electrónicos (fax, computación, telemática, etc.) una impresión o copia fiel a cada una de las partes, asumiendo como tercero la responsabilidad del contenido, con lo cual queda salvada la cuestión de la entrega material de la carta de embarque.

La otra alternativa está pensada para la cesión de derechos; implica la transmisión por medios informáticos de un documento que indique y notifique claramente al deudor cedido el derecho a transmitir, la codificación del emitente y receptor o nuevo acreedor y el medio electrónico utilizado. Esto significa que el documento original no necesita ser entregado, queda en custodia del transmitente, y el portador del instrumento informático puede hacer valer sus derechos de acreedor con este nuevo documento informatizado.

§ 773 . LEY APLICABLE. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. -En

cuanto a la ley que va a regir el contenido del contrato e incluso, hasta tanto se creen tribunales supranacionales, la que establezca lo atinente a la jurisdicción y competencia, debemos asumir que el principio que se desprende de las codificaciones de los países miembros del Mercosur, acorde con los principios del derecho internacional privado, es el de la ley territorial.

Sin embargo, en los contratos entre empresas (excluimos a los consumidores, los trabajadores y los realizados entre empresas de desigual poder de negociación) debe establecerse la preponderancia de la autonomía de la voluntad, cuando ésta resulta de una decisión expresa de partes que poseen el mismo poder de negociación y no de la imposición de una de ellas.

En el derecho internacional han sido elaborados dos principios subsidiarios: el del lugar donde se ha concluido el contrato, o aquel donde deba ejecutarse.


El Convenio Internacional de la Haya, del 1° de junio de 1985, y el Convenio Europeo de Roma, del 14 de junio de 1980, establecen como criterio la locali/.ación del establecimiento de la ejecutante del contrato.

§ 774. Ri:ai<>NAi.i/.A( ION na CONIKATOS MIÍÜIANTE LA UTILI

ZACIÓN DUL ini/.ó\ I:I.I:( I RÚNICO. - Hn el derecho angloamericano, una de las cuestiones de mayor trascendencia es la realización de contratos mediante lo que se denomina el "correo electrónico".

La negociación de contratos entre empresas se realiza de la siguiente manera: éstas poseen en una computadora (propiedad de una tercera empresa, que presta este tipo de servicios) lo que se denomina "buzón electrónico", al que podemos describir como un espacio cifrado y registrado en un ordenador central.

Las empresas tienen un "archivo de stock", donde se registran todos los bienes o servicios que pueden comercializar. Desde su centro de cómputos, un operador actualiza diariamente este archivo teniendo en cuenta la "variación de stock", conforme a las ofertas aceptadas que electrónicamente han quedado registradas, e incorpora los nuevos bienes o servicios. Durante esta operatoria, que se realiza en un horario prefijado e indicado en el buzón, las demás empresas no pueden "penetrar" en ese circuito electrónico; se trata de un espacio de "reserva de la actualización".

Asimismo, se encuentran todas las condiciones de contrata-, ción, de tal forma que, jurídicamente, constituye una oferta. Incluso, ante el ingreso de cada aceptación, automáticamente se eliminan los correspondientes bienes o servicios del listado de stocks.

Cada usuario puede acceder desde su empresa, mediante un software, al espacio-archivo cifrado y proceder así a la lectura del mensaje allí archivado.

Pueden enviarse respuestas, aceptaciones u otros mensajes de la misma forma a otros espacios-buzones y a éstos entre sí.


En la celebración de contratos mediante esta técnica de correo electrónico, no hay comunicación directa, aun cuando ésta pueda ser casi instantánea.

El razonamiento en el derecho anglosajón es el siguiente; todo operador de este medio está dispuesto a que la contestación que ingrese en su buzón sea aceptada, es decir, asume la responsabilidad de examinar ese buzón, generando una situación de confianza en los eventuales remitentes, oferentes y aceptantes.

El contrato entonces queda perfeccionado desde que el aceptante obtiene la seguridad de que su mensaje-aceptación está incorporado al buzón del oferente, lo cual se refleja en un talón de "Oi?'" que expide su máquina, con el número de registro interno de archivo del buzón emisor y del remitido.

Esto ha sido examinado y es jurisprudencia vinculante desde 1986, mediante el precedente "Cornhill Insurance PLC v. Impro-vement Service Ltd. and Others" de la justicia inglesa; también adoptado por los tribunales norteamericanos desde la década del 80.

El fundamento esgrimido en el precedente es que al contratarse el espacio o buzón de esta forma, implícitamente se celebra un llamado "contrato anexo de confianza", por el cual se asume la responsabilidad de que todo mensaje que se emite y que se recepciona en su buzón, tiene un principio razonable de credibilidad, por su clave de codificación y por quedar asentado en el registro central.

Respecto de la jurisdicción habría que traspolar esta formulación al Mercosur y establecer si ambos buzones se encuentran en un mismo país, que puede ser el emisor, el aceptante o un tercero, por lo cual las reglas indican que el lugar de celebración será el del país donde se encuentra físicamente el ordenador. Si, en cambio, se tratase de ordenadores situados en distintos países, siguiendo la regla de que el contrato se perfecciona cuando se utiliza este medio, en el momento en que la recepción queda registrada en el espacio-buzón del oferente será la jurisdicción donde se encuentre este ordenador, ya que se entenderá

5 7 4 r i lNIKAIDS MOIJHRNOS

que el aceptante ha resignado la itiiisdiciioii iiti(tliti(amente. Ello no generaría problemas, pues es un derecho disponible en la medida en que se trate de empresas del mismo poder de negociación.

En cuanto al juez competente, nada se ha dicho en el acuerdo marco del Mercosur, pues el arbitraje sólo es para los Estados; por lo tanto, habrá que ver cómo se soluciona este aspecto. En ausencia de normas, las empresas, ejerciendo la autonomía de la voluntad, podrían indicar el juez competente.

§ 775. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. - La utilización combinada de ordenadores y las telecomunicaciones es conocida como "telemática". Si bien proporciona la ventaja de una gran acumulación de datos y es posible operar a distancia sin movimientos, tiene el inconveniente de la prueba legal, en el actual estado del derecho de los países integrantes del Mercosur.

En esta cuestión, nos encontramos con la más diversa gama de elementos electrónicos: cintas magnéticas, discos, microfil-mes, etc., que operan con un complicado sistema de ordenadores. A ello debemos sumarle la posibilidad de que se cometan errores humanos (o, peor aún, fraudes).

La primera pregunta sería si estos modernos medios de comunicación, aumentan o disminuyen el riesgo respecto, por ejemplo, de las viejas cartas misivas, contempladas por nuestros códigos Civil y de Comercio. Las intercoínunicaciones por ordenadores, aunque generan un alto riesgo de vulnerabilidad respecto de los documentos así transmitidos, no aumentan el riesgo de la situación existente y pueden considerarse asimilables a los principios de prueba por escrito (arts. 16 y 1191, Cód. Civil), haciendo, claro está, una interpretación moderna y teleológica de las normas citadas.

La respuesta del derecho angloamericano es conocida mediante lo que se denomina "regla del testimonio" y "de mejor prueba".

La primera, oral, apunta a establecer este tipo de prueba para la persona que se encuentre "mejor situada" respecto de

CONTRATOS INTERNACIONALES 515

la información (p.ej., por haber tenido conocimiento personal de ella).

Mediante este proceso "estructural de razonamiento", la doctrina y los precedentes jurisprudenciales -especialmente de la década del 80- les atribuyen a los documentos surgidos del ordenador el carácter analógico de testimonio ("United States v. De Georgia").

Esto implica que, en principio, poseen autónomamente valor probatorio, y ante su cuestionamiento deben ser afianzados con otros elementos o herramientas probatorias, tales como el testimonio de los operadores de las máquinas, el de quienes confeccionaron los ordenadores, etcétera.

En cuanto a la mejor prueba, el problema es que bajo esta metodología sólo se considera a los documentos originales, y en realidad ni el archivo del ordenador ni los documentos emitidos por la máquina revisten ese carácter.

Sin embargo, en 1982, en "King v. State ex reí. Murdock Acceptance Corp.", la justicia norteamericana estableció que ante la no disponibilidad del original de películas o grabaciones sonoras, las copias eran "fieles" por su naturaleza y revestían el mismo valor; jurisprudencia que luego se comenzó a aplicar al documento magnético o electrónico, salvando así el problema que causaba la falta del original.

En Sudáfrica, desde 1983 permiten la presentación de ordenadores como pruebas de documentos con la condición de que su autor haga una declaración jurada por la cual se responsabilice del contenido y pueda ser contrainterrogado por el tribunal.

En Canadá, la ley de pruebas de 1982, permite con las mismas características la prueba de documentos emanados de ordenadores.

La Comisión Estatal de Arbitraje de la ex Unión Soviética, propuso a las comisiones de arbitraje de los distintos Estados miembros, que acepten los documentos de ordenadores como principio de prueba'.


