1 Marbury vs Madison Completo

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Marbury v s . M ad isonU n e nsayo sob re e l o r igen

d e l p od er d e lo sju eces en lo s E stado s U nido s

Clemente Valdes Sanchez

Abogado y prolesor de Derecho Constituciondl

A fa m em on a d e M au ro C ap pelle tt

Introduccidn

Este elfsayo trata del juicio m a s importante en la historia de los Estados

Unidos, el caso Marbury vs. Madison, en e l eual el juez John Marshall que

presidia la Suprema Corte de los Estados Unides y los ottos cinco jueces de es

Corte,' decidieron que tenian el poder de revisar las leyes hechas por.los repre-

sentantes de la poblaci6n y de los estados en el Congreso de la Union, y queternan ademas el poder de nulificar dichas leyes si, en su opini6n, eran contra-

rias a la Constituci6n.

La Suprema Corte de los Estados Unidos es, sin duda, la corte judicial

con mas poder dentro de cualquier Estado contemporaneo, Susresoluciones

han decidido en muchas etapas de la historia de ese pais los cambios mas im

portantes, .han originado algunas de las mayores conmociones, han apoyado

I EI numero de jueces (justices) de la Suprema Corte de los Estados Unidos no se establece en la Constitu-

cion. De acuerdo con el articulo III seccion I del texto constitucional, el Congreso es quien instituye

establece la Suprema Corte y los demas tribunales federales a traves de una ley ordinaria y por 10 tanto s

entiende que establece el numero de sus j ueces , Asi la Corte ha tenido entre 6 y 10 jueces en diferentesepocas. En alguna ocasion, segun la Le y de Organizacion Judicial de 1801, disenada para que Jefferson

despues de haber triunfado en las elecciones no pudiera nombrar a ninguno de los nuevos jueees de la Corte

el Congreso saliente, dominado por el presidente Adams, decidi6 que a la muerte de a1guno de los qu

estaban en funciones, el numero de jueces se redujera a 5, peru esa ley fue derogada un aIIo despues por e

nuevo Congreso. En 1937 el presidente Franklin D: Roosevelt, para inclinar a la Suprema Corte a favo

de -sus reformas sociales envio al Congreso un paquete de leyes para refonnarla, en las cuales se proponia

aumentar el numero de jueces de la misma a 15. El cambio de opinion de la mayorla de los jueces de l

Suprema Corte, defensores de la libertad de los hombres de negocios para hacer 1 0 que quisieran con lo

trabajadores de sus empresas, him innecesarias las reformas propuestas por el presidente y la iniciativa n

fue aprobada en el Congreso.



algunas de las mejores causas y han propiciado las

mayores crisis; entre otras la que, a partir de los casos

sobre 1 a esclavitud condujo a los Estados Unidos ala

guerra civil.

En la actualidad n ingun otto funcionario esta-

tal 0federal es tan respetado como los jueces que in-

tegran la Suprema Corte. Muchas medidas que nopuede ordenar el Presidente, ni la Camara de Repre-

sentantes (diputados) 0la Camara de Senadores, 0

ambas juntas, ni tampoco los mas altos funcionarios

de los estados, puede ordenarlas la Suprema Corte.

De la misma manera esa Suprema Corte, formada ac-

tualmente por nueve jueces, puede, por el voto de su

mayoria, es decir, por el voto de cinco de ellos, dejar

sin efecto una orden del Presidente, nulificar una ley

votada por una mayoria abrumadora de los legislado~

res (representantes y senadores) en el Congreso Fede-

ral, abrir la posibilidad de movilizar el ejercito en al-

gun Estado de la Vni6n para cumplir con sus resolu-

ciones," u ordenar una distribuci6n diferente de los

distritos electorales.'

La imagen de 1 a Suprema Corte de los Estados

Unidos ha pasado por situaciones muy distintas des-

de el inicio de sus funciones:

Pot una primers epoca en la cual, como 6rgano

judicial del gobiemo federal tenia muy poca impor-

tancia frente a las cortes judiciales de los estados. Esto

explica por que cuando el presidente Washington leprop one uno de los puestos de la Corte a Robert W

Harrison, este 10 declina porque veia su cargo judicial

como "cbancello)" del Estado de Maryland como algo

mas importante y explica tambien como John Rutled-

ge, quien era miembro de la Suprema Corte en la mis-

ma epoca, nunca asistio a una sola reunion en tres

periodos de sesiones y finalmente renuncio para acep-

tar ser Jefe de la Corte Superior de Justicia del Estado

de Carolina del Sur,"

Despues, en la epoca de Marshall de 1801 a

1835, 1 a Corte ejerce un enorme poder. Son los tiem-

pos en que decide algunos de los casas que forman la

base misma del funcionamiento del sistema federal

norteamericano, En 1819, invocando el articulo I,

2 Cooper v. Aaron (1958).

3 Baker v. Carr (1962) y Wesberry v. Sanders (1964).

4 McCloskey, Robert The American Supreme Court (1960), p. 4.

nov en t a y c inco S e p tie m 6 . , . . , e d os m il c in co

Seccion 8, pan-afo 18 de la Constituci6n, sostiene

el Congreso tenia el poder de crear un banco y

blecer ramas del mismo en cualquiera de los estad

estos no tenian el poder de cobrarle impuestos

banco ni a ninguna de sus ramas 0sucursales, po

los estados no pueden gravar con impuestos

empresas del gobierno federal.' En 1824la Corterna la supremacia total del Congreso sobre los go

nos de los estados en el comercio interestatal

caso Gibbons v; Ogden? con el argumento, fam

desde entonces, de qu~ teniendo el Congreso el p

de regular el comercio entre los diferentes estados

por consecuencia el poder de regular la navegac

puesto que la navegac:i6n es comercio,? Poco des

en 1826, sobre el mismo tema, la Corte sostiene

los estados no tienen el poder para decreta! imp

tos al comercio interestatal en Brown v. Marylan

Es una epoca en que, por una parte, gracias

Corte, se consolida la unidad federal, pew par ot

convalidan fraudes tan escandalosos como los d

tierras del Yazoo que comprendian la mayor par

los territorios que forman 10 que son actualmente

estad~s de Alabam~ y ~sissippi, las cu:ues fu

vendidas a un preclO ridicule por la legislatura

Estado de Georgia despues que todos los legislad

de ese Estado, excepto uno, fueron sobornados

aprobar el fraudulento contrato, La legalidad del

de de las tierras del Yazoo fue convalidada por lprema Corte en el caso Fletcher v. Peck, en 1

respaldando la opini6n del J efe de Justicia John M

hall, quien invocando el principio que prohibe

pair if obligations if contracts" , es decir, anular 0d

nuir las obligaciones de los contratos (no obstante

confesiones doelos legisladores cuyos votos habian

5 McCulloch v. Maryland, 4 Wheaton, 316.

• Gibbons v. Ogden, 9 Wheaton, I. (1824).

7 EI·argumento empleado por Marshall en Gibbons v. Ogden, usa

texto del articulo I, Seccion 8, parrafo 3 que dice "The Congres

have power....: To regulate Commerce with foreign Nations, and

the several States, ... " ha sido usado desde entonces en multi

cases y , a partir de la concepcion de la propiedad privada en el

miento norteamericano, ha dado lugar a una polemics entre q

consideran logico el argumento de Marshall y quienes yen en

extension arbitraria del concepto de "comercio", especialmente

do se contrasta con las resoluciones dictadas desde 1923 basta

pios de 1937, particularmente en el caso Carter v. Carter Coal,

el cual se resolvio que las manufacturas no eran comercio,

• Brown v. Maryland, 12 Wheaton, 19.9 Fletcher v. Peck, 6 Cranch, 87.



<;:omptados) sostuvo que seria "indecente"

entrar a juzgar la corrupcion de los legisla-

dores," Es tambien la epoca en que se le-

ga l izan algunos de los mayores despojos en

contra de los indios para quitarles sus tie-

rras, especialmente en los casos de los che-

rokees resueltos en 1823, y ademas se die-

tan algunas de las mas inrnorales resolu-

ciones ~ favor de los grandee especulado-

res como en el caso United States v. Arre-

dondo" y en el caso Mitchel resuelto en

1835P

A partir de 1841 llegan a la Suprema

Corte los primeros casas notables directa-

mente relacionadoscon la existencia y al-

cances de la esclavitud en los Estados

Unidos, Uno ~e enos, Groves v. Slaughter,Bfue elpleito entre dos tratantes de escla-

vas dispuestos, como sucede con los bri-

bones masinteligentes, a invocar la Cons-

titucion, el estado de Derecho, el respeto a

lapropiedad y la santidad de los contratos.

EI asunto se origino par el incumplimien-

to en el pago de unos esclavos vendidos y

entregados en Mississippi, Estado en el

cual, de acuerdo con su propia Constitucion, estaba

prohibida la importacion de esclavos despues de 1833.

En ese asunto la Suprema Corte se enfrentaba al fon-da del problema, esto es, al dilema legal entre la pro-

posicion que planteaba que si los esclavos eran per-

sonas, ~acaso no debia considerarseles protegidos por

la Constitucion estatal?, y la otra proposicion que 80S-

tenia que S 1 los esclavos eran propiedad, como eual-

quier otro objeto de comercio, ~acaso no deberian es-

tar sujetos a la legislaci6n federal a traves de la clan-

sula de comercio? Para evadir el problema la Corte

resolvio de una manera incoherente que, aunque el

contrato de eompra venta era inconstitucional, no era

ilegal y, par 1 0 tanto, el comprador debia pagar e1 pre-

cio de los eselavos.

r!

fue la causa inmediata de la mayor eon

moci6n en la historia de ese pais y prec

pit6 la separacion de la mayoria de lo

estados del sur y la guerra d e l gobiemofederal contra ellos para mantener

Uni6n por la fuerza.

Refiriendose a la resoluci6n en

easo Dred Scott v. Sandford, Abraham

Lincoln, en su discursoal tamar posesi6n

como presidente de los Estados Unido

el4 de matzo de 1861, decia: "si fa poli t ie

d el G ob ie rn o so bre la s cu estio nes o ita le s q

a fie ta n a todo e I p ue blo u a a s er fija ria ir nvo ea bie m en te p o

dec i s i onesde fa Su prem a C orte , en e I in stan te en qu e a s!

b a ce e n fitig io s o rd in a rie s e ntr e p a rte s e n a ca o ne s p e r s o n a l e s

e l p ueblo habra ddado de ser su p rop io am o, a l renunc i

pra c tieam en te a su G ob ierno pa ra dda rlo en m ano s d e e

em i n en te t ri buna l ' .15

Ademas de la trascendencia social y los desas

ttosos efeetos que tuvo esa resoluci6n de la Suprema

Corte para los Estados Unidos, el asunto tiene un

especial importancia juridica porque en el, por segun

da oeasi6n despues de Marbury v. Madison, la Corte

u n o d e l o s d ip u -

t a d o s , m i e m b r o

d e l a C a m a r a d e

R e p r e s e n t a n t e s

d e l C o n g r e s o d e

l a U n io n , p r e -

s e n t o u n a i n i c ia -

t i v a p a r a n e v a r a

c a b o u n a e n -

m t e n d a c o n s t i t u -

c i o n a l a f i n d e

d e s a p a r e c e r a l a

S u p r e m a C o r t e

d e l s is t e m a

f e d e ra l n o r t e -

a m e r i c a n a

Esos casas culminan can la resolu

cion dietada en 1857 por la Suprema Co

te de los Estados Vnidos en el asunto

Dred Scott, esclavo negro que can su f

milia habia sido llevado por su duei'io

un territorio del norte en donde se proh

bia la esclavitud. En esa resoluci6n, en

caso Dred Scott v. Sandford" la Cort

declar6 que una le y del Congreso exped

da 37 afios antes, en 1820, conocida com

el Compromise de Missouri, la cual pro

hibia la esclavitud al norte de la latitu

36° 30 "era inconstitucional. Esa decisio

" Dred Scott v. Sandford, 19. Howard 393, fue discutido inicialmentela Suprema Corte en 1856 y rediscutido al aJl.o siguiente, 60 U.S. (1

How) 393, 15 L.Ed.691 (1857).

!, ..At the same t ime, the candid citizen must confess that if the polic

of the Government upon vital questions ·affecting the whole people

to be irrevocably fixed by decisions of the Supreme Court, the instan

they are made in ordinary lit igation between part ies in personal action

the people will have ceased to be their own rulers, having to tha

extent practically resigned their Governmentinto the hands of tha

eminent tribunal", Richardson, Messages and Papers of th e Presidents

5,9-10, 1897.

!O La Corte en ese caso dijo textualmente: "It would be indecent in the

extreme to enter into an inquiry respecting the corruption of the

sovereign power of a state".

!I United States v. Arredondo, 6 Peters, 691.

!2 Mitchel et al. v. United States, 9 Peters, 711.

13 Groves v. Slaughter, 15 Peters, 449, 10 L. Ed. 800 (1841).

X anive1"Sal"io noventa V cinco S e p tie m 6 , . , e d o s m il C in



dedaraba inconstitucional una ley del Congreso de la

Union y es la culminacion de varios casos anteriores

en que laconcepcion sagrada de la propiedad (en es-

tos casos la propiedad sobre los esclavos) y la protec-

ci6n que la Constitucion le daba a esa propiedad y al

comercio entre los estados fueron las bases determi-

nantes del razonamiento de la Corte pata mantener

en la esclavitud a los negros que vivian en determina-

dos territories y re esclavizar a aquellos que habian

vivido durante rruis de 30 afios como hombres libres

en las regiones que el Congreso habia liberado de la

esclavitud. Edward S. Corwin, el notable profesor de

la Universidad de Princeton de 1918 a 1946, defen-

sor convencido de la necesidad del inmenso poder que

tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos, 10 ex-

presa asi; En la decision de Dred Scott "fa Suprema

C ortep aso su se lio en fa sa ntid ad d e fap ro pie da d p riva da e n

f a f o rma de fa escJav i t udhumand ' .16 ,

Los antecedentes, la explicaci6n del asunto y

las consecuencias directas del caso Dred Scott, exi-

gen un comentario que ampliaria demasiado esta in-

troduccion, pero como par su importancia hist6rica,

su adhesion a algunas reglas del texto constitucional

ya entonces inoperantes, la monstruosidad social de

sus efectos, y por ser en varios aspectos la antitesis

del caso Marbury v,Madison, es indispensable comen-

tarla, hare una referencia mas amplia de ese asunto en

el cuerpo de este ensayo,A partir de 1867, despues de la guerra y del

hundimiento de su prestigio como resultado de su re-

soluci6n en el caso de Dred Scott.Ia Suprema Corte

de los Estados Unidos entra en una epoca en que pa-

receria que la preocupacion de los jueces que la inte-

graban era hacer pasar a ese alto tribunal tan inadver-

tido como fuera posible. El desprestigio de la Corte

en ese tiempo fue tan grande y la confianza en ella tan

16 "The Dred Scott decision which put the Supreme Court seal on the

Sanctity of private property in the form of human slavery", diceCorwin en el prologo al libro de Ernest Sutherland Bates, The story of

the Supreme Court. Corwin es probablemente el autor mas citado

entre los tratadistas que respaldan en los Estados Unidos la revision

judicial de la constitucionalidad de las leyes. Entre sus obras mas cono-

cidas estan The Doctrine of Judicial Review (1914) The Constitution

and What It Means Today (1920) Twilight of the Supreme Court (1934)

Understanding the Constitution (1949) The Presidency Today con

Louis Koenig (1956) y naturalmente su articulo Marbury v . Madison

and the Doctrine of Judicial Review, en 12 Michigan Law Review 538

(1914).

novent a y Cinco s e p t i e m 6 l'e dos m i l d n co

reducida que· uno de los diputados, miembro

Camara de Representantes del Congreso de la

presento una miciativa para llevar a cabo una

da constitucional a fin de desaparecer a la S

Corte del sistema federal norteamericano.'?

