28079120001989100306

Id Cendoj: 28079120001989100306Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 0

Nº de Recurso: 1875/1986Nº de Resolución:

Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓNPonente: ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

ABANDONO FAMILIA DENEGADA PRUEBA TESTIFICAL.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos ochenta y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción

de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alexander , contra sentencia dictada por laAudiencia Provincial de

Sevilla, que le condenó por delito de abandono de familia , los

componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se

expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia

del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique

Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y

estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Corujo

Pita.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción de Marchena, instruyó sumario con el

número 17 de 1984 contra Alexander , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial deSevilla, que con fecha 12 de marzo de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho

probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el

procesado Alexander , casado con Sonia , con la que tenía dos hijos de 8 y 7 años de edad,abandonó

intencionadamente el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000

de la localidad de Marchena, marchándose a vivir a Puente Genil con

otra mujer, con la que ha tenido un hijo, dejando a su familia en el

más completo abandono, aunque dos años después les mandara 20.000

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pesetas, cantidad insuficiente, máxime cuando su citada esposa se

encontraba enferma, sin que durante todo este tiempo haya vuelto a

visitar a los hijos, ni se haya preocupado de ellos, tanto material

como moralmente.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alexander , como autor deun delito de abandono de familia , ya definido y circunstanciado, a la pena de cinco meses de arrestomayor y treinta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de dieciséis

días en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo

cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

costas procesales. Se aprueba por sus propios fundamentos con las

reservas legales, el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de

casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el

procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda

del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su

sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y

formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso en los

siguientes motivos. Por quebrantamiento de forma. Unico. Acogido al nº 1º del artículo 850 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, en

relación con el párrafo 4º del artículo 659 de la misma ley, al haber

denegado el Tribunal Provincial, en el acto y en el acta del juicio

oral, la diligencia de prueba consistente en la declaración de la

testigo y acusadora privada, Doña Sonia ,

propuesta en tiempo y forma por la parte recurrente en su escrito de

calificación provisional y admitida por el dicho Tribunal provincial,

no sólo a esta parte defensora, sino también al Ministerio Fiscal. En

el acto del juicio oral se rechaza la petición no sólo de la defensa

del encartado, sino también del Ministerio Fiscal, de que se

suspendiera el juicio oral, por incoparecencia de la acusadora, que

había sido citada como testigo del Ministerio Público y del

recurrente, todo ello relacionado con el número 3 del art. 746 de la


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Ley de Enjuiciamaiento Criminal.

Por infracción de ley. Primero. Al amparo del nº 1º del artículo

849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación, al procesado,el art. 847-1º y 3º del Código Penal, ya que el resultando de la sentencia recurrida en que se declaran loshechos que se estiman probados, omite referencia alguna a que dicho procesado ha sido echado de suhogar. Viene asistiendo en cuanto puede a su familia y no hace referencia de clase alguna ni especifica, queal folio 8 la Guardia Civil informa, que el encartado "está en paro, no tiene medios económicos, viviendo delos padres de la mujer con la que convive, los cuales les mantienen" e igualmente tampoco se refiere nitiene en cuenta el folio 9 del Sumario, el

Ayuntamiento de Puente Genil, coincidiendo con la Guardia Civil,

certifica: "está en paro lo estan manteniendo sus padres y no se le

reconocen bienes de clase alguna". Segundo. Con base en el nº 2º del

art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido

en error de hecho en la apreciación de las pruebas, habiendo habido

tal error de hecho, si este resulta de documentos, que muestran la equivocación evidente del TribunalJuzgador y que no están desvirtuados por otras pruebas y cuyos documentos obran en los autos -sumario-.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala

admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de

vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 12

del actual mes de abril, con asistencia e intervención del Letrado D.

Jesús Palma Santos, Defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y

del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente impugna, en primer lugar, en los términos

del art. 850,1º LECr. la sentencia recurrida por que entiende haber

sido privado en el proceso de la práctica de una prueba pertinente,

dado que la damnificada, única testigo de los hechos propuesta tanto

por el Fiscal como por la Defensa, no compareció y la petición de

suspensión del juicio oral fue desestimada por la Audiencia.

El motivo debe ser estimado.

a) En sus conclusiones provisionales el Fiscal (folio 6 del rollo

de la Audiencia) y la Defensa (folio 10 del mismo rollo) propusieron

la declaración testimonial de Dª Sonia . La

Audiencia declaró esta prueba pertinente mediante auto de 27 de enero


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de 1986, en el que ordenó las citaciones correspondientes para la

celebración del juicio oral. La testigo fue notificada personalmente

mediante diligencia que cumplimentó el Juzgado de Instrucción de

Marchena (confr. folio 11 del rollo de la Audiencia). Al folio 28 del

mismo rollo se encuentra el interrogatorio al que la Defensa del recurrente pretendía someter a lamencionada testigo. Al folio 29

obra la presentación de Dª Sonia comunicando a la

Audiencia su imposibilidad de concurrir a causa de su estado de

salud.

En el juicio oral la Defensa y el Fiscal solicitaron la suspensión

del juicio oral que fue denegada por la Audiencia afirmando como

fundamento que se trata de "un procedimiento de urgencia y haber

declarado (la testigo) en el sumario y estar informado el Tribunal"

(confr. acta del juicio oral).

El Fiscal no formuló protesta alguna, mientras que la Defensa, por

el contrario, formalizó la suya, agregando el ya mencionado interrogatorio.

b) En reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que las

facultades otorgadas al Tribunal de instancia por el art. 746.3 (en

su caso el art. 801) de la LECr., sólo se pueden legítimamente

dejando a salvo el derecho que acuerda el art. 24.2 CE y que está,

además, particularizado en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Protección de los DerechosHumanos (Roma 1950).

Asimismo, esta Sala ha dispuesto que cuando se deniega la

suspensión del juicio oral a pesar de la incomparecencia del único

testigo de cargo, de tal manera que, frente a éste, ni el procesado

ni su defensa hayan podido ejercer el derecho de contradicción, se

vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (Confr. SSTS

1-2-88, R.Nº 1507/85; 12-2-88, R.Nº 444/85; 16-2-88, R.Nº 1463/86;

30-4-88, R.Nº 2348; 3-5-88, R.Nº 343/87; 11-5-88, R.Nº 1355/85;

4-6-88, R.Nº 548/85; 21-6-88, R.Nº 3441/85; 12-7-88). Particularmente

en las SSTS de 30-5-88 y 12-7-88, se ha sostenido que "la valoración

como prueba de cargo de las declaraciones de testigos que no han sido


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sometidas a la posibilidad de contradicción por la Defensa del

acusado, por éste mismo o por el Fiscal vulnera tanto el derecho de

defensa como el derecho a la presunción de inocencia, y a un juicio

con todas las garantías".

Esta jurisprudencia coincide, por otra parte, con la sostenida por el Tribunal Constitucional en susSSTC 101/81, 80/86 y 25/88. De acuerdo con ellas "solo puede hablarse de prueba cuando tal actuacióntestifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación conla otra parte", dado que "el principio de contradicción inspira el proceso penal español y viene a formar partedel contenido de los derechos mínimos que las normas internacionales reconocen al acusado". En talsentido ha expresado el Tribunal Constitucional que las diligencias sumariales

pueden ser utilizadas "siempre que puedan contrastarse en el acto de

la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado

someterlos a contradicción".

De cualquier manera, el Tribunal debió tener en cuenta que si el

recurrente no pudo ejercer el derecho a contradecir a la única

testigo de cargo, las denuncias de ésta no se podían tomar en cuenta

en contra del acusado.

En el presente caso, la Audiencia debió haber procedido en la forma prevista en el art. 718 LECr., si,como lo expresó en los

motivos que tuvo para denegar la suspensión del juicio oral,

consideró que la testigo estaba imposibilitada de comparecer. Esta

disposición legal, de todos modos, se deble completar, en su

interpretación de acuerdo a la Constitución, con las exigencias, no

expresas en el tenor literal del artículo, provenientes del derecho a

un juicio con todas las garantías, en especial, las referentes a la

inmediación (que deber regir para todos los componentes del Tribunal

y no sólo para un miembro comisionado al efecto del interrogatorio),

la oralidad, y, sobre todo, la contradicción.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta la estimación del motivo anterior no

es ya posible considerar los motivos de infracción de ley que se han

formalizado por el recurrente.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al motivo primero del recurso decasación por quebrantamiento de forma interpuesto por Alexander , contra sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Sevilla el 12 de marzo de 1986, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentenciay mandamos reponer las actuaciones al momento procesal en que fue cometida la infracción a que se


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contrae. Declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los

efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día

remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


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