En cuanto al derecho continental europeo, podemos señalar especialmente que el sistema francés es de gran importancia por la similitud con nuestra legislación. El art. 1341 del Cód. Civil de ese país demanda la prueba por escrito para los contratos; sin embargo, cuando el asunto es mercantil no aparece esta restricción. Con posterioridad, la ley del 12 de julio de 1980 estableció que ante la imposibilidad material de obtener dicha prueba instrumental, puedan utilizarse otros medios probatorios, por lo cual la jurisprudencia francesa ha dado gran acogida a los documentos informáticos producidos por ordenadores.

§ 776. CONCLUSIÓN. - Como vemos, el camino en lo atinente a la problemática de la contratación por medios electrónicos es la legislación especial, sin perjuicio de lo cual, mientras ello no acaezca, debemos partir de la base de la interpretación analógica y teleológica, así como de las experiencias doctrinarias y jurisprudenciales extranjeras, para ir conformando principios rectores en la materia, máxime cuando la realidad nos indica que estos modernos medios de comunicación se actualizan más velozmente que nuestro derecho interno y también que el futuro derecho comunitario del Mercosur.

C) CONTRATO DE BANCA ELECTRÓNICA

o TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

§ 777. ANTECEDENTES DEL MERCADO COMÚN EUROPEO. - La

Uncitral (Comisión de Naciones Unidas en Derecho Mercantil) define el servicio como cualquier transferencia de fondos que se realice por terminal electrónica, ordenador o cinta magnética, con la finalidad de autorizar a una institución financiera a debitar o abonar una cuenta. Entre los servicios que se prestan podemos mencionar: cajeros automáticos, depósitos directos, retiros de fondos, etc., que pueden ser adoptados por clientes al por menor (o consumidor), y por los denominados clientes corporativos.


Toda esta mecánica incluye no sólo a los bancos, entidades financieras, consumidores, etc., sino también a instituciones tan complejas como cámaras compensadoras de distintos países en donde exista, además, un sistema de conversión de moneda, entre otras.

En la Uncitral, desde 1985 se está preparando un código legal de banca electrónica, es decir, se busca la uniformidad de los códigos electrónicos, con la finalidad de dictar una recomendación al respecto.

También se debe abordar el problema relativo a la prueba de libros bancarios, que involucra su conversión a registros electrónicos.

Otra línea de trabajo deberá estar relacionada con la unificación de estándares técnicos sobre operaciones bancarias. En este sentido hay un informe de 1982, de un grupo de trabajo de las Naciones Unidas (Grupo de Trabajo para la Facilitación de Procedimientos Comerciales Internacionales) que puede plantear una revisión de base y que avanzó, fundamentalmente, en programas de codificación y registración de datos bancarios.

La comisión legal de la Uncitral, desde 1986 comenzó a trabajar sobre reglas legales uniformes, en materia de transferencia electrónica de fondos, dictando una recomendación y solicitando que los gobiernos adopten estas reglas modelo.

Conviene recordar algunas cuestiones planteadas en el último instrumento legal vigente en la Comisión Económica Europea que sirven como experiencia para el Mercosur: la Recomendación de la Comisión de Consumidores Europeos del 8 de diciembre de 1987, que contiene lo que se conoce como Código Europeo de Buena Conducta en Materia de Pago Electrónico, y cuyas finalidades son tres: a) seguridad y comodidad para el usuario; b) seguridad para prestadores y emisores, y c) asegurar en sí mismo un mercado importante como, evidentemente, es el europeo.

Esta reglamentación también avanza sobre los instrumentos tecnológicos comprendidos: tarjetas emitidas por entes banca-


rios o financieras privadas; tarjetas distintas de las de pagos; pago con tarjeta bancaria; tarjeta con procedimientos mecánicos o magnéticos, etcétera.

Por último, es importante la preservación del secreto ban-cario por el emisor y prestador de servicio, la protección de datos e información al usuario; la irrcvcrsibilidad del pago, para otorgar seguridad al mercado industrial del dinero, etcétera.

§ 778. ACTUAL SITUACIÓN EN i:i. Mi.RCOsuK. - En el Merco-sur tenemos operando cuatro tipos distintos de monedas, y en este sentido la ley 23.928 ha dado un paso muy importante, pues permite la convertibilidad con el dólar, lo cual es económicamente importante, pues es una moneda-valor guía o patrón, con contenido de reserva.

Además, al admitir la ley de convertibilidad la "legalidad de uso" de todas las monedas extrajeras, permite la formulación de contratos en la Argentina con todas las monedas regionales e internacionales, adecuándose al modelo vigente en el Mercado Comiín Europeo, en lo que se denomina Sistema Monetario Europeo (SEM), en camino a la fluctuación conjunta y luego a la moneda única de cuenta regional.

Gran parte de la legislación bancada en los países signatarios del Mercosur está constituida sobre la base del instrumento papel, de allí que éste es el primer aspecto en el que debemos avanzar, tratando de asimilar algunas soluciones adoptadas por el Mercado Común Europeo en la materia, naturalmente con su debida adaptación.

D) CONTRATO DE TRANSPOKTK MARÍTIMO Y FLUVIAL

§ 779. ENCUADRE E IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA FIGURA.

Antes de abocarnos al estudio de este contrato resulta importante encuadrarlo como subgénero de la figura del contrato de transporte, al cual hacemos remisión en sus lincamientos generales (§ 672 y siguientes).

CONTRATOS INTERNACIONALES 5 7 ' '

El transporte por agua está comprendido dentro de la categoría de los llamados "contratos de utilización de buques", que comprende el conjunto de instrumentos contractuales que permiten a quien navega, realizar el aprovechamiento o explotación económica de la embarcación. Dentro de este espectro también se incluyen las figuras de locación y fletamento de buques, las que son materia específica de análisis y estudio del derecho de la navegación.

Obviamente, el transporte marítimo es aquel que se desarrolla a través de las aguas de los mares u océanos, mientras que el transporte fluvial es el que se realiza exclusivamente en lagos, rías, puertos, canales balizados y ríos hasta su desembocadura en el mar.

En cuanto a su función económica, es evidente que el contrato de transporte por agua desde la antigüedad ha permitido el traslado de bienes y personas desde y hacia los puertos más distantes, lo que lo ha constituido en un instrumento óptimo para el fomento del comercio y la comunicación universales.

§ 780. EL CONTRATO DE TRANSPORTE POR AGUA Y EL MERCO-

SUR. ~ Siendo que el transporte (en cualquiera de sus modalidades) ha sido desde siempre uno de los instrumentos fundamentales requeridos para posibilitar la comercialización internacional de bienes y servicios (al permitir su desplazamiento), es dable remarcar la especial importancia que reviste este contrato como elemento promotor de la integración y desarrollo de los países que componen el Mercado Común del Sur.

En efecto, consolidar en forma efectiva la integración de los países del grupo nos favorecería, al permitirnos extender los mercados mediante la colocación de productos y servicios en los otros Estados integrantes y gozar de las ventajas derivadas (p.ej., de la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos).

Al respecto, debemos tener especialmente en cuenta que la hidrovía Paraná-Paraguay constituye el núcleo estratégico de


la comunicación e integración, no stWo inlcrregional, sino del bloque con el resto de mundo. I'or eso adquiere vital trascendencia el logro de la efectiva coordiiiaciíin cu lualeria política y legislativa en lo relativo al transpone y comunicaciones entre los Estados parte del Mercosur.

Al ser el comercio internacional de mercaderías principalmente desarrollado a través del transporte por agua, la consecuencia necesaria del fomento de las relaciones comerciales entre las naciones que componen el Mercosur será un incremento de la actividad del transporte marítimo y lluvial (téngase en cuenta que las principales vías de comunicación entre los países son fluviales).

Por otra parte, como promoción de la actividaii del transporte entre los Estados parte, deberían ser sancionailas normas relativas a la agilización del transporte tic cargas, a incrementar la eficiencia del transporte internacional de pasajeros, entre otras que pudiesen contribuir al crecimiento en este aspecto. Por supuesto, teniendo siempre en cuenta la luiulamental necesidad de eliminar las notorias asimetrías econi'miicas c|iie actualmente existen entre los países, con lo c|ue desaparecerían las desventajas que de ellas se derivan para las empresas del sector.

Finalmente, no sólo los listados deberán dar cumplimiento a sus compromisos recíprocos en lo político, económico y legislativo, sino que tambic-n los empresarios del transporte, en sus respectivos países, deberán colaboiar ilesarrollando nuevas formas de asociación y cooperación cniíe ellos a lin de tornar realmente eficaz este proyecto y i|ue redmide en bcui-ficios para todo el bloque.

§ 781. CoNCurro. Ri.aii u ION i I'H.M . lil contrato de transporte por agua, es aquel en el cual una de las partes (transportador o empresa de transporte) asume la obligación de resultado de trasladar o conducir personas (¡lasajeios) o cosas entregadas por la otra parte contratanli' (caigadoi), por el espacio acuático, y mediante la utili/acion de un bui|ue, desde un lugar geográfico a otro (puerto de endiari|iie a puerto de destino), a

CONTRATOS INTERNACIONALES 5 8 I

cambio de un precio en dinero (que en el caso del contrato de transporte de cosas recibe la denominación de flete).