Ex parte McCardle,18 es una muestra de la posi

la Corte respecto al Congreso en los afios sigu

la guerra civil: en 1868, la Corte, de acuerdo

legislaci6n existente, habia aceptado una ap

para revisar la resoluci6n dictada por un trib

circuito, en la cualdicho tribunal habia decidi

las leyes de Reconstruccion estaban apegad

Constituci6n. Despues de que la Corte habfa

do conocer de esa apelacion, pero antes de qu

ra su resoluci6n, el Congreso modifica la ley p

rarle a la Corte su jurisdicci6n impidiendo

pudiera dictar una resoluci6n contraria a esa

cion. La Suprema Corte se somete y simplemen

clara que de acuerdo con la nueva ley ya no t

risdicci6n y desecha (dismissed) el caso."

A partir de 1905 en el caso Lochner

York." la Suprema Corte de los Estados Unid

pieza a mostrar una recuperacion de su pode

sociedad norteamericana al declarar inconstitu

una ley del Estado de Nueva York que prohib

los trabajadores de los homos de las panaderi

bajaran mas de 10 horas diarias, Con una. may

jueces especialmente conservadores, la Supremase presenta desde entonees y hasta 1937 como

gano que desconoce las condiciones en las que

la mayoria de los trabajadores y el abuso y la e

cion de la que eran objeto por muchos de los

de las empresas y, aferrandose al principio de

tad de los contratos, no comprende tampoco

sidad de implantar medidas econornicas que e

viamente desconocidas en la epoca en que se

Constituci6n.

Esta actitud de la mayoria de los juece

Corte va creciendo con varias resoluciones co

a leyes estatales que pretendian mejorar la si

11 Equal Justice Under Law, pub l i cado por Th e Foundation of

ral Bar Associat ion, Washington, D.C.1965, pagina 53.

[0 Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wail.) 506, 19 L.Ed. 264 (

[9 Nowak, Rotunda, Young, Constitutional Law, West Publishing

Paul, Minnesota, 1986, paginas 38 y 39.

3:l Lochner v. New York, 198 U.S. 45,25 S.Ct 539, 49 L.Ed. 9



de los trabajadores, entre ellas las dictadas en los ca-

sos de Adkins v. Children's Hospital," en 1923, y

Morehead v. State ex rel, Tipaldo," en 1936, en las

cuales se nulificaron leyes que establedan salaries

minimos a fin de proporcionar a los trabajadores el

minimo de ingresos necesarios para no morir de ham-

bre con el argumento de que los salarios no tenianrelaci6n con los servicios prestados, y llega a su cul-

minacion con la resoluci6n dictada en el caso Carter

v. Carter Coal CO.23en el cualla Corte nulific6 una ley

federal que buscaba mejorar las infames condiciones

detrabajo en las minas de carb6n, can el argumento

de que la mineria y las manufacturas no eran comer-

cio y por 10 tanto no podian ser reguladas por el Con-

greso de la Uni6n.

McCloskey habla de "la revoluci6n de la Cor-

te»24y The Foundation of The Federal Bar Associa-

tion le llama "la revoluci6n constitucional de 1937".25

~ La posicion de la mayoria de los jueces de la

Suprema Corte en contra de la legislacion social y de

la aplicacion de las medidas necesarias para tratar de

solucionar la crisis econ6mica derivada del desplome

financiero iniciado en 1929, la enfrenta directamente

con el presidente Franklin D. Roosevelt, quien des-

pues de ganar su reelecci6n en 1936 par una diferen-

cia de mas de 10 millones de votos propane su plan

de reorganizaci6n de la Suprema Corte, declarando el

9 de marzo de 1937 que era urgente "rescatar a la

Constitucion del dominio de la Corte", s a ve t he C o n s ti -

tu tio n fr om the C o ur t.26

La mayoria de los integtantes de la Corte, como

en el caso Dred Scott, habia perdido una vez m a s el

sentido de la realidad y de las limitaciones naturales

inherentes a sus funciones, pero en esta ocasi6n cam-

bia su posicion de inmediato y empieza a rectificar.

Nowak, Rotunda y Young, en su obra Const i tu t ional

11 Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525, 43 S.Ct. 394, 67 L.Ed.

785 (1923).

11 Morehead v. State ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587, 56 S.Ct. 918, 80

L.Ed. 1347 (1936).

:o J Carter v . Carter Coal Co. 298 U.S. 238, 56 S.Ct. 855, 80 L.Ed. 1160

(1936).

14 McCloskey, obra citada, pftgina 24.

lS The Foundation of The Federal Bar Association, en Equal Justice

under Law, pag ina 83.

16 Transmision radial en la "charla junto al fogon", fireside chat, de esa

fecha.

Law, se refieren a esta rectificacion seiialando que

plan para reformar a la Suprema Corte concebido p

el presidente Roosevelt "fue finalmente derrotado,

gran medida porque los jueces de la Corte se reforms

ron a S 1 rnismos"." Veinte dias despues, el29 de m

zo,en un caso de una ley estatal que fijaba salari

minimos, la Corte --en un cambio de opinion total-anunciaba que dicha ley era acorde con la Constiru

cion, y el12 de abril elJefe de justicia, Charles Eva

Hughes, leia la resoluci6n en el caso National Lab

Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corpora

tion2S en la cual, dando un giro de 1800, la Corte so

tenia la constitucionalidad de la Warner Act, la p

mera ley federal que regulaba las disputas entre p

trones y trabajadores.

A partir de entonces, con notables excepciones

la Suprema. Corte de los Estados Unidos parece m

nos preocupada par el texto exacto de la Constitu

cion y mas atenta a las necesidades de la mayoria

la poblacion, al aseguramiento de las libertades fu

damentales y a los derechos de las minorias, evitand

cualquier papel protag6nico frente a los otros 6rg

nos de gobierno, con 1 0 cual ha mantenido un enorm

tespeto y ha conseguido la admiracion y el reconoc

miento de grupos sociales antag6nicos, especialmen

te desde la extraordinaria resolucion en el caso Brow

v. Board of Education en 1954 y 195529 en dond

resolvi6 que no se cumplia con la igualdad entre bla

cos y negros en las escuelas publicae si los estudian

tes estaban separados por razon del color en diferen

tes escuelas, aun y cuando las escuelas pudieran s

consideradas de igual calidad.

Para poder hacer un estudio serio de la resol

cion dictada en el juicio Marbury vs. Madison es i

dispensable hacer una relacion, aiin cuando esta s

muy breve, de las circunstancias politicas, de la pos

ci6n de sus protagonistas y de los hechos que dan o

gen a ese juicio,

II "The plan was eventually defeated, in large measure because

justices "reformed" themselves". Nowak, Rotunda, Young, Obra c

da, third edition, pag. 147.

28 301 U.S. 1 , 57 S.Ct. 615, 81 L.Ed. 893 (1937).

~ Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 74 'S.Ct.686. 98 L.E

873 (1954), supplemented by Brow n v. Board of Education, 349 U

294, 75 S.Ct. 753, 99 L.Ed. 1083 (1955).

noventa y cinco S e P t i e m 6 1 ' e dQ5 m il n



Los antecedentes del caso

En la noche del 3 de matzo de 1801, en su 0:6.-

cina de la Casa Blanca, John Adams, en su Ultimo acto

como Presidente de los Estados Unidos, nombra a 42

miembros de SU partido para dejarlos como jueces de

paz en el Distrito de Columbia y Alexandria. Al ilia

siguiente, Thomas Jefferson, ellider de la oposicion,fundador del partido dem6crata-republicano, tomaria

posesi6n como nuevo Presidente de los Estados

Unidos.

Para entender el caso es conveniente itun poco

hacia atras en el tiempo. En el aiio de 1800, e1 gobier-

no del Presidente Adams y su partido federalista (lla-

.mado as! por sostener la superioridad del gobierno

federal sobre los gobiernos de los estados) se encon-

traban en una situaci6n desastrosa." En parte, como

resultado de la dedicaci6n de ese partido a suprimir

las libertades politicas," de las medidas econ6micas

contra los grupos mayoritarios y a favor de los miem-

bros de la aristocracia financiera y de los negocios; y,

en otra parte, por la pugna entre el mismo Presidente

Adams y e1 gran. ideologo de su propio partido, Alexan-

der Hamilton.F

Para terminar su periodo comoPresidente, Ada-

ms, e n . el mes de mayo de 180~ habia recurrido a uno

30 William F. Swindler, The Constitution and Chief Justice Marshall,

Dodd, Mead & Company, New York, 1978, 5.

'1 La secc ion 2 de la Sedition Ac t del 1 4 de julio de 1798 p en a liz ab a c on

multa y prisi6n hasta por 2 anos "any person who shall write, print,ut ter or publish .... any false, scand a lous , and malicious writings against

the government of the United States, or either house of the Congress

of the United States, or the President of the United States" La

const itucionalidad de esa ley fue inmediatamente atacada por Madison

enlas famosas Resoluciones de Kentucky y de Virginia s e n a l a n d o que

par una parte dicha ley iba mas alia de los poderes enurnerados que se

le prestaban al Congreso y por otra que dicha le y violaba la Enmienda

Primera.la cual prohibia cualquier le y que redujera la l ibertad de patabra

o la l ibertad de prensa. Ernest Sutherland Bates, THE STORY OF THE

SUPREME COURT, Charter Books, New York, 1963, pagina 73. In-

formacion sobre algunos de los casos en tos que se eptico la famosa Le y

de Sedici6n de 1798 se puede encontrar en Wharton, State Trials

(1849). Miller Crisis in Freedom (1951). James Morton Smith's

Freedom's Fetters (1956), y en 66 Harv. L. Rev. 189 (1952).

n William F. Swindler, The Constitution and Chief Justice Marshall,

Introduction by Warren E. Burger, Chief Justice of the United States,Dodd, Mead & Company, New York, 1978. EI libro de Swindler ofrece

una vision oficial de John Marshall respaldada por los miembros de la

Suprema Corte como se puede ver en la introduccion escrita por Warren

cuando era Jefe de Justicia de la rnisma, En la obra, especialmente

elogiosa bacia Marshall, destaca 1a rival idad entre Hamilton y el presi-

dente Adams, y la animadversion final de Marshall hacia aquel,

Ver tambien The Federalist System by John Spencer Bassett, en The

American Nation, A History, Harper. & Brothers Publishers, New York

and London, volume 11, 1906, pagina 290.

noventa y c inco s - e p t ie m b ' r ~ d os m il c in co

de los miembros mas sagaces del partido fede

John Marshall, y 10 nombra su Secretario de E

e1 cargo mas importante en su gabinete.

En el mes de noviembre del afio 1800 el

federalista pierde las elecciones presidenciales

de tambien las elecciones de la mayor parte

diputados y senadores en el Congreso de lafrente al partido de Thomas Jefferson, autor de

claracion de independencia y lider del movim

democratico, apoyado por James Madison, rec

do como el hombre mas conocedor de la teoria

ca en la Convencion de Filadelfia y el principal

ce del proyecto de Constitucion aprobado p

estados."

A partir de entonces Adams, contando

el apoyo de los miembros de su partido en el C

so saliente, agrupados en torno a el despu

desastre de las elecciones, actua como aquel c

de un buque encallado que quiere salvar a a

de los miembros de su tripulaci6n, dejarle el m

a su segundo y volver a su casa, As!, al haber p

la presidencia y el Congreso, busca colocar

rniembros relevantes de su partido creando n

plazas de jueces federales y darles empleo a

menos importantes, como jueces de paz durant

co afios; deja a su Secretario de Estado, John M

1 1 , a cargo de los asuntos de la presidencia y, par

tirse rnejor, invirtiendo el orden de la actuaci6

aquel capitan del buque encallado, 10 primero qu

es regresar a vivir a su cas a en el pueblo de Q

Massachusetts.

A continuaci6n, aprovechando que habia

dado vacante el puesto de Jefe de Justicia en la

rna Corte, Adams nombra precisamente a su S

rio de Estado John Marshall para desempefiar

cargo. EI Senado confirms el nombramiento el

de enero de 1801 y el dia 4 de febrero Marshal

pieza a desempefiar e 1 cargo de Jefe de Justicia

)J En la notable obra colectiva Th e American Nation, A History,

27 volumenes participaron los mas notables profesores de his

los Estados Unidos en las universidades norteamcricanas de es

bajo la direccion de Albert Bushnell Hart, como en casi todas l

de historia de los Estados Unidos, se reconoce a James Madiso

el principal autor de la Constituci6n "the chief author

Constitution", Harper & Brothers, 1906, volume II, pagin

siguientes,



·Suprema Corte. Lo interesante en este punto es que

despues de tomar posesi6n del cargo de Jefe de Justi-

cia de la Suprema Corte, Marshall continu6 siendo

Secretario de Estado y como tal sello y fum6 el nom-

bramiento de Marbury el 3 de marzo, un dia antes de

entregar el poder presidencial a Jefferson. Asi pues,

cuando se hace el nombramiento de Marbury, quiencertifies su nombramiento era ya el J e fe de Justicia de

la Suprema Corte que dos afios despues iba a resolver

su caso,

Es importante precisar que por consejo de Mar-

shall (quien para entonces ademas de ser Secretario

de Estado y Jefe de Justieia de la Suprema Corte era

quien dirigia las oficinas de la presidencia) el presi-

dente Adams presents una nueva ley de organizacion

judicial, la eual se conoceria despues de aprobada

como la Judiciary Act de 13 de febrero de 1801, con

una exposici6n de motives firmada por el mismo

Marshall." En dicha ley se creaban diez y seis nuevos

juzgados federales para darles empleos de pot vida a

algunos de los politicos desplazados de su partido y

se reducia el numero de los jueces de la Suprema Cor-

te de Justicia de seis a cinco a partir de Ia muerte 0el

retiro de a1guno de los que se encontraban en funcio-

nes, para evitar que Jefferson, al entrar como nuevo

presidente de los Estados Unidos, pudiera nombrar

por un buen tiempo a ninguno de los jueees de la Cor-

te controlada totalmente por los miembros del parti- .

do federalista,

Ademas de los juzgados federales, el 27 de

febrero, cinco elias antes de dejar su cargo, el Congre-

so dominado todavia por los federalistas salientes, au-

toriza al presidente Adams para que nombre a 42 jue-

ces de paz que ejercerian sus empleos de tiempo par-

cial durante cinco afios, Estos son los nombramien-

tos que el presidente Adams firma la Ultima noche de

su mandato.

