13-1

หน่วยที่13สัญญาทางปกครอง

รองศาสตราจารย์ดร.สุนทรมณีสวัสดิ์

ชื่อ รองศาสตราจารย์ ดร.สุนทร มณีสวัสดิ์

วุฒิ น.บ. (เกียรตินิยม), น.บ.ท., น.ม., วท.บ., วท.ม.

วท.ด. (ปฐพีวิทยา) มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์

ตำแหน่ง รองศาสตราจารย์ประจำสาขาวิชานิติศาสตร์

มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช

หน่วยที่เขียน หน่วยที่ 13

13-2

แผนผังแนวคิดหน่วยที่13

สัญญา ทาง

ปกครอง

13.1 สัญญา ทาง ปกครอง

ของ ฝรั่งเศส

13.2 สัญญา ทาง ปกครอง

ของ เยอรมัน

13.3 สัญญา ทาง ปกครอง

ของ ไทย

13.1.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง

ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

13.1.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง

ของ ฝรั่งเศส

13.2.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง

ปกครอง ของ เยอรมัน

13.2.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง

ของ เยอรมัน

13.3.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง

ปกครอง ของ ไทย

13.3.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง

ของ ไทย

13-3

หน่วยที่13

สัญญาทางปกครอง

เค้าโครงเนื้อหาตอน ที่ 13.1 สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

13.1.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

13.1.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

ตอน ที่ 13.2 สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

13.2.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

13.2.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

ตอน ที่ 13.3 สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย

13.3.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย

13.3.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย

แนวคิด1. ระบบ ของ ฝรั่งเศส มี การ แยก สัญญา การ ปกครอง ออก ต่าง หาก จาก สัญญา ทาง แพ่ง เดิม ถือ

หลัก เรื่อง การ บังคับ บัญชา แต่ ปัจจุบัน ถือ หลัก เรื่อง บริการ สาธารณะ

2. ระบบ ของ เยอรมัน ก็ มี การ แยก สัญญา ทาง ปกครอง ออก จาก สัญญา ทาง แพ่ง โดย มี การ

บัญญัติ เกี่ยว กับ สัญญา ทาง ปกครอง ไว้ ใน กฎหมาย ว่า ด้วย วิธี พิจารณา ขั้น เจ้า หน้าที่ และ

ถือ หลัก เรื่อง นิติ สัมพันธ์ ตาม กฎหมาย มหาชน

3. ระบบ ของ ประเทศไทย เดิม ไม่มี การ แบ่ง แยก สัญญา ทาง ปกครอง ออก จาก สัญญา ทาง แพ่ง

แต่ ปัจจุบัน ได้ มี การ แบ่ง แยก สัญญา ทาง ปกครอง ออก โดย บัญญัติ ไว้ ใน พระราชบัญญัติ

จัด ตั้ง ศาล ปกครอง และ วิธี พิจารณา คดี ปกครอง พ.ศ. 2542

วัตถุประสงค์เมื่อ ศึกษา หน่วย ที่ 13 จบ แล้ว นักศึกษา สามารถ

1. อธิบาย วินิจฉัย และ วิเคราะห์ สัญญา ทาง ปกครอง และ ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง

ปกครอง ของ ฝรั่งเศส ได้

2. อธิบาย วินิจฉัยและ วิเคราะห์ สัญญา ทาง ปกครอง และ ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง

ปกครอง ของ เยอรมัน ได้

3. อธิบาย วินิจฉัยและ วิเคราะห์ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย ได้

13-4

กิจกรรม1. กิจกรรม การ เรียน

1) ศึกษา แผนผัง แนวคิด หน่วย ที่ 13

2) อ่าน แผนการ สอน ประจำ หน่วย ที่ 13

3) ทำ แบบ ประเมิน ผล ตนเอง ก่อน เรียน หน่วย ที่ 13

4) ศึกษา เนื้อหา สาระ จาก

4.1) แนว การ ศึกษา หน่วย ที่ 13

4.2) หนังสือ ประกอบ การ สอน ชุด วิชา กฎหมาย ปกครอง ชั้น สูง

5) ปฏิบัติ กิจกรรม ใน แต่ละ เรื่อง

6) ตรวจ สอบ คำ ตอบ ของ กิจกรรม แต่ละ กิจกรรม จาก แนว ตอบ

7) ทำ แบบ ประเมิน ผล ตนเอง หลัง เรียน หน่วย ที่ 13

2. งาน ที่ กำหนด ให้ ทำ

1) ทำ แบบ ฝึกหัด ทุก ข้อ ที่ กำหนด ให้ ทำ

2) อ่าน เอกสาร เพิ่ม เติม จาก บรรณานุกรม

แหล่งวิทยาการ1. สื่อ การ ศึกษา

1) แนว การ ศึกษา หน่วย ที่ 13

2) หนังสือ ประกอบ การ สอน ชุด กฎหมาย ปกครอง ชั้น สูง

2.1) นันท วัฒน์ บร มา นันท์ (2550) สัญญา การ ปกครอง พิมพ์ ครั้ง ที่ 2 กรุงเทพฯ

สำนัก พิมพ์ วิญญูชน

2.2) ประยูร กาญ จน ดุล (2538) คำ บรรยาย กฎหมาย ปกครอง พิมพ์ ครั้ง ที่ 4

กรุงเทพฯ สำนัก พิมพ์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย

2. หนังสือ ตาม ที่ อ้าง ไว้ ใน บรรณานุกรม

การประเมินผลการเรียน1. ประเมิน ผล จาก การ สัมมนา เสริม และ งาน ที่ กำหนด ให้ ทำ ใน แผน กิจกรรม

2. ประเมิน ผล จาก การ สอบไล่ ประจำ ภาค การ ศึกษา

13-5

แบบประเมินผลตนเองก่อนเรียน

วัตถุประสงค์ เพื่อ ประเมิน ความ รู้ เดิม ของ นักศึกษา เกี่ยว กับ เรื่อง “สัญญา ทาง ปกครอง”

คำแนะนำ อา่น คำถาม ตอ่ ไป นี ้แลว้ เขยีน คำ ตอบ ลง ใน ชอ่ง วา่ง ที ่กำหนด ให ้นกัศกึษา ม ีเวลา ทำ แบบ ประเมนิ

ผล ตนเอง ชุด นี้ 30 นาที

แนวคิด พื้น ฐาน ของ สัญญา ทาง ปกครอง ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง อย่างไร

13-6

ความนำ

รัฐ มี ภารกิจ ที่ ต้อง ทำ มากมาย หลาย ประการ ดัง กล่าว แล้ว ใน ส่วน ที่ ว่า ด้วย ภารกิจ ของ รัฐ ภารกิจ ที่

สำคัญ อย่าง หนึ่ง ก็ คือ ภารกิจ ที่ ดำเนิน การ โดย ฝ่าย ปกครอง ที่ จัด ทำ บริการ สาธารณะ ใน การ จัด ทำ บริการ

สาธารณะ ของ ฝ่าย ปกครอง นั้น นอกจาก ทรัพยากร บุคคล และ งบ ประมาณ ใน การ ดำเนิน การ แล้ว ยัง ต้อง มี

เครื่อง มือ ใน ทาง กฎหมาย ที่ ฝ่าย ปกครอง จะ ใช้ ใน การ ทำ บริการ สาธารณะ ดัง กล่าว เครื่อง มือ ทาง กฎหมาย ของ

ฝ่าย ปกครอง อาจ แบ่ง ออก ได้ เป็น 3 ลักษณะ คือ

1. นิติกรรม ทาง ปกครอง ที่ มี ผล เป็นการ ทั่วไป ได้แก่ การ ที่ ฝ่าย ปกครอง ออก กฎ เกณฑ์ ต่างๆ ใน

ลักษณะ ของ กฎหมาย ลำดับ รอง ที่ เรียก ว่า “กฎ” ของ ฝ่าย บริหาร เช่น กฎ กระทรวง ระเบียบ ประกาศ ข้อ บังคับ

เป็นต้น

2. นิติกรรม ทาง ปกครอง ที่ มี ผล เป็นการ เฉพาะ บุคคล ได้แก่ คำ สั่ง ทาง ปกครอง ต่างๆ เช่น การ ออก

ใบ อนุญาต อนุมัติ ต่างๆ

3. สัญญา ทาง ปกครอง ได้แก่ สัญญา ที่ รัฐ มอบ หมาย ภาระ กิจ หรือ ร่วม มือ กับ เอกชน โดย การ ทำ