Al hacerse referencia al buque como el instrumento cuya utilización permite el traslado acuático que caracteriza a la figura, es importante señalar que su concepto está plasmado en la ley regulatoria en la materia (art. 2°, ley 20.094), en la que se lo define como "toda construcción flotante destinada a navegar por agua". De aquí surgen las ideas de flotación, aptitud y destino efectivo de navegar por el espacio acuático. La norma no efectúa distinción alguna en cuanto al medio líquido en que navegará el buque, por lo que resulta indistinto que sea en el espacio marítimo, lacustre o fluvial, adoptándose igual criterio legislativo para todos los contratos de utilización de buques (esto es, no hay diferencia normativa en razón del medio acuático estipulado en el contrato).

Por otra parte, el cumplimiento de la finalidad específica del buque exige que éste cuente con medios de impulsión y de control, por lo que debe descartarse como comprendido en tal concepto cualquier artefacto flotante que carezca de control, dirección o manejo (p.ej., una balsa sin dirección, una boya, etcétera).

Tal como se adelantó, en nuestro país la regulación de la figura está contemplada en la ley de la navegación 20.094, cap. II, seccs. IV a VI, con excepción del transporte en pequeñas embarcaciones, que se rige por la normativa aplicable al transporte terrestre (siempre que la pequeña embarcación no fuese considerada parte integrante de una de mayor envergadura, caso en el cual serán de aplicación las disposiciones que anteriormente se detallaron).

Asimismo, en razón del carácter eminentemente internacional del transporte y comercio por mar, y al haberse adherido nuestro país a numerosos convenios internacionales en la materia, el transportador tendrá la posibilidad de limitar su responsabilidad (en aquellos supuestos que se encuentren comprendidos específicamente por tales normas), mediante la aplicación de diversos convenios internacionales (y de acuerdo al que re-


presente para él un mayor beneficio), siendo los de mayor aplicación: Convención Internacional de Bruselas de 1924 sobre Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento; Protocolo de Bruselas de 1968 (Reglas de Visby); Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte de Mercaderías, de 1978 ("Reglas de Hamburgo") y Protocolo de Bruselas de 1979.

Analizaremos esta figura según los principios consagrados en nuestra legislación interna aplicable al tema, pues el estudio pormenorizado de los instrumentos internacionales citados corresponde a otras disciplinas.

§ 782. SUBESPECIES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE POR AGUA: CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS Y CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS (PASAJE). - EU virtud de las diversas obligaciones, modalidades y riesgos que generan cada una de estas dos formas básicas que puede asumir el contrato de transporte por agua, es que la ley 20.094 ha previsto su tratamiento en diferentes secciones, adoptando para cada modalidad soluciones específicas.

Las características distintivas de ambas figuras surgen a primera vista si se tiene en cuenta que el transporte de mercaderías o cosas genera para el transportador un número importante de riesgos, en razón de la actividad específica que le es encomendada, y que en el caso concreto del transporte de pasajeros, se simplifica.

Concretamente, nos referimos a los riesgos que debe afrontar el transportador, generados por las actividades de carga y descarga de las mercaderías (téngase en cuenta la gran cantidad de personas que intervienen en éstas, la utilización de instrumentos productores de riesgos, como grúas, guinches, etc.), los riesgos derivados de las operaciones de arrumaje y estiba, los elevados costos de mantenimiento de bodegas o cámaras frías en el buque para la guarda de las mercaderías que lo requieran, etcétera.

Por ello es que resulta conveniente analizar cada una de las figuras en forma separada, puntualizando sus notas esenciales.


1) CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS

§ 783. SUJETOS INTERVINIENTES EN LA RELACIÓN CONTRAC

TUAL. - Dos son los sujetos que intervienen: el transportador y el cargador.

a) TRANSPORTADOR. Es quien asume la obligación de efectuar el traslado de las cosas que le son encomendadas, en los términos y condiciones pactados contractualmente, hasta su entrega en destino.

b) CARGADOR O EXPEDIDOR. ES la persona que entrega la carga para que sea trasladada, mediante el pago de un precio (flete) que debe hacer a la otra parte contratante.

Además de estos sujetos (que constituyen las partes de la relación contractual), debemos mencionar las figuras del consignatario y del comisionista, conceptos que fueron desarrollados al tratarse el contrato de transporte en general (§ 672 y siguientes).

La figura del capitán reviste también importancia en el contrato de transporte por agua; no sólo es jefe a bordo del buque y encargado de su gobierno, maniobra y dirección técnica, sino que también ejerce la representación legal del transportador en todos aquellos puertos donde éste no tenga su domicilio (por supuesto, en aquellas circunstancias que se relacionan con la actividad navegatoria). A más de ello, y debido a que ejerce esa representación, asume el carácter de depositario de la carga a bordo desde su recepción y hasta su entrega.

§ 784. INSTRUMENTACIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO. - Si bien esta figura, en razón de su carácter no formal, queda perfeccionada por el consentimiento de las partes y no se requiere el cumplimiento de formalidad alguna para su validez sustancial, la instrumentación mediante el documento probatorio definitivo del contrato de transporte celebrado -el "conocimiento"-, se exige a los fines de acreditar su existencia y las condiciones de su ejecución. El conocimiento es constancia esencial de lo que se


embarca y le conferirá a su legítimo tenedor el derecho (al arribar el buque a su destino) a exigir al transportador la entrega de la mercadería tal como figura descripta en dicho instrumento.

Además de cumplir la función probatoria detallada, el conocimiento acredita la recepción de la carga por parte del transportador y constituye título de crédito negociable y representativo de las merdaderías cargadas, carácter que le es asignado expresamente por el art. 304 de la ley 20.094, y del cual se derivan idénticos efectos que para cualquier título creditorio (estos instrumentos se distinguen de acuerdo con la modalidad que se adopte: "a la orden", "al portador" o "nominativo"). Como todo título circulatorio, su transferencia opera la transmisión de las mercaderías transportadas por lo que su legítimo tenedor gozará de un derecho autónomo sobre la carga, con prescindencia de los derechos que anteriormente pudiesen haber detentado eventuales tenedores del documento circulatorio, y lo legitima para accionar por la vía ejecutiva, a fin de obtener la entrega de la carga por ante la jurisdicción del puerto de destino (ante el posible incumplimiento de tal obligación por parte del transportador).

La ley 20.094 en su art. 298 exige el cumplimiento de determinados requisitos que debe contener el conocimiento, de lo cual se deriva su carácter de título formal (nombres y domicilios de las partes, nombre y nacionalidad del buque, nombre y domicilio del destinatario, puerto de carga y descarga, naturaleza, cantidad, calidad, estado de la mercadería, flete convenido, lugar de pago, etcétera). En la práctica, los conocimientos, ai ser prerredactados por el transportador, contienen cláusulas y fórmulas predispuestas.

§ 785. OB/,/GAC/OAf£sOBLAS PARCES. - Sistematizaremos separadamente las obligaciones de cada una.

a) DEL TRANSPORTADOR. A cargo de éste existen variadas obligaciones, tanto relativas al buque como al transporte en sí.

1) DE DILIGENCIA. El transportador asume el deber de poner el buque en estado de navegabilidad antes de comenzar su


viaje; esto se refiere no sólo a la aptitud técnica de la nave para realizar la travesía, sino también a su aptitud comercial, es decir, la de reunir los requisitos necesarios que le permitan efectuar el traslado de las mercaderías que constituyen el objeto del transporte en las condiciones que éstas requieran concretamente.

Asimismo, en esta prestación se subsumen las nociones de equipamiento y aprovisionamiento correcto del buque, y preparación y equipamiento de las bodegas o espacios para la conservación de la carga.

Corresponde destacar que el cumplimiento de esta obligación exonera al transportador de la responsabilidad que pudiese corresponderle por los daños sufridos por la carga durante la travesía, como consecuencia de la innavegabilidad sobreviniente del buque. Ello, por cuanto el cumplimiento de esta obligación sólo se exige para el período temporal que precede a la partida del buque.

2) DE REALIZAR EL TRANSPORTE EN LAS CONDICIONES PACTADAS.

El traslado de la carga desde el puerto de embarque hasta el de destino constituye la obligación esencial del transportador, y en ella se encuentran comprendidas la obligación de su guarda y custodia (en razón de asumir el transportador el carácter de depositario de las mercancías), así como también el deber de cumplir con las fechas y horarios previstos para la salida y el arribo a destino del buque, efectuando durante la travesía las escalas correspondientes (siempre que no haya un motivo que requiera y justifique una desviación de su itinerario).

3) DE RECEPCIÓN Y CARGA DE LAS MERCADERÍAS A BORDO. En

principio, y salvo pacto en contrario, corresponde al transportador procurar el correcto procedimiento de carga de las cosas a bordo.

4) DE DESCARGAR Y ENTREGAR LAS MERCADERÍAS EN DESTINO. Relacionada con la obligación de carga, la descarga del buque es también, salvo pacto en contrario de las partes, obligación a cargo del transportador, por lo que las consecuencias dañosas que eventualmente se generen en esta etapa de ejecución del con-

5 8 6 CONIKATOS MODERNOS

trato determinarán el surgimiento de la responsabilidad del transportador. La entrega de las mercaderías se correlaciona con su recepción por la otra parte contraíanle, momento a partir del cual cesa la responsabilidad del transportador (con la consecuente transmisión de los riesgos al receptor). La simple descarga de las cosas en el puerto de destino no necesariamente implica para el transportador haber cumplido con su obligación, por cuanto se entiende que sólo cesa su responsabilidad a partir del momento en que la carga es puesta en condiciones de disponibilidad para el receptor (es decir, cuando este liltimo pueda ejercer sobre las mercaderías sus propias acciones).

5) DE AVISAR. Debe dar aviso al destinatario de la llegada del buque al puerto de destino, una ve/ protiucido su arribo.

b) DEL CARGADOR. A su ve/, el caigadoi- debe cumplir con las siguientes prestaciones:

1) DE ENTREGAR LAS MERCADERÍAS EN IIEMI'O V EORMA DEBIDOS.

Debe entregar las mercaderías para su carga en el buque, en el tiempo y forma dispuestos por el transportador. Asimismo, tiene que estampar las marcas principales de individualización de los bultos en el exterior de éstos, a fin de evitar inconvenientes en el momento de su entrega al concluir el viaje. El incumplimiento de este último deber genera para el cargador la obligación de indemnizar ai transportador por las consecuencias dañosas que se produzcan a raíz de su omisión. Constituye también obligación del cargador proveer las mercaderías correctamente embaladas y de acuerdo con el (ipo de carga y a la travesía de que se trate.

2) DE DECLARAR. Debe expresar la naturaleza de la carga, su calidad y cantidad, y especificar el número de bultos que son entregados al transportador para su traslado.

3) DE ENTREGAR DOCUMENTACIÓN. Dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la carga de la mercadería debe suministrar al transportador la documenlaciiHi correspondiente a esos bienes.


4) PAGO DEL FLETE. En primer término, es el cargador el deudor del precio del transporte frente al transportador. Si el flete fuese pagadero en destino, o bien el cargador hubiese transmitido el conocimiento, será el legítimo tenedor de este instrumento quien se encontrará obligado a abonar el flete al transportador a fin de obtener la entrega de las mercaderías transportadas. El incumplimiento de esta obligación autoriza al transportador a garantizar su crédito mediante el embargo y posterior ejecución de la carga.

§ 786. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR DE COSAS. -

Sin perjuicio de la remisión a las pautas generales (§ 672 y ss.), corresponde aclarar que la responsabilidad del transportador no sólo surgirá como consecuencia de la inejecución total o parcial del contrato por parte de éste, sino que es también un importante elemento generador de responsabilidad el cumplimiento írrito del convenio, ya que por un retardo en el cumplimiento de las obligaciones del transportador pueden generarse pérdidas o daños gravísimos en las mercancías transportadas.

Debido a las condiciones en que se desarrolla la navegación y en razón de los particulares riesgos a los que debe hacer frente el transportador, es que la ley 20.094 (reproduciendo en forma casi total lo preceptuado por la Convención Internacional de Bruselas de 1924 sobre Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos, y el Protocolo de Bruselas de 1968), ha creado un sistema responsabilizatorio del transportador que, en su esencia, es mucho más específico que el creado por el derecho común.

Al respecto, estipula un régimen especial de exoneración de responsabilidad del transportador, consagrando diecisiete causales específicas (hechos de guerra, huelgas, riesgos, peligros y accidentes del mar, etc.) que le permiten a éste liberarse, corres-pondiéndole, a fin de lograr tal exoneración, probar únicamente la existencia de alguna de dichas causales (sin perjuicio de ello, se admite la prueba en contrario por parte del cargador). Asimismo, establece un sistema de limitación cuantitativa de la res-


ponsabilidad para el transportador (en razón de las cuantiosas sumas que se manejan en estos contratos, y siempre que éste no hubiera incurrido en dolo o culpa grave), disponiendo además el criterio conforme al cual se deberá efectuar el cálculo del valor de las mercancías dañadas o perdidas a fin de determinar la indemnización debida por el transportador.

Finalmente, es importante remarcar que la ley 20.094 de navegación, en razón de admitir el consentimiento por medio de la adhesión, sanciona con la nulidad absoluta a toda cláusula contractual que pretenda exonerar o disminuir de responsabilidad al transportador más allá de lo dispucslo por dicha norma, o bien modificar lo establecido con relación a la carga de la prueba (el principio general es que el incumplimiento del contrato presume la responsabilidad del transportador y corresponderá a éste probar la existencia de alguna causal de exoneración).

§ 787. RELACIÓN Din. (OMKAio ni: IKANSI'ORTE MARÍTIMO DE

COSAS CON EL CONTRATO DE coMrRAVENTA. - SÍ bien el comcrcio marítimo internacional está regulado por determinadas reglas internacionales (¡ncoterms), cuyos términos y alcance exceden del tema tratado en esta obra, es interesante especificar ciertas cláusulas de común utilización en la compraventa marítima internacional, y que se encuentran definidas en tal ordenamiento.

a) FOB ("i-HEE oN iioAiii)" o "SIN (¡ASIOS A BORDO "). Por esta cláusula, el vendedor se obliga a entregar ai comprador las mercaderías adquiridas, y colocarlas a bordo del buque dispuesto por el comprador (para su transporte) en el puerto de embarque, junto con la documentación mercantil relativa a dicha carga. Esto significa que los riesgos sobre las mercancías son trasladados al comprador una vez que éstas son situadas a bordo del buque por el vendedor.

b) FAS ( "FREE ALONGSIDE SHII' " o "SIN CASTOS AL COSTADO DEL

BUQUE"). En este caso, el vendedor cumple con su obligación de entregar las mercaderías adquiridas por la otra parte -y que serán transportadas- colocándolas al costado del buque dispues-

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to por el comprador, en el muelle de embarque, por lo que su responsabilidad sobre las mercancías cesa a partir de tal momento.

c) C&F ("cosT AND FRE/GHT" o "COSTO Y FLETE"). Por esta cláusula es el vendedor quien debe contratar, a sus expensas, el transporte de las mercaderías desde el puerto de embarque hasta el de destino, correspondiéndole en consecuencia abonar el flete por el transporte y cualquier otro gasto de carga y descarga de las mercaderías. La traslación de los riesgos al comprador se opera a partir del momento del embarque de la carga a bordo.

d) CIF ("COST, INSURANCE AND FREIGHT" O "COSTO, SEGURO Y FLETE"). Además de las obligaciones detalladas ai^teriormente (cláusula C&F), el vendedor debe contratar una póliza de seguro marítimo sobre las mercancías transportadas.

§ 788. JURISPRUDENCIA. - \. Aun cuando la mercadería transportada se hallare en condiciones al momento de la partida, el comprador que pretende resarcirse en los términos del art. 66 de la Convención de las Naciones Unidas del año 1980 debe acreditar que el deterioro de aquélla se ha producido por "un acto u omisión del vendedor", demostrando la vinculación causal entre el proceder de la demandada y el deterioro sufrido por los efectos.

El contrato de compraventa internacional celebrado bajo la cláusula C&F (costo y flete) conforma una variable de la compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la prestación del vendedor a la entrega de la mercancía con flete pagado hasta el lugar de destino, mas permaneciendo vigentes los principios de la venta CIF... Si el contrato de compraventa internacional ha sido celebrado bajo la modalidad C&F (costo y flete) el vendedor cumple su obligación entregando la mercadería a bordo, pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documentación respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos del transporte... El embarque de mercaderías bajo la modalidad C&F (costo y flete) importa su entrega al comprador, transmi-


tiéndele la propiedad, de modo que el riesgo por pérdida o deterioro es a su cargo desde dicho momento... En la venta CIF (costo, seguro y flete) se presume que la calidad de la mercadería, al ser embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado ello, si luego del pago o aceptación de la letra el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor, pero debe desvirtuar la presunción establecida en favor de este último.. El vendedor en la compraventa CIF (costo, seguro y flete) sólo puede ser responsabilizado si el deterioro de las mercaderías obedece a causas anteriores al embarque, pues las mismas viajan por cuenta y riesgo del comprador. La prueba de ese extremo corresponde ai adquirente, dado que el buen estado de los efectos al momento del embarque se presume... El comprador bajo la modalidad CIF (costo, seguro y flete) no puede negarse a pagar el precio de la mercadería si no ha invocado defectos adverlibles en ocasión de la carga, pues de conformidad con el art. 472 iii fine del Cód. de Comercio debe juzgarse que la tradición se produjo mediante el acto de carga en el medio de transporte (fallo de primera instancia) (CNCom, Sala C, 31/10/95, DJ. I99ft-1-1203).

2. Tratándose de un reclamo indemnizatorio por incumplimiento de un contrato de transporte marítimo, fundado en el faltante de mercaderías einbaladas en bultos, u otro tipo de recipiente acondicionados en un artefacto unitarizador de cargas, corresponde calcular el límite de la responsabilidad que contempla la Convención de Bruselas de 1924, sobre cada uno de aquellos bultos o recipientes.

Resulta decisivo examinar el conocimiento del embarque y constancias, a fin de desentrañar la voluntad de las partes al contratar, ya que, si se encuentran individualizados en el conocimiento la cantidad de bultos que contienen a la mercadería objeto del transporte, independientemente de la descripción que de ella se haga, serán cada uno de aquellos bultos los que deben ser considerados para calcular el límite de responsabilidad, ante el incumplimiento del contrato de transporte marítimo (CNFed CivCom, Sala III, 13/10/93, DJ, 1994-1-906).


3. Si bien no puede exigirse que el transportista aéreo internacional se haga cargo de la muerte natural de un animal recibido para ser transportado, pues tal extremo configura un caso fortuito, es a él a quien corresponde probarlo en virtud de la presunción iuris tantum de responsabilidad del porteador por los daños ocurridos a la carga en ocasión del transporte.

Si el transportista aéreo internacional no pone reparos en recibir animales para su transporte, a pesar de que no tiene bodegas apropiadas para transportar adecuadamente ese tipo de carga, no puede escudarse, ante la muerte de un animal, en que es el propietario quien pone los animales en condiciones inconvenientes, pues se trata de una empresa que persigue un lucro y que al aceptar la mercadería, se obliga a llevar la carga a destino en las mismas condiciones en que le fue entregada (CNFedCiv Com, Sala I, 18/9/96, DJ, 1997-1-853).

4. En materia de transporte aéreo internacional no son comunes las actitudes superficiales ni la ausencia de recaudos. Así, una empresa dedicada al recibo de cargas o que se ocupa del transporte mismo no puede emitir una guía-recibo del cargamento (art. 11, Convención de Varsovia de 1929 y art. 123, Cód. Aeronáutico) sin la previa presentación de los documentos propios de tráfico internacional, entre los que se cuentan las facturas comerciales con constancias del pago del arancel consular.

El transporte internacional por aire y agua comporta un negocio jurídico complejo en el cual intervienen diversas empresas, entidades oficiales de contralor, instituciones financieras y compañías de seguro. Por ello, en la solución de los conflictos que se plantean no cabe prescindir de esa realidad y ceñir el examen sólo a los documentos emanados de las partes (CNFedCiv Com, Sala II, 5/9/96, DJ, 1997-2-528).

5. La contratación de un "seguro de casco" que cubre también la eventualidad de un servicio de remolque entre buques pesqueros, constituye, por sus características, un seguro de responsabilidad civil (CNFedCivCom, Sala III, 21/7/95, DJ, 1996-1-765).


2) CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS (PASAJE)

§ 789. NATURALEZA JURÍDICA Di: lA FiaiiKA.-La. ^prestación esencial a la que se obliga el transportador a favor de la otra parte contratante (igual que en el contrato de transporte de cosas) se traduce mediante el cumplimiento de una obligación de resultado: efectuar el traslado del pasajero y su equipaje hasta su destino, sin retraso y en perfectas condiciones. Podemos afirmar que las obligaciones accesorias a las que generalmente se compromete el transportador para el eficaz desarrollo de este contrato (tales como alojamiento, alimentación y asistencia médica del pasajero a bordo) sólo revisten el carácter de servicios adicionales que no desvirtuarían la naturaleza jurídica de este contrato, que se encuadra como una locación de obra. Aquí nos remitimos a los fundamentos que fueron expuestos al describir el contrato de transporte en general (§ 672 y siguientes).

§ 790. PARTES CONTRATANTES. - Son el transportador y el pasajero quienes forman parte de este contrato.

a) TRANSPORTADOR. Es el contratante que se obliga a trasladar de un puerto a otro a determinada persona juntamente con su equipaje, por un precio en dinero.

b) PASAJERO. ES quien contrata con la otra parte su traslado desde un puerto de embarque a otro de destino, debiendo abonar como contraprestación un precio determinado en dinero.

§ 791. INSTRUMENTACIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO. - Sin perjuicio del carácter no formal de la figura, la empresa transportadora debe extender con fines probatorios a favor del pasajero, un documento denominado "boleto de pasaje", en el que están impresas las condiciones de la contratación (recordemos la formación del consentimiento por medio de la adhesión en los contratos de transporte) y deben incluirse también los datos personales de individualización del pasajero, del transportador, del buque, y precio del pasaje.


El incumplimiento de esta obligación es sancionado en forma expresa por la ley 20.094, pues como consecuencia de la falta de entrega del boleto por parte del transportador se le impide a éste toda posibilidad de limitar su responsabilidad frente a la otra parte contratante.

Asimismo, constituye instrumento acreditante del transporte, la denominada "guía del equipaje", documento que debe ser extendido por el transportador a favor del pasajero cuando éste le entrega su equipaje personal para ser guardado en la bodega del buque. En ese documento deben constar los datos identi-ficatorios de las partes, la cantidad de bultos entregados, el monto del valor que se declarase, los puertos de partida y destino, el número del documento y lugar y fecha de su emisión. La omisión de esta forma también causa, para el transportador, la pérdida del beneficio de limitación de su responsabilidad.

§ 792. OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES. - Tanto el transportador como el pasajero estarán sujetos a lo siguiente:

a) DEL TRANSPORTADOR DE PERSONAS. El transportador debe:

1) PONER EL BUQUE EN ESTADO DE NAVEGABILIDAD. Es obligación del transportador proveer al buque de todos aquellos elementos que lo tornen apto para realizar el traslado convenido en las condiciones pactadas. Tal deber subsiste hasta el arribo de la nave a destino (a diferencia del contrato de transporte de cosas en que el cumplimiento de esta obligación sólo era exigi-ble hasta la partida del buque).

2) TRASLADAR AL PASAJERO DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES PAC

TADAS. En esta prestación a cargo del transportador se subsu-men los siguientes aspectos:

a) Partida del buque convenido, en la fecha, horario y desde el lugar pactados. La falta de cumplimiento de esta obligación por parte del transportador lo obliga a proveer al pasajero el alojamiento y manutención durante todo el tiempo de la demora, como, asimismo, faculta al pasajero a resolver el vínculo contractual, exigir la restitución del precio del pasaje y accionar


por la indemnización de daños y perjuicios, en determinados supuestos específicos que establece la ley 20.094 (p.ej., ante la interrupción total del viaje por causas imputables al transportador).

b) El transportador se encuentra obligado a conducir al pasajero al puerto de destino que se /uibiese acordado y a arribar a él en fecha, siguiendo la rula acordada y efectuando las escalas previstas. El incumpliinienio de esta obligación también es causal resolutoria del vínculo contractual.

c) El derecho del pasajero a llevar consigo cierta cantidad de efectos personales, origina las obligaciones accesorias del transportador de recibir y transportar tal equipaje.

3) SUMINISTRAR AL PASAJERO ALOJAMIENTO, ALIMENTACIÓN Y ASIS-

fENCÍA MÉDICA A BORDO. Durante el tiempo de duración del viaje, el transportador deberá conferir al pasajero el libre uso de las comodidades convenidas, las que dependerán de la clase en que viaje y que serán especificadas en el boleto de pasaje.

Asimismo, la ley 20.094 establece como principio que en el precio del boleto se encuentra incluida la alimentación del pasajero durante el viaje, salvo expreso pacto en contrario (convención que usualmente se utiliza en los recorridos de corta du-jación); en este caso, los alimentos deberán ser suministrados por el transportador por su justo precio.

Finalmente, cuando se trate de enfermedades o lesiones vinculadas a la navegación, la asistencia médica del pasajero será gratuita (en aquellos buques que reglamentariamente deban llevar un médico como integrante de la tripulación), revistiendo siempre tal carácter si el afectado fuese un pasajero de tercera clase o de buques que transporten inmigrantes.

b) DEL PASAJERO. Al pasajero le corresponde:

1) PAGAR EL PRECIO DEL PASAJE. Constituye la contraprestación tenida en miras por el transportador al celebrar este contrato, y la obligación esencial asumida por ei pasajero. La ley 20.094 prevé distintos supuestos en los que es procedente una


reducción del precio (p.ej., desistimiento del pasajero antes de la partida del buque), como, asimismo, le garantiza al transportador la percepción del pago consagrando a su favor un derecho de retención y el privilegio correspondiente sobre el equipaje del pasajero, mientras se encuentre en su poder.

2) EMBARCARSE A LA HORA FIJADA. ES deber del pasajero presentarse a bordo a la hora fijada (ya sea en el puerto de partida o en un puerto de escala).

3) NOTIFICAR AL TRANSPORTADOR CUALQUIER LESIÓN CORPORAL Y

DAÑO o PÉRDIDA DE SU EQUIPAJE. El contcnido dc csta obligación se correlaciona en forma directa con la responsabilidad del transportador que será analizada subsiguientemente.

4) DAR CUMPLIMIENTO A LAS REGLAMENTACIONES DE A BORDO DU

RANTE LA TRAVESÍA. El fundamento de esta obligación se encuentra en la necesidad de evitar desórdenes, escándalos y actos que comprometan la seguridad de a bordo.

§ 793. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR EN EL CONTRATO DE PASAJE. ~ De producirse la muerte del pasajero o si éste sufriese lesiones corporales durante el transporte, la ley 20.094 responsabiliza por tales acontecimientos al transportador, siempre que hayan sido consecuencia de la culpa de éste o de sus dependientes (con evidente incumplimiento de la obligación de trasladar al pasajero sano y salvo hasta su destino). Tal culpabilidad se presume iuris tantum en los casos en que la muerte o lesiones hubiesen sido causadas por el naufragio o varadura del buque, explosión, incendio o algún hecho relacionado con estas circunstancias.

Por lo tanto, no deberá resarcir al pasajero si éste hubiese fallecido o sufrido lesiones durante la travesía por las cuales no se pudiera responsabilizar subjetivamente al transportador. Ello es así en razón de la amplia libertad de movimientos de que goza el pasajero en el buque durante el viaje, lo cual torna posible que tales acontecimientos sean causados por su propia culpa.


La ley 20.094 también permite ai transportador limitar su responsabilidad por estos acontecimienlos, salvo que se hubiesen producido por su dolo o su comportamiento temerario.

Con relación al equipaje personal, debe distinguirse si está depositado en la bodega del buque o si, por el contrario, permanece bajo la guarda directa del pasajero, lin el primer caso, la ley presume la responsabilidad del transportador por las pérdidas o daños que sufriese el equipaje (ello, en razón de detentar éste la custodia de tales efectos), salvo t|uc demostrase que la causa de la pérdida o daño no le es impiilable. Por el contrario, cuando el equipaje se halla bajo la custodia del pasajero, éste deberá probar que la pérdida o daños le son imputables al transportador a fin de responsabilizarlo. En estos supuestos, también se faculta al transportador a limitar su responsabilidad.

Asimismo (y tal como se establece para el contrato de transporte de cosas), la ley 20.094 sanciona con la nulidad absoluta a toda estipulación que exonere de responsabilidad al transportador, pretendiese fijar un límite responsabilizatorio inferior al dispuesto por la norma o invirtiese la carga de la prueba.

§ 794. JURISPRUDENCIA. - 1. Tanto los usos y costumbres como la naturaleza mercantil del contrato de transporte aéreo de personas, permiten presumir su carácter oneroso y la consecuente aplicación como regla general -en caso de responsabilidad del transportador- del art. 144 del Cód. Aeronáutico; esta presunción sólo puede reputarse superada, en aquellos supuestos en que mediante el contrato de transporte aéreo se asegure a la otra parte alguna ventaja con independencia de toda prestación de su parte (CSJN, 10/6/92, DJ, 1993-2-290).

2. Dadas las notorias dificultades que entraña la demostración de los artículos de uso personal contenidos en bultos cerrados, para determinar la indemnización por pérdida de parte del equipaje de un pasajero debe aplicarse un criterio dotado de cierta amplitud al sopesar la prueba del daño.

Debido a que la prueba directa del daño producido por la pérdida de parte del equipaje de un pasajero es difícil e infrecuente.

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la prueba de presunciones adquiere particular significación. Así, merece ser especialmente considerada la correspondencia existente entre los efectos que se dice perdidos y la posición social o económica del reclamante, características y duración del viaje, lugar de destino, etc. (CNFedCivCom, Sala II, 5/8/94, DJ, 1995-1-569).

3. Si la empresa aérea no demoró caprichosamente la salida del avión, justificada plenamente por una causa mecánica y en mérito a la razonabilidad de la decisión de privilegiar la seguridad de los pasajeros, aunque la comunicación sobre las dificultades para concretar el vuelo haya sido imprecisa y la asistencia de los pasajeros durante la espera efectuada con cierto desorden, dichos desaciertos no son susceptibles de generar un daño moral indemnizable, ello así, los actores debieron probar haber padecido una perturbación especial fuera de lo común y no un mero "cansancio" (CNFedCivCom, Sala I, 7/3/96, DJ, 1996-1-1168).

E) E L CONTRATO DE REASEGURO EN EL MERCOSUR

§ 795. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL REASEGURO. - El instituto

jurídico del reaseguro es casi tan antiguo como el seguro mismo, hallándose las primeras referencias por el siglo xvi (Ordenanzas de Sevilla de 1556, cap. 27), pero su práctica era aislada y facultativa.

Su desarrollo tuvo lugar en el siglo xvni, y fue gradual hasta el siglo pasado, cuando este instituto fue recogido por todos los códigos de la época y adquirió su forma contractual definitiva.

En la actualidad, hay compañías dedicadas con exclusividad a las operaciones de reaseguro.

§ 7 9 6 . EL CONTRATO DE REASEGURO. CONCEPTO.-Yi&Xpevm

{Seguros, exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091, p. 78 y ss.) lo define como el seguro que, mediante una obligación de


reembolso, cubre al asegurador contra una carga patrimonial proveniente de los contratos de seguro que celebró. Broseta Pont {El contrato de reaseguro) lo del'ine como el seguro que presta cobertura contra el riesgo tic nacimiento de una deuda sobre el patrimonio del asegurador, a consecuencia de la obligación de indemnizar que pueda surgir de im contrato de seguro por él estipulado.

Como vemos, presupone un contrato de seguro previo, poniendo en contacto a un número liiuilado de personas, pertenecientes todas ellas ai campo del seguro, siendo a su vez independiente del contrato de seguro (independencia relativa, ya que si el asegurador no celebra el iniUiato de seguro no tiene interés asegurabie), que como mencionamos le sirve de base.

Su finalidad es la de ali-nuar las lespotisabilidades que puedan nacer de la reali/acii'nt de los siniestros, repariicndolos entre varios aseguradores.

Aquí es necesario definir lo t|ue en materia de reaseguros se denomina "pleno de releneiini", que no es otra cosa que la parte del riesgo que la compañía ile seguros (asegurador), se propone conservar a su cargo, teniendo en cuenta la propia potencialidad económica y financiera; la parle del riesgo no retenida es la que se cede al reaseguradoi'.

El reasegurt) es la convención en virtud de la cual un asegurador asegura a otro asegurador parle de los riesgos que ha tomado a su cargo; en otras palabras, lo que se asegura es la responsabilidad o deuda tiel primci asegurador para con su asegurado, que pueda surgir al producirse el riesgo cubierto en el contrato de seguro.

El asegurado inicial es el piiiuero en beneliciarse por esta operación, ya que no sólo le piopoiviona una mayor seguridad indemnizatoria, al aumentar la solide/ de la compañía aseguradora, sino que le permite conseguir ile éstas, al decir de Rodríguez Uría {Derecho mcrcaiuil), unas primas menos elevadas.

En este instituto, hay ipie destacar la inleriiaeionalidad de sus normas; de lo contrario, el leasegurador se vería obligado a

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asumir tantas responsabilidades como legislaciones particulares haya.

A las partes intervinientes en este contrato se le imponen las mismas obligaciones y cargas que en el contrato de seguro, pero el riesgo es diferente, ya que consiste en la reparación de las consecuencias patrimoniales que deberá afrontar el asegurador.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato, se trata de un seguro de responsabilidad civil, ya que se cubre el interés del reasegurado en la conservación de su patrimonio.

El principio general en esta materia es que el reasegurador sigue la suerte del asegurador reasegurado.

§ 797. CLASES DE REASEGURO. - E l reaseguro puede ser: a) particular, singular o facultativo, o b) general, mediante tratado u obligatorio.

a) PARTICULAR O FACULTATIVO. Es el que permite al asegurador asegurar libremente todo o parte del riesgo o riesgos que ha asumido en virtud del contrato celebrado con una o varias compañías reaseguradoras.

Este tipo de reaseguro es superior técnicamente a los demás, ya que permite al asegurador establecer su derecho de retención según las circunstancias y naturaleza de cada riesgo; y al reasegurador, examinar el riesgo ofrecido con todas sus circunstancias y características, y no aceptarlo si lo encuentra peligroso o aceptarlo sólo en parte si considera que el riesgo total es excesivo.

Este tipo de reaseguro es frecuente en el ámbito del seguro marítimo.

b) GENERAL U OBLIGATORIO. ES aquel por el cual el asegurador se obliga a reasegurar todas las pólizas cuyas sumas excedan de cierto límite, con un reasegurador determinado quien queda, a su vez, obligado a aceptar esos excedentes previamente fijados.

Halperin, con respecto a esta clase de reaseguro, menciona que puede ser: 7) facultativo para ambas partes; el reasegurado


tiene la facultad de reasegurar y el reasegurador de rechazar el riesgo en un plazo dado; 2) obligatorio para una de las partes, y 3) general o recíprocamente obligatorio, donde se cubre totalmente al asegurador y se otorga una gran cantidad de negocios al reasegurador. A su vez, adniite los siguientes subtipos: a) el de cuota, por el cual se cubre una cuota ile los negocios; b) el de exceso, que cubre todo riesgo que supere el pleno para determinados grupos de riesgos, conforme a la piioridad indicada en el contrato, y c) el denominado rrinMinimc cover, que es de duración breve y limitada a kis riesgos asumidlos.

§ 798. TKÁIAMIHNIO ni.i. INSIIIVIO I-.N IOS I'AÍSES MIEMBROS

DEL MERCOSUR. - \lds[d aquí hemos esbozado una idea general del instituto de reaseguro, en adelante trataremos de relacionarlo con el Mercado Común del Sur.

Por lo tanto, veremos el tratamiento dado a la mencionada institución jurídica en las distintas legislaciones de los países firmantes del tratado que establece el Mercosm- (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay).