La historia de esos nombramientos ha dado lu-

gar a muy divers as opiniones. Al referirse a ellos se hahecho ya una costumbre hablar de "Los jueces de

media noche", (Midn igh t J u d g e s ) 3 5 como si todos los

MAs! se reconoee en la historia oficial sobre Marshall, en la obra ya

citada de Swindler, pag ina 11.

JS As! se les llama en Equal Justice UnderLaw, que es uno de los l ibros de

la historia oficial de la Suprema Corte de los Estados Un id o s , p u bl ic a d o

por The Foundation of the Federal Bar Association, 1965, pagina 27.

nombramientos hubieran sido hechos el 3 de matzo

en la Ultima noche del periodo de Adams como pres

dente de los Estados Unidos." Probablemente Ada

ms empez6 a hacer los nombramientos desde uno

dias antes. y sigui6 haciendolos hasta el 3 de matzo

fecha en que su Secretario de Estado, John Marshal

debia hacerselos llegar a !.iUS destinatarios,"La cuesti6n de la fecha precisa en que fuero

hechos esos nornbrarnientos es mas 0menos irrel

vante. Lo importante para la historia del caso mas tra

cendente en el Derecho Constitucional de los Esta

dos Unidos y por imitaci6n en el Derecho Constitu

cional de muchos paises que invocan ese caso par

justificar el poder de sus jueces, es que 4 de los 4

nombramientos, los de William Marbury, Dennis R

msay, Robert Townsend Hooe, y William Harper,38 n

llegaron nunca a manos de los beneficiados/"

En el estudio y lainvestigaci6n de este punto

se han expresado varias hipotesis: para unos, com

Archibald Cox, Marshall no entreg6 0no orden6

enttega de esos 4 nombramientos por descuido 0ne

gligencia," para ottos que aceptan la explicacion d

Marshall, el secretario de este habia apilado los nom

bramientos en su propio escritorio.' En una declara

ci6n jurada el hermano de Marshall, llamado Jame

Marshall, quien trabajaba para aquel en su oficina

manifest6 que en la noche del 3 de marzo el, Jame

Marshall, "habia recogido ciertas comisiones para en

ttegarlas y que devolvi6 algunas porque era impractico

Igual 10 h a c e Robert G Mc Closkey, en The American Supreme Cou

The University of Chicago Press, 1960, pag ina 41, y otros mucho

autores.

36 Segun Archibald Cox la f i rma de los nombramientos la hizo el pres

dente Adams y su Secretario de Estado, John Marshall, tres dlas ant

de que tomara poses ion Jefferson, e s d ec ir el lOde mar zo , en Th e Cou

and the Constitution, Houghton Mifflin Company, Boston, Mass. 198

pagina 46.

31 Bassett, en la obra citada, dice: "March 3 found him (Adams) busil

signing the commissions of the appointees" pagina 296.

s a Bates, obra citada, pagina 87 .

39 A pesar de que eI caso Marbury vs. Madison es, sin duda, el mas impotante en la historia de los Estados Unidos y tal vez el mas conocido

comentado en los med ic s jur idicos en el mundo c on te m po ra ne o, e xi

ten versiones distintas 0 confusiones entre los tratadistas en [0 qu

to ea a lo s d eta lle s. Por 10 que toea a los nombramien tos de los jueces

paz que no fueran en t regados no hay duda de que fueron 4, los mi smo

que demandaron juntos en es e caso ante la Suprema Corte . La r e so lu

ci6n de [a Corte rnenciona en el primer parrafo de la introducci6n

texto a los 4 demandantes par su nombre,

4<) Cox, obra citada, pagina 46.

noventa y c inco S e p t i e m b - r e oc s m Il dnc



Ilevar todas"." Junto can estas hipotesis

naturalmente se ha expresado la sospecha

de que Marshall no entreg6 esos nombra-

rrrientos por la antipatia que sentia hacia

los 4 jueces a los que iban dirigidos,

En 1 0 que no hay discusion es en

que Marshall, como Secretario de Estado,debia haber estampado en cada uno de los

nombrarrrientos el sello de la Presidencia

del cual era guardian y debia haber entre-

gada oportunarnenteesos nombramientos

a losdestinatarios.

En estas condiciones, naturalmen-

te cabe preguntarse si, dada su participa-

ci6n y su responsabilidad en los hechos

que dieron origen al caso Marbury vs,

Madison, era correcto, en terminos de ho-

nestidad e imparcialidad, que Marshall

conociera y resolviera ese asunto,

La cuesti6n es aun mas grave si recordarnos que

la nueva ley de organizaci6n judicial (judiciary Ad) de

13 de febrero de 1801, par la cual se habian creado

los nuevos juzgados federales y los nuevos puestos

de jueces de paz de tiempo parcial, habia sido hecha

precisamente por John Marshall, quien siendo el Se-

cretario de Estado estaba encargado de hacer llegar

los nuevos nombramientos a 10$ jueces designados,

quien ademas era ya el Jefe de Justicia de la SupremaCorte de los Estados Unidos y quien, en la realidad,

gobernaba en lugar del presidente pues este ya habia

abandonado las oficinas de la presidencia y habia re-

gresado a vivir a su casa.

Al tomar posesi6n de su cargo como nuevo pre-

sidente de los Estados Unidos, Thomas Jefferson

nombra como su Secretario de Estado a James Madi-

son, reconocido como elcreador d e l sistema politico

contenido en el texto de la Constituci6n aprobada en

la Convenci6n de Filadelfia.f En losdias siguientes

Madison, como Secretario del presidente Jefferson,

M a r s h a l l t e n i a

o t r o s e a rn i n ~ s

f r e n t e a l a d e -

m a n d a p r e s e n ta -

d a p o r M a r b u r y

e n i D q u e s e

r e f i e r e a l a

c o m p e t e n c i a 0

l a j u r i s d i c c i o n

d e l a C o r t e p a r a

c o n o c e r d ~ 1

a s u n t a

41 Swindler, obra citada, pagina 26.

42 Wiiliam H. Rehnquist, Jefe de Justicia de la Suprema Corte desde 1986,

como muchos otros autores, a l referirse a Madison 10 llama "el padre

de la Constituci6n" diciendo "Madison, of course, would have been

remembered equally well in American history as the father of the

Constitution", The Supreme Court , How It Was How 11Is, publicado

POt William Morrow and Company, Inc. New York, 1987, pagina 114.

n o v e n t a v c m co s e p t i e m b - r e d o s m u d n c o

pone en posesi6n de sus cargos a tod

jueces de paz que tenian en sus mano

nombramientos que habia hecho en

vor el anterior presidente, John A

William Marbury y los otros tres miem

del partido federalista cuyos nombra

tos nunca les fueron entregados porhall, reclaman al nuevo Secretario q

les entreguen los cargos que les habian

conferidos por el presidente anterior,

Madison rechaza su peticion,

En vista de la negativa de Ma

Marbury y los demas afectados pres

una demanda judicial ante la Sup

Cortef pidiendo a esta que emita ti

of mandamu s contra Madison, el n

Secretario de Estado, en el cual se Ie

ne a este que los ponga en posesion

" cargos. ~

En este punto Archibald Cox, el famoso p

sor de la Escuela de Derecho de la Universida

Harvard, sefiala que "Tal = « M arb ury b usca ba e

p o rq ue r ea lm e n te 1 0 q ue ria , a un qu e d ic ho e m pl eo d iftc

va lia la p ena . M a s p ro ba blem ente, la d em an da era p a

u n p f4 n de l os fl de ra lis ta s q ue p en sa ba n q ue p od /tin a

z ar a l n ue vo p re sid en te y ganar pun t o s a los % s de l p

con u na reso lu cio n en la que se d ijera que e l pres iden te

so n y su 5 e cre ta rio M a diso n ha bfa n a ctu ad o ile ga lmr eb us ar se a e nt re ga rle e f c ar go ... M a rb ur y y l o s o t ro s

d eben ba berse sen tid o a len ta dos p or el b ecbo d e qu e e i

l i f e d e J u st ic ia e n e sa C o rte e ra J oh n M a rs ha l!,.4 4

Para poder entender la resoluci6n, sus re

cias, sus incoherencias y sus afirmaciones, el tex

la misma no debe verse solameute desde un pun

vista juridico, pues la resolucion no tiene mucho

ver con el Derecho, del cual Marshall sabia poco,

con una lucha por las posiciones politicas que

ban en juego. Se trata de una resolucion que

unicamente propositos politicos emitida en cir

tancias muy peculiares. Por otra parte hay que r

dar que el ilustre juez, afortunadamente para el,

4l El escrito de demanda fue presentado ante la Suprema Corte en

bre de 180 I, segun aparece en la inttoducci6n de 1 0 resolucion

Corte.

44 Archibald Cox, obra citada, pagina 47.



pbapor sus profundos conocimientos te6ricos pues,

como se puede leer en cualquier relato sobre su vida,

sus estudios formales de Derecho se reducian a un

breve curso de menos de dos meses impartido por

George Wythe en William and Mary College en 1780,

pero en cambio tenia un gran sentido practico de su

oficio, una simpatia excepcional y una sagacidad poli-

rica notable.

Independientemente de 10 que pudieran pensar

y desear William Marbury y sus compafieros a1 pre-

sentar su reclamacion judicial en contra _dejames

Madison, Secretario de Estado del nuevo presidente

de los Estados Unidos, esa demanda pone al J efe de

Justicia Marshall en una situaci6n muy dificil. Cas!

todos los autores que comentan la resolucion dictada

en el caso, sefialan los dilemas de tipo politico inme-

diato a los que se enfrentaba Marshall en ese caso,

EI problema practico es el siguiente: Una vez

que queda probado en el juicio que Adams, siendo

todavia presidente, habia designado, junto can ottos

muchos, a Marbury y a los ottos tres demandantes

como jueces de paz durante cinco afios, es indiscuti-

ble que estos tenian derecho a que se les entregara el

cargo para el que habian sido designados, indepen-

dientemente de que hubieran 0 no hubieran recibido

los documentos en los cuales se hadan cons tar di-

chos nombramientos.

Ahora bien, si Marshall hubiera resuelto a favorde Marbury, como era 10 correcto, tenia inevitable-

mente que haber expedido Ia orden de mandamus que

este pedia en contra del Secretario de Estado Madi-

soil para'que este 10 pusiera en posesi6n del cargo al

que teniaderecho, pem seguramente Madison,igual

que habia ignorado 1anotificaci6n que le habia hecho

la Corte para quepresentara las razones por las cuales

no le habia entregado a Marbury ese cargo --como 10

sefiala el texto de la decisi6n en su primero y segundo

parrafo-- 45 tambien hubiera ignorado la orden que

<S En 1 0 que en los Estados Unidos se llama estrictamente Ja opinion de

fa Corte, e J caso Marbury v. Madison, empieza con las siguientes fra-

ses: "At the last terme on the affidavits then read and filed with the

clerk, a rule was granted in this case, requiring the secretary of state to

show cause why a mandamus (5 U.S. 137, 154) should not issue, di recting

him to deliver to William Marbury his commission as a justice of the

peace for the county of Washington, in the District of Columbia".

"No cause has been shown, and the present motion is for a mandamus".

Xanivel'Sar>io

pudiera expedir la Corte condenandolo a hacer

enttega.

En estas circunstancias la Corte no hubiera t

nido forma de hacer cumplir su resolucion, Archibal

Cox presenta e1 dilema seiialando que "En este co

texto el J efe de Justicia y sus jueces asociados sabia

bien que si elias expedian una orden (writ o f mand

mus ) ordenando al Secretario Madison entregar su ca

go a Marbury, el presidents Jefferson le hubiera dich

al Secretario que ignorara la orden Y alga todavi

peor para Marshall, el peligro de debilitar a los org

nos judiciales mostrando su impotencia"." Robe

McCloskey, el notable profesor de Derecho Constitu

donal, 10 hace nota! diciendo: "Esto (l a demands pr

sentada pot Marbury ante 1a Suprema Corte) plantea

ba 1 0 que parecia un dilema doloroso y desalentado

para Marshall y su Corte. Si ellos sostenian el derech

de Marbury y ordenaban que se Ie entregara su carg

Ia orden seria seguramente ignorada pot Madison,

Corte mostraria su impotencia para hacer cumplir su

determinaciones y la debilidad del prestigio judicia

quedaria enfatizada dramaticamente"." El otto cue

no d e l dilema parecia igualmente peligroso: sostene

que Madison habia actuado correctamente a l no en

tregarles sus cargos, no s610 seria equivocado, sin

que complaceriaa los enemigos politicos de Marsha

y avergonzaria a su propio partido. Por Ultimo, soste

ner que la Corte no tenia poder para expedir 6rdenea un funcionario de la rama ejecutiva apoyaria la po

sicion politica de Jefferson y cancelaria la posibilidad

de que los 6rganos judiciales revisaran los abusos d

organo ejecutivo end futuro,"

Naturalmente Marshall tenia otros carninos

frente a la demanda presentada par Marbury en 10 qu

<6 "In this context Chief Justice John Marshall and his Associate Justice

could have had little doubt that if they issued a writ of mandamu

ordering Secretary Madison to deliver Marbury's commission, Preside

Jefferson would tell the Secretary to ignore the order .... Still worfrom John Marshal l viewpoint most have been the danger of weakenin

the Judiciary by showing i ts impotence". Archibald Cox, obracitada,

pagina 51 .

47 El comentario de McCloskey dice: "This created what seemed a painf

and unpromising dilemma for Marshall and his Court. If they uphel

Marbury and ordered delivery of the commission, the order woul

surely be ignored by Madison, the Court would be exposed as impoten

to enforce its mandates, the shakiness of judicial prestige would

dramat ical ly emphasized", obra citada pagina 41.