สัญญา เพื่อ ให้ เอกชน เข้า มา ทำ บริการ สาธารณะ ต่างๆ แทน รัฐ หรือ ร่วม กัน ทำ กับ รัฐ เช่น สัญญา สัมปทาน ต่างๆ

เป็นต้น

สัญญา ทาง ปกครอง นั้น จะ มี ผล หลาย ประการ แตก ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง ทั้งนี้ เนื่อง มา จาก แนวคิด

ที่ ว่า สัญญา ทาง ปกครอง ดำเนิน ไป เพื่อ จัด ทำ บริการ สาธารณะ ซึ่ง เป็น ประโยชน์ สาธารณะ ดัง นั้น สัญญา ทาง

ปกครอง ก็ ต้อง มี ผล บังคับ เพื่อ ให้ ประโยชน์ สาธารณะ บรรลุ ผล ได้ แม้ จะ ต้อง กระทบ ต่อ เอกชน คู่ สัญญา ก็ตาม

ซึ่ง เป็น ผล ทำให้ ใน สัญญา ทาง ปกครอง นั้น บาง กรณี รัฐ อยู่ ใน ฐานะ เหนือ กว่า เอกชน เช่น ถือ หลัก ว่า สัญญา ทาง

ปกครอง นั้น รัฐ สามารถ แก้ไข สัญญา ฝ่าย เดียว ได้ โดย เฉพาะ ใน เรื่อง ของ การ จัด ทำ บริการ ทั้งนี้ ก็ เพื่อ รักษา

ประโยชน์ สาธารณะ ไว้ แต่ ใน ขณะ เดียวกัน เมื่อ การ แก้ไข สัญญา นั้น ก่อ ให้ เกิด ภาระ หรือ ความ เสีย หาย แก่ เอกชน

รัฐ ก็ มีหน้า ที่ ต้อง ชดเชย ต่อ ภาระ หรือ ความ เสีย หาย นั้น เป็นต้น ลักษณะ ดัง กล่าว นี้ สัญญา ทาง ปกครอง จึง มี

ลักษณะ ที่ ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง ทั่วไป ที่ เป็น เรื่อง ของ ประโยชน์ เอกชน ต่อ เอกชน ที่ เสมอ ภาค กัน

แนว ความ คิด ของ สัญญา ทาง ปกครอง ที่ แตก ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง นี้ ได้ มี การ พัฒนา และ ยอมรับ

กัน ใน กลุ่ม ประเทศ ภาค พื้น ยุโรป โดย เฉพาะ อย่าง ยิ่ง ประเทศ ฝรั่งเศส และ เยอรมัน ซึ่ง ต่อ มา ประเทศไทย ก็ได้

รับ แนว ความ คิด ใน เรื่อง สัญญา ทาง ปกครอง เข้า มา ใน ระบบ กฎหมาย ไทย ดัง นั้น การ ศึกษา เรื่อง สัญญา ทาง

ปกครอง นี้ จึง จะ แยก ศึกษา เป็น 3 ตอน คือ

1) สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

2) สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

3) สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย

13-7

ตอนที่13.1

สัญญาทางปกครองของฝรั่งเศส

โปรดอ่านแผนการสอนประจำตอนที่ 13.1 แล้วจึงศึกษาสาระสังเขป พร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่อง ที่ 13.1.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

เรื่อง ที่ 13.1.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส

แนวคิด1. สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส ถือ หลัก ว่า สัญญา ใด ที่ ฝ่าย ปกครอง ทำ ขึ้น เพื่อ การ จัด

องค์กร หรือ การ ปฏิบัติ งาน ของ บริการ สาธารณะ สัญญา นั้น เป็น สัญญา ทาง ปกครอง

2. สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส มี ผล ทางการ บังคับ ตาม สัญญา ที่ แตก ต่าง เป็น พิเศษ จาก

สัญญา ทาง แพ่ง ทั่วไป

วัตถุประสงค์เมื่อ ศึกษา ตอน ที่ 13.1 จบ แล้ว นักศึกษา สามารถ

1. อธิบาย และ วินิจฉัย ได้ ว่า สัญญา ใด เป็น สัญญา ทาง ปกครอง ตาม หลัก กฎหมาย ของ

ฝรั่งเศส

2. อธิบาย ได้ ว่า สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส มี ผล บังคับ ที่ มี ลักษณะ พิเศษ ต่าง จาก สัญญา

ทาง แพ่ง อย่างไร

13-8

เรื่องที่13.1.1ความหมายและขอบเขตของสัญญาทางปกครอง

ของฝรั่งเศส

สาระสังเขปฝรั่งเศส ได้ แบ่ง สัญญา ที่ ฝ่าย ปกครอง ทำ ออก เป็น 2 ประเภท คือ สัญญา ทาง ปกครอง (contrats

administratif) อย่าง หนึ่ง และ สัญญา ของ ฝ่าย ปกครอง (contrat de lʹ administration) ซึ่ง หมาย ถึง สัญญา

ที่ ฝ่าย ปกครอง เป็น คู่ สัญญา แต่ บังคับ กัน ตาม หลัก กฎหมาย เอกชน ทั่วไป อีก อย่าง หนึ่ง

หลัก เกณฑ์ ใน การ แบ่ง สัญญา ทั้ง สอง ประเภท ดัง กล่าว นั้น แต่ เดิม คือ เอา หลัก เรื่อง อำนาจ บังคับ บัญชา

เป็น หลัก ใน การ แบ่ง แต่ ต่อ มา ตั้งแต่ ค.ศ. 1873 เป็นต้น มา ได้ ถือ หลัก เรื่อง บริการ สาธารณะ เป็น หลัก ใน การ แบ่ง

โดย ถือว่า “สัญญา ใด ที่ ฝ่าย ปกครอง ทำ ขึ้น เพื่อ การ จัด องค์กร หรือ การ ปฏิบัติ งาน ของ บริการ สาธารณะ สัญญา

นั้น เป็น สัญญา ทาง ปกครอง” อย่างไร ก็ตาม หลัก เกณฑ์ ดัง กล่าว เป็น หลัก เกณฑ์ กว้างๆ ใน การ วินิจฉัย ก็ ยัง มี

หลัก เกณฑ์ เสริม ใน ราย ละเอียด อีก 2 กรณี คือ

1) กรณี ที่ กฎหมาย กำหนด ไว้ ซึ่ง การ กำหนด นี้ ก็ อาจ เป็นการ กำหนด โดย ชัดเจน ว่า เป็น สัญญา ทาง

ปกครอง หรือ กำหนด ว่า ให้ อยู่ ใน อำนาจ การ พิจารณา ของ ศาล ปกครอง หรือ บาง กรณี กฎหมาย ก็ กำหนด ให้

คดี บาง ประเภท อยู่ ใน อำนาจ การ พิจารณา ของ ศาล ยุติธรรม เช่น ประมวล กฎหมาย พัสดุ ค.ศ. 2001 กำหนด

ให้ สัญญา ที่ ทำ ขึ้น ตาม กฎหมาย นี้ เป็น สัญญา ทาง ปกครอง ทั้งหมด

2) กรณี ที่ ศาล ใช้ เป็น แนวทาง ใน การ พิจารณา ซึ่ง อาจ แยก พิจารณา ได้ ดังนี้

(1) กรณี ที่ คู่ สัญญา ทั้ง สอง ฝ่าย ต่าง เป็น นิติบุคคล ตาม กฎหมาย มหาชน ถือ เป็น ข้อ สันนิษฐาน

ว่า เป็น สัญญา ทาง ปกครอง เพราะ ปกติ สัญญา ประเภท นี้ ย่อม ใช้ วิธี บริการ แบบ มหาชน เว้น แต่ พิจารณา วัตถุ

แห่ง สัญญา แล้ว เห็น ได้ ว่า เพียง แต่ ก่อ ความ สัมพันธ์ ตาม กฎหมาย เอกชน

(2) กรณี ที่ คู่ สัญญา ฝ่าย หนึ่ง เป็น นิติบุคคล ตาม กฎหมาย มหาชน อีก ฝ่าย หนึ่ง เป็น เอกชน กรณี

นี้ ศาล ได้ เคย วาง แนวทาง ที่ ถือว่า เป็น สัญญา ทาง ปกครอง ไว้ หลาย ประการ เช่น

ก. ถือว่า เป็น สัญญา ทาง ปกครอง เพราะ ข้อ สัญญา มี ลักษณะ พิเศษ ที่ ว่า มี ลักษณะ พิเศษ

นั้น อาจ เป็น ข้อ สัญญา ลักษณะ พิเศษ ที่ ไม่ พบ ใน กฎหมาย เอกชน หรือ เป็น ข้อ สัญญา ลักษณะ พิเศษ ที่ ก่อ ให้ เกิด

ความ ไม่ เสมอ ภาค ของ คู่ สัญญา ก็ได้

ข. ถอืวา่ เปน็ สญัญา ทาง ปกครอง เพราะ วตัถ ุแหง่ สญัญา นัน้ ม ีลกัษณะ เกีย่ว กบั ประโยชน ์

สาธารณะ เช่น สัญญา เกี่ยว กับ การ ก่อสร้าง หรือ ทำนุ บำรุง อสังหาริมทรัพย ์ที่ ใช้ เพื่อ สาธารณะ ประโยชน์ สัญญา

ให้ ครอบ ครอง สาธารณะ สม บัติ ของ แผ่นดิน สัญญา ที่ ให้ คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน เป็น ผู้ ดำเนิน บริการ สาธารณะ

โดยตรง เป็นต้น

13-9

ค. ถือว่า เป็น สัญญา ทาง ปกครอง โดย ผล ของ ระบบ สัญญา เช่น สัญญา ที่ การ ไฟฟ้า ของ

ฝรั่งเศส ซื้อ กระแส ไฟฟ้า จาก ผู้ ผลิต เอกชน และ กำหนด ว่า ถ้า มี ข้อ พิพาท เกิด จาก สัญญา ดัง กล่าว ต้อง เสนอ ข้อ

พิพาท ให้ รัฐมนตรี ผู้รับ ผิด ชอบ วินิจฉัย ก่อน จึง จะ ฟ้อง คดี ได้ เป็นต้น

(3) กรณี ที่ คู่ สัญญา ทั้ง สอง ฝ่าย เป็น เอกชน กรณี นี้ โดย ทั่วไป ถือ หลัก ว่า เมื่อ ทั้ง 2 ฝ่าย เป็น

เอกชน ย่อม มิใช่ เป็น สัญญา ทาง ปกครอง เว้น แต่ คู่ สัญญา ฝ่าย หนึ่ง ที่ เป็น เอกชน นั้น ดู เหมือน ทำ เพื่อ ประโยชน์

ของ นิติบุคคล ตาม กฎหมาย มหาชน ใน ลักษณะ ที่ นิติบุคคล ตาม กฎหมาย มหาชน อยู่ เบื้อง หลัง ของ สัญญา นั้น

(โปรดอา่นเนือ้หาสาระโดยละเอยีดเพิม่เตมิในหนงัสอืความรู้เบือ้งตน้เกีย่วกบันติกิรรมทางปกครอง

และสัญญาทางปกครอง โดยดร.ชาญชัยแสวงศักดิ์ และดร.มานิตย์ วงศ์เสรี ในส่วนที่ 2ข้อ 2.1.3 -2.1.4

หน้า44-60)

กิจกรรม13.1.1

ระบบ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส ถือ หลัก ใด แบ่ง แยก สัญญา ทาง ปกครอง

บันทึกคำตอบกิจกรรม13.1.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่13ตอนที่13.1กิจกรรม13.1.1)

13-10

เรื่องที่13.1.2ลักษณะพิเศษของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศส

สาระสังเขปโดย หลัก แล้ว การ พิจารณา สัญญา ก็ จะ มี การ พิจารณา ตั้งแต่ การ เกิด ทาง สัญญา ผล ของ สัญญา และ

การระงับของ สัญญา สัญญา ทาง ปกครอง ก็ จะ ต้อง พิจารณา องค์ ประกอบ เหล่า นี้ ด้วย เช่น กัน แต่ สัญญา ทาง

ปกครอง นั้น ก็ อาจ มี หลัก เกณฑ์ บาง ประการ แตก ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง

ใน ส่วน ของ การ เกิด สัญญา ข้อ พิจารณาประการแรก ก็ คือ ข้อ จำกัด ใน เรื่อง ของ เสรีภาพ ใน การ ทำ

สัญญา ซึ่ง ปกติ สัญญา ทาง แพ่ง นั้น คู่ สัญญา จะ มี เสรีภาพ ใน การ ตัดสิน ใจ ทำ สัญญา อย่าง เสรี จะ ถูก จำกัด ก็ แต่

เพียง เรื่อง ความ สามารถ ใน การ ทำ สัญญา แต่ ใน กรณี ของ สัญญา ทาง ปกครอง ซึ่ง ฝ่าย หนึ่ง เป็น นิติบุคคล ตาม

กฎหมาย มหาชน (อาจ เรียก ง่ายๆ ว่า รัฐ นั้น) ใน ส่วน ของ ฝ่าย ปกครอง ก็ มี ข้อ พิจารณา ตั้งแต่ อำนาจ ทำ สัญญา

และ วิธี การ เลือก คู่ สัญญา ซึ่ง ก็ มี ข้อ จำกัด ใน ทาง กฎหมาย หลาย ประการ ประการที่สอง ก็ คือ ความ เสมอ ภาค

ใน การ ทำ สัญญา ซึ่ง ฝ่าย เอกชน นั้น จะ ไม่มี อำนาจ ต่อ รอง ใน ข้อ กำหนด ของ สัญญา ซึ่ง ฝ่าย ปกครอง จะ เป็น

ผู้ กำหนด ฝ่าย เดียว ฝ่าย เอกชน จะ มี สิทธิ ต่อ รอง ก็ แต่ เฉพาะ ราคา หรือ ค่า ตอบแทน เท่านั้น

ใน ส่วน ของ ผล ของ สัญญา ก็ เช่น เดียวกัน สัญญา ทาง ปกครอง มี ลักษณะ พิเศษ ที่ ถือ หลัก ว่า เป็น สัญญา

เพื่อ จัด ทำ บริการ สาธารณะ จึง มี การนำ หลัก สำคัญ ของ บริการ สาธารณะ มา เป็น หลัก ใน การ บังคับ ตาม สัญญา

เช่น หลัก ที่ ว่า บริการ สาธารณะ ต้อง ต่อ เนื่อง จึง นำ ไป สู่ การ ถือ หลัก ใน การ บังคับ ตาม สัญญา ว่า คู่ สัญญา ฝ่าย

เอกชน จะ ต้อง ทำ บริการ ต่อ เนื่อง แม้ว่า การ ดำเนิน การ นั้น จะ เกิด จาก เหตุ ที่ ไม่ อาจ คาด หมาย ได้ และ ทำให้ ฝ่าย

เอกชน ต้อง มี ภาระ มาก ขึ้น หรือ มี ความ ยาก ลำบาก เพียง ใด ก็ตาม เว้น แต่ เป็น เหตุสุดวิสัย ที่ ไม่ อาจ ทำได้ อีก ต่อ ไป

แต่ อย่างไร ก็ตาม เมื่อ เอกชน มี ภาระ ที่ จะ ต้อง ดำเนิน การ เพิ่ม ขึ้น กว่า ที่ คาด หมาย ปกติ รัฐ ก็ มีหน้า ที่ ต้อง ชดเชย ต่อ

หน้าที่ ของ เอกชน เช่น กัน หลัก การ ที่ สำคัญ อีก ประการ หนึ่ง ของ การ ทำ บริการ สาธารณะ ก็ คือ บริการ สาธารณะ

ต้อง มี การ พัฒนา อย่าง ต่อ เนื่อง ผล ก็ คือ คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน ต้อง พร้อม ที่ จะ พัฒนา บริการ สาธารณะ ที่ ตน ทำ

อยู่ ตาม สัญญา เช่น เมื่อ 30-40 ก่อน คู่ สัญญา ทำ สัญญา ตาม ไฟ ถนน ด้วย ก๊าซ แต่ เมื่อ เทคโนโลยี มี การ พัฒนา

มี ไฟฟ้า ใช้ กัน ทั่วไป ก็ จะ อ้าง สัญญา เดิม ไม่ ได้ ถ้า ไม่ ยอม เปลี่ยนแปลง ฝ่าย ปกครอง ก็ ย่อม มี สิทธิ แก้ ข้อ สัญญา

ฝ่าย เดียว ได้ เป็นต้น นอกจาก นี้ ก็ ยัง มี หลัก เรื่อง ความ เสมอ ภาค ใน บริการ สาธารณะ และ หลัก ความ เป็นก ลาง

ของ การ บริการ สาธารณะ เป็นต้น

ดัง นั้น จะ เห็น ได้ ว่า ผล ของ ทฤษฎี บริการ สาธารณะ ทำให้ ฝ่าย ปกครอง มี เอก สิทธิ พิเศษ เหนือ เอกชน

คู่ สัญญา เช่น แม้ ฝ่าย ปกครอง จะ เป็น ฝ่าย ผิด สัญญา เอกชน ที่ ทำ หน้าที่ จัด ทำ บริการ สาธารณะ ก็ ยัง ต้อง ทำ

บรกิาร ตอ่ ไป จะ ตอบโต ้ดว้ย การ ไม ่ทำ หนา้ที ่ตาม หลกั สญัญา ตา่ง ตอบแทน ใน กฎหมาย แพง่ ไม ่ได ้แต ่สิง่ ที ่ม ีความ

สำคัญ ไม ่นอ้ย กว่า กนั ก ็คอื รฐั ก ็ตอ้ง ไม ่ประสงค ์จะ เอา เปรียบ เอกชน นัน่ ก ็คอื เมื่อ การ กอ่ ภาระ นัน้ เพื่อ ไป เกิน กว่า

ที่ ควร คาด หมาย ได้ ตาม ปกติ รัฐ ก็ มีหน้า ที่ ต้อง ชดเชย ความ เสีย หาย นั้น นอกจาก นี้ เอก สิทธิ ของ ฝ่าย ปกครอง

อีก อย่าง หนึ่ง ก็ คือ การ บังคับการ ตาม สัญญา โดย ฝ่าย ปกครอง เอง โดย ไม่ ต้อง นำ คดี ไป สู่ ศาล

13-11

ใน ส่วน ของ การ เลิก สัญญา นั้น โดย ทั่วไป แล้ว การ สิ้น ผล ทาง สัญญา ก็ เป็น ไป ตาม หลัก ทาง แพ่ง กล่าว

คือ เมื่อ อาจ สิ้น ผล ไป เพราะ ข้อตกลง ใน สัญญา หรือ คู่ สัญญา ตกลง เลิก สัญญา กัน แต่ ก็ ยัง มี หลัก พิเศษ ของ

สัญญา ทาง ปกครอง ที่ คู่ สัญญา ฝ่าย ปกครอง สามารถ เลิก สัญญา ฝ่าย เดียว ได้ ใน 2 กรณี คือ

1) คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน เป็น ฝ่าย ผิด สัญญา อย่าง ร้าย แรง

2) คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน ไม่ ได้ เป็น ฝ่าย ผิด สัญญา แต่ ก็ เป็น ไป เพื่อ ประโยชน์ สาธารณะ แล้ว คู่ สัญญา

ฝ่าย ปกครอง ก็ อาจ ใช้ สิทธิ เลิก สัญญา ได้

(โปรดอา่นเนือ้หาสาระโดยละเอยีดเพิม่เตมิในหนงัสอืความรู้เบือ้งตน้เกีย่วกบันติกิรรมทางปกครอง

และสัญญาทางปกครองโดยดร.ชาญชัยแสวงศักดิ์และดร.มานิตย์วงศ์เสรีหัวข้อ2.2หน้า78-93)

กิจกรรม13.1.2

สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส ที่ ถือ หลัก เรื่อง บริการ สาธารณะ นั้น มี ผล ต่อ สัญญา อย่างไร

บ้าง อธิบาย

บันทึกคำตอบกิจกรรม13.1.2

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่13ตอนที่13.1.2กิจกรรม13.1.2)

13-12

ตอนที่13.2

สัญญาทางปกครองของเยอรมัน

โปรด อ่าน แผนการ สอน ประจำ ตอน ที่ 13.2 แล้ว จึง ศึกษา สาระ สังเขป พร้อม ปฏิบัติ กิจกรรม ใน แต่ละ เรื่อง

หัวเรื่องเรื่อง ที่ 13.2.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

เรื่อง ที่ 13.2.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

แนวคิด1. สญัญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมนั หมาย ถงึ สญัญา ที ่ม ีผล เปน็การ กอ่ เปลีย่นแปลง หรอื ระงบั

ไป ซึ่ง นิติ สัมพันธ์ ตาม กฎหมาย มหาชน

2. สญัญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมนั ยอ่ม บงัคบั ได ้ตาม กฎหมายวธิ ีปฏบิตั ิราชการ ทาง ปกครอง

ของ เยอรมัน ซึ่ง มี ผล ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง

วัตถุประสงค์เมื่อ ศึกษา ตอน ที่ 13.2 จบ แล้ว นักศึกษา สามารถ

1. อธิบาย และ วินิจฉัย ได้ ว่า สัญญา ใด มี ลักษณะ เป็น สัญญา ทาง ปกครอง ตาม กฎหมาย

เยอรมัน

2. อธิบาย ถึง ผล ทาง สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ได้

13-13

เรื่องที่13.2.1ความหมายและขอบเขตของสัญญาทางปกครอง

ของเยอรมัน

สาระสังเขปสัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน มี พัฒนาการ ช้า กว่า ของ ฝรั่งเศส และ ยัง ช้า กว่า การ ยอมรับ เรื่อง

คำ สั่ง ทาง ปกครอง เป็น เวลา ร่วม หนึ่ง ร้อย ปี ทั้งนี้ เพราะ Olto Mayer นัก กฎหมาย ปกครอง คน สำคัญ ที่ ถือว่า

เป็น บิดา แห่ง กฎหมาย ปกครอง เยอรมัน ซึ่ง เป็น ผู้ วาง แนวคิด พื้น ฐาน เกี่ยว กับ คำ สั่ง ทาง ปกครอง ไว้ แต่ กลับ

ปฏิเสธ หลัก เรื่อง สัญญา ทาง ปกครอง โดย เขา เห็น ว่า สัญญา นั้น เป็น เรื่อง ของ บุคคล ที่ มี ความ เท่า เทียม กัน ทาง

กฎหมาย แต่ กฎหมาย มหาชน ไม่ใช่ ความ เท่า เทียม กัน แต่ เป็น เรื่อง ที่ รัฐ อยู่ เหนือ เอกชน ดัง นั้น รัฐ จึง ไม่ อาจ มา

ทำ สัญญา ตาม กฎหมาย มหาชน กับ เอกชน ได้ แนวคิด ดัง กล่าว นี้ มี อิทธิพล ใน เยอรมัน มา เป็น เวลา นาน แม้ จะ มี

ผู้ โต้ แย้ง บ้าง จน ต่อ มา ก็ ยอมรับ กัน ว่า ใน การ ดำเนิน การ ของ ฝ่าย ปกครอง เพื่อ ทำ ภาระ กิจ ต่างๆ นั้น ไม่ จำเป็น

ที่ รัฐ จะ ต้อง ทำ เป็น นิติกรรม ฝ่าย เดียว โดย การ ออก คำ สั่ง เสมอ ไป รัฐ ก็ อาจ เลือก ทำความ ตกลง กับ ประชาชน ซึ่ง

เป็น รูป แบบ ของ สัญญา ก็ได้ จน เมื่อ มี การ ประกาศ ใช้ กฎหมาย ว่า ด้วย วิธี ปฏิบัติ ราชการ ทาง ปกครอง ใน ค.ศ.

1976 จึง ได้ มี บทบัญญัติ เรื่อง สัญญา ทาง ปกครอง ไว้ ใน มาตรา 9 และ มาตรา 54 ถึง มาตรา 62 กฎหมาย เกี่ยว

กับ สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน จึง มี ความ ชัดเจน ตั้งแต่ นั้น มา

สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ได้ บัญญัติ ไว้ ใน มาตรา 54 แห่ง กฎหมาย ว่า ด้วย วิธี ปฏิบัติ ราชการ

ทาง ปกครอง ค.ศ. 1976 ว่า สัญญา ทาง ปกครอง ได้แก่ สัญญา ที่ มี ผล เป็นการ ก่อ เปลี่ยนแปลง หรือ ระงับ ไป ซึ่ง

นิติ สัมพันธ์ ตาม กฎหมาย มหาชน ซึ่ง นัก กฎหมาย เยอรมัน เอง ก็ เห็น ว่า แท้จริง แล้ว ที่ ว่า เป็น “นิติ สัมพันธ์ ตาม

กฎหมาย มหาชน” นัน้ ควร ตอ้ง ตคีวาม แคบ โดย ม ีเจตนารมณ ์ให ้หมายความ ถงึ สญัญา ที ่เจา้ หนา้ที ่ฝา่ย ปกครอง

เป็น ผู้ ตกลง ทำ สัญญา และ ภายใน ขอบเขต ของ กฎหมายปกครอง เท่านั้น ไม่ หมายความ รวม ถึง สัญญา ระหว่าง

ประเทศ ระหว่าง รัฐ กับ รัฐ หรือ อนุสัญญา ระหว่าง ประเทศ ด้วย

สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน พิจารณา จาก “เนื้อหา สาระ หรือ วัตถุ แห่ง สัญญา” นั้น เอง เป็น

สำคัญ โดย คู่ กรณี ใน สัญญา มิใช่ ตัว ชี้ ที่ สำคัญ เป็น สัญญา ระหว่าง องค์กร ของ รัฐ ด้วย กัน แต่ หาก เนื้อหา เน้น

ความ สัมพันธ์ ทาง แพ่ง เช่น องค์กร ปกครอง ส่วน ท้อง ถิ่น ทำ สัญญา ขาย รถ บรรทุก ให้ กับ อีก องค์กร ปกครอง ส่วน

ทอ้ง ถิน่ หนึง่ โดย ผกูพนั กนั ตาม กฎหมาย แพง่ เชน่ นี ้ก ็เปน็ สญัญา ทาง แพง่ การ พจิารณา เนือ้หา สาระ หรอื วตัถ ุแหง่

สัญญา นั้น ก็ คือ มูล เหตุ แห่ง หนี้ หรือ หน้าที่ ใน การ ชำระ หนี้ ตาม สัญญา นั้น เป็น ไป ตาม หลัก กฎหมาย ปกครอง

โดย เกณฑ์ เช่น นี้ อาจ กล่าว ได้ ว่า สัญญา ทาง ปกครอง ได้แก่

1. สัญญา ที่ ทำ ขึ้น เพื่อ ให้ เป็น ไป ตาม บทบัญญัติ แห่ง กฎหมาย มหาชน

2. สัญญา ทำ ขึ้น โดย มี ข้อ กำหนด ให้ ฝ่าย ปกครอง มีหน้า ที่ ใน การ ออก คำ สั่ง หรือ กระทำ การ ใดๆ ใน

ทาง ปกครอง เป็นการ ตอบแทน

13-14

3. สญัญา ที ่เกีย่ว กบั สทิธ ิและ หนา้ที ่ของ ประชาชน ตาม กฎหมาย มหาชน ใน กฎหมาย วธิ ีปฏบิตั ิราชการ

ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ได้ แบ่ง สัญญา ทาง ปกครอง ออก เป็น 3 ประเภท คือ

1) สัญญา ทาง ปกครอง ระหว่าง คู่ สัญญา ซึ่ง มี ฐานะ เท่า เทียม กัน

2) สัญญา ทาง ปกครอง ระหว่าง คู่ สัญญา ซึ่ง ฝ่าย หนึ่ง มี ฐานะ เหนือ กว่า อีก ฝ่าย หนึ่ง

3) สัญญา ทาง ปกครอง ประเภท พิเศษ คือ สัญญา ประนีประนอม และ สัญญา แลก เปลี่ยน

(โปรดอา่นเนือ้หาสาระโดยละเอยีดเพิม่เตมิจากหนงัสอืความรู้เบือ้งตน้เกีย่วกบันติธิรรมทางปกครอง

และสัญญาทางปกครองโดยดร.ชาญชัยแสวงศักดิ์และดร.มานิตย์วงค์เสรีข้อ2.5หน้า104-134)

กิจกรรม13.2.1

สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ถือ หลัก ใด ใน การ แบ่ง แยก กับ สัญญา ทาง แพ่ง

บันทึกคำตอบกิจกรรม13.2.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอนในแนวการศึกษาหน่วยที่13ตอนที่13.2กิจกรรม13.2.1)

13-15

เรื่องที่13.2.2ลักษณะพิเศษของสัญญาทางปกครองของเยอรมัน

สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ได้ กำหนด หลัก กา รสำคัญๆ ไว้ ใน กฎหมาย วิธี ปฏิบัติ ราชการ ทาง

ปกครอง (กฎหมาย ว่า ด้วย วิธี พิจารณา ชั้น เจ้า หน้าที่ ฝ่าย ปกครอง ค.ศ. 1976) ใน มาตรา 54- มาตรา 62 ม ี

สาระ สำคัญ ดังนี้

1) รูป แบบ ของ สัญญา ทาง ปกครอง กฎหมาย ดัง กล่าว กำหนด ให้ สัญญา ทาง ปกครอง ต้อง ทำ เป็น

หนังสือหรือ ลาย ลักษณ์ อักษรเท่านั้น เว้น แต่ จะ มี กฎหมาย บัญญัติ ไว้ เป็น อย่าง อื่น

2) ความ สมบูรณ์ ของ สัญญา ทาง ปกครอง โดย ได้ บัญญัติ เหตุ แห่ง การ เป็น โมฆะ กรรม ทาง สัญญา

ทาง ปกครอง

3) การ ปฏบิตั ิตาม สญัญา โดย หลกั แลว้ คู ่สญัญา ก ็ยอ่ม ม ีความ ผกูพนั ตาม สญัญา เชน่ เดยีว กบั สญัญา

ทาง แพง่ แต ่ใน กรณ ีของ สญัญา ที ่เปน็ บรกิาร สาธารณะ ซึง่ ตาม หลกั ความ ตอ่ เนือ่ง ของ บรกิาร สาธารณะ คู ่สญัญา

ฝ่าย เอกชน จะ ต้อง ปฏิบัติ กัน ต่อ เนื่อง ไม่ ว่า จะ ประสบ ความ ยาก ลำบาก เพียง ใด เว้น แต่ การ ปฏิบัติ ตาม สัญญา

เป็นการ พ้น วิสัย

อย่างไร ก็ตาม หลัก บาง ประการ ที่ ยอมรับ ใน ระบบ ของ กฎหมาย ฝรั่งเศส เช่น หลัก ที่ ว่า แม้ ฝ่าย รัฐ จะ

ผิด สัญญา เอกชน ก็ ต้อง ปฏิบัติ ตาม สัญญา ต่อ ไป นั้น ไม่มี บัญญัติ ไว้ ใน กฎหมาย ของ เยอรมัน

4) การ แกไ้ข ปญัหา และ การ เลกิ สญัญา กรณ ีของ เยอรมนั เมือ่ ขอ้ เทจ็ จรงิ เปลีย่นแปลง ไป บาง คู ่สญัญา

ก็ อาจ ขอ ให้ มี การ ปรับปรุง แก้ไข ข้อ สัญญา ให้ เหมาะ สม ได้ และ ถ้า ไม่ อาจ ตกลง กัน ได้ ทางเอก ชน จะ เลิก สัญญา

ต้อง นำ คดี ไป สู่ ศาล ปกครอง แต่ ฝ่าย ปกครอง มี สิทธิ เลิก สัญญา ได้ ฝ่าย เดียว แต่ ต้อง เป็น ไป เพื่อ คุ้มครอง

ประโยชน์ สาธารณะ

5) การ บังคับการ ตาม สัญญา ใน กรณี ที่ คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน ผิด สัญญา นั้น เยอรมัน ก็ ให้ อำนาจ ฝ่าย

ปกครอง คู่ สัญญา เข้า บังคับการ ได้ ทำนอง เดียว กับ ของ ฝรั่งเศส และ ได้ กำหนด คุณสมบัติ ของ เจ้า หน้าที่ ที่ จะ

ดำเนิน การ บังคับ คดี ต้อง สำเร็จ การ ศึกษา เป็น นัก กฎหมาย วิชาชีพ เพื่อ เป็น หลัก ประกัน ให้การ ดำเนิน การ ถูก

ต้อง เป็น ไป ตาม กฎหมาย

6) การนำ หลัก กฎหมาย วิธี ปฏิบัติ ราชการ ทาง ปกครอง (วิธี พิจารณา ใน ชั้น เจ้า หน้าที่) มา ใช้ กับ การ ทำ

สัญญา ทาง ปกครอง

7) การนำ หลกั กฎหมาย แพง่ มา ใช ้อดุ ชอ่ง วา่ง ของ บทบญัญตั ิเรือ่ง สญัญา ทาง ปกครอง เพราะ กฎหมาย

แพ่ง มี พัฒนาการ มา ก่อน แต่ ทั้งนี้ ต้อง คำนึง ถึง ลักษณะ เฉพาะ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ด้วย เสมอ

13-16

ใน ส่วน ของ อำนาจ ศาล ใน การ พิจารณา เกี่ยว กับ สัญญา ทาง ปกครอง นั้น ศาล ปกครอง เยอรมัน มี อำนาจ

พิจารณา เฉพาะ ส่วน ที่ เกี่ยว กับ ข้อ พิพาท ตาม สัญญา การ ปฏิบัติ ตาม สัญญา การ ปรับปรุง แก้ไข ข้อ สัญญา การ

ตีความ สัญญา และ การ เลิก สัญญา เท่านั้น ส่วน การ เรียก ค่า เสีย หาย ไม่ ว่า จะ เกิด จาก การ ผิด สัญญา การ แก้ไข

สัญญา หรือ การ เลิก สัญญา นั้น เป็น อำนาจ ของ ศาล ยุติธรรม

(โปรดอา่นเนือ้หาสาระโดยเพิม่เตมิจากหนงัสอืกฎหมายปกครองโดยรองศาสตราจารย์ดร.กมลชยั

รตันสถาววงค์ในหวัขอ้ที่9สว่นที่2หนา้287-300และหนงัสอืความรู้เบือ้งตน้เกีย่วกบันติกิรรมทางปกครอง

และสัญญาทางปกครองโดยดร.ชาญชัยแสวงศักดิ์และดร.มานิตย์วงค์เสรีข้อ2.5หน้า104-134)

กิจกรรม13.2.2

สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ตาม ที่ บัญญัติ ไว้ ใน กฎหมาย ว่า ด้วย วิธี พิจารณา ชั้น เจ้า หน้าที ่

นั้น ใน กรณี ที ่คู่ สัญญา ฝ่าย ปกครอง เป็น ฝ่าย ผิด สัญญา ก่อน คู ่สัญญา ฝ่าย เอกชน ถูก บังคับ ให้ ต้อง ปฏิบัต ิ

ตาม สัญญา ต่อ ไป หรือ ไม่

บันทึกคำตอบกิจกรรม13.2.2

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่13ตอนที่13.2กิจกรรม13.2.2)

13-17

ตอนที่13.3

สัญญาทางปกครองของไทย

โปรด อ่าน แผนการ สอน ประจำ ตอน ที่ 13.3 แล้ว จึง ศึกษา สาระ สังเขป พร้อม ปฏิบัติ กิจกรรม ใน แต่ละ เรื่อง

หัวเรื่องเรื่อง ที่ 13.3.1 ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย

เรื่อง ที่ 13.3.2 ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย

แนวคิด1. สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย ได้ รับ แนวคิด มา จาก ประเทศ ภาค พื้น ยุโรป โดย เฉพาะ อย่าง ยิ่ง

ฝรัง่เศส และ เยอรมนั กฎหมาย มไิด ้ให ้ความ หมาย ของ สญัญา ทาง ปกครอง ไว ้โดยตรง ดงั นัน้

ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย จึง มี ทั้ง ที่ บัญญัติ ไว้ โดย กฎหมาย และ แนว คำ

วินิจฉัย ทาง ศาล ปกครอง

2. ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย ไม่มี บัญญัติ ไว้ โดย ชัด แล้ว เหมือน ของ

เยอรมัน การ ตีความ สัญญา ทาง ปกครอง โดย เฉพาะ อย่าง ยิ่ง ผล ของ สัญญา ที่ ฝ่าย ปกครอง

มี เอก สิทธิ พิเศษ เหนือ เอกชน เพียง ใด นั้น ยัง ไม่ ชัดเจน

วัตถุประสงค์เมื่อ ศึกษา ตอน ที่ 13.3 จบ แล้ว นักศึกษา สามารถ

1. อธิบาย และ วิเคราะห์ ได้ ว่า สัญญา ใด ควร เป็น สัญญา ทาง ปกครอง ตาม กฎหมาย ไทย หรือ ไม่

2. อธิบาย ถึง ลักษณะ พิเศษ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย ได้

13-18

เรื่องที่13.3.1ความหมายและขอบเขตของสัญญาทางปกครอง

ของไทย

สาระสังเขปแต่ เดิม ใน ระบบ กฎหมาย ไทย ไม่มี แนวคิด เรื่อง สัญญา ทาง ปกครองแยก จาก สัญญา ทาง แพ่ง ต่อ มา

เมื่อ มี การ พัฒนา กฎหมาย มหาชน ทำ ให้ แนวคิด เรื่อง สัญญา ทาง ปกครอง ได้ มี การ ศึกษา กัน จน เมื่อ มี การ ตรา

พระ ราช บัญญัติ วิธี ปฏิบัติ ราชการ ทาง ปกครอง พ.ศ. 2539 ก็ ยัง ไม่มี การ บัญญัติ เรื่อง สัญญา ทาง ปกครอง ไว้

จน กระทั่ง มี การ ตรา พระ ราช บัญญัติ จัด ตั้ง ศาล ปกครอง และ วิธี พิจารณา คดี ปกครอง พ.ศ. 2542 โดย ใน ชั้น

ดัง กล่าว ที่ เสนอ ต่อ สภา ผู้ แทน ราษฎร ได้ นิยาม ศัพท์ คำ ว่า สัญญา ทาง ปกครองไว้ ว่า “สัญญา ทาง ปกครอง”

หมายความ ว่า สัญญา ที่ คู่ สัญญา อย่าง น้อย ฝ่าย ใด ฝ่าย หนึ่ง เป็น เจ้า หน้าที่ ของ รัฐ และ มี ลักษณะ เป็น สัญญา

สัมปทาน สัญญา ที่ ให้ คู่ สัญญา เข้า ดำเนิน กิจการ บริการ สาธารณะ สัญญา ที่ มี วัตถุประสงค์ เพื่อ จัด ให้ มี สิ่ง ที่ เป็น

สาธารณูปโภค หรือ สัญญา ที่ มี กฎหมาย กำหนด ให้ ฟ้อง คดี ต่อ ศาล ปกครอง”

ในชั้น พิจารณา ของ สภา ผู้ แทน ราษฎร และ วุฒิสภา ได้ มี การ แก้ไข ให้ มี ความ หมาย เปิด ไว้ หาก มี กรณี

อื่น อีก โดย แก้ เป็น “สัญญา ทาง ปกครอง” หมายความ รวม ถึง สัญญา ที่ คู่ สัญญา อย่าง น้อย ฝ่าย ใด ฝ่าย หนึ่ง เป็น

หน่วย งาน ทาง ปกครอง หรือ เป็น บุคคล ซึ่ง กระทำ การ แทน รัฐ และ มี ลักษณะ เป็น สัญญา สัมปทาน สัญญา ที่ ให้

จัด ทำ บริการ สาธารณะ หรือ จัด ให้ มี สิ่ง สาธารณูปโภค หรือ แสวงหา ประโยชน์ จาก ทรัพยากรธรรมชาติ”

จาก บท กฎหมาย ดัง กล่าว จะ เห็น ได้ ว่า สัญญา ที่ จะ เป็น สัญญา ทาง ปกครอง จะ ต้อง ประกอบ ด้วย

หลัก เกณฑ์ 2 ประการ ประการแรก คู่ สัญญา อย่าง น้อย ฝ่าย หนึ่ง ต้อง เป็น หน่วย งาน ทาง ปกครอง หรือ บุคคล

ซึ่ง กระทำ การ แทน รัฐ และ ประการที่สอง สัญญา นั้น มี ลักษณะ เป็น สัญญา สัมปทาน สัญญา ที่ ให้ จัด ทำ บริการ

สาธารณะ หรือ จัด ให้ มี สิ่ง สาธารณูปโภค หรือ แสวงหา ประโยชน์ จาก ทรัพยากรธรรมชาติ

นอกจาก หลัก ที่ กฎหมาย บัญญัติ ไว้ แล้ว ยัง มี หลัก ที่ เกิด จาก ศาล ปกครอง โดยที่ ประชุม ใหญ่ ตุลาการ

ใน ศาล ปกครอง สูงสุด ครั้ง ที่ 6/2544 ได้ อธิบาย ความ หมาย ของ สัญญา ทาง ปกครอง ว่า สัญญา ใด จะ เป็น สัญญา

ทาง ปกครอง ตาม ที่ บัญญัติ ไว้ ใน มาตรา 3 แห่ง พระราชบัญญัติจัด ตั้ง ศาล ปกครอง และ วิธี พิจารณา คดี ปกครอง

พ.ศ. 2542 ได้ นั้น ประการแรก คู่ สัญญา อย่าง น้อย ฝ่าย หนึ่ง ต้อง เป็น หน่วย งาน ทาง ปกครอง หรือ บุคคล ซึ่ง ได้

รับ มอบ หมาย ให้ กระทำ การ แทน รัฐ ประการที่สองสัญญา นั้น มี ลักษณะ เป็น สัญญา สัมปทาน สัญญา ที่ ให้ จัด

ทำ บริการ สาธารณะ หรือ จัด ให้ มี สิ่ง สาธารณูปโภค หรือ แสวงหา ประโยชน์ จาก ทรัพยากรธรรมชาติ หรือเป็น

สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ

หรือร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรงหรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่

แสดงถงึเอกสทิธิของรฐั ทั้งนี้ เพื่อ ให้การ ใช้ อำนาจ ทาง ปกครอง หรือ การ ดำเนิน กิจการ ทาง ปกครอง ซึ่ง ก็ คือ การ

บริการ สาธารณะ บรรลุ ผล ดัง นั้น หาก สัญญา ใด เป็น สัญญา ที่ หน่วย งาน ทาง ปกครอง หรือ บุคคล ซึ่ง กระทำ การ

แทน รัฐ มุ่ง ผูกพัน ตน กับ คู่ สัญญา อีก ฝ่าย หนึ่ง ด้วย ใจ สมัคร บน พื้น ฐาน แห่ง ความ เสมอ ภาค และ มิได้ มี ลักษณะ

13-19

เช่น ที่ กล่าว มา แล้ว ข้าง ต้น สัญญา นั้น ย่อม เป็น สัญญา ทาง แพ่ง และ ต่อ มา ก็ได้ มี แนว คำ วินิจฉัย ของ ศาล ปกครอง

หลาย คดี ที่ เดิน ตาม หลัก ดัง กล่าว นี้

นอกจาก หลัก เกณฑ์ ที่ บัญญัติ ไว้ ใน กฎหมาย และ แนว คำ วินิจฉัย ของ ศาล ปกครอง แล้ว ก็ ยัง มี แนว

คำ วินิจฉัย ของ คณะ กรรมการ วินิจฉัย ชี้ขาด อำนาจ หน้าที่ ระหว่าง ศาล ใน กรณี ที่ โต้ แย้ง กัน เกี่ยว กับ เขต อำนาจ

ระหว่าง ศาล ยุติธรรม กับ ศาล ปกครอง ใน ประเด็น ที่ เกี่ยว กับ สัญญา ทาง ปกครอง โดย คณะ กรรมการ วินิจฉัย

ชี้ขาด อำนาจ หน้าที่ ระหว่าง ศาล ได้ ถือ ตาม มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัด ตั้ง ศาล ปกครอง และ วิธี พิจารณา

คดี ปกครอง พ.ศ. 2542 เป็น เกณฑ์

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดเพิ่มเติมจากแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครอง และของคณะ

กรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลและจากเอกสารเรื่องสัญญาทางปกครองในกฎหมายไทย

โดยดร.โภคนิพลกลุในเอกสารประกอบการสมัมนาและการสมัมนาเชงิปฏบิตัิการเรือ่งสญัญาทางปกครอง:

การแลกเปลี่ยนประสบการณ์ระหว่างประเทศเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองและบทบาทของศาล วันพุธที่

12มีนาคม2546จัดโดยสำนักงานศาลปกครอง)

กิจกรรม13.3.1

สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย นั้น อาจ มี สัญญา ลักษณะ อื่น นอกจาก สัญญา สัมปทาน สัญญา ที่

ให้ จัด ทำ บริการ สาธารณะ หรือ จัด ให้ มี สิ่ง สาธารณูปโภค หรือ แสวงหา ประโยชน์ จาก ทรัพยากรธรรมชาต ิ

ได้ หรือ ไม่

บันทึกคำตอบกิจกรรม13.3.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่13ตอนที่13.3กิจกรรม13.3.1)

13-20

เรื่องที่13.3.2ลักษณะพิเศษของสัญญาทางปกครองของไทย

สาระสังเขปโดย หลัก แล้ว เมื่อ มี การ แบ่ง แยก สัญญา ทาง ปกครอง ออก จาก สัญญา ทาง แพ่ง ทั่วๆ ไป แล้ว ก็ ย่อม ต้อง

มี ความ มุ่ง หมาย ว่า หลัก สาระ สำคัญ ต่างๆ ของ สัญญา ประเภท สอง ประเภท นี้ ย่อม มี ความ แตก ต่าง กัน เช่น เรื่อง

การ เกิด สัญญา ผล บังคับ ทาง สัญญา และ การ เลิก สัญญา โดย เฉพาะ อย่าง ยิ่ง ใน เรื่อง เอก สิทธิ ของ ฝ่าย ปกครอง

ที่ มี เหนือ เอกชน เช่น การ แก้ไข สัญญา การ เลิก สัญญา และ การ บังคับการ ตาม สัญญา ดัง ที่ ได้ ศึกษา มา แล้ว ใน

กรณี ของ ต่าง ประเทศ

กรณี ของ ประเทศไทย นั้น ยัง ไม่มี ที่ วาง หลัก ทั่วไป กฎหมาย บัญญัติ เรื่อง ต่างๆ เหล่า นี้ ไว้ โดย ชัดเจน

จึง ต้อง ศึกษา จาก กฎหมาย เฉพาะ เรื่อง และ แนว คำ วินิจฉัย ของ ศาล ใน ประเด็น ต่างๆ คือ

1. อำนาจ แก้ไข เปลี่ยนแปลง สัญญา และ การ เลิก สัญญา ฝ่าย เดียว ของ ฝ่าย ปกครอง

2. อำนาจ บังคับการ ตาม สัญญา ของ ฝ่าย ปกครอง โดย ไม่ ต้อง ฟ้อง คดี ต่อ ศาล

3. หน้าที่ ของ เอกชน ที่ จะ ต้อง ปฏิบัติ ตาม สัญญา เพื่อ ให้ บริการ สาธารณะ ต่อ เนื่อง ต่อ ไป แม้ จะ เกิด

เหตุ ที่ ไม่ อาจ คาด หมาย ได้ หรือ ฝ่าย ปกครอง ผิด สัญญา

4. หน้าที่ ใน การ ชดเชย ความ เสีย หาย แก่ เอกชน ที่ มี ภาระ เพิ่ม ขึ้น จาก สัญญา

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดเพิ่มเติมจากหนังสือสัญญาทางปกครอง โดยศาสตราจารย์

ดร.นันทวัฒน์บรมานันท์ภาค1บทที่2หน้า98-108และเอกสารเรื่องสัญญาทางปกครองโดยดร.โภคิน

พลกุลในหนังสือเล่มเดียวกันภาคผนวก1และ2(หน้า475-528)

กิจกรรม13.3.2

ระบบ ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ ไทย ยอมรับ หลัก “เหตุ อัน มิ อาจ คาด หมาย ได้” หรือ ไม่

บันทึกคำตอบกิจกรรม13.3.2

13-21

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่13ตอนที่13.3กิจกรรม13.3.2)

13-22

แนวตอบกิจกรรมหน่วยที่13

สัญญาทางปกครอง

ตอนที่13.1สัญญาทางปกครองของฝรั่งเศส

แนวตอบกิจกรรม13.1.1

สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส แต่ เดิม ถือ หลัก เรื่อง การ บังคับ บัญชา แต่ ต่อ มา ตั้งแต่ ค.ศ. 1873

เป็นต้น มา ได้ ถือ หลัก เรื่อง “บริการ สาธารณะ” เป็น หลัก โดย ถือว่า “สัญญา ใด ที่ ฝ่าย ปกครอง ทำ ขึ้น เพื่อ การ จัด

องค์กร หรือ การ ปฏิบัติ งาน ของ บริการ สาธารณะ สัญญา นั้น เป็น สัญญา ทาง ปกครอง” โดย มี หลัก เกณฑ์ เสริม ที ่

ใช้ วินิจฉัย อีก คือ 1) กรณี ที่ กฎหมาย กำหนด ไว้ โดย เฉพาะ และ 2) แนว คำ วินิจฉัย ของ ศาล

แนวตอบกิจกรรม13.1.2

สัญญา ทาง ปกครอง ของ ฝรั่งเศส ที่ ถือ หลัก เรื่อง บริการ สาธารณะ นั้น ส่ง ผล ต่อ ผล บังคับ ของ สัญญา

ทาง ปกครอง ตาม หลัก สำคัญ ของ บริการ สาธารณะ เช่น หลัก ที่ ว่า บริการ สาธารณะ ต้อง มี ความ ต่อ เนื่อง ก็ นำ ไป

สู่ การ ถือ หลัก การ บังคับ ตาม สัญญา ว่า คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน ต้อง ทำ บริการ ต่อ เนื่อง ไป แม้ จะ มี อุปสรรค หรือ เหต ุ

ที่ ไม่ อาจ คาด หมาย ได้ที่ ทำให้ คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน ต้อง มี ภาระ เพิ่ม ขึ้น หรือ มี ความ ยาก ลำบาก ก็ตาม ใน ทำนอง

เดียวกัน หลัก อื่นๆ ได้แก่ หลัก เรื่อง บริการ สาธารณะ ต้อง มี การ พัฒนา อย่าง ต่อ เนื่อง หลัก ความ เสมอ ภาค ของ

บริการ สาธารณะ ก็ ส่ง ผล ต่อ การ บังคับ ตาม สัญญา เช่น เดียวกัน

ตอนที่13.2สัญญาทางปกครองของเยอรมัน

แนวตอบกิจกรรม13.2.1

ความ หมาย และ ขอบเขต ของ สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน

สัญญา ทาง ปกครอง ของ เยอรมัน ถือ หลัก ความ สัมพันธ์ ทาง กฎหมาย หรือ นิติ สัมพันธ์ เป็น หลัก ใน การ

แบ่ง แยก คือ สัญญา ทาง แพ่ง นั้น เป็น ความ สัมพันธ์ ตาม กฎหมาย เอกชน ส่วน สัญญา ทาง ปกครอง เป็น ความ

สัมพันธ์ ตาม กฎหมาย มหาชน ดัง ที่ บัญญัติ ไว้ ใน มาตรา 54 แห่ง กฎหมาย วิธี พิจารณา ชั้น เจ้า หน้าที่ ค.ศ.1976 ว่า

“สัญญา ทาง ปกครอง ได้แก่ สัญญา ที่ มี ผล เป็นการ ก่อ เปลี่ยนแปลง หรือ ระงับ ไป ซึ่ง นิติสัมพันธ์ตามกฎหมาย

มหาชน” นั่น ก็ คือ พิจารณา ถึง “เนื้อหา สาระ” หรือ วัตถุ แห่ง สัญญา นั้น เป็น ข้อ สำคัญ โดย คู่ กรณี ใน สัญญา

มิใช่ เป็น ตัว ชี้ วัด ที่ สำคัญ

13-23

แนวตอบกิจกรรม13.2.2

ใน กฎหมาย วิธี พิจารณา ชั้น เจ้า หน้าที่ ค.ศ. 1972 ที่ เกี่ยว กับ สัญญา ทาง ปกครอง มิได้ กำหนด บังคับ

ให้ คู่ สัญญา ฝ่าย เอกชน ต้อง ปฏิบัติ หน้าที่ ต่อ ไป แม้ว่า คู่ สัญญา ฝ่าย ปกครอง จะ เป็น ผู้ ผิด สัญญา ก่อน ต่าง จาก

ระบบ ของ ฝรั่งเศส ทั้งนี้ น่า จะ เป็น เพราะ ฝ่าย ปกครอง เมื่อ เห็น ว่า ตน จะ ปฏิบัติ ตาม สัญญา ต่อ ไป ไม่ ได้ ก็ ควร จะ

ต้อง ดำเนิน การ แก้ไข เปลี่ยนแปลง สัญญา ไม่ ควร ปล่อย ให้ ผิด สัญญา

ตอนที่13.3สัญญาทางปกครองของไทย

แนวตอบกิจกรรม13.3.1

นอกจาก สัญญา 4 ประเภท นั้น แล้ว ก็ ยัง อาจ มี สัญญา อื่น อีก ได้ มิได้ จำกัด เพียง 4 ประเภท นี้ เพราะ ใน

พระราชบัญญัติจัด ตั้ง ศาล ปกครอง และ วิธี พิจารณา คดี ปกครอง พ.ศ. 2542 บัญญัติ ว่า “สัญญา ทาง ปกครอง

หมายความ รวม ถึง..........” ซึ่ง แสดง ว่า มิใช่ มี เพียง ที่ บัญญัติ ไว้ นี้ ซึ่ง ที่ ประชุม ใหญ่ ตุลาการ ศาล ปกครอง ก็ได้

จาก หลัก เพิ่ม ถึง สัญญา ที่ มี ข้อ สัญญา ซึ่ง มี ลักษณะ พิเศษ ที่ แสดง ถึง เอกสิทธิ์ ของ รัฐ เพิ่ม ขึ้น มา เป็นต้น

แนวตอบกิจกรรม13.3.2

ใน ระบบ กฎหมาย ของ ไทย ไม่มี การ บัญญัติ ถึง เรื่อง เหตุ อัน มิ อาจ คาด หมาย ได้ ไว้ โดยตรง และ แนว คำ

ที่ บทบาท ศาล ก็ ยัง ไม่ ชัดเจน แต่ ใน ระบบ สัญญา ก็ได้ มี การ ยอมรับ เหตุ ที่ ไม่ อาจ คาด หมาย ได้ ไว้ ใน การ กำหนด

ค่า K ไว้ ใน สัญญา แต่ กรณี ของ ค่า k นี้ ก็ มี การ กำหนด เหตุ ที่ จะ อ้าง ได้ ไว้ และ การ กำหนด ค่า k ก็ เป็นการ

กำหนด ไว้ ใน สัญญา แต่ ปัญหา ว่า กรณี เหตุ ที่ ไม่ คาด หมาย มิใช่ เป็น กรณี ของ ค่า k และ มิได้ มี กำหนด ไว้ นั้น ยัง

ไม่ ปรากฏ แนวทาง ที่ ศาล วินิจฉัย แต่ เมื่อ พิจารณา ถึง ลักษณะ ของ การ ยอมรับ หลัก บริการ สาธารณะ แล้ว ก็ น่า

จะ ยอมรับ หลัก ดัง กล่าว ด้วย

13-24

แบบประเมินตนเองหลังเรียน

วัตถุประสงค์ เพื่อ ประเมิน ความ ก้าวหน้า ใน การ เรียน รู้ ของ นักศึกษา เกี่ยว กับ เรื่อง “สัญญา ทาง ปกครอง”

คำแนะนำ อ่าน คำถาม ต่อ ไป นี้ แล้ว เขียน คำ ตอบ ลง ใน ช่อง ว่าง ที่ กำหนด ให้ นักศึกษา มี เวลา ทำ แบบ

ประเมิน ผล ตนเอง ชุด นี้ 30 ปี

แนวคิด พื้น ฐาน ของ สัญญา ทาง ปกครอง ต่าง จาก สัญญา ทาง แพ่ง อย่างไร

13-25

เฉลยแบบประเมินผลตนเองหน่วยที่13

ก่อนเรียนและหลังเรียนสัญญา ทาง ปกครอง มี แนว คิด ที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่งหลายประการ ทั้งนี้ เนื่องจากแนวคิดที่

ว่าสัญญาทางปกครองดำเนินไปเพื่อการจัดบริการสาธารณะ ซึ่งเป็นประโยชน์สาธารณะ ดังนั้นในสัญญาทาง

ปกครองจึงมีหลักที่ให้รัฐสามารถแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวได้โดยเฉพาะการจัดทำบริการ แต่เมื่อแก้ไขสัญญา

แล้วเกิดผลเสียหายแก่เอกชนรัฐก็ต้องชดเชยความเสียหายนั้น

13-26