11. CAPITULO DECIMO CARDENAS

7/25/2019 11. CAPITULO DECIMO CARDENAS

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Captulo dcimo

Interpretacin, aplicacin y argumentacin

Interpretacin, aplicacin y argumentacin no son conceptos equivalentes niaccesibles. En trminos generales, la interpretacin alude a la atribucin de sig-nificados de las normas; la aplicacin a la determinacin para el caso concretode una nueva norma, casi siempre de carcter individual, y la argumentacinse refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fcticas y axiolgicas de ladecisin del intrprete, las que son obligatorias cuando se trata de autoridades.

I. Introduccin

El derecho de nuestro tiempo est muy alejado de aquella concepcin es-trictamente normativista o peor, de la que defina el derecho en funcindel producto del legislador. El derecho en trminos simples implica, porun lado, una estructura normativa en donde encontramos distintas clases dereglas, de principios y directrices, y por otro, est constituido por procedi-mientos, muchos de los cuales son discursivos y argumentativos. Esta ltimaparte dinmica del derecho es manifestacin de la cultura jurdica de unpueblo y permite calibrar el tipo de derecho que se tiene en una sociedad.No es que se devalu la parte normativa del derecho sino que se entiendeque esa faceta normativa viene previamente definida por una cierta concep-cin del derecho la del legislador y que al entrar en contacto con loscasos adquiere significados que son el resultado de la labor argumentativa delas autoridades y de los ciudadanos.

La atribucin o determinacin de sentidos que se hace con las normasy con el contexto a partir de las precomprensiones del intrprete es loque define el derecho. Hace algunos aos y por el influjo del positivismo

tradicional veamos el derecho desde la ptica del legislador, ahora se ve,preponderantemente desde las visiones del juez y eso implica un cambio

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Introduccin al estudio del derecho

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fundamental en la cultura jurdica. Aunque en el caso de nuestro pas ten-dramos que preguntarnos si esto es as. Si se ve el derecho desde el miradordel legislador o desde el mirador del juez. Es verdad que ambas pticas sonnecesarias y que ninguna debera suplantar a la otra, lo cierto es que con-viven y se encuentran en permanente tensin, no exclusivamente jurdicasino tambin poltica.

Pensar el derecho como argumentacin es algo positivo para la discusinjurdica en nuestro pas. Mis razones son las siguientes: primera porque siem-pre ha ocurrido as; segunda, porque cada vez ms, los aplicadores del derechoadquieren una preponderancia mayor en cuanto a su independencia respectoal Poder Ejecutivo; tercera, porque el derecho legislado ha sido histricamen-te incapaz de afrontar los mltiples problemas que la realidad plantea; cuarta,porque el derecho no es una coleccin de axiomas y ello obliga a argumentarsobre las normas y los casos; quinta, porque los llamados casos difciles nopueden resolverse mediante el silogismo y la subsuncin; sexta, porque elderecho es una manifestacin cultural en donde las personas interactuamoscon razones; sptima, porque las mismas reglas legislativas son razones parala accin; octava, porque en condiciones democrticas, participativas y de-liberativas, la solucin de los casos de relevancia no es slo cuestin de unargumento de autoridad; novena, porque el derecho es una realidad vivaque adquiere sentidos con la interpretacin, y dcima, porque las posiblessoluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad est obligada

jurdica y democrticamente a justificar su opcin.La hermenutica es un marco conveniente para analizar la interpreta-

cin, la aplicacin y la misma argumentacin porque rescata para el derechosu carcter de prctica social, porque seala la importancia de la precom-prensin del intrprete en la definicin de los sentidos y significados, por-que evita que la interpretacin se entienda como algo lineal, mecnico,sin referencia al contexto y al ordenamiento, y porque la interpretacin, laaplicacin y la argumentacin entraan una comprensin y una praxis. Losconceptos interpretar, aplicar y argumentar no son unvocos, presentan difi-cultades, dado que su anlisis y determinacin de significado viene en buenamedida condicionado por la teora de la argumentacin y del derecho de laque se eche mano.

La distincin entre reglas y principios es una de las diferenciacionescapitales de nuestro tiempo. Tiene un impacto directo en la concepcin delderecho y en la interpretacin. Explica adems el nivel del desarrollo de lacultura jurdica. El no advertir esa distincin impacta no slo en el derecho

sino en la percepcin que los ciudadanos tienen de los aplicadores del de-recho. Los jueces mexicanos estn obligados a interpretar todo el derecho y





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no slo la ley. Las decisiones deben ser orientadas tambin por principiosy no slo por reglas. La reforma judicial en Mxico no entraa exclusiva-mente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero que el modeloargumentativo basado en principios s modificara en nuestro pas la con-cepcin de derecho. No debemos aspirar a jueces ideales pero si preguntar-nos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad demanda, juecesque no slo conozcan el derecho sino que asuman la conciencia moral delmomento histrico. La argumentacin, afortunadamente, no es patrimonioexclusivo de los aplicadores del derecho. Nos corresponde tambin a la so-ciedad. En otras palabras, es momento de construir en Mxico una sociedadabierta de los intrpretes constitucionales y jurdicos, en donde una de lasvariables para medir al nivel de democracia sea la amplitud con la que seargumente y delibere el derecho.

II. Hermenutica e interpretacin

La interpretacin del derecho es una cuestin capital de la ciencia y filosofajurdica. Cmo interpretar el derecho?, qu mtodos y tcnicas interpre-tativas deben seguirse para encontrar las soluciones a los casos prcticos y

justificar las decisiones de los jueces y autoridades?, es la interpretacinque hacen los dogmticos o cientficos del derecho semejante a la de losprcticos?, existe ante un caso difcil slo una solucin correcta o pode-mos manejar distintas alternativas de solucin?, cmo justificar formal ymaterialmente las decisiones? Y un largo etctera de asuntos o temas queno tienen respuestas claras o definitivas.

La interpretacin y no slo la jurdica, es parte de lo que se conoce en lafilosofa como hermenutica,443aunque existan otras posturas como la pro-veniente de la escuela analtica, que establece una conexin entre la filosofa

y el lenguaje, la crtica a todo tipo de metafsica, la actitud positiva hacia elsaber cientfico y el reconocimiento de que el anlisis constituye una con-dicin necesaria del filosofar. La hermenutica, por su parte, se caracterizapor los siguientes rasgos: 1) su antipositividad, en cuanto considera que elderecho no slo son reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobretodo prctica social que se entiende necesariamente desde su interpretacin

y aplicacin; 2) la precomprensin, esto es, que la relacin con un textojurdico depende del contexto en el que se inscribe, necesita de experien-

cias previas, de pre-juicios;3)

la interpretacin no puede verse en formaatomista y lineal, sino que es una actividad circular entre el texto normativo,






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el caso, el ordenamiento y el contexto, y 4)el sujeto de la interpretacinsiempre est situado en una determinada perspectiva, el conocimiento jur-dico es al mismo tiempo comprensin y praxis.444

La hermenutica como arte pertenece al mbito de la scientiaprctica,un saber que no es de naturaleza terica, ni tcnica. Se trata de un saberque analiza los fenmenos de la comprensin y de la interpretacin de losobjetos en su sentido ms originario. En el caso de la hermenutica jurdicaque utilizan los aplicadores del derecho, la bsqueda de la solucin no es unamera subsuncin del caso particular de algo general (los textos o formu-laciones normativas), sino la determinacin de la norma correcta en unsentido formal y material a ciertas circunstancias de hecho, para que esadecisin normativa sea complementaria o perfeccionadora del derecho.445La relacin entre el texto o formulacin normativa y la interpretacinde la autoridad no es mecnica, ni es exacta conforme a una necesidadlgica racional como sucede en las matemticas. Se trata de una relacindialctica, en donde el texto condiciona la lectura y viceversa. Adems, enla interpretacin jurdica no slo se determina el significado de los textosnormativos sino tambin de los hechos que se conectan con esos textos. Esuna forma de interpretar los sucesos, a travs, en una va de ida y vuelta, delos textos y las instituciones jurdicas. Los textos normativos exigen algoms que el anlisis lingstico. Exigen un crculo hermenutico establecidoentre el intrprete, las formulaciones normativas y los hechos; para enlazarla operacin semntica con la operativa y provocar la conversin de lanorma en hecho. El mundo de la experiencia jurdica no se deja reducir aluniverso intelectual del formalismo lgico o terico.446

Frosini indica que:

No se puede interpretar internamente el derecho sin haber asumido antes elpresupuesto de lo qu es el derecho, para as proceder al examen de las cuestio-nes que se consideran jurdicas. Por otra parte, no se puede interpretar el senti-do del derecho en su conjunto sin haber tomado conciencia de su articulacinen un ordenamiento jurdico. La interpretacin jurdica est siempre fundada enun crculo hermenutico, esto es, en una relacin dinmica y continua quese establece entre el sujeto y el objeto de la interpretacin, entre el intrprete yel texto legal y el hecho, entre la posicin especfica y puntual del intrprete y suconciencia jurdica global, conforme a la cual el intrprete piensa y acta, vivesu experiencia de vida como jurista.447

En este sentido, Linares Quintana expresa que es un error sustituir e inter-cambiar los trminos interpretacin y hermenutica. La interpretacin es





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aplicacin de la hermenutica. La interpretacin no sera ms que la concre-cin a los casos de los principios y bases del planteamiento hermenutico.448Lo que tiene razn, en tanto que el objetivo fundamental de toda hermenu-tica es la compresin de estructuras de sentido, es el acercamiento al texto atravs del contexto, pues ningn marco interpretativo es arbitrar io, ni tampo-co objetivo, si se entiende por ello algo perfecta y absolutamente lgico.