48 Archibald Cox, The Court and the Constitution, paginaS].

noventaydnco s e pt i e m b r e de s mil onc



se refiere a Ia competencia 0 la jurisdicci6n de la Cor-

te para conocer del asunto:

Uno, como 10 hace cualquier tribunal que esti-

rna que no tiene jurisdiccion sobre un asunto por cual-

quier razon, podia empezar por declarar eso, que la

Corte careda de jurisdicci6n, explicando esa carencia

de jurisdicci6n con cualquiera de las multiples razo-

nes que los jueces pueden invocar cuando no quieten

conocer de un asunto, sin ninguna referencia a algo

tan discutible como la inconstitucionalidad de la dis-

posicion que Ie daba jurisdiccion a esa Corte para ex-

pedirordenes a los funcionarios encargados de los

6rganos del gobiemo; para 10 eual no se necesitaba

hacer afirmaciones 0 declaraciones sobre el derecho

de Marbury al cargo que demandaba, ni tampoco so-

bre la obligaci6n de Madison de ponerlo en posesion

de ese cargo. Este camino probablemente hubiera

aparecido ante sus compafieros del mismo partido fe-

deralista como una claudicacion y no hubiera ayuda-

do a mantener e1 control que Marshall queria tenet

sobre los ottos jueces en la Suprema Corte.

El otto camino -el mas decente y el mas co-

herente, si Marshall realrnente pensaba que la dispo-

sicion de la ley que anul6 eta contraria a la Constitu-

ci6n- era empez-ar precisamente por declarar que la

Corte carecia de jurisdiccion en ese caso, porque la

Ley de Organizacion Judicial que Ie otorgaba esa ju-

risdiccion en forma original -segUn H- era incons-titucional, sin entrar ni hacer ninguna referencia al

derecho que pudiera tener Marbury al cargo que re-

clamaba. A continuacion, considerando que la Supre-

ma Corte solo podia expedir tales ordenes en juris die-

cion de apelaci6n, la demanda se debia enviar al tri-

bunal inferior que tuviera jurisdicci6n para conocer

del asunto en primera instancia. Pero naturalmente

esta via tenia el peligro de que el tribunal inferior,

como era correcto y debido, le diera la razon a Mar-

bury y despues Marshall se encontrara en una situa-

cion aun mas dificil, pues Marbury no habria tenido

entonces necesidad de acudir a la Suprema Corte para

que esta le diera en apelaci6n 10 que ya le habia con-

cedido el tribunal inferior en primers instancia y 5610

pediria que la Corte expidiera la orden, el writ if man-damus, sin que Marshall pudiera evadir su responsabi-

noverna y cinco S e p tie m b - r e dos mil cinco

lidad --como finalmente 10 000- de enviar una

den de mandamus a Madison, quien seguramente

hubiera ignorado, humillando de esta manera a la C

y debilitando a los 6rganos jud i c i a le s ,

;,Que fue 1 0 que MarshaII nulific6?

La importancia de la resolucion en e 1 caso M

bury vs. Madison, dictada por el juez John Mars

con el apoyo de los otros jueces de la Suprema C

de los Estados Unidos en febrero de 1803, reside

que en esa resolucion la Corte declara que una dis

sicion de una determinada ley era nula porque, e

opinion, era opuesta al texto de.la Constituci6n

que es mas importante, que ese poder de interpre

la ley y por consecuencia de declarar la invalidez

una ley cuando esta es contfaria ala Constitucion

de la verdadera esencia del deber judicial"." Natu

mente la afirmaci6n de ese poder de interpretar la

y declarar su invalidez cuando tal ley es contraria

Constitucion, incluye necesariamente no s6lo la

terpretacion de la ley sino la interpretacion del te

de la Constituci6n con la cual se esta comparand

Una vez establecido que los 6rganos judiciales ten

tal poder, muy pronto se empez6 a decir que ese

der era un poder exclusive de los jueces.

Lo primero que se pregunta cualquier perso

alleer la famosa resolucion es como, despues de

tenet que e l senor William Marbury tenia derechoejercer durante cinco aiios el cargo de [uez de paz

se le habia conferido, aun y cuando no se le hubi

entregado el documento en que se hacia constat

nombramiento; de' declarar adetruis que Marbury

nia el derecho a demandar que se le pusiera en po

sion de su cargo; de afirmar junto con eso que el n

vo Secretario de Estado,James Madison, estaba o

gado a entregarle a Marbury el cargo que le habia o

gado el presidente anterior; y de justificar con citas

todo tipo que esa Corte tenia el poder de emitir 6r

nes a los mas altos funcionarios federales empezan

por el presidente de los Estados Unidos; la Supre

Corte termina declarando que el derecho de Marb

al cargo que reclamaba no podia hacerse efectivo p

que una disposicion de una ley hecha casi 14 a

. .. La resolucion dice "This is of the very essence ofjudicial duty"



antes pot e1 Congreso, en la cual se le otorgaba poder

a la Suprema Corte para emitir ordenes (writs r if man-

damus ) a los funcionarios federales, eta ucla, por ser

conttaria a la Constitucion.

Para entender el problema en la resoluci6n en

e 1 caso Marbury vs, Madison, es necesario examinar,

al menos brevemente, que era esa ley y cui! fue laparte que Marshall declare nula:

La Ley de Organizacion Judicial de 1789 (judi-

ciary Ad), en la que se encontraba la disposicion anu-

lada por la Suprema Corte, habia sido elaborada y

aprobada en el Primer Congreso de los Estados Uni-

dos en septiembre de 1789 una vez que la Constitu-

cion habia sido formalmente ratificada por el voto de

11 de los estados, pem antes de que ese mismo Con-

greso presentara a todos los estados para su ratifiea-

ci6n las primeras 10 enmiendas constitucionales, y aun

antes de que los estados de Carolina del Norte yRho-

de Island aprobaran el texto de la Constituci6n elabo-

rado en la Convenci6n de Filadelfia.

Dicha ley fue la primers en la que el Congreso

de acuerdo can el articulo III de la Constitucion habia

instituido y establecido una Suprema Corte y los tri-

bunales federales inferiores y habia sefialado tambien

las excepciones a las reglas de competencia y la regla-

mentacion de estas ultimas, En la parte que tiene que

ver can este caso, el articulo III de la Constitucion de

los Estados Unidos deda y dice 10 siguiente:"Se depositara el poder judicial de los Estados

Unidos en una Suprema Corte y en los tribunales in-

feriores que el Congreso ordene y establezca't'" y en la

seccion 2. del mismo articulo dice: "En todos los ca-

sos relatives a embajadores, otros ministros publicos

y consules, as! como en aquellos en que sea parte un

Estado, fa Su prem a C orte te nd rd ju risd icc io n en u nica in s-

ta nc ia . E n to do s lo s o tro s c aso s a nte s m en ao na do s fa S up re -

m a C o rte te nd rd ju risd ic cio n e n a pe /a cio n, tanto en 1 0 que

toea a los hechos como al derecho, ca n l as e x ce p ci on e sy

c on a rr eg lo a fa r eg lam en ta ci on q ue h ag a e l C o ng re so ': 51

50 "Thejudicial Power ofthe United States, shall be vested in one supreme

Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to

time ordain and establish".

5 El articulo II! de Ia Constitucion de los Estados Unidos en su seccion 2

dice "The Judicial Power (of the United States) shall extend to In

E1 proyecto de la J ud ic ia ry A ct de 1789 habi

sido elaborado pot los diputados William Paterson

Oliver Ellsworth, el primero fue juez de Ia Suprem

Corte desde 1793 hasta 1806 y Ellsworth fue el Jede Justicia de la Suprema Corte inmediatamente an

terior a Marshall, ambos habian sido rniembros de

Convenci6n de Filadelfia que elaboro elproyecto dIa Constituci6n y, como 1 0 sefiala Ernest Sutherland

Bates, "El Congreso que aprobo esa le y en 1789 in

cluia otros 11 miembros que habian formado parte d

la Convencion de Filadelfia, ninguno de los cuale

percibio ningUu defecto constitucional en la ley". 52

Robert G. McCloskey, hace nota! que la Jud

c iary Act de 1789 era conocida como "la rnasimpor-

tante y la mas satisfactoria ley jamas aprobada por

Congreso" y agrega que dificilmente nadie disputaba

la opinion que la ley" era muy importante, r=s= n

solo establecia el amplio sistema de los tribunales fe

derales sino que claramente definia su jurisdiccion,

especialmente la de la Suprema Corte, de manera ta

que los estados, el Congreso y el presidente podian

estar sujetos a la autoridad judicial"."

La citada ley habia sido aplieada constantemente

desde su expedicion, en 1789, par todos los 6rganos

judiciales federales sin que se hubiera puesto jama

en duda su constitucionalidad.

La disposicion legal que la Suprema Corte dij

que era nula fue la Seccion 13 de la Judiciary Act d1789, la eual no tenia nada que vet con el derecho d

Marbury al cargo que reclamaba, La parte de la le

que 1 a Suprema Corte declare nub no era una dispo

all Cases affecting Ambassadors. other public Ministers and Consu

and those in which a State shall be Party . the Supreme Court liha

have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned

th e Supreme Court lihall have appellate Jurisdiction, both a s to La w

(IJId Fact, with such Exceptions, (IJIdunder such Regulations a s th

Congress shall make".

52 Ernest Sutherland Bates, THE STORY OF THE SUPREME COURT

, pagina 92. Es oportuno hacer notar que el titulo de esta obra no e

"The history oj the Supreme Court", que seria en espaflol "La histor

de la Suprema Corte" sino "The story ....", es decir el relato 0 el cuen

de Ja Suprema Corte.

ss "the Judiciary Act of 1789, which was to be calle«(inany years afterwa

"probably the most important and most satisfactory Act ever passe

by Congress" y agregaba "the Act was extremely important, for it n

only established the far-flung system of federal courts but boldly define

their jurisdiction, and especially that of the Supreme Court, in such

way that the states,·Congress, and the President could be held subje

to judicial authority". Robert G McCloskey, The American Suprem

Court, The University of Chicago Press, Chicago, 1960, pagina 4.

noverrta V cinco S e p t i e m b - r e do s mil dnc



sicion en la que el demandado, James Madison, hu-'

biera pretendido apoyar su negativa a entregarle a

Marbury el cargo de juez de paz. No se trataba tam-

poco de una disposicion que afectara derechos de nin-

guna persona, que decretara obligaciones 0 que esta-

bleciera pagos, penas 0 impues to s , de ninguna espe-

de. Pot el contrario, y esto es 10mas increible del asun-

to, se trataba de una disposicion en la que de manera

amplia se Ie daba un poder muy importante a lamis-

rna Suprema Corte. Concretamente era una disposi-

cion en la que se le daba a ese tribunal el poder para

expedir ordenes (writs 0/ mandamu s ) a los funcionarios

del gobierno de los Estados Unidos,

Lo que hace Marshall en su famosa resolucion

es negar que la Corte de la que eta J efe tuviera el po-

der de emitir esas ordenes (writs 0/ mandamu s ) a los

funcionarios del gobierno de los Estados Unidos, por-

que aunque " la s e c c i o « 1 3 de la Jud icia r t A ct de 1789

p ar ec ia o to rg ar le a fa C o rte e sc p od er , e sa disposiaon era en

s f m i sma i nv al id d '.5 4

La seccion 13 de la Judiciary Act de 1789 en la

parte que fue declarada inconstitucional por la Supre-

ma Corte, dedi:

"La S up re m a C o rte tendra tambien jurisdiccion

en apelacion respecto de los ttibunales de circuito y

los tribunales de los diferentes estados, en los casos

que de aqui en adelante especialmente se sefialen; y

te nd ra po de r p ar a e m itir o rd en es d e p r oh ib ic io n a los tribu-nales de distrito, cuando estes procedan como tribu-

nales de ahnirantazgo y jurisdiccion maritima, y orde-

n es ( wr its 0/ mandamus ) , en todos los casos garantiza-

dos por los principios y los usos de la ley a los tribu-

nales designados, 0 a la s p erso na s qu e ten ga n ca rg os b qjo

la a uto rid ad d e lo s E sta do s U nid oi'. 55

La validez de la seccion 13 de la Judiciary Act

de 1789 habia sido reconocida por la Suprema Corte

en el caso United States v. Lawrence'? en 1794 y en e1

54 Robert G. McCloskey, Th e American Supreme Court, pagina 4t .

55 "The Supreme Court shall also have appellate jurisdiction from the

ci rcuit courts and courts O f the several states, in the cases herein after

specially provided for; and shall have p(JWerto issue writs of prohibition

to the district courts, when proceeding as courts of admiralty and

maritime jurisdiction, and writs of mandamus, in cases warranted by

the principles and usages of law, to any courts appointed, or persons

holding office, under the authority of the United States".

56 United States v. lawrence, 3 Dallas, 42.

noventa v dnco s e p ti e m 6 - r e dos mn nnco

caso United States v. Peters57 en 1795. Esto hizo q

Bates dijera: Si ha bia a lg un a sectio n de alguna t r y en

r e co p il a ao n e s e s ta t ut a ri a s co n st it u ci o n alme n te i n at a ca b le

babr ia s i d a l a S ec ci on 1 3 de la Jud iciary A ct de 1789'~.5

Es conveniente serialar que ninguna de las pa

tes enel cas a , niMarbury y los otros demandantes,

Madison, habian objetado la validez de dicha dispos

cion, ni mucho menos habian pedido que la Corte

pronunciara respecto de su constitucionalidad.

Por Ultimo, es oportuno recorda! que esa ley,

J u d ic ia r y Ac t de 1789, fue revisada por el mismo Ma

shall, siendo Secretario de Estado del presidente Ad

ms, para sustituirla por la ley de 1801 en la cual no

modifico y ni siquiera se toco la seccion 13 de la l

de 1789 la cual permanecio exactamente igual q

como estaba en 1789. Esto resulta un poco extraf

si, como dijo posteriormente Marshall en Iaresolu

cion del caso Marbury v. Madison, esa seccion 13, q

el seguramente habia conocido muy bien desde m

cho tiempo arras y habia revisadocomo Secretario

Estado, era claramente repugnante a la Constitucion

La disposicion que Marshall declare nula e

precisamente la que le daba poder a la Suprema Cor

para. emitir ordenes (writs o f mandamu s ) a las persona

que tuvieran cargos en el gobiemo federal porque, au

y cuando en dicha disposici6n no se decia si la Supr

ma Corte tenia el poder de emitir tales ordenes

forma directa en iinica instancia (on 'gina lJur isd ic t ion)solamente como tribunal de apelacion (appe l la te Jur

d ict ion) , segiin la Corte, debia pensarse que esa se

ci6n 13 de la Judiciary Act de 1789 se referia a un

jurisdiction or iginal , 10 cual era contrario a l articul

III de la Constitucion que establecia que tal jurisdic

cion debia ser siempre en apelacion. Por consecuen

cia, la secci6n 13 de esa ley era nula -segUn " I a reso

lucion->- porque daba a la Corte el poder de emit

ordenes (writs 0/ mandamu s ) a los altos funcionarios

federales en via de jurisdicci6n original, cuando e

poder solo 10podia tener como tribunal de apelacion

Charles Beard, el celebre autor de la obra A

Econom i c I n te r pr e ta t io n 0/ t h e Con s ti tu t io n 0/ th e U nit

Sta tes y defensor del poder de laSuprema Corte d

reviSal y anular las 1eyes federales que considerara

S7 United States v .. P eters, 3 Dallas, 121.