En lo concerniente a la República Argentina, dentro del marco de la nueva política económica global aplicada desde finales de 1989, y que tiene como objetivo la desmonopolización, desregulación y supresión de las acliviilades comerciales del Estado, el Poder Ejecutivo nacional, por deer. 171/92, dejó sin efecto desde el 1" de enero de 1992. el régimen de cesión obligatoria de reaseguros al instituto Nacional de Reaseguros (INdeR).

Correlativamente, se declaró disuello ese organismo a partir del 31 de marzo de 1992, y se dictaron diversas medidas tendientes a su liquidación y a la financiación de sus responsabilidades remanentes, mediante la afectación específica de un impuesto del 7% sobre las primas de seguro que cobran la.s compañías.

Desde el punto de vista formal, el régimen institucional del INdeR no puede ser modificado por un decreto del Poder Ejecutivo, sino que necesita de una ley del Honorable Congreso de la Nación.


En consecuencia, nos inclinamos por considerar que no está derogada la ley 12.988 (antecedente del actual INdeR), aunque la Superintendencia de Seguros de la Nación, mediante el régimen de reglamentación de la ley 20.091 (llamada "de los aseguradores y su control") pretende indirectamente alterar el contenido de aquella ley. Esta situación complica y enturbia el estado actual de cosas, ya que, además de pretender reemplazar por medio de un decreto una ley de la Nación, la Superintendencia de Seguros se arroga facultades exclusivas del Poder Legislativo.

A pesar de la intervención necesaria y obligada del Congreso aún no se ha resuelto este tema, pero, sin embargo, la plaza aseguradora local ha considerado liberalizado el reaseguro, circunstancia que desarrollaremos en el último tramo de este capítulo.

Debemos destacar que antes de la sanción del decr. 171/92, las disposiciones legales vigentes eran la ley 12.988 (aunque para nosotros, reiteramos, no está derogada), el decr. 10.073/53 (atribuciones y funcionamiento del INdeR), el decr. 412/89 (por el cual se libera parcialmente el monopolio reasegurador del INdeR, con relación a las empresas aseguradoras constituidas en la Argentina, y con domicilio y autorización en este país).

El art. 12 de la ley 12.988 establece que "queda prohibido asegurar en el extranjero, a personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional".

La norma citada sanciona al asegurado y al intermediario (broker) que la infrinjan, con una pena de hasta veinticuatro veces el importe de la prima, siendo impuesta dicha pena por el Poder Ejecutivo nacional.

Asimismo, el art. 13 de dicha ley establece que deben cubrirse exclusivamente en compañías argentinas de seguro todas las personas, bienes, cosas muebles e inmuebles, semovientes, responsabilidad o daño que se resuelva asegurar, dependientes de propiedad o utilizado por la Nación, las provincias, las municipalidades o entidades autárquicas o personas físicas o jurí-


dicas que exploten permisos o tengan franquicias o privilegios de cualquier índole en virtud de leyes o disposiciones de autoridades de la Nación, las provincias o municipalidades.

El INdeR tenía monopolizado ci reaseguro (art. 3°, inc. a, decr. 10.073/53), pero no en forma absoluta, ya que los aseguradores podían asegurar libremente en ac|iicllas circunstancias en que el INdeR no podía o no le convenía lomar dicho reaseguro (riesgo).

La finalidad básica del INdeR era la de proteger el interés público del seguro y su equilaliva redistribución entre las compañías argentinas, teniendo en cuenta la ¡losición de éstas como cedentes y aceptantes.

En virtud de las normas mencionadas, el INdeR monopolizaba el 60% del excedente de la propia retención que fijaban libremente los aseguradores constituidos en la Argentina, con domicilio y capital en el país, y el 30% sobre todos los seguros o comisiones originarias de adquisición que contrataban las sucursales y agencias de entidades extranjeras autorizadas a operar en la Argentina.

En cuanto a Brasil, podemos decir que las disposiciones legales básicas en materia de reaseguros están contenidas en el decr. ley 7.3/66 y en los decrs. 60.459/67 y 60.460/67.

En esta materia, solamente está autorizado el Instituto de Reaseguros del Brasil, para aceptar reaseguros procedentes de las cesiones del mercado asegurador brasileño.

Este instituto es una sociedad de capital mixto, con personalidad jurídica propia, pero es un ente de derecho privado. Solamente se recurre al reaseguro extranjero cuando se agota la retrocesión en el mercado nacional.

Se autoriza el reaseguro en el extranjero en estas situaciones: a) cuando no haya cobertura en el mercado local, y b) cuando esté implicado el interés nacional.

La aceptación por parte de las compañías es obligatoria, y su reparto es en proporción al volumen y resultado del reaseguro recibido.


El Instituto de Reaseguros del Brasil tiene plena libertad para determinar la clase de reaseguro a utilizar y las condiciones.

El Instituto Nacional del Seguro Social (accionistas clase A) posee el 50% del capital, y el 50% restante se reparte entre diversas sociedades aseguradoras autorizadas a operar en el Brasil (accionistas clase B).

La administración es llevada a cabo por un presidente y dos directores, designados por el presidente de la República, y asistidos por un consejo técnico.

En cuanto a! Paraguay, no existe un régimen legal regulador de las actividades comprendidas en el reaseguro. Solamente encontramos el decr. 17.840/47 sobre régimen legal de seguros.

Es decir que la elección del reasegurador es libre, siendo de práctica hacerlo en el exterior, previa aprobación de la Superintendencia de Bancos, tal como surge de la res. 28, acta 52/71, de los contratos de cesión.

Por último, y con referencia a la regulación del instituto en el Uruguay, encontramos que tampoco existe un marco legal re-gulatorio de esta actividad.

En la práctica, el Banco de Seguros del Estado coloca sus reaseguros en el exterior, es decir que las entidades privadas (filiales de compañías extranjeras) se vinculan con su casa central.

§ 799. INTEGRACIÓN ECONÓMICA: ALGUNAS REFLEXIONES. -

El 26 de marzo de 1991 se firmó el Tratado de Asunción que dio forma al Mercado Común del Sur (Mercosur).

Este tratado extendió el proceso de formación del Mercado Común, previsto en el Acta de Integración argentino-brasileña de julio de 1986, al Paraguay y al Uruguay.

Cinco años después de su entrada en vigencia, este Tratado permite la incorporación de los demás países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi) con la excepción de los que no forman parte de esquemas de integración subregionales, que podrán adherirse en cualquier momento. Como ya señalamos, se ha suscripto un acuerdo de cooperación y


futura integración con Bolivia y Chile que, según el sistema de aprobación legislativa previsto, necesita ser ratificado por los poderes legislativos de los países miembros.

El período de transición establecido en el documento al que nos referimos establece que para 1994 queda configurado el Mercado Común del Sur (Mercosur), con una población de casi ciento noventa millones de habitantes consumidores. El principal objeto de dicha integración es crear una unión aduanera que presupone la reducción a cero de las barreras arancelarias intra-rregionales, así como el establecimiento de un arancel externo común.

La eliminación de barreras comerciales no implica en manera alguna la creación de condiciones equitativas de acceso a cada uno de los mercados locales involucrados en el proceso de integración mencionado en el Tratado.

Este mercado implica, como se menciona en el art. 1° del Tratado de Asunción, la libre circulación de bienes y servicios que en materia de seguro y reaseguro (y a modo de reflexión) significa lo siguiente:

a) Como vimos, el Brasil es actualmente el único país entre los firmantes, que ejerce un monopolio del mercado de reaseguro.

b) La Argentina, a nuestro juicio, se encuentra hoy en una situación poco clara y legalmente ambigua, ya que, por una parte, se entiende liberalizado el mercado reasegurador, como consecuencia del decr. 171/92, y por otra parte, consideramos que está vigente la ley 12.988, que no ha sido derogada.

c) Paraguay y Uruguay aún no poseen normas específicas en este aspecto.

Por todo lo dicho, estimamos inconveniente para los fines argentinos en esta materia, la existencia del Instituto de Reaseguros del Brasil, ya que frente a la configuración del Mercado Común del Sur (Mercosur), en 1994, Brasil se halla en inmejorables condiciones para captar el mercado de seguros y reaseguros en los cuatro países.


No hay que olvidar que mediante el reaseguro, las entidades poderosas pueden ejercer una presión monopólica, impidiendo el desarrollo de las pequeñas compañías, pues a través de la política de producción y primas se puede anular la competencia.

Al margen del decr. 171/92, la liquidación del INdeR se llevó adelante en gran medida por la presión que impusieron varias compañías aseguradoras radicadas en el país; algunas de ellas en la creencia de que el libre mercado traería mejores negocios; las otras, con fuertes intereses vinculados al Instituto de Reaseguros del Brasil, que, como es obvio, buscaban consolidar el li-derazgo en reaseguros de ese país.

Es necesario resolver cómo combatir a cualquier monopolio que se instaure en el Mercado Común, y qué autoridad será competente a esos efectos y cuáles serán las penas para las entidades que realicen una actividad con esas características, pues no nos parece claro, ni contemplativo de la circunstancia expuesta, el sistema de solución de controversias establecido en el anexo III del Tratado de Asunción.

F) CONTRATO DE "OUTSOURCING"

§ 800. INTRODUCCIÓN. - La economía mundial, como hemos señalado, posee hoy dos niveles de interrelación: la regio-nalización y la globalización. En ambas situaciones se viene produciendo un fenómeno muy particular: el de la especializa-ción y externalización de las empresas.

Para estas dos situaciones comienza a tornarse vital el contrato de outsourcing, nueva formulación de la colaboración empresarial que apunta a mejorar la competitividad y la eficiencia en la asignación de recursos.

Este nuevo instituto aparece fundamentalmente a partir de otro proceso que también se ha reiniciado -y hacemos hincapié en la idea de reiteración, pues es una situación que, por supuesto con características distintas, se produjo en la década del 60-, de


la penetración de las empresas transnacionales como motor de la regionalización y la globalización. La Argentina, como parte de ambos procesos, comienza a ser parte de estos nuevos fenómenos; un claro ejemplo de ello es Autolatina, que a través de otra empresa del grupo, Transax, produce cajas puente en la frontera y las exporta tanto a Brasil (como parte de los acuerdos del Mercosur) como a Alemania (como fenómeno de la globalización especializada).

Las empresas nacionales, aun las pequefias y medianas, también pueden - o deben en algunos casos, para no correr el riesgo de desaparecer del mercado- acceder al contrato de outsourcing, para perfeccionar su perfil competitivo, especialmente si se dedican a la exportación.

Comenzaremos por analizar brevemente los dos casos: el de las empresas transnacionales y el de las nacionales, para luego abordar el contrato de outsourcing específicamente.

§ 801. LAS EMPRESAS TRANSNACWNALES. - Si bien las últimas inversiones extranjeras no se han apartado de la privatización del área de servicios y alimentación, comienzan a aparecer otras en lo concerniente a construcciones y, seguramente, en el mediano plazo iniciarán su desplazamiento al área agrícolo-ga-nadera (ya hay algunas señales de ello). La metodología es similar, de allí que lo que mencionaremos puede, lógicamente, con pequeñas modificaciones, aplicarse a otros sectores de la economía.

Las empresas transnacionales o grupos empresariales tratan de extender sus actividades a numerosos países, especialmente a aquellos que por su atraso tecnológico resultan accesibles para su penetración y seguros en cuanto a rentabilidad.

Existen en la actualidad dos formas manifiestas de esta nueva situación de penetración: a) compra y consiguiente absorción de empresas nacionales, y b) instalación de filiales. Es de pensar que en la Argentina el fenómeno se está plasmando a través de la primera formulación, por el bajo precio de las empresas


nacionales, que en el reajuste económico han perdido competi-tividad, y su precio es conveniente para las multinacionales.

Los acuerdos del Mercosur podrían favorecer indirectamente a empresas transnacionales que ya se encuentran en Brasil y su aparición en la Argentina tendría como objetivo -en nuestra opinión- el control u ocupación del mercado regional.

En cuanto a lo primero, el control, implica asegurar una posición estable y dominante en el mercado regional en el rubro o sector de su especialidad.

Esta situación puede verificarse a través de diversas estrategias, entre las cuales podemos señalar la preservación de la ventaja monopólica. Esta situación se presenta especialmente en el rubro de servicios domiciliarios.

El crecimiento de estas empresas -la ocupación del mercado - tiene dos polos, uno de los cuales depende de ellas: la innovación tecnológica; el otro es simplemente el crecimiento territorial del mercado, y esto ha sido asegurado en las licitaciones de las empresas públicas. Cuando nos referimos a crecimiento territorial del mercado, apuntamos a la mayor cantidad de usuarios en la misma zona (v.gr., la construcción de torres en la Capital Federal, especialmente de nivel económico medio a alto).

La otra cuestión interesante es el análisis de la estrategia de diversificación; esto puede verificarse a través de dos situaciones: la accidental o la complementariedad.

La primera probablemente sea la de mayor utilización en los países de la región; está relacionada con los costos comparativos en su país de origen, que suelen ser mayores por diversos motivos (p.ej., el cumplimiento de leyes laborales o fiscales).

La segunda se da simplemente porque su alta tasa de com-petitividad en un determinado rubro lo posiciona en mejores condiciones de iniciarse en actividades, servicios u otros bienes complementarios.

§ 802. EMPRESAS NACIONALES. - Sin duda, el fenómeno de la regionalización ha comenzado a afectar a todas las empresas


nacionales, en especial a las pequeñas y medianas, así como a sectores determinados -como el textil o el de alimentos-, de allí que también en el futuro deberán recurrir a esta tipología de contrato para mejorar su competitividad.

Se puede observar con la regionalización, la tendencia a establecer en las empresas nacionales -especialmente pequeñas y medianas- un mecanismo para reducir su actividad en función de alta especialización, sin perjuicio de incorporar nuevas tecnologías.

Estas dos tendencias -especialización y modernización tecnológica- son precisamente los objetivos de los contratos de colaboración empresarial de outsourcing.

Por otra parte, estas empresas deberán buscar la posibilidad de complementación regional -pequeñas partes o insumes textiles o alimenticios para que otras empresas transnacionales luego industrialicen o comercialicen- o de ser exportadoras directas; para esto deberán realizar estudios previos de los mercados regionales y extrarregionales que devienen fundamentales.

§ 803. EL CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL DE

"OUTSOURCING". - En primer lugar, debemos destacar la característica principal: se trata de un contrato de colaboración empresarial. Como tal, hay que desechar cualquier situación de dominación que se pretenda emplear para mantener la apariencia de empresas separadas, y con ello burlar las legislaciones en materia de solidaridad laboral (art. 30, ley 20.744) o rehuir la responsabilidad solidaria de los conjuntos económicos, que se produce por la adopción de la doctrina del art. 1113 del Cód. Civil en materia de servicios o productos elaborados.

La asunción de la independencia o autonomía de las empresas debe ser real, y en el supuesto que no lo sean, es dable aplicar la teoría del descubrimiento del velo societario (Ángel Yágüez).

La segunda característica importante es que se trata de un contrato interempresarial, pues si asume la forma de contrato profesional unipersonal, está fuera de la órbita de lo que aquí


concebimos como outsourcing y debemos analizarlo a la luz de los principios de los contratos de servicios profesionales (§ 558 y ss.), a los cuales, brevitatis causa, nos remitimos.

Podríamos diferenciar tres tipologías salientes en la contratación de outsourcing,: a) la preparatoria o de estudio previo; b) la de ejecución de determinadas partes, actividades, etc., y c) la de introducción de innovaciones para mantener la competitividad.

En la primera, una empresa encomienda a otra el estudio -por especialidad- de determinada área de su competencia -específicamente la que desea mejorar-, o lisa y llanamente el reordenamiento de la empresa.

Implica esto que la empresa prestadora deberá realizar un estudio a nivel regional del Mercosur, de existencia y calidad de las empresas o áreas de la misma característica de la empresa que encomendó el estudio.

En situaciones especiales, esto conlleva un cambio fundamental, incluso de actividad de la empresa, pues se presume ciertamente que el rubro o sector a que se dedica dicha empresa no conviene mantenerlo.

Es decir que en todos los supuestos existe, por parte de la empresa prestadora, un determinado resultado que es el estudio realizado, y que debe asegurar idoneidad y bases fácticas sobre las cuales fueron confeccionados.

En esta primera aproximación, se trata de un contrato en el cual el cumplimiento implica un resultado idóneo y fundado, sobre el cual la empresa solicitante deberá tomar la decisión.

La segunda modalidad implica la realización concreta de determinadas tareas por áreas o servicios -p .e j . , informatiza-ción-, en las que la empresa prestadora se encuentra mejor po-sicionada y calificada para prestarlos, con considerable ahorro de recursos para la empresa solicitante y con una probada eficiencia. Se puede tratar incluso de proveer insumos o partes especiales para ensamblar a un determinado proceso. Esto puede indicar la generación de redes de fabricación, distribución, circulación o comercialización de bienes o servicios.


En cuanto a la tercera modalidad, se trata de una situación muy especial pues significa un monitoreo constante de la empresa y del mercado regional -Mercosur- para ir determinando el grado de competitividad de la empresa y su eficiencia, incluso las situaciones monetarias y cambiarías de los países integrantes para evitar pérdidas importantes.

Como vemos, se trata de modalidades muy diversas y pueden conjugar distintos subtipos de contratos, por lo que habría que analizar la situación particular del caso de vinculación empresarial.

§ 804. CARACTERES Y ESTRUCTURA. - En cuanto a los caracteres, se trata de un contrato oneroso, bilateral, puede ser intantá-neo o de tracto sucesivo y puede consistir en servicios o bienes, e incluso modalidades más complejas como actividades de determinadas áreas de la empresa, etcétera.

En cuanto a su estructura en general, son contrataciones de adhesión, sin perjuicio que implique negociar un número importante de cláusulas dado la especial modalidad de la finalidad perseguida.

Existe otro grupo de contratos de estructura denominada "a medida", pues implica circunstancias particulares y se trata de empresas que, por su poder económico de negociación, conservan una cuota importante de autonomía de voluntad.

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La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera

quincena de febrero de 1998.

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33726330 Ghersi Carlos a Contratos Civiles y Comer CIA Les Tomo II