Dentro del debate entre los filsofos analticos y hermenuticos, po-demos encontrar comparaciones que arrojan luz sobre ambas escuelas, enespecial sobre la hermenutica. Las caractersticas comparativas son las si-guientes: 1)la filosofa analtica se refiere al lenguaje jurdico, mientras quela filosofa hermenutica privilegia el discurso, esto es, entenderla en cuantotejido de un mundo comn y de una vida comn; 2)el filsofo analti-co tiende a considerar que los elementos jurdicos ltimos, las unidadesdel derecho, son los enunciados normativos y las proposiciones normativas;para el filsofo hermenutico la unidad lingstica es el discurso, la normaes vista como argumento, como razones; 3)el filsofo analtico entiendela interpretacin como atribucin de significado, el filsofo hermenuticoconsidera al derecho en su conjunto como una prctica interpretativa, y 4)el filsofo analtico separa la ciencia jurdica y el derecho; el filsofo herme-nutico une la ciencia con el derecho, el discurso de la ciencia del derechoes una aplicacin del discurso jurdico.449

El concepto interpretacin no es tampoco fcilmente asible. Existenpor lo menos dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto dela interpretacin, para algunos, puede ser objeto de la interpretacin cual-quier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros, slo se interpre-taran entidades lingsticas. La segunda ambigedad confunde el proceso

y el producto; en ocasiones se habla de interpretacin para referirse a unproceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al resultado deesa actividad. El profesor Wrblewski ha distinguido respecto a la primeraambigedad entre interpretaciones sensu largissimoy sensulargo. La interpre-tacin sensu largissimose da cuando se trata de la comprensin de cualquierobjeto en tanto fenmeno cultural, mientras que la interpretacin sensu lar-

goest referida nicamente a las entidades lingsticas. Wrblewski tambinintroduce las llamadas interpretaciones sensu stricto entendiendo por taleslas determinaciones de un significado de expresiones lingsticas cuandoexisten dudas referentes a ese significado en un caso concreto de comunica-cin.450Atienza dice que desde el punto de vista del objeto, la interpretacinpuede referirse a cualquier entidad susceptible de tener un sentido, o bien

tan solo a objetos lingsticos, a textos problemticos cuyo significado esen principio dudoso y que requieren de aclaracin; la interpretacin es tam-






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bin una actividad de atribucin de significado o de comprensin de sen-tido, y puede igualmente verse como resultado del producto de la activi-dad interpretativa.451

La segunda ambigedad relativa a la confusin entre actividad y pro-ducto, ha sido desglosada por distintos autores como Gianformaggio.452Estaautora alude a la interpretacin como actividad, separndola en actividadnotica y dianotica. La notica se genera cuando se produce una capta-cin de significado de una realidad inteligible; la dianotica requiere deun pensamiento discursivo, es decir, de una argumentacin. En cuanto a lainterpretacin como resultado se sealan tres distintas formas de enfocar elasunto: la interpretacin como producto notico (captacin de sentido decarcter intuitivo); la interpretacin como resultado del acto lingstico, yla interpretacin como resultado de la actividad discursiva y argumentativa.

En cuanto a la primera ambigedad referente al objeto de la interpre-tacin, sta presenta, como puede observarse, problemas importantes. Her-menuticamente no puede circunscribirse todo el acto de interpretacin auna operacin lingstica sobre textos, pues adems de que es indispensabletener conciencia del contexto con el que se aborda el texto, es necesario te-ner muy claro que en la interpretacin jurdica se adscriben o determinansignificados no slo a formulaciones normativas sino a comportamientos oconductas para producir significados, es decir, normas para el caso concreto.Adicionalmente, el tema de la comprensin lingstica de los textos no esen s mismo sencillo, la llamada interpretacin literal de la ley presentadificultades as como la distincin entre textos claros y obscuros comoveremos ms adelante.

La ambigedad que confunde actividad y producto, pone sobre la mesael elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. En otraspalabras, si en todos los supuestos estamos obligados a interpretar-argumen-tar o slo en algunos. Tambin destaca la autonoma del resultado frente a laactividad-procedimiento de la interpretacin. Para algunos, el producto dela interpretacin es de carcter lgico necesario, si entendemos la actividad-proceso como un silogismo. Para otros, el producto no es lgico necesario ydebe ser justificado, tanto internamente (a partir de sus premisas) como ex-ternamente (cuestionado y justificando esas premisas). Igualmente, se entraen esta segunda ambigedad al mbito de la aplicacin del derecho. Si, porejemplo, todos los intrpretes aplican el derecho o slo algunos, si la apli-cacin tiene por objeto normas y la interpretacin textos o formulacionesnormativas, si la aplicacin presupone una interpretacin, y si la aplicacin

est referida exclusivamente a las autoridades.

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De lo dicho, y sin ser conclusivo, la interpretacin jurdica puede en-tenderse en un sentido amplio y en uno restringido. En un sentido amplio,se emplea para referirse a cualquier atribucin de significado a una formu-lacin normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurdico del in-trprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia dedudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situacin re-quiere interpretacin. En un sentido restringido, interpretacin se empleapara referirse a la atribucin de significado, tomando en cuenta el contexto

y los hechos, a una formulacin normativa en presencia de dudas o con-troversias en torno a su campo de aplicacin. En este sentido se dir que noen todos los casos se requiere interpretacin en un sentido discursivo-argu-mentativo, lo que no es totalmente correcto.454Atienza propone, siguiendoa Guastini, tres formas de entender la interpretacin: 1)como adscripcin odeteccin de un significado, entendiendo que la actividad interpretativa escognoscitiva y potencialmente cientfica; 2)como la decisin o propuestade un significado entre los diversos posibles, aqu cabra distinguir entre unafase cognoscitiva y otra volitiva, y 3) como la creacin de un significadogenerando una nueva norma.455

En las llamadas interpretaciones literales que suponen producir un tex-to distinto que exhibir el mismo sentido y significado del texto del cualpartimos, se llega a sealar que no existe proceso discursivo-argumentativo,pues constituyen una suerte de traduccin. En ellas, sin embargo, no se tratasimplemente de traducir, sino de alcanzar una nueva versin que expresecon mayor claridad el significado del texto interpretado para que sea mejorentendido. Adems, no existe una nica traduccin literal del texto, sinomltiples interpretaciones posibles que se podran exponer en traduccio-nes divergentes. Esto, evidentemente, se opone a la idea muy comn ycompartida de que frente a la ley clara no corresponde interpretacin algu-na (in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris).

Por otra parte, la interpretacin literal tiene que lidiar con los enuncia-dos equipolentes. La equipolencia es ms exigente que la mera equivalen-cia. Implica reproducir un nuevo texto a partir del texto original con losmismos nfasis, con la misma eficacia comunicativa guardando el significadooriginal. La dificultad de crear una nueva norma a partir de los significados

y nfasis o sentidos originales es realmente una tarea complicada que entra-a algo ms que reproduccin mecnica o traduccin de texto inicial.

La interpretacin literal tiene adicionalmente que enfrentar otros pro-blemas. Esto es, problemas lgicos derivados de la aplicacin de las forma-

lizaciones lgicas inferenciales al lenguaje prescriptivo del derecho que en






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principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difcil, contra lo quesuele pensarse, el clculo lgico, tal como se produce en las matemticas.Lo aqu dicho no presupone un rechazo a los instrumentos de la lgicaracional en la interpretacin sino slo asignarle un papel ms acotado paraque tome en cuenta sistemas lgicos, normativos, especficos y apropiadospara el derecho que permitan reconstruir con alguna fidelidad el razona-miento jurdico.456

La anterior problematizacin de la interpretacin literal no terminaaqu, bien se podran agregar otros temas ya canonizados en la teora del de-recho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condicionesdel lenguaje jurdico. En concreto, los conceptos de textura abierta de lasexpresiones lingsticas y las zonas de penumbra e incertidumbre en elderecho, que impiden sostener de manera tajante la divisin simplista entreformulaciones normativas claras y formulaciones normativas equvocas.457Casi cualquier formulacin normativa exige interpretacin en su sentidoargumentativo-discursivo, sobre todo si debe justificarse la decisin comosuelen prescribirlo los ordenamientos jurdicos.

Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede debersea distintos factores; entre ellos, que el autor emplee expresiones imprecisas,ambigas o vagas, que exista un problema de laguna o antinmico, que nosea clara la intencin del autor, que exista contradiccin entre el texto y lasfinalidades o valores de la norma. Para interpretar existen una serie de tcni-cas o cnones, que remiten siempre a una concepcin ontolgica, epistemo-lgica y valorativa del derecho. En otras palabras, contestar a las preguntas dequ es interpretar, por qu se interpreta y para qu se interpreta reconducea las teoras de la interpretacin. En general, podemos decir que existen dostipos de teoras interpretativas: por un lado, las formalistas y las escpticas, ypor otro, las objetivistas y las subjetivistas. Las formalistas entienden la laborinterpretativa como una manera de desentraar el significado de la norma,esto es, una funcin meramente cognoscitiva. Las escpticas consideran quela interpretacin es siempre una creacin del juez, es decir, producto de unacto de voluntad y no de conocimiento. Las objetivistas entienden la inter-pretacin como una expresin de la voluntad de la ley, y las subjetivistas laconciben como una manifestacin de la voluntad del juez.

De lo anterior habra que decir que en ocasiones la interpretacin esuna actividad de conocimiento, y en otras implica que en el juez o en laautoridad que interpreta existe una capacidad de reformulacin o de crea-cin de significados. Todo depender de la precomprensin del intrprete,

la concepcin del derecho dominante en esa cultura jurdica, de si se tratade un caso fcil o difcil, incluso trgico. Lo importante ser que el juez o la





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autoridad justifiquen de manera adecuada la decisin, tomando en cuentael ordenamiento jurdico y las circunstancias del caso.

Existen distintos tipos de interpretacin dependiendo de quin es elsujeto que interpreta. As la interpretacin puede ser autntica, oficial, judi-cial, doctrinal y ciudadana. Por interpretacin autntica entendemos aque-lla que realiza el autor del mismo documento. Es decir, el propio legisladorefecta ese tipo de interpretacin. Durante el siglo xixfue la interpretacinque la escuela de la exgesis consider vlida. En la Constitucin mexica-na, en el artculo 72, inciso f, se conserva an ese tipo de interpretacin.La norma seala: En la interpretacin, reforma o derogacin de las leyeso decretos se observarn los mismos trmites establecidos para su forma-cin. Norma que significa que cuando el legislador mexicano desee acu-dir a esa forma de interpretacin deber observar los mismos trmites queexisten para aprobar las leyes.

La interpretacin realizada por un rgano del Estado en ejercicio desus funciones es conocida como la interpretacin oficial, ya sea un rga-no de naturaleza jurisdiccional, administrativa o cualesquier otro tipo deautoridades, en donde las decisiones son vinculantes y obligatorias. La in-terpretacin jurisdiccional o judicial es la que hacen los jueces federales ylocales con propsitos de aplicacin del derecho, respecto a casos concretossometidos a su consideracin y en la que los jueces interpretan y valorantanto normas, como hechos y pruebas. La interpretacin doctrinal es la queefectan los cientficos del derecho, profesores o investigadores, para siste-matizar una parte del derecho, con finalidades cognoscitivas, de enseanza,de propuesta de reforma al derecho o de crtica al mismo; es una interpre-tacin que no es obligatoria aunque puede servir de fuente del derechopara la interpretacin que practican las autoridades. Finalmente la interpre-tacin ciudadana es la que realizan los gobernados, ya sea cuando celebranun contrato o convenio, para preparar alguna accin legal o simplementepara conocer y discutir sobre el significado de las normas y los casos, salvola derivada de la aprobacin de convenios, contratos u otros actos jurdicosque es obligatoria para las partes, la interpretacin de los ciudadanos no esuna interpretacin vinculante ni obligatoria.458

La interpretacin realizada por las autoridades no siempre se desenvuel-ve con simpleza y facilidad y, en parte, se debe al tipo de caso que se sometea la consideracin de ellas. Se suele distinguir entre casos fciles, difciles ytrgicos.459Los casos fciles son aquellos que no presentan a los intrpretesun problema especial (ni de interpretacin, prueba, relevancia o validez y

vigencia de las normas, o de calificacin de los hechos en los supuestosnormativos). En esas circunstancias el juez o la autoridad aplican el dere-






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cho formulando un silogismo o un razonamiento deductivo, subsumiendolos hechos en los supuestos normativos de la premisa mayor. Por ejemplo:1)premisa mayor: el delito de homicidio consiste en X y se castiga con unapena de Y; 2)premisa menor: Juan Prez cometi ese delito en agravio dela sociedad y de la vctima; 3)conclusin: se debe condenar a Juan Prez auna pena consistente en Y.

Los casos difciles son aquellos en donde el intrprete o los intrpretestienen dudas sobre las premisas normativas, fcticas o sobre ambas; esto es,existen problemas de interpretacin de normas, de pruebas o hechos, noes muy claro si las normas son vlidas o vigentes, o no se sabe si los hechosprobados encuadran o se pueden subsumir en los supuestos de las normas; sedebe acudir a razonamientos no slo deductivos o silogsticos, sino a razona-mientos prcticos o retricos para resolver y justificar las decisiones de auto-ridad. As, es muy importante, por ejemplo y entre otros, que la decisin sedesprenda de una regla o principio universal, que sea consistente, coherente

y consecuente con los fines particulares de ese mbito del ordenamientojurdico. En las decisiones de los casos fciles, para que stas sean aceptadaspor las partes y la comunidad y ms all del carcter obligatorio que tenganesas resoluciones, ser fundamental que estn en consonancia con la visinsocial dominante o que puedan producir niveles altos de consenso entre losmiembros de la sociedad por su calidad argumentativa. Debe sealarse queuna vez que en los casos difciles se aclara el significado de las premisas nor-mativas o fcticas, o de ambas, esto es, cuando ya se han determinado los sig-nificados de las premisas, a partir de ese momento se est en condiciones derealizar un razonamiento deductivo o silogstico como en los casos fciles.

Los casos trgicos o crticos se der ivan del pluralismo jurdico de nues-tra poca, del hecho de que nuestras Constituciones no expresan un pro-

yecto o valor jurdico dominante sino una pluralidad de valores y principiosque estn en igualdad de jerarqua y que muchas veces son contrapues-tos. Ante esas circunstancias, los jueces deben establecer a partir de cada casoconcreto, cul es el valor o principio constitucional que debe prevaleceren esa circunstancia especfica. En otras palabras, estamos en presencia deun ordenamiento que no le permite al juez alcanzar una solucin correcta.En esa tesitura, el juez est obligado a intentar armonizar los significados delos principios o valores que estn contrapuestos a travs de mtodos como elde proporcionalidad o ponderacin; si eso no fuere posible, deber entoncesescoger aquel principio o valor constitucional o jurdico que entrae el malmenor utilizando criterios de racionalidad estricta como el de universalidad

y coherencia, pues no actuar as implicara resolver arbitraria o injustamente;sin embargo, no es nada fcil determinar cul es el mal menor, y esto suele





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conducir a decisiones que dejan insatisfechos a sectores importantes de lasociedad, a una de las partes y muchas veces al propio juez.

III. La aplicacin del derecho

La aplicacin del derecho ha sido confundida por algunas escuelas con la in-terpretacin. Principalmente el pensamiento derivado de la escuela francesade la exgesis, o de la escuela histrica alemana de Savigny suelen identificarambos asuntos. Los juristas decimonnicos sostenan que los cdigos nodejaban nada al arbitrio del intrprete, pues ste no tena por misin hacerel derecho dado que el derecho ya estaba hecho. Esta visin racionalista eidentificadora de la interpretacin con la aplicacin, tiene su gnesis en elpensamiento de Montesquieu cuando deca: Los jueces de la nacin no sonms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimadosque no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.460Identificarinterpretacin con aplicacin significa asumir que el nico con capacidadcreadora es el legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir susmandatos y aplicar las normas cuando se tiene competencia jurdica paraello. Es decir, actualizar mecnicamente la ley para el caso concreto median-te la subsuncin y el silogismo es la tarea de los jueces y autoridades.

Las versiones ms contemporneas de la teora de la interpretacin nosuelen sostener el pensamiento de la exgesis, ni de la escuela histrica, nidel positivismo ideolgico. Muchas concepciones de la interpretacin comola posicin analtica de Hart, la teora del caso correcto de Dworkin, las es-cuelas procedimentalistas de la argumentacin, o las escuelas que premian elsentido hermenutico y prudencial de la interpretacin, distinguen con pre-cisin la actividad interpretativa y el producto interpretado con el que la au-toridad determina la norma con sentido prescriptivo para el caso concreto.

La labor de aplicacin queda supeditada a la interpretacin como activi-dad y como producto de carcter previo. La aplicacin es una tarea exclusivade las autoridades, no tiene por objeto textos normativos sino normas.

Algunos autores como Vigo, que sostienen una aproximacin pruden-cial-retrica de la interpretacin, sealan que cumplida la etapa cognoscitivae interpretativa de la prudencia que tiene dos fases, deliberacin y juicio, seposibilita el momento culminante, esto es, el momento preceptivo o pres-criptivo, con el que se agota la creacin jurdica. En ese momento se actua-

liza la norma, se aplica el derecho. La dimensin prescriptiva de la prudenciamanda o aconseja aquella conducta que se determina como la mejor.461Los






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periodos deliberativos y decisorios de la interpretacin exigen una etapaposterior, desde luego, solamente cuando estamos en presencia de la conoci-da como interpretacin operativa o de autoridad, ese nuevo ciclo es el quecorresponde a la aplicacin. Se trata de una instancia prescriptiva y operativaen donde ya se realiza la conducta jurdica o efectivamente se la manda,aconseja, ensea o ejecuta. La conclusin de la interpretacin o aplicacinsuele consistir en una norma jurdica en los casos del legislador o del juez,pero tambin puede consistir en adoptar la forma de una enseanza, consejoo exhortacin.

La aplicacin tiene, no obstante, consecuencias que deben ser analiza-das. Esas consecuencias tienen que ver con la justificacin de la norma oprescripcin que constituye la aplicacin. Por eso el momento normativoposterior a la interpretacin no necesariamente cronolgico, que es laaplicacin, exige de la motivacin para lograr el convencimiento de las partes

y la persuasin no slo ante un auditorio restringido, sino para que la deci-sin sea razonable, dirigido a un hipottico auditorio universal, tal como loplantearan algunos tericos de la argumentacin.462La argumentacin noes entonces slo el instrumento de la interpretacin sino principalmente dela aplicacin, pues sta tiene carcter autoritativo y debe pasar por el tamizno slo de las partes o de los involucrados en la decisin, sino por el ta-miz de ese auditorio universal que es la sociedad o la humanidad entera encondiciones democrticas.

Perelman, para convencernos de la importancia de la motivacin recu-rre a una larga cita bien lograda:

Motivar una decisin es expresar sus razones y por eso es obligar al que latoma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. nicamente en virtud de los motivosel que ha perdido un pleito sabe cmo y porqu. Los motivos le invitan a com-prender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempoal amargo placer de maldecir a los jueces. Los motivos le ayudan a decidirsi debe o no apelar o, en su caso, ir a la casacin. Igualmente le permitirn nocolocarse de nuevo en una situacin que haga nacer un segundo proceso. Ypor encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprenderel sentido y los lmites de las leyes nuevas y la manera de combinarlas con lasantiguas. Dan a los comentaristas, especialmente a los comentaristas de senten-cias, la posibilidad de compararlas entre s, analizarlas, agruparlas, clasificarlas,sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo tambin preparar las solucio-nes del porvenir. Sin los motivos no podramos tener las Notas de jurispru-dencia y esta publicacin no sera lo que es. La necesidad de los motivos entra





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tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los lmites delcampo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones sim-plemente administrativas cada vez ms numerosas.463

La aplicacin tiene relacin tambin con otras dos cuestiones: el deber deresolver los casos y el de aplicar el derecho. Ambos temas nos confrontancon el dogma de la integridad del derecho que se expresa conforme a estasdos reglas: 1)el juez est obligado a juzgar todas las controversias que se lepresentan a examen, y 2)est obligado a juzgarlas con base en una normaque pertenezca al sistema.464Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienensu traduccin legislativa en el Cdigo Civil. El artculo 18que determina:El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces otribunales para dejar de resolver una controversia, y el artculo 19precisa:Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme ala letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvernconforme a los pr incipios generales del derecho.

El dogma de la integridad no puede aceptar las deficiencias en el orde-namiento jurdico porque ello sera tanto como admitir que existen otrasfuentes diversas a los rganos del Estado que producen normas jurdicas.Esa posicin a favor de la integridad desde hace dcadas fue rebasada condistintos argumentos y teoras como la del espacio jurdico vaco que postu-laba la existencia de dos compartimentos: aquel en el cual las personas estnvinculadas por normas jurdicas y que podemos denominar el espacio jur-dico pleno, y aquel en el cual las personas no estn vinculadas por normas

jurdicas y que se denomina espacio jurdico vaco, un espacio en donde elderecho no interviene: un espacio para la libertad humana. En l, las accio-nes de los seres humanos se desenvuelven sin trascendencia para el derecho.Ah los jueces y autoridades no tienen obligacin de actuar y mucho menosde resolver el derecho. Otra teora, la de la norma general excluyente, ex-presa que en el derecho no hay lagunas pero los comportamientos humanosno comprendidos en las normas particulares estn regulados por una normageneral excluyente que crea un espacio de libertad en donde las autoridadesno tienen obligacin de resolver porque no se trata de una obligacin oprohibicin prevista por una norma particular. No obstante, se hace nece-sario frente a la norma particular inclusiva y la norma general excluyente,una norma general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver encasos semejantes a los previstos en la norma particular mediante la analoga,la interpretacin extensiva, o cualquier otro mtodo de argumentum a simili,

a diferencia de la norma general excluyente donde el argumentumes a con-






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trario. Tal como puede apreciarse, la norma general excluyente o la normageneral inclusiva se aplican en funcin de las similitudes o diferencias quepuedan existir entre la norma particular y las circunstancias del caso.

El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de laintegridad alude por una parte a los criterios de pertenencia de las normasdel ordenamiento, y por otra, a problemas como los de aplicacin y aplica-bilidad de las normas.465

Los criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamientose resuelven dependiendo de la concepcin del derecho de la que se parta.Desde una concepcin formalista a travs del uso, por ejemplo, de la normafundamental y la teora de la produccin escalonada del derecho de Kelseno de la aplicacin de la regla de reconocimiento de Hart. Desde un esque-ma realista, por el juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia dela norma al ordenamiento, y desde el plano iusnaturalista determinando noslo la validez formal en la competencia y procedimiento seguido para lacreacin de la norma sino tambin en la conformidad de la norma condeterminados pr incipios morales como en la teora de Dworkin. Se trata deuna deliberacin y un juicio sobre la validez normativa de la norma par-ticular. Una norma para que sea aplicada requiere un anlisis de aplicabi-lidad. Es decir, si se dan las condiciones previstas en el ordenamiento parala aplicacin de la norma particular. Esas condiciones tienen que ver, porejemplo, con la existencia de otras normas que regulen las competencias delrgano aplicador as como el procedimiento para su aplicacin (aplicabilidadexterna), y con las condiciones que resultan de los mbitos de validez de lasnormas: espacial, temporal, personal y material (aplicabilidad interna). Unavez hechos esos anlisis la aplicacin de la norma particular al caso concretoser posible jurdicamente.466

IV. La argumentacin

Qu significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintasrespuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y un argu-mento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusin de un razo-namiento es un argumento. Unos ms le dan ese carcter a las premisas deun razonamiento, y hay quien define el argumento como una relacin entrelas premisas y la conclusin.

Atienza presenta tres concepciones sobre argumentacin:

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la lgicaformal, la material y la pragmtica o dialctica. La concepcin formal define





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al argumento y la argumentacin como una inferencia, un encadenamientode proposiciones. Lo que caracteriza a esta posicin es el elemento formal,esto es, la correccin de las conclusiones no depende del contenido deverdad de las premisas, sino del cumplimiento de ciertas reglas formalescomo en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. A los lgicosformales les interesa, sobre todo, los esquemas de argumentos que se expre-san en un lenguaje artificial. El lenguaje artificial y las reglas formales de lalgica pueden aportar a la argumentacin criterios de control formal a losargumentos, pero son insuficientes para producir bases de control materialsobre los razonamientos.

La concepcin material, propia de la tpica, se preocupa no de la tcnicapara inferir unas proposiciones de otras con criterios de correccin formal,sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisasno ya mediante el silogismo o formas lgicas divergentes. La justificacinde las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de bue-nas razones que permitan determinar la correccin del razonamiento. Ascomo, desde el punto de vista formal, los argumentos se entienden comorelacin entre proposiciones, en la concepcin material se trata de relacionesentre razones, creencias, actitudes o acciones. El razonamiento no es unainferencia regida por reglas formales sino un procedimiento para resolverun conflicto entre razones. Joseph Raz seala que la principal tarea de larazn prctica es establecer que tenemos razones para hacer y cmo resolverlos conflictos de razones y establecer aquello que debemos hacer, tomandotodo en consideracin.468En la concepcin material interesa el proceso deargumentacin, el balance de razones, sin prescindir del punto de vista in-terno del intrprete.

La concepcin pragmtica o dialctica considera a la argumentacincomo interaccin lingstica. La argumentacin es un proceso dialgico cuyodesarrollo est regido por reglas de comportamiento lingstico. Algunas delas teoras, como la de Alexy, destacan principalmente la parte procedimentaldel proceso, y otras se interesan tambin por el resultado, los elementos queintegran el razonamiento, la manera de distinguir entre argumentos fuertes

y dbiles, o las falacias que deben ser conocidas y eliminadas de la argumen-tacin. En sntesis, en la concepcin pragmtica o dialctica tiene un lugardestacado el aspecto pragmtico del lenguaje, por lo que es inconcebiblehacer abstraccin de los sujetos que argumentan. Inferir consiste en el pasode unos enunciados a otros, mediante la aceptacin, el consenso para cadaparticipante en el proceso argumentativo.

La argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos deinterpretacin tradicionales. Los mtodos469interpretativos que hoy conoce-






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mos gramatical, lgico, histrico, sistemtico, etctera aparecen cuandose hizo evidente en el siglo xixque era imposible el mito de la claridad dela ley. La teora del derecho tuvo que idear algunos mtodos interpretativospara que el derecho no perdiera en seguridad jurdica. Savigny establecicuatro cnones de la interpretacin (gramatical, lgico, histrico y sistem-tico) para permitir al intrprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguarel pensamiento del legislador, actuar con objetividad y certeza, sin margenpara sus valoraciones personales. En Francia, en el Cdigo de Napolen de1804, se dio total prevalencia a la averiguacin de la voluntad autntica dellegislador, pues detrs de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina sinposibilidad para la incertidumbre. En Alemania, la jurisprudencia de con-ceptos entendi que por detrs de las normas jurdicas existe un entramadode conceptos que son expresin de una especie de razn jurdica univer-sal; conceptos como negocio jurdico, testamento, contrato, compra-venta,prstamo, no son puros nombres de coyunturales invenciones del legislador,sino realidades ontolgicas que permiten dar solucin a cualquier conflicto.A finales del siglo xixy principios del siglo xx, tambin en Alemania, el se-gundo Ihering propone el mtodo teleolgico o funcional basado en la vidasocial e histrica, en donde lo que importa para determinar el significado dela norma, es analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Gny sealque la norma legal no agota el derecho ni predetermina la sentencia, conlo que queda siempre un amplio espacio para la valoracin. Poco a poco,interpretar ya no es tanto conocer o averiguar, cada vez es ms valorar y de-cidir; el referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un mtodode interpretacin sino que ahora son criterios sociolgicos o de justicia.

El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen queno hay mtodo o procedimiento que pueda dotar de garantas a la decisin

jurdica, que sera, sobre todo, una decisin guiada por las valoraciones einclinaciones del juez. En esta posicin estn teoras como el movimien-to del derecho libre (Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo jur-dico norteamericano ms extremo como el de Frank o el escandinavo deAlf Ross. Hans Kelsen forma parte tambin de esta corriente, pues la deci-sin del juez no tiene carcter cientfico, es poltica jurdica, un acto volitivodel juez que escoge entre distintas alternativas de solucin y aplica el dere-cho al caso particular.

Frente a los irracionalistas encontramos tambin posiciones racionalistasque consideran que s es posible ofrecerle al juez pautas metdicas que per-mitan que su interpretacin de los trminos legales sea la correcta y la obje-

tiva. Tres escuelas importantes marcan esta tendencia: la jurisprudencia teleo-lgica, la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valoraciones.





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Las teoras de la argumentacin son el producto de esta larga polmicahistrica, aceptan las crticas del irracionalismo pero intentan superarlas conmedios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un nuevo paradigmaporque no slo se preocupan por la decisin jurdica de las autoridades, sinoque traspasan el edificio jurdico y entienden el razonamiento jurdico co-mo esencialmente dialgico, es decir, la prctica decisoria no est presididapor un razonar subjetivo sino por uno intersubjetivo. Las razones que cuen-tan no son las de conciencia subjetiva del intrprete, sino los argumentosintersubjetivos, las razones que se expresan hacia los otros como justificacinde las opciones y decisiones no provienen de su correspondencia con unanorma previa, sino de la aceptacin de un hipottico auditorio universal ca-paz de ser convencido con las mejores razones aportadas. En las teoras de laargumentacin importa cmo se argumenta, cmo se motiva, cmo se des-cubren los argumentos, cules con sus tipos y cmo se puede evitar la mani-pulacin de los instrumentos retricos. En otras palabras, teniendo en cuentael componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisin sedebe intentar darle un carcter de racionalidad a la argumentacin.

Las teoras contemporneas de la argumentacin hacen hincapi prin-cipalmente en la parte justificativa de la decisin. Es importante dar razonespara sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar, no sloimplican apelar a la autoridad y al procedimiento, entraan sobre todoapelar a su contenido para que mediante la ponderacin sea posible escogerlas ms convincentes, entre las que no lo son tanto. Un autor que de unamanera muy clara ha insistido en esto es Summers, quien ha hecho una ti-pologa de las buenas razones, que distingue en cinco clases: sustantivas, au-toritativas, fcticas, interpretativas y crticas. Las sustantivas, que son las msimportantes, derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carctermoral, econmico, poltico, institucional o social, y pueden ser finalistas, decorreccin o institucionales. Las finalistas se apoyan en fines que se conside-ran socialmente valiosos. Las de correccin se sustentan en la imparcialidado justicia, y tambin en el equilibrio entre las partes. Las institucionalesaparecen vinculadas a roles o a instituciones para evitar la arbitrariedad y lano atencin a una reclamacin. Las razones autoritativas consisten en apelaral precedente o a cualquier otro tipo de autoridad jurdica, por ejemplo, lasleyes o la doctrina. Las razones fcticas permiten justificar enunciados fc-ticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos. Las razones inter-pretativas sirven para apoyar una determinada interpretacin de los textos.

Y las razones crticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna

de las anteriores razones.

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Si como habamos sealado la interpretacin consiste en sopesar alter-nativas de solucin y decidirse por una, la argumentacin es ese elementopresente en la deliberacin y en el juicio interpretativo, que posteriormenteservir para determinar si nuestro procedimiento y resultado fue formal,material y dialcticamente correcto. La argumentacin permite aunqueno slo entender el derecho como una tcnica de solucin de conflictosprcticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el orde-namiento jurdico en cada decisin de autoridad, orientando esa actividadhacia objetivos sociales valiosos a travs del respeto a principios y valoresracionales y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, losprincipios democrticos y el Estado de derecho.

El razonamiento jurdico no es un proceso cuasimecnico, ni el derechoun sistema axiomtico susceptible de someterse exclusivamente a un clcu-lo lgico. El discurso jurdico, para algunos, es un caso especial del discursomoral,471ello significa la obligacin de razonar las decisiones en trminosde derecho vigente, vinculando el juicio particular al sentido de justicia delordenamiento jurdico. No se trata de propugnar por un activismo judicialsin asidero en el orden jurdico, ni de apuntalar el fin de la certeza jurdi-ca.472El juez y la autoridad estn vinculados jurdica y moralmente por elorden jurdico, pero ste es complejo, no se integra slo por reglas sino porreglas y principios como lo enseara Ronald Dworkin,473y al conformarsede esa manera, los principios que son las entidades de mayor densidad ju-rdica determinan el sentido y orientacin de las reglas, con lo que la cargaaxiolgica del derecho es evidente, y la labor de jueces y autoridades menossimple y ms comprometida con su contexto normativo e histrico. Tam-poco se destruye la seguridad jurdica, pero es una seguridad jurdica msexigente, no referida con exclusividad a la aplicacin mecnica de las reglas,sino que incorpora la pluralidad de mtodos interpretativos, as como laaplicacin del principio de proporcionalidad para solucionar conflictos en-tre principios jurdicos contrapuestos. La labor interpretativa es ms ardua,menos simple, exige un conocimiento profundo del ordenamiento jurdico

y de los valores que lo orientan.El movimiento de las teoras de la argumentacin jurdica comenz en

la dcada de los cincuenta, despus de la Segunda Guerra Mundial. Las ra-zones de este despertar estn en el proceso de constitucionalizacin de losderechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales y enlas nuevas formas de interpretacin que se empezaron a utilizar debido a laestructura del derecho integrada tambin por principios constitucionales,

a la crisis del principio de legalidad tradicional (generalidad y abstraccinde la ley, coherencia, integridad, plenitud del ordenamiento), al nacimiento





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de la lgica dentica (lgica que se construye a partir de factores como loobligado, prohibido o permitido), y en general a una rebelin con episo-dios anteriores contra el formalismo jurdico con su ilusin de certeza yaplicabilidad mecnica del derecho.

Entre los primeros representantes de esta corriente contempornea des-taca Theodor Viehweg,474para quien la argumentacin era algo ms que laaplicacin de la lgica deductiva, implicaba establecer una tcnica del pen-samiento problemtico utilizando los topoio lugares comunes. La obra deViehweg analiza histricamente el nacimiento, evolucin y desarrollo de latpica. Viehweg entiende que la tpica surge con Aristteles, se perfeccionacon Cicern, y explica cmo los juristas romanos planteaban sus argumen-tos utilizndola. En la Edad Media, escuelas de juristas como los glosadores,posglosadores y los comentaristas, emplearon ampliamente la tpica y laretrica en sus argumentaciones; es ms, juristas destacados como Irnerioantes de ser juristas eran maestros de la retrica. Segn Viehweg, la retricacay en desuso por la generalizacin del pensamiento lgico-formal y elpredominio del racionalismo, lo que se vio an ms acentuado con la co-dificacin; sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, latpica resurge como tcnica de pensamiento, y se destaca por su principalcaracterstica que es el procedimiento de bsqueda de premisas o ars inve-niendi. Las premisas de los retricos imponen la carga de la argumentacina quin las cuestiona. En la obra de Viehweg, los tpicos no estn jerarqui-zados. Nuestro autor considera que la tpica puede llevar a resultados dife-rentes. Viehweg fue un precursor de la argumentacin jurdica que rechazcomo nico camino de la interpretacin a la lgica formal, y al hacerlodescubri un campo promisorio para la investigacin.

Para Perelman475la teora de la argumentacin se entiende como unateora del discurso persuasivo-convincente, que no poda descuidar las re-laciones entre el orador y el auditorio. Un buen razonamiento paraserlo tena que dirigirse a un hipottico auditorio universal al que sedeba convencer sin manipulacin o coercin alguna. Tanto la teora deViehweg como la de Perelman presentan deficiencias por no reconocerningn papel en el derecho a la lgica deductiva; sin embargo, las ideas dePerelman son fundamentales para entender la estructura de la argumen-tacin, por ejemplo: su insistencia en que el anlisis de los razonamientosde los polticos, jueces y abogados, deben ser el punto de partida para laconstruccin de la argumentacin; su idea de que la lgica deductiva semueve en el terreno de la necesidad y la argumentacin retrica en el te-

rreno de lo plausible; la posicin de que los argumentos retricos no tratande establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar






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el carcter razonable de una decisin, y su concepcin sobre la estructuraargumentativa que no la considera una cadena lineal sino que la observacomo un tejido, en donde la solidez del tejido es superior a la de sus hilos.La obra de Perelman descuida temas importantes de la argumentacin comola distincin entre argumentos fuertes y dbiles, y su concepcin del audi-torio universal ms que un concepto elaborado debe verse como una in-tuicin feliz. Tambin es dbil la teora de Perelman por la nocin de po-sitivismo jurdico con el que trabaja, para muchos esta concepcin es mspropia del positivismo decimonnico que de un modelo positivista con-temporneo como el de Hart.

Ms tarde otras posiciones como la de Toulmin,476analizaron la estruc-tura de los argumentos, los principales tipos de argumentos y el uso de lasfalacias en el razonamiento jurdico. Toulmin seala como elementos detodo argumento los siguientes: la pretensin, las razones, la garanta, el res-paldo, adems de los cualificadores modales y las condiciones de refutacin.La pretensin es el punto de partida y de llegada de todo argumento, es lamanifestacin de una posicin inicial. Las razones son las pruebas y loshechos que justifican la pretensin. La garanta implica el uso de una reglao de un principio, o de ambos, que sirve para fundamentar la pretensin.El respaldo es la ley, el precedente es la norma constitucional que contienela garanta. Como las conclusiones en la argumentacin no siempre sonconcluyentes Toulmin utiliza la figura de cualificador modal para medir elgrado de certeza o plausibilidad de una pretensin conclusiva. Las condi-ciones de refutacin son hechos, circunstancias, en general, excepciones quesocavan la fuerza de los argumentos. Toulmin elabora distintas clasificacionesde argumentos, distingue entre argumentos analticos y sustanciales, for-malmente vlidos y no formalmente vlidos, argumentos que utilizan unagaranta y los que establecen una garanta, argumentos concluyentes y noconcluyentes, y, finalmente, argumentos formales y no formales. En cuanto alas falacias Toulmin desarrolla cinco categoras en funcin de los elementosque estructuran todo argumento y que ya se expusieron. Estas falacias son:por falta de razones como la peticin de principio, por razones irrelevan-tes como la argumentacin ad hominem, debidas a razones defectuosas talescomo las generalizaciones apresuradas, falacias debidas a suposiciones nogarantizadas como la cuestin compleja o la falsa causa y, finalmente, lasfalacias que resultan de ambigedades.

Sin embargo, aunque no las nicas, las teoras dominantes en este mo-mento son las de Neil MacCormick y Robert Alexy, ambas provenientes de

las dos principales tradiciones jurdicas occidentales. Neil MacCormick,

477es un autor fundamental, tan importante como Alexy. Su preocupacin est





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en elaborar una teora tanto descriptiva como prescriptiva de la argumen-tacin. La correccin argumentativa vendr dada por el cumplimiento deciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un principio o regla uni-versal, esforzarse en darle a la decisin consistencia con el derecho vlido

y con los hechos, que esa decisin tenga coherencia normativa y narrativa,entendiendo por ello, el nivel de racionalidad argumentativa en la decisin,

y finalmente que la resolucin tenga relacin con las consecuencias o bie-nes jurdicos tutelados por cada disciplina jurdica en lo particular; lo queMacCormick denomina relacin con el mundo. En MacCormick tiene unagran importancia la figura del espectador imparcial, su posicin intermedia ymediadora respecto a Dworkin y a Hart, sobre la nica respuesta correcta

y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, as como lamanera con la que discurre sobre la seguridad jurdica en el contexto dela argumentacin jurdica. Un asunto fundamental en la teora de Mac-Cormick es su reflexin sobre las interpretaciones contra legem; stas estarn

justificadas cuando el texto contiene una contradiccin lgica, de tal formaque no hay ninguna lectura posible que pudiera obviarla o cuando existeun absurdo axiolgico, esto es, cuando la interpretacin lingstica de la leyhiciera que resultar autofrustrante en relacin con sus propios objetivos, obien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurdicos, de

justicia o del sentido comn; MacCormick, sin embargo, opina que el usode la interpretacin contra legemdebe realizarse con gran cautela.

Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que iniciacon una teora de la argumentacin prctica para descender al mundo ju-rdico.478Su apoyo principal aunque no nico es la teora del discursode Habermas, en el entendido que un discurso es un acto lingstico entrevarios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de llegara resultados vlidos se atienen a determinadas reglas. El discurso representauna va cooperativa y pacfica de resolucin de conflictos, en donde la nicacoaccin es la del mejor argumento. El discurso prctico a diferencia delterico no problematiza sobre la verdad ni la justifica aduciendo hechos, sinoque la pretensin de validez es la rectitud o correccin normativa, y su de-fensa se lleva a cabo mediante la invocacin de normas socialmente compar-tidas. Alexy entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esacorreccin se traslada al resultado. Toda la teora descansa en la formulacinde un conjunto de reglas del juego con el propsito de obtener un procedi-miento que permita distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables.

El discurso jurdico es un tipo del discurso prctico que tiene frente

a ste la posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumpli-miento, pero se encuentra condicionado por la estructura del derecho; por






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ejemplo, el papel que en l juegan la ley, la dogmtica, o el precedente judi-cial, as como las formas de argumentacin especficamente jurdicas comoel argumento a similio el argumento a contrario.

Las teoras enunciadas, que no son las nicas de la argumentacin con-tempornea, habra que recordar a Recasns, Esser, Aarnio, Peczenick, Gn-ther, entre otros, presentan todas ellas deficiencias y crticas, y no logran consus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o manipulacin del

juez o de la autoridad administrativa, pero persiguen con ms o menos xitoreducir los espacios de discrecionalidad o de libre disposicin.

Las tareas y objetivos ms importantes de las teoras de la argumenta-cin jurdica son: establecer las posibilidades de una racionalidad prcticadiferenciada de la terica, determinar mecanismos y criterios para el controlracional de la interpretacin, distinguir entre justificacin interna y externade la decisin y el papel que ambas deben jugar en el derecho, responder ala inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o construida, sealarlos elementos de objetividad o intersubjetividad de la dimensin axiolgicade las resoluciones judiciales, profundizar en el tema de la legitimidad demo-crtica y el carcter contramayoritario de la funcin judicial, y abundar sobrelas razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurdico. Los an-teriores objetivos han ido permeando en la construccin de las teoras y enel papel de algunos de los tribunales, que como el Tribunal ConstitucionalAlemn en una de sus sentencias seal: La interpretacin del derechoconstitucional tiene el carcter de un discurso en el que haciendo valerrazones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones [Bverf-GE, 82,30(38-39), ii, 1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser slo parael derecho constitucional sino para la totalidad del derecho y los mbitos delquehacer jurdico: el legislativo, el terico y el decisional o forense.

Debe sealarse que la argumentacin est vinculada ntimamente al Es-tado de derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego alEstado de derecho decimonnico o tradicional basado exclusivamente enel imperio de la ley y la divisin de poderes, o al modelo de Estado dederecho propuesto inicialmente por Elas Daz que consideraba elemen-tos de todo Estado de derecho, el imperio de la ley, la divisin de poderescon predominio del Poder Legislativo por expresar la soberana popular, lafiscalizacin a todos los poderes, pero en especial al Ejecutivo y la administra-cin, y la proteccin de derechos fundamentales, tanto los de libertad comolos derechos econmicos, sociales y culturales479. Tampoco la argumentacinforma parte del modelo de Estado de derecho de Hayek, cuando este autorsostiene que el Estado de derecho: significa que el gobierno est vin-culado por normas fijadas y publicadas de antemano normas que hacen





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posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoridad sus poderescoercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los indi-viduos con base en este conocimiento.480

Otros conceptos de Estado de derecho como los de Raz o Summersincluyen de manera ms o menos clara la interpretacin de normas comoparte de l. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado dederecho: todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas yclaras; las disposiciones jurdicas deben ser relativamente estables; el estable-cimiento de disposiciones jurdicas particulares debe ser guiado por dispo-siciones jurdicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia delPoder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de justicia natural tie-nen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisin sobrela implantacin de los otros principios; los tribunales deben ser fcilmenteaccesibles, y a los rganos de prevencin criminal dotados de discreciona-lidad no se les debe permitir pervertir el derecho.481Por su parte, Summersdelinea como principios del Estado de derecho a los siguientes: que todotipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme alos criterios de validez establecidos; que los criterios para determinar la va-lidez del derecho deben estar claros generalmente y deben incluir criteriospara resolver los conflictos entre normas jurdicas vlidas; que el derecho deorigen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los lmitesdel Estado; que, en la medida de lo posible y de lo apropiado, debe adoptarla forma de reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos, conduc-tas, circunstancias, etctera, y que, cuando sea apropiado, debe aplicarse porigual a las autoridades y a los ciudadanos; que todas las formas de derechodeben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido; queel derecho de creacin estatal y otras formas normativas apropiadas, debentener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestasen conocimiento de sus destinatarios; que las normas y sus cambios debenser generalmente prospectivas y no retroactivas; que las conductas exigidaspor el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destina-tarios de las normas; que las normas en relacin con una materia, una vezemitidas y puestas en funcionamiento, no deben de modificarse con fre-cuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas para confor-mar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo; quelos cambios en el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientosapropiados, por instituciones, autoridades o personas debidamente autori-zadas para ello; que las distintas formas de derecho deben interpretarse o

aplicarse de acuerdo con mtodos interpretativos uniformes, respetuososde la forma de expresin y del contendido del tipo de derecho en cuestin;






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que cualquier solucin, sancin, anulacin o cualquier tipo de consecuen-cia que sea resultado del incumplimiento de una forma de derecho, debeser conocida o cognoscible antes de que pueda darse la accin o decisinque sea contenido de la norma; que en los casos de disputas exista un siste-ma de tribunales y rganos administrativos independiente e imparcial conpoderes para determinar la validez del derecho en cuestin, resolver lascuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criter ios procedimentales ysustanciales relevantes, y aplicar las normas vlidas de acuerdo con los m-todos de interpretacin y de aplicacin adecuados; que cuando un mtodode interpretacin o de aplicacin da lugar a un resultado incompatible conel derecho precedente, el juez o tribunal se vea obligado a modificar o alejar-se del derecho, debe tener un poder muy limitado y excepcional para modi-ficar o apartarse de la ley o de cualquier otra forma de derecho, de modoque las razones para la accin o para la decisin por parte de los destinatariosde las normas conserve su carcter perentorio, tanto para los ciudadanos co-mo para los jueces o tribunales; que todo poder excepcional que se otor-gue a los jueces o tribunales para apartarse del derecho precedente en elmomento de la aplicacin debe ser especificado de manera explcita y re-gulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder sea controladopor el derecho; que la vctima de cualquier delito, violacin reglamentaria,dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pbli-co, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamenterelevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso penal en el caso quesea procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compensacin adecuadafrente a un tribunal independiente e imparcial con el poder de obligar alcausante del dao o a la autoridad correspondiente a responder por ello;que, excepto en cuestiones de una mnima importancia, no puede impo-nerse una sancin como resultado de un delito, violacin reglamentaria,dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pbli-co, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamenterelevante, sin que el perjudicado tenga conocimiento previo de ello y unaoportunidad justa para impugnar, frente a un tr ibunal independiente e im-parcial, las normas y los hechos sobre los que se fundamenta tal perjuicio;que una parte, sea la presunta vctima o el presunto infractor, que no tienexito en la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas, debe tener,como medida de revisin, la oportunidad de, al menos, una instancia deapelacin frente al tribunal, y que el sistema y sus instituciones deben sergeneralmente accesibles, esto es, que exista una profesin independiente, re-

conocida, organizada y facultada para prestar asesora jurdica y para abogarcausas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y que, al menos





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en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilcito significa-tivo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte serprovista por el Estado de tal defensa.482

El Estado de derecho como dice Pisarello en su polmica con Euse-bio Fernndez483implica por un lado, el sometimiento del propio Estado asu legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos dela injerencia ilegtima de los poderes pblicos, sin importar que stos cuen-ten con el apoyo coyuntural de la mayora, sobre todo frente a fenmenosde corrupcin o de terrorismo de Estado; pero, por otro, significa controlespara los poderes privados, para el mercado, y garantas de derechos socia-les de prestacin para todos los ciudadanos, que los protejan de las desigual-dades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lgica produce.Adems de lo que dice Pisarello, el Estado de derecho hoy en da es consti-tucional, lo que entraa su carcter democrtico, promotor de la participa-cin y deliberacin ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pblica,por ello est orientado hacia la proteccin de los derechos fundamentales,tanto de libertad como de naturaleza social, econmica y cultural, as comoincluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se ins-cribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterog-neas dentro de procesos de globalizacin. Igualmente, el Estado de derechocontemporneo no concibe al derecho exclusivamente como conjunto dereglas, sino tambin de principios jurdicos expresos e implcitos que subor-dinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a laindeterminacin y la fuerza expansiva de los principios, es imprescindiblela argumentacin de todo el ordenamiento. Bien podramos decir que elderecho de nuestro tiempo es argumentacin; el Estado de derecho no es yael imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin,de los principios y de la labor de los intrpretes y argumentadores.484

V. Argumentos interpretativos y prueba de los hechos

Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual en-tre los jueces y autoridades, presentan caractersticas comunes, y facilitan laslabores de interpretacin y aplicacin del derecho.485La explicacin de porqu existen los argumentos interpretativos tiene que ver principalmente conlas insuficiencias del ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurdicas.

Una laguna jurdica se presenta cuando un caso sometido a un tribunalo autoridad no encuentra una respuesta especfica en el ordenamiento ju-






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rdico. Por tener los jueces y autoridades la obligacin de resolver todos loscasos que se someten a su consideracin, suelen acudir a diversos tipos deargumentos interpretativos, sealadamente aunque no exclusivamente, al ar-gumento analgico. ste consiste en trasladar la solucin legalmente previstapara un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico,pero que es semejante al primero.486

Para autores como Kelsen, el ordenamiento jurdico est constituidoen su mayora por normas positivas, el ordenamiento contiene una normaimplcita de carcter negativo que se denomina norma de clausura, la quepermite regular casos en forma negativa.487Por ejemplo, la norma positivalas autoridades slo hacen lo que las norma les faculta viene acompaa-da por una implcita de clausura que dir los particulares pueden hacertodo aquello que las normas no prohben. La norma de clausura permitea Kelsen desconocer la existencia de lagunas, ste considera que las lagunasson axiolgicas, esto es, de carcter valorativo por la ausencia de una norma

justa o correcta, pero no de conocimiento, es decir, no son reales, porque laregulacin existe aunque no es satisfactoria en opinin del intrprete. Enla teora del profesor viens slo se admiten las lagunas tcnicas que sonprovocadas por la omisin del legislador de algn elemento necesario paraaplicar la norma. En ese caso, el juez tendra que colmar la laguna tcnica.As, en el derecho mexicano, aunque un reglamento no establezca la garan-ta de audiencia a favor del gobernado (posibilidad de defenderse, ofrecerpruebas y alegar a favor de su derecho) afectado por un acto de autoridad,la autoridad administrativa tendra que conceder ese derecho a pesar de laomisin del autor del reglamento.

Hart, a diferencia de Kelsen, admite la existencia de lagunas, tanto porignorancia relativa a los hechos (los legisladores no pueden conocer todaslas circunstancias inherentes a los casos cuando legislan) como por indeter-minacin de propsitos (los fines u objetivos de la norma no son precisos).Las tcnicas que propone Hart para resolver estas lagunas son: 1)el uso delestndar general para delegar a una autoridad inferior la regulacin de su-puestos no previstos en las normas generales, y 2)el uso del estndar varia-ble, para dejar que sea el juez o la autoridad, a partir de las circunstancias delcaso, quien determine las precisiones, las vaguedades o armonice los finesnormativos en conflicto.488

Ms all de las concepciones tericas de estos dos autores, los juristasprcticos enfrentan los problemas de indeterminacin normativa y de lagu-nas con argumentos interpretativos; stos actan como pautas interpretativas

generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando el modo como





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deben ser interpretadas ciertas formulaciones normativas. Los principalesargumentos interpretativos son:489

1) Argumento a simileo por analoga. Dada una formulacin normativacon significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendoa otra formulacin normativa ya interpretada, con la cual guardesemejanza relevante o idntica ratio. Por ejemplo, si se interpret quela consignacin de rentas en el juzgado dentro de los das siguientesal vencimiento del plazo previsto en el contrato de arrendamientoinmobiliario impide que el inquilino incurra en mora; la consig-nacin de rentas dentro de ese plazo en el juzgado respecto a uncontrato sobre un bien mueble tambin impedira que la conductadel arrendatario diese motivo de rescisin del contrato.

2) Argumento a fortiorio por mayora de razn. Dada una formulacinnormativa con significado controvertido, ella debe ser interpretadaatendiendo a otra formulacin normativa ya interpretada, cuya ratiovalga con mayor razn para aqulla. Por ejemplo, si se fija como re-quisito en la norma universitaria que para ser licenciado en derechose debe, entre otras cosas, elaborar una tesis de grado, con mayorrazn debe solicitarse para obtener el grado de maestro en derechoen caso de que no hubiese norma al respecto.

3) Argumento a contrarioo en sentido contrario. Dada una formulacinnormativa con significado controvertido, ella debe ser interpretadaexcluyendo de su alcance todo caso distinto del expresamente in-cluido. Por ejemplo, lo previsto y regulado para el servicio civilde carrera, a contrario sensu,no tiene aplicabilidad en el servicio decarrera militar y viceversa.

4) Argumentoa rubrica. Dada una formulacin normativa con signi-ficado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a los t-tulos y a las disposiciones legales que incluyen aqulla. Por ejemplo,en el artculo 122de la Constitucin se regula al Distrito Federal,las formulaciones normativas controvertidas de ese precepto de-ben interpretarse atendiendo que el Distrito Federal no es hasta elmomento un estado de la Repblica ni es tampoco un rgano odependencia de los poderes federales, sino que tiene una naturaleza

jurdica sui generis.






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5) Argumento psicolgico. Dada una formulacin normativa con sig-nificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a lavoluntad del legislador. Por ejemplo, acudiendo a los puntos devista del legislador expresados en la exposicin de motivos, prem-bulos y trabajos preparatorios.

6) Argumento sedes materiae. Dada una formulacin normativa consignificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo allugar que ocupa en el contexto del que forma parte. Por ejemplo,los derechos de los pueblos indgenas al estar establecidos en elttulo primero, captulo primero, de la Constitucin, deben ser in-terpretados como derechos fundamentales.

7) Argumento ab auctoritate. Dada una formulacin normativa consignificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a laopinin de determinada autoridad intelectual o jurdica. Por ejem-plo, en caso de duda sobre la interpretacin de alguna formulacinnormativa de la Constitucin, debe acudirse a aquellos autores na-cionales con mayor prestigio y reconocimiento.

8) Argumento histrico. Dada una formulacin normativa con sig-nificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a losprecedentes existentes, empezando por los inmediatos. Por ejemplo,para interpretar el sentido de alguna disposicin controvertida de laltima reforma electoral podra acudirse a las reformas previas y alas interpretaciones existentes sobre esas ltimas modificaciones.

9) Argumento teleolgico. Dada una formulacin normativa con sig-nificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a supropia finalidad objetiva. Por ejemplo, el principio de igualdad antela ley no prohbe cualquier tipo de desigualdades ante la misma. stasson admisibles, siempre y cuando stas sean objetivas y razonables.

10) Argumento econmico. Dada una formulacin normativa a la quequepa atribuir varios significados, ella debe interpretarse prescin-diendo de aquellos significados que supongan una repeticin res-pecto de lo establecido por otra formulacin normativa ya interpre-tada. Por ejemplo, la formulacin normativa interpretada por una

autoridad no competente no debe ser utilizada para interpretar laformulacin normativa en cuestin.





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11) Argumento a coherentiao sistemtico. Dada una formulacin nor-mativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe serinterpretada prescindiendo de aquel o aquellos significados que su-pongan una contradiccin respecto de lo establecido por otra for-mulacin normativa ya interpretada. Es lo contrario del argumentoeconmico. Aqu se busca interpretar formulaciones normativas apartir de otras interpretadas. Por ejemplo, en el derecho de nuestrotiempo, las formulaciones normativas y sus interpretaciones previasreferidas a los derechos del hombre deben ser entendidas tambin

y, en lo general (siempre y cuando no exista un factor relevante),vinculadas a los derechos de las mujeres.

12) Argumento ad absurdum o por reduccin al absurdo. Dada unaformulacin normativa a la que quepa atribuir varios significados,ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel o aquellos signi-ficados que den lugar a consecuencias absurdas o que contrastencon valoraciones de sentido comn. Por ejemplo, no podra underecho fundamental interpretarse como derecho absoluto porqueello conducira al absurdo de estimar que los dems no son dere-chos fundamentales.

13) Argumento pragmtico. Dada una formulacin normativa a la quequepa atribuir varios significados, ella debe interpretarse optandopor aquel significado que lo haga ms eficaz para lograr su finali-dad, prescindiendo del o de los significados que lo conviertan enineficaz. Por ejemplo, las formulaciones normativas referidas a unaautoridad fiscalizadora no podran interpretarse en el sentido queimpiden o hacen nugatoria la fiscalizacin.

Es importante decir que los argumentos interpretativos presentan problemasa la hora de ser aplicados por su vaguedad y porque no todos ellos son com-patibles entre s. Adems, no existen pautas generales que establezcan jerar-quas entre ellos. Sin embargo, los juristas recurren frecuentemente a ellos.

Los juristas no slo interpretan, aplican y argumentan sobre formula-ciones normativas, tambin hacen lo propio sobre los hechos. Los hechosque importan al derecho son los que tienen alguna significacin jurdicaporque estn en relacin con las normas. En el derecho en accin antetribunales e instancias administrativas los hechos deben ser probados; sin

embargo, existen supuestos en donde los hechos no exigen medios de prue-ba. Estos supuestos tienen que ver con: las presunciones, los hechos notorios






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y los hechos admitidos. Las presunciones en principio no requieren prueba,as ninguna persona est obligada a probar su inocencia, sta se presumepor disposicin constitucional. Los hechos notorios, que estn integrados poracontecimientos que cualquier persona con un entendimiento e informa-cin promedio puede conocer, no es preciso probarlos. Los hechos admi-tidos ocurren al interior de un proceso judicial e implican que la parte aquien puede perjudicar su veracidad no los niega ni ofrece prueba algunapara desmentirlos.490

En materia de prueba es muy importante, adems de la valoracin de laprueba, conocer si sta es relevante. Una prueba es relevante cuando es tilpara la solucin que el juez habr de proveer, esto es, cuando contribuye ademostrar o demuestra con plenitud los hechos del caso. Una prueba es irre-levante cuando: 1)existen razones que hacen pensar que la prueba aportarinformaciones falsas ejemplo, el testimonio de una persona que padece deesquizofrenia, y 2)cuando la prueba se obtiene afectando bienes jurdicos

una confesin realizada por medio de la tortura. En ambos casos, la va-loracin de la irrelevancia est sujeta a lo que dispongan las leyes procesales

y desde luego a los criterios judiciales.

VI. Recapitulacin

Interpretacin, aplicacin y argumentacin no son conceptos equivalentesni accesibles. En trminos generales, la interpretacin alude a la atribucinde significados de las normas; la aplicacin a la determinacin para el casoconcreto de una nueva norma, casi siempre de carcter individual, y la ar-gumentacin se refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fcticas yaxiolgicas de la decisin del intrprete, las que son obligatorias cuando setrata de autoridades.

Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenuticas y analticastienen en la interpretacin. Las escuelas analticas se centran en el lenguaje

y consideran que la interpretacin es un ejercicio puramente lingstico.Las escuelas hermenuticas destacan el carcter social de derecho, la pre-comprensin del intrprete como momento previo a la interpretacin y larelacin entre el texto, el caso y el ordenamiento. El concepto interpreta-cin presenta dos ambigedades. La pr

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11. CAPITULO DECIMO CARDENAS