51 ! Bates, obra citada, pagina 92.



inconstitucionales, en un ensayo titulado The Su pre me

C ou rt-U su rp er o r G ra nte e? 59 reconoce que "un anal isis de

la decision (en el caso M arbury v. Madison) muestra; sin em -

ba rgo , qu e la seccion anuJada estaba, en e l pear de los casas,

m al redactada pero no era contraria a la Constitucitfn".60

Como puede verse de la simple lectuta del tex-

to de esa seccion 13, la misma no dice que el poder

que el Congreso Ie daba a la Corte de expedir ordenes

(writs of mandamus ) debia ejercerse en jurisdiccion ori-

ginaria. Ahora bien, aun en el easo de que se enten-

diem que tal seccion estaba eonfiriendo a 1aCorte ese

poder para ejercerlo solamente en via de jurisdiccion

original -10 cual parece ser exactamente 10contra-

rio- eta indiscutible que la Constituci6n en el arti-

culo III secci6n 2 autorizaba en forma expresa al Con-

greso para establecer en todos los casos las excepcio-

nes que estimara convenientes, al decir: In all th e o th er

C a se s b ifo re m en tio ne d, the Supreme Court sballbaoe

appellate Jurisdiction, ..... with such Exceptions,

a nd u nd er su ch & gu la tio ns as the Congress shall make.

No pretendo decidir si la seccion 13 de la Judi-

Clary .Aa de 1789 era a no era contraria a la Constitu-

cion de los Estados Unidos; primero, porque pienso

que basta con leer euidadosamente los textos trans-

critos del articulo III de la Constituci6n de los Esta-

dos Unidos y la Secci6n 13 de la Judiciary Act de 1789

para tener una opinion clara sabre si esa seccion era 0

no contraria a dicha Constitucion y, segundo, porque10 importante del asunto no es averiguar si realmente

esa disposicion era opuesta a la Constitucion, sino

como fue que, nulificando una disposicion procesal

concerniente a una cuestion de competencia conteni-

da en una ley emitida en 1789 por el primer Congreso

59 EI ensayo de Beard fue originalmente publicado en la revista Political

Science Quarterly , volume 27, pagina 1 (1912).

60 La opini6n de Beard incluye un comentario en el que sostiene que

Marshall podia h abe r interpretado el texto de la ley de ta l mane r a que

no hubiera habido neces idad de d ec la ra rl a in co ns titu cio na l, ~An analysis

of the decision shows, however, that the section set aside was at mostbadly drawn and was not in direct conflict with the Constitution. Had

Marshall been so inclined he might have construed t he . l anguage of the

act in such a manner as to have escaped the necessity of declaring it

unconstitutional. The Nation, vol. LXXII, p. 104. The opportunity

for asserting the doctrine, however, was too good to be lost, and

Marshall was astute enough to take advantage of it. In view of the

recent jeffersonian triumph, he might very well have felt t h e . need of

having th e great precedent firmly set". Essays in Constitutional Law,'

Editado por Robert McCloskey, Alfred -A- Knopf: New York, 1957,

nota al pie de la pag ina 55.

de la Union dominado mayoritariamente por el part

do de Marshall, este sienta la base para establecer qu

la Corte tiene el poder de revisar las leyes hechas po

el Congreso Federal y de declararlas nulas si estim

que son contrarias ala Constituci6n, aunque esa Con

titucion no diga una sola palabra en la que Ie otorgu

ese enorme poder a la Suprema Corte.

La situaci6n politica

EI caso Marbury vs. Madison fue un asunt

en el cual John Marshall, Jefe de Justicia de la Supre

ma Corte de los Estados Unidos, en medio de un

lucha por los espacios de poder politico entre dos pa

tidos y varios gropos, dedara que los jueces y por

tanto esa Corte que eI encabezaba, ademas del pode

de dirimir los conflictos entre las partes, tenia

poder de nulificar las leyes emitidas pOl' el Congreso

de la Union y el poder exclusivo'" de interpretar

Constitucion,

Marshall pertenecia al partido federalists, ll

mado as! porque sostenia que el gobierno central,

decir el gobierno federal, debia prevalecer sobre lo

intereses de los estados y sus gobiernos. Ese partido

representaba los intereses de los financieros, los hom

bres de los grandes negocios y en terminos generale

los hombres mas ricos del pais. Al mismo partido per

tenecia John Adams, el presidente de los Estados

Unidos que designa a Marshall como Jefe de Justicide la Suprema Corte, Samuel Chase, compaiiero d

Marshall en la Corte y quien seria sometido poco tiem

po despues de la resolucion en el caso Marbury

Madison a un juicio politico en el Congreso y, po

encima de todos, Alexander Hamilton, el ideologo

reconocido del partido, que era la gran figura del pen

samiento aristocratico y conservador en los Estados

Unidos,

Del otto lado, en el partido dem6crata-republi-

cano, estaban .los agricultores, los granjeros, los nue

vos inmigrantes y, naturalmente los deudores de lo

banqueros y de los grandes propietatios. Su lider 1

discutible era Thomas Jefferson, el autor de la Decla

Gl Aun cuando en la resoluci6n del case Marbury vs. Madison no se di

claramente que [a Corte tenga ese poder en forma exclusiva, por

forma como esta redactada, se ha entendido que eSO es 10 q ue quier

dec i r ,

noveota V cinco s e p t i e m 6 - r e dos milnn



1 91 20

raci6n de Independencia. SU confianza estaba puesta

en el proceso politico democratico y entre sus prop6-

sitos estaba limitar los poderes del nuevo gobierno

federal.F AlIado de Jefferson estaba James Madison,

el creador del sistema politico norteamericano, sepa-

rado de muchos de los miembros de Ia Convenci6n

de Filadelfia, critico de las poIiticas econ6micas de

Hamilton y de la aetuaci6n del partido federalista,

especialmente a partir de que los miembros de ese

partido votan las leyes contra Ia sedicion de 1798,

T he A lie n a nd Se ditio n A cts 0/ 1798, en respuesta a las

cuales redacta Ia Reso1uci6n de Virginia, Virgin ia Re-

so lu t i on , en la que denuncia esas leyes como violacio-

nes ala Primera Enmienda de 1a Constitucion.f

En esta situacion, con el Iider del partido ene-

migo como presidente de los Estados Unidos, la rna-

yoria del Senado y de la Camara de Representantes en

manos del partido opositor, el ex presidente Adams

retirado en su casa en Massachussets, los miembros

mas activos del partido federalista refugiados en los

6rganos judiciales federales aproveehando la inamo-

vilidad judicial y despues de haber perdido las elec-

clones presidenciales y las elecciones legislativas fe-

derales, los 4 juecesde paz que no habian recibido

sus nombramientos por culpa de John Marshall, pre-

sentan, en el mes de diciembre de 1801, una deman-

da judicial ante la Suprema Corte, despues de que Ja-

mes Madison, el nuevo Secretario de Estado, se niegaa darles posesi6n de sus cargos de jueces de paz de

tiempo parcial durante cinco was que les habia otor-

gado su amigo y compafiero de partido John Adams

cuando aun era presidente de los Estados Unidos,

Los antecedentes del caso, el abuse de poder

'del presidente Adams creando y distribuyendo cargos

judiciales para darles empleo a algunos miembros de

su partido, el nombramiento de Marshall como Jefe

de Justicia de la Suprema Corte siendo al mismo tiem-

poSecretario de Estado, el control de este sabre las

oficinas de la presidencia, y el punta de si realmente

habia alguna inconstitucionalidad en la seccion 13 de

la Judiciary Act de 1789, son, sin duda, importantes y

62 Archibald Cox, obra citada pagina 46.

., La Resoluci6n de Virginia, Virginia Resolution, fue aprobada por la

Asamblea General del Estado de Virginia, por el Gobernador y POt el

S en a d o d el m ism o Es ta d o e l 24 d e d ic iem bre de 1798.

noventa V (inro S e p ti e m l- e dos mil cinco

deben tomarse en cuenta paraentrar a profundida

en el tema, pero el asunto central no es ninguno

ellos, El punta central no es S I 1 a resoluci6n era c

rrecta, ni tampoco S I exiscian precedentes mas 0m

nos desconocidos de anulaci6n de leyes por los j

ces en los Estados Unidos, considerando que en

resolucion que es parricularmente empefiosa en ci

cualquier cosa que pudiera apoyar sus afirmacione

sabre su poder de emitir ordenes a los altos emple

dos del gobiemo y de nulifiear leyes expedidas por

6rganos legislativos, no se cita n 1 n g 6 . n precedente

los Estados Unidos,

El asunto central no es tampoco si el incorrup

tible juez Edward Coke en Inglaterra, erudito

valiente como pocos, con gran facilidad para de

en algunos de sus escritos 10 contrario de 10 que hab

dicho en otros, enemigo de las prerrogativas del rey

de sus abusos y, despuesrle el, el juez Hobart

habian tenido realmente poder para declarar nu

alguna ley del Parlamento 200 aiios antes, pu

ya para 1629, can el apoyo del mismo Coke com

miembro de la Camara de los Comunes, esta declar

ba categ6ricamente "su derecho a juzgar a los ju

ces"65 y, para mediados de ese siglo era evidente

supremacia de la Camara de los Comunes en el Par

menta Britanico,

El punta central es, como ya 10 he sefialado,

los jueces ademas del poder de juzgar y resolver lconflictos entre las partes, como parte de su labor

juzgar, deben tenet e1 poder de nulificar las leyes e

pedidas par los representantes de la poblacion y,

que es mucho mas importante, si los jueces tienen

'" 1 . A. Jolowicz, el gran Profesor de la Universidad de Cambridge,

hablar del pun to de vista de algunos jue ce s d e Common Law, concre

mente Coke y Hobart, a pri nc ip io s del siglo xvrr , en el c a so d e

Bonham (1610) 8 Co. Rep. t l3b, 118', per Coke C.1.: y en el c

Day v. Savage (1614) Hob. 85,87, per Hobart CJ., dice: UA t one tim

it is true, the view was expressed by the judges that Acts of Parliame

which were contrary to "common right and reason" would be declarvoid by the common law, but this view h a s long ceased to be tenable

indeed, it ever was". Y a gre ga e n nota: Statements of the same per

to the opposite effect may also be found, including one by Co

himself: Institutes 4,36. J. A. Jolowicz,FUNDAMENTALGUARANTE

IN CIVIL LITIGATION: ENGLAND, Milano-Do t t , A. Giuffre ed i to

Dobbs Ferry, New York-Oceana Publications, InC. 1973, pagina 1

65 "While the Commons were asserting a right to judge the judges, th

were also pursuing the Customs officers" Roger Lockyer, The Ea

Stuarts, A political history of England 1603-1642, Longman, Lond

and New York, 1989, pagina 349.



211 1 9Los distintos aspectos del tema

~Hasta donde llega y hasta dond

debe llegar e l poder de los jueces? Esta

la cuestion central en e l fondo de la reso

lucian del caso Marbury vs, Madison.

El analisis de esta cuestion tien

varies aspectos:EI primero se refiere a alga qu

ha dividido las opiniones de los mas nota

bles pensadores. En Ia actualidad, e

.un sistema que se presents como demo

cratico, nadie duda que son los jueces l

unicos que deben decidir los conflictos

entre los particulares, y casi nadie tien

duda alguna de que son tambien los ju

ces quienes deben decidir los conflictos

entre los particulates y los gobiernos, ruan

da la euesti6n afecta de manera indirect

o poco significativa los intereses de 1 a po

blacion, pero ~quien debe decidir finalmen

te sobre las medidas que afectan a toda

poblaci6n?

La Suprema Corte de los Estados

Unidos, donde se origino lo que conoeemos como

reVis ion jud ic ia l de los actos de los otros 6rganos d

gobierno, esta compuesta actualmente par nueve in

dividuos que son designados par e 1 presidente de lo

Estados Unidos, En el curso de un juicio, esos nuevjueces pueden, por el voto de cinco de elias, dejar s

efecto una orden 0una decision del Presidente 0un

ley aprobada par todos los diputados y senadores f

derales, todos los cuales se supone han sido electo

par los ciudadanos de los Estados Unidos, sobrepo-

niendo su decision a la del presidente y a la de lo

representantes de la poblaci6n. Archibald Cox, el pr

mer fiscal especial en la investigacion de Watergate

contra e l Presidente Nixon que llevo a este finalmen

te a renunciar, describe el problema asi:

e l p u e b lo t ie n e

u n d e r e c h o

forma exclusiva e1 poder de interpretar que

es 10 que dice la Constituci6n y si su inter-

pretacion debe ser obligatoria para los

otros organos del gobiemo,

La primero que llama la atencion al

iniciar e1 analisis de la famosa resoluci6n

en el caso Marbury vs, Madison, es el em-pefio que pone la Corte en enfatizar que

los jueees tienen el poder de revisar los

actos de los gobernantes y la invocacion

de citas y antecedentes, cuidadosamente

escogidos e inventados para justificar ese

poder, como aquel que dice que "En Gran

Bretaiia el Rey mismo es demandado en

la farina respetuosa de una peticioa y nun-

ca deja de cumplir con la resolucion de su

tribunal".66 Despues de hacer esa asevera-

cion mas que todo imaginaria, de citar

varias frases de Blackstone entre otras una

que decia: "todo derecho cuando se afec-

ta tiene que tener un medio de hacerse

valer y todo dafio debe tener un remedio",

continua con una aflrmaci6n en la que

sostiene que: "El gobierno de los Estados Unidos ha

sido llamado enfaticamente un gobiemo de leyes y no

un gobierno de hombres" y , para hacer todavia mas

incongruente e l razonamiento, agrega que "Induda-

blemente dejaria de merecer este alto nombre si lasleyes no proveyeran de un remedio contra la viola-

cion de un derecho legal otorgado", Pero despues de

todo esto, como conclusion, declara que esa Corte no

tenia ese poder en el caso que estaba juzgando, "por-

que la seccion de la Judiciary Act de 1789 que se 10

otorgaba era nula, pues le daba ese poder en juris die-

cion directa y no, como segun la Corte debia haber

sido, en jurisdiccion en apelaci6n y, como resultado

de 10 anterior, Marbury se quedaba precisamente sin

remedio alguno contra la violacion de su derecho le-

galmente otorgado.

o r ig in a l a e s t a -

b le c e r , p a ra s u

f u t u r o g o b i e r n o ,

l o s p r in c ip io s

Q u e e n s u o p i -

n io n c o n d u c ir a n

a s u p ro p ia

f e l ic id a d , e s 1 3

b a s e s o h r e l a

c u a l s e h a c o n s -t r u id o t o d a la

e s t r u c t u r a

a m e r i c a n a

66 "In Great Britain -dice Marshall en su resoluci6n- the king himself

is sued in the respectful form of a petition, and he never fails to

comply with the judgment of his court".

Xc:;lniv6T'SaT'io

"El Presidente es electo. El Congreso e

eLe ct.o, Los legisladores de los estados

los gobernadores so n electos. Los jueces d

la Suprema Corte no son electos; son nom

brados de por vida. Igual que 10 son otro

jueces federales. Sin embargo nosotros le

damos a esos jueces no electos, un pode

noventa V c inco S e p tie m b - r e do s m il d n



1 9 1 2 2=I.Lemedo zev.is r on judieial~ por el eual

pueden nulifiear algunos aetas de un presi-

dente electo y de los representantes elec-

tos par el pueblo". 67

El siguiente aspecto se refiere a la pregunta

~Quien debe interpretar la Constitucion? Naturalmente

todos los empleados de los diferentes organos de go-biemo que toman decisiones irnportantes, y desde lue-

go los empleados que como representantes de la po-

blacion aprueban 0hac en las leyes, tienen que inter-

pretar las leyes que les dicen como deben actuar y,

primeramente, antes que cualquiera otra ley, deben

interpretar las reglas establecidas en el texto de la

Constitucion, En el curso normal de las cosas, en el

desempefio de su actividad, no es posible que el Pre-

sidente de los Estados Unidos y sus secretarios, y los

diputados Y los senadores federales, puedan dejar de

interpretar la Constitucion cuyas disposiciones estan

aplicando todos los dias. Esto serfa tan absurdo como

pedirles que aplicaran la Constitucion sin leerla 0 sin

entenderla. Si todos los empleados de los organos

publicos, especialtnente los que tienen las mayores

responsabilidades, llevan a cabo necesariamente una

interpretacion constante de la Constitucion y escin

obligados a hacerlo, para poder aplicarla, naturahnen-

te su actuacion se guia POt su propia interpretacion,

~puede·entonces pensarse que los jueces sean los uni-

cos que interpreten la Constitucion como S 1 fueran

los iinicos que la aplicaran? Y, 1 0 que es aun mas inte-

resante ~de donde surge que la interpretacion que ha-

ga n los empleados encargados de una de las ramas de

""~gobierno, sea obligatoria para los otros?

Para evitar que uno de los organos 0departa-

mentes del gobiemo, en su sentido mas amplio, pre-

tenda imponer su criterio sobre que es 10 que dice la

Constitucion e intente hacer valer su interpretacion

sobre las otras dependencias del gobierno, en casi to-

dos los paises de la Union Europea y cada vez en mas

paises de America Latina yen otras partes del mundo,

61 "The President is elected. The Congress is elected. State legislators

and Governors are all elected. Supreme Court Justices are not elected;

they are appointed for life. So are other federal judges. Yet we give

unelected Justices and judges a power =-called judicial review-> under

which they may nullify some acts of an elected President and the

elected representatives of the people". Archibald Cox The Court and

the Constitution, Houghton Mifflin Company, Boston, 1987, pagina

45.

noventaydnco s e p t i e m 6 1 '1 e do s mil dnco

se han creado tribunales, ajenos a los organos tra

cionales del gobierno y ajenos naturalmente a los

ganos judiciales, que tienen a su cargo hacer la in

pretacion de sus textos constitucionales, por enci

de las Supremas Cortes, los Parlamentos y los min

tros encargados de la administracion en sus respe

vos paises. No sucede as! en Gran Bretafia en don

el Parlamento y, en concreto, la Camara de los Com

nes, esta por encima de todos los demas organos

blicos y privados y puede dejar sin efecto cualqu

acto 0decision de los organos encargados de la ad

nistracion, cualquier resolucion dictada par los or

nos judiciales y desconocer 0condenar cualquier o

nion de la Reina, de la Iglesia Anglicana, de cualqu

otra otganizacion religiosa y de cualquier entidad

blica 0 privada.

En seguida hay otto aspecto mas, el que se

fiere al alcance de "la interpretacion". ~Que es int

pretar? En la historia de los grandes textos se ha vi

como algunosprincipios, son interpretados para q

digan 10 contrario de 10 que las personas normal

leen en ellos, Con frecuencia los mandamientos

algunas religiones, las disposiciones de las constit

clones y las declaraciones de muchas revolucione

igual que en el relato de La graf!fa de l os a n im a ! ef8

Orwell, han sido utilizados para apoyar acciones co

trarias a esos mandamientos y a esas declaracion

sagradas.

69

Al hablar de la interpretacion es conveniensiempre recordar las palabras de Charles Evans Hu

hes, cuando era gobernador del Estado de Nue

York, antes de ser Jefe de Justicia de la Suprema C

te de los Estados Unidos: " Vivim o s b qjo u na C o ns t

c i o n , p e r o fa Con st it uc i6 n e s l o qu e lo sJU(!CCS diem qu e e!'.

6!1 La farnosa obra de George Orwell, Animal Farm, una fabula poll

ba sa da en el relato de la Revoluci6n Rusa convertida PO T Stalin en

dictadura, fue publicada por primera vez en 1945 y obtuvo un e

inmediato.

6'> Harold Laski se referta a esto al sefialar: "Las leyes de Espiona

tergiversaron la Primera Enmienda (de la Constituci6n de los Es ta

Unidos) hasta el punto de destruir casi todo 10 que esta arnparab

Recordaran ustedes, sin embargo, que en Abrams v. United States

re fie re a l a r es ol uc io n de la Suprema Corte de los Es ta do s U nid os

U.S., 616 dictada en 1919) s 610 dos jueces insistieron en que la Prim

Enmienda real mente tenia algun significado, el juicio de los de

quedo atrapado en las redes de la histeria belica", La Libertad e

Estado Moderno, traducci6n al espanol de la obra Liberty in the Mod

State. Ed. Buenos Aires, 1946, pagina 48.

10 La conocidisima frase de Hughes viene de un discurso que hizo e

ciudad de Elmira en 1907 y aunque en sus notas biograficas se queja



La Constitucion, como cualquier texto que pre-

tenda guiar la conducta de los seres humanos, dice 1 0

que aquellos que estan autorizados para interpretarla,

dicen que dice. No existe muchadificultad por la via

de la interpretacion para hacer que un texto diga 1 0

que el interprete, al que se reconoce como el interpre-

te autentico, quiere que ruga; ni tampoco para que, a

traves.4e "la interpretaci6n" de aquellos que tienen el

poder, los textos sagrados y los textos fundamentales

digan cosas totalmente distintas en diferentes epocas,

Uno de los fragmentos que mejor exptesa este proble-

ma es el maravilloso dillogo de Alicia con Humpty

DUmpty en el libro A travis del esp~ jo de Lewis Carroll,

el famoso matematico de la Universidad de Oxford y

uno de los criticos mas agudos del significado de las

palabtas y los disparates del razonamiento:

- No se que es 10 que quiere usted deciir con

eso de "gloria", obsexvo Alicia.

HumptyDumpty sonrio despectivamente.

- Pues claro que no... , y no 10 sabras hasta

que te 10 diga yo. Quiere decir que "ahi te

he dado con un argumento que te ha dejado

bien aplastada".

- Paro "gloria" no significa "un argumento

que deja bien aplastado" F objet6 Alicia.

- Cuandoyo uso una palabra -insisti6 Hwnpty

Dumptycon un toho de voz mas bien desdeilo-

so- quiere decir 10 que yo quiero que diga ..• ,

ni mas ni menos.

- La cuestion -insistio Alicia- es si se

puede hacer que las palabras signifiquen

tantas Cosas diferentes.

La cuesti6n -zanj6 Humpty Dumpty--es saber

quien es el jefe ... , eso es todo.71

la interpretacion que el publico y la prensa Ie dio a.esa expresion,

diciendo que era una.frase accidental (casual) que el habia dicho sin la

m e n or i nt en c io n "de pre sen ta r la s ol em n e f un cio n de los jueces como

u na e sp ec ie de e ng ano" "exposed the solemn junction of judging as a

sort of humbuggery", la cual, desgraciadamente, se presentaba separa-

da del texto complete de su discurso. Es obvio que la intenci6n que

tenia Hughes de expresar el mayor respeto por los jueces en ese discur-

so haec ann mas notable la sinceridad de esa confesi6n espontanea en

su d i scur so , Su bi6grafo, Pusey, sin duda el mas destacado entre sus

admiradores, no logra tampoco convencer de 10que llama "The inex-

cusable nature of the distortion to which this segment of his speech

has been subjected may be seen from the paragraphs of the text". Para

mayor informaci6n sobre los comentarios de Hughes en sus notas y los

parrafos del discurso ver la biografla escrita precisamente por Merlo J.

Pusey, Charles Evans Hughes, Volume One, page 204 and 205, The

Macmillan Company, New York, 1952.

71 "I don ~ know what you mean by 'glory', Alice said.

Humpty Dumpty smiled contemptuously, 'Of course you don't till I

. tell you. I meant . 'there's a nice knock-down argument for you!

231 1 8Hacia el fondo del problema

La importancia del juicio Marbury vs. Madiso

consiste en que en la resoluci6n del mismo, los juec

que en esa epoca formaban la Suprema Corte de l

Estados Unidos, establecieron, primero, que elios

los demas jueces federales tenian el poder de inte

pretar las leyes; segundo, que ellos y los otros juece

federales tenian, ademas, e1 poder de nulificar es

leyes hechas por los legisladores elegidos por la p

blacion, cuando, en la opinion de tales jueces, las mi

mas fueran contrarias a 10 que dice la Constituci6n;

tercero, que al tener ellos la funcion de interpretar l

leyes y de anularlas cuando fueran contrarias a 10 qu

dice la Constituci6n, necesariamente tenian yles c

rrespondia a enos determinar que es 10 que dice

Constitucion.

La resolucion parte de varias premisas indiscu

tibles en los sistemas democraticos que se rigen po

una Constitucion escrita: que el texto de una Consti

tuci6n escrita aprobada por la mayoria del pueblo

contiene la voluntad original de este y, por 1 0 tanto,

la ley suprema pot encima de todas las demas Ieyes,

que en esa ley suprema que organiza el gobiemo,

pueblo le presta a cada uno de los diferentes departa

mentos 0 diferentes ramas del gobiemo sus respecti

vos poderes. Que siendo la Constitucion, aprobada

por el pueblo, la ley suprema, como dice Edward

Corwin: "obliga a to das la s p a rte s d el g ob ic rn o ft de ra r.nEsto 10 expresaba Marshall en la secci6n de la resolu

ci6n numero 5 U.S. 137, 176 diciendo: "Que e I pueb

tim e u n d er ecb o o rig in al a e sla ble cc r, p ar a su fu tu ro g ob ie rn

lo s principios que en su opinion con ducira n a su p r o p i a ftlic

dad, es fa ba se so bre la m al se ba co nst17 lid o to da fa est17lc

r a am er ic an d' y en el parrafo siguiente: "Esta vom nta

suprema y originalorganiza e I gobicrna y a sig na a lo s d ife re

t es d epa r tam en to s s us respec tivos poderei" .73

But 'glory' doesn't mean 'a nice knock-down argument', Alice Object

'When I use a word', Humpty Dumpty said, in rather a scornful ton

'i t means just what I choose it to mean, neither more nor less'.

'The question 15' ,said Alice, 'whether you can make words mean

many different things'.

'The question is', said Humpty Dumpty, 'which is to be the mast

thai's all".

Lewis Carroll, Through the Looking Glass", capitulo VI.

n Edward S. Corwin, Marbury v. Madison and th e Doctrine of Judic

Review, 12 Michigan Law Review 538 (1914).

73 "That the people have an original right to establish, for their futu

government, such principles as, in their opinion, shallmost condu

noventayclnco s e p b i e r n b T ' e dosmlldnc



1 8 1 2 4Apoyandose en estas premisas, sobre las cuales

no parece haber duda alguna, Marshall deda a conti-

nuacion: "Lo s p od eres d e !a le gis!a tu Ta estd n d e.fin id os y

l im i tados y p ar a qu e e so s ! im ite s n o se c o1 ifu nd an 0 s e o lo id e n,

e sM e sc ri ta fa c on st it uc io n ".7 4 Con base en esta asevera-

cion, en la que unicamente menciona como poderes

limitados a los poderes de la legislatura, y en varias

consideraciones que se desprenden de esa asevera-

cion, dedara en el Ultimo parrafo de la seccion 177

que: " Esn ifd tic am e nte e l te rr en oy e ! d e be r d e l d e pa r tam e nt o

fud iaa l , d ec ir c ud ! e s la 1 & ' 7 5 y agrega en 5 US. 137, 178:

"As ipues , si una lry estd en oposicion con fa cons t i tuaon: si

a mba s, fa lryy fa C on stitu ad n, se a plica n a u n ca so en p a rti-

cu lar , de ta l m anera que fa C orte tenga que dec id ir e se ca so

c onJo rm ea fa lry sin m ira r a la C on stitu cio n ,. 0 c on Jo rm e a fa

C onstitucia n sin m irar fa ley: la C orte tien e que de term inar

cudl d e e sta s r eg fa s e n c o nfl ic to r ig e e I caso . E sto es de la ter-

d a de ra e se n aa d e l d e be r ju d ic ia !,.7 6

Pero sucede que en la Constitucion de los Es-

tados Unidos no hay nada que diga, ni siquiera como

insinuacion, que la Suprema Corte 0los demas orga-

nos judiciales federales tengan el poder 0la facultad

de interpretar las leyes federales; menos aun que esa

Corte tenga a su cargo revisar y anular tales leyes y,

mucho menos, que ella y los 6tganos judiciales que

dependen de ella pudieran tener el po~er de interpre-

tar la Constituci6n en forma exclusiva y que su inter-

pretacion seaobligatoria para los ottos organos fede-rales del gobierno. Archibald Cox, el destacado pro fe-

sor de la Universidad de Harvard, partidatio conven-

cido de que la Suprema Corte de los Estados Unidos

pueda revisar la constitucionalidad de las leyes y anu- .

lar ~s rnismas, hace notar esto, diciendo:

to their own happiness, is the basis on which the whole American

fabric has been erected." .... "This original and supreme will organizes

the government, and assigns to different departments their respective

powers". Marbury v. Madison, (5 U.S. 137, 176).

74 "The powers of the legislature are defined and limited; and that those

limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written"Madison v. Madison, (5 U.S. 137, 176).

75 "It is emphatically the province and duty of the judicial department to

say what the law is". Marbury v. Madison, (5 U.S. 137, 177).

76 "So if a law be in opposition to the constitution: if both the law and

the constitution apply to a particular case, so that the court must

either decide that case conformably to the law, disregarding the

constitution; or conformably to the constitution disregarding the law:

the court must determine which of these conflicting rules governs the

case. This is of the very essence ofjudicial duty". Marbury v. Madison,

(5 U.S. 137, 178).:

noventaycinco S e p t i e m 6 1 ' e dosmilcinco

"Dificilmente existe alguna setie I en

texto (el texto de Le Consti tuci6n)

enorme poder que ahora ejerei ta la Supr

Corte de los Estados Unidos. Ni unapalab

que indique que La Corte pueda revisar

eonsti tueionalidad de las leyes del Cong

so 0 los aetos del Presidente". 77

Es oportuno recordar que durante la Conve

cion de Filadelfia, cuando se redacto el proyecto

Constituci6n que despues se someti6 a los estad

para su aprobacion, se propuso y se discutio la conv

niencia de crear un consejo compuesto pot el Pre

dente de los Estados Unidos Ydos jueces de la Sup

ma Corte, semejante al que existia en la Constitucio

del Estado de Nueva York, para revisar las leyes em

tidas por el Congreso, Esta proposici6n fue derrota

el4 de junio de 1787 por el voto de ocho contra d

de los representantes de los estados, Dentto de

discusion surgio tambien, como algo incidental,

posibilidad de una revision judicial de las leyes, e

posibilidad fue rechazada de manera tan clara que

siquiera se puso a votaci6n y , obviamente, no se

cluyo en Ia Constitucion."

Es cierto, sin duda, que en un sistema politi

democratico representative, basado en la necesida

de una constitucion escrita, la s facultad~s de los

ganos creados por la Constitucion son limitadas y

individuos que ejercen las funciones de esos 6rgan

no pueden disponer ni tienen mas poderes que los qles presta 1 a poblaci6n en forma directa 0ndirecta

acuerdo con esa constituci6n escrita y, es cierto ta

bien, como 10 decia Marshall en su resolucion, que

p od er es d e lo s !e gisla d or es e std n d ejin id os y l i i i t i tadoi y pa

qu e e so s lim ite s n o se c otifitn da n 0 se o lvid en , e std esa ita

. C on s ti tu c io n . Pero esta aseveraci6n vale igualmente pa

todos los ottos altos empleados de la poblacion q

desempefian funciones en las demas ramas del gobie

no, es decir en los 6tganos que aplican y ejecutan con

tantemente la Constituci6n y las leyes, esto es en l

6rganos ejecutivos del gobierno y, naturalmente, pa

los individuos que desempefian funciones en los o

Tl "Thereis scarcely a hint in the text of the enormouspower now exerci

by the Supreme Court of the United States. Not a word indicates t

the Court may review the constitutionality of Acts oJCongress or of

President". Archibald Cox, The Court and the Constitution, 1987

38.'Ill Ernest Sutherland Bates, obra citada pagina 26.



ganos judiciales que no pueden usar poderes que la

Constitucion no les presta, La afirmaci6n de Marshall

en la resolucion del easo Marbury v; Madison respec-

to de la legislatura podria apliearse con mayor razon a

losjueces de la Suprema Corte que a diferencia de los

legisladores, ni siquiera son designados por la pobla-

ci6n a la cual se referia Marshall como "/a vo /u nta dsuprema y o n!in al qu e o rga niza e l gob ierno" .

No existe relacion ni coherencia alguna entre la

afirmacion selectiva que dice que la Constitucion esta

escrita para que los poderes que la poblacion les pres-

ta a lo s /egisladores no se confundan 0se olviden y des-

prender de eso que Ie corresponde a uno de los otros

organos de gobiemo el poder exclusive de decir que

es 10 que dice la Constitucion; esto es, el poder de

interpretar segun le parezca la Constitucion y menos

aun que dicho poder Ie corresponde a los organos ju-

diciales a pesar de que Ia Constitucion, establecida

por la vo /u nta d su pre ma y on"g inaf de la poblacion, en

ninguna parte les otorgue ese enorme poder a los

-jueces.

Tal vez es conveniente presentar algunas refe-

rencias a los sistemas de otros paises para presenter

con claridad el problema. En Gran Bretafia no existe

separaci6n de los poderes de la poblacion entre dis-

tintos organos de gobierno, pues todos los poderes

estan concentrados en el Parlamento, y los miembros

. de ese Parlamento solo dependen de sus electores, a

quienes se conoce como su c o n s t i t u e n c y .

En el sistema britanico, como 1 0 hace notar K.

C. Wheate, "eI P a r/a m en to e s e! c ue rp o s ob er an o qu e b ac e e l

D e r ei :h o y p o r 1 0 t an to fl o p ue de b ac er se u n a C o ns tit uc ir in p a ra

lim ita r s us p o d e r e s . La s lim ita cio ne s en e l ife rcicio d e su s p o-

deres lega lm en te ilim itad os, se da n p or otros m ed io s, po r la

o pin iO n p u blic a, p or la s e le cc io ne s,p or la fo rm a ci o n d e u so s y

e on ve ncio nes... e n G ra n B reta na el P arla me nto e s su pre mo y

e sta c on tr o/a do p or m e dia s p olitic os y no por e l D erecbo de

u n a Con s ti tu c ir il l' ,79 En Gran Bretafia el Parlamento

ademas de hacer las leyes y de ser e1 origen del organo.e jecutivo y la fuente de todos los poderes, puede apli-

cat sus deeisiones en cualquier caso aun en las con-

troversias entre particulates y puede revocar cualquier

decisi6n de cualquiera de las cortes 0tribunales, in-

'19 K . C . W h ea re , Modern Constitutions, O xfo rd U n iv er sity P re ss , L on d on ,

1966, pagina 10.

~niveT'S'a1"io

251 1 9cluyendo las sentencias del mas alto tribunal que es la

seccion judicial de la Cama r a de los Lores, J . A . J010wicz, el gran profesor de la Universidad de Cambrid-

ge, describe as! los poderes del Parlarnento: "H qy, des

d e lu eg o, fje m plo s in nu m er ab le s d e a lte ra cio n d e l a s r es o lu c io

ne s d e lo s jseces por el Par/amento , y esto no da fugar a pre-

o cu pa cir in a lg un a, a un e ua nd o Ia i n te r ven t ion par lamen ta ri ase haga inmediatamente despues de u n a d e ci sio n e sp ec ijic a d

una corte . Es derecboy o blig acio n d el P ar la m en to a lte ra r e

De re cb o s i c os sid er a que se requiere ha cer/o e n in te ris d e la

n aao n co mo u n tod o. 5e tiene qu e ba cer no ta r tam bien que n

ht!J nada que im pida a l P ar lam en to in terve nir d esp ues d

una dec is ion jud i ci a l d e ta l m an era que cam bie e l D erecbo n

so lo p ara e l fu tu ro , sin o ta mb ie n re tro actiu am en te , d esp ose

yendo a la parte que ganri en un litigio de lo s fru tos de su

oictoria", Y agrega en nota: " A s! s uc ed ti f inm e di at am e n te

d es pu es d e fa decision en e l caso R ookes v. B arn ard (196 4)

A .C . 1129, en d on de e l P ar la m en to d o/a s in ife cto s Ia sen ten

c ia e xp id ie nd o u na l e y . la Trade D isputes A ct 1965'~80

El sistema britanico ha funcionado bastante bien

y sin duda ha mantenido la estabilidad en la Gran Bre-

taiia durante muchos afios pero, evidentemente, de

eso no podemos sacar ninguna conclusion respecto

de otros paises ,

En los sistemas de constitucion escrita existe,

sin duda, la necesidad de que alguien interprete de

rnanera final las disposiciones de Ia Constitucion

Ahora bien de la necesidad de que alguien interprete

la Constitucion, no se desprende que quien la inter-

prete de manera final y obligatoria deba ser uno de los

mismos 6rganos de gobierno que cumplen sus pro-

pias funciones, clararnente distintas del gran poder de

interpretar en exdusiva y de manera obligatoria para

los demas, que es 10 que dice la Constituci6n que los

rige a todos.

En casi todos los paises que viven bajo siste-

mas democraticos representativos, la poblacion pres-

ta sus poderes distribuyendolos entre los altos em-

pleados de los gran des 6rganos publicos a los que seles encargan funciones distintas, que de ninguna ma-

nera tienen por que tenet el mismo peso ni la misma

!O J IA Jolowicz, "Fundamental Guarantees in Civil Litigation", publica-

do en Studies in National, International and Comparative Law. Mila"

no-Dot t , AGuiffie Ed i tore , Dobbs F err y, N ew Y o rk Oceana Publication,

Inc. 1973, pagina 132.

noventa Y cinco S e P tie m 6 1 1 e d os m il c in co



A s i , m a s a n a d e

l a j u s t ic i a , 1 0

q u e h a y e n m u -

c h o s d e e s t o s

c a s o s e s elc h o q u e p e r e n n e

e n t r e f a d e m o -

c r a c i a y l a

l i b e r t a d

1 91 26

importancia: En Francia son por 10 me-

nos seis los grandes organos publicos, pues

ademas del Presidente de la Republica, del

Primer Ministro y del Parlarnento, hay dos

cortes judiciales supremas: la Cour de Cas-

sation y e1 Conseil d'Etat, totalmente in-

dependientes una de la otra, la primeraconoce en Ultima instancia de las mate-

rias civiles y penales y la segunda de las

cuestiones administrativas, pero ademas

existe el Conseil Constitutionnel que es to-

talmente independiente de las cortes judi-

ciales y que se ocupa entre otras casas de

1a interpretacion de la Constitucion. En

Alemania ademas del Presidente de la Republica, que

no gobiema; del Gobiemo encabezado por el Canci-

ller; de la Dieta Federal (Bundestag) y del Consejo

Federal (Bundesrat); existen cinco Cortes que se ocu-

pan de diferentes materias y un Tribunal Constitucio-

nal Federal (Bundesverfassungsgencht) independien-

, te y ajeno a los organos judiciales,

Ahora bien, en los paises en los cuales se consi-

dera a los organos judiciales, a los organos legis1ati-

vas y a los organos ejecutivos como las grandes ra-

mas entre las que se divide el gobierno, como es el

caso de los Estados Unidos, si se acepta que sea algu-

no de esos organos de gobiemo quien tenga el mono-

polio de la interpretacion del texto constituciona1, la

siguiente cuestion es naturalrnente cual de elios es

el mas adecuado para interpretar las leyes, para

nulificarlas y , 10mas serio de todo, para interpretar de

manera finalla Constitucion,

Naturalmente, en cualquier sistema politico

al servicio de la sociedad, la Constitucion debe inter-

pretarse de acuerdo can 10 que sea mas -conveniente

para asegurar las libertades fundamentales y el

bienestar de la poblacion, pues esos propositos

son los unicos fines de las constituciones escritas y de

la liamada separacion de poderes, y nadie piensa ac-

tualmente que los gobiernos, las constituciones y 10

que llamamos "las instituciones" y "los principios",

como 1 a separacion de funciones entre distintos orga-

nos de gobierno, sean fines en S 1 mismos. Pero, como

se ha visto en muchisimos casos, los dos verdaderos

fines: las libertades fundamentales y el bienestar de 1 a

noventa v onco s e p t i e m b 1 ' l e dos mil dnco

poblacion, pueden enfrentarse de mane

drama rica.

En la actualidad nadie pone en du

que son los jueces los unicos que debe

decidir los conflictos entre los particul

res, y casi nadie tiene duda alguna de q

son tambien los jueces quienes deben dcidir los conflictos entre los particulares

la mayoria de 1 a poblacion 0 sus gobie

nos, cuando la cuestion que se discute s

lamente afecta de manera indirecta 0poc

significativa los intereses de la poblacion

aun cuando se considere conveniente q

quien conozca del asunto sea un organ

judicial administrativo especializado, como 10hace

Conseil d'Etat en Francia. El asunto empieza a com

plicarse cuando un conflicto econ6mico 0 social e

tre un particular y el gobiemo afecta de manera grav

a la sociedad y la decision del conflicto puede caus

un trastorno social 0un enorme dafio economico a

poblacion,

El punto central del problema tiene que ver ca

algo especialmente dificil: En los paises que dieen viv

en un sistema democratico representative, organiz

do de acuerdo con una constitucion escrita, en dond

se establece una separacion de funciones entre distin

tos individuos que integran diferentes organos de g

bierno,y

en donde, por 10menos en apariencia,

resuelven sus problemas de acuerdo can esa constitu

cion cquien debe decidir que es 10que dice 1aconst

tucion escrita y resolver finalmente las cuestiones qu

afectanen forma real y directa ala poblacion entera

Para acercarnos al final del dilema debemos dej

en claro que los juicios por asambleas en todos l

paises civilizados sori una manera absurda, injusta

peligrosa de resolver controversias entre los particu

lares y los gobiernos. Como 10sefiala Harold Laski,

gran pensador socialista, a proposito de los prejuicio

y los abuses de las mayorias.

" Fi ie, s einu : c re o , u n abu so de poder el qu

cometi6 e1 P ar la me nt o a r eh us ar se a admiti

en su seno a Mr. Brad1augh porque est:e er

un librepensador. Pero tal como 10 ensef

la historia, los sindicatos no son mas ap

tos para abusar de su fuerza que el Par l a

mento mismo. Este ultimo, si 10 desea, tie



ne competencia legal para abolir los sindi-

catos, privar de derechos politicos a la

clase obrera, limi tar 1a condici6n de miem-

bro de la Camara de los Comunes a favor

unicamente de aquellas personas que tengan

una renta independiente". 81

Parece claro que tratandose de costumbres y de

opiniones, y de creencias politicas 0religiosas de larnayoria de la poblaci6n que chocan con opiniones y

cortductas privadas de los individuos, los procesos por

asambleas populares 0por representantes electos por

la mayoria de la poblacion tienen un notable parecido

con los linchamientos y muy poco que ver can la jus-

ticia. Los juicios politicos y las declaraciones de las

asambleas politicas para destituir a proteger a los al-

tos empleados de los 6rganos de gobierno (entre ellos

a los mismos diputados y senadores) son, en mi opi-

nion, degerteraciones de la democracia que deben des-

aparecer en un sistema republicano responsable.

Pero es igualmente claro que los 6rganos judi-

ciales no son en algunos casas los mas adecuados para

resolver los problemas sociales y econ6micos. La his-

toria de los Estados Unidos nos ofrece por 10 menos

dos ejemplos en los que los 6rganos judiciales casi

seguratnente no eran de ninguna manera los mas ap-

tos para resolver los problemas a los que se enfrenta-

ban: Uno el asunto de la esclavitud en 1857, en don-

de el conflicto se daba entre el derecho de propiedad

sabre los esclavos negros y la libertad de estes, todoello en e1 marco de intereses econ6micos contrapues-

tos entre los duefios de las indus trias en el Node que

usaban en sus fabricas la mana de obra de sus obreros

"libres" y los duefios de la~"g£andes plantaciones y de

los esclavos que en elias trabajaban, en el Sur. EI otro,

la crisis que se produce por la proteccion que la Su-

prema Corte les ofrece a los empresarios para impo-

ner las condiciones de trabajo a sus obreros, basando-

se en la imaginaria libertad contractual, la eual estuvo

muy cerca de acabar con la independencia de Ia Su-

81 Harold J. Laski, Liberty in the Modern State, utilizo la traduccion al

espafio! de Eduardo War sh av e r , La libertad en el Estado Moderno,

Editorial Abril, Buenos Aires, 1946, pagina 105. Es conveniente reo

cordar que Laski fue uno de los constructores del sindicaJismo britanico

y resintio varias acusaciones por considerarlo un comunista peligroso.

Era marxista y antifacista y profundamente crltico del autoritarismo

aleman; a su muerte era eJmas respetado ide6logo del partido laborista

y probablemente el mas afamado profesor de la London Schaal of

Economics.

27119prema Corte y hacer de ella una dependencia del Pr

sidente de los Estados Unidos y del Congreso en1937

Ahara bien, los peligros de las decisiones

la poblacion y los abusos de los parlamentos, n

implican que las decisiones de un conjunto de nota

bles, actuando como jueces, sea la mejor forma

gobierno.Las grandes cuestiones que surgen de la resolu

cion dictada en el caso Marbury vs. Madison son l

siguientes:

En un sistema democratico representativo,

suponiendo que los jueces sean sabios, prudentes

hanrados.

~Es conveniente que los jueces, dejen sin efe

to las decisiones tomadas pot los gobernantes electo

o las leyes hechas par los representantes directos d

pueblo?

~Las decisiones de los jueces garantizan la ju

ticia y la estabilidad, 0tal vez s610 la justicia pero n

la estabilidad, 0ninguna de las dos?,

y, la otra eara del dilema,

~El hecho de que las leyes las hagan los repre

sentantes electos por h poblaci6n a traves del sist

m a democratico, garantiza la bondad de tales leyes?

1. La mayoria de los partidarios de la prevalen

cia de la democracia en las cuestiones que conciernen

a la vida social estan conformes en dejar la decisi6n

de los conflictos individuales y de los conflictos entr

los particulares y el gobierno, que no inciden en fo

ma directa y grave sobre la sociedad, a la opinion d

un individuo (juez) a de un tribunal de varios miem

bros especialmente honrados y preparados; pero l

resoluciones sabre 10 que es bueno para la sociedad

en general -dicen los partidarios de la resolucion

democratica-c- es algo que unicamente puede dejars

a la decision de la sociedad entera, No existe una le

eterna, dicen, la unica ley es la que expresa lavolun-

tad de la mayoria, que es la unica que puede estable

cer las reg las , La justicia como algo abstracto no exiteo Sobre las cuestiones generales (dejanelo aparte la

libertades fundamentales que no causen un daiioreal

tangible a los demas y que pot 1 0 tanto estan mas al

del poder del gobiemo y de cualquier regia juridica) 1

mejor 0 10 menos malo y 10unico a 10 que puede lla

marse justo, es 10 que decida la mayoria de la pobla

noventaydnco septiembre dosmllclnco



19128cion, sea en forma direeta -que en nuestras socieda-

des actuales es imposible-e- 0bien a traves de los re-

presentantes que elige para hacer las reglas generales.

Nadie sabe mejor que la sociedad 10 que le conviene

a ella rnisma, y por eso, eoncluyen, es ella la que debe

decidirlo a traves del unico sistema posible de tornar

decisiones colectivas, es decir, por mayoria.2. Quienes se inclinan pOl' limitar la voluntad

de la mayoria hacen notar que la aplicacion de la de-

cision democratica como regIa unica equivale a aca-

bar con la libertad, a someter a cada uno de los indivi-

duos y a las minorias disidentes a las ideas, las ereen-

cias, los prejuicios y las pasiones del grueso de la po-

blacion, Una sociedad uniforme, regida en todo por

la voluntad de la mayoria, no parece ser el ideal de la

vida en comun,

Para elios, es indispensable garantizar la liber-

tad como poder del indrviduo de hacer algo distinto a

10 que piense, crea y quiera lamayoria; la libertad como

poder de actuar contra la opinion y la voluntad de esa

mayoria. Muchos de quienes apoyan esta posicion

sostienen que por encima de la voluntad mayoritaria

concretada en leyes que cambian con el tiempo, exis-

ten valores fundamentales de la vida humana que de-

ben mantenerse sobre las ve1eidades de las asambleas

y las expresiones cambiantes de las mayorias en vota-

ciones, La regia democratica no asegura la justicia ni

tampoco asegura: la mejor solucion a los problemas

sociales, para los partidarios de esta posicion, la regia

democratic a unicamente asegura eso: que prevalezca

la voluntad de la sociedad, con sus deseos, sus pasio-

nes y, muchas veces, ton su ignorantia. La unica for-

ma de mantener la justicia es confiar la decision de 10

que es correcto y de 10 que no 10 es, a un grupo de

personas honradas y prudentes que esten mas alla de

las modas y opiniones pasajeras del comun de las gen-

tes y no se dejen afectar por ellas; tal vez por esto un

buen numero de los profesionales del Derecho, que

pretenden ser tambien expertos en la justicia, son con-

servadores. Para los partidarios de esta posicion debe

confiarse a los jueces no solamente la resolucion de

1 0 que es eorrecto en los casos individuales que les

presehten, sino tambien decidir si la ley heeha por

asambleas en donde prevaleee la voluntad de la ma-

yoria, es 0no correeta. La ley, dieen quienes as! pien-

noventa y dnco sept iem b r e dos mil cinco

san, aun euando sea hecha pOl' la voluntad de la rn

yoria 0de los representantes de esa mayoria, no v

si no es acorde con Ia justicia.

Desde luego la respuesta a estas cuestiones

se puede resolver simplemente diciendo que si la

vision de las leyes por los organos judiciales ha fu

cionado bien eil general en los Estados Unidos, erevision por los organos judiciales es buena en tod

los casos. As! 10 pensaron en muchos paises algun

hombres dedicados a la politica que decidieron imi

el sistema de gobierno de los Estados Unidos, no so

en 10 que dice la Constitucion Norteamericana, si

tambien en 10 que no dice y que se otorgaron com

un poder propio los jueces de la Suprema Corte

ese pais.

El asunto tiene que ver con la cuestion de qui

decide finalmente en el Estado moderno y por 1 0 ta

to quien tiene el poder, y tambien con la gran interr

gante de la supremacia del Derecho, por si mism

sobre la realidaddel poder. N aturalmente esta cue

tion conduce directamente a otra: Si la democracia

el fundamento de la legitimidad de las decisiones d

poder ~deben tales decisiones quedar sujetas a la op

nion de los jueces con base en las creencias de est

sobre 10 que es la justicia, por encima de las decisi

nes de los representantes de la mayoria de la pobl

cioni', 0en otras palabras ~debe el gobierno de u

sociedad guiarse por las concepciones que sob

la justicia tengan los jueces que forman una cor

suprema?

3. Por Ultimo para tener una mejor idea de

complejidad del problema y del peligro siempre pr

sente del en&entamiento entre los representantes d

rnocraticamente electos por la poblacion y los juec

de la Suprema Corte, es oportuno recordar la opinio

de John Marshall, siendo Jefe de Justicia de los Est

dos Unidos, dos afios despues de la resolucion del ca

Marbury vs, Madison, cuando, con motive del asun

de la Ley de Organizacion Judicial de 1801,82elabor

da por Marshall siendo Secretario de Estado y der

gada pOl' el Congreso en 1802, el Ylos dernas miem

bros de la Suprema Corte se enfrentan a una reaccio

creciente del Congreso por las actitudes desafiante

III Stuart v. Laird, 5 U.S. (Cranch) 299, 2 L. Ed. 115 (1&03).



de los jueces de esa Corte respecto de 1a derogscion

de aquella ley, especialmente 1a deijuez Chase, sin

duda el mas iroprudente y belicoso de los jueces del

partido federalista que integraban la Corte de Mars-

hall, la cual culmina en el juicio politico (impeach-

ment) en contra de Chase con la perspectiva muy pro-

bable de que fuera destituido y e1 peligro inminente

de que a continuacion e1mismo Marshall fueradesti-

tuido y tal vez juzgado. La opinion de Marshall, el

poderoso Jefe de Justicia, es simp1emente el recono-

cimiento de los riesgos y los peligros a los que se ex-

ponen los· organos judiciales que pierden la idea de

sus limitaciones naturales en el contexto en el que

acnian y dice asf

"Creo que la moderna doctrina del juicio

poli tieo deberia ser sus ti tuida .poruna

jurisdieei6n de apelaci6n de la legislatu-ra.... Unarevocaei6n de aquellas deoi sio-

nes que el Congreso considerase ineonve-

nientes armonizaria mejor con la suavidad

de nuestro caracter que la remoei6n de un

juez que ha fallado inocentemente". 83

La opinion de Marshall es el reconocimiento de

alga bien sabido: los organos judic ia les tienen Iimita-

ciones naturales que no pueden traspasar, pues aun-

que se 1es menciona como organos del poder, nor-

malmente no tienen un poder politico real y su poder

social depende de la confianza que tenga en ellos la

poblacion y del grado de aceptacion de las decisiones

de los jueces en e1medio en que se producen. Esto es

10 que H. Rasmussen, sin duda un critico del poder

excesivo de los j uece s , llamaba, en-1986, la legitimi-

dad de la accion judicial "b asa da e n el d ificit d em ocrd ti-

c o " ( on d emocra ti c d e fi ci t g r ound s) y en el mito de que "las

kg isla tu ra s a ctU an e fe ctiva me nte m as a IM d e lo s intereses ge-

n er ale s e in dio id ua le s d e lo s c ue rp os p olitic ol',8 4 legitimi-

dad judicial que surge y debe mantenerse dentro de la

8J Alber t J. Bever idge , Th e life of John Marshall, tom o TI l, p ag in as 176y 1 77. La op in i6 n d e M ars h all exp re s a da c on m otivo d e l juicio politico

in s ta u ra d o e n e l C on gre s o c on tra e l jue z C ha se d ic e : "th e m od e rn

d o c trin e o f im pe a ch men t s h ou ld yie ld to a n appe lla te ju ris d ic tio n in

th e le gis la ture . A reve rs a l of th ose le ga l opin ion s d e em ed un soun d by

th e le gis la tu re w ou ld c erta in ly be tte r c om p ort w ith the m ild ne ss of o ur

c h a ra c te r t h an a re mo va l o f th e Jud ge w ho h as re nd ere d th em un kn ow in g

o f h is fault",

84 H ja l te R A S M U SS E N, On La w and Policy in the European Court of

Justice: A Comparative Study in Judicial Policymaktng. 1986 , pagi-

n a s 6 2 a 6 4 .

291 19aceptabilidad social (acceptabiliry) en el medio (envz'r

men!) en el que se dan las resoluciones judiciales,

En el fondo del tema y de las polemicas de m

maestro Mauro Cappelletti" y Lord Devlin." pot un

parte, y H. Rasmussen, por otra, esta el dilema ent

la democracia y la jus t ic ia , que, en mi opinion, es un

de los problemas mas dificiles de la vida social y de

de luego es uno de los temas que despierta la mayo

inquietud intelectual por sus dificultades racionales

las mayores pasiones por sus implicaciones y sus con

secuencias para la libertad y los intereses de los ind

viduos y las minorias, y tambien para los intereses

los deseos de las mayorias.

Se trata de si en las relaciones de los hombre

en sociedad, en caso de conflicto, debe preva1ece

como la justicia, la idea que de ella tenga un tribuna

en un caso particular con efectos no solo para ese cas

particular ( 1 0 cual nadie discute) sino con efectos par

toda la sociedad, 0 S 1 debe prevalecer la vo1untad d

la mayoria, bien sea porque se estime que la justici

en S 1 no existe 0 porque se considere que 10 unic

justa es 10 que decide la mayoria,

Naturalmente si 10 que debe prevalecer es

voluntad de la mayocia podemos conduit que esta

mos en el ejercicio de la democracia 0 a l menos de

que se llama democracia representativa, Esto pued

significar el desconocimiento de los derechos y lo

intereses de los individuos y los grupos privilegiadospero tambien puede significar el desconocitniento d

los derechos y los intereses de las minorias posterga

das, y puede conducir a Ia supresion democnitica d

la libertad en el sentido de pensar, decir y actuar d

manera diferente a como piense, opine 0acme

mavoria de la poblacion, En fin, la prevalencia de

voluntad de la mayoria como regla unica en todos lo

actos de la vida social significa el fin de la disidenci

y pot 10 tanto de la libertad. As!, mas allii de la just

cia, 10 que hay en muchos de estos casos es el choque

perenne entre la democracia y la libertad, W I!

85 M a u ro C A P PE L LE T TI ,T h e Law-Making Power of th e Judges and

Limits, Repo rte G ene ra l pre s en ta do en e l S egun do C ongre s o In te rn

c iona l d e Jueces d e A pe la ci6 n que tuvo lugar en S yd ne y y C an be rra

m ayo d e 1980 y que fue publica d o o rigin a l m en te e n e l n um ero 8

M on as h U n iv . 1. R ev. 1 5 en 1981 y una version e dita da d el mi smo f

inc lu id a e n TheJudicial Process in Comparative Perspective, C l a r e nd o

P re ss , 1 98 9.

E6 Devl in , Judges and Lawmakers, 39 M o d . L. Rev: 1, 1 6 , 1976.

n ov en ta y d nc o S e p ti e m 6 - r e d05 m i l C i n

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1 Marbury vs Madison Completo