Ref. code: 25605801031724MVR

การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย :

ศกษากรณกระท าโดยประมาท

โดย

นายวทธกร วฒนปาน

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2560

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

Ref. code: 25605801031724MVR

การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย : ศกษากรณกระท าโดยประมาท

โดย

นายวทธกร วฒนปาน

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2560

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

Ref. code: 25605801031724MVR

APPLICATION OF RESTORATIVE JUSTICE IN MEDICAL MALPRACTICE : CASE STUDY OF CRIMINAL NEGLIGENCE.

BY

MR. WATTIKORN WATTANAPAN

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

CRIMINAL LAW FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2017

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

Ref. code: 25605801031724MVR

Ref. code: 25605801031724MVR

(1) หวขอวทยานพนธ การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบ

คดทางการแพทย : ศกษากรณกระท าโดยประมาท ชอผเขยน นายวทธกร วฒนปาน ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายอาญา

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ศาสตราจารย ดร. สรศกด ลขสทธวฒนกล ปการศกษา 2560

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบน ไดศกษาถงมลเหตของปญหาและผลกระทบอนเกดขน จากคดอาญาทางการแพทย อกทงศกษาความเหมาะสมของระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 เพอน ามาปรบใชกบคดอาญาทางการแพทยในชนพนกงานอยการและเพอน ามาเปนทางเลอกในการแกปญหาความขดแยงกอนชนศาลทางหนง ระหวางฝายแพทย ฝายผปวย และผทเกยวของ

จากการศกษาพบวา เมอมคดอาญาทางการแพทยเกดขน มกจะสงผลกระทบตอบคคลหลายฝาย คอ ฝายแพทย ฝายผเสยหาย และสงคม ซงฝายแพทยโดยเฉพาะแพทยในโรงพยาบาลของรฐทมปรมาณชวโมงการท างานสงเมอเทยบกบจ านวนบคลากรมกจะเกดความวตกกงวลวาตนจะถกฟองรองด าเนนคดมากกวาการรกษาใหคนไขหายจากอาการเจบปวยสงผลใหเกดระบบบรการทางการแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) ส าหรบฝายผเสยหายหรอผปวย เมอเขารบการรกษาผปวยยอมคาดหวงทจะหายหรอบรรเทาอาการเจบปวยแตเมอเกดความผดพลาดยอมน ามาซงความสญเสยหรอบาดเจบมากยงขน ความเปราะบางทางดานจตใจอนเน องมาจากโรคภยทตนก าลงเผชญอยกอนแลวนน หากมความผดพลาดทางการแพทยเกดขนกยอมน าไปสการฟองรองไดโดยงาย และส าหรบสงคมนน การเขาถงบรการทางการแพทยอนเปนบรการสาธารณะควรเปนสงทประชาชนทกคนสามารถเขาถงไดและไววางใจไดวาคนในสงคมจะตองหายหรอบรรเทาจากอาการเจบปวย ทวาหากมการฟองรองระหวางฝายแพทยและฝายผปวยมากยงขน สงทสงคมจะสญเสย คอ แพทยไมกลาท าการรกษา ความไวเนอเชอใจของประชาชนในบคลากรทางการแพทย ทงยงตองเสยงบประมาณ

Ref. code: 25605801031724MVR

(2) แผนดนอนเกดจากระบบบรการทางการแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) ไปโดยไมกอใหเกดประโยชนอนใด

ดงนน หากมการน ากระบวนการยตธรรมมาปรบใชกบคดทางการแพทยในกรณทแพทยประมาท โดยขอผดพลาดทเกดขนนน ควรมวธจดการกบขอผดพลาดดงกลาว เพอมใหเกดความขดแยงกนและเพอเปลยนความขดแยงเปนประโยชนตอทกฝาย โดยในชนพนกงานอยการควรพจารณาคดทางการแพทยทมไดเกดจากเจตนาวาเขาหลกเกณฑทก าหนดในไวระเบยบขางตนหรอไม และการสงคดดงกลาวนนจะเปนประโยชนตอสาธารณะหรอไม เพราะการกระท าของแพทยทมไดเจตนาแตมความเสยหายเกดขนนน อาจมปจจยภายนอกเปนสวนส าคญ ซงในกรณทเปนความเสยหาย ทมอาจหลกเลยงไดและแพทยมไดมเจตนาชวราย ประกอบกบไดกระท าการรกษาตามมาตรฐานทางการแพทยทไดวางไวและมการชดใชคาเสยหายไปในเบองตนแลว ผเขยนจงเหนวา หากมการฟองแพทยจากการกระท าดงกลาว ยอมไมกอใหเกดประโยชนแกฝายใด จงควรใหพนกงานอยการพจารณาคดดงกลาวกอนการสงฟองและเพอใหพนกงานอยการอนเปนตวแทนของรฐท าหนาทเปนคนกลาง (Mediator) ในการลดความขดแยงทตางฝายตางเอาชนะกน ใหกลบมาเปนความรสกชนะกนทกฝาย (non-zero sum game หรอ win-win)

ค าส าคญ: กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice), คดทรเวชปฏบตทาง

การแพทย (Medical Malpractice)

Ref. code: 25605801031724MVR

(3) Thesis Title APPLICATION OF RESTORATIVE JUSTICE IN

MEDICAL MALPRACTICE : CASE STUDY OF CRIMINAL NEGLIGENCE.

Author Mr. Wattikorn Wattanapan Degree Master of Laws Major Field/Faculty/University Criminal Law

Law Thammasat University

Thesis Advisor Professor Surasak Likasitwatanakul, Ph.D. Academic Years 2017

ABSTRACT

This thesis has studied the problem and the effects arising from the medically criminal case, and studied the appropriate of Office of the Attorney General in Thailand which ordered a criminal act that will not be helpful to the public or affect the stability or national security, or for the benefit of the country 2011 to adopt medically criminal case with prosecutors and that will be used as an alternative conflict resolution before the court procedure between the doctor, the patient and related people.

According to study, it has been found that when a medically criminal happen. It often affects many parties which are Doctor, Patient and Society. Especially, the doctor in the public hospital who has hours worked compared with the lack of personnel. Often, the doctor has anxiety that would be prosecuted over the treatment of the patients recovered from illness that leading in defensive medicine of preventive medical services system. For injured patients, when admitted patients would be expected to cure or relieve illness but unexpected situation happen that losses or injuries rapidly. The pathetical mental health caused by facing disease. If a medical error occurs, it will inevitably lead to prosecutions easily. Lastly, for society, accessing to medical service in public should be accessed and be trusted that the people in

Ref. code: 25605801031724MVR

(4) society will be get well or alleviate the symptoms of the illness. However, if there is the lawsuit between the doctor and the patient even more the society will be lost the doctor who is not a dare medical treatment.

Thus, if a Judicial Process is applied to a case of medical doctors’ negligence. The error occurred should be have a way to deal with such errors to prevent the conflict and to transform the conflict is beneficial to all parties. The prosecutor in the case, intents criteria defined in the above regulations or not. And there is a beneficial to the public or not. Because of the doctors’ actions have not intentionally but the damage has occurred that may be from external factors. In the damaged cases, that cannot be avoided and the doctors did not have intent. The treatment was done according to standard medical treatment and basic compensation payment. The author believes that a lawsuit of this doctors’ action will not be beneficial to either party. The prosecutors should be trial before issue a prosecution order and the prosecutors who are the representative of the state act as a mediator for reducing conflict and return the contradictory to be a winner for all parties as a non-zero sum game or win-win.

Keywords: Restorative Justice, Medical Malpractice

Ref. code: 25605801031724MVR

(5)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธเลมนส าเรจลลวงไปไดดวยด เนองจากไดรบความกรณาจาก ศาสตราจารย ดร. สรศกด ลขสทธวฒนกล ซงรบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธและคอยเสนอแนะชแนวทาง ในประเดนขอกฎหมายตาง ๆ นอกจากน ทานยงคอยใหค าปรกษาและสละเวลาในการตรวจแกไขขอบกพรองของวทยานพนธของผเขยน ผเขยนจงขอกราบขอบพระคณอยางสงมา ณ โอกาสน

ผเขยนขอกราบขอบพระคณศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร ซงไดสละเวลาอนมคา รบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธและไดใหขอชแนะในประเดนตาง ๆ เพอใหวทยานพนธเลมนสมบรณ ศาสตราจารย แสวง บญเฉลมวภาส ซงเปนผจดประกายผเขยนตงแตระดบชนปรญญาตร ในความสนใจเกยวกบประเดนขอกฎหมายทางการแพทย และอาจารย ดร. ตามพงศ ชอบอสระ ทเสนอแนะประเดนใหผเขยนแกไขเพมเตม ท าใหผเขยนไดพจารณาและเรยบเรยงวทยานพนธฉบบนไดสมบรณมากยงขน ผเขยนจงขอกราบขอบพระคณคณะกรรมการทกทานดวยจตคารวะไว ณ โอกาสน

เหนอสงอนใดและมความหมายตอผเขยนเปนอยางมากจนไมอาจหาค าใดมานยามได คอ ครอบครว “วฒนปาน” นายสมการ วฒนปาน และนางระพพรรณ วฒนปาน บดาและมารดาทคอยอบรมสงสอน สนบสนนผเขยนในดานตาง ๆ และคอยใหก าลงใจในวนทผเขยนทอ รวมถงทนตแพทยหญง ภรตพร วฒนปาน และอาจารยกฤษพล วฒนปาน พ ๆ ของผเขยน ทคอยแนะน าและเอาใจใสนองคนนดวยดเสมอมา

ผเขยนขอขอบคณ คณะผบรหารโรงพยาบาลสมเดจพระพทธเลศหลา คณะกรรมการไกลเกลย ทจดประกายแนวความคดในการระงบขอพพาททางการแพทย กองกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข เครอขายผเสยหายทางการแพทย ทเออเฟอขอมลตาง ๆ ทเกยวของ รวมถงบคคลทเขยนหนงสอหรอบทความตาง ๆ ซงผเขยนใชในการอางองวทยานพนธเลมน

นอกจากน ผเขยนขอขอบคณกนกพรรณ อทยมณ รวมทงเพอน ๆ ในระดบบณฑตศกษา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ทกทานโดยเฉพาะคณณฐนช ชลศราพงศ คณรชดาพร ตอสกล คณวรพรรณ ออนสบตร คณอสรยา สชาเหงา คณนฤศกด ชมสวรรณ รวมถงพ ๆ ทกรมสรรพากร ทกทาน ทคอยเปนก าลงใจและสนบสนนผเขยน

วทยานพนธเลมน หากมขอบกพรองดวยประการใด ผเขยนขอนอมรบความบกพรองดงกลาวไวเพยงผเดยว หากวทยานพนธเลมนมคณความดหรอประโยชนอยางใด ๆ ผเขยนขอยก คณความดใหแด บดา มารดา และบรพาจารย ผเปนทเคารพรกอยางยงของผเขยน

นายวทธกร วฒนปาน

Ref. code: 25605801031724MVR

(6)

สารบญ หนา

บทคดยอภาษาไทย (1)

บทคดยอภาษาองกฤษ (3) กตตกรรมประกาศ (5) สารบญตาราง (9) สารบญภาพ (10) บทท 1 บทน า 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา 4 1.3 ขอบเขตของการศกษา 4 1.4 สมมตฐานของการศกษา 5 1.5 วธการศกษา 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 6

บทท 2 แนวคด ทฤษฎเกยวกบความรบผดในคดทางการแพทยและกระบวน การยตธรรมเชงสมานฉนท

7

2.1 ความรบผดในคดทางการแพทย 7

2.1.1 ความรบผดทางอาญา 8 2.1.2 ความรบผดทางแพง 16

2.1.2.1 ความรบผดอนเกดจากสญญา 16 2.1.2.2 ความรบผดอนเกดจากมลละเมด 18

Ref. code: 25605801031724MVR

(7)

2.2 แนวคดและทฤษฎเกยวกบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท 20 2.2.1 แนวคดกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท 22 2.2.2 นยามและความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท 22 2.2.3 ทฤษฎเกยวกบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท 23 2.2.4 รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท 28

2.3 สทธของผรบบรการทจะไดรบการเยยวยาและชดเชยความเสยหายจากการรบบรการ

33

2.3.1 ระบบการชดเชยความเสยหายจากการรบบรการสาธารณสขโดยไมพสจนความผด (No fault compensation system)

33

2.3.2 การแสดงความเสยใจหรอการขอโทษ (I’m sorry law) 37 บทท 3 การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทยใน

ตางประเทศ 39

3.1 ประเทศสหรฐอเมรกา 39 3.2 ประเทศองกฤษ 46 3.3 ประเทศฝรงเศส 58

บทท 4 การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดอาญาอนเกดจาก

คดอาญาทางการแพทยในประเทศไทย 79

4.1 ปญหาและมาตรฐานความระมดระวงในคดอาญาทางการแพทย 79

4.1.1 ทศนะคตของสงคมตอแพทยกบคดทางการแพทย 93 4.1.2 การละเวนความรบผดทางอาญาใหแกบคลากรทางการแพทย 96 4.1.3 มาตรฐานความระมดระวงในการกระท าเวชปฏบตของแพทย

โดยทวไป 99

4.1.4 มาตรฐานความระมดระวงในประเทศไทย 101 4.1.5 มาตรฐานความระมดระวงตามแนวค าวนจฉยของศาล 102 4.1.6 การก าหนดแนวทางในการรกษา 104

4.2 ความรบผดทางปกครองและความรบผดทางวชาชพ 105 4.2.1 พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 105

Ref. code: 25605801031724MVR

(8)

4.2.2 พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 105 4.2.3 พระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525 107 4.2.4 ขนตอนและบทลงโทษโดยแพทยสภา 108 4.2.5 คดผบรโภคเกยวกบการรกษาพยาบาล 113 4.2.6 ขนตอนในการปฏบตเมอเกดขอผดพลาดทางการแพทยในโรงพยาบาลของรฐ 116

4.3 แนวความคดเกยวกบการสงคดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณชนของพนกงานอยการ

117

4.3.1 ความหมายของประโยชนสาธารณะ 128 4.3.2 แนวคดและทฤษฎเกยวกบประโยชนสาธารณะ 129 4.3.3 หลกเกณฑการสงคดทไมเปนประโยชนตอสาธารณะ 131 4.3.4 ตวอยางคดการสงคดทไมเปนประโยชนตอสาธารณะ 132

4.4 ความเหมาะสมของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในคดอาญาทางการแพทยของประเทศไทย

144

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 149

5.1 บทสรป 149 5.2 ขอเสนอแนะ 153

บรรณานกรม 157 ประวตผเขยน

166

Ref. code: 25605801031724MVR

(9)

สารบญตาราง

ตารางท หนา 4.1 ตารางแสดงปรมาณก าลงคนดานสขภาพเทยบกบสดสวนการดแลประชาชน 82 4.2 ตารางแสดงสดสวนของโรงพยาบาล แพทยและพยาบาลตอประชากร 10,000 คน 83

Ref. code: 25605801031724MVR

(10)

สารบญภาพ ภาพท หนา

1.1 สถตคดทางการแพทยแยกประเภทคด (ป 2539 จนถงขอมล ณ วนท 31 ต.ค.2559) 2

Ref. code: 25605801031724MVR

1

บทท 1 บทน า

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา

ปญหาความขดแยงในระบบการแพทยและสาธารณสขในปจจบนเรมมความรนแรงมาก

ยงขน พบวาสถตการฟองรองคดทางการแพทยเพมสงขนอยางมากเมอเทยบกบในอดต เนองจาก

ความสมพนธระหวางบคลากรทางการแพทยกบผปวยนนเปลยนแปลงไป โดยในอดตความสมพนธ

เปนไปในลกษณะ fiduciary relationship1 กลาวคอ แพทยเปนผ ใหการชวยเหลอและไดรบ

ความไววางใจจากคนไข ผสานกบวฒนธรรมตะวนออกทมความเชอวาเมอแพทยไมสามารถรกษา

อาการเจบปวยไดจนคนไขเสยชวตกเชอวาคนไขผนน “หมดเวรหมดกรรม” แลว ทวาในปจจบน

ความคดเชนนนไดแปรเปลยนเปนความสมพนธในเชงกฎหมายและธรกจมากยงขน เมอมการมอง

อาการเจบปวยของเพอนมนษยเปนโอกาสในทางธรกจมการลงทน ดานการวจยดานเวชภณฑ

ดานเครองมอทางการแพทยดวยเงนจ านวนมาก ดานการตงสถานพยาบาล และดานนโยบาย

เรอง Medical hub เปนตน ผลงทนหรอนกธรกจจงตองหนมาหาก าไรจากคนไข มการเชญชวน

บคลากรดานการแพทยออกไปท างานเพอนเปนเครองมอท าธรกจของตน เมอตนทนดงกลาวนนสงขน

ราคาในการใหบรการแพทยจงสงขนตามอยางหลกเลยงไมได สงผลใหผมารบบรการคาดหวงใน

ผลการรกษาจงสงตามไปดวย ความสมพนธจงเปลยนแปลงไปเปนในเชงพาณชยมากยงขนและหาก

แพทยรกษาไมไดตามทคาดหวงไวกงายทจะเกดการฟองรองเปนคดความ

จากสถตคดทางการแพทย ตงแต พ.ศ.2539 – พ.ศ.25582 พบวาทนทรพยในการ

ฟองรองในคดทางการแพทยรวมกนประมาณ 2,873 ลานบาท แบงเปน คดแพง 241 คด คดอาญา

1 วฑรย องประพนธ และคณะ, การศกษาปญหาการฟองคดเกยวกบการประกอบวชาชพเวช

กรรมในประเทศไทย (กรงเทพมหานคร: ส านกงานเลขาธการแพทยสภา,2544), น.9. 2 กลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, “สถตคดทางการแพทย ตงแต พ.ศ.2539 -

พ.ศ.2558,”. ส บค น เม อว นท 15 พฤษภาคม 2560, จ าก http: / / www. legal. moph. go. th /index.php?option=com_remository&Itemid=814&func=fileinfo&id=472.

Ref. code: 25605801031724MVR

2 36 คด คดผบรโภค 133 คด และคดปกครอง 2 คด อยางไรกตาม และจากการสบคนเพมเตมพบวา3

สถานการณการฟองรองแพทยนน จากสถตป 2539 จนถงขอมล ณ วนท 31 ต.ค.2559 มทงสน 499 คด

แบงเปนคดแพง 287 คด คดอาญา 41 คด คดผบรโภค 168 คด และคดปกครอง 3 คด

สามารถพจารณาเปนแผนภาพไดดงน

ภาพท 1.1 สถตคดทางการแพทยแยกประเภทคด (ป 2539 จนถงขอมล ณ วนท 31 ต.ค.2559)

จากสถตทปรากฏดงกลาวนน เปนคดทถงทสนสดแลว (ชนฎกา) พบวามทงสน 68 คด

กระทรวงสาธารณสขชนะคด 47 คด แพ 21 คด และมถง 164 คดทเจรจาไกลเกลยไดส าเรจ ซงเมอ

น าสถตเบองตนมาเปรยบเทยบกบระยะเวลาเพยง 1 ป จะพบวามจ านวนคดทางการแพทยเพมขน

เปนจ านวนมาก ทงน นายกแพทยสภา กลาววา “ในอดตกรณรองเรยนแพทยตอแพทยสภามปละ

ไมถง 10 เรอง หรออยางมากเดอนละ 1 เรอง แตนบตงแตมการประกาศสทธผปวยโดยไมมการประกาศ

ถงหนาทของผปวย พบวา คดรองเรยนแพทย เรมพงขนทนท เชน จากปละ 60 คด พงขนไปเปนปละ

ประมาณ 300 คด แพทยทถกฟองรองมากทสด คอ สตนร ศลยกรรม และกมารแพทย ตามล าดบ และ

3 เจาะลกระบบสขภาพ, “เปดสถตการฟองรองแพทยในรอบ 20 ป พบเฉยด 500 คด สวน

ใหญกระทรวงหมอชนะ ,” สบคนเมอวนท 6 ธนวาคม 2560, จาก https://www.hfocus.org/ content/2017/11/14858.

คดแพง57%

คดอาญา8%

คดผบรโภค34%

คดปกครอง1%

Ref. code: 25605801031724MVR

3 เหนไดวา แพทยทมอายระหวาง 50–60 ป ถกฟองรองมากทสด”4 และเมอเกดความขดแยงระหวาง

บคลากรทางการแพทยกบผปวยกจะปรากฏผเกยวของอนมใชแพทยและผปวยตามมาอกหลายฝาย

อาท ญาตผปวย ผประกอบวชาชพทางกฎหมาย เปนตน ซงบคคลดงกลาวมอทธพลอยางมากในการ

ก าหนดทศทางของขอขดแยงทเกดขน

อยางไรกตาม ผลของการฟองรองเปนคดทางการแพทยหรอเกดขอพพาททางการแพทย

ประการหนง คอ ระบบบรการทางการแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) ซงจะเหนได

จากผลของค าพพากษา กรณศาลตดสนจ าคก แพทยหญงสทธพร ไกรมาก แพทยประจ าโรงพยาบาล

รอนพบลย (โรงพยาบาลชมชน) เนองจากผาตดไสตงดวยการฉดยาชาเขาไขสนหลง โดยประมาท

เปนเหตใหผอนถงแกความตาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 โดยศาลพพากษาลงโทษให

จ าคกเปนเวลา 3 ป ไมรอการลงอาญา ทงน เหตผลประการหนงทศาลน ามาพจารณาคอ แพทย

คนดงกลาวท าหนาทเปนวสญญแพทยแตมใชวสญญแพทย จงจ าตองใชความระมดระวงเปนพเศษ

ซงเหตผลดงกลาวนไดสรางปรากฏการณ "ปดหองผาตด" ตามโรงพยาบาลชมชนแทบทกแหง เพราะ

ตามโรงพยาบาลชมชนแทบจะไมมวสญญแพทย ภายหลงเพอปองกนมใหตนตองถกฟองรองด าเนนคด

บคลากรทางการแพทยจงใหการรกษาผปวยในลกษณะเชงปองกนตนเอง (defensive medicine)

มการจายยาเกนความจ าเปน มการสงตรวจทางหองปฏบตการเกนความจ าเปน มการสงตอผปวยจาก

โรงพยาบาลชมชนไปยงโรงพยาบาลศนยหรอโรงพยาบาลทวไปมากยงขน สงผลใหเกดภาระงานตาม

โรงพยาบาลศนยหรอโรงพยาบาลทวไปมมากขน ภาระงบประมาณแผนดนเพมขนและยงเปนการ

เพมความเสยงใหผปวยทตองรอควเปนระยะเวลานานและผปวยทอยในระหวางการสงตอไปยง

โรงพยาบาลอน ๆ

ในแงมมของผเขารบการรกษาหรอผปวย เมอเขารบการรกษาผปวยยอมประสงคหรอ

คาดหวงทจะหายหรอบรรเทาอาการเจบปวยของตนใหมากทสด แต เมอเกด ระบบบรการ

ทางการแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) การทจะหายหรอบรรเทาอาการเจบปวยก

จะตองใชระยะเวลานาน มภาระคาใชจายทมากขน หากเกดเหตการณเชนนกบผปวยหลาย ๆ คน

ปญหาทตามมาคอปรมาณผปวยทไมหายขาดจากโรค ตองมาโรงพยาบาลบอยครง ท าใหผปวยตาม

4 ไทยรฐฉบบพมพ, “หมอชนนกกฎหมาย กรณฟองรองแพทย,” สบคนเมอวนท 10 ตลาคม

2560, จาก https://www.thairath.co.th/content/622692.

Ref. code: 25605801031724MVR

4 โรงพยาบาลมจ านวนมาก เกดการรอควนาน สงผลใหเกดความไมพอใจ และหากปรากฏตอมาวา

แพทยท าการรกษาไมหายหรอผดพลาดกน าไปสการฟองรองไดโดยงาย

ส าหรบสงคมนน ความเจบปวยของคนในสงคมนนเปนเรองธรรมดา การเขาถงบรการ ทางการแพทยอนเปนบรการสาธารณะจงควรเปนสงททกคนเขาถงไดและสามารถสรางความมนใจไดวาคนในสงคมจะตองหายหรอบรรเทาจากอาการเจบปวย ทงน หากมการฟองรองระหวางแพทยและคนไขมากยงขนสงทสงคมจะสญเสย คอ ความไวเนอเชอใจในบคลากรทางการแพทย ทงยงตองเสยงบประมาณแผนดนไปโดยไมกอใหเกดประโยชนอนใด วทยานพนธฉบบนจงพยายามหาวธทจะรกษาสมพนธภาพทดและวธการยตขอขดแยงดงกลาวทเกดขน

1.2 วตถประสงคของการศกษา

เพอศกษารปแบบและหลกเกณฑการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช ในคดทางการแพทยและใชในการแกไขปญหาความขดแยงกอนชนศาลระหวางผประกอบวชาชพ ดานเวชกรรม ผปวย และผทเกยวของ

อกทงสงเสรมความสมพนธอนดเพอใหทกฝายทไดรบผลกระทบไดกลบคนสสภาพดเชนเดม5 ซ งจะท าใหผประกอบวชาชพเวชกรรมสามารถประกอบวชาชพเวชกรรมได เตมความสามารถและเปนทไววางใจในการรกษาของแพทย ซงท าใหแพทยไมตองท าประกนภยความรบผดส าหรบผประกอบวชาชพแพทย อนเปนทมาของคาบรการทางการแพทยทสงขนเพราะการผลกภาระจากเบยประกนภยความรบผดส าหรบผประกอบวชาชพแพทยสผมารบบรการ สดทายยงเปนการสงเสรมการพฒนาระบบบรการดานสาธารณสขของประเทศใหดยงขน

1.3 ขอบเขตของการศกษา

1.3.1 ศกษาถงกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททมาใชในกระบวนยตธรรม เพอแกปญหาการฟองรองคดและความสมพนธระหวางแพทย ผปวย และผทเกยวของ

1.3.2 ศกษาถงความรบผดตามกฎหมายทอาจเกดขนในทางการแพทยของโรงพยาบาลรฐ เนนทางออกในคดอาญา

5 กตตพงษ กตยารกษ, กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท: ทางเลอกใหมส าหรบ

กระบวนการยตธรรมไทย, (กรงเทพมหานคร : ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย,2545), น.10.

Ref. code: 25605801031724MVR

5 1.4 สมมตฐานของการศกษา

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนมาตรการอยางหนงในการหนเหคด (Diversion) เพอลดปรมาณคดขนสศาลและเปนทางเลอกในการระงบขอพพาททางอาญา ส าหรบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทยนน ปจจบนสถานการณความขดแยงและการรองเรยนเกยวกบการรกษาพยาบาลในปจจบนเพมสงขนอยางมากซงจากสถต 6 พบวา ทนทรพยในการฟองรองในคดทางการแพทยรวมกนประมาณ 2,873 ลานบาท โดยหากมการน าความผดพลาดทางการแพทยซงมไดเกดจากกการกระท าโดยเจตนาขนฟองรองตอศาลเปนคดอาญาแลวยอมเปนการท าลายความสมพนธระหวางผประกอบวชาชพเวชกรรมกบผทเขามาใชบรการ เมอเปนเชนน สงทฝายแพทยกงวลมากกวาการรกษาใหคนไขหายจากอาการเจบปวย คอ การกลววาจะตองถกฟองรองเปนคดตอศาล และส าหรบฝายผมาใชบรการเมอไดรบทราบขอมลเกยวกบความผดพลาดทางการแพทยจากสอตาง ๆ มากยงขน กจะมการตงขอสงเกตในการรกษาของแพทย ทงน หากภายหลงมเหตอนไมพงประสงคเกดขนกบตน กเปนเรองงายทจะน ามาสความขดแยงและฟองรองกนไดอนเนองมาจากการขาดความไวเนอเชอใจระหวางกน

หากมการกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใช เพอยตคดอาญาในทางการแพทย ในกรณทแพทยกระท าไปโดยมไดเจตนา เพอใหเหนวาความผดพลาดทางการแพทยนนยอมเกดขนไดและเพอใหมพนทในการพดคยและอธบายขนตอนทางการแพทยซงมลกษณะเฉพาะใหแกผปวยหรอญาตใหเขาใจอยางชดเจนกอนตดสนใจฟองคดและเพอใหไดรบการเยยวยาความเสยหายอยางเหมาะสม โดยมตวแทนของรฐเขามามสวนรวมในการพจารณาซงอาจน ามาซงการไมน าคดดงกลาวขนสศาล อนเปนการเสรมสรางความสมพนธอนดและเปนการลดปรมาณคดทจะขนสศาลอกทางหนง ดงนน จงควรน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชเพอลดปญหาการฟองรองในคดทางการแพทย

1.5 วธการศกษา

วธการศกษาจะท าโดย ศกษาวจยจากเอกสาร ทงจากตวบทกฎหมาย ต ารากฎหมาย บทความ เอกสารวชาการ งานวจยตาง ๆ ทงในประเทศไทยและตางประเทศ เพอน ามาศกษาวเคราะห เปรยบเทยบ พรอมทงวเคราะหขอเสนอตาง ๆ ทเกยวของ

6 กลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, อางแลว เชงอรรถท 2.

Ref. code: 25605801031724MVR

6

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

วทยานพนธเรอง “การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย” มประโยชนทคาดวาจะไดรบ ดงน

1.6.1 ท าใหเกดความร ความเขาใจ ในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททสามารถน ามาประยกตใชกบคดอาญาทางการแพทย

1.6.2 ไดทราบถงแนวทางหนงในการลดปรมาณคดทจะขนสศาล 1.6.3 เสรมสรางความสมพนธอนดระหวางผประกอบวชาชพดานสาธารณสข ผปวย

และผทเกยวของ

Ref. code: 25605801031724MVR

7

บทท 2 แนวคด ทฤษฎเกยวกบความรบผดในคดทางการแพทย

และกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

ในบทท 2 น จะศกษาถง แนวคด ทฤษฎทเกยวของรวมถงความหมายของกระบวน การยตธรรมเชงสมานฉนท อกท ง ความรบผดตามกฎหมายตาง ๆ ในคดทางการแพทย และผลกระทบของการน ากระบวนยตธรรมทางอาญาแบบปกตมาใชในคดทางการแพทย เพอน าไปวเคราะหถงปญหา และเปนแนวทางในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท มาใชในการแกไขปญหา ดงน

2.1 ความรบผดในทางการแพทย

ในการประกอบวชาชพใด ๆ หากกระท าไปโดยมชอบแลวกอใหเกดความเสยหาย ผกระท านนยอมตองรบผดตามทกฎหมายบญญต ส าหรบการประกอบวชาชพเวชกรรมทม การกระท าตอเนอตวรางกายของมนษย เชน การผาตด การฉดยา แมเปนการจงใจกระท าละเมดตอเนอตวรางกายตามกฎหมายแพง และเปนการกระท าโดยเจตนาในความผดฐานท ารายรางกาย ตามกฎหมายอาญา แตการกระท าของแพทยกไมมความผดทงทางกฎหมายแพงหรอกฎหมายอาญา เนองจากการกระท าดงกลาวของแพทยตอคนไขนน คนไขไดใหความยนยอมไวและการกระท า ไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด อยางไรกตาม มใชทกกรณทแพทยไมมความผด แตถาหากแพทยกระท าการเกนขอบเขตแหงความยนยอมหรอกระท าโดยประมาท แพทยผนนอาจมความรบผด ทางแพงและทางอาญาไดเชนเดยวกน

ส าหรบมมมองในทางกฎหมายปกครองโดยหลกแลวนน ตามปกตท ว ไปของ การรกษาพยาบาลจะเปนการกระท าทางกายภาพในระหวางการปฏบตหนาทรกษาพยาบาล ไมใชการใชอ านาจตามกฎหมาย กรณจงไมใชคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงาน ทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ อนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายซงจะอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและ

Ref. code: 25605801031724MVR

8 วธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตเปนคดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม1 อยางไรกตาม อาจมบางกรณทการกระท าของแพทยอาจตองรบผดในทางปกครองซงจะกลาวตอไป

นอกจากน เนองจากการประกอบวชาชพเวชกรรมมความเฉพาะดาน วญญชนทวไป ไมอาจทจะเขาใจในขนตอนการปฏบตได การควบคมดแลจงตองเปนผประกอบวชาชพเชนเดยวกน ดงนน แพทยสภาจงเขามามบทบาทหนาทในการควบคมการประพฤตของผประกอบวชาชพเวชกรรม ใหถกตองตามจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรมซ งหากมกรณรองเรยน แพทยสภากมหนาท ในการรบเรองไวพจารณาไดแลวลงมตอยางใดอยางหนง อยางไรกตาม มตของแพทยสภานน หาไดผกพนศาลใหปฏบตตามแตอยางใด ดงปรากฏในค าพพากษาศาลฎกาท 7634/2554 ซงไดวนจฉยเกยวกบมตของแพทยสภาไว ความวา “มตของแพทยสภานนไมใชกฎหมายและไมมกฎหมายฉบบใดบญญตวามตของแพทยสภามผลผกพนคความและศาลจะตองรบฟงมตของแพทยสภา หากศาลเหนวา มตของแพทยสภาถกตองและเปนธรรมกน ามารบฟงประกอบพยานหลกฐานได ศาลเพยงแตน ามารบฟงประกอบการพจารณาเทานน โดยไมจ าตองถอตามมตของแพทยสภา”

2.1.1 ความรบผดทางอาญา กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทวาดวยความผดและโทษซงอาจมฐานความผด

ตามประมวลกฎหมายอาญาหรอพระราชบญญตอน ๆ โดยกฎหมายจะบญญตไววาการกระท า ละเวนการกระท าหรองดเวนการกระท าเชนไรจงจะมความรบผด ส าหรบโทษในทางกฎหมายอาญานน ไดก าหนดไว 5 สถาน คอ ประหาร จ าคก กกขง ปรบ และรบทรพย ทวาในปจจบนทฤษฎการลงโทษไดแปรเปลยนไป กลาวคอ ในปจจบนประเทศตาง ๆ ไดเลกใช “ทฤษฎแกแคนทดแทน” และเหนวาการลงโทษควรมจดมงหมายเพอ “การปองกนทวไป” กลาวคอ การลงโทษควรกระท าเพอใหผกระท าความผดเหนวาสงคมสวนรวมจะไมนงดไดกบการกระท าเชนนน และเพอเตอนบคคลทวไปในสงคมนนดวยวา ถามการกระท าเชนนนอกกจะตองไดรบโทษเชนนนเชนเดยวกน กบเหนวาการลงโทษนนควรมจดมงหมายเพอ “การปองกนพเศษ” กลาวคอ การลงโทษนนจะตองใหเหมาะสมกบความผดและความชวของผกระท าความผด เพอใหเขาไดมโอกาสแกไขปรบปรงตนเองไมกระท าความผดเชนนนซ าขนอกและเพอใหเขากลบเขาสสงคมอกได2

1 ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 14/2548. 2 คณต ณ นคร, กฎหมายว ธ พจาณาความอาญา , พมพคร งท 9 แก ไข เ พม เตม

(กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2561) , น.477.

Ref. code: 25605801031724MVR

9

ซงการลงโทษหรอการบงคบใชกฎหมายอาญานนมวตถประสงคตาง ๆ ดงน 3 2.1.1.1 การลงโทษเพอทดแทน (retribution)

อาชญากรตองไดรบการลงโทษ การลงโทษเพอทดแทนหรอแกแคนซงเปนวตถประสงคอยางกวางของการลงโทษ โดยตองค านงถงสดสวนของการลงโทษกบการกระท าความผด รวมทงการลงโทษทกอใหเกดความยตธรรมแกผเสยหายและสงคม

2.1.1.2 การลงโทษเพอยงยง ปองปราม (deterrence)

การลงโทษเพอยบยง ปองกน อาจเปนการกระท าทมงในดานบคคล โดยเปนการขมข ยบยง และปองกนเปนการทวไป โทษทลงจะเปนการยบยงท าใหอาชญากรไมกระท าผดอกตอไป และเปนการเตอนใหสมาชกในสงคมตระหนกถงการกระท าผดดวย

2.1.1.3 การลงโทษเพอตดโอกาสการกระท าความผด (incapacitation) กรณเปนการลงโทษโดยการกนอาชญากรหรอผตองโทษออกจากสงคม

ไมเปดโอกาสใหมการกระท าผดไดอกตอไป เชน การจ าคก การประหารชวต เปนตน

2.1.1.4 การลงโทษเพอแกไขฟนฟ (rehabilitation) กรณนเปนการแกไขปรบปรง ใหผกระท าความผดกลบตนเปนคนด

มการปรบปรงใหเรยนรไมใหกระท าผดอก

2.1.1.5 การลงโทษในเชงเยยวยาหรอสมานฉนท (restoration) กรณนเปนการลงโทษโดยมงทตวผกระท าความผดในการทจะเยยวยา

แกไข โดยการท าใหเกดการส านกรบผดชอบในการกระท าความผด การแกไข บรรเทาผลรายของ การกระท าความผด มการส านกรบผดชอบของผกระท าผดและเยยวยาเหยอของการกระท า โดยรบรผลการกระท าผดของตน

3 สพศ ประณตพลกรง, หลกและทฤษฎ กฎหมายอาญา, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร :

นตธรรม, 2560), น. 12.

Ref. code: 25605801031724MVR

10

นอกจากวตถประสงคดงทกลาวไปแลวในเบองตน การจะลงโทษผใดในทางกฎหมายอาญาตองพจารณาถงองคประกอบของฐานความผดแตละฐานตามทกฎหมาย ณ ขณะความผดเกดไดใชบงคบและตองค านงถงความยนยอมของผถกกระท าประกอบ กลาวคอ ส าหรบความรบผดทางอาญาบางฐานความผด เชน ท ารายรางกาย ตามมาตรา 295, 297 และมาตรา 290 แมผกระท าจะยนยอมโดยบรสทธใจ4 การกระท ากครบองคประกอบความผดตามทกฎหมายบญญตไว แตในบางกรณการกระท ากไมเปนความผดหากความยนยอมนนไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด เชน คนไขยนยอมใหแพทยผาตดอวยวะเพอรกษาโรค แมการกระท าของแพทยจะครบองคประกอบความผดฐานท ารายรางกาย แตการกระท าของแพทยกไมมความผด เพราะความยนยอมของคนไขยกเวนความผดใหแกแพทย5 แตส าหรบในกรณทคนไขหมดสตหรอกรณฉกเฉนจนไมอาจใหความยนยอมได การทแพทยท าการรกษาเพอชวยชวตคนไข อาจถอวาเปนการกระท าโดยจ าเปนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 67(2) ซงมผลใหแพทยผนนไมตองรบโทษ

หากพจารณาตามความเปนจรงแลว คงไมมแพทยทานใดทเจตนากระท าใหคนไขไดรบความเสยหายถงแกชวตหรออนตรายแกกายอนอาจท าใหตนตองรบโทษทางอาญา ทงน กฎหมายอาญากไดวางหลกไววาบคคลจะตองรบผดในทางอาญากตอเมอไดกระท าโดยเจตนา เวนแตจะไดกระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายไดบญญตใหตองรบผดแมกระท าโดยประมาทซงในประมวลกฎหมายอาญากไดวางหลกกฎหมายในกรณทกระท าโดยประมาทจนเปนเหตใหผอนถงแกความตาย ซงในการกระท าโดยประมาทของแพทย การทจะวนจฉยวาแพทยท าการรกษาผปวยโดยประมาทหรอไม ตามหลกกฎหมายดงกลาวจะตองพจารณาดวยวาแพทยไดใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณ รวมถงหลกเกณฑมาตรฐานความระมดระวงของแพทยตามกฎหมายแคไหน เพยงใด โดยความเสยหายทเกดแกชวตและรางกายของผปวยนนอาจเกดขนจากปจจยอน ซงไมเกยวกบการกระท าโดยประมาทของแพทย เนองจากในบางกรณแมแพทยจะใชความระมดระวงในการรกษาผปวยเปนอยางดถกตองตามหลกวชาการหรอถกตองตามมาตรฐานทางการแพทยแลว แตอาจมเหตแทรกซอนซงไมสามารถหลกเลยงได กอใหเกดความเสยหายแกชวตและรางกายของผปวย

4 หลกเรองความยนยอม

1. เปนความยนยอมโดยบรสทธใจ 2. ความยนยอมนนไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด 3. เปนความยนยอมทมอยจนถงขณะการกระท าอนกฎหมายบญญตเปนความผด

5 เกยรตขจร วจนะสวสด , ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1, พมพครงท 10 แกไขเพมเตม (กรงเทพมหานคร : พลสยาม พรนตง, 2551), น.431.

Ref. code: 25605801031724MVR

11 จงมความจ าเปนทตองพจารณาการกระท าของแพทยวาใชความระมดระวงอยในมาตรฐานวชาชพเพยงใด6 ส าหรบประเดนน หากผทไดรบความเสยหายไมทราบถงปจจยแทรกซอนกอาจคดวาเปนความผดของแพทยทกระท าการโดยประมาทและเมอแพทยกมไดอธบายใหผเสยหายเขาใจถงกระบวนการหรอวธการดงกลาวอนมลกษณะเฉพาะ ผเสยหายจงหวงพงบารมของศาลในการพสจนความจรงใหปรากฏอนสงผลใหมคดทางการแพทยเพมมากขนนนเอง

ส าหรบคดความทเกดขนจากการรองเรยนหรอฟองรองทางการแพทยจะเปนคดอาญาหรอไมนน การพจารณาของศาลในประเทศไทยจะมความแตกตางจากแนวความคดในการด าเนนคดอาญาของศาลในตางประเทศ กลาวคอ ในคดแพงจะมแนวความคดทปกปองสทธของเอกชน สวนในคดอาญาเปนเรองของการปกปองสงคม ฉะนน การรกษาทไมเปนไปตามมาตรฐานอาจจะเปนประมาทในความรบผดทางแพงซงจะถอวาเปนเรองในคดอาญายงไมได เวนแตจะมการกระท าหรองดเวนการกระท าทถอไดวาเปนการกระท าผดทางอาญา

ส าหรบความรบผดทางอาญาทจะเกดขนในทางการแพทย สวนมากมกจะเกดขนจากการกลาวหาวาแพทยกระท าโดยประมาทเปนผลใหเกดอนตรายตอชวต รางกายหรอเสรภาพของบคคลและขอทจะตองวนจฉยแตละคด คอ การกระท าของแพทยในกรณนน ๆ เปนการประกอบวชาชพโดยประมาทหรอไม โดยในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคส ไดวางหลกไววา “กระท าโดยประมาท ไดแกกระท าความผดมใชโดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวานนได แตหาไดใชใหเพยงพอไม”

การกระท าโดยประมาทตามกฎหมายไทย ไดแก การกระท าผดมใชโดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณและผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวานนไดแตหาไดใชใหเพยงพอไม จากความหมายดงกลาว สามารถแยกองคประกอบได กลาวคอ เปนกรณทผกระท ากระท าการอยางหนงอยางใดโดยปราศจากความระมดระวงซงควรใชในพฤตการณนนๆ อนเปนการพจารณาทางภาวะวสย (Objective) และเกณฑของความระมดระวงถอเกณฑตามขนาดของวญญชน กรณผประกอบวชาชพแพทย แพทยจะตองใชมาตรฐานความระมดระวงในระดบเดยวกบผมวชาชพแพทยซงอยภายใตสถานการณเดยวกนกบแพทยผกระท าการนน ๆ

6 กระทรวงสาธารณสข, คมอกฎหมายและคดทางการแพทยส าหรบแพทย , พมพครงท 1

(กรงเทพมหานคร : โรงพมพส านกงานพระพทธศาสนาแหงชาต, 2556), น.26.

Ref. code: 25605801031724MVR

12

ดงนน จากบทบญญตดงกลาวการจะวนจฉยวาการกระท าในแตละกรณจะเปนการกระท าโดยประมาทหรอไม จะเปรยบเทยบกบบคคลซงอยในภาวะเชนนนและพจารณาตามวสยและพฤตการณนนดวย มใชเปรยบเทยบจากมาตรฐานทวไป ยกตวอยางเชน การเปรยบเทยบขนาดของความระมดระวงในการรกษาแผลของแพทยทตองท าแผลใหผปวยในปาจะเปรยบเทยบกบมาตรฐานในโรงพยาบาลไมได แตจะตองเปรยบเทยบกบแพทยทอยในวสยและพฤตการณเดยวกน คอ เปรยบเทยบวาถาแพทยโดยทวไปตองไปท าแผลในปาจะใชความระมดระวงไดขนาดใด ถาหากแพทยคนใดกตามไปท าแผลในปากใชความระมดระวงไดในระดบนน กถอวาเปนการท าแผลในปากรณนนมไดประมาท ดงนนการประกอบวชาชพเวชกรรมจงตองใชความระมดระวงทพงมตามมาตรฐานแหงวชาชพในแตละกรณ โดยมวสยและพฤตการณเปนเกณฑทจะใชเปรยบเทยบ7

นอกจากบญญตทวไปแลวในภาคความผดของประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตฐานความผดตาง ๆ ไวในสวนทเกยวของกบการประกอบวชาชพเวชกรรม หากพจารณา เพมเตมในมมมองของบคคลทวไป จะพบวาแพทยเปนผคณธรรมสง ชวยเหลอเพอนมนษย คงไมเจตนาอาศยความรความสามารถ หรอโอกาสในการประกอบอาชพของตนกระท าความผดอาญา ซงกรณทมการอางสวนมากนนเปนกรณทกลาวหาวาแพทยการกระท าโดยประมาท อยางไรกตาม การกระท าผดนนกอาจมเจตนาหรอประมาทกได ซงอาจกอใหเกดความผดเกยวกบชวตและรางกาย ดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา ดงตอไปน

1) มาตรา 288 “ผใดฆาผอน ตองระวางโทษประหารชวต จ าคกตลอดชวต หรอจ าคกตงแตสบหาปถงยสบป”

ความผดตามมาตราน ตองประกอบดวยเจตนาฆา ซงค าวา “เจตนา” นน ตามกฎหมายอาญา หมายถง การกระท าทรส านกในการกระท าและในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน กลาวคอ ตงใจท าเพอใหเกดผลตามทตงใจไว นนเอง โดยในการปฏบตงานของแพทยหรอเจาหนาทในเรองการรกษาพยาบาลยอมประสงคทจะท าใหผปวยหายจากโรคภยคงไมมแพทยผใดเจตนาจะรกษาใหคนไขตาย ดงนน ความผดฐานนจงเกดขนไดยาก

2) มาตรา 290 ผใดมไดมเจตนาฆา แตท ารายผอนจนเปนเหตใหผนนถงแก ความตาย ตองระวางโทษจ าคกตงแตสามปถงสบหาป

7 แสวง บญเฉลมวภาส และอเนก ยมจนดา , กฎหมายการแพทย , พมพครงท 2

(กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2546) , น. 30 – 31.

Ref. code: 25605801031724MVR

13

ถาความผดนนมลกษณะประการหนงประการใด ดงทบญญต ไวในมาตรา 289 ผกระท าตองระวางโทษจ าคกตงแตสามปถงยสบป

3) มาตรา 291 ผใดกระท าโดยประมาท และการกระท านนเปนเหตใหผอนถงแกความตาย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบป และปรบไมเกนสองหมนบาท

ความผดฐานนเปนกรณทแพทย พยาบาล หรอเจาหนาท ดแลรกษาผปวยแลวประมาทเลนเลอท าใหผปวยถงแกความตาย เชน กรณผปวยประสบอบตเหตมอาการทางสมองแตแพทยใหกลบบานโดยใหยาแกปวด แกอกเสบ และไมแนะน าใหสงเกตอาการ เวลาตอมาผปวยมอาการเลอดออกทางปาก จมก เสยชวต เปนตน

4) มาตรา 295 บญญตวา ผใดท ารายรางกายผอนจนเปนเหตใหเกดอนตรายแกกายหรอจตใจของผอนนน ผนนกระท าความผดฐานท ารายรางกาย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสองปหรอปรบไมเกนสพนบาทหรอทงจ าทงปรบ

ความผดฐานท ารายรางกายผกระท าตองมเจตนา ซงการประกอบวชาชพเวชกรรม เปนการกระท าตอรางกายมนษย ไมวาจะเปนการฉดยาหรอสสารหรอสอดใสสงใดๆ เขาไปในรางกายเพอการรกษาหรอการผาตด แมวาการกระท าดงกลาวเปนการท ารายบคคลอนโดยเจตนา แตเนองจากเปนการกระท าเพอรกษาพยาบาลทเปนประโยชนตอผปวย การใหผปวยแสดงความยนยอมใหท าการรกษาพยาบาลจะถอเปนการยกเวนความผดฐานน ดงนน การแสดงความยนยอมของผปวยจงเปนเรองส าคญและควรท าเปนลายลกษณอกษร เพอประโยชนในการอางองหากมเหตขอขดแยง อยางไรกตาม ความยนยอมดงกลาวถอวาเปนความยนยอมใหกระท าการรกษาตามมาตรฐานวชาชพเทานน ซงจะไดกลาวตอไปในเรองความยนยอม8

5) มาตรา 300 “ผใดกระท าโดยประมาท และการกระท านนเปนเหตใหผอนรบอนตรายสาหสตองระวาง โทษจ าคกไมเกนสามปหรอปรบไมเกนหกพนบาท หรอทงจ าทงปรบ” โดยค าวา อนตรายสาหส หมายถง

(1) ตาบอด หหนวก ลนขาด หรอเสยฆานประสาท (2) เสยอวยวะสบพนธ ความสามารถสบพนธ (3) เสยแขน ขา มอ เทา นว หรอ อวยวะอนใด (4) หนาเสยโฉมอยางตดตว (5) แทงลก

8 อนชา กาศลงกา, อางแลว เชงอรรถท 6, น.18.

Ref. code: 25605801031724MVR

14

(6) จตพการอยางตดตว (7) ทพพลภาพ หรอเจบปวยเรอรง ซงอาจถงตลอดชวต (8) ทพพลภาพ หรอเจบปวยดวยอาการทกขเวทนาเกนกวายสบวนหรอจน

ประกอบกรณยกจตามปกตไมไดเกนยสบวน ความผดฐานนเปนขอหาทฝายผปวยหรอผเสยหายฟองรองแพทย พยาบาล หรอ

เจาหนาท กรณท าการรกษาพยาบาลแลว ผปวยเกดพการขนมา เชน พการทางสมองหรอกรณการแพยาของผปวยแลวตาบอด เปนตน ซงกรณนผปวยไมเสยชวตแตพการ สวนวากระท าอยางไร เปนประมาทเลนเลอกเปนไปตามหลกเกณฑในกฎหมายอาญา มาตรา 59

6) มาตรา 305 “ถาการกระท าความผดดงกลาวในมาตรา 301 และมาตรา 302 นน เปนการกระท าของนายแพทยและ

(1) จ าเปนตองกระท า เนองจากสขภาพของหญงนน หรอ (2) หญงมครรภ เนองจากการกระท าความผดอาญาตามทบญญตไวในมาตรา 276

มาตรา 277 มาตรา 278 มาตรา 279 มาตรา 283 หรอมาตรา 284 การท าแทงไมวาจะโดยผหญงยนยอมหรอไมกเปนความผด และหากมเหตท าให

หญงนนไดรบอนตรายสาหสหรอเสยชวต ตองรบโทษหนกขนแตกมขอยกเวนส าหรบแพทย กรณจ าเปนตองกระท าเนองจากสขภาพของหญงนนหรอหญงมครรภเนองจากถกขมขนกระท าช าเราหรอหลอกลวงคาประเวณหรออนาจาร อยางไรกตาม แพทยยงตองดขอบงคบแพทยสภาวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบการยตการตงครรภทางการแพทยตามมาตรา 305 แหงประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2548 ดวย คอ

(1) จะกระท าไดเมอหญงนนยนยอม (2) ตองกระท าโดยแพทยผประกอบวชาชพเวชกรรมตามกฎหมาย (3) ตองกระท าในสถานพยาบาล ดงน โรงพยาบาล หรอหนวยงานของรฐท

ใหบรการผปวยไวคางคน หรอ สถานพยาบาลเวชกรรมทมเตยงรบผปวยไวคางคน ตามกฎหมายวาดวยสถานพยาบาลหรอคลนกเวชกรรม ตามกฎหมายวาดวยสถานพยาบาล โดยสามารถปฏบต เกยวกบการยตการตงครรภทางการแพทยทอายครรภไมเกนสบสองสปดาห

(4) แพทยผกระท าการยตการตงครรภ ตองท ารายงานเสนอแพทยสภาตามเงอนไข และระยะเวลาในแบบฟอรมทแพทยสภาก าหนด หากไดด าเนนการตามทกฎหมายทงสองฉบบแลวจะไมมความผดฐานท าแทง

7) มาตรา 307 ผใดมหนาทตามกฎหมายหรอตามสญญาตองดแลผซงพงตนเองมได เพราะอาย ความปวยเจบ กายพการหรอจตพการ ทอดทงผซงพงตนเองมไดนนเสยโดยประการท

Ref. code: 25605801031724MVR

15 นาจะเปนเหตใหเกดอนตรายแกชวต ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกพนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ความผดฐานละทงผปวยนตองมเจตนา โดยศาลจะพจารณาวา แพทย พยาบาล มหนาทตามสญญาทตองดแลผปวยซงชวยตวเองไมได หากผปวยมอาการไมดแลวไมมาดแลรกษาจนผปวยอาการหนกจนอาจเสยชวตหรอพการ กถอเปนความผดแลว

อยางไรกตาม ในอดตเคยมกรณทญาตผปวยฟองคดทางอาญาและทางแพง โดยทางอาญาฟองในขอหาละทงผปวยดวย ซงขอเทจจรงมวา เมอวนท 5 เมษายน 2550 เวลา ประมาณ 21.00 น. นาง อ. มารดาโจทกอาย 47 สงประมาณ 157 ซม. ตงครรภประมาณ 9 เดอน มอาการเลอดออกทางชองคลอด เขามาท าการรกษาทโรงพยาบาลแหงหนงและไดมเจาหนาทพยาบาลท าการตรวจอาการเบองตน พบวามเลอดออกจากชองคลอดเปนมกเลอด ซงเปนอาการของคนใกลคลอดแตแพทย ด. แพทยเวรและเปนเจาของไขในขณะนน ไดจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงมไดใชความระมดระวง ตลอดจนใชความรอบคอบตามวสยและพฤตการณของแพทยใหเพยงพอ กลาวคอแพทย ด.ไดละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ ทอดทงผปวย ปลอยปละละเลยไมเอาใจใสดแลนาง อ.โดยไมมาปฏบตหนาทหรอปฏบตงานทโรงพยาบาลแตอยางใด อกทงไมมาท าการดแลเอาใจใสนาง อ. อยางใกลชด รวมถงไมไดมาควบคมดแลการปฏบตงานของพยาบาลอยางใกลชด ในชวงเวลาดงกลาว แพทย ด. ไดแตเพยงสงการทางโทรศพทใหพยาบาลใหยาเรงคลอดแกนาง อ. และใหพยาบาลสงเกตอาการไปเรอย ๆ โดยมเจตนาจะใหมการคลอดแบบธรรมชาตซงตามปกตวสยในภาวะเชนนนอาการของนาง อ. ถอวาอยในภาวะเสยงตอภาวะแทรกซอนเปนอยางยง ตามวชาชพทางการแพทยจะตองท าการคลอดโดยวธผาตดอนเปนวธการทปลอดภยเพอรกษาชวต นาง อ. และทารกในครรภ ตอมาเมอวนท 6 เมษายน 2550 เวลาประมาณ 01.00 – 02.00 น. น าคร าในครรภของนาง อ.ไดแตกและทารกมอตราการเตนของหวใจผดปกต พยาบาลไดรายงานใหแพทย ด. ทราบแลวทางโทรศพท แตแพทยดงกลาวไมมาดแลรกษานาง อ. แตอยางใด เพยงแตสงการทางโทรศพทเทานน ตอมาเวลาประมาณ 02.00 - 02.30 น. นาง อ. มอาการตวลาย ปลายมอปลายเทาเยน รมฝปากเขยว ซงเปนอาการขาดออกซเจนอยางรนแรง เพราะเรมมน าคร าเขาไปอดตนในเสนเลอดและเสยชวตในเวลา 13.30 น. ดวยสาเหตน าคร าอดตนในเสนเลอดและเปนการเสยชวตพรอมทารกในครรภ การกระท าของแพทย ด.จงเปนการละเวนการปฏบตหนาทละทงผปวยและประมาทเลนเลอเปนเหตใหนาง อ. และทารกถงแกความตาย

ตอมาเมอวนท 16 มถนายน 2551 ศาลมค าสงประทบรบฟองจ าเลยขอหาทอดทงผปวยตามมาตรา 307 และมาตรา 308 ยกฟองขอหาประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตายและขอหาละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบตอมาโจทกขอถอนฟอง

Ref. code: 25605801031724MVR

16

2.1.2 ความรบผดทางแพง

กฎหมายแพงเปนกฎหมายทบญญตถงความสมพนธระหวางบคคลจงจดเปนกฎหมายเอกชน (Private law) เพราะก าหนดสทธหนาททบคคลพงมตอกน ในกรณแพทยกบผปวยนน แตเดมมไดพดถงประเดนทางดานกฎหมายแตอยางใด เพราะแพทยกคอผใหความเมตตากรณารกษา ผเจบปวยใหพนทกขอยในฐานะผให แพทยจงไดรบความนบถอจากผคนในชมชน ผปวยหรอ ญาตผปวยจะมองแพทยเปนผมพระคณทชวยใหเขาทงหลายพนทกขจากโรคภยไขเจบทคกคามอย ความสมพนธระหวางแพทยกบผปวยจงเปนความสมพนธทมความนบถอไววางใจในตวบคคลทเรยกวา Fiduciary relat ionship แตปจจบนนทกอยางก าลงเปลยนแปลงไป การรกษาไมไดเปนเหมอน ในอดตเชนเดม แพทยสวนหนงน าวชาชพเวชกรรมไปท าก าไรในเชงธรกจ นกธรกจสวนหนงกไดแสวงหาก าไรจากความเจบปวยของมนษยดวยกน โดยมองวาโรงพยาบาลเปนกจการทนาลงทนอยางหนง (Sunrise business) ดงนน ความสมพนธทดระหวางแพทยและผปวยจงคอย ๆ เปลยนไปกลายเปนความสมพนธในเชงกฎหมายเขามาแทนท ส าหรบความสมพนธในเชงกฎหมายแพงนน สามารถแบงออกไดเปน 2 สวน คอ ความสมพนธในทางสญญาและความรบผดจากการละเมด9

2.1.2.1 ความรบผดอนเกดจากสญญา ในการรกษาพยาบาลจะตองประกอบไปดวย 2 ฝาย คอ ฝายแพทยกบ

ฝายผปวยซงกอนจะท าการรกษากจะมขอตกลงยนยอมและเมอท าการรกษาเสรจแลว กจะมการเกบคารกษาพยาบาล ดงนน จงถอวาเกดนตสมพนธขนโดยมลกษณะเปนสญญาตางตอบแทนนนเอง10 ท าใหการทแพทยตกลงรบคนไขทประสงคเขามารกษาเรมมนตสมพนธเกดขนหลายประการ11

ประการแรก เมอคนไขยนยอมขอใหแพทยรบรกษากจะเกดความสมพนธ (Profess ional relat ion) เกดขอผกพนเปนนตสมพนธ เชน แพทยตองมหนาทในการรกษา โดยหนาทส าคญของแพทย คอ

ก. วนจฉยโรค (diagnosis)

9 อนชา กาศลงกา, อางแลว เชงอรรถท 6, น.28. 10 ณรงค ใจหาญ และคณะ, รายงานผลการศกษาวจยฉบบสมบรณ โครงการวจยเรอง

“กระบวนการสรางความยตธรรมเชงสมานฉนทในศาลยตธรรม”, (กรงเทพมหานคร : สถาบนวจยรพพฒนศกด ส านกงานศาลยตธรรม, 2552), น.8.

11 นพพร โพธรงสยากร, ความรบผดทางกฎหมายของแพทย, 2559, น.9.

Ref. code: 25605801031724MVR

17

ข. รกษาโรคตามมาตรฐาน (standard of care) ค. รกษาความลบของคนไข (doctor-patient confidentiality)

ในขณะเดยวกนคนไขกมพนธะในการช าระคาบรการใหแกแพทย อยางไรกตาม ศาลฎกาไดวนจฉยความสมพนธของแพทยกบคนไขวา

อยในรปของสญญาจางท าของ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 587 บญญตวา “อนวาจางท าของนน คอสญญาซงบคคลคนหนง เรยกวาผรบจาง ตกลงจะท าการงานสงใดสงหนงจนส าเรจใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวาผวาจางและผวาจางตกลงจะใหสนจางเพอผลส าเรจแหงการทท านน” ซงไดมแนวค าวนจฉยของศาลฎกาเคยวนจฉยไวในค าพพากษาฎกาท 7380/2554 แตการรกษา ตามมาตรฐานของแพทยกใชวาจะท าใหคนไขหายเสมอไป ถาหากถอเอาแนวค าพพากษาดงกลาววา หากแพทยไมสามารถรกษาใหหายไดกจะไมสามารถเรยกคารกษาพยาบาลไดนน กจะเปนการท าลายความสมพนธของแพทยและคนไข เพราะแพทยจะเลอกเฉพาะคนไขทสามารถรกษาใหหายแนเทานน

อกทงยงปรากฏค าพพากษาของศาลฎกาท 6906/2554 ซงไดวนจฉยเกยวกบความรบผดอนเกดจากสญญาระหวางแพทยกบผปวยไว โดยศาลฎกาไดวนจฉยไวความวา “เหตละเมดคดนเกดจากวธรกษาพยาบาลทผดพลาดของฝายจ าเลย ท าใหผตายถงแกความตายจากการรกษาพยาบาลไมครบถวนตามหลกวชาชพเวชกรรม อนถอไดวาเป นการตายในทนท จากการท าละเมด ไมเขากรณทมไดตายในทนท จงไมมคารกษาพยาบาลผตายภายหลงจากผตาย ถกท าละเมดจนถงเวลาทผตายถงแกความตาย อนจะเรยกเปนคาสนไหมทดแทนจากการท าละเมดไดตามประมวลกฎหมายแพงพาณชย มาตรา 443 วรรคสอง สวนเงนคารกษาพยาบาลทโจทกช าระใหแกจ าเลยท 1 นน เปนคาสนจางจากสญญาจางท าของทโจทกจางใหจ าเลยท 1 รกษาพยาบาลผตายตามปกต มใชคารกษาพยาบาลทไดจายไปภายหลงจากการท าละเมดจนถงเวลาทผตายถงแกความตาย โจทกจงไมมสทธฟองเรยกใหจ าเลยท 1 ถงท 3 ชดใชคนในฐานะเปนคาสนไหมทดแทน จากการท าละเมด” ซงค าพพากษาดงกลาวสอดคลองกบแนวค าพพากษาของศาลในตางประเทศ ดงปรากฏในคด Thake v Maurice 12 โดยมขอเทจจรงวา “โจทกมฐานะไมคอยดมบตรอยแลว 5 คน มรายไดไมพอกบคาใชจาย โจทกจงประสงคทจะท าหมนแบบถาวร แตการท าหมนแบบทโจทกตองการนนตองตอควทโรงพยาบาลของรฐเปนเวลานาน โจทกจงปรกษากบแพทยและแพทยแนะน าให ท าหมนดวยวธตดและผกทอน าอสจ (Vasectomy) โจทกจงตกลงท าวธน โดยแพทยไมไดแจงวา วธดงกลาวน โจทกอาจมบตรอกได ตอมาปรากฏวาโจทกตงครรภ จงมประเดนวา แพทยจะตองรบผด

12 Marc Stauch, Kay Wheat, Text, Cases & Materials on Medical Law 3rd, p.277.

Ref. code: 25605801031724MVR

18 หรอไม ซงศาลไดวนจฉยวา13 วญญชนยอมทราบดวาในการด าเนนการทางการแพทยนน อาจจะไมประสบความส าเรจ การทแพทยลงมอผาตดยอมเปนเพยงสญญาทจะด าเนนการ แตมไดใหค ามน วาจะประสบความส าเรจตามทโจทกมงหมาย เพราะศาสตรทางดานการแพทยนนไมไดมความแนนอน เมอแพทยไดผาตดใหโจทกแลวและแพทยมไดกระท าโดยประมาท แพทยจงไมตองรบผดฐานสญญา

2.1.2.2 ความรบผดอนเกดจากมลละเมด เมอผปวยเขารบการรกษาทโรงพยาบาล สงส าคญประการหนงทผปวย

พงปรารถนา คอ หายจากอาการเจบปวยโดยทการรกษาตองไมต าไปกวามาตรฐานและไมกอใหเกดความเสยหายแกชวตหรอรางกาย แตหากเกดผลทไมประสงคขนแมแพทยจะท าตามมาตรฐานแลวแพทยกหาจ าตองรบผดไม ในทางตรงกนขาม หากแพทยใหการรกษานนต ากวามาตรฐานและกอใหเกดความเสยหายตอชวตหรอรางกาย ยอมน ามาซงสทธของผปวยหรอญาตผปวยทสามารถเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากการกระท านน ๆ ของแพทย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 14

ความรบผดทางแพงนนจะตองพสจนตามมลหนสญญาและมลหน ละเมดการทผปวยเดนเขาไปในสถานพยาบาลเพอรบการตรวจรกษา สญญากเกดขนแลวโดย พฤตนยและมผลตามกฎหมาย15 กรณทไมปฏบตตามสญญาหรอมผลกระทบหรอความเสยหายเกดขน จงตองมการพสจนความรบผดทางแพงวาเปนการช าระหนไมตรงตามความประสงคอนแทจรงแหงมลหนซงเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 215 แตในกรณเปนมล

13 The Court of Appeal held that a normal, reasonable person knows that

medical operations are not always successful, and that simply by promising to do an operation, there is no promise for success. Speaking about what an ordinary person would think, Nourse LJ said "it does seem to me to be reasonable to credit him with the more general knowledge that in medical science all things, or nearly all things are uncertain."

14 มาตรา 420 ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอ ท าตอบคคลอน โดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวา ผนนท าละเมด จ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน.

15 ไพโรจน บญศรค าชย, “การชดเชยความเสยหายโดยไมพสจนความผดเพอคมครองผเสยหายจากการรบบรการสาธารณสข,” (วทยานพนธนตศาสตรดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2555), น.55.

Ref. code: 25605801031724MVR

19 หนละเมด เมอความเสยหายเกดขนตองมการพสจนความเสยหายและความรบผดทางแพงเพอชดใชคาสนไหมทดแทนวา จงใจหรอประมาทเลนเลอเปนเหตใหผอนไดรบความเสยหายตอชวต รางกาย อนามย ทรพยสน เสรภาพและชอเสยง และตองมการน าหลกเรองความยนยอมมาพจารณาประกอบดวยเชนกนวา แพทยไดท าการรกษาเกดขอบเขตของความยนยอมหรอไม ซงหากแพทยท าเกนกวาขอบเขตของความยนยอมทผปวยไดยนยอมไวแลวนน การกระท าของแพทยดงกลาวกอาจตองรบผดในมลละเมดได ดงตวอยางเชนในคด Schloendorff v Society of New York Hospital คดน เปนกรณทคนไขยนยอมใหแพทยตรวจวาเธอมเนองอกหรอไม และหากมเนองอกดงกลาวเปนเนอรายหรอไม หลงจากนนแพทยไดพบวาเธอมเนองอกและเนองอกดงกลาวคอเนอราย แพทยจงท าการผาตดเนอดงกลาวออก โดยเธอมไดยนยอม เธอจงฟองเรยกคาเสยหายในมลละเมด ทงน แพทยไดใหการตอสวา แพทยถอหลกทตองดแลคนไขทดทสด (best practice) และไมตองการใหคนไขบาดเจบโดยไมจ าเปน อกทงเหนวาการเอาเนอรายออกจะเปนผลดตอคนไขและการรกษาของแพทยเปนไปตามมาตรฐานและจรยธรรม

คดดงกลาวผพพากษา Benjamin Cardozo ไดเขยนค าวนจฉยไวใน ค าพพากษาวา16 “มนษยทกคนทมความสามารถและสตปญญาทเปนปกตมสทธทจะตดสนใจวาจะปฏบตอยางไรกบรางกายของตนเอง และเมอศลยแพทยไดท าการผาตดโดยปราศจากความยนยอมของผปวย ยอมถอวาเปนการกระท าละเมดซงแพทยตองรบผดชอบตอความเสยหาย เวนแตในกรณฉกเฉนทผปวยหมดสตและทจ าเปนตองไดรบการรกษากอนทจะไดรบความยนยอมจากคนปวย”

การทผพพากษา Cardozo ไดน าหลกความยนยอมของคนไขมาวนจฉยวา เมอคนไขยนยอมแลวกถอวา การกระท าของงแพทย เปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย เปนการวนจฉยตามหลกสภาษตของกฎหมายทวา ความยนยอมไมเปนละเมด (volenti non fit injuria) ซงเปนหลกกฎหมายทไดรบการยอมรบมาอยางกวางขวางและนมนาน ซงปรากฏหลกฐานมาตงแตกฎหมายของพระเจาฮมมราบ (Code of Hammurabi) โดยหลกความยนยอมไมเปนละเมด มความหมายในภาษาลาตนวา ยนยอมรบความเสยงทเกดขน มองคประกอบส าคญ 2 ประการ

16 Every human being of adult years and sound mind has a right to determine

what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient's consent commits an assault for which he is liable in damages. This is true except in cases of emergency where the patient is unconscious and where it is necessary to operate before consent can be obtained.

Ref. code: 25605801031724MVR

20

1. ผใหความยนยอมไดรวามความเสยง (Knowledge of risk)17 2. ผยนยอมรบความเสยงดงกลาว (Agree to suffer the harm)

2.2 แนวคดและทฤษฎเกยวกบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

ในหวขอนจะกลาวถง นยาม ความหมาย ทฤษฎ และหลกการส าคญตาง ๆ ในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เพอใหทราบถงขอความคดเบองตนเกยวกบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท โดยแยกเปน 4 หวขอดงน

2.2.1 แนวคดของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

อาชญากรรมและการลงโทษเปนสงสองสงทมความสมพนธเกยวของกนมาชานาน แมแตนยามของค าวา อาชญากรรม กจะมการลงโทษรวมอยดวย ดงททราบกนโดยทวไปวา “อาชญากรรมเปนการกระท าทผดกฎหมายทผกระท าจะตองถกลงโทษ” แตนยามนไมเปนจรงเสมอไป นยามน เปนนยามทใชไดในชวงเวลาหนงและบรบทวฒนธรรมหนง ๆ เทานน และเมอเกดอาชญากรรมเกดขนแลวความรบผดตออาชญากรรมทควรกระท าใหบงเกดขนมาตามล าดบกคอ การเยยวยาสมานฉนท (restorative) ซงหมายถง การทผกระท าผดสรางบางสงขนเพอทดแทนบางสงทเขาไดกระท าลงไป กลาวอกนยหนง คอ ผกระท าความผดควรท าการเยยวยาสมานฉนทแกผทเขาไดกระท าการลวงละเมดไปเปนล าดบแรก สวนทจะท าการชดใชทดแทนตอรฐดวยประการใด ๆ นน ควรเปนล าดบรองลงไป เวนแตเปนอาชญากรรมทเปนความผดตอรฐโดยตรง เชน ความผดฐานกบฏตอราชอาณาจกร ซงมใชความผดตอบคคล นอกจากน ยงมอาชญากรรมจ านวนมากทเกดขนจากความขดแยงระหวางบคคล ดงเชน เมอมขอพพาทกนและขอพพาทนนน าไปสการท ารายรางกายหรอการกระท าผดอน ๆ ตามมา เปนตน เมออาชญากรรมคอความขดแยงรปแบบหนง และอาชญากรรมสวนหนงทมสาเหตมาจากความขดแยงระหวางบคคลเปนเงาอยเบองหลงแลว อาชญากรรมลกษณะนนจงควรถกจดการดวยวธการแกปญหาความขดแยงมากกวาทจะจดการดวยวธการแบบเหมารวมราวกบวาอาชญากรรมทกประเภทมรปลกษณเพยงรปแบบเดยว

ในสวนของเหยออาชญากรรมนน ปรากฏวามวถชวตทขน ๆ ลง ๆ โดยเหยออาชญากรรมไมไดรบการปฏบตทดนก จากการสบคนในประวตศาสตรทผานมาพบวา ชวงหนงในศตวรรษท 18 ในประเทศสหราชอาณาจกรนน เหยออาชญากรรมถงกบตองจายเงนสวนตวในการ

17 คด Bolam v Frien.

Ref. code: 25605801031724MVR

21 ด าเนนกระบวนพจารณาคดในคดทตนเปนผเสยหายและนบแตทรฐรบเอาภาระงานดานยตธรรมไปจดการเปนตนมานน ผลปรากฏวาเหยออาชญากรรมถกทงใหเปนคนชายขอบกระบวนยตธรรมจนกระทงเมอประมาณ 2 – 3 ทศวรรษทผานมา เหยออาชญากรรมจงไดเรมไดรบคาสนไหมทดแทนเพยงเลกนอยหรอบางกไมไดรบเลย รวมทงไมเคยไดรบทราบวาการพจารณาคดจะมขนเมอไร เวนแตอาชญากรรมจะถกตองการตวเพอไปเปนพยานศาลในคดทเขาเปนโจทกรวมโดยไมสนใจวาเขาจะสะดวกใจ ทนทกขทรมาน หรออาจไดรบอนตรายแตอยางใด

กจการของรฐลกษณะดงกลาว เปนขอมลเชงประจกษททราบโดยทวกนและเปนเรองทตองปรบปรง ขณะทผกระท าผดไมคอยจะม โอกาส ซงควรจะเรยกวามสทธมากกวาในการชดใช เพราะเรองของการลงโทษโดยรฐจะตองมากอน ท าใหการกระท าเชงสรางสรรคทเขาควรกระท าการชดใชตออนตรายทเขากระท าขนแกผอนถกปดกนไป

ชมชน เปนผมสวนไดเสยอกฝายหนงในเรองของอาชญากรรมทไมอาจละเลยทจะกลาวถงได โดยชมชนเปนทงสถานทเกดเหต สถานทแกปญหาความขดแยงทเกดขนและเปนสถานทเยยวยาเหยออาชญากรรม รวมทงใหการบ าบดฟนฟพฤตกรรมและจตใจของผกระท าความผดเพอกลบคนมาใชชวตอยในชมชนไดอกครง

ความสมพนธของผมสวนไดเสยในระบบงานยตธรรมของสงคมทเสยสมดลไปชวงเวลาหนงนน เรมถกตงค าถาม วพากษวจารณ รอฟนและศกษาวจยโดยบรรดานกวชาการดานอาชญาวทยาและนกกฎหมายทมแนวคดทวนกระแสทงหลาย อนน าไปสการทบทวนแนวคดและความเขาใจเรองความยตธรรมและอาชญากรรมซงเปนสาระส าคญของการออกแบบ “ตวแบบใหมของกระบวนการยตธรรม” ทเชอมไปถงการสราง “ทางเลอก” ในการแกไขปญหาความขดแยง ขอพพาท และการกระท าผดบางประเภทแทนการใชชองทางกระบวนยตธรรมกระแสหลก เพยงชองทางเดยวส าหรบความขดแยงทกประเภทในสงคม

กลาวกนวา กระบวนการยตธรรมตวแบบใหมทถกสรางขนเมอประมาณ 30 ปทผานมา เรยกขานในเวทสหประชาชาตวา “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท” (restorative justice) นน มจดประสงคเพอสรางความสมดลระหวางความตองการของผกระท าความผด เหยออาชญากรรมและชมชน โดยใชพธกรรมแบบงาย ๆ ทท าใหผกระท าความผด เหยออาชญากรรม และชมชนจะตองมสวนรวมบรรลถงความเหนพองตองกนวาสงใดเปนสงทจ าเปนตองท าเพอเยยวยา ความเสยหายอนเกดจากอาชญากรรม ซงเปนประเดนทมความละเอยดออนตอวฒนธรรมทแตกตางหลากหลาย และไมเพยงแตทงสามฝายจะมสวนรวมบรรลถงเปาหมายเดยวกน เทานน แตทงสองฝายทเปนคขดแยงกนรวมทงคนกลางเหลานนยงจะตอง ท างานรวมกน เพอใหบรรลเปาหมายดงกลาวอกดวย ดงนน ความส าเรจของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท คอ การบรณาการความสมพนธระหวาง

Ref. code: 25605801031724MVR

22 ผกระท าความผดและเหยออาชญากรรมกลบคนสขายใยแหงสมพนธภาพทางสงคมบนพนฐานของการปฏบตครบถวนตามสญญาเชงสมานฉนทททกฝายรวมกนจดท าขนในเวทแหงการประชมเชงสมานฉนท 18

อยางไรกตาม เมอมการกระท าความผดขนมาหรอเกดอาชญากรรม สงหนงทบคคลทวไปมกจะมองเหนในค าวา อาชญากรรม คอ การลงโทษ ซงเปนสงสองสงทมความเกยวพนกนมาชานาน ดงททราบกนวาอาชญากรรมเปนการกระท าทผดกฎหมายทผกระท าจะตองถกลงโทษ19 สอดคลองกบแนวคดกระบวนยตธรรมในอดต กลาวคอ กระบวนยตธรรมแบบแกแคน ( retributive justice) ปจจบน คอ กระบวนยตธรรมแบบแยกสวน (Distributive justice) และแนวคดใหมทเขามาเสรมในปจจบนคอ กระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice)

ดงนน กระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) จงเปนแนวความคดใหมในสาขาอาชญาวทยา (Criminology) และเหยอวทยา (Victimology) โดยแนวคดนมหลกวา อาชญากรรมทเกดขน ณ ทแหงใดจะกอใหเกดความเสยหายตอผเสยหายและสมาชกในสงคมพรอม ๆ กน ดงนน วธการทดทสดในการเยยวยาความเสยหายทเกดจากอาชญากรรม คอ การเปดโอกาสใหคกรณทกฝายทเกยวของเขามามสวนในการแกไขความเสยหายทเกดขนรวมกนซงไดแก ผกระท าความผด ผเสยหาย และสมาชกในสงคม ในขณะทรฐ องคกรของรฐ รวมทงผประกอบวชาชพกฎหมายตาง ๆ จะท าหนาทเพยงผอ านวยความสะดวก (facilitators) ของกระบวนการยตธรรม ทจะชวยประสานใหคกรณสามารถด าเนนกระบวนการพจารณาใหบรรลวตถประสงคหลกของ ความยตธรรมเชงสมานฉนท20

2.2.2 นยามและความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท แตเดมนนมการใชค าอน ๆ กอนค าวา Restorative Justice กลาวคอ มการใช

ค าวา restitution, reparation ตอมา Barnett นกวชาการชาวอเมรกน เปนคนแรกทเรยกชอแนวคดนวา restorative justice ในการอธบายแนวคดเชงทดลองการไกลเกลยระหวางเหยอกบผกระท าความผดในสหรฐอเมรกา หลงจากนนจงเปนค าทใชกนอยางแพรหลายในสงคมโลก ทงน นยามและความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเรมมลกษณะตกผลกมากยงขน หรอกลาวโดยสรปไดวา

18 จฑารตน เอออ านวย, กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : การคน “อ านาจ” แกเหยอ

อาชญากรรมและชมชน, (กรงเทพมหานคร : ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย(สกว) , 2548), น. 19.

19 เพงอาง, น.19. 20 ปกปอง ศรสนท, กฎหมายอาญาชนสง, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2559), น.46.

Ref. code: 25605801031724MVR

23 กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) หมายถง กระบวนการใด ๆ ทสรางความสมพนธระหวางผกระท าความผดและผเสยหายใหกลบคนความสมพนธทดตอกน โดยใชวธการสรางกระบวนการมสวนรวมหลายฝาย ไดแก ฝายผกระท าความผด ฝายผเสยหาย สงคม ชมชน และเจาพนกงานในกระบวนการยตธรรม ทงน กระบวนการดงกลาวด าเนนการโดยวตถประสงคเพอสรางความสมพนธทดแทนการลงโทษจ าคกหรอลงโทษอนตามทกฎหมายก าหนด 21 และอาจหมายรวมถง การเจรจา การไกลเกลยและการประชมกลมเพอระงบขอพพาท

2.2.3 ทฤษฎเกยวกบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท จากการศกษาถงความหมายและแนวคดเบองตนของกระบวนการยตธรรมเชง

สมานฉนทแลว จะเหนไดวาตนก าเนดทางทฤษฎของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาจากความคดของนกวชาการในยโรป ซงตอมาแนวความคดนไดมการแพรหลายไปในนานาประเทศ เชน สหรฐอเมรกาและออสเตรเลย เปนตน ท าใหเกดเปนทฤษฎเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทซงมอย 3 ทฤษฎ ดงน 22

ทฤษฎท 1 ทฤษฎกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการ (Informal Justice) ทฤษฎกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการของ Nils Christie ชาวนอรเวย

เปนทฤษฎทถอกนวาเปนจดเรมตนของแนวความคดเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทฤษฎกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการนไดเกดขนในประเทศนอรเวย ในทศวรรษท 1970 ตามความคดทวา โดยทวไปแลวกฎหมายและวธคดทางกฎหมายจะมขอจ ากดตามปจจยของเวลาและสถานท ดงนน จงควรมกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการควบคไปกบระบบกระบวน การยตธรรมทเปนทางการ และหากการน ากระบวนการยตธรรมตามกฎหมายมาใชไมไดผล กควรจะน าระบบของกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการมาใชในฐานะท เปนทางเลอกเพอลดการตอสคดทองอยกบความสามารถของนกกฎหมาย กระจายอ านาจ ลดการประทบตราบาป และลดการใชมาตรการบงคบขเขญแกผกระท าความผด23

21 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 10, น. 23. 22 ลลตา ปนตตกร, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนกอนฟอง :ศกษาในชนการสง

คด ของพน กงาน อยการ ,” ( ว ทยานพนธน ต ศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 16-18.

23 ณฐวสา ฉตรไพฑรย, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต,” ในเอกสารจดท าขนเนองในโอกาสวาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตรมหาวทยาลยเอดนบะระ สหราชอาณาจกร, 2550, น. 19.

Ref. code: 25605801031724MVR

24

บคคลผเรมกลาวถงแนวความคดเรองกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการน คอ Nils Christie โดยในป ค.ศ. 1977 Christie ไดกลาวไวในบทความเรอง conflict as Property วา ทจรงแลวความขดแยงไมใชเรองเลวรายอนจะตองท าใหหมดไป หากแตเปนสงทอาจจะน ามาใชประโยชนได และอธบายวาการขดแยงเรองคดความกถอเปนประโยชนอยางหนง การทรฐเขามาจดการระบบกระบวนการยตธรรมถอวารฐไดแยงเอาประโยชนจากความขดแยงของผเสยหายและชมชนไป เชน ท าใหผเสยหายสญเสยโอกาสทจะมการปรบความเขาใจกบผกระท าผด ชมชน เสยโอกาสทจะไดเขามาทบทวนกฎหมายซงเปนกตกาของชมชนวากฎหมายนนมจดประสงคอยางไรและตรงตามความตองการของคนในชมชนหรอไม เชน ความผดฐานลกทรพยในความรสกของชมชนคออะไร แคไหนจงควรถอวาผกระท าความผดตองรบผดชอบ และควรจะลงโทษผกระท าผดเพยงใด ระบบกระบวนการยตธรรมไมไดเออทจะใหคนในชมชนแสดงความคดเหนและตดสนใจในเรองเหลาน หากแตจะมงถงผลคดโดยใชนกกฎหมายทไดรบการฝกฝนมาท าหนาทด าเนนการแทนคกรณในศาล ท าใหแมแตคความกไมไดโอกาสในการรวมกนคดวาควรจะจดการกบคดทเกดขนกบตนเองอยางไร24

หนงสอเรองตอมาของ Christie เรอง Limits to Pain ไดอธบายวา คณคาของกฎหมายอาญาไมสามารถแสดงออกโดยการใชโทษ รฐไดสรางขอบเขตและล าดบชนการบงคบบญชาเพอการจดการระบบกระบวนการยตธรรม ซงจะตองใชระยะเวลาเปนเดอนหรอเปนปในกระบวนการดงกลาว และระบบกระบวนการยตธรรมกไมไดเออใหมการพดคยระหวางคกรณทมความขดแยงคณคาของความขดแยงซ งถกสอสารโดยรฐจงเสยไป Christ ie ไดสนบสนนแนวความคด เรอง กระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการ ซงจะท าใหเกดความรวมมอรวมใจกนของบคคลทมความเกยวของกบการกระท าความผด มการสอสารโดยตรงระหวางเจ าของขอพพาทอนจะน าไปส การชดใชความเสยหายวา นาจะเปนวธการทเหมาะสมในการตอบโตกบอาชญากรรม

แนวความคดของ Christie ดงกลาวมอทธพลอยางมากตอทฤษฎเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททงในยโรปและสหรฐอเมรกา โดยเฉพาะอยางยงในประเทศนอรเวย ซ งตอมามการจดตงคณะกรรมการระงบขอพพาททองถน ทถอเปนตนแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทแบบหนง25

ทฤษฎท 2 ทฤษฎรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Pattern of Restorative Justice)

24 เพงอาง, น.20. 25 เพงอาง, น.20.

Ref. code: 25605801031724MVR

25

ในศตวรรษท 19 นกวชาการจากสหรฐอเมรกาไดแสดงการตอบรบตอหลกการเรองกระบวนการยตธรรมอยางไมเปนทางการ (Informal Justice) ของทางยโรปและไดมการผลตผลงานทางวชาการในเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจ านวนมาก จงท าใหแนวความคดเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทของสหรฐอเมรกาเจรญรดหนากวาทอนๆ บรรดานกวชาการ ทมแนวความคดสนบสนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดยอมรบ Howard Zehr ในฐานะ ผรเรมแนวคดในเรองรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ซงแนวคดของ Zehr ไดปรากฏในหนงสอเรองกระบวนการยตธรรมเชงแกแคนตอบแทน, กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท(Retributive Justice, Restorative Justice) และเรองเปลยนมมมอง : มมมองใหมในเรองอาชญากรรมและความเปนธรรม (Changing Lenses : a New focus for Crime and Justice)Zehr ไดกลาวถง ในฐานะทเปนทางเลอกในกระบวนการยตธรรม และเปนหลกการทตรงกนขามกบหลกการของกระบวนการยตธรรมเชงแกแคนตอบแทน เนองจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดเนนถงประโยชนทผเสยหายจะไดรบ และใหโอกาสผกระท าผดทจะแสดงความรบผดชอบดวย การท าความดชดใชใหแกผเสยหาย โดยเชอวาวธการนจะกระตนจตส านกของผกระท าผดยงกวา การรบโทษจากศาล และปฏสมพนธระหวางผกระท าความผดและผ เสยหายจะเปนเรองของ การประนอมขอพพาท การชดเชยและการใหอภย26

ผลงานของ Zehr ไดมอทธพลตอนกวชาการเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปทวโลก เชน Mark Umbreit ชาวอเมรกน Martin Wright และ John Harding ชาวองกฤษ Christa Pelikan ชาวออสเตรเลย Ivo Aertsen ชาวเบลเยยม Bonafe-Schmidt ชาวฝรงเศส Thomas Trenczek, Elmar Weitekamp และ Heike Jung ชาวเยอรมนน ซงนกวชาการเหลานไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปใชในรปแบบของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด โดยเนนถงการเจรจาระหวางบคคลทงสองฝายเพอหาขอยตทเหมาะสมของการกระท าความผดทเกดขน ในป ค.ศ. 1987 Shonholtz นกวชาการในสหรฐอเมรกา ไดน าแนวความคดเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปใชในรปแบบของยตธรรมชมชน(community-based justice) ซงท าใหเกดรปแบบการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด ผสมผสานไปกบการน าคณคาทางวฒนธรรมของชมชนมาใช27

ทฤษฎท 3 ทฤษฎมมมองทางสงคมของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Social Dimension of Restorative Justice)

26 เพงอาง, น.21. 27 เพงอาง, น.20-22.

Ref. code: 25605801031724MVR

26

แนวความคดเรองมมมองทางสงคมของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท มปรากฏอยในวฒนธรรมของชนเผาพนเมอง เชน ในทวปอเมรกาเหนอ และทวปออสเตรเลย และ จากวฒนธรรมทองถน เชน เรองการขออภยและการใหอภยในประเทศญปน แมหนงสอเรองยตธรรมชมชนสวนใหญจะออกโดยศนยยตธรรมชมชนในหมเพอนบาน (Neighbourhood Justice Centers) ในสหรฐอเมรกา แตเมอไมนานมาน แนวความคดในเรองยตธรรมชมชนไดเปนทนยมในประเทศออสเตรเลย โดย John Braithwaite ไดเสนอแนวความคดเรองการต าหนเพอใหมความสมพนธใหม ทดตอกน (Reintegrative Shaming) ซงเปนรปแบบหนงของการควบคมโดยชมชน ทใหชมชนต าหนการกระท าความผดในกระบวนการทจดขนอยางไมเปนทางการนก อนจะท าใหบคคลทเกยวของรสกวาไดมการลงโทษผกระท าความผดแลว กระบวนการต าหนนจะท าใหผทมสวนรวมใหอภยและยอมรบผกระท าความผดกลบเขาสชมชน โดย Braithwaite ไดอธบายวาชมชนทมความรวมมอรวมใจกนจะมการกระท าความผดไมมากนกและชมชนโดยภาพรวมกจะดขน และ Gerry Johnstone ไดสนบสนนความคดเหนของ Braithwaite วากระบวนการท พดถงการกระท าความผดท เกดขนตามทBraithwaite เสนอ สามารถน ามาใชรวมกบระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญา และการต าหนดงกลาวจะเปนกลไกส าคญในการตรวจสอบและควบคมของชมชน ซงจะท าใหระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญามประสทธภาพมากขน28

อยางไรกตาม James Whiteman นกวชาการในสหรฐอเมรกา ไดออกมาคดคานขอเสนอของ Braithwaite โดยใหความเหนวา แนวความคดเรองการต าหนเพอสรางความสมพนธใหมทดตอกน (Reintegrative Shaming) เปนเรองททารณโหดรายและไมควรน ามาใชในสงคมสมยใหมเพราะจะท าใหกระบวนการยตธรรมดงกลาวเปนเรองของชมชนยงกวาจะเปนเรองของผกระท าความผด การใชวธลงโทษดงกลาวจะเหมอนกบวารฐลดคณคาของกฎหมายทใชอย และท าใหผกระท าความผดบางประเภททนยมน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปใช เชน อาชญากร ทางเพศ อาชญากรทางเศรษฐกจ และผกระท าความผดทเปนเดก หลดรอดจากระบบกระบวน การยตธรรมไปโดยไมตองรบผดเชนเดยวกนกบผกระท าความผดคนอนๆ

Whiteman เหนวากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนความพยายามใน การเปลยนแปลงบรรทดฐานของสงคม และมองวาการลงโทษดวยการต าหนจะเปนการสรางความขนเคองของคนในชมชน เพอทจะสรางและผนกความรสกรวมวา สงใดคอสงทชมชนนนไมยอมรบ

28 เพงอาง, น. 22.

Ref. code: 25605801031724MVR

27 กระบวนการดงกลาวจงเปนเรองทเปนอนตราย Whiteman ยงเหนวาวธการลงโทษดวยการต าหนนยงท าใหเกดขอนาสงสยวาผกระท าความผดถกเลอกปฏบตหรอไม29

นอกจากน ทฤษฎของ Braithwaite ยงถกวพากษวจารณวา ไมอาจน ามาใชในสงคมสมยใหมซงมความเปนปจเจกนยมสงได และมการยกขอกลาวอางกนวาชมชนสมยใหมขาดพลงทจะลกขนมาต าหนการกระท าทขดตอบรรทดฐานของชมชน อยางไรกตาม ในประเดนน Braithwaite กเหนวาการเปนปจเจกนยมของชมชนสมยใหมอาจจะยงมผลท าใหกระบวนการต าหนมความส าคญ เพราะจะมการรวมกนก าหนดคานยมรวมของคนในชมชนซงนบวนจะมความเกยวพนกนนอยลงทกท ทงน เพราะในกระบวนการยตธรรมตามท Braithwaite เสนอจะตองมความรวมมอรวมใจของทกฝายทเกยวของ มการประชมวายอมรบหรอไมยอมรบพฤตกรรมทกระท าผดไปและมการคนดกน ดงนน จงไมควรน าเหตทคนในชมชนขาดความสมพนธกนมาสรางตราบาปใหแกมนษยดวยกน ดวยการบงคบใหผกระท าผดตองเขาสระบบกระบวนการยตธรรมทตางยอมรบกนวาไมมประสทธภาพในการปองกนอาชญากรรมและแกไขผกระท าความผด30

Braithwaite ไดเชอมความคดของเขากบวฒนธรรมการระงบขอพพาทของชนเผาเมาร(Maori) และไดเสนอกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทรปแบบใหมทเรยกวา การประชมกลมครอบครว (Family Group conference) โดยใชการต าหนเพอสรางสมพนธใหมทดตอกน โดยBraithwaite ไดอธบายไวในหนงสอเรอง Crime, Shame, and Reintegration วามความแตกตางของพลงชมชนทใชในการต าหนระหวางชมชนทมอาชญากรรมต ากบชมชนทมอาชญากรรมสงโดยชมชนทมสถตอาชญากรรมต าจะมโครงสรางของชมชนทแขงแกรงและกระบวนการการต าหนเพอสรางสมพนธใหมทดตอกนจะมบทบาทส าคญและ Braithwaite ยงไดกลาวเสรมอกวาในการปองกนอาชญากรรมนน การควบคมภายในจะมประสทธภาพยงกวาการควบคมภายนอก โดยไดอธบายวาการควบคมภายในหมายความถงส านกซงจะตองมการปลกฝงมาตงแตยงเดก และครอบครวจะเปนหนวยทส าคญในการสรางส านกดงกลาวเพอใหสอดรบกบคานยมของชมชน ซงในประเทศนวซแลนด ไดมการน าสงท Braithwaite กลาวไวนมาปฏบต โดยท าโครงการทดลองตามทฤษฎเรองการต าหนซงโครงการดงกลาวประสบความส าเรจมาก ตอมาจงไดมการขยายโครงขายไปถงงานคมประพฤตและงานบรการสงคม เพอใหมการดแลผกระท าความผดและผเสยหายไดดยงขน ในปจจบนน การต าหน

29 เพงอาง, น. 23-24. 30 เพงอาง, น .25.

Ref. code: 25605801031724MVR

28 เพอสรางความสมพนธใหมทดตอกนไดรบการยอมรบในนานาประเทศวาเปนแนวความคดหลกเรองหนงในทฤษฎของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท31

2.2.4 รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททปรากฏนน มหลากหลายทงน

ขนอยกบบรบทของแตละสงคมและวฒนธรรมในแตละประเทศ อยางไรกตาม สามารถจ าแนกรปแบบได 4 รปแบบ ไดแก 32

รปแบบท 1 การประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด (victim-offender mediation)

รปแบบของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผดน มใช ในปะเทศแคนาดา ในเมอง Elmira Ontatio ในป ค.ศ.1974 โดยผประนอมขอพพาทซงท าหนาท โนมนาวใหผเสยหายและผกระท าความผดไดพดคยและประนอมขอพพาทกน ซงผประนอมขอพพาทจะไดรบการฝกฝนอบรมมาใหมความช านาญในการท าใหผเสยหายและผกระท าความผดไดม ความเขาใจซงกนและกนในเรองของความผดทเกด ความเดอดรอน ความเสยหาย และแนวทาง ในการหาขอสรปในการชดเชยหรอเยยวยาความเสยหายอนเกดจากการกระท าผด

หลกการทน ามาใชในการประนอมขอพพาทระหวางผ เสยหายและผกระท าความผดน จะตองไดรบความรวมมอจากผท เกยวของ และมหลกการส าคญ 3 ประการ คอ ความยตธรรม การท าดเพอแกตวและมาตรการปรบปรงตวเพอไมใหผกระท าความผดไปกระท าความผดในอนาคต

ดงน ความยตธรรม โดยการท าใหผกระท าความผดและผเสยหายไดมโอกาส พบกนและพดคยถงสาเหตของการกระท าความผดและความเสยหายตลอดจนความรสกทมอย สวนการท าดเพอแกตวนน หมายถงการทผกระท าความผดมโอกาสทจะกระท าดเพอแกตวแทน การกระท าทไดกระท าผดไป โดยแสดงความรบผดชอบตอความเสยหายทกอใหเกดขน และในกรณสดทาย เปนการตกลงกนวาควรจะมมาตรการในการปรบปรงตวผกระท าความผดอยางไร โดยการชดใชหรอกระบวนการตดตามผลของการตกลงดงกลาวอยางไร

การประนอมขอพพาทระหวางผ เสยหายกบผกระท าความผดตามแนวคด ในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท จงมความแตกตางจากการไกลเกลยขอพพาททวไป ทงน

31 เพงอาง, น.25. 32 ณรงค ใจหาญ และคณะ,อางแลว เชงอรรถท 10, น.41.

Ref. code: 25605801031724MVR

29 เพราะการไกลเกลยขอพพาทมเปาหมายเพอบรรลขอตกลงรวมกน โดยมพนฐานของการยอมรบระหวางคกรณซงมคนกลางเปนผประสาน ดงนน ขอตกลงทก าหนดมกจะเปนการก าหนดในเรอง ของคาเสยหาย แตไมไดค านงถงความมสมพนธภาพทดตอกน หรอผลกระทบตอความขดแยงทม ตอการด าเนนชวตของคกรณ สวนการประนอมขอพพาทระหวางผกระท าความผดกบผเสยหาย ในคดอาญาไมถอวาเปนคกรณหรอคพพาท แตเปนผกระท าผดกบผไดรบความเสยหาย ดงนน ปญหาวาการกระท าความผดหรอมเจตนากระท าความผดหรอไม จงไมใชประเดนส าคญในการด าเนนการประนอมขอพพาท แตการประนอมขอพพาทดงกลาวจะมงทใหโอกาสผกระท าความผดและผเสยหายไดเจรจาและผลของการเจรจาผเสยหายจะไดรบการชดเชยจากการทไดรบความเสยหายนน ทงน โดยสวนใหญจะเปนการชดเชยดวยทรพยสนและไมจ าเปนตองไดรบชดเชยเทากบทผเสยหายไดเสยไป ซงอาจเปนการชดเชยในทางอนกได33

ดงนน การไกลเกลยระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด จงมวตถประสงคหลกในการตอบสนองความตองการใหทงสองฝายไดรบรขาวสารของแตละฝายวาผกระท าความผดมเหต ทกระท าความผดอยางไร ในขณะทผเสยหายไดรบความกระทบกระเทอนเสยหายอยางไร และผล ทผกระท าความผดทจะตองรบผดชอบตอความเสยหายทตนไดกอใหเกดขนแกผเสยหายจงเปนผลล าดบรองทตามมาหลงจากททงสองฝายไดพบปะและท าความเขาใจกนแลว ในขณะทการไกลเกลยขอพพาทมงเนนการตกลงในดานทรพยสนเพอใหผเสยหายไดรบการชดใชในสงทตนเสยหายและบรรลขอตกลงจงขนอยกบการตอรองและความพอใจของคกรณ นอกจากน การไกลเกลยระหวางผ เสยหายกบผกระท าความผดยงมกระบวนการในการควบคมตรวจสอบผกระท าคว ามผด ใหด าเนนการตามขอตกลงและการชดเชยความสญเสยทผเสยหายไดรบดวย 34

รปแบบท 2 การประชมกลมครอบครว (family group conference) การประชมครอบครว เปนรปแบบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททใชใน

นวซแลนด ตงแตป ค.ศ. 1989 และตอมาไดน ามาใชในประเทศออสเตรเลย ประเทศสหรฐอเมรกา สหภาพยโรป และประเทศไทย ซงแตเดมนนมการน ามาใชในเผาเมารโดยมการน าแนวคดทางปรชญาและน ามาใชในทางปฏบตของเยาวชนเผาเมารจนถงปจจบน กระบวนการประชมกลมครอบครวมลกษณะคลายกบการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด แตไดเปดโอกาสให

33 การไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าความผดกบผเสยหายอาชญากรรม (victim-

offender mediation) วารสารยตธรรมปรทศน, น.41. 34 เพงอาง น. 41.

Ref. code: 25605801031724MVR

30 บคคลอนและชมชนเขามามสวนรวมในกระบวนการ เดมการประชมกลมครอบครวน ามาใชในการกระท าความผดของเยาวชนแตตอมาไดน ามาใชกบการกระท าความผดของผใหญ

รปแบบสวนใหญจะประชมดวยกน 12 คน โดยมขนตอนการด าเนนการทชดเจน ผด าเนนการประชมจะขแจงขนตอนการประชมและผกระท าความผดจะพดถงเรองราวทเกดขนรวมถงสาเหตของการกระท าความผด จากนนผ เสยหายจะพดถงเรองราวของตนและแสดง ความคดเหนรวมทงตงค าถาม (ถาม) เกยวกบการกระท าความผด จากนนคนในครอบครวและเพอนของคกรณทงสองฝายจะแสดงความคดเหนและความรสก (ถาม) โดยเรมจากฝายผเสยหายกอน หลงจากนนผประสานงานจะน าทประชมเจรจาวา ควรจะท าอยางไรเพอชดใชคาเสยหายจากการกระท าความผดดงกลาว ซงผเสยหาย คนในครอบครว และเพอน ๆ จะพดถงกรณทจะใหผกระท าความผดและคนในครอบครวท าอยางไรบาง การเจรจาจะท าไปเรอย ๆ จนกวาจะหาขอยตซงจะม การบนทกไว ขอตกลงทมกจะไมไดขอยตสวนใหญเปนเรองคาเสยหาย และขอตกลงเกยวกบการไมไปกระท าความผดซ า และการควบคมไมใหผกระท าความผดซ าจะเปนหนาทของคนในครอบครวและ คนในชมชนทจะท าหนาทดแลสอดสองและประคบประคองไมใหผกระท าผดซ า หรอกระท าผดกตกาของชมชนหรอขดตอหลกเกณฑทชมชนยอมรบอก35 ดงนน ในการประชมกลมครอบครว จงมประเดนทตองตกลงกน เชน คาเสยหาย การรบรองความปลอดภยของสงคม ตลอดถงการปองปรามมใหผกระท าความผดไปกระท าผดซ า เปนตน

การประชมกลมครอบครว ซงน ามาใชในประเทศไทยมหลกการและเหตผล โดยถอวาเปนมาตรการเสรมกบกระบวนการยตธรรมส าหรบเดก โดยเฉพาะเดกทไมไดกระท าผดรายแรงและควรไดรบการเยยวยาดวยกระบวนยตธรรมทางเลอกแทนกระบวนการยตธรรมปกต ซงการด าเนนการดงกลาวเปนการใหโอกาสเดกไดกลบตวและแกไขความเสยหายทเกดจากการกระท าของตนโดยไมตองมตราบาปตดตว ทงน เดกจะตองรบสารภาพดวยความสมครใจและรบผดชอบตอการกระท าของตนและพยายามแกไขผลรายจากการกระท าผดของตนทเกดจากผเสยหายหรอผอน ครอบครวและชมชนตองเขามามสวนรบผดชอบตอการกระท าผดของเดก และผเสยหายตองมสวน ในการใหขอมลความทกขหรอความเสยหายทไดรบโดยการพดคยกบเดก เดกจะตองขอโทษอยางจรงใจท ไดกระท าความผดแกผ เสยหาย ซ งมาตรการนถอเปนผลส าเรจในการด าเนนการ การชดใชคาเสยหาย อาจเปนการชดใชทรพย หรอการท างานชดใชหรอกระท าการอนแกผเสยหายตามความเหมาะสมหรอท างานบรการสงคม บทบาทของครอบครวเปนผประชมก าหนดโทษและมาตรการแกไข เยยวยาเดก แตมาตรการดงกลาวจะตองไดรบความเหนชอบจากทกฝาย ทงจาก

35 เพงอาง น. 41.

Ref. code: 25605801031724MVR

31 ผเสยหายและเจาหนาทผเกยวของ เดกจะมความรสกวาถกลงโทษโดยพอแม ไมใชคนแปลกหนา โทษทจะลงตองไมท าลายชวตปกตในครอบครวและสงคม และไมถกผลกดนใหเปนการกระท าผดซ า สวนขอตกลงในการลงโทษเดกทก าหนดโดยครอบครวตองท าเปนหนงสอ ตองไดรบความเหนชอบจากทกฝาย โดยเดกและครอบครวตองปฏบตตามขอตกลงนน ทงน เมอไดปฏบตตามขอตกลงครบถวนแลว จงถอเสมอนหนงวาเดกไมเคยกระท าความผดมากอนเลย หากเดกไมปฏบตตามขอตกลงกจะถกด าเนนคดตอไป ในกรณเดกไมมครอบครวหรอมครอบครวแตไมรบผดชอบ ภาครฐและองคกรเอกชนจะท าหนาทแทน36

รปแบบท 3 การเตอนแบบ Wagga Wagga การเตอนแบบ Wagga Wagga เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททใช

เปนครงแรกในประเทศออสเตรเลย ในทศวรรษท 1990 โดยเจาหนาทต ารวจชมชนใน New South Wales ทงน เพราะอ านาจของต ารวจในการเตอนผกระท าความผด (caution) เปนอ านาจทต ารวจท าไดในกฎหมายคอมมอนลอว และไดน ารปแบบของการประชมกลมครอบครวมาปรบใช โดยใหมการต าหนโดยกลมครอบครวทมลกษณะของการกระท าดวยความรกและความเมตตาแทนทจะเปนการต าหนเพราะตองการตอตานการกระท าของผนน และเปนการประณามการกระท าความผดทผนนไดกอขน

การเตอนแบบน ต ารวจท าหนาทหลกและไดเพมเงอนไขเขาไปในกระบวน การเตอน โดยเนนพฤตกรรมของอาชญากร แทนทจะเปนผกระท าความผด และมขนตอนพดจาและแสดงความคดเหนทมขนตอนและตามบททก าหนดมใชเตอนตามอ าเภอใจ หรอกอใหเกดการทะเลาะววาทกนตอไป มการเตอนเพอใหผกระท าความผดรวาจะตองไมกระท าผดซ าอก และยกเวนโทษใหเฉพาะในครงนเทานน37

รปแบบท 4 การลงโทษในทประชม (circle sentencing) เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทรปแบบหนงทมใชในแคนาดา ตงแตป

ค.ศ. 1992 ในศาล Yukon Territorial การลงโทษในทประชมกลมนน เปนสวนหนงของค าพพากษา โดยใหผเสยหาย ชมชน และผกระท าผดมสวนรวมในกระบวนการยตธรรม เดมเปนการด าเนนการ ในเผา aborigin และตอมาน ามาใชกบผกระท าผดอยางอนดวย ทงน โดยการเนนใหผกระท าความผดมความรบผดชอบกบการกระท าทตนไดท าไป

36 ณรงค ใจหาญ และคณะ,อางแลว เชงอรรถท 10, น. 46-47. 37 ณรงค ใจหาญ และคณะ,อางแลว เชงอรรถท 10, น 47.

Ref. code: 25605801031724MVR

32

กระบวนการลงโทษในทประชมนน เรมจากทนายความของจ าเลยจะเสนอตอศาลเพอขอใชการลงโทษในทประชมกลมแทนการทจะก าหนดโทษโดยค าพพากษา โดยคนในชมชนจะมสวนรวมในการด าเนนการ โดยหากผกระท าความผดรบสารภาพในขนตอนใดขนตอนหนงในกระบวนการยตธรรมทางอาญาและยอมรบตอความผดทงหมดทไดกระท าลง การลงโทษในทประชมจะด าเนนการโดยใชกบความผดทรายแรงและไมน ามาใชกบความผดเลกนอยเพราะตองใชเวลาในการด าเนนการนานและมผเขามามสวนรวมจ านวนมาก

การรวมประชมคนในชมชนจะไดรบการเชญเขามาในทประชม โดยนงเปนวงกลมและใหผทไดรบการยอมรบนบถอในชมชนเปนประธาน โดยมผ เขารวมประมาณ 15-20 คน มการอานขอกลาวหา พนกงานอยการและทนายความจ าเลยจะแถลงปดคดสน ๆ จากนนคนใน ทประชมจะกลาวในประเดนทเกยวกบการกระท าความผดฝนชมชน สาเหตของการกระท าความผด ผลกระทบกอนหรอหลงการกระท าความผดตอชมชน ท าอยางไรเพอปองกนมใหเกดอาชญากรรม และจะเยยวยาความเสยหายแกผเสยหายและชมชนอยางไร แผนการลงโทษควรเปนอยางไร และ ผทจะใหการสนบสนนผเสยหาย ผกระท าความผดเพอใหสามารถท าตามแผนไดและวนเวลาทบทวนค าพพากษา

กระบวนการในการด าเนนการนนมกจะมการประชมสองครง โดยครงแรกเปน การเสนอขอก าหนดใหผกระท าผดกระท า และในครงทสองซงจะนดประชมหางจากครงแรกเปนเวลาหลายสปดาหเพอประเมนความประพฤตของผกระท าความผดทไดกระท าตามขอก าหนดทไดรบ ในการประชมครงแรก และในการประชมครงทสองน ศาลจะก าหนดโทษใหเปนไปตามทตกลงกน ทประชม ซงกระบวนการดงกลาวเปนสวนหนงของการด าเนนการเพอศาลจะท าค าพพากษาแตไมไดก าหนดไวชดเจนในกฎหมาย เพยงแตใหศาลใชดลพนจทจะด าเนนการกอนทจะมค าพพากษา

ในกระบวนการลงโทษในทประชม เรมดวยผกระท าความผดจะกลาวในทประชมถงสาเหตของการกระท าความผด อธบายถงเรองราวทเกดขนในการกระท าความผดและรบฟง ความเสยหายทผเสยหายไดรบความเจบปวดและหวาดกลวอนเปนผลมาจากการกระท าความผด รบฟงความรสกผดหวงของครอบครวผกระท าความผดและความผดหวงของคนอน ๆ ในทประชมกระบวนการประชมจะสอสารกนในลกษณะของความสงสารและเหนใจจะมการขอโทษกนดวย ความจรงใจ ผกระท าความผดมสทธรวมกนก าหนดวธการลงโทษ และเสนอการเยยวยาความเสยหายใหแกผเสยหาย ตลอดจนผอนทไดรบผลกระทบ38

38 ณรงค ใจหาญ และคณะ,อางแลว เชงอรรถท 10, น. 48.

Ref. code: 25605801031724MVR

33 2.3 สทธของผรบบรการทจะไดรบการเยยวยาและชดเชยความเสยหายจากการรบบรการ

การสอสารเปนเครองมอส าคญทตองสอสารกนตลอดการรกษาพยาบาล การทตองสอสารกนตลอดนนเพราะเมอแพทยไมคดวาตวเองผด ตนท าดทสดแลวตวเองกจะไมตองขอโทษ แตผปวยคาดหวงถงการขอโทษ การเหนอกเหนใจในฐานะเพอมนษยทมการสญเสยเกดขน เมอการ ขอโทษไมเกดการใหอภยกไมมกจะน าไปสการฟองรองคดกนในทสด

2.3.1 ระบบการชดเชยความเสยหายจากการรบบรการสาธารณสขโดยไมพสจนความผด (No fault compensation system)

ส าหรบระบบการชดเชยความเสยหายจากการรบบรการสาธารณสขโดยไมพสจนความผด (No fault compensation system) นน เปนหลกการทมตนก าเนดจากตางประเทศ โดยเฉพาะประเทศสหรฐอเมรกาทมการฟองรองคดทางการแพทยเพมสงขนอยางมากและการจะด าเนนคดนน คาใชจายคอนขางสง จงไดเกดหลกกฎหมาย No - fault liability โดยมหลกการวา ใหมผจายเงนประกนความเสยหายจากการรบบรการรบบรการสาธรณสข ซงผทจายเงน คอ ผประกอบวชาชพสาธารณสข โดยจะเปนการลดการฟองรองทางละเมดได โดยไมค านงวาเกดจากความบกพรองของแพทยหรอไม ซงจะเหนไดจากตวอยางของประเทศนวซแลนด ทถอวาการทผปวยไดรบความเสยหายจากการรบบรการทางการแพทยนนเปนอบตภย กฎหมายในลกษณะนจงไมเกยวกบการกระท าของแพทยวา “ประมาทหรอไมประมาท” เพราะฉะนน กฎหมายประเภทนจงมองถงความเสยหายและตองมการชดเชยเทานน โดยไมพจารณาวาแพทยจะมความผดหรอไม39

ส าหรบในประเทศไทยนน ไดมการน าระบบการชดเชยความเสยหายจากการรบบรการสาธารณสขโดยไมพสจนความผด (No fault compensation system) มาปรบใชซงปรากฏใน พระราชบญญตหล กประกนส ขภาพแห งชาต พ .ศ . 2545 มาตรา 41 บญญต ไว ว า “ใหคณะกรรมการ กนเงนจ านวนไมเกนรอยละหนงของเงนทจะจายใหหนวยบรการ ไวเปน เงนชวยเหลอเบองตน ใหกบผรบบรการในกรณทผรบบรการไดรบความเสยหายทเกดขนจาก การรกษาพยาบาลของหนวยบรการ โดยหาผกระท าผดมไดหรอหาผกระท าผดไดแตยงไมไดรบความเสยหาย ภายในระยะเวลาอนสมควร ทงน ตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทคณะกรรมการก าหนด”

39 คณะกรรมการขบเคลอนการปฏรปประเทศดานสงคม, “การปฏรปกฎหมายวาดวยการ

คมครองผไดรบผลกระทบจากการบรการสาธารณสข” รายงานของคณะกรรมการขบเคลอนการปฏรปประเทศดานสงคม สภาขบเคลอนการปฏรปประเทศ,น. 2.

Ref. code: 25605801031724MVR

34

ค าวา เงนชวยเหลอเบองตน หมายถง เงนทจายใหผรบบรการหรอทายาทหรอ ผอปการะ เพอบรรเทาความเดอดรอนในกรณทผรบบรการไดรบคาเสยหายจากการรกษาพยาบาล ในหนวยบรการ โดยมตองรอการพสจนถกผด แตมขอจ ากดอยคอครอบคลมเฉพาะผใชสทธหลกประกนสขภาพแหงชาต ยงไมครอบคลมสทธประกนสงคม สทธขาราชการและผทจายคารกษาเอง รวมทงวงเงนทใหเปนการชดเชยเบองตนเทานน ยงไมชดเชยผลกระทบทเกดขนทงหมดแตอยางใด

2.3.1.1 กระบวนการตามมาตรา 41 แหงพระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2545

หลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทคณะกรรมการหลกประกนสขภาพแหงชาต ไดก าหนดไว เปนการพจารณาจายเงนชวยเหลอเบองตนแกผรบบรการหรอทายาท หรอผอปการะ เพอบรรเทาความเดอดรอน ในกรณทผรบบรการไดรบความเสยหายจากการรกษาพยาบาลของ หนวยบรการ และใหรวมถงเหตสวสยในระบบการรกษาพยาบาล แตมใชเปนความเสยหายทเกดจากการด าเนนไปตามพยาธสภาพหรอเหตแทรกซอนของโรคทเปนไปตามสภาพปกตธรรมดาของโรคนนอยแลว

โดยการพจารณาดงกลาวเปนการพจารณาของคณะอนกรรมการพจารณาวนจฉยค ารองขอรบเงนชวยเหลอเบองตน ระดบจงหวด หรอเรยกวา คณะอนกรรมการ มาตรา 41 ซงคณะกรรมการควบคมคณภาพและมาตรฐานบรการสาธารณสขเปนผแตงตงจากการเสนอรายชอของคณะอนกรรมการควบคมคณภาพและมาตรฐานบรการสาธารณสขระดบเขต ทเสนอชอบคคลทมาจากผทรงคณวฒในพนทไมนอยกวา 3 คน ตวแทนหนวยบรการและตวแทนประชาชนผใชบรการ ฝายละเทา ๆ กน โดยใหด าเนนการคดเลอกตามวธการทส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาตก าหนด

การยนค ารองขอรบเงนชวยเหลอเบองตน นอกจากผรบบรการ ทายาทและ ผอปการะเปนผยนค ารอง ยงก าหนดใหหนวยบรการทใหบรการมสทธยนค ารอง โดยยนทส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต ส านกงานสาขาของส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต ส านกงานสาธารณสขจงหวด โดยตองยนค ารองภายใน 1 ป นบแตวนททราบความเสยหาย โดยหนวย รบค ารองดงกลาวตองสงเรองไปยงส านกงานเลขาของคณะอนกรรมการมาตรา 4140 เพอเสนอเรองใหคณะอนกรรมการมาตรา 41 พจารณา

คณะอนกรรมการ มาตรา 41 ตองพจารณาวนจฉยค ารองขอรบเงนชวยเหลอเบองตน วาเขาหลกเกณฑหรอไม และถาควรไดรบควรไดรบเทาใด ทงน โดยค านงถงความรนแรงของความเสยหาย และอตราการจายเงนชวยเหลอเบองตนทคณะกรรมการอหลกประกนสขภาพแหงชาตก าหนด

40 ปจจบน คอ ส านกงานสาธารณสขจงหวด.

Ref. code: 25605801031724MVR

35

ในกรณทผยนค ารองทราบผลการวนจฉยแลว ไมเหนดวยกบผลการวนจฉยดงกลาว ผยนค ารองนนมสทธยนอทธรณตอคณะกรรมการควบคมคณภาพและมาตรฐานบรการสาธารณสข โดยตองยนอทธรณภายใน 30 วน นบจากวนทไดรบผลการวนจฉย โดยการวนจฉยอทธรณของคณะกรรมการควบคมคณภาพและมาตรฐานบรการสาธารณสขนน จะตองวนจฉยโดย สงจายเงนเบองตนไมเกนอตราทก าหนดในแตละประเภทความเสยหาย และหากคณะอนกรรมการ มาตรา 41 ไดมการจายเงนชวยเหลอเบองตนไปแลว กเปนการจายเงนชวยเหลอเพมเตมโดยรวมกบ ทคณะอนกรรมการ มาตรา 41 ไดจายไปแลว แตตองไมเกนอตราทก าหนดไวในแตละประเภทความเสยหาย อยางไรกตาม ในกรณทคณะกรรมการควบคมคณภาพและมาตรฐานบรการสาธารณสข ไมเหนดวยกบค ารองอทธรณ กจะมค าสงยกอทธรณนน41

2.3.1.2 เกณฑการพจารณาตามพระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 254542

เมอคณะอนกรรมการพจารณาวนจฉยค ารองขอรบเงนชวยเหลอเบองตนแลว คณะอนกรรมการดงกลาวจะท าหนาทพจารณาความเสยหายทเก ดขนแกผรบบรการควรไดรบ เงนชวยเหลอตามขอบงคบหรอไมเพยงใด หากควรไดรบกจะตองพจารณาโดยค านงถงความรนแรงของความเสยหายและเศรษฐานะของผเสยหายดวยโดยมขนตอน ดงน

(1) พจารณาตามเกณฑทก าหนดในขอบงคบ คอ 1. ผรบบรการตองเปนผมสทธตาม พระราชบญญตหลกประกน

สขภาพแหงชาต พ.ศ. 2545 และเปนผไดรบความเสยหาย 2.ความเสยหายทเกดขนตองเปนความเสยหายทเกดจากการ

ใหบรการสาธารณสข 3. ตองเปนการใหบรการสาธารณสขของหนวยบรการ 4. ความเสยหายทเสยหายทเกดจากการใหบรการสาธารณสข ตอง

ไมเกดจากการด าเนนไปตามพยาธสภาพโรค เหตแทรกซอนของโรคทเปนไปตามสภาพปกตของโรคนน และไดมการวนจฉยและรกษาตามมาตรฐานทวไป

41 ส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต, แนวทางการพจารณาจายเงนชวยเหลอเบองตนตาม

มาตรา 41,พมพครงท 2, น. 3-5. 42 ส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต,การจายเงนชวยเหลอเบองตน ตามมาตรา 41 ใหแก

ผรบบรการตามมาตรา 9, สปสช.5.32/ว.428 ลงวนท 17 ตลาคม 2559.

Ref. code: 25605801031724MVR

36

5. ตองยนค ารองภายใน 1 ป นบจากทราบความเสยหาย 6. ไมตองรอพสจนถกผด หรอผลพสจนทางการแพทย

(2) พจารณาถงประเภทความเสยหาย 1. เสยชวตหรอทพพลภาพอยางถาวร จะไดรบเงนชวยเหลอตงแต

240,000 บาท แตไมเกน 400,000 บาท 2. ส ญ เ ส ย อ ว ย ว ะ ห ร อ พ ก า ร จ ะ ไ ด ร บ เ ง น ช ว ย เ ห ล อ

ตงแต 100,000 บาท แตไมเกน 240,000 บาท 3. บาดเจบหรอเจบป วยตอเน อง จะได รบ เงนชวย เหลอ

ไมเกน 100,000 บาท

(3) พจารณาถงความรนแรงและเศรษฐานะของผเสยหาย เมอมการพจารณาตามหลกเกณฑดงกลาวขนตนแลว ขนตอนตอไป คอ

การแจงผลการพจารณา โดยเลขานการของคณะอนกรรมการจะมหนงสอแจงผลการพจารณาใหผรบบรการทไดรบความเสยหายหรอทายาท พรอมแจงสทธในการยนอทธรณภายใน 30 วน หลงจากไดรบหนงสอแจงทางไปรษณยตอบรบ

ส าหรบการอทธรณหากผรบบรการหรอทายาททยนค ารอง ไมเหนดวยกบค าวนจฉยของคณะอนกรรมการ สามารถยนอทธรณไดภายใน 30 วน หลงจากไดรบแจงโดยวธการและสถานทยนค ารองเหมอนกบการยนค ารองครงแรก โดยส านกงานสาธารณสขจงหวด จะน าค ารองทกขและผลการวนจฉยครงแรกสงมาท สปสช. เพอใหคณะกรรมการพจารณาวนจฉยอทธรณ เปน ผพจารณา

ตวอยางค าวนจฉยทนาสนใจของคณะกรรมการควบคมคณภาพฯ

กรณตวอยางท 1 43 เขารบบรการเนองจากเจบครรภ แรกรบตรวจภายในพบปากมดลกเปด

4 เซนตเมตร แพทยรบไวรอคลอด ตอมาปาดมดลกเปดหมด แพทยจงยายผปวยเขาหองคลอด แตขณะคลอดทารกมภาวะคลอดตดไหลยาก แพทยจงชวยคลอดไหลจนส าเรจ โดยใชเวลาประมาณ 45 วนาท ไดทารกเพศหญง น าหนก 3,310 กรม

43 ส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต, อางแลว เชงอรรถท 41, น.65.

Ref. code: 25605801031724MVR

37

หลงคลอดตรวจพบวาทารกมไหลขางขวาบวม ยกแขนไมได ก ามอไมได แพทยจง สงเอกซเรยไหล ไมพบกระดกหกแตพบเสนประสาททมาเลยงแขนถกกดทบ แพทยจงสงทารก ไปรกษาตอทโรงพยาบาลจงหวดแพทยตรวจรางกายและวนจฉยวาเปนภาวะเจบตอเสนประสาทบรเวณไหลขวาทควบคมการท างานของแขนขวา ไดรบการฟนฟการบาดเจบของเสนประสาทและการท างานของกลามเนอแขนขวา โดยท ากายภาพและนดตดตามอกครง

กรณน มภาวะคลอดตดไหล ซงเปนเหตสดวสยจากการรกษาพยาบาล มอาการไหลขางขวาบวม ยกแขนไมได ก ามอไมได เอกซเรยไมได ไมพบกระดกหก แตพบเสนประสาททมาเลยงแขนถกกดทบ มภาวะบาดเจบตอเสนประสาทบรเวณไหลขวาทควบคมการท างานของแขนขวา ตดตามอาการปจจบนพบวา มการฟนตวของรากเสนประสาทในระดบใชงานไดแบบมขอจ ากด เชน กางไหลขนไดแตไมสงถงศรษะ และงอศอกไดแตยกมอไมถงปาก ซงการฟนตวของรากประสาทนาจะไมดมากกวาทตรวจสอบครงน จงเปนความเสยหายประเภท สญเสยอวยวะหรอพการ ทมผลกระทบตอการด าเนนชวต เมอพจารณาเทยบกบยตอก กรณนเปนความเสยหายสมพนธกบ การรกษาพยาบาลและความสมพนธกบโรคทเจบปวย

เมอใชดลพนจพจารณาระดบความรนแรงของผลกระทบทไดรบในกรณน ซงมความพการทแขน ท าใหไมสามารถยกและกางแขนไดปกต จงมความรนแรงของความเสยหาย ในระดบปานกลาง การจายเงนชวยเหลอเบองตน จงอยในดลพนจทจะจายเงนชวยเหลอในอตรา 192,000 – 216,000 บาท โดยพจารณาจากความรนแรงของผลกระทบทไดรบนน

2.3.2 การแสดงความเสยใจหรอการขอโทษ (I’m sorry law) หากจะพดถงค าสกค าทแสดงถงความเสยใจแลว หนงในค าทเรามกนกถง คอ

ค าวา “ขอโทษ” ในบางครงเรามกถกสอนวา ไมวาจะผดหรอถกกควรเอยค าวา ขอโทษ ไวกอน เพอใหเรองราวทตามมาไมเลวรายหรอใหจบเรองกนไป อยางไรกตาม ในบางมมมองกมองวา ผท เอยค าวา ขอโทษกอน ตองเปนฝายผดเสมอ ไมเชนนนแลวคงไมเอยค าวาขอโทษออกมา การทเอยออกมาเทากบยอมรบวาสงทตนไดท ากอนหนานนเปนความผด

ส าหรบในคดทางการแพทย หลงเกดความผดพลาดแพทยบางคนกลวทจะพดขอโทษ เพราะรสกวาปจจบน คนไขชอบใชสทธทางกฎหมายในการฟองรอง โดยเกรงวาค าวา “ขอโทษ” จะกลายเปนพยานปากเอกมดตว44 และอาจสงผลตอรปการณและการด าเนนไปของคด อยางไรกตาม บางครงนนผปวยไมไดตองการเงนคาชดเชยหรอปรารถนาใหหมอถกลงโทษแตออยางใด ทวาสงท

44 คณะกรรมการสขภาพแหงชาต, “ขอโทษ ใคร ๆ กพดได,” มองใหชด, น.1. (4 พฤศจกายน

2553).

Ref. code: 25605801031724MVR

38 ผเสยหายตองการคอการแสดงความจรงใจและเหนใจกนในฐานะเพอนมนษยเทานน ดวยความลกลนทางความรสกของทงสองฝาย ทไมไดมการแสดงความรสกจรง ๆ ออกมา ท าใหมเรองตาง ๆ ทเลวรายลงจนเปนการน าคดขนสศาล

ส าหรบในตางประเทศ โดยเฉพาะอยางยงในประเทศสหรฐอเมรกาทมคด ทางการแพทยเกดขนมากนน ไดมการพดถงประเดนการขอโทษ โดยออกเปนกฎหมายท เรยกวา I’m sorry law โดยปรากฏในรฐโคโรลาโดเปนทแรก45 และจากการใชนโยบายการเปดเผย ความผดพลาดและการขอโทษ มหาวทยาลยมชแกน พบสถตวา คาใชจายในการฟองคดลดลงจาก ป พ.ศ. 2544 ถง พ.ศ. 2549 จากสามลานเหรยญสหรฐ(ประมาณ 120 ลานบาท) ลงมาเหลอ หนงลานเหรยญสหรฐ(ประมาณ 40 ลานบาท) การฟองลดลงจาก 261 ราย เหลอ 114 ราย และยงปรากฏวามญาตคนไขในบทความเรอง “เราเสยใจ” (We’re Sorry) ของคณะสาธารณสขศาสตร มหาวทยาลยฮารวารด กลาววา “ไมใชเพราะความผดพลาดของหมอหรอกนะ ทท าใหฉนตองไป ฟองหมอ แตเพราะวธการบรการหรอดแลผรบบรการตางหาก เชน พยาบาลแสดงภาษาทาทางและค าพดหยาบคาย ไมมใครรบโทรศพท หรอไมโทรกลบมาบอก โดยเฉพาะความรสกวา หมอก าลง ซอนความผดพลาด เหลานตางหากท าใหคนไข ญาตคนไข จงตองไปฟองหมอ”46

45 เพงอาง,น.1. 46 วนชย วฒนศพท และนพพร โพธรงสยากร, คนไทยไมทอดทงกน คมอการจดการสราง

ความปรองดองในระบบบรการสาธารณสข, (ขอนแกน : โรงพมพคลงนานาวทยา, 2553), น.90.

Ref. code: 25605801031724MVR

39

บทท 3 การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทยในตางประเทศ

ในบทท 3 น จะศกษาถงการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในคด

ทางการแพทย รวมถงแนวทางการปฏบตหรอขนตอนทมการปฏบตเมอเกดขอพพาททางการแพทยขน ในตางประเทศ เพอน ามาพจารณาประกอบการกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในคด ทางการแพทยในประเทศไทย 3.1 ประเทศสหรฐอเมรกา

ประเทศสหรฐอเมรกาเปนประเทศหนงทมการขยายตวของธรกจทางการแพทย สงผลใหมการฟองรองคดทางการแพทยเพมสงขนและท าใหมคดขนสศาลจ านวนมาก โดยในแตละป มผเสยชวตเนองจากความผดพลาดทางการแพทยอยางนอย 44,000 ถง 98,000 คน มากกวา การเสยชวตจากอบตเหตการใชยานพาหนะหรออบตเหตในสถานทท างาน ท าใหรฐบาลตองเสยคาใชจายไปกบความผดพลาดดงกลาวทสามารถปองกนไดนถงปละ 17 ถง 29 ลานเหรยญ อกทง ยงสอเคาวาปญหาดงกลาวจะเปนปญหาใหญขนเรอย ๆ1 เนองจาก คดทมการฟองรองแพทยไดมสถตสงขนอยางรวดเรว โดยเฉพาะอยางยงในคดอาญาทแตเดมเกอบจะไมมเลย แตปจจบนกลบมใหพบอยเปนประจ า ซงไดสรางความวตกกงวลใหกบแพทยอยางมาก 2 อยางไรกด ในทางกฎหมายนน ความรบผดของแพทยมไดทงในทางละเมดและในทางอาญาฐานประมาทซงเปนหลกกฎหมายสากล ซงเปนวธทจะปองกนไมใหแพทยปฏบตตอผปวยโดยปราศจากความระมดระวง ฉะนน หากม ความประมาทเกดขนแพทยจะมความผดตามกฎหมาย โดยในประเทศสหรฐอเมรกาจะฟองรอง ทางแพงโดยใชระบบกฎหมายละเมดเปนหลกและเปนประเทศทมการฟองรองกนมากทสด

1 JANET M. CORRIGAN , “To Err is Human: Building a Safer Health System,”

Institute of Medicine, November 1999, ส บ ค น เ ม อ ว น ท 20 ก ร ก ฎ า ค ม 2560 จ า ก https://www.nap.edu/resource/9728/To-Err-is-Human-1999--report-brief.pdf.

2 นายแพทยอ านาจ กสลานนท, “แพทยสภาถกกลาวหาวาปกปองแพทย”, วารสารคลนก 276, (ธนวาคม2550) สบคนเมอวนท 20 กรกฎาคม 2560 จาก http://www.doctor.or.th/ clinic/detail/7487.

Ref. code: 25605801031724MVR

40

ส าหรบประเดนความรบผดทางอาญาในฐานกระท าความผดโดยประมาทนน ในระบบกฎหมายของไทยจะพจารณาถงระดบของการกระท าโดยประมาทเลนเลอในทางแพง (Negligent) กบการกระท าโดยประมาท (Reckless) ในทางอาญาซงมกจะแยกกนไมออก แตในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ ไดมหลกกฎหมายวาดวยเรอง การกระท าผดดวยความประมาทอยางรายแรง (Reckless) ซงในระบบกฎหมาย Common Law ถอวาตองมเจตนาราย (mens rea) จงจะเปนความผดอาญา และในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษยงไดจ าแนกฐานความผดทท าใหผอนเสยชวตออกเปนหลายระดบ เชน ฐานฆาผอนโดยไตรตรองไวกอน (murder) ฐานฆาผอนโดยจงใจ (voluntary manslaughter) ฐานฆาผอนโดยไมตงใจ (involuntary manslaughter) เปนตน อกทงยงไดก าหนดความรนแรงของขอกลาวหาในความผดฐานท าใหผ อนเสยชวตออกเปนหลายระดบอกดวย อยางไรกตาม เนองจากการด าเนนคดทรเวชปฏบตทางอาญาในประเทศสหรฐอเมรกา มลกษณะพฤตการณขอเทจจรงทหลากหลาย ดงนน ประเทศสหรฐอเมรกาจงไดมแนวคดวารฐควรจะด าเนนการควบคมพฤตกรรมของแพทยทมลกษณะรายแรงและกอใหเกดความเสยหายแกสงคม เปนส าคญ3

ในประเดนเกยวกบลกษณะส าคญในการด าเนนคดทรเวชปฏบตทางอาญาของประเทศสหรฐอเมรกานน พบวา ประมาณรอยละ 99 พนกงานอยการจะเปนโจทกยนฟองคดโดยจะมการ แจงความเพอใหเจาหนาทต ารวจด าเนนการสอบสวนกอน สวนรอยละ 1 ทเหลอนนผเสยหายจะเปน ผยนฟองคดเอง ซงจะมการไตสวนมลฟองโดยศาลกอนเสมอ

ทงน ในการด าเนนคดทรเวชปฏบต ลวนมความยากล าบากในการน าสบพสจนพยานหลกฐาน เพราะโดยหลกการด าเนนคดอาญานน โจทกซงเปนผปวยหรอญาต ตองเปนฝายพสจนพยานหลกฐานกอนเสมอตามหลก Burden of Proof อกทงยงตองน าสบพสจนพยานหลกฐานจนปราศจากขอสงสยวาจ าเลยหรอแพทยไดกระท าความผดจรง ตามหลก Prove beyond a reasonable doubt 4

ทงผปวยและแพทยไมตองการทจะใหเกดความผดพลาด ผปวยตองการใหเปด เผยขอผดพลาดทเปนอนตรายทงหมดและตองการทราบขอมลเกยวกบสงทเกดขนวาท าไมถงเกดขอผดพลาดขน รวมถงการบรรเทาผลรายและการฟองกนมใหเกดขนซ า ซงฝายแพทยนนเหนวาควร

3 ธญญธร อนศร และคณะ, “การด าเนนคดทรเวชปฏบตทเปนอาญาในประเทศไทย

กรณศกษาเปรยบเทยบกบประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ,”ดลพาห,เลมท 2 ,ปท 55 , น. 123 (พฤษภาคม – สงหาคม 2551).

4 เพงอาง, น.124.

Ref. code: 25605801031724MVR

41 เปดเผยขอผดพลาดทเปนอนตรายแตควร "เลอกใชค าพดอยางระมดระวง" เม อบอกผปวยเกยวกบขอผดพลาด แมวาแพทยเปดเผยเหตการณไมพงประสงคทพวกเขามกจะหลกเลยงการระบวาเกดขอผดพลาด, เหตใดจงเกดขอผดพลาดขนหรอจะปองกนไมใหเกดอาการซ าไดอยางไร ผปวยยงตองการการสนบสนนทางอารมณจากแพทย รวมถงการขอโทษ

อยางไรกตาม แพทยกกงวลวาการขอโทษอาจกอใหเกดความรบผดทางกฎหมาย แพทยอาจไมไดใหขอมลหรอการสนบสนนดานอารมณทผปวยแสวงหาตอไปนขอผดพลาดทางการแพทยทเปนอนตราย แพทยแสดงความจรงใจดวยการไปพบผปวยเพอขอโทษและเพอหาขอมลเกยวกบสาเหตและการปองกนขอผดพลาด สถาบนควรตอบสนองความตองการดานอารมณของผปฏบตงานผทเกยวของกบขอผดพลาดทางการแพทย5

ในสวนท เกยวของกบการฟองคดจากการประกอบวชาชพเวชกรรมในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ นน ศาลไดน าหลก “สงทปรากฏมนฟองอยในตวแลว” (Res ipsa loquitur-the thing speaks for itself) มาใชเพอผลกภาระการพสจนไปเปนของจ าเลย โดยโจทกไมตองน าสบถงความประมาทของจ าเลย แตจ าเลยตองพสจนวาตนมไดมความประมาทเลนเลอทท าใหเกดความเสยหายนน 6

โดยเกณฑการผลกภาระการพสจนทจะน ามาใชมดง ตอไปน 7 1. ความเสยหายหรออนตรายทเกดจากเครองมอนน ๆ อยภายใตการจดการดแลของ

ฝายจ าเลยหรอของโรงพยาบาล 2. สาเหตของการเกดอนตรายหรอผลรายทอางนน โดยปกตธรรมดาถาไมมความ

ประมาทเลนเลอเกดขน จะไมเกดผลดงกลาวขน 3. อนตรายทเกดขน โจทกหรอผเสยหายไมมสวนเกยวของทท าใหอนตรายนนเกดขนได

5 Gallagher TH1, Waterman AD, Ebers AG, Fraser VJ, Levinson W. Patients’ and

Physicians’ Attitudes Regarding the Disclosure of Medical Errors JAMA. 2003 Feb 26;289 (8):1001-7.

6 วฑรย องประพนธ และคณะ,งานวจยคดแพทย บคลากรแพทยถกฟอง, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเรอนแกวการพมพ, 2544), น.31.

7 Khan AN. Medical Negligence : res ipsa loquitur. The Medico-legal J 1986 : 53 (part III) : 164-8 อางถงใน วฑรย องประพนธ และคณะ,งานวจยคดแพทย บคลากรแพทยถกฟอง, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเรอนแกวการพมพ, 2544), น.31.

Ref. code: 25605801031724MVR

42

ถาความเสยหายตอโจทกเขาเกณฑขอใดขอหนงดงกลาว โจทกไมจ าเปนตองพสจน ความประมาท หากจ าเลยพสจนวาตนมไดประมาท ถาพสจนไมไดกตองรบผด

นอกจากน ยงมการพจารณามมมองในเชงเศรษฐศาสตรทวา การฟองคดทรเวชปฏบตของประเทศสหรฐอเมรกาใชหลกการของประมาทเลนเลอท าใหเกดความเสยหาย (Concept of Negligence) โดยนกวชาการจ านวนมาก มความเหนวาการใชมาตรการทางกฎหมายมาแกปญหานไมมความคมคาดานเศรษฐศาสตร เพราะมคาใชจายสงในทกฝายทเกยวของ คาใชจายในการด าเนนคดฟองรองอาจสงถง 40% ของคาเสยหายทเรยกรองสวนผลจากากรด าเนนคดในภาพรวมพบวา ในป ค.ศ. 2006 มจ านวนคดประมาณ 50,000 – 60,000 คด แต 70% ของคด ไมถงขนพจารณาของศาล มเพยง 30% ทไปถงศาล และในจ านวนนน 30% เทานนทชนะคด คาเสยหายทศาลใหแตกตางกนไปโดยเฉลย 2.6 แสนดอลลาร ถง 3.10 แสนดอลลารตอคด คดเปน 0.3% ของ 1.7 หมนลานดอลลารของคาใชจายสขภาพทงหมด แตนกวเคราะหนโยบายไมไดคดรวมคาใชจายในการปองกนตนเองทางการแพทย (Cost of defensive medicine) ทแพทยมกใชปองกนตวเอง โดยการสงตรวจซ า ๆ หรอตรวจหลายวธโดยไมจ าเปน เนองจากแพทยนนกลวทจะถกฟองรองนนเอง8 ทงน คาใชจายสงถง 15 พนลานดอลลารตอปในป ค.ศ. 1991 ซงคดเปน 1.5% ของคาใชจายสขภาพทงหมด9 นบวาเปนผลกระทบอยางเปนลกโซทท าใหสญเสยแกทกฝายและมผลกะทบโดยตรงตอระบบสขภาพของสงคมอเมรกา

ดงนน เมอพจารณาถงผลกระทบ พบวาในประเทศสหรฐอเมรกาผลกระทบของการฟองรองกรณความเสยหายจากบรการทางการแพทยทชดเจนม 2 ประการ คอ ผลกระทบตอแพทยและผลกระทบตอระบบสขภาพทคาใชจายเพอสขภาพเพมสงขนอยางตอเนองโดยไมจ าเปน ขณะทประชาชนไมมหลกประกนสขภาพทครอบคลม ท าใหสวนใหญแพทยทปฏบตงานในโรงพยาบาลจะท าประกนวชาชพในวงประกนชนต าไว 1 ถง 3 ลานดอลลาร และการท าผดในวชาชพจะมการเกบขอมลในศนยขอมลผปฏบตวชาชพแหงชาต (National Practitioner Data Bank) ตามกฎหมายปรบปรงคณภาพบรการสขภาพ (Health Care Quality Improvement act 1984 HCQIA) เพอน าขอมลไปปรบปรงบรการ เพอดแลปกปองแพทยมใหไปกระท าผดทอนอก เพอทบทวนมาตรฐานการรกษา

8 Angela Roddey Holder, Medical Malpractice Law, New York : A Wiley medical

2nd edition publication 1978 , p.407. 9 มาโรจน ขจรไพศาล, “แนวคดทางกฎหมายเพอแกไขความเสยหายในการบรการทาง

การแพทยของอเมรกา,”ดลพาห, เลมท 3, ปท 58, น.64 (กนยายน – ธนวาคม 2554).

Ref. code: 25605801031724MVR

43 ในทางวชาชพ และเพอพจารณาความเสยหายทสามารถค านวณเปนเงนไดของทกฝายรวมทงความสญเสยของสงคมดวย10

เพอลดปญหาดงกลาว ประเทศสหรฐอเมรกาจงไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย โดยสนบสนนใหผประกอบวชาชพเวชกรรมแสดงความเสยใจตอผปวยทไดรบผลกระทบจากการรกษา โดยไมตองกงวลวาจะเปนการยอมรบผดในเหตการณทเกดขนหรอทเรยกวาหลกกฎหมายแสดงความขอโทษ I am Sorry Law 11 ซงเปนเพยงการแสดงความเสยใจตอผปวยหรอญาตของผปวย และเปดเผยขอมลเกยวกบการรกษาใหผปวยหรอญาตของผปวยไดรบทราบ ซงวธการดงกลาวกสามารถระงบขอพพาทจากการใหบรการสาธารณสขอยางไดผลส าเรจ โดยท ไมตองมการฟองรองด าเนนคดในชนศาลและเปนการลดคาใชจายอน ๆ ทจะตามมาไดอกจ านวนมาก ไมได “ขอโทษ” เพอยอมรบผดแต “ขอโทษ” เพอแสดงน าใจในฐานะเจาบาน เพอรวมรบรในความทกข “ขอโทษ” เพอลดอารมณความโกรธของผเสยหาย และเปดโอกาสใหมการเจรจากน

ทงน เนองจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศสหรฐอเมรกามมานานกวา 30 ปแลว โดยพฒนามาจากโครงการ Victim Offender Reconciliation (VORP) ซงเนนการท างานกบอาชญากรรมตอทรพยสน การท ารายรางกายทไมรนแรง โดยชวยเหลอผเขารวมโครงการในการตอรองขอตกลงระหวางคกรณ การชดใชคาเสยหาย และการแกปญหาวธ อนนอกเหนอจากกระบวนการทางศาลจนกระทงปจจบนไดพฒนามาเปนกระบวนการไกลเกลยระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด(VOM) ซงแทรกอยในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยอาจใชเปนมาตรการเสรมในชนต ารวจ,ชนพนกงานอยการ หรอชนศาล โดยจดมงหมายใหผทไดรบผลกระทบมการตอบสนองทถกวธตอความเจบปวด และความสญเสยทไดรบจากอาชญากรรม โดยใชความตองการของผไดรบผลกระทบเปนหลก มงบ าบดและไมใหเกดความเสยหายและความสญเสยเพมมากขน 12

การบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศสหรฐอเมรกามองอาชญากรรมเปนเรองของการกระท าทมตอประชาชนและชมชน ไมใชการละเมดตอกฎหมายจงจ าเปนตองแกไขใหถกทาง การจ าคกเปนการลงโทษผกระท าความผดเพอปกปองสงคม แตการลงโทษมความหมายมากกวานน

10 เพงอาง, น.62. 11 คณะกรรมการสขภาพแหงชาต, “ขอโทษ ใคร ๆ กพดได,” มองใหชด 4 พฤศจกายน

2553,น.1. 12 ลลตา ปนตตกร, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนกอนฟอง :ศกษาในชนการสง

คด ของพน กงาน อยการ ,” ( ว ทยานพนธน ต ศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น.35.

Ref. code: 25605801031724MVR

44 ทควรจะตองเปลยนความประพฤตและทศนคตของผกระท าความผดหลงจากการพนโทษกลบเขาสสงคมดวย และกระบวนการดงกลาวไมใชการแทนทกระบวนการทางศาล แตเปนแนวทางเลอกในการใหการเยยวยาแกไขส าหรบประชาชนทตองการใชกระบวนการยตธรรมแนวใหม โดยประเทศสหรฐอเมรกาไดเรมโครงการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด หรอ Victim-Offender Mediation (VOM) ใชในคดอาญาตงแตป ค.ศ. 1970 โดยเจาหนาทต ารวจ พนกงานอยการ และศาลทส านกงานของ Attorney-General ของรฐหรอองคกรไมแสวงหาก าไร และในป ค.ศ. 2000 รฐตาง ๆ รวม 23 รฐของประเทศสหรฐอเมรกา โดยมการบญญตเปนกฎหมายหรอนโยบายของรฐในการใชการบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกบความผดตามทก าหนดเพอลดความขดแยงและสรางสนตสขภายในรฐ โดยแตละรฐเลอกใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในรปแบบทแตกตางกน เชน

รฐ Minnesota ไดใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในบางหนวยงาน เชน Department of Corrections และ Department of children, Families and Learning เ พ อบงคบใชกบชมชน เชน โครงการประชมกลมครอบครวและการประชมลอมวงโดย The Tubman Family Alliance ทใชกบคดกระท าผดเดกและความรนแรงในครอบครวทตองการความรวมมอสงจากชมชน และตามแนวทางในหลกการของ The Community Justice Services Act ทก าหนดใหเจาพนกงานของรฐจะตองรบผดชอบในการด าเนนการตามกระบวนการ พฒนามาตรการใหใชไดอยางมประสทธภาพ และรกษามาตรฐานขนต าเพอขอรบการสนบสนนงบประมาณจากรฐ รวมถง The Community Justice Services Act ทก าหนดใหพนกงานอยการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกอนฟองรองดวย13

จากการศกษาพบวาไมเพยงการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกอนฟองรอง แตยงมการใชวธระงบขอพพาททางเลอกนอกจากการด าเนนคดในศาลหลายวธและเปนทนยมอยางมาก เชน การระงบขอพพาทโดยคนกลาง (Mediation) หรอ การระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ (Arbitration) บางรฐในประเทศสหรฐอเมรกาไดออกกฎหมาย ออกกฎ หรอขอบงคบเพอจ ากดอ านาจในการใชกระบวนการทางศาล ไดแก การเขาสกระบวนการระงบขอพพาทเชงบงคบ (Mandatory Mediation in the United States) กลาวคอ เปนกระบวนการทบงคบใหคพพาทตองนาขอพพาทของตนเขามาสกระบวนการระงบขอพพาทกอนจงจะสามารถด าเนนคดตอศาลได แตบงคบเพยงแคให

13 ณรงค ใจหาญ และคณะ, รายงานผลการศกษาวจยฉบบสมบรณ โครงการวจยเรอง

“กระบวนการสรางความยตธรรมเชงสมานฉนทในศาลยตธรรม”, (กรงเทพมหานคร : สถาบนวจยรพพฒนศกด ส านกงานศาลยตธรรม, 2552), น. 99-100.

Ref. code: 25605801031724MVR

45 เขามาใชกระบวนการเทานน อ านาจในการทจะยอมรบหรอปฏเสธไมปฏบตตามผลหรอค าตดสนทไดจากกระบวนการยตธรรมทางเลอกยงคงเปนของคพพาท โดยทไมมกฎหมายหรอศาลใดจะมาบงคบใหคความตองยอมรบในผลของขอตกลงนนได รฐทใชกฎหมายน14 เชน รฐ Minnesota, รฐ Delaware, รฐ New York ซงก าหนดใหในคดครอบครว คดแรงงาน คดสงแวดลอม คดการกระท าละเมดทางการแพทย จะใชวธฟองรองเปนคดตอศาลไมไดหากไมไดผานวธการไกลเกลยขอพพาทกนกอน และรวมถงขอพพาทตาง ๆ ทคกรณไดมการตกลงกนใหใชวธการไกลเกลยตอกนโดยจะไปศาลเลยไมได

โดยวธการไกลเกลยจะมการจดตงคนกลางทท าหนาทในการไกลเกลยเพอคนหาความตองการของคกรณทงสองฝายวามความตองการอะไร และหาจดทสมประสงคตอความตองการของคกรณมากทสด ซงนกไกลเกลยจะไดรบการฝกอบรมมาอยางดในการวเคราะหหาความตองการ การวเคราะหกรณถาฟองศาลแลวจะไดเปรยบเสยเปรยบอยางไร แตผลค าตดสนของผไกลเกลยนน ไมเปนผลผกมดคกรณ กลาวคอ คกรณจะตองเปนฝายตดสนใจอกทวายนดจะใชเงอนไขในค าตดสนทผไกลเกลยเสนอหรอไม หากคกรณฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายประสงคจะลมเลกผลค าตดสนของผไกลเกลยแลว กใหถอวาค าตดสนนนเปนอนสนสดไมอาจใชบงคบได และคกรณกสามารถน าคดกลบไปใชกระบวนการทางศาลตอไปได

ดงนน ส าหรบประเทศสหรฐอเมรกา แมวาการใหบรการทางการแพทยเปนอกหนงธรกจในประเทศสหรฐอเมรกา มผใหบรการและผรบบรการ เมอเกดความผดพลาดทางการแพทยเกดขน จงขาดความสมพนธทดระหวางกน สงผลใหเกดการฟองรองคดทางการแพทยเปนจ านวนมาก ซงเปนการฟองคาเสยหายในทางแพงมากกวาทางอาญา ทงน แนวคดการด าเนนคดอาญาของประเทศสหรฐอเมรกามแนวคดวา รฐควรจะด าเนนการควบคมพฤตกรรมของแพทยทมลกษณะรายแรงและกอใหเกดความเสยหายแกสงคมเปนส าคญ ซงส าหรบการด าเนนคดทรเวชปฏบตทางอาญาของประเทศสหรฐอเมรกานน พบวาประมาณรอยละ 99 พนกงานอยการจะเปนโจทกยนฟองคด โดยในแตละเหตการณของความผดพลาดทเกดขนผปวยตองการใหเปดเผยขอผดพลาดทเปนอนตรายทงหมดและตองการทราบขอมลเกยวกบสงทเกดขนวาท าไมถงเกดขอผดพลาดขน แตฝายแพทยกกงวลวาการขอโทษอาจกอใหเกดความรบผดทางกฎหมาย ฉะนนเพอบรรเทาผลรายทอาจเกดขน สวนตวแพทยทปฏบตงานในโรงพยาบาลจะท าประกนวชาชพเพอคมครองความเสยหายทอาจเกดขนได

14 ณฐกานต ตรทองและพชยศกด หรยางกร , “ความรบผดทางละเมดของแพทยผใหบรการ

ส า ธ า ร ณ ส ข แ ล ะศ ล ย ก ร ร ม ต ก แ ต ง เ พ อ ค ว า ม ง า ม : ศ ก ษ า ก ร ณ ก า ร ล ด ข อ พ พ า ท ใ น ก า ร ฟ อ ง ร อ ง ค ด ต อ ศ า ล , ” น . 799. ส บ ค น เ ม อ ว น ท 20 ก ร ก ฎ า ค ม 2560 จ า กwww.hu.ac.th/conference/conference2016/4-080L-O(ณฐกานต%20ตรทอง).pdf.

Ref. code: 25605801031724MVR

46 นอกจากน เมอพจารณาในเชงเศรษฐศาสตรการใชมาตรการทางกฎหมายมาแกปญหานไมมความคมคาดานเศรษฐศาสตร เพราะมคาใชจายสงในทกฝายทเกยวของ

ฉะนน ทางออกประการหนงทประเทศสหรฐอเมรกาน ามาปรบใช คอ กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทซงแทรกอยในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยอาจใชเปนมาตรการเสรม ในชนต ารวจ ชนพนกงานอยการ หรอชนศาล ซงมองอาชญากรรมเปนเรองของการกระท าทมตอประชาชนและชมชน ไมใชการละเมดตอกฎหมายจงจ าเปนตองแกไขใหถกทาง และส าหรบคดทางการแพทย การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทยนน จะมลกษณะ ในการสนบสนนใหผประกอบวชาชพเวชกรรมแสดงความเสยใจตอผปวยทไดรบผลกระทบจากการรกษา โดยไมตองกงวลวาจะเปนการยอมรบผดในเหตการณทเกดขนหรอทเรยกวา หลกกฎหมายแสดงความขอโทษ I am Sorry Law อยางไรกตาม กระบวนการดงกลาวมไดเปนการแทนทกระบวนการทางศาล แตเปนแนวทางเลอกในการใหการเยยวยาแกไขส าหรบประชาชนทตองการใชกระบวนการยตธรรมแนวใหม 3.2 ประเทศองกฤษ

ส าหรบการฟองคดอาญาของประเทศองกฤษซงใชหลกการฟองคดตามดลพนจ (Opportunity principle) นน ไดมการตราพระราชบญญตการด าเนนคดความผดทางอาญา ค.ศ. 1985 (Prosecution of Offences Act 1985) ขน ซงมาตรา 10 ก าหนดใหส านกงานอยการของประเทศองกฤษ (Crown prosecution service) โดยหวหนาพนกงานอยการ (Director of public prosecution ) จดท าประมวลหลกการสงคดของพนกงานอยการ (Code of Crown prosecution) ขนเพอเปนแนวทางในการสงคดของพนกงานอยการ

โดยประมวลหลกการสงคดของพนกงานอยการน เปนเอกสารสาธารณะซงท าใหประชาชนไดรบทราบหลกการสงคดของพนกงานอยการอนท าใหการสงคดของพนกงานอยการมความโปรงใส มเหตผลทชดเจน และมมาตรฐานทแนนอนมากยงขน และเนองจากอยการสงสดของประเทศองกฤษจะตองน าเสนอรายงานการจดท าและปรบปรงเปลยนแปลงประมวลหลกการการสงคดของพนกงานอยการตอสภาผแทนราษฎรเปนประจ าทกป จงถอไดวาประมวลหลกการสงคดของพนกงานอยการนน ไดมการรายงานใหประชาชนทราบผานทางสมาชกสภาผแทนราษฎรเปนประจ า

Ref. code: 25605801031724MVR

47 ทกป สงผลใหการสงคดของพนกงานอยการองกฤษมความสอดคลองกบความคาดหมายของประชาชนและหลกนตธรรม (Rule of law) มากยงขน 15

ทงน หลกเกณฑตามประมวลหลกการสงคดของพนกงานอยการองกฤษมอย 2 ขนตอน กลาวคอ ขนตอนแรก เปนการวนจฉยพยานหลกฐาน (The evidential stage) ตามดวยขนตอนการวนจฉยประโยชนสาธารณะ (The public interest stage) มดงน 16

1. ขนตอนการวนจฉยพยานหลกฐาน (The evidential stage)

อยการพจารณาวามหลกฐานเพยงพอทจะด าเนนคดกบจ าเลยหรอไม โดยค าถามเหลาน

จะถกตงขนเพอทดสอบวาพยานหลกฐานเพยงพอหรอไม คอ พยานหลกฐานสามารถถกใชในศาล

หรอไม พยานหลกฐานแนนอนหรอไม และพยานหลกฐานนาเชอถอหรอไม

การทคดใดจะผานเกณฑในขนตอนการวนจฉยพยานหลกฐาน (The evidential stage)

ไดนน พนกงานอยการจะตองมนใจวาคดมพยานหลกฐานเพยงพอทจะท าใหผตองหามโอกาสทจะถก

ตดสนวากระท าความผดตามขอกลาวหาไดอยางแทจรง

ถาคดนนไมผานหลกเกณฑในขนตอนการวนจฉยพยานหลกฐาน (The evidential

stage) พนกงานอยการตองมค าสงยตการด าเนนคดไมวาคดนนจะมความส าคญหรอมความรายแรง

เพยงใดกตาม แตถาคดนนผานเกณฑในขนตอนการวนจฉยพยานหลกฐาน พนกงานอยการจะตอง

วนจฉยดวยวากรณมความจ าเปนทจะตองฟองรองด าเนนคดเพอประโยชนสาธารณะหรอไม

ตามขนตอนการวนจฉยประโยชนสาธารณะ (The public interest stage) ซงส านกงานอยการจะ

ฟองรองด าเนนคดผตองหาไดตอเมอไดผานเกณฑการพจารณาตามขนตอนทงสองนแลวเทานน

2. ขนตอนของประโยชนสาธารณะ (The public interest stage)

หลงจากผานขนตอนพยานหลกฐานแลว กลาวคอ มพยานหลกฐานเพยงพออยาง

แนนอนและนาเชอถอทจะฟองคดแลว พนกงานอยการยงคงตองพจารณาเรองประโยชนสาธารณะ

กอนตดสนใจฟองคด โดยประโยชนสาธารณะทน ามาพจารณาประกอบน มหลกเกณฑ ดงน17

15 ประธาน จฬาโรจนมนตร, “การสงไมฟองคดอาญาซงไมเปนประโยชนแกสาธารณชนตาม

หลกนตธรรม,” ปท 24 ฉบบท 259 วารสารอยการ, น.110 – 111 (เมษายน-มถนายน 2554). 16 ปกปอง ศรสนท, กฎหมายอาญาชนสง, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2559), น.40. 17 “The Code for Crown Prosecutors” ส บค น เ ม อ ว นท 1 เ มษายน 2561 จ า ก

https://www.cps.gov.uk/sites/default/files/documents/publications/code_2013_accessible_english.pdf น. 8-10.

Ref. code: 25605801031724MVR

48

1) ความรนแรงทเกดขนมความรายแรงเพยงใด

2) ระดบความผดทผตองหาไดกระท า

3) ความเสยหายทผเสยหายไดรบอนเกดจากการกระท าความผดนน

4) ในขณะทความผดเกด ผกระท าความผดอายต ากวา 18 ปหรอไม

5) ผลกระทบของความเสยหายทเกดขนตอสงคม

6) ความเหมาะสมในการด าเนนคดตามหลกสดสวน

หลกการพจารณาประโยชนสาธารณะนไมจ าตองครบทกหลกเกณฑแตอยางใด เนองจาก

อาจมบางกรณทบางคดไมจ าตองเขาหลกเกณฑการพจารณาการทกขอกได

นอกจากน 18 ในกรณหลกฐานไมเพยงพอฟอง แตพนกงานอยการยงคงสามารถฟองคด

ไดโดยใชหลกเกณฑทเรยกวา “The Theshold Test” แมในคดดงกลาวจะไมผาน The Full Code

Test กตาม โดยเกณฑในการใช “The Theshold Test” ตองประกอบดวย 4 ขอรวมกน จงจะสง

ฟองไดทง ๆ ทหลกฐานไมพอฟอง คอ

1) ไมมหลกฐานพอฟอง

2) มเหตอนควรเชอไดวาจะไดรบพยานหลกฐานทเพยงพอในระยะเวลาทเหมาะสม

3) คดมความรนแรงและมพฤตการณทควรจะฟอง

4) มเหตอนหนกแนนทปฏเสธการปลอยชวยคราว

จะเหนไดวาประโยชนสาธารณะ (public interest) เปนปจจยส าคญยงของอยการองกฤษในการตดสนใจฟองคดอาญา ซงกรณทไมปรากฏประโยชนสาธารณะ พนกงานอยการองกฤษจะไมฟองคดอาญา

ส าหรบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศองกฤษเปนการหนเหเปาหมายของกระบวนการยตธรรมทางอาญาโดยมงใหความส าคญตอผเสยหายทจะไดรบการชดเชยความเสยหายทงทางดานกายภาพและจตใจ รวมถงการสรางความเขาใจอนดระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด ตลอดจนการมสวนรวมในการก าหนดมาตรการทเหมาะสมกบผกระท าความผดและลกษณะความผด โดยความเหนรวมระหวางผ เสยหาย ผกระท าความผด ชมชน และเจาพนกงานในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ซงแนวคดน แรกเรมไดน ามาใชในการทเจาหนาทต ารวจจะเตอนผกระท าความผด (caution) การก าหนดโทษของผกระท าความผดท เปนเยาวชน( juvenile

18 ปกปอง ศรสนท,อางแลว เชงอรรถท 16, น.41.

Ref. code: 25605801031724MVR

49 delinquency) และการก าหนดโทษส าหรบคดอาญาโดยทวไป (sentencing process) นอกจากน นโยบายของรฐบาลองกฤษยงสงเสรมใหน าแนวคดดงกลาวมาใช โดยมวตถประสงคเพอกอใหเกดความพงพอใจแกผเสยหายในการด าเนนกระบวนพจารณาคดอาญา และผกระท าความผดจะไดมโอกาสกลาวค าขอโทษแกผเสยหาย โดยการน าแนวคดกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญานน ในสหราชอาณาจกรไดน ามาใชในกระบวนการกอนฟอง ในขนตอนการเตอนโดยต ารวจกระบวนการยตธรรมส าหรบเดก และน ามาใชกบการก าหนดโทษของศาล ดงน

3.2.1 การเตอนของเจาหนาทต ารวจ (caution) ในการด าเนนคดอาญาของสหราชอาณาจกรนน เมอมการกระท าความผดเกดขน

เจาหนาทต ารวจจะท าหนาทสบสวนสอบสวนคดและมอ านาจในการเตอน (caution) ผกระท าความผดแทนการสงฟองคดตอศาล ซงการเตอนแบบเดมนน ต ารวจจะเปนผใชดลพนจในการ ใชอ านาจน โดยไมมสวนรวมจากผเสยหายหรอผกระท าความผด ไมวาจะเปนการเตอนผใหญหรอเยาวชนซงกระท าความผด ตอมาหลงจากทมการประกาศใชกฎหมายสองฉบบ คอ the Crime and Disorder Act 1998 และ the Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999 ไ ด ม ก า รน าแนวคดในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการเตอนผกระท าความผดในชนต ารวจ ส าหรบผกระท าความผดทเปนเยาวชน สวนการเตอนส าหรบผกระท าความผดทเปนผใหญไดน าเอาการเตอนแบบ Wagga Wagga ของประเทศออสเตรเลยมาใช ซงไดรบผลส าเรจจากการใชวธการน เพราะผเสยหายและผกระท าความผดมความพงพอใจกบวธการดงกลาวเพราะมงเนนไปทการปรบพฤตกรรมของผกระท าความผดใหมสวนรวมมากขน19

ในป ค.ศ. 2003 สหราชอาณาจกรไดปรบปรงกฎหมาย The Criminal Justice Act 2003 โดยก าหนดใหการเตอนของต ารวจสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชได โดยก าหนดการเตอนแบบมเงอนไข (conditional caution) ซงมเปาหมายใหมการฟนฟจตใจผกระท าความผดและใหผกระท าความผดชดใชความเสยหายใหแกผเสยหายจนครบถวน การเตอนแบบ มเงอนไขนจะตองเปนไปตาม Conditional Cautioning Code of Practice ซงมเงอนไขใหผกระท าความผดตองชดใชคาเสยหายทางทรพยสน หรอการชดใชสทธท เสยไปในกรณอนๆ ตลอดจน การปรบเปลยนพฤตกรรมทจะกลบตวเปนคนด20

19 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 55 – 56. 20 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 56.

Ref. code: 25605801031724MVR

50

การเตอนแบบมเงอนไขมหลกเกณฑทส าคญ ดงน 1. ต ารวจหรอพนกงานสบสวนตองมหลกฐานเพยงพอวาผนนไดกระท าความผด และ

ผนนตองมอายเกนกวา 18 ป 2. จะตองมหลกฐานทเพยงพอตอการน าผกระท าความผดไปฟองตอศาล และผมอ านาจ

ฟองคดซงไมใชต ารวจ มดลพนจทใหเตอนแทนการฟองคด 3. ผกระท าความผดตองยอมรบวาไดกระท าความผดโดยไมมเงอนไข 4. ผกระท าความผดจะตองไดรบการแจงถงผลของการเตอน โดยเฉพาะอยางยงหากฝา

ฝนจะตองถกฟอง 5. ผกระท าความผดตองลงชอในเอกสารซงก าหนดเงอนไขของการเตอนในกรณทม

การเตอนโดยก าหนดเงอนไขใหปฏบตน หากผกระท าความผดฝาฝนเงอนไขโดยไมมเหตอนควร มผลท าใหการเตอนโดยมเงอนไขเปนอนยกเลก และตองด าเนนคดแกผกระท าความผดตอไป

การก าหนดเงอนไขในการเตอนนน มหลกเกณฑในการพจารณา โดยขอก าหนดนนจะตองประกอบดวยหลก 3 ประการ คอ

ประการแรก ตองไดสดสวนเหมาะสมกบความผดทกระท า ประการทสอง มระยะเวลาทตองปฏบตทชดเจน สามารถปฏบตได และเหมาะสมกบ

สภาพของผกระท าความผดทงสภาพทางกายและจตใจ ประการทสาม มความเหมาะสมทงในดานลกษณะของการกระท าความผดและ

ตวผกระท าความผด นอกจากน การก าหนดเงอนไขในการปฏบตจะตองสอดคลองกบการแกไขฟนฟผกระท า

ความผด (Rehabilitation) และระยะเวลาในการก าหนดใหปฏบตตามเงอนไข โดยหลกแลวตอง ไมนานเกนไป เชน ในคดทพจารณาแบบรวบรด (summary offences) จะตองก าหนดเงอนไขไว ไมเกน 6 เดอน สวนในกรณอน ๆ ควรก าหนดเวลาเพอใหพนกงานอยการมเวลาพอทจะฟองคด ในกรณทมการฝาฝนเงอนไขจนท าใหตองด าเนนคดกบผกระท าความผดในการพจารณากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนน ผเสยหายมสทธทจะท าบนทกความเสยหายทตนไดรบ ( the victim personal statement, VPS) ซงเปนแนวทางหนงทจะแสดงใหเหนวา ผเสยหายไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดอยางไร และหากจะด าเนนกระบวนการยตธรรมตอไป ผเสยหายจะไดรบผลกระทบตอไปอยางไร ทงน เพอเปนขอมลในการพจารณากอนเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท และการพจารณาก าหนดเงอนไขการเตอนตอไป21

21 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.59-60.

Ref. code: 25605801031724MVR

51

การด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเพอก าหนดเงอนไขการเตอนนน จะตองมการรวมประชมระหวางผกระท าความผด ผเสยหาย และสมาชกในชมชนเขารวมประชมดวย ในบางกรณ ซงโดยสวนใหญจะเปนการรวมประชมโดยการเผชญหนาหรอโดยทางตวแทน ทงน โดยจะมงพจารณาถงผลกระทบของการกระท าความผดอาญา และขอตกลงในการชดใชความเสยหายอนเกดจากการกระท าความผดนน ในการด าเนนกระบวนการตองเปนไปดวยความสมครใจทงสองฝาย สวนเจาหนาทหรอบคคลทเกยวของกบการด าเนนการกระบวนพจารณาเชงสมานฉนทควรไดรบการฝกอบรมในดานเทคนคการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเพอใหสามารถด าเนนการไดตามมาตรฐานทก าหนดไว22

การเขารวมประชมในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนเงอนไขเพอทจะก าหนดเงอนไขการเตอน ดงนน การเขารวมประชมดงกลาว ทงผเสยหายและผกระท าความผดตองยนยอมเขารวมประชม และการก าหนดเงอนไขในการชดใชคาเสยหายหรอการก าหนดใหผกระท าความผดตองปฏบตหรอละเวนการปฏบตอยางใดอยางหนงจะตองไดรบความยนยอมของคกรณ

อยางไรกตาม พนกงานอยการหรอผมสทธฟองคดอนๆ มสทธตรวจสอบไดวามความเหมาะสมในความรายแรงของการกระท าความผดและผกระท าความผดหรอไม และสอดคลองกบประโยชนสวนรวมหรอไม รวมถงตองเปนไปเพอประโยชนของผเสยหายและผกระท าความผดดวย23

การปฏบตเงอนไขในการเตอนสามารถเปดโอกาสใหผเสยหายไดแสดงความประสงคทจะ ไดรบการชดใชและเปดโอกาสใหผกระท าความผดไดอธบายเหตแหงการกระท าความผดได กเทากบวาผเสยหายมสวนก าหนดผลของคดอาญาดวยตวเองได และผกระท าความผดยงเปนผก าหนดกระบวนการฟนฟจตใจหรอปรบปรงพฤตกรรมของตนไดอกดวย อยางไรกตาม เนองจากการใหดลพนจแกต ารวจมากเกนไป ท าใหต ารวจมกใชการเตอนโดยปกตหรอการเตอนใหมารบโทษในคดทมโทษไมรายแรง แทนทจะใชการเตอนโดยมเงอนไขและระยะเวลาทจะใหปฏบตตามเงอนไขมเวลาสนไมเกน 6 เดอน จงท าใหไมอาจปรบปรงผกระท าความผดได และหากพนก าหนดแลว กไมสามารถน ามาฟองคดอกได เพราะไดด าเนนการครบถวนตามขอตกลงแลว24

22 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.60. 23 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.61. 24 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.61-62.

Ref. code: 25605801031724MVR

52

3.2.2 การน ามาใชในศาลเยาวชน (Juvenile Court) สหราชอาณาจกรไดน าเอารปแบบของการประชมกลมครอบครวมาใชในกระบวนการ

ยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชน ซงมรปแบบมาจากประเทศนวซแลนด ซงเปนการพฒนามาจากระบบการประชมกลมครอบครวของชนเผาเมาร และจากแนวคดของการตกลงกนระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด (victim – offender mediation) และครอบครวของทงสองฝายมอ านาจในการก าหนดเงอนไขในการด าเนนการกบผกระท าความผดและเสนอใหศาลเพอพจารณาปรบปรงกอนการพพากษาได นอกจากน ในกฎหมายของสหราชอาณาจกรไดก าหนดใหม Youth Offending Teams ซงเปนกลมสหวชาชพ ซงประกอบดวย ต ารวจ พนกงานคมประพฤต นกสงคมสงเคราะห เจาหนาทสาธารณสข เจาหนาททางการศกษา เจาพนกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตดหรอการดมสรา เจาหนาทการเคหะแหงชาต และจดตงในทองถน โดยมการประสานการท างานเพอคมครองการด าเนนคดกบเยาวชน โดยคณะกรรมการชดนจะคนหาปจจยทกอใหเยาวชนกระท าความผดและก าหนดมาตรการในการปองกนมใหเยาวชนกระท าความผดซ า25

เปาหมายของการประชมกลมครอบครว เปนการเปลยนแปลงกระบวนการด าเนนการแกผกระท าความผดและแสวงหาแนวทางใหสงคมเขามามสวนรวมในการด าเนนการ ทงน มหลกการทส าคญ 3 ประการ คอ

ประการแรก ผกระท าความผดทเปนเยาวชนจะตองขอโทษตอการกระท าความผดทตนกอใหเกดขน

ประการทสอง ผเสยหายมโอกาสไดอธบายถงผลกระทบทตนไดรบจากการกระท าความผด

ประการทสาม ผกระท าความผดทเปนเยาวชนและครอบครวใชแผนด าเนนการของครอบครวในการด าเนนการเพอปรบเปลยนพฤตกรรมของผกระท าความผด

มาตรการทก าหนดไวในกระบวนการประชมกลมครอบครวในสหราชอาณาจกร ตองพจารณาจากรายงานผลกระทบของผเสยหายจากการกระท าความผดในกระบวนพจารณาของศาล และในการพจารณาของคณะกรรมการของเยาวชนตองค านงถงการชดเชยความเสยหายใหแกผเสยหายดวย นอกจากน สมาชกในครอบครวของผกระท าความผดและผเสยหายรวมถงตวแทนของชมชนจะตองไดรบการเชญเขารวมในการพจารณาดวย และในการจดท าขอตกลงจะตองมมาตรการทก าหนดในเรองการเยยวยาความเสยหายใหแกผเสยหาย อยางไรกตาม การทจะสรางความรวมมอในระดบชมชนนน กเปนไปไดยาก เพราะการเขารวมของครอบครวและชมชนมนอย สวนใหญจงเปน

25 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 62.

Ref. code: 25605801031724MVR

53 การใชอ านาจการเตอนโดยต ารวจ นอกจากน การปรบตวของเยาวชนทกระท าความผดใหเขากบสงคมและชมชนนนสามารถท าไดยาก เนองจากบคลกสวนตวและปญหาการปรบเปลยนพฤตกรรมของเยาวชนเอง26

การประชมกลมครอบครวในสหราชอาณาจกร ท าใหเยาวชนทกระท าความผดม ความมนใจในตนเองวาตนยงเปนบคคลทมคาในสงคม เพราะหากน าเยาวชนไปอบรมตามมาตรการทวไป อาจท าใหเยาวชนนนมความรสกวาตนเปนผทมพฤตกรรมแปลกแยกและไมเปนทยอมรบของบคคล แตการทมครอบครวหรอชมชนเขามามสวนในการก าหนดมาตรการและก ากบการปฏบตการตามแผน จงท าใหเยาวชนมความรสกวาตนเปนสวนหนงของสงคม นอกจากน ควรเปดโอกาสใหครอบครวและชมชนเขามามสวนรวมในการประชมอยางแทจรงและควรจดใหมการประสานงานเพอด าเนนการตามแผนการประชมกลม เพอท าใหการด าเนนการดงกลาวเปนไปโดยมประสทธภาพ27

3.3.3 การน ามาใชกบการก าหนดโทษในศาลอาญา (sentencing process)

สหราชอาณาจกรพยายามทจะน าวธการลงโทษในชมชนมาใชในการลงโทษแทนทจะลงโทษผกระท าความผดโดยการจ าคก ทงน โดยค านงถงหลกการลงโทษซงใชหลกการแกไขฟนฟจตใจผกระท าความผด (rehabilitation) และการทดแทนการกระท าความผดทผกระท าความผดไดกระท าใหเกดความเสยหายแกสงคม (retribution) ตอมากระบวนการก าหนดโทษไดน าแนวคดทชดใชความเสยหายใหแกผเสยหาย (victimology) มาเปนปจจยในการก าหนดโทษใหลดนอยลงหากผกระท าความผดไดยอมชดใชความเสยหายใหแกผเสยหาย หรอศาลอาจมค าสงใหลงโทษในชมชนแทน การลงโทษจ าคกได28

การชดเชยความเสยหายใหแกผ เสยหายเปนกระบวนการแรกตามแนวทางของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท โดยการพฒนาจากแนวทางทวา รฐควรตองมความรบผดชอบตอการชดเชยความเสยหายใหแกผเสยหายโดยตรงหรอโดยกระบวนการก าหนดโทษของศาล ดงนน การประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด โดยทงสองฝายมสวนก าหนดผลสดทายของขอตกลงจะน าไปสความเขาใจซงกนและกน ภายใตหลกการของการชดใชคาเสยหายใหแกผเสยหายและการทผกระท าความผดไดขอโทษตอผเสยหาย ทงน ขอตกลงทไดจะตองเกดจาก ความสมครใจในการเจรจาและหาขอยต สหราชอาณาจกรไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

26 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 65 27 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 65-66 28 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 66.

Ref. code: 25605801031724MVR

54 มาใชใน 3 ระดบ คอ ในชนกอนฟอง ในระหวางกระบวนการทตดสนวาผดแลวแตยงไมไดก าหนดโทษ และในกรณของการก าหนดโทษ29

นอกจากน ยงเปดโอกาสใหผกระท าความผดไดแสดงใหศาลเหนวา การกระท าของตน มเหตอนควรไดรบการลดโทษ เพราะในการก าหนดโทษของศาล กฎหมายใหศาลสามารถพจารณา ลดโทษใหแกผกระท าความผดหากไดชดใชคาเสยหายใหแกผเสยหายตามกระบวนการประนประนอมระหวางผเสยหายกบผกระท าความผดแลว ซงในสหราชอาณาจกรนน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดน ามาใชอยางประสบความส าเรจในคดเดกและเยาวชน แตในคดกระท าความรนแรง ในครอบครว (domestic violence) ยงมการใชอยางจ ากด30

อยางไรกด ยงมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบกระบวนการ คมประพฤตและกระบวนการลงโทษในเรอนจ าอกดวย โดยมเปาหมายเพอจะใหเกดความสมพนธทดแกผกระท าความผดและผเสยหายและเพอเปนการลดอตราการกระท าความผดซ า ซงการด าเนนงานมกจะน าการไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าความผดและผเสยหาย และน าการประชมกลมชมชนมาใช

ทงน การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในศาลยตธรรมของสหราชอาณาจกรนน ไดน ารปแบบวธการทด าเนนการในประเทศนวซแลนด ประเทศออสเตรเลยและอเมรกาเหนอมาใช โดยเฉพาะอยางยงในการด าเนนคดกบผกระท าความผดทเปนเดกและเยาวชน แตส าหรบการด าเนนคดอาญาในศาลนน ไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการกอนฟอง สวนการด าเนนการในระหวางการพพากษานน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทถอเปนเหตทศาลจะไมลงโทษจ าคก หรอลดโทษ เพราะเหตทไดมการไกลเกลยและตกลงกนระหวางผเสยหายและผกระท าความผดแลว ทงน เพราะสหราชอาณาจกรยงมแนวคดในการลงโทษ โดยถอหลกการลงโทษเพอใหเกดความเหมาะสมกบการกระท าความผด และความประสงคจะตดผกระท าความผดออกจากสงคม และปองกนสงคมใหปลอดภย จงยงใหอ านาจแกต ารวจ และศาลในการออกค าสงหรอใชมาตรการทางอาญาเพอควบคมอาชญากรรมมากกวาจะเปดโอกาสใหผเสยหายหรอผกระท าความผด และครอบครวไดมสวนรวมในกระบวนการยตธรรมตามแนวทางกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท31

ส าหรบการใหบรการทางการแพทยของประเทศองกฤษนน ในประเทศองกฤษระบบบรการทางการแพทยมลกษณะเปนระบบสวสดการททกคนสามารถเขารบการรกษาโดยไมเสยคาใชจาย รฐน างบประมาณแผนดนมาบรหารจดการเพอดแลประชาชน ทงน โรงพยาบาลในประเทศ

29 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 68. 30 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 68-69. 31 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 73.

Ref. code: 25605801031724MVR

55 องกฤษทเปนของรฐ ทกโรงพยาบาลจะไดรบเงนคารกษา จากรฐเทากน32 โดยมไดพจารณาวาเปนโรงพยาบาลขนาดใหญหรอเลก และขนตอนการใหบรการนนเมอคนไขมาถงโรงพยาบาลคนไขตองพบหมอประจ าบานกอนเพอตรวจวนจฉยในเบองตนแลวจงจะสงตอคนไขไปหาหมอเฉพาะทางตอไป

ประเทศองกฤษไดสรางหลกประกนสขภาพทวหนาขน ตงแตป ค.ศ. 1948 รฐมหนาทจายและจดบรการทางการแพทย โดยมระบบบรการสขภาพแหงชาต (National Health Service หรอ NHS) เปนองคกรหลกในการจดการประกนสขภาพและบรการดานการรกษาพยาบาล ยารกษาโรค และการใหค าปรกษาดานสขภาพตาง ๆ โดยมภาคเอกชนเปนสวนเสรมของระบบดงกลาว เชน คลนก รานขายยา เปนตน และการคมครองผรบบรการทางการแพทยโดยเฉพาะเมอเขารบบรการในหนวยใหบรการถกก าหนดเปนสทธของผปวย โดย NHS ยดเปนวตถประสงคหลก เพอใหเกดการไดรบบรการอยางมประสทธภาพ ตามขอบงคบ The NHS constitution เชน 33

1. สทธทจะไดรบการบรการโดยไมเสยคาใชจาย

2. สทธในการไดรบการรกษาพยาบาลจากโรงพยาบาล

3. ไดรบการรกษาอยางเหมาะสม

4. ไมถกเลอกปฏบต

5. สทธทจะไดพบแพทยทวไป

6. สทธทจะขอความเหนทสอง

7. สทธในการเปลยนแพทยทวไป

8. สทธในการไดรบการรกษาพยาบาลจากโรงพยาบาล

9. สทธในการปรกษาแพทย

10. สทธในการองเรยนเมอเกดผลกระทบจากการรกษา

11. สทธในชดเชยทคณไดรบอนตรายจากการปฏบตโดยประมาท

12. สทธในการยนยอมและการตรวจรกษา

13. สทธในการปฏเสธการกษา

14. สทธในการเขาถงขอมลการรกษา เวชระเบยน ของตน

32 ปาณสมกญ เจมพพฒน, “การฟองคดทางการแพทยในองกฤษ,” ดลพาห, เลมท 2, ปท 58,

น. 149, (พฤษภาคม-สงหาคม 2554). 33 “The NHS Constitution 27 July 2015” สบคนเมอวนท 20 กรกรฎาคม 2560 จาก

https://www.gov.uk/government/news/nhs-constitution-and-handbook-updated, น. 6-10.

Ref. code: 25605801031724MVR

56

15. สทธในการไดรบขอมลเกยวกบรกษา รวมถงขอดและความเสยงทอาจเกดขน

ส าหรบในการแกปญหาการฟองรองและการชดเชยคาเสยหายทางการแพทย การรบบรการสขภาพของประชาชน องคกรบรการสาธารณสขแหงชาตถอวาผปวยมสทธรองเรยน (Complaints) หรอขอรบการชดเชย ผปวยมสทธไดรบการจดการอยางมประสทธภาพและสอบสวนอยางเหมาะสม มสทธรผลของการสอบสวน และหากผลการพจารณาค ารองเรยนไมเปนทพอใจ กยงมสทธน าขอรองเรยนยนตอกลไกตรวจสอบอสระทไดจดตงขนในภาคสาธารณสขเทยบเค ยงกบประเทศไทย คอ ผตรวจราชการกระทรวงสาธารณสข (Health Service Ombudsman) หรอจะยนค ารองตอคณะกรรมการยตธรรมอน ๆ หากเหนวาไดรบผลกระทบโดยตรงจากการกระท าหรอ การตดสนใจทไมชอบดวยกฎหมายของกระบวนการขององคกรบรการสาธารณสขแหงชาตและมสทธไดรบการชดเชยความเสยหาย เมอถกท าใหไดรบการบาดเจบเสยหายจากการรกษาทบกพรอง (negligence treatments) ยงถอเปนขอผกมดวา ในระหวางการด าเนนการยนขอรองเรยนถอเปนสทธของผปวยจะไดรบการปฏบตดวยการเออเฟอและสนบสนนชวยเหลออยางเตมทรวมทงประกนวาการรองเรยนจะไมมผลกระทบทางลบตอการไดรบบรการสขภาพในภายหลงหากพบวาเกด ความผดพลาดขนในการใหบรการ องคกรบรการสาธารณสขแหงชาตถอเปนขอสญญาทจะยอมรบขอผดพลาด จะมการขอโทษผเสยหาย การใหอธบายถงความผดพลาดทเกดขน และแกไขใหถกตองโดยเรวและอยางมประสทธภาพ องคกรบรการสาธารณสขแหงชาตยงถอเปนขอสญญาวา องคกรจะถอเอาการรองเรยนในความผดพลาดเสยหายเหลานนเปนการเรยนร และจะใชประโยชนจากบทเรยนนน เพอการปรบปรงคณภาพขององคกรบรการสาธารณสข34

ส าหรบการฟองคด ผตองการใชสทธตองตดตอเจาหนาทกฎหมาย (Solictors) ซงจะเปนตวแทนตดตอ NHS โดยเจาหนาทกฎหมายทมความเชยวชาญเฉพาะเรยกวา Medical Solictor ทงน คาใชจายในการใชสทธจะยงไมตองเสยคาใชจายหรอคาจางเจาหนาทกฎหมายจนกวาจะชนะคด โดยเจาหนาทกฎหมายจะปฏบตหนาทเปนโจทก กรอบในการท างานอาจเรยกวา ระบบระงบขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolution) ซงพบวาใน 10 ปทผานมา 41% ของผเสยหายพอใจในกระบวนการน มเพยง 4% ทน าเรองไปสศาลและชนะคดเพยง 14%35

34 ไพโรจน บญศรค าชย, “การชดเชยความเสยหายโดยไมพสจนความผดเพอคมครอง

ผเสยหายจากการรบบรการสาธารณสข,” (วทยานพนธนตศาสตรดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2555), น.172-173.

35 ปาณสมกญ เจมพพฒน, อางแลว เชงอรรถท 32, น.161.

Ref. code: 25605801031724MVR

57

ระบบบรการทางการแพทยชองประเทศองกฤษถอไดวาเปนตนแบบแหงรฐสวสดการทส าคญ มพฒนาการในการคมครองสทธในชวตและรางกายของประชากร เมอมความตองการใชบรการทางการแพทย รฐจะเปนผรบผดชอบในความเสยหายทเกดจากการใหบรการทางการแพทยนน ดงนน การด าเนนคดทางการแพทยจงใชกฎหมายทวไปเชนเดยวกบประเทศอน ๆ ทงกฎหมายแพง กฎหมายอาญา กฎหมายวชาชพ เปนตน แตทงนระบบการจดการเพอรองรบความเสยหายจากการใหบรการทางการแพทยนน นยมใชวธการจดการความขดแยงโดยการระงบขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolution : ADR) อนมลกษณะเฉพาะทท าใหปญหาการฟองรองทางการแพทยไมกอใหเกดปญหาในสงคม เพอตองการใหคดเสรจไปโดยเรว ศาลจงน าวธการไกลเกลยขอพพาทมาใชเพอเปนทางเลอกในการะงบขอพพาทจากการด าเนนกระบวนพจารณาในชนศาล โดยมการบญญตกฎหมายทน ามาใชประกอบการระงบขอพพาทดงกลาว คอ The Commercial Code of Practice Act ซงสามารถใชบงคบกบการไกลเกลยขอพพาททางการแพทยเชนเดยวกบการระงบขอพพาทจากการไดรบผลกระทบทางอน36

กรณคดตวอยาง 37 เมอวนท 1 พฤศจกายน 1991 แพทย 2 คน ถกศาลเบอรมงแฮมคราวนคอรทพพากษา

ลงโทษฐานท าใหคนตายโดยประมาท ภายหลงการพจารณาตดตอกนเปนเวลา 4 สปดาห ขอเทจจรงมอยวา ผปวยชายอาย 16 ป เปนโรคลวกเมย มาตงแตอาย 4 ขวบ เขารบการ

รกษาในโรงพยาบาลปเตอรโบโร ในเดอนมนาคม 1990 เพอฉดยาวนครสตน เดอนละครง และ จะไดรบเมโธเทรคเสต เขาทางไขสนหลง เดอนเวนเดอน นายแพทยไมเคล เพรนตส และนายแพทยแบรร ซลลแมน แพทยประจ าบานอาวโส ซงเพงจะยายมาประจ าโรงพยาบาลน กอนหนานนเพยง 4 สปดาห นายแพทยไมเคล เพรนตส ไดฉดนาครสตน ใหกบผปวยทางไขสนหลง ภายใตการควบคมของนายแพทยแบรร ซลลแมน แทนทจะใหทางเสนเลอดทแขน

สองสปดาหตอมา ผปวยถงแกความตาย นายแพทยทงสองจงถกฟองเปนคดอาญาวากระท าการประมาทอยางรายแรง (Criminal recklessness) เปนเหตผ อนถงแกความตาย เปนความผดฐาน Manslaughter คณะลกขนใชเวลาปรกษาหารอกนกวา 9 ชวโมง จงสรปเปน

36 สรชย ศรจนทร, “มาตรการทางกฎหมายในการระงบขอพพาทคดละเมดจากการเขารบ

บรการทางการแพทย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม,2560), น.74-75. 37 วฑรย องประพนธ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 6, น.42.

Ref. code: 25605801031724MVR

58 มตเอกฉนทวา นายแพทยแบรร ซลลแมน มความผดและตอมาอก 1 ชวโมง กลงมตวา นายแพทย ไมเคล เพรนตส มความผดดวย ทงสองถกพพากษาลงโทษจ าคกเปนเวลา 9 เดอน รอลงอาญา 1 ป

เมอผลของค าพพากษาถกรายงานไปยงแพทยสภา ตามธรรมเนยมปฏบต นายแพทยแบรร ซลลแมน จงถกแพทยสภาพกใชใบอนญาตประกอบวชาชพเวชกรรมโดยไมมก าหนด

โดยสรปแลว กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศองกฤษเปนการหนเหเปาหมายของกระบวนการยตธรรมทางอาญาโดยใหความส าคญตอผเสยหายทจะไดรบการชดเชยความเสยหายทงทางดานกายภาพและจตใจ รวมถงการสรางความเขาใจอนดระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด ตลอดจนการมสวนรวมในการก าหนดมาตรการทเหมาะสมกบผกระท าความผดและลกษณะความผด โดยความเหนรวมระหวางผเสยหาย ผกระท าความผด ชมชน และเจาพนกงานในกระบวนการยตธรรมทางอาญา อกทงส าหรบการด าเนนคดอาญานน ไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการกอนฟอง สวนการด าเนนการในระหวางการพพากษานน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทถอเปนเหตทศาลจะไมลงโทษจ าคก หรอลดโทษ เพราะเหตทไดมการไกลเกลยและตกลงกนระหวางผเสยหายและผกระท าความผดแลว

ทงน เนองจากการฟองคดอาญาของประเทศองกฤษซงใชหลกการฟองคดตามดลพนจ (Opportunity principle) โดยกฎเกณฑในการสงฟองของพนกงานอยการจะถกก าหนดโดย The Code for Crown Prosecutors โดยมหลกเกณฑตามประมวลหลกการสงคดของพนกงานอยการองกฤษทม 2 ขนตอน กลาวคอ ขนตอนแรก เปนการวนจฉยพยานหลกฐาน (The evidential stage) ตามดวยขนตอนการวนจฉยประโยชนสาธารณะ ซงหากพนกงานอยการพจารณาไดความวาฟองคดแลวประโยชนสาธารณะมมากกวาการไมฟองคด พนกงานอยการกควรสงฟองคด ในทางตรงกนขามหากฟองคดแลวประโยชนสาธารณะมนอยกวาการไมฟองคด พนกงานอยการควรสงไมฟองเพราะไมเปนประโยชนอนใดแกสาธารณะ

3.3 ประเทศฝรงเศส

กฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศฝรงเศสอยในระบบผสม กลาวคอ ในขนกอนฟองคดจะใชระบบไตสวนโดยผพพากษา อยการ และต ารวจ แตในกระบวนการพจารณาคดในชนศาลจะใชระบบกลาวหา โดยเปดโอกาสใหคความตอสอยางเตมทแตกยงใหอ านาจศาลเปนหลกในการด าเนนกระบวนพจารณา

ในประเทศฝรงเศส พนกงานอยการ มอ านาจดลพนจทจะสงฟองหรอไมฟองคดอาญา โดยในกรณทไมปรากฏความผดทางอาญา หรอมเหตอนตามกฎหมายทไมอาจฟองคดได เชน

Ref. code: 25605801031724MVR

59 คดขาดอายความ พนกงานอยการสามารถสงไมฟองคดได นอกจากน ในกรณทป รากฏความผด ทางอาญาพนกงานอยการกอาจใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาไดโดยยกเหตผลหลก ๆ ดงน 38

1. ผเสยหายมสวนรวมในการกอใหเกดความเสยหาย หรอผเสยหายถอนค ารองทกข

2. ผกระท าความผดไดเยยวยาผเสยหายแลว

3. ความเสยหายจากการกระท าความผดมนอยมาก สอดคลองกบหลกความไดสดสวน

กลาวคอ ความเสยหายยงมากยงมโอกาสสงฟองคดอาญา

ดงนน อ านาจในการสงไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการฝรงเศสกใชแนวคดจากประโยชนสาธารณะอยางหนงนนเอง

ระบบกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศฝรงเศสอย ตงอยบนพนฐานของกระบวนการยตธรรมแบบเดมทมงเนนคมครองสทธเสรภาพของผถกกลาวหา ในขณะทแนวคดของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทยงมไดถกน ามาใชแบบเตมรปแบบเทาใดนก ซงกระบวนการยตธรรมแบบเดมน ามาซงปญหาคดอาญาขนสศาลจ านวนมาก ฝายนตบญญตของประเทศฝรงเศสจงหาแนวทางในการเบยงเบนคด โดยในปจจบนมกระบวนการเบยงเบนคด 3 วธ คอ

1.การไกลเกลยขอพพาททางคดอาญา 2. ความตกลงในคดอาญา 3. การตอรองค ารบสารภาพ แมท ง 3 วธด งกลาวขางตน จะม ใชแนวคดโดยตรงจากกระบวนการยตธรรม

เชงสมานฉนท แตส าหรบการไกลเกลยขอพพาททางคดอาญากไดอทธพลจากแนวคดกระบวน การยตธรรมเชงสมานฉนทอยบางซงมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนมาใชใน วธพจารณาความอาญาหลายเรองคอ 39

1. การไกลเกลยขอพพาททางคดอาญา

2. กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในคดความรนแรงในครอบครว

3. กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในคดเดกและเยาวชน

4. กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในการก าหนดโทษ

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศฝรงเศส มาตรา 40-1 ไดบญญตใหอ านาจดลพนจกบพนกงานอยการ ในการสงคดอาญาทมหลกฐานวามการกระท าความผดเกดขนและ

38 ปกปอง ศรสนท, อางแลว เชงอรรถท 16, น. 39-40. 39 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.111 – 112.

Ref. code: 25605801031724MVR

60 ปรากฏตวผกระท าความผดและไมปรากฏเหตยกเวนความผดหรอยกเวนโทษ โดยพนกงานอยการนน สามารถสงการอยางหนงอยางใดได ดงตอไปน

1. สงฟองคดอาญา

2. สงใหใชมาตรการเบยงเบนคด

3. สงไมฟองคดอาญา

ทงน การสงของพนกงานอยการในกรณ สงใหใชมาตรการเบยงเบนคดมมาตรการตาง ๆ ประกอบอย มผลท าใหอายความคดอาญาหยดลง หากผกระท าความผดปฏบตตามมาตรการตาง ๆ ทก าหนดไวครบถวนแลว พนกงานอยการกจะสงไมฟองคดอาญา แตถาผกระท าความผดไมปฏบตตามมาตรการทก าหนดไวพนกงานอยการกสามารถสงฟองเปนคดอาญาได ตามมาตรา 40-1 วรรค 3

3.3.1 การไกลเกลยขอพพาททางคดอาญา การไกลเกลยขอพพาททางคดอาญา เปนมาตรการอยางหนงทใชในการเบยงเบนคด โดย

มฐานความคดมาจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทงน หากพจารณาการไกลเกลยขอพพาททางคดอาญากบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท จะมลกษณะตรงกบ victim offender mediation40 โดยการไกลเกลยขอพพาททางคดอาญาจะถกน ามาใชกบการกระท าความผดเลกนอย เชน ความผดฐานท าใหเสยทรพย ท ารายรางกายธรรมดา คดความรนแรงในครอบครวและคดระหวางเพอนบาน 41

พนกงานอยการฝรงเศสมหนาทในการจดการค ารองทกข ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส ค.ศ. 1958 มาตรา 40 ซงบญญตวา “พนกงานอยการรบค ารองทกขและค ากลาวโทษ และพจารณาวาจะด าเนนการอยางไรกบค ารองทกขและค ากลาวโทษนนตอไป ” บทบญญตดงกลาวเปนการวางหลกการในการใชดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการ รวมถงพนกงานอยการกใชมาตราดงกลาวในการสงยตคด ซงคดทพนกงานอยการฝรงเศสมค าสงยตคดม 2 ลกษณะใหญ ๆ คอ

ลกษณะท 1 คดทไมสามารถฟองได

ไดแก คดประเภททการกระท าไมเปนความผด คดทกฎหมายยกเวนความรบผด

และคดทไมสามารถระบตวผกระท าความผดได ซงคดทพนกงานอยการฝรงเศสสงยตคดเนองจาก

สาเหตเหลานมมากถง 3,500,000 คด หรอประมาณรอยละ 75 ของจ านวนคดทงหมด

40 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.112. 41 ณรงค ใจหาญ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น.113.

Ref. code: 25605801031724MVR

61

อยางไรกตาม การทพนกงานอยการสงยตคดประเภทน ถอเปนการสงยตคด

ตามขอเทจจรงทปรากฏฝนคดหรอตามหลกกฎหมาย ซงประเทศทใชระบบการสงคดตามกฎหมาย

กสามารถสงไมฟองหรอยตคดไดเชนเดยวกน ดงนน การทพนกงานอยการฝรงเศสใชดลพนจ

ในการสงคดประเภทน จงไมสามารถแยกความแตกตางระหวางการสงคดในระบบกฎหมายกบระบบ

ดลพนจได หากประสงคจะแยกความแตกตางของระบบทงสองระบบ ตองพจารณาการสงคด

ของพนกงานอยการในประเภทคดทสามารถฟองได

ลกษณะท 2 คดทสามารถฟองได หากพนกงานอยการประเทศใดสามารถใชดลพนจในการสงไมฟองคด ในประเภท

คดทสามารถฟองไดตามกฎหมาย กถอวาเปนระบบด าเนนคดอาญาซงจดอยในระบบการสงคดโดย ใชดลพนจโดยแทจรง

ในประเทศฝรงเศสพนกงานอยการไดสงยตคดประเภทน ไปปละประมาณ

500,000 – 600,000 คด หรอประมาณครงหนงของคดทพนกงานอยการสามารถฟองได ซงการสงยต

คดในกรณนสามารถแยกไดสองประเภท คอ

ประเภทท 1 คดทพนกงานอยการใชดลพนจอยางแทจรงในการสงยตคด

เนองจากเหนวาการด าเนนคดกบผถกกลาวหาไมมประโยชนหรอมเหตไมสมควรด าเนนคดกบผตองหา

เชน ผรองทกขถอนค ารองทกข สภาพจตใจของผตองหาไมปกต ผเสยหายมสวนรบผดชอบในความผด

ทเกดขน ผเสยหายไมสนใจคดอกตอไปหรอความผดทเกดมความเสยหายหรอผลกระทบตอสงคมนอยมาก

เปนตน

ประเภทท 2 คดทมการใชมาตรการเบยงเบนจากการฟองคด

คดเหลานเปนคดทพนกงานอยการใชดลพนจสงยตคด ภายใตเงอนไข

บางประการทก าหนดใหผกระท าความผดปฏบต โดยในป ค.ศ. 1998 มการใชมาตรการเบยงเบนคด

ออกจากการฟองคดจ านวน 163,819 คด หรอรอยละ 3.6 ของคดทงหมด มาตรการในการเบยงเบน

คดของประเทศฝรงเศสทใชอยขณะนมอยสองมาตรการ คอ การไกลเกลยประนอมขอพพาทและ

ความตกลงทางอาญา

มาตรการเบยงเบนทงสองประการนเกดขนจากทางปฏบต ภายใตระบบการใชดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการฝรงเศส ซ งปจจบนไดมบทกฎหมายรองรบไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

Ref. code: 25605801031724MVR

62

3.3.2 มาตรการเบยงเบนจากฟองคดในปจจบนของประเทศฝรงเศส ในประเทศฝรงเศสมอย 2 มาตรการดงทกลาวไป คอ การไกลเกลยทางอาญา

และความตกลงทางอาญา 3.3.2.1 การไกลเกลยทางอาญา

การไกลเกลยทางอาญาในกฎหมายฝรงเศสเกดขนภายใตระบบการใชดลพนจ

ในการสงคดของพนกงานอยการ ถอเปนทางเลอกทสามของพนกงานอยการนอกจากสงฟองหรอ

ยตคด ทงน โดยมวตถประสงคเพอแกปญหาขอพพาทอนเนองมาจากการกระท าความผดอาญา

เลกนอย โดยเบยงเบนผกระท าความผดออกจากการฟองคดและการลงโทษ

ส าหรบวธการไกลเกลยทางอาญานน ไดถกบญญตเปนกฎหมาย เมอป

ค.ศ.1993 และมการแกไขเพมเตมมาตรา 41 ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส

โดยกอนหนาทมการแกไขกฎหมายดงกลาว ไดมการใชวธการไกลเกลยทางอาญาในทางปฏบตมาแลว

เปนเวลาประมาณ 10 ป ในทท าการของศาลชนตนในประเทศฝรงเศสกวา 70 ศาล โดยความรวมมอ

อยางใกลชดกบสมาคมทนายความ ชมชนทองถน และสมาคมใหความชวยเหลอแกผเสยหาย

แตขาดบทบญญตของกฎหมายรองรบ ท าใหเกดความลกลนในการปฏบต โดยเฉพาะการใชดลพนจ

ของพนกงานอยการของแตละทท าการ ในการเลอกประเภทความผดทจะใชไกลเกลยทางอาญา

ปรากฏวาในการกระท าความผดประเภทเดยวกน แตเกดขนคนละเขตอ านาจผกระท าความผดคน

หนงอาจไดรบปะโยชนจากการไกลเกลยทางอาญา แตอกคนหนงอาจถกพนกงานอยการฟองคด

ท าใหเกดความไมเสมอภาคเกดขนกบประชาชน จงจ าเปนตองบญญตกฎหมายดงกลาวขน

มาตรา 41 วรรค 7 ซงมการแกไขเพมเตมบญญตวา “กอนฟองคดพนกงาน

อยการอาจสงใหมการไกลเกลยคดอาญา ในกรณทผเสยหายและผกระท าความผดยนยอมและ

พนกงานอยการพจารณาแลวเหนวา การไกลเกลยทางอาญาจะเปนหลกประกนการชดใชคาสนไหม

ทดแทนความเสยหายทเกดขน ท าใหขอพพาทอนเกดจากการกระท าความผดสนสดลงและจะม

สวนชวยใหผกระท าความผดกลบคนสสงคม”

จากบทบญญตดงกลาว การใชมาตรการไกลเกลยทางอาญามหลกเกณฑ

ส าคญ 3 ประการ คอ

1. ตองกระท ากอนมการฟองคดอาญา

2. ไดรบความยนยอมจากคกรณทงสองฝาย

3. ประโยชนทคกรณจะไดรบจากการไกลเกลย

Ref. code: 25605801031724MVR

63

(1) การไกลเกลยทางอาญาตองกระท ากอนมการฟองคดอาญา กรณทพนกงานอยการใชดลพนจใหมการไกล เกลยคดอาญาแลว

พนกงานอยการอาจท าหนาทเปนผไกลเกลยซงเรยกวา การไกลเกลยโดยตรงหรออาจมอบหมายใหมการท าหนาทแทนซงเรยกวา การไกลเกลยโดยผแทน อยางไรกตาม แมกฎหมายจะมไดหามพนกงานอยการท าหนาทไกลเกลย แตในทางปฏบตพนกงานอยการจะไมท าหนาทดงกลาวเพราะมใหเกด ขอโตแยงขนในภายหลง

(2) การไกลเกลยทางอาญาตองไดรบความยนยอมจากคกรณทงสองฝาย หลกเกณฑขอนเปนหวใจของการอ านวยความยตธรรมเชงสมานฉนท

กลาวคอ แทนทผเสยหายหรอรฐจะตอบโตผกระท าความผดดวยการลงโทษอนจะน ามาสความขดแยงทเพมมากขน แตการไกลเกลยทางอาญาจะเปนทางเลอกใหพนกงานอยการหลกเลยงความรนแรงดงกลาวและเปนการลดการพพาทกนระหวางคกรณทตางฝายตางเอาชนะและมองวาอกฝายคอศตรของตน ทงเปนการรกษาสมพนธภาพทมอยระหวางกน เมอมการชดเชยความเสยหายใหกน ส าหรบมมของผกระท าความผดนนหากปฏบตตามเงอนไขตนยอมไดรบโอกาสและไดทบทวนการกระท าทตนกระท าลงไป อกทงมใหมตราบาปวาตนเคยตดคก ปองกนการกระท าผดซ า อยางไรกตาม พนกงานอยการจะตองค านงถงประโยชนของทงสองฝายประกอบการพจารณาใชดลพนจดวยเสมอ

(3) พนกงานอยการจะตองค านงถงประโยชนทคกรณจะไดรบจากการไกลเกลยทางอาญา

แมวาพนกงานอยการจะมอ านาจในการใชดลพนจในการไกลเกลยคดอาญา แตกมใชวาจะใชอ านาจนนอยางไรกได เนองจากมาตรา 41 วรรค 7 ไดก าหนดหลกเกณฑใหพนกงานอยการพจาณาประกอบ กอนทจะสงใหมการไกลเกลยคดอาญา ดงน

1. การชดใชคาสนไหมทดแทนใหผเสยหาย เนองจากเมอมการกระท าความผดเกดขน สงทผเสยหายตองการ คอ

การชดใชและการชดเชย ซงตามหลกเกณฑขอน เมอมการชดเชยใหผเสยหายไดรบอยางเหมาะสม

หรอเปนทพอใจแกผเสยหายแลว ความขดแยงทตามมากจะลดลง อกทง เปนหลกประกนทผเสยหาย

จะไมไปด าเนนการฟองรองเรยกคาเสยหายเปนคดแพงอกนนเอง

2. ยตปญหาซงเกดจากการกระท าความผด กลาวคอ เมอมการกระท าความผดเกดขนไมวารนแรงมากนอยเพยงใด

ยอมกระทบตอความสงบของสงคม ดงนน ผกระท าความสมควรทจะตองถกลงโทษตามทกฎหมาย

ไดบญญตไวในขณะกระท าความผด อยางไรกตาม ในบางกรณสงคมไดรบผลกระทบเลกนอย

Ref. code: 25605801031724MVR

64 ซงอาจยอมรบไดเพยงแตผเสยหายอาจตองชดเชยหรอท าประโยชนใหแกสงคมแทนการลงโทษ

แตกฎหมายของฝรงเศสไดใหพนกงานอยการพจารณาถงมาตรการทจะน ามาใชแทนการลงโทษ

ดงทกลาวไปวาวธการทจะน ามาใชแทนนนจะสามารถยตปญหาซงเกดจากการกระท าความผดไดหรอไม

3. การชวยใหผกระท าความผดกลบคนสสงคม การกระท าความผดนนอาจมสาเหตทมาแตกตางกนแมเปนความผด

ลกษณะเดยวกนแตผกระท าความผดอาจรบโทษทแตกตางกนแลวแตกรณ เชน ความผดฐานลกทรพย

เกดมาจากความอดอยากลกเพยงซาลาเปา 1 ลก มารบประทานเพอประทงชวต กบการกระท า

ความผดนนเกดจากการเลนการพนนท าใหตองไปลกทรพยเพอน ามาใชหน ซงจะเหนไดจากลกษณะ

การกระท าทงสองไดวา บางการกระท าไมควรถกลงโทษจ าคกจนเปนตราบาปตดตว เพยงแคน ามา

ปรบปรงแกไขพฤตกรรมแลวน ากลบคนสสงคมกเพยงพอแลว ซงตางจากแนวคดอาชญาวทยา

แบบดงเดมทเนนไปในเรองขมขเพอใหกลวและการแกแคนเพอชดใชกบการกระท าทท าลงไป

ส าหรบในกรณทผกระท าความผดไมปฏบตตามาตรการทพนกงานอยการก าหนดไวหรอปฏบตไมครบถวน พนกงานอยการยงคงมอ านาจทจะฟองผกระท าความผดตอไปได และเพอประโยชนในการฟองคดของพนกงานอยการ มาตรา 41-1 ทแกไขใหมน ไดบญญตไวใน วรรคสอง โดยใหอายความส าหรบการฟองคดสะดดหยดอยในระหวางทพนกงานอยการ เรมด าเนนกระบวนพจาณาไกลเกลยทางอาญา จนกระทงระยะเวลาทก าหนดหนาทใหผกระท าความผดปฏบตสนสดลง

3.3.2.2 ความตกลงทางอาญา (Composition pénale) ส าหรบเนอหาของมาตรการความตกลงทางอาญาทปรากฏในประมวล

กฎหมายวธพจารณาความอาญาของฝรงเศส นนอยในมาตรา 41-2 และ 41-3 สามารถแยกไดเปน

4 ประการ ดงน 42

(1) ขอบเขตของความตกลงทางอาญา

เพอใหทราบวาคดประเภทใดบางทอยในขอบเขตของพนกงานอยการใน

การทจะใชดลพนจ เพอท าความตกลงทางอาญากบผตองหา ดงนน ฝายนตบญญตจงไดก าหนด

42 อทย อาท เวช, รวมบทความกฎหมายวธ พจารณาความฝร ง เศส ,พมพคร งท 2

(กรงเทพมหานคร : ว.เจ.พรนตง, 2554), น. 229.

Ref. code: 25605801031724MVR

65 ขอบเขตการใชมาตรการความตกลงทางอาญาไวเฉพาะความผดมชฌมโทษ บางฐานซงเหนวาไมใช

ความผดรายแรงและความผดลหโทษบางฐาน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของ

ฝรงเศส มาตรา 41-2 วรรคแรก เชน

1. การท ารายรางกายจนไมสามารถประกอบกจการงานไดเปนเวลาเกนกวา

8 วน ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 222-1143

2. ท ารายรางกายจนเปนเหตใหไมสามารถประกอบกจการงานไดเปนเวลาไม

เกนกวา 8 วน หรอผลทเกดขนไมถงกบเปนเหตใหไมสามารถประกอบกจการงานได แตเปนการท า

รายรางกายทไดกระท าโดยมสาเหตทท าใหโทษหนกขน เชน การกระท าตอผเยาวอายไมเกน 15 ป

ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 222-13

3. การประสงครายทางโทรศพทหรอการท าใหเกดเสยงดงจนร าคาญความ

ปกตสขของผอน ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 222-16

4. การขวาจะท าความผดอกฤษฏโทษและความผดมชฌมโทษแกผอน ตาม

ประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 222-18 วรรคแรก

5. การทอดทงครอบครว ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 227-3

และมาตรา 227-4

6. ความผดทกระทบตอการใชอ านาจปกครองผเยาว ตามประมวลกฎหมาย

อาญาฝรงเศส มาตรา 227-5 ถงมาตรา 227-7 และมาตรา 227-9 ถงมาตรา 227-11

7. ลกทรพยธรรมดา ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 311-3

8. ความผดฐานฉอโกง โดยสงซอและบรโภคอาหารและเครองดมหรอเขาอย

ในโรงแรม โดยรวาตนไมสามารถช าระเงนคาอาหาร เครองดม หรอโรงแรมได ตามประมวลกฎหมาย

อาญาฝรงเศส มาตรา 313-5

9. ความผดฐานโกงเจาหน ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 314-5

และ 314-6

43 ARTICLE 222-11 Acts of violence causing a total incapacity to work for more than eight days

are punished by three years' imprisonment and a fine of €45,000.

Ref. code: 25605801031724MVR

66

10. ความผดฐานท าใหเสยทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา

322-1 และ 322-2

11. การขจะท าลาย ท าใหเสอมคา หรอท าใหไรประโยชน ดวยวธการตาง ๆ ซง

นาจะเกดความเสยหายแกผอน ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 322-12 และ 322-13

12. การบอกเลาขอความเทจใหเลองลอจนเปนเหตใหประชาชนตนตกใจ ตาม

ประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 322-14

13. การหมนประมาทเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา

433-5

14. การขดขนค าสงเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา

433-6และ 433-7

15. การครองครองอาวธโดยมชอบ

จะเหนไดวากฎหมายฝรงเศสไดบญญตหลกเกณฑ เรองขอบเขตของการใช

ความตกลงทางอาญาไวชดเจนกวาขอบเขตของการไกลเกลยทางอาญา ซงไมไดระบฐานความผดไว

ดงนน เมอพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวาความผดทผตองหากระท าลงเปนความผดตามทระบไว

ในมาตรา 41-2 วรรคแรก กสามารถยนขอเสนอซงมมาตรการตาง ๆ ใหผตองหาพจารณาตอไปได

(2) มาตรการทใชในความตกลงทางอาญา

มาตรการทพนกงานอยการจะเสนอใหผตองหาพจาณาม ดงน

1. การช าระเงนจ านวนหนงคอแกแผนดน

2. การยอมใหทรพยสนซงใชหรอมงหมายทจะใชในการกระท าความผด

หรอไดมาโดยการกระความผดตกมาเปนของรฐ

3. การสงมอบใบอนญาตขบขรถยนตหรอใบอนญาตลาสตวใหแก

เจาหนาทของศาลชนตน

4. การท างานเพอประโยชนชมชนโดยไมมคาตอบแทน

5. การเขาอบรมทางสขอนามย ทางสงคมหรอทางวชาชาชพ

6. กรณทปรากฏตวผเสยหาย พนกงานอยการจะตองเสนอใหผกระท า

ความผดใหชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหายภายในระยะเวลาไมเกน 6 เดอน

Ref. code: 25605801031724MVR

67

ในการยนขอเสนอของพนกงานอยการนน พนกงานอยการสามารถเลอกมาตรการทเหมาะสมกบกรณทมการกระท าความผดได มไดถกจ ากดใหเลอกมาตรการอยางใดอยางหนง แตจะตองยนภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนด

(3) ระยะเวลาในการยนขอเสนอ

ความตกลงทางอาญาเปนมาตรการเบยงเบนคดประเภทหนงในประเทศ

ฝรงเศส ซงเกดขนภายใตระบบการสงคดโดยใชดลพนจของพนกงานอยการฝรงเศส โดยวตถประสงค

หลดเพอลดปรมาณคดขนสศาล ดงนน ความตกลงทางอาญาจงตองเกดขนกอนทพนกงานอยการจะ

ฟองคดเทานน หากมการน าคดมาฟองตอศาลแลว ไมวาจะเปนการฟองโดยพนกงานอยการหรอ

ผเสยหาย พนกงานอยการจะไมสามารถใชมาตรการดงกลาวตอไปได และหากผเสยหายไดฟองรอง

ตอศาลแลว นนหมายความถง ผเสยหายไประสงคทจะใหมความตกลงทางอาญานนเอง

นอกจากน เงอนไขประการส าคญอกประการหนง คอ ผตองหาใหการ

รบสารภาพและยนยอมรบขอเสนอของพนกงานอยการ แตเพอเปนหลกประกนวา ความยนยอมของ

ผตองหาเชนวานน มไดเกดจากการขเขญ บงคบ หรอกระท าดวยประการใด ๆ กฎหมายของประเทศ

ฝรงเศสจงหามมใหพนกงานอยการยนขอเสนอในระหวางทผตองหาถกควบคมอยโดยเขาหนาทต ารวจ

หามมการฝาฟนผตองหาสามารถฟองเพกถอนการบวนวธทไดมาซงความยนยอมได

(4) กระบวนวธของความตกลงทางอาญา ในกรณทผตองหาใหการรบสารภาพและยนยอมรบขอเสนอของพนกงาน

อยการแลว พนกงานอยการจะตองรองขอตอศาลเพอใหศาลใหความเหนชอบกบขอเสนอ

เมอพจารณาเสรจแลวศาลจะมค าสงเหนชอบหรอไมเหนชอบกบขอเสนอ ค าสงดงกลาวเปนทสด

ไมสามารถอทธรณได ถาศาลไมเหนชอบกบขอเสนอความตกลงดงกลาวกสนผลไป และพนกงาน

อยการกตองฟองคดผตองหาตอไป แตถาศาลเหนชอบกบขอเสนอ พนกงานอยการตองตดตามผล

การปฏบตตามขอตกลงของผตองหาตอไป

หากผตองหาปฏบตถกตองตามขอเสนอทไดรบความเหนชอบจากศาล

คดกระงบ ในทะเบยนประวตอาชญากรกจะไมมการบนทกเรองความตกลงทางอาญา เนองจากไมม

การฟองคดและไมมค าพพากษาลงโทษผตองหาแตอยางใด สวนสทธของผเสยหายกยงคงไดรบ

ความคมครองอย ถาผเสยหายไมไดรบชดใชคาสนไหมทดแทนตามความตกลงทางอาญาหรอ

ไดรบชดเชยไมครบถวน ผเสยหายกสามารถฟองคดตอศาลมชฌมโทษ เพอเรยกรองใหผตองหาชดใช

คาเสยหายในสวนแพงไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส มาตรา 41-2 วรรค 9

Ref. code: 25605801031724MVR

68

ส าหรบกรณทผตองหาไมปฏบตตามหนาททไดตกลงกนไว หรอปฏบตหนาทไมสมบรณ พนกงานอยการมอ านาจพจารณาวาจะด าเนนการอยางไรตอไป และเมอศาลม ค าพพากษาลงโทษ กฎหมายก าหนดใหศาลพจารณาถงการงานทผตองหาไดปฏบตมาแลว รวมทงจ านวนเงนทผตองหาไดช าระใหแกผเสยหายประกอบการลงโทษดวย และเพอประโยชนในการฟองคด ของพนกงานอยการกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส มาตรา 41-2 วรรค 8 ไดบญญต ใหอายความส าหรบการฟองคดสะดดหยดลงระหวางทพนกงานอยการยนขอเสนอใหมความตกลงทางอาญาจนกระทงระยะเวลาทก าหนดใหผตองหาปฏบตหนาทตามความตกลงทางอาญาสนสดลง

3.3.3 ระบบบรการทางการแพทยของฝรงเศส ฝรงเศสมระบบการดแลสขภาพทครอบคลมประชาชนทงหมดเพอมสขภาพดถวนหนา

(Universal health care) ภายใตการสนบสนนทางการเงนจากรฐบาล ภายใตหลกประกนสขภาพแหงชาต (National health insurance) ในป 2000 องคการอนามยโลก WHO จดใหประเทศฝร งเศสเปนประเทศทมระบบการดแลสขภาพทดทสดในโลก ดวยเหตผล 4 ประการ คอ ใหหลกประกนสขภาพถวนหนา มผใหบรการสขภาพทตอบสนองตอผปวย มเสรภาพในการเลอก สขภาพและอายทยนยาวของประชากร 1 ในป 2005 รายจายดานงบประมาณสขภาพ 11.2% ของ GDP หรอ 3926 ดอลลารอเมรกา/คน/ป ซงสงกวาคาเฉลยของประเทศในยโรปแตยงต ากวาประเทศสหรฐอเมรกาประมาณ 7% แพทยเวชปฏบตทวไป (Médecin généraliste) ปฏบตงานเปนอสระโดยมรายไดจากกองทนประกนสขภาพ (Public insurance funds) เปนผวาจาง

ระบบบรการทางการแพทยของประเทศฝรงเศสเชนเดยวกบสหรฐอเมรกา โดยประเทศฝรงเศสอาศยระบบประกนเอกชนและรฐบาลเปนหลกประกนสขภาพ บคคลทวไปไดรบการประกนตนผานนายจางแตทกคนในฝรงเศสมการประกนสขภาพ ทกคนมถนท อยตามกฎหมายของประเทศฝรงเศสมสทธในการดแลสขภาพภายใตความคมครองของกฎหมายสากลทเรยกวา la Couverture maladie Universelle ฝรงเศสภายใตระบบการประกนสขภาพเปนรปแบบสงคม (Sociale) สาขาประกนสงคมหรอเพอความมนคงของสงคม (Sécurité) ระบบไดรบเงนสนบสนนหลกจากภาษในเงนเดอนของแรงงาน พนกงานในฝรงเศสจะจายเงนประมาณ 20% ของเงนเดอนเขากองทนความมนคงของสงคม (Sécurité Sociale) ระบบฝรงเศสอาศยผปฏบตงานในก ากบของรฐมากกวาเอกชนแพทยเกอบทงหมดในประเทศฝรงเศสมสวนรวมในของประเทศการประกนสขภาพของรฐโดยท างานใหกองทน

โรงพยาบาลในประเทศ 65% เปนของรฐ15% เปนของเอกชนไมแสวงหาก าไร และ 20% เปนของเอกชนแสวงหาก าไร ฝรงเศสเรยกระบบประกนสงคมนวา ระบบความเปนหนง

Ref. code: 25605801031724MVR

69 เดยวของสงคมหรอระบบเอกภาพ (Solidality) โดยผเจบปวยมากจะเสยคาใชจายนอยลงโดยเฉพาะผเจบปวยเรอรงหรอเปนโรคทรนแรง

สทธในบรการทางการแพทยนอกจากเปนสทธตามกฎหมายแลว แพทยสภาฝรงเศสสนบสนนการประกอบวชาชพตามสทธผรบบรการทางการแพทย ใหสมาชกถอปฏบตซงออกเปนขอบงคบทางกฎหมายในลกษณะประกาศกระทรวง โดยบทบญญต 10 ประการในสทธผรบบรการทางการแพทย ทรฐมนตรประกาศเกยวกบคนไข และโรงพยาบาล44

3.3.4 การฟองคดจากความเสยหายในบรการทางการแพทย ความรบผดเนองจากบรการทางการแพทยในประเทศฝรงเศสมลกษณะพเศษ

ส าคญประการหนง คอ อยภายใตการพจารณาพพากษาทงของศาลยตธรรมและศาลปกครอง โดยประเทศฝรงเศสมหลกเกณฑทคอนขางชดเจนในการจ าแนกเขตอ านาจศาลเหนอคดเกยวกบ ความรบผดอนเนองมากจากบรการทางการแพทยโดยยดโยงกบแนวคด “บรการสาธารณะ” เปนส าคญ กลาวโดยเฉพาะคอ หากบรการทางการแพทยด าเนนการโดยโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาครฐอนถอเปนการจดท าบรการสาธารณะดานการรกษาพยาบาลของรฐเองแลว ความรบผดอนเปนผลมาจากการใหบรการดงกลาวจะอยในเขตอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง 45 ซงแนวคดเชนนจะมความแตกตางกบศาลปกครองไทยทมองวา ตามปกตทวไปของการรกษาพยาบาล เปนการกระท าทางกายภาพในระหวางการปฏบตหนาทรกษาพยาบาล ไมใชการใชอ านาจ ตามกฎหมายกรณจงไมใชคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ อนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย อนจะอยในอ านาจพจารณาพพากษาของ ศาลปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณา คดปกครอง พ.ศ. 2542 แตเปนคดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม ตามมาตรา 271 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย46

ส าหรบแนวคด “บรการสาธารณะ”กบการแบงแยกเขตอ านาจศาล กรณความรบผดอนเนองมาจากการบรการทางการแพทย นน กอนป ค.ศ. 1957 ศาลปกครองสงสดไดวนจฉย

44 มาโรจน ขจรไพศาล, “การฟองคดความเสยหายจากบรการทางการแพทยของฝรงเศส,”

วารสารกระบวนการยตธรรม, เลมท 2, ปท 5, น.93-95, (พฤษภาคม – สงหาคม 2555) . 45 ภคเดช คมสน, “เขตอ านาจศาลเกยวกบความรบผดอนเนองมาจากบรการทางการแพทยใน

ประเทศฝรงเศส,”วารสารศาลปกครอง, เลม 2, ปท 17, เลม 2, น.48, (เมษายน – มถนายน 2560) . 46 ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 14/2548.

Ref. code: 25605801031724MVR

70 มาเปนระยะเวลายาวนานแลววา ความรบผดของโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ เชน ความบกพรองในการจดบรการดานบคลากร อปกรณทางการแพทย หรอสถานท เปนความรบผด อนเนองมาจากการจดท าบรการสาธารณะดานการรกษาพยาบาล จงอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครองอยางไรกตาม ยงไมมความชดเจนวาความรบผดของโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐดงกลาวรวมไปถงความเสยหายอนเนองมาจากการกระท าของแพทย ( responsabilité médicale) ใน โ ร งพยาบาลหร อสถานพยาบาลของร ฐ เองหร อ ไม เ ช น การวนจฉยโรคผดพลาด การใหการรกษาพยาบาลไมถกวธ การผาตดโดยประมาทเลนเลอ เนองจากในชวงเวลาดงกลาวยงมความขดแยงระหวางค าพพากษาศาลปกครองสงสดกบค าพพากษาศาลฎกา โดยศาลปกครองสงสดไดวนจฉยในคด Veuve Loiseau ลงวนท 8 พฤศจกายน 1935 วาความรบผดจากการกระท าของแพทยเปนสวนหนงของบรการสาธารณะอนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง ในขณะทศาลฎกาไดเคยวนจฉยในคด Mercier ลงวนท 20 พฤษภาคม 1936 วาความรบผดจากการกระท าของแพทยเปนความรบผดทางแพงอนมมลฐานมาจากความรบผดฐานสญญา ในฐานะทแพทยเปนผใหบรการและผปวยเปนผเขารบการบรการ ทงไดเคยวนจฉยในคดอน ๆ วาความรบผดจากการกระท าของแพทยดงกลาวมลกษณะเปนความรบผดของแพทยโดยตรง มากกวาความรบผดอนเนองมากจากการจดท าบรการสาธารณะของรฐ จงอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม47

ภายหลงเมอมค าพพากษาของศาลวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลในคด Isaad Slimane ลงวนท 25 มนาคม ค.ศ. 1957 ซงไดวนจฉยโดยอางองรฐบญญต ลงวนท 16 และ 24 สงหาคม ค.ศ. 1790 ทก าหนดหามศาลยตธรรมพจารณาพพากษาคดเกยวกบฝายปกครอง แนวค าพพากษาเกยวกบเขตอ านาจศาลกรณความรบผดอนเนองมาจากบรการทางการแพทยไดมความชดเจนในทสด โดยมค าพพากษาวา “ความรบผดของโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ อนจะอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครองน น รวมถงความรบผดของแพทย ทใหบรการทางการแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐดวย” 48 กลาวคอ เมอแพทย ไดกระท าผดเกยวกบการวนจฉยโรค การรกษาพยาบาล รวมถงการกระท าใด ๆ อนเกยวเนองกบการ

47 ค าพพากศาลฎกา ลงวนท 9 ตลาคม ค.ศ. 1956 (Cass. 1er civ., 9 oct. 1956, AJDA

1957, p.1541) และค าพพากศาลฎกา ลงวนท 15 มกราคม ค.ศ. 1957 (Cass. 1er civ., 9 oct. 1956, AJDA 1957, ll, p.9827), วารสารศาลปกครอง, ปท 17, เลม 2, น. 54.

48 คด Isaad Slimane.

Ref. code: 25605801031724MVR

71 ใหบรการทางการแพทยแลว หากมใชเปนความผดสวนตวทแยกไดจากการใหบรการ ศาลปกครองเปนศาลทมอ านาจพจารณาพพากษาในเรองดงกลาว

ค าพพากษาของศาลวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลในคด Isaad Slimane นเปนจดเรมตนทท าใหศาลฎกาพพากษาไปในทางเดยวกนกบศาลปกครองสงสด โดยศาลฎกา ไดปฏเสธอ านาจในการพจารณาพพากษาเกยวกบความผดอนเนองมาจากการกระท าของแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ และเหนวาเปนกรณทไมสามารถน าหลกเกณฑทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงมาใชบงคบได แตตองใชหลกเกณฑส าหรบความรบผดทางปกครองโดยเฉพาะ จงจะอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

ผลจากค าพพากษาดงกลาวขางตน ท าใหสรปไดวา หากเปนบรการทางการแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐแลว ไมวาจะเปนความรบผดของสถานพยาบาลเองหรอ จากการกระท าของแพทยทไมใชความผดสวนตวอนแยกไดจากการใหบรการทางการแพทยยอม อยในอ านาจของศาลปกครองทงสน ทงน เนองจากศาลเหนวาการกระท าของแพทยทเปนบรการ ทางการแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ เปนสวนหนงของ “บรการสาธารณะ” ทรฐจะตองจดใหมแกประชาชนโดยอยภายใตหลกเกณฑพนฐานในการจดท าบรการสาธารณะ 3 ประการ คอ หลกวาดวยความเสมอภาคในการเขาใชบรการ หลกวาดวยความตอเนองของบรการสาธารณะ และหลกวาดวยการปรบปรงเปลยนแปลงบรการสาธารณะใหทนกบความตองการของผใชบรการอยเสมอ และในกรณบรการสาธารณะดานการรกษาพยาบาลและบรการทางการแพทยอน ๆ ใหอยในระดบทไดมาตรฐาน49 ดงน ความรบผดอนเกดจากการกระท าของแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ จงถอเปนความบกพรองในการจดท าบรการส าธารณะดานการรกษาพยาบาลทโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐจะตองรบผดชอบในความเสยหาย การวนจฉยความรบผดอนเนองมาจากการกระท าของแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ จงสมควรอยในเขตอ านาจของศาลปกครอง

ในทางตรงกนขาม การใหบรการทางการแพทยในโรงพยาบาลหร อสถานพยาบาลของเอกชนไมเขาขายเปน “บรการสาธารณะ” เนองจากไมไดด าเนนการหรอไดรบมอบหมายใหด าเนนโดยรฐ ความรบผดอนเกดจากการกระท าของแพทยดงกลาวจงไมอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครอง ท านองเดยวกบความผดสวนตวของแพทยทแยกไดชดเจนจากความผดทวไปทเกดจากการใหบรการทางการแพทย เชน การทแพทยจงใจละทงหนาท กรณนถอเปนความผด

49 ค าพพากษาศาลปกครองสงสด คด Kilou ลงวนท 28 กรกฎาคม ค.ศ.1995.

Ref. code: 25605801031724MVR

72 ทอยนอกเหนอจากการท าบรการสาธารณะเชนกน จงไมอยในอ านาจพจารณาพพากษาของ ศาลปกครอง แตอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

อยางไรกด ในระยะตอมาเอกชนเรมบทบาทในการจดท าบรการสาธารณะเพมมากขนโดยไดรบมอบหมายจากรฐ บรการสาธารณะดานการรกษากเชนเดยวกน ตามมาตรา L.6112-1 ถง L.6112-3 แหงประมวลกฎหมายสาธารณสข (Code de la santé publique) บรการสาธารณะดานการรกษาพยาบาลอาจด าเนนการโดยภาครฐหรอเอกชนกได โดยไดมการแกไขปรบปรงประมวลกฎหมายสาธารณสขเปนระยะ ตงแตรฐบญญต ลงวนท 31 กรกฎาคม ค.ศ.1991 ทก าหนดภารกจรวมกนในการจดท าบรการสาธารณะดานการรกษาพยาบาลทงของโรงพยาบาลรฐและเอกชน ซงเหนไดชดเจนในรฐบญญต ลงวนท 4 มนาคม ค.ศ. 2002 และประมวลจรยธรรม ซงก าหนดใหโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลทงของภาครฐและเอกชน ตองอยภายใตหลกเกณฑพนฐานการจดท าบรการสาธารณะเชนเดยวกบโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐ เชน ความเสมอภาคในการเขารบบรการทางการแพทยทมคณภาพและมาตรฐาน50 ความตอเนองในการเขารบบรการทางการแพทย51 จงท าใหเกดประเดนทตองพจารณาวา ความรบผดของโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาคเอกชนทไดรบมอบหมายจากรฐใหรวมจดท าบรการสาธารณะ ตองอยภายใตเขตอ านาจของศาลปกครองตามแนวคด “บรการสาธารณะ” ดวยหรอไม

ในประเดนดงกลาว หากพจารณาตามหลกเกณฑการแบงแยกเขตอ านาจศาลโดย “บรการสาธารณะ” อาจเหนไดวา เมอโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาคเอกชนไดรบมอบหมายจากรฐใหรวมจดท าบรการสาธารณะ ทงอยภายใตหลกเกณฑพนฐานการจดท าบรการสาธารณะ เฉกเชนโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาครฐแลว ความรบผดของโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาคเอกชน ตลอดจนความรบผดจากการกระท าของแพทย กนาจะอยภายใตอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครองดวย

อยางไรกตาม ศาลวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลในคด Bernardi โดยยกเรอง “เอกสทธอนไดมาจากอ านาจมหาชน” มาเปนเหตในการปฏเสธอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง โดยวนจฉยวา แมโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาคเอกชนจะเขารวมจดท าบรการสาธารณะ แตไมมเอกสทธอนไดมาจากอ านาจมหาชนอยางแทจรงโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลภาครฐ ดงนน ความรบผดอนเนองมาจากบรการทางการแพทยจงไมอยในเขตอ านาจของศาลปกครอง

50 มาตรา L.1110-3. 51 มาตรา L.6112-3.

Ref. code: 25605801031724MVR

73 ส าหรบขอบเขตการคมครองผเสยหายในบรการทางการแพทยทเนนมาตรการทางกฎหมายโดยเฉพาะการฟองละเมดทขยายขอบเขตกวางมากขนจนเปนปญหากระทบตอภาพรวมในดานคาใชจายดานสขภาพทสงขนมาก ตอมาฝรงเศสไดพฒนารปแบบการแกไขปญหาไปสการปรบปรงคณภาพบรการทางการแพทยและกฎหมายเฉพาะขนแทน การฟองคดบรการทางการแพทยในฝรงเศสเมอเปรยบเทยบทรเวชปฏบตกรณเดกของฝรงเศสกบอเมรกาโดยวเคราะหจากกรณการใชสทธเรยกรองคาเสยหายของผเสยหายเดกอาย 1 เดอนถง 18 ป จากบรษทประกน Sou me’dical-group MASCF ในระยะเวลา 5 ป ตงแต 2003-2007 เปรยบเทยบกบในอเมรกา พบวาแตละปมกรณเกดขน0.8/100 เดกแรกเกด พบวาจ านวน 228 ราย(41%) เปนกรณทพบบอยและรนแรง โดย 153ราย (67%) เกดจากแพทยเวชปฏบตทวไปคดเปน 0.07% ตอจ านวนแพทยเวชปฏบตทวไป/ป 75 ราย (33%) เกดจากกมารแพทยคดเปน 0.42% ตอกมารแพทย/ป ชวงอายทพบมากคอ 1 เดอนถง 2 ป คดเปนจ านวน 41% ชวงอาย 3-11 ป จ านวน 29% และชวงอาย12-18 ป จ านวน 30% ใน 228 ราย ทคดเปน 41% นนพบวาไดรบความเสยหายมากโดยสาเหตมาจาก การวนจฉยไมถกตอง (Diagnosis-related error) 106 รายคดเปน 47%, การบรหารยา (Medication error) 13% สรปไดวา ประเทศฝรงเศสความเสยหายจากบรการทางการแพทยเกดนอยกวาในอเมรกาแตตองลดความเสยงโดยปรบปรงเพอใหคนไขปลอดภย เมอเทยบในองกฤษศกษาพบวาความผดพลาดทางการแพทยเกดได 10% ของผใชบรการ สวนอเมรกา 4400-98,000 คน/ปทผดพลาดแลวเสยชวตท าใหรฐสญเสยเงนราว 17-29 พนลานดอลลาร/ป ตอมาประเทศฝรงเศสจงมการตรากฎหมาย สาธารณสข (Public health law 2003) ขนใหม โดยตองการลดการไดรบความเสยหายของประชากรซงความหมายรวมถงสาเหตทเกดจากความผดพลาดทางการแพทยดวย52

3.3.5 กฎหมายอาญาในบรบททางการแพทย กฎหมายฝรงเศสคมครองสทธในรางกายและการกระท าตอรางกาย การกระท าตอ

รางกายทางอาญาในบรการทางการแพทยอาจแบงเปน 2 ประเภท ประเภททหนง การกระท าตอรางกายโดยไมสมครใจ ( Involuntary) ถอเปน

ความผดทางอาญาทถกฟองรองได ( Incrimination) ผกระท าตองรบผดตามกฎหมาย นอกจากน ยงมกฎหมาย Bioethic law 29 july 1994 ในมาตรา 16-3 หามไมใหมการกระท าตอรางกายมนษย ยกเวนเพอความจ าเปนในการรกษา และตองไดรบความยนยอมกอนการรกษา หรอยกเวนมกฎหมายก าหนดกรณไมอยในสภาพใหความยนยอมในการรกษาได

52 มาโรจน ขจรไพศาล, อางแลว เชงอรรถท 44, น. 97.

Ref. code: 25605801031724MVR

74

ประเภททสอง การกระท าตอรางกายโดยสมครใจ (Voluntary) เปนความยนยอมใหกระท าโดยสมครใจ ม 2 แนวคด

แนวคดประการแรก การรกษาทางการแพทยแตตองเปนการกระท าทเปน ทยอมรบและหามจงใจท าใหเสยหาย การจงใจท าใหเสยหายอาจผดกฎหมายอาญาฐาน ประทษราย (assault) ท ารายรางกาย (Battery) หรอเจตนาฆา(willful homicide) แมผปวยใหความยนยอม กไมพนความรบผดทกฎหมายก าหนดไว เพราะกฎหมายอาญามงคมครองประโยชนสาธารณะ ไมใชประโยชนสวนตวทสละได

แนวคดประการทสอง ผปวยใหการยอมรบในการกระท า สามารถแบงไดดงน 1. บรการทางการแพทยเอกชน (Private care sector) มหลกกฎหมาย

วาความสมพนธระหวางแพทยกบผปวยเปนไปตามหลกกฎหมายแพงเรองสญญา โดยเงอนไขส าคญตองมาจากความสมครใจของทงสองฝาย

2. บรการทางการแพทยของรฐ (Public health sector) ฝรงเศสไมถอวาไมมความสมพนธระหวางแพทยกบคนไข คงเปนความสมพนธของประชาชนกบหนวยงานทางปกครองเทานน

3.3.6 กฎหมายเกยวกบระบบบรหารจดการดานการแพทยและสาธารณสข กอนป ค.ศ. 2002 ฝรงเศสใชระบบคลายอเมรกาในการฟองคดความเสยหาย

จากบรการทางการแพทย โดยใชหลกความรบผดเพอละเมดในการน าคดมาสศาล แตใน ป 2002 ไดหนมาใชระบบชดเชยคาเสยหายแมไมกระท าผด (No-fault compensation system) แทน โดยใหผ ไดรบความเสยหายใชสทธ เรยกรองจากหนวยงานของรฐในพนทนน เ พอสงเรอง ใหคณะกรรมการพจารณาคาชดเชย (Boards standards for compensation) พจารณาอนเปนการปรบเปลยนไปโดยนโยบายรฐปจจบน ฝรงเศสจงตรากฎหมายใหม คอ Patient‘s right and quality of care act no. 2002-303 ทผานรฐสภาเมอ 4 มนาคม 2002 มวตถประสงค 3 ประการ

1. สงเสรมการรบฟงเสยงเรยกรองของประชาชนและใหเสยงเรยกรองน นไดรบการพจารณา

2. ปรบปรงคณภาพการบรการทางการแพทย ใหมระบบศกษาตอเนอง และการประเมนการปฏบตวชาชพ และ

3. ชดเชยความเสยหายจากบรการทางการแพทยไมวาจะเกดจากการกระท าผดหรอไม

Ref. code: 25605801031724MVR

75

ในปจจบนความรบผดในความเสยหายทางการแพทยทฝรงเศสทเดมใชระบบ French social security system กอนเปล ยนระบบในป 2002 ใหม ระบบ No fault system ในความเสยหายจากบรการทางการแพทย โดยตรากฎหมาย LAW NO. 2002-303 OF 4 MARCH 2002 ชอ PATIENTS' RIGHTS AND THE QUALITY OF THE HEALTH SYSTEM ในกฎหมายใหมใน Title V เรอง การจายคาชดเชยในผลความเสยหายเกยวกบสขภาพปรากฏอยใน Section 98-107 ทถอเปนการแกไขประมวลกฎหมายสาธารณสขดวยในสวนแรก (first part of PKC (code of public health)) ดวยกฎหมายนมรายละเอยดส าคญคอ ใน Division II ทใชกระบวนการทเปนมตรกบทกฝายเมอเกดกรณเกดโรคจากแพทยท า (Iatrogenic) หรอการตดเชอจากโรงพยาบาลหลกการประเมนผลเสยหายจากบรการทางการแพทยโดยแพทยผเชยวชาญ หลกการจายคาชดเชยจากความเสยหายจากบรการทางการแพทย บรการทางการแพทยทถอเปนโทษทางอาญาก าหนดระยะเวลาใชสทธเรยกรองฯโดยมคณะกรรมการ (Committee of conciliation and compensation) เปนผพจารณาความเสยหายจากบรการทางการแพทย โดยคณะกรรมการจะพจารณาใหความเหนเกยวกบสถานการณทเกดขน สาเหต สภาพธรรมชาตความเสยหายและพจารณาใหคาชดเชยตามระเบยบ (Compensation scheme) ถาพจารณาแลวไมเปนการกระท าผด (No-fault) จะสงเรองไปใหหนวยบรการทางการแพทยในจงหวด (ONIAM Office national d’ indemnisation des accidents me’dicaux) ใหเปนผพจารณาคาชดเชยในกรณทพพลภาพมากกวารอยละ 25 ของสภาพรางกายเมอไดรบความเสยหายจากบรการทางการแพทย ผเสยหายใชสทธเรยกรองตอหนวยงานรฐในพนท (Regional compensation commission) ทจะพจารณาวาจะใชคาเสยหายอยางไร โดยถาเกดจากการกระท าผด (Fault) จะใหเรยกรองตอบรษทผรบประกนใหเปนผจายคาชดเชย ถาบรษทปฏเสธจงน าคดไปสศาลซงแพทยสวนใหญอยในระบบประกนของ Sou me’dical-group MASCF โดยมกมารแพทยราว 3,500 คน แพทยเวชปฏบตทวไป 45,000 คน หรอคดเปนแพทยทงหมด 60% ของฝรงเศส เทยบกบอเมรกา คอ สมาคมประกนวชาชพแพทยของอเมรกา (Physician insurers association of America PIAA) นอกจากน ยงมการปรบปรงคณภาพบรการทางการแพทยโดยรฐบาลมหนวยงานในการประเมนคณภาพบรการทางการแพทย (National agency for accreditation and health care evaluation) คอ รบผดชอบในการท าแนวการปฏบตงานและพจารณาประเมนการปฏบตวชาชพหรอเรยกวา Recommendation on clinical practice RPC ในเรองเกยวกบการวนจฉยโรค การรกษาหรอการปฏบตงานในเงอนไขทแนนอน โดยจดพมพเปนคมอปฏบตงานเพอใหแพทยใชเปนแนวทางปฏบตงาน โดยจะท าเปนขอตกลงระหวางสภาวชาชพ กบกองทนประกนสขภาพ และกฎหมายวชาชพยง

Ref. code: 25605801031724MVR

76 ก าหนดใหแพทยตองปฏบตงานดวยความรทางวชาชพตามทไดรบการศกษาทางวชาชพนน เพอลดความผดพลาดในบรการทางการแพทย53

3.3.7 กฎหมายควบคมวชาชพ การควบคมการประกอบวชาชพในฝรงเศสมแพทยสภา ตงขนเมอ ค.ศ.1945

เพอคมครองประโยชนสาธารณะและประโยชนในวชาชพ หนาทส าคญใหค าแนะน าแพทยเกยวกบขอบงคบ Administrative rule คอ Directive 2005-36 ส าหรบการปฏบตวชาชพ ค าแนะน าเกยวกบความสมพนธแพทยคนไขระบบและโรงพยาบาล การปรบปรงคณภาพแพทยตามประมวลจรยธรรม (Code of ethics) การปรบปรงความสมพนธกบวชาชพอน กระบวนการทโปรงใส ในการพจารณาขอบงคบฯอ านาจแพทยสภา คอ ขนทะเบยนแพทยทจะปฏบตวชาชพ พจารณาสญญาแพทยกบหนวยงานรฐ สทธในศาล (Right to referral a count of law) การไกลเกลย ขอพพาทระหวางแพทยกบคนไข หรอแพทยดวยกน โดยมคณะกรรมการ 2 ระดบ คอ ระดบประเทศม National Council และระดบภาคม Regionalor interregional council ทมอ านาจพกใบอนญาต และเพกถอนใบอนญาต การรองเรยนอาจมาจาก แพทย สมาคมแพทย คณะกรรมการยอย หรอรฐมนตร แพทยสภาสนบสนนการประกอบวชาชพตามสทธผรบบรการทางการแพทย ทใหสมาชกถอปฏบตซงออกเปนขอบงคบทางกฎหมายในลกษณะประกาศกระทรวง โดยบทบญญต 10 ประการ ในสทธผรบบรการทางการแพทย ทรฐมนตรประกาศเกยวกบคนไขและโรงพยาบาลทส าคญ เชน สทธเขาถงบรการทางการแพทย สทธไดรบค าอธบายรายละเอยดการรกษา สทธไดรบขอมลทางการแพทย สทธไดรบความยนยอมกอนรกษาสทธในเสรภาพสวนบคคล สทธในความเปนสวนตว สทธตามกฎหมายในความลบสวนบคคลฯ เปนตน นอกจากการควบคมตามหลกวชาชพแลว ยงมการควบคมทางจรยธรรมทางการแพทยดวย

ในประเทศฝรงเศส จรยธรรมทางการแพทยประกาศเปนประมวลกฎหมายจรยธรรม ในเรองตาง ๆ อนท าใหมผลบงคบในลกษณะกฎหมาย โดยจรยธรรมทส าคญ คอ จรยธรรมแพทย และจรยธรรมส าหรบสถานพยาบาล นอกจากนยงมประมวลจรยธรรมอน ๆ อก แมจรยธรรมไมมผลเชนกฎหมายแต Abraham Mole นกจตวทยาสงคมเสนอแนะวาทางเลอกในจรยธรรมแพทยนอกจากค าสาบานของฮปโปเครตสทไมกอใหเกดหนาททางกฎหมายแตกมผลตอวชาชพ การแกไขคอการก าหนดใหปรบเปลยนพฤตกรรมแพทยมากกวาเรองทางเทคนคอน เพราะการเปลยนแปลงจรยธรรมมผลตอแพทยถงสงทหลบซอนเบองหลงการรกษา

53 มาโรจน ขจรไพศาล,อางแลว เชงอรรถท 44, น. 104.

Ref. code: 25605801031724MVR

77

ดงนน ในประเทศฝรงเศส พนกงานอยการ มอ านาจดลพนจทจะสงฟองหรอไมฟองคดอาญา โดยในกรณทไมปรากฏความผดทางอาญา หรอมเหตอนตามกฎหมายทไมอาจฟองคดได อกทงอาจใชดลพนจสงไมฟองคดอาญาไดโดยยกเหตผลอน ๆ ประกอบ อาท ผเสยหายมสวนรวมในการกอใหเกดความเสยหาย หรอผเสยหายถอนค ารองทกข ผกระท าความผดไดเยยวยาผเสยหายแลว หรอความเสยหายจากการกระท าความผดมนอยมาก สอดคลองกบหลกความไดสดสวน เปนตน

ส าหรบการสงคดทไมเปนประโยชนสาธารณะ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฝรงเศส ค.ศ. 1958 มาตรา 40 ไดก าหนดใหอ านาจในการส งคดของพนกงานอยการฝรงเศสวา พนกงานอยการรบค ารองทกขและค ากลาวโทษและพจารณาวาจะด าเนนคดอยางไรกบค ารองทกขและค ากลาวโทษนน ดงนนพนกงานอยการของประเทศฝรงเศสจงมดลพนจในการสงคด หากเหนวาการใชมาตรการทางเลอกเปนประโยชนมากกวากระบวนยตธรรมแบบปกต

ในสวนของประเดนความรบผดเนองจากบรการทางการแพทยในประเทศฝรงเศส มลกษณะพเศษส าคญ คอ อยภายใตการพจารณาพพากษาทงของศาลยตธรรมและศาลปกครอง โดยยดโยงกบแนวคด “บรการสาธารณะ” หากเปนบรการทางการแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของรฐแลว ยอมอยในอ านาจของศาลปกครอง แตหากการใหบรการทางการแพทยในโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลของเอกชนไมเขาขายเปน “บรการสาธารณะ” เนองจากไมไดด าเนนการหรอไดรบมอบหมายใหด าเนนโดยรฐ ความรบผดอนเกดจากการกระท าของแพทยดงกลาวจงไมอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครอง

อยางไรกตาม แมความรบผดเนองจากบรการทางการแพทยในประเทศฝรงเศสจะมแนวคดทยดโยงกบบรการสาธารณะ แตผเสยหายหากเปนเปนคดเองไดเชนกน ซงถาการกระท านนเปนการกระท าตอรางกายทางอาญาในบรการทางการแพทยในประเทศฝรงเศส อาจเปนการกระท าตอรางกายโดยไมสมครใจ ( Involuntary) หรออาจเปนการกระท าตอรางกายโดยสมครใจ (Voluntary) ซงการรกษาทางการแพทยตองเปนการกระท าทเปนทยอมรบและหามจงใจท าใหเสยหาย การจงใจท าใหเสยหายอาจผดกฎหมายอาญาฐาน ประทษราย (assault) ท ารายรางกาย (Battery) หรอเจตนาฆา(willful homicide) แมผปวยใหความยนยอมกยงเปนความผด เนองจากกฎหมายอาญามงคมครองประโยชนสาธารณะไมใชประโยชนสวนตวทสละได อยางไรกตามในกรณทผปวยใหการยอมรบในการกระท า หากเปนการบรการทางการแพทยเอกชน (Private care sector) มหลกกฎหมายวาความสมพนธระหวางแพทยกบผปวยเปนไปตามหลกกฎหมายแพงเรองสญญา แตถาหากบรการทางการแพทยของรฐ (Public health sector) ฝรงเศสไมถอวาไมมความสมพนธระหวางแพทยกบคนไข คงเปนความสมพนธของประชาชนกบหนวยงานทางปกครองเทานน

Ref. code: 25605801031724MVR

78

สงส าคญทท าใหประเทศฝรงเศสมความแตกตางกบประเทศอน ๆ คอ ระบบการจดการเพอรองรบความเสยหายจากบรการทางการแพทยทใชวธการตรากฎหมายเฉพาะขน กลาวคอกฎหมายวาดวยสทธผปวยและบรการทางการแพทย (Patient‘s right and quality of care Act) อนมลกษณะเฉพาะทท าใหปญหาการฟองคดบรการทางการแพทยไมกอใหเกดปญหาในสงคม เนองจากเปนกฎหมายทมสาระส าคญในเรองของการรบฟงความตองการของประชาชน รวมทงน าความเสยงหรอความเสยหายทเคยเกดขน มาปรบปรงเพอปองกนมใหเกดความเสยหายซ าและน าระบบชดเชยความเสยหายทางการแพทยไมวาจะเกดจากการกระท าความผดหรอไมกตาม

Ref. code: 25605801031724MVR

79

บทท 4 วเคราะหการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดอาญา

อนเกดจากคดทางการแพทยในประเทศไทย

ในบทนจะกลาวถงภาพรวมของปญหาทเกดจากความผดพลาดทางการแพทย ความรบผดของแพทย สาเหตของความเสยหายทเกดขน ตลอดจนปจจยและผลกระทบจากปญหาความขดแยงทางการแพทย 4.1 ปญหาและมาตรฐานความระมดระวงในคดอาญาทางการแพทย

ปญหาความขดแยงในระบบการแพทยและสาธารณสขในปจจบนมแนวโนมทจะพบไดมากยงขน โดยพบวาสถตการฟองรองคดทางการแพทยเพมสงขนอยางมากเมอเทยบกบในอดต โดยพบวาปจจบนมคดขนสศาลและน าไปสความสนใจของประชาชนมากขน ซงจะเหนไดจากสถต คดทางการแพทย โดยกลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข ไดจดเกบสถตไวปรากฏวา ตงแต พ.ศ.2539 – พ.ศ.25581 พบวาทนทรพยในการฟองรองในคดทางการแพทยรวมกนประมาณ 2,873 ลานบาท แบงเปนคดแพง 241 คด คดอาญา 36 คด คดผบรโภค 133 คด และคดปกครอง 2 คด อยางไรกตาม และจากการสบคนเพมเตมพบวา2 สถานการณการฟองรองแพทยนน จากสถตป 2539 จนถงขอมล ณ วนท 31 ต.ค.2559 มทงสน 499 คด แบงเปนคดแพง 287 คด คดอาญา 41 คด คดผบรโภค 168 คด และคดปกครอง 3 คด ซงจากตวเลขคดทถงทสนสดแลว (ชนฎกา) พบวามทงสน 68 คด กระทรวงสาธารณสขชนะคด 47 คด แพ 21 คด และมถง 164 คดทเจรจาไกลเกลยไดส าเรจ ซงเมอน าสถตเบองตนมาเปรยบเทยบกบระยะเวลาเพยง 1 ป มจ านวนคดทางการแพทยเพมขนเปนจ านวนมาก อยางไรกตาม มใชเพยงเฉพาะโรงพยาบาลในสงกดของรฐเทานนทถกฟองรอง โรงพยาบาลเอกชน ซงมความพรอมในดานตาง ๆ มากกวาโรงพยาบาลของรฐ ไมวาจะเปน ดานเครองมอทางการแพทย ดานบคลากร หรอดานสงอ านวยความสะดวกอน ๆ ทวาสงทปรากฏออกมาพรอมกบความพรอมของโรงพยาบาลเอกชน คอ เรองของคารกษาพยาบาลทสงกวา

1 กลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, “สถตคดทางการแพทย ตงแต พ.ศ.2539 -

พ.ศ.2558,”. ส บคนเม อว นท 15 พฤษภาคม 2560, จาก http: / /www. legal.moph. go. th/ index.php?option=com_remository&Itemid=814&func=fileinfo&id=472.

2 เพงอาง

Ref. code: 25605801031724MVR

80 โรงพยาบาลของรฐ ปจจยความพรอมของโรงพยาบาลเอกชนเหลานน ามาซงความคาดหวงของผมาใชบรการและหากผลการรกษาไมเปนไปตามทคาดหวงกยอมเสยงตอการทโรงพยาบาลเอกชนจะถกฟองรองตอศาลมากกวาโรงพยาบาลของรฐ ซงจากสถตการฟองคดในระบบโรงพยาบาลเอกชนป พ.ศ. 2551 พบวา3 ในภาพรวมเปนคดแพงจ านวน 73 คด และคดอาญาจ านวน 9 คด โดยแบงเปนการฟองผประกอบวชาชพ เปนคดแพงจ านวน 29 คด เปนคดอาญาจ านวน 6 คด และเปนการฟองสถานประกอบการเปนคดแพง 44 คด เปนคดอาญาจ านวน 9 คด จากจ านวนประชากร 10 ลานคน เมอเปรยบเทยบกบอตราการฟองในระบบโรงพยาบาลรฐบาลในป พ.ศ. 2551 ในภาพรวมเปนคดแพงจ านวน 66 คด และคดอาญาจ านวน 18 คด โดยแบงเปนการฟองผประกอบวชาชพ เปนคดแพงจ านวน 33 คด เปนคดอาญาจ านวน 12 คด และเปนการฟองสถานประกอบการเปนคดแพง 33 คด เปนคดอาญาจ านวน 6 คด จากจ านวนประชากร 50 ลานคน โดยเมอพจารณาจ านวนของคดปรากฏตอสดสวนประชากรจะพบวา โรงพยาบาลเอกชนมอตราการถกฟองมากกวาโรงพยาบาลรฐ และจากสาเหตทโรงพยาบาลเอกชนมความเสยงในการถกฟองจงไดมการท าประกนความรบผดทางการแพทยนนเอง

นอกจากสถตในคดแพงและคดอาญาทปรากฏแลว ในความผดพลาดครงหนง ๆ อาจน ามาซงความรบผดทางกฎหมายอน ๆ ทเกยวของ อาท ความรบผดทางดานปกครองหรอวชาชพ ตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525 หรอแมกระทงตามบทลงโทษโดยแพทยสภา ทงน ความเกยวพนของการกระท าความผดทางอาญากบความผดพลาดทางการแพทย อาจมฐานความผดไดหลายฐาน เชน ความรบผดทางอาญาความผดเกยวกบชวตและรางกาย, ความผดเกยวกบทรพย, ความผดเกยวกบเสรภาพและชอเสยง, ความผดเกยวกบเอกสาร, ความผด ตอการอยรวมกน, เปดเผยความลบ หรอความผดฐานเจาพนกงานเรยกรบสนบน เปนตน อยางไรกตาม จากสถตพบวา แพทยทถกฟองมากทสด คอ สตนารแพทยหรอหมอท าคลอด เนองจากถกคาดหวงจากผมารบบรการทเตรยมจะมารบสมาชกใหมของครอบครว ซงบางครงอาจกอใหเกดความไมพอใจตอคนในชมชนเพราะคดวาแพทยเจตนาฆา แมแพทยจะมการอธบายใหกบผใกลชดผตายเขาใจถงสาเหตของการตาย แตกมการชมนมประทวง น าไปสการฟองรองโดยญาตทมไดอยในวนทเกดเหตการณดงกลาว ซงทายทสดแลวกพบวาแพทยไดท าตามมาตรฐานตามสมควร

3 ศภชย ถนอมทรพย, การฟองบคลากรทางการแพทย, เอกสารวชาการสวนบคคลหลกสตร

ผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง รนท 13 วทยาลยการยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม พ.ศ. 2552 , น. 42.

Ref. code: 25605801031724MVR

81

ส าหรบความรบผดในทางอาญานนเปนชองทางทท าใหแพทยตองตกเปนผตองหาหรอจ าเลย แมบางครงจะมไดเขาคกหรอถกคมขงในระหวางรอการพจาณาคดกตาม 4 หรอทายทสดศาลอาจพพากษาใหเปนผบรสทธและไมมความผดใด ๆ เลยกได แตในระหวางการพจารณากเปนฝนรายของชวตของแพทยผนน บางครงอาจกอใหเกดความไมพอใจตอคนในชมชนทโรงพยาบาลตงอยเพราะคดวาแพทยเจตนาฆา แมแพทยจะมการอธบายใหกบผใกลชดผตายเขาใจถงสาเหตของการตาย แตยงคงการชมนมประทวงเพอไลแพทยคนดงกลาว น าไปสการฟองรองโดยญาตทมไดอยในวนทเกดเหตการณ ทายทสดแลวกพบวาแพทยไดท าตามมาตรฐานตามสมควรและจบลงดวยการเจรจา 5 โดยในระหวางด าเนนการทงกอนการฟองคดและในชนศาล กสงผลกระทบตองานทตองบรการหรอบรบาลผปวยและสะเทอนไปถงผเกยวของดวยและทส าคญทสด แมวาแพทยจะผานฝนรายนไปได แตกมอาจท าใหความรสกของแพทยผนนกลบมาดดงเดม

เมอมปญหาทางดานความผดพลาดทางการแพทยเกดขน บทบาทของผท าหนาทดแลการปฏบตงานของผใหบรการไมวาจะเปนแพทยสภาหรอหนวยงานตนสงกด กจะถกตงค าถาม ถงความเปนกลาง การชวยเหลอพวกพองเดยวกน ผเสยหายจงรสกถงความไมยตธรรมของการควบคมกนเองของหนวยงานทเกยวของ หนทางทจะท าใหผเสยหายรสกถงความเปนธรรม คอ การน าคด ไปฟองรองตอศาล ซงจะเหนไดวาบางกรณปจจยทน าไปสการฟองรองมใชความผดพลาดทางการแพทยแต เพยงประการเดยว แตมปจจยในเรองของความจรงใจ ความเหนอกเหนใจ มาประกอบดวย อยางไรกตาม สาเหตประการหนงทท าใหมความผดพลาดทางการแพทยอนจะน าไปสการฟองรองนน คอ ปญหาดานบคลากรทางการแพทย โดยบคลากรทางดานการแพทยถอเปนหวใจในการใหบรการไมวาจะเปนการตรวจวนจฉย การรกษา การใหค าปรกษา หรอค าแนะน าตาง ๆ ลวนตองผานบคลากรทางการแพทย ซงจากขอมลพบวาปรมาณก าลงคนดานสขภาพในปจจบนม ดงน6

4 อฮยเซยง , เขาตราหนาวาหมอฆาคน, พมพครงท 2 , (กรงเทพมหานคร : ประพนธสาสน

,2558), น.102 – 103. 5 เพงอาง, น.35. 6 ผจดการออนไลน, “ผดคาด!! “หมอ-พยาบาล” ไทยไมขาดแคลน แตมปญหากระจายตว ช 10 ป

ข า งหน า “ส า ธ า รณส ข ” ล นตล าด , ” ส บ ค น เ ม อ ว น ท 19 ก น ย า ย น 2560 จ า ก http://www.manager.co.th/Qol/viewNews.aspx?NewsID=9600000033816.

Ref. code: 25605801031724MVR

82 ตารางท 4.1 ตารางแสดงปรมาณก าลงคนดานสขภาพเทยบกบสดสวนการดแลประชาชน

จ ำนวน (คน)

สดสวนกำรดแลประชำชน

สถำนกำรณกำรผลตก ำลงคนดำนสขภำพ

จ ำนวนสถำบน

ผลตไดปละ (คน)

แพทย 50,573 1 ตอ 1,292 21 3,121 พยำบำล 158,317 1 ตอ 419 86 11,000

จ ำนวน (คน)

สดสวนกำรดแลประชำชน

สถำนกำรณกำรผลตก ำลงคนดำนสขภำพ

จ ำนวนสถำบน

ผลตไดปละ (คน)

ทนตแพทย 11,575 1 ตอ 5,643 13 616 (จะเพมเปน 826 คน)

ทนตำภบำล 6,818 1 ตอ 9,581 7 400 เภสชกร 26,187 1 ตอ 2,494 19 2,000 เทคนคกำรแพทย 15,200 1 ตอ 4,298 12 911 นกกำยภำพบ ำบด 10,065 1 ตอ 6,490 16 850 - 900

จากขอมลเบองตน สดสวนแพทยตอประชากรเปนเพยงสวนหนงทสะทอนถงการเขาถงบรการทางการแพทย ทงน จากขอมลของส านกนโยบายและยทธศาสตร ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข กระทรวงสาธารณสข พบวา 7

7 ส านกนโยบายและยทธศาสตร ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, สรปสถตทส าคญ พ.ศ.

2559 ( นนทบร : ส านกนโยบายและยทธศาสตร ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข) น. 53 – 55.

Ref. code: 25605801031724MVR

83 ตารางท 4.2 ตารางแสดงสดสวนของโรงพยาบาล แพทยและพยาบาลตอประชากร 10,000 คน

ตอประชำกร 10,000 คน จ ำนวนโรงพยำบำล 1.8 จ ำนวนแพทย 3.9 จ ำนวนพยำบำล 20.8

โดยในระดบสากลองคการอนามยโลก (WHO) ไดก าหนดจ านวน “แพทยและพยาบาล”

ตอประชากรไวท 2.28 คนตอประชากร 1,000 คน หากประเทศใดนอยกวาอตราสวนน ถอวาไมเพยงพอ หากมากกวาสดสวนดงกลาวถอวาก าลงคนอยในระดบทใชได ส าหรบประเทศไทยอตรารวมของแพทยและพยาบาลตอประชากรไทยถอวาเกนสดสวน 2.28 คนตอประชากร 1,000 คน ตามทองคการอนามยโลก (WHO) ไดก าหนดไว

ส าหรบในประเทศไทยพบวา เมอเดอนมถนายน 2560 มแพทยทปฏบตงานโดยประมาณจ านวน 56,000 สดสวนแพทยตอประชากรไทย 65.7 ลานคน เทากบ 1:1173 8 โดยกรงเทพมหานคร มสดสวนแพทยตอประชากรดทสด (1:716) แตเกนครงอยในภาคเอกชนเตมเวลา ในทางตรงกนขาม จงหวดบงกาฬ มสดสวนแพทยตอประชากรแยทสด (1:5906)9 ดงนน จงไมใชทกคนทเขาถงบรการดงกลาวได แนวโนมการผลตบคลากรทางการแพทยในปจจบนชใหเหนวา ประเทศไทยนาจะมจ านวนแพทยเพยงพอกบความตองการ แตยงคงตองพฒนาดานการกระจายก าลงคน เพอความเทาเทยมในการเขาถงบรการทางการแพทยของคนไทยทกคน อยางไรกตาม จากการศกษาพบวา10 ในอก 10 ปขางหนา วชาชพสาธารณสขจากการคาดประมาณก าลงคนทตองการในป 2569 เทากบ 60,607 คน ในขณะทก าลงคนทจะมในป 2569 เทากบ 128,729 – 142,997 คน สะทอนใหเหนวามการผลต

8 อทธพร คณะเจรญ, หมายเหตแพทยสภา ปท 5 ฉบบท 2 , น.12, (1 พฤษภาคม -31

กรกฎาคม 2560). 9 สถาบนวจยประชากรและสงคม มหาวทยาลยมหดล, สขภาพคนไทยกบเปาหมายการพฒนาท

ยงยนสขภาพคนไทย 2560, (นครปฐม : สถาบนวจยประชากรและสงคม มหาวทยาลยมหดล), น.100 – 101. 10 ฑณกร โนร และคณะ, “โครงการวจยเพอสงเคราะหทางเลอก และขอเสนอเชงนโยบายใน

การวางแผนความตองการก าลงคนดานสขภาพของประเทศในทศวรรษหนา,” อางถงใน ความตองการ 'ก าล งคนส ขภาพ ' ของไทยในทศวรรษหน า , ส บค นเม อว นท 7 พฤศจ กายน 2560 จากhttps://www.hfocus.org/content/2017/11/14840.

Ref. code: 25605801031724MVR

84 ทมากเกนความตองการของประเทศในปจจบน และหากคงอตราการผลตไวเชนน ในอนาคตจะมจ านวนเกนความตองการของประเทศมาก สวนในวชาชพแพทย ทนตแพทย กายภาพบ าบด และแพทยแผนไทย/แผนไทยประยกต ในอก 10 ป จะมความเพยงพอจนถงเกนความตองการของประเทศ ตวอยางเชน แพทย จากการคาดประมาณก าลงคนทตองการในป 2569 เทากบ 38 ,236 – 46,946 คน ในขณะทก าลงคนทจะมในป 2569 เทากบ 63,065 คน

นอกเหนอจากปจจยจ านวนบคลากรทมการกระจายอยางไมทวถงแลว ปจจยส าคญ อกประการหนงทมผลท าใหเกดขอผดพลาดทางการแพทยและอาจท าใหแพทยตองท างานหนกถงขนเสยชวตได คอ ชวโมงการท างานของแพทย ซงมกรณตวอยางทเกดขน คอ กรณแพทยประจ าโรงพยาบาลล าปลายมาศ จ.บรรมย ปวยระหวางท างานจนเสยชวตดวยโรคปอดตดเชอ 11 ซงจากสถตชวโมงการท างานของแพทยเพมพนทกษะในโรงพยาบาลมหาวทยาลยและโรงพยาบาล ในกระทรวงสาธารณสข12 จากการศกษาพบวาแพทยเพมพนทกษะสวนใหญ (รอยละ 80-90) ทงทปฏบตงานในโรงพยาบาลมหาวทยาลยและทปฏบตงานในกระทรวงสาธารณสข ท างานนานเกนกวาทมการก าหนดระยะเวลาท างานท เหมาะสมของ The Accreditation Council for Graduate Medical Education หร อ ACGME เพราะร อยละ 80-90 ของแพทย เ พม พนทกษะท างานมากกวา 80 ชวโมงตอสปดาห สวนใหญท างาน 101-120 ชวโมงตอสปดาห มแพทยเพมพนทกษะเพยงรอยละ 10-20 ทท างานไมเกน 80 ชวโมงตอสปดาห แพทยเพมพนทกษะทท างานอยทโรงพยาบาลกระทรวงสาธารณสข ตองอยเวรและท างานตดตอกนนานมากกวาแพทยเพมพนทกษะทท างานอยโรงพยาบาลมหาวทยาลยอยางมนยส าคญทางสถต ทงนอาจเกดโรงพยาบาลกระทรวงสาธารณสขเปนโรงพยาบาลทใหบรการผปวยเปนหลก มผปวยจ านวนมากหรอเกดจากการขาดแคลนแพทย จ านวนแพทยไมพอหรอเกดจากการทไมมขอก าหนดระยะเวลาการท างานหรออยเวรเหมาะสมอยางชดเจน การอยเวรมากเกนไปท าใหเกดความเหนอยลาและความเครยด ซงอาจมผลท าใหเกดขอผดพลาดในการดแลรกษาผปวย ซงแพทยเพมพนทกษะทท างานอยทโรงพยาบาลมหาวทยาลย หรอโรงพยาบาลกระทรวงสาธารณสข มการรกษาหรอท าหตถการผดพลาดไมแตกตางกนและความผดพลาดเกดทแผนกอายรกรรมมากทสด อาจเนองจากมผปวยจ านวนมากและเปนโรคทซบซอน

11 ขาวไทยพบเอส "แพทยอายรกรรม" จบใหมครองแชมป ภาระงานหนกสด 80 ชม.ตอ

สปดาห ,” สบคนเมอวนท 23 กนยายน 2560, จาก http://news.thaipbs.or.th/content/262730. 12 ประนอม บพศร และคณะ, “ชวโมงการท างานของแพทยเพมพนทกษะในโรงพยาบาล

มหาวทยาลยและโรงพยาบาลในกระทรวงสาธารณสข,” ศรนครนทนรเวชสาร, น. 9-12, (2555).

Ref. code: 25605801031724MVR

85

ภายหลงจากเหตการณทเกดขนตอมาแพทยสภาไดมประกาศท 104/2560 เรองการก าหนดกรอบเวลาในการท างานของแพทยภาครฐ ลงวนท 12 ตลาคม 2560 โดยระบวา เนองจากปรากฏวาแพทยทปฏบตงานภายใต การปฏบตงานของสถานพยาบาลภาครฐมภารงานหนก พกผอนนอย มผลกระทบตอสขภาพและการด าเนนชวต โดยมใจความส าคญ ดงน

1. แพทยเพมพนทกษะ มเวลาการท างานนอกเวลาราชการไมควรเกน 40 ชวโมงตอสปดาห สวนระยะเวลาการท างานเวรอบตเหตฉกเฉนไมควรเกน 16 ชวโมงตดตอกน

2. แพทยทมอายตงแต 55 ป เปนตนไป ควรไดรบสทธงดอยเวรนอกเวลาราชการ ทงปจจยทางดานก าลงบคลากรทกระจายอยางไมทวถงดงทกลาวไปแลวและปจจย

ทางดานชวโมงการท างานทคอนขางสง ท าใหบคลากรดานการสาธารณสขตองท างานหนก เมอบคลากรดานการสาธารณสขกคอปถชนคนธรรมดาคนหนง และปจจยดงกลาวสงทจะเกดขนตามมา คอ ความผดพลาดอนจากมนษยสงผลไปยงคนไข เกดปญหาการฟองรองเปนคดทางการแพทย ความสมพนธแบบเมตตาถกแทนทดวยความสมพนธเชงกฎหมาย เกดรอยราวของความขดแยงในสงคมมากยงขน แตถงกระนนเมอมนษยมความผดพลาดเกดขน สงทส าคญ คอ หลงจากทผดพลาดตองเรยนรทจะดแลระบบการใหบรการสาธารณสขและความปลอดภยของผมาใชบรการใหมากขน เพอเปนการลดปจจยของความเสยงในความผดพลาดนนเอง

ศาสตราจารยแสวง บญเฉลมวภาส ไดตงขอสงเกตไวในบทความเรอง “อะไรคอปจจยใหแพทยตองพพากษาจ าคก”13 วาญาตผปวยไมไดเรมตนดวยการฟองคดอาญา แตไดรองเรยนไปยงแพทสภาและฟองเรยกคาเสยหายจากกระทรวงสาธารณสขกอน แตอาจไมไดรบความเปนธรรม จงตดสนใจไปฟองคดอาญาในทสด

“เมอเกดคดขน ผเสยหายคอญาตของผตายซงเปนลกสาวไดด าเนนการโดยอาศยบทบญญตดงกลาวและศาลไดพพากษาใหกระทรวงสาธารณสขชดใชเงนจ านวนหกแสนบาท ซงเรองควรจะยตไดแลว แตปรากฏวามการอทธรณวาคดขาดอายความ ท าใหเขาไมไดรบคาเสยหายใดเลย เทากบเปนการปดประตชองทหนง ในขณะเดยวกนทางแพทยสภาไดวนจฉยวา คดไมมมล ไดยกค ารองเรยนซงเทากบปดอกประต ในระหวางนนญาตผตายไดไปแจงความกบต ารวจดวย ปรากฏวาต ารวจไมรบแจงความ เพราะไดประสานงานจากแพทยสภาแลว ตามขอตกลงระหวางแพทยสภาและส านกงานต ารวจแหงชาต เมอแพทยสภาเหนวาคดไมมมล ต ารวจจงไมรบแจงความเทากบปดประต ทสาม

13 ส านกงานคณะกรรมการสขภาพแหงชาต,ทางออกเชงระบบ กรณคนไขฟองหมอ, (นนทบร :

พรอสเพอรส พลส เมษายน 2551), น.39.

Ref. code: 25605801031724MVR

86

ภายหลงจากนนญาตผตายจงไปรองเรยนขอความเปนธรรมจากหนวยงานอน ๆ รวมทงรองเรยนทางส านกงานต ารวจแหงชาต จนน ามาสการด าเนนคดอาญา ตอสกนโดยใชกฎหมายอาญาและวธพจารณาความอาญา”

ทวา ในปจจบนกระทรวงสาธารณสขมความพยายามราง พรบ.วธพจารณาคดทางการแพทย พ.ศ.... ซงขณะนอยในระหวางรบฟงความคดเหน โดยใหเหตผลวา “โดยทคดทางการแพทยเปนคดทมลกษณะพเศษแตกตางไปจากคดทวไป เพราะเปนคดทมมลเหตมาจากการบรการดานการแพทยและสาธารณสข ซงลกษณะของการใหบรการเกยวของกบรางกายและจตใจ ของบคคล โดยผลของการใหบรการอาจไมเปนไปตามความคาดหมาย เนองจากระบบขนตอนของการบรการ ดานการแพทยและสาธารณสข มความซบซอนของโรคหรอปจจยอนๆ ทเกยวของ รวมทงสขภาพเดม ของตวผรบบรการเองดวย ซงการพจารณาคดทางการแพทยจ าเปนตองมผเชยวชาญเฉพาะทางทมความร และประสบการณมาใหความเหนประกอบเพอใหเกดความเปนธรรมกบทกฝาย จงควรมระบบการไกลเกลย และการพจารณาคดทางการแพทยเปนการเฉพาะโดยใชระบบไตสวน และใหมขนตอนการเสนอความเหน ดานมาตรฐานวชาชพโดยคณะกรรมการผเชยวชาญทางการแพทยทศาลแตงตงขนในแตละคดเพอใหความเหนประกอบการพจารณาและพพากษาคดของศาลในแตละคด” อยางไรกตามกยงคงมประเดนทยงหาขอยตไมได เชน ภาระการพสจน คณะกรรมการผเชยวชาญทางการแพทย เปนตน

ทงน แมรางพระราชบญญตดงกลาวยงไมมผลใชบงคบ แตส าหรบการด าเนนคดอาญาในกรณทแพทยตกเปนผถกกลาวหา ผตองหาหรอจ าเลยนน ในป พ.ศ. 2549 ไดมหนงสอเวยนของส านกงานต ารวจแหงชาต เลขท ท 0031.212/ว 91 วนท 11 กนยายน 2549 เรอง การด าเนนคดอาญากรณแพทยเปนผถกกลาวหา โดยมรายละเอยดวา ดวยแพทยสภา มหนงสอท พงส.011/1152 ลงวนท 21 สงหาคม 2549 ขอปรกษาหารอเพอก าหนดแนวทางปฏบตกรณแพทยถกแจงความด าเนนคดอาญา กรณเนองมาจากการรกษาผปวยแลวเกดความเสยหายตอร างกายหรอชวต ดงนน เพอใหการด าเนนคดอาญาเกดความเปนธรรมแกทกฝาย และมมาตรฐานไปในแนวทางเดยวกน จงใหพนกงานสอบสวนด าเนนการดงน

1. เมอพนกงานสอบสวนไดรบค ารองทกขหรอค ากลาวโทษใหด าเนนคดอาญาแพทยผท าการตรวจรกษาผเจบปวยแลวเกดความเสยหายแกรายกายหรอชวตของผเจบปวยแลว ใหพนกงานสอบสวนด าเนนการสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานทกชนด เพอพสจนความผดหรอความบรสทธของผตองหา หากมพยานหลกฐานเพยงพอและแนชดใหพนกงานสอบสวนด าเนนการตามกฎหมายตอไป

Ref. code: 25605801031724MVR

87

2. เมอรบค ารองทกขกลาวโทษ ใหมหนงสอแจงเหตโดยสรปไปยงนายกแพทยสภา โดยขอทราบความเหนใน 2 ประเดน เพอประกอบส านวนการสอบสวน คอ

2.1 ในการรกษาของแพทยถกกลาวหา ไดท าการรกษาผปวยตามมาตรฐานวชาชพเวชกรรมของแพทยสภาหรอไม

2.2 แพทยผถกกลาวหาไดใชความระมดระวงในการตรวจวนจฉยและรกษาผปวยตามภาวะวสยและพฤตการณของแพทยทจะตองท าการรกษาพยาบาลในกรณนหรอไม พรอมหนงสอใหส าเนาเวชระเบยนและบตรประวตผปวยนอกของผปวยหรอตายสงไปยงนายกแพทยสภา ส านกปลดกระทรวงสาธารณสข อาคาร 6 ชน 7 ถนนตวานนท อ าเภอเมอง จงหวดนนทบร 11000

3. กรณทตองด าเนนการสอบสวนแพทยในฐานะผถกกลาวหาและหากมวามจ าเปนตองจบกมหรอควบคมแพทย ใหค านงถงเกยรตยศศกดศรของผถกกลาวหาและใหปฏบตโดยสภาพ สะดวก รวดเรว ตามสมควร

นอกจากหนงสอเวยนภายในหนวยงานของส านกงานต ารวจแหงชาต ยงปรากฏหนงสอเวยนของส านกงานอยการสงสด ท อส(สคอ .) 0019/ว235 ลงวนท 3 กรกฎาคม 2550 เรอง แนวทางปฏบตการด าเนนคดอาