Id Cendoj: 28079120001997100908rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSeccin: 0

N de Recurso: 3226/1996N de Resolucin: 1210/1997

Procedimiento: RECURSO DE CASACINPonente: ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL

Tipo de Resolucin: Sentencia

Resumen:Error en la apreciacin de la prueba.- Doctrina general.- Concepto de documento.- Diferencias

con actos documentados.-Dictmen pericial.-- Presuncin de inocencia.- mbito.- Actividad probatoriade cargo.- Testimonio de la vctima en agresin sexual.-- Reincidencia.- Nuevo Cdigo Penal.-Principio de retroactividad.-

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casacin por Infraccin de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y larepresentacin de Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, SeccinSegunda, que le conden por Delito de Violacin, los componentes de la Sala Segunda del TribunalSupremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero delos indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCA- CALVO Y MONTIEL, estando dichorecurrente representado por la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instruccin n1 de Tarragona, instruy sumario 2/94 contra Carlos , por Delitode Violacin, y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha veintiunode octubre de mil novecientos noventa y seis dict sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS:

"El da 10 de agosto de 1994, sobre las 18'00 horas ngeles , de nacionalidad inglesa, se dirigi consu ciclomotor al Bar DIRECCION000 , sito en la carretera de Valencia, trmino municipal de Tarragona,donde se encontr con el procesado Carlos , mayor de edad, de profesin camionero, y con antecedentespenales de dos condenas por delito de abandono de familia , quien se encontraba en dicho lugar encompaa de Ricardo y de Jose Daniel . ngeles se dirigi al citado procesado, a quien conoca de haberrealizado anteriormente viajes con l en el camin, dicindole que no tena gasolina en la moto,ofrecindose ste a pagarle la gasolina al tiempo que la requera para que la acompaara al camin quetena estacionado en las inmediaciones de la gasolinera de La Canonja.- Despus que el procesadoabandonara el establecimiento "Bar DIRECCION000 ", ngeles se dirigi , con su ciclomotor hacia lagasolinera mencionada. Una vez en dicho lugar, y previa invitacin del acusado, ambos subieron a la cabinadel camin, matrcula D-....-D , donde el procesado propuso a ngeles que mantuvieran relacionessexuales, a lo que esta se neg, requirindola entonces para que se quitara la falda por cuanto queramasturbarse, accediendo a ello voluntariamente la citada ngeles . Una vez se hubo quitado la falda, yquedando vestida con un baador, el procesado empez a tocarse el pene, e instantes despus comenz atocar a la denunciante por todo el cuerpo, quien insisti en que desistiera de su actitud, manifestando quequera salir de la cabina del camin; en ese momento el acusado la sujet por la barbilla al tiempo que deca"si te mueves te har ms dao", quitndole el baador y, colocndose entre sus piernas con la finalidadque no pudiera cerrarlas, le introdujo un palo, tipo porra, de unos 40 cms. de longitud, sin bordes ni aristas,por el orificio vaginal, mientras le amenazaba que si se mova o gritaba se lo introducira con ms fuerza.Seguidamente, tras extraer el palo de la cavidad vaginal, la penetr con el pene en posicin erecta,eyaculando en su interior. Producida la eyaculacin, y una vez la denunciante se hubo vestido, abandon ellugar rpidamente, dirigindose al Bar DIRECCION000 donde cont lo sucedido a la duea del Bar Roco y

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a los dos camioneros que acompaaban inicialmente al procesado Ricardo y Jose Daniel , denunciando loshechos esa misma noche ante la Comisara de Polica de Tarragona."(sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos como autor de un delito de violacinya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOCE AOS Y UN DIA DE RECLUSIN MENOR, con las accesorias legales. ABSOLVEMOS al citado deldelito de agresin sexual por el que vena siendo acusado. En concepto de responsabilidad civil, Carlosdeber indemnizar a ngeles en la cantidad de UN MILLN de pesetas. Todo ello con expresa imposicinde costas al citado responsable, incluidas las de la acusacin particular.- Le abonamos al condenado parael cumplimiento de la pena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa sinperjuicio de ulterior liquidacin y compatibilidad con otras responsabilidades.- Aprobamos por sus propiosfundamentos el auto de insolvencia del Instructor de fecha 8 de mayo de 1995 obrante en la pieza deresponsabilidad civil." (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por el MinisterioFiscal y la representacin de Carlos , que se tuvieron por anunciados remitindose a esta Sala Segunda delTribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose elcorrespondiente rollo y formalizndose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin de la recurrente,formaliz el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIN:

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. por indebida inaplicacin de la agravante 15 delart. 10 del C.P. de 1973 y consiguiente indebida inaplicacin de la regla 2 del art. 61 del mismo Cdigo eindebida inaplicacin de la regla 4 de dicho artculo.

SEGUNDO.- Por infraccin de ley, por la misma va procesal que el anterior, por indebida inaplicacindel art. 430, en relacin con el 429-1 del C.P. de 1973.

RECURSO DE Carlos

PRIMERO.- Al amparo del art. 849-2 de la L.E.Cr. por error en la apreciacin de la prueba.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. por haberse infringido un precepto penal quedebiera haber sido observado en la aplicacin de la ley penal en concreto la aplicacin incorrecta del art.429-1 del C.Penal de 1973, as como por inaplicacin del art. 24-2 de la C.E.

.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y el recurrente de los recursos interpuestos, impugnaron los decontrario; la Sala admiti el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de Vista cuando porturno correspondiera.

Sexto.- Hecho el sealamiento para Vista, sta se celebr el da 30 de septiembre de 1997.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Carlos

PRIMERO.- El primer Motivo se ampara en el art. 849-2 de la L.E.Cr., para denunciar error de hechoen la apreciacin de la prueba.

El recurrente resea como documentos acreditativos de la equivocacin judicial denunciada "lasdiligencias policiales obrantes a los folios 1 y 5, informe de vigencias del folio 15, informe pericialincorporado al folio 25 y del Instituto Nacional de Toxicologa del folio 171 conculcndose el art. 24-2 de laC.E." (sic).

Despus de hacer su exposicin, el autor del Recurso afirma que "todo ello debera haber sido tenidoen cuenta por la Sala de la Audiencia de Tarragona aplicando, por tanto, el art. 24-2 de la Constitucin, ya

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que los elementos probatorios documentales que hemos referido fortalecen la presuncin de inocenciafrente a la acusacin y alegaciones inconexas de la denunciante."

Sin perjuicio de resear el contradictorio planteamiento que implica admitir la existencia de unimportante contexto probatorio para, seguidamente y despus de efectuar un anlisis valorativo de dichoacervo, referir como vulnerado el Principio Constitucional aludido, la pretensin as deducida aparececercenada en todas sus posibilidades de xito ya que discurre por cauces ajenos a la frmula casacionalinstrumentada desconociendo una reiteradsima, doctrina de esa Sala -(Sentencias de 3-10, 14-3-96 y4-3-97, entre otras)- que fija como parmetros analticos del "error facti" los siguientes:

1) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase testifical, pericial,confesin), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario aaquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por ms que estdocumentada en la causa;

2) Que este documento acredite la equivocacin del juzgador, esto es, que en los hechos probadosde la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fctico en contradiccin con aquello que eldocumento, por su propia condicin y contenido, es capaz de acreditar;

3) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradiccin con otroselementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igualo diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoci de la causa en lainstancia, habiendo presidido la prctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de laspartes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que lereconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4) Por ltimo, es necesario que el dato de hecho contradictorio as acreditado sea importante, encuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta aelementos fcticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, comoreiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho ode derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Por otra parte, esa misma doctrina jurisprudencial considera que aquellas representaciones grficasdel pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitucin probatoria y destinadas asurtir efectos en el trfico jurdico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma. Hande ofrecer la condicin de literosuficientes, que vale tanto como autnomos e independientes, es decir, convirtualidad suficiente para acreditar por s solos y de forma indubitada, sin necesidad de acudir a otrosfactores de inferior rango, el error de hecho denunciado y que con tales documentos se trata de evidenciar.

Quedan fuera de la concepcin expuesta las pruebas personales practicadas aunque, naturalmente,se documenten -en ocasiones bajo la propia fe judicial- a efectos de constancia, todas las cuales, formandola urdimbre probatoria caracterstica del proceso, se remiten a la valoracin encomendada al rganojurisdiccional por el artculo 741 de la L.E.Cr. En este acervo de acreditamientos -inadecuados para sertomados en consideracin a fines de objetivar el error iuris-, figuran las declaraciones de los inculpados,testigos, informes de autoridades o agentes de la misma, atestados, actas de juicio oral, dictmenespericiales, etc., salvo, caso de estos ltimos, en supuestos excepcionales (Cfr. sentencias de 17 y 21 demayo de 1.993 y 22 de septiembre de 1.995). Sabido es que los informes periciales, no son otra cosa quepruebas personales aunque se hallen documentados en los autos y que, en principio, no pueden serconsiderados como "documentos", a efectos casacionales (art. 849-2 L.E.Cr.). Ello, no obstante, como esigualmente sabido, excepcionalmente se les viene reconociendo tal carcter cuando existiendo en la causaun nico dictamen o varios plenamente coincidentes, sobre determinado extremo fctico respecto del cualse carezca de otros elementos probatorios, el Tribunal los haya incorporado a la sentencia de modo parcialo fragmentario, omitiendo extremos jurdicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes delas mantenidas por los peritos, sin ninguna explicacin razonable.

Por tanto, la razn que sustenta la decisin de rechazo del motivo reside en que ni siquiera los quecitan como documentos acreditativos de la equivocacin judicial denunciada tienen carcter de tales aefectos de la casacin. Si a ello se aade que, mas que tratar de modificar el relato fctico a travs delcontenido de tales citas pseudodocumentales, lo que hace la recurrente es insistir en la falta de pruebasincriminadoras y efectuar su propia valoracin de las existentes, habr de concluirse en lo fundado queresulta la decisin desestimatoria anunciada.

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SEGUNDO.- A travs del art. 849-1, se formaliza un segundo Motivo destinado a la censura devulneracin del Principio de Presuncin de Inocencia consagrado en el art. 24-2 de la L.E.Cr.

La socorrida invocacin al citado principio constitucional sirve de disculpa al autor del Recurso paraformular una serie de consideraciones y alegaciones que exceden con mucho de las perspectivas deanlisis casacional que se abren a travs de un Motivo as enunciado. De ah que sea preciso recordar elalcance operativo de tal Presuncin.

El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos ensea que la Presuncin deInocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1.- la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal correspondienteexclusivamente a la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diablica" de los hechosnegativos;

2.- slo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediacin del rganojudicial decisor y con observancia del rgano judicial decisor y con observancia de los principios decontradiccin y publicidad;

3.- de dicha regla general slo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida yanticipada, cuya reproduccin en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice elejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradiccin, y

4.- la valoracin conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que steejerce libremente con la sola obligacin de razonar el resultado de dicha valoracin. Son palabra de las S.S.T. C. 76/90, 138/92 y 102/94.

Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala (S.S. 17-5 y 23-12-96, entre otras), que elmbito propio de la garanta constitucional a la presuncin de inocencia es de naturaleza fctica, esto es,comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervencin en ellosdel acusado. Tales datos fcticos corresponde probarlos a la acusacin y frente a ellos es suficiente la meranegativa o pasividad del acusado, ya que aqulla garanta no es derecho activo sino reaccional, que noexige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y laparticipacin en ellos del acusado, su subsuncin jurdica o la calificacin escapa al campo de la presuncinde inocencia, perteneciendo a la funcin del juzgador en el rea de la legalidad ordinaria, correspondindoleen tal mbito establecer la concurrencia de los elementos tpicos, incluidos los subjetivos, siempre que losdatos de hecho para llevar a cabo tal determinacin, la inferencia de los elementos anmicos y la calificacinjurdica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).

En el presente supuesto -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnacin- existe unaactividad probatoria de cargo ampliamente examinada por la Sala, -que cumple as con la necesidad demotivacin derivada de los arts. 120-3, 24- 1 de la Constitucin-, constituida por las declaraciones de lavctima, reiteradamente consideradas por este Tribunal como suficientes para desvirtuar la presuncin deinocencia (Sentencias, entre otras, de 23-5-96, 23-10-96, 27-7-96, 20-2-97 y 18-4- 97) mxime cuando vanacompaadas de datos objetivable, apreciados pericialmente y por declaraciones testificales, cuyavaloracin corresponde a la Sala de instancia, que goza de la inmediacin propia del juicio oral. Lainsistencia del recurrente en cancelar toda virtualidad inculpatoria a la declaracin de la vctimadesdibujndola con datos accesorios al hecho nuclear de la agresin sexual no encuentra eco en este caso,puesto que, en ste caso, adems de dicho testimonio, lineal, congruente y sin vacilaciones -tanto en faseinstructora como de Plenario- se incorporan otras acreditaciones perifricas como son los testimonios de losconocidos de la vctima, el comportamiento de aqulla en los momentos prximos a las incidenciasenjuiciadas y la sintomatologa psquica que presentaba a raiz de la agresin.

No est dems, sin embargo, referir la jurisprudencia de esta Sala en la que, de manera reiterada ycon consolidada identidad, otorga validez como prueba de cargo al testimonio nico de la vctima en losDelitos Sexuales dado el marco de clandestinidad en que normalmente aqullos se producen y a fin de nogenerar graves y constantes situaciones de impunidad.

Bien es cierto que para que dicha declaracin sea suficiente a los fines condenatorios se exige unaestricta valoracin dirigida a constatar la presencia en aqulla de las notas de verosimilitud subjetiva yobjetiva que cancelan, dentro de lmites racionales, las dudas que pudieran suscitar las declaracionesvertidas de contrario por la persona inculpada o agresora.

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A tal fin, partiendo de su prestacin en el acto del juicio oral bajo las garantas de oralidad,contradiccin e inmediacin, este Tribunal -siguiendo doctrina del Constitucional expresada, entre otras, ensentencias 201/89, 173/90 y 229/91- viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la vctima cuandoconcurren las siguientes notas (recogidas, en sentencias como las de 28-9-88, 5-11-94, 21-3-95, 19-12-95 y3-4-96, 13-5-96, 24-5-96 y 27-7-96):

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/vctima que pudieronconducir a la deduccin de existencia de un mvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio dela aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la conviccin judicial estribaesencialmente;

2) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la vctima puede mostrarseparte en la causa (arts. 109 y 110 de la L.E.Cr.) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones perifricasde carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la costatacin de realexistencia de un hecho;

3) Persistencia en la incriminacin. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigedadesni contradicciones.

Dichas exigencias concurren en el supuesto sometido a consideracin, por lo que deviene en intil laactividad desplegada en el Recurso para descalificar tal elemento de acreditacin dada la corroboracin quesu contenido inculpatorio obtiene en la valoracin conjunta del material probatorio que el Tribunal "a quo" haplasmado extensamente en su resolucin.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TERCERO.- El primer Motivo se basa en el art. 849-1 de la L.E.Cr. para denunciar, como indebida, lainaplicacin de la agravante 15 del art. 10 del C.Penal de 1973 y, consiguientemente indebida aplicacin dela regla 2 de la art. 61 del mismo Cdigo e indebida aplicacin de la regla 4 de dicho artculo.

Entiende el Ministerio Pblico que declarndose probado en la Sentencia -completada por auto de 6de noviembre de 1996-, que el acusado haba sido condenado por sendos delitos de abandono de familiaen 29 de noviembre de 1993 y 10 de enero de 1994, al haber ocurrido los hechos objeto de la sentenciarecurrida el 10 de agosto de 1994, debi apreciarse la agravante de reincidencia. Aplicando como msfavorable el Cdigo de 1973, la Audiencia no aprecia la agravante de reincidencia (reincidencia genrica oantigua reiteracin), aplicando en este punto el Cdigo de 1995, que slo contempla la reincidenciaespecfica.

En apoyo de su tesis, el recurrente cita diversas Sentencias de esta Sala y una del TribunalConstitucional de 29-10-86 expresivas del criterio de que para determinar, a efectos de retroactividad de laposterior, la ley ms favorable, ha de atenderse a una y otra en bloque y no a una combinacin de ambas,siendo esta la solucin impuesta por la Disposicin Transitoria Segunda del nuevo Cdigo, al referirse a "lasnormas completas de uno y otro Cdigo".

Ante tal textura argumental hay que tener en cuenta al respecto que el nuevo Cdigo Penal estableceuna definicin de la reincidencia ms restrictiva que la del texto precedente. As, en principio, debeestimarse ms favorable para el reo. Mientras que en la frmula contenida en el Cdigo Penal de 1973 en lacircunstancia 15 del art. 10 relativo a las agravantes, exista reincidencia , en el Cdigo, aprobado por la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, la circunstancia 8 delartculo 22 seala que .

Para resolver la cuestin planteada debemos de partir del principio de retroactividad de las leyespenales que est, no slo proclamado en el art. 9.3 de nuestro Texto Fundamental, sino recogido endiversas sentencias del Tribunal Constitucional - sentencias de 8/1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 demayo y 131/1986, de 29 de octubre- y asimismo en el artculo 2,2 del Nuevo Cdigo Penal (

sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinacin de laLey ms favorable, ser odo el reo...>>.

Es cierto que para determinar la Ley ms favorable, segn tiene declarado esta Sala, hay quecomparar ambas leyes en el caso concreto y atender a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sinque se puedan fraccionar idealmente con la finalidad de seleccionar aspectos beneficiosos y favorables dela Ley nueva, con repudio de otros concebidos en inescindible unidad con aquellos -ver, por todas,sentencias de 28 de febrero de 1989, 29 de octubre de 1990, 11 de noviembre de 1991, 30 de octubre de1992 y 105/1997, de 23 de enero- y tal exigencia est establecida en la disposicin Transitoria Segunda delnuevo Cdigo Penal.

Ms tambin lo es que -como refleja la combatida en el inciso final de su fundamento jurdicosegundo- que "en cuanto a la aplicacin del Cdigo Penal de 1973, se someti a debate en el acto del juiciooral cual consideraban las partes que era el texto legal ms favorable, optndose por el Cdigo ahoraaplicado el cual, si bien castiga con penas privativas de libertad de mayor duracin temporal, entiende laSala que puede ser ms beneficioso para el reo atendiendo al juego de las redenciones de penas por eltrabajo".

Llegados a este punto, asumimos en su integridad los argumentos expuestos en la Sentencia de estaSala de 22-7-97 al entender que las matizaciones que contienen en torno a la agravante cuestionadapresentan el establecimiento de un criterio hermenutico selectivo justificado por la especificidad normativaque, comparativamente, presentan ambos Textos Legales Punitivos en relacin a la Reincidencia, porqueen dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su propia naturaleza accidentalacreditada por la propia etimologa de "circum stare", lo que est alrededor, pone de relieve su carcteraccidental con respecto a la infraccin. Ello quiere decir que as como si el nuevo texto penal ha hechodesaparecer una agravante -tal es el caso de la premeditacin- no puede aplicarse aunque los hechosacontecieran en la vigencia de la normativa anterior que la reconoca, igualmente ocurre con la reincidenciaque, si bien no ha desaparecido, ha menguado en su espectro pues no resulta ya aplicable ms que en loscasos de recidiva especfica, o sea delitos comprendidos en el mismo Ttulo y siempre que sean de lamisma naturaleza, por lo que la anterior normativa de la reincidencia comprensiva tambin de la reiteracino recada genrica, ya que no slo se refera a los delitos del mismo Captulo, sino a una condena anteriorpor otro que estuviese castigado con pena igual o mayor o por dos o ms delitos castigados con penamenor.

As, al estimar el legislador esta parcial descriminalizacin de la agravante, entiende que slo laespecfica repeticin es la computable y tal limitacin, tanto por su carcter restrictivo como por la valoracindel legislador de la conducta, debe tener efecto retroactivo.

Ello obliga a la desestimacin del motivo.

CUARTO.- Tambin por idntica va procesal que el precedente, el segundo de los Motivos denuncia,por indebida aplicacin, del art. 430 en relacin con el art. 429-1 del C.Penal de 1973.

Afirma el recurrente que declarndose probado que "el acusado la sujet por la barbilla al tiempo quele deca < si te mueves te har ms dao >, quitndole el baador y, colocndose entre sus piernas con lafinalidad de que no pudiera cerrarlas, le introdujo un palo, tipo porra, de unos 40 cms. de longitud, sinbordes ni aristas, por el orificio vaginal, mientras le amenazaba que si se mova o gritaba se lo introduciracon ms fuerza. Seguidamente, tras extraer el palo de la cavidad vaginal, le penetr con el pene en posicinerecta, eyaculando en su interior", debi apreciarse el concurso real de infraccin que calific este MinisterioFiscal.

Igualmente refleja el escrito de formalizacin del Recurso que "no desconoce este Ministerio laposicin jurisprudencial iniciada en la S. de 31-1-1986, que admiti la continuidad delictiva en el delito deviolacin en el caso excepcional de iteracin inmediata del coito con el mismo sujeto pasivo, porinsatisfaccin o por dominio del furor ertico, siempre que lo sea en el marco de unas mismascircunstancias de tiempo y lugar y bajo la misma situacin intimidatoria; y tampoco desconoce, que en elcurso normal de un delito de violacin, las agresiones sexuales que la preceden y culminan en laintroduccin son absorbidas por sta.

Sin embargo en el caso enjuiciado, en las penetraciones, aunque utilizada la misma va, en modoalguno puede considerarse la existencia de repeticin del acto, en cuanto que ninguna semejanza tiene elprimero con el segundo, ni puede entenderse que se trata de un slo acto. La primera penetracin no puede

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considerarse como un primer paso en el camino hacia la violacin, sino que es un acto de una brutalidadextrema, manifestacin de sadismo (en que podra haberse considerado la agravante de ensaamiento),cuya antijuricidad no puede resultar absorbida por la de la ulterior violacin".

El planteamiento recurrente, entiende que no cabe estimar unidad de accin, sino que procede unaconsideracin autnoma de los dos episodios de penetracin vaginal descritos en el "factum". Ms elargumento definidor de dicha pretensin de tratamiento diferenciado no es suficiente a efectos calificadores,an cuando si sea estimable para graduar la penalidad de la accin segn criterio del juzgador de instancia.La referencia al aspecto sdico del autor o a la brutalidad de su accin tienen el carcter de consideracionesperifricas no esenciales para la consideracin de un Dolo renovado en el comportamiento atentatoriocontra libertad sexual de la vctima. Tal como describe el suceso en l existe una iteracin agresiva sexualen el contexto de una misma ocasin de entorno, ambiente, lugar, sujetos y circunstancias. No se apreciasolucin de continuidad entre la primera y segunda penetracin para descalificar la interpretacin de que lasmismas responden a un mismo furor ertico, por ms que uno de ellos traiga aparejada una dosis deperversin y brutalidad evidente. Tales connotaciones carecen de la entidad interpretativa que le atribuye elMinisterio Pblico para dotar de significacin propia a ambas agresiones sexuales como respuestaindividualizada a impulsos erticos diferenciados.

La situacin compulsiva mantenida, la identidad de comportamiento en el que se mezclan actitudesde solicitud y agresividad y el inexistente lapso de tiempo entre una y otra accin abonan la idea de unadoble manifestacin de un nico impulso ertico merecedor de un tratamiento calificador tambin unificadode acuerdo con la doctrina de esta Sala emitida en Sentencias como las de 16-2-95, 13-11-95, 20-11-95,28-11-96 y 17-3-97. Por todo lo cual, debe rechazarse el Motivo.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DECASACION por Infraccin de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representacin del acusadoCarlos , contra la sentencia dictada el da 21 de octubre de 1996 por la Audiencia Provincial de Tarragona,en la causa seguida contra el mismo, por Delito Violacin. Condenamos a dicho recurrente al pago de lascostas causadas, declarando de oficio las ocasionadas por el Ministerio Fiscal.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisinde la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos condevolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.

As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D Roberto Garca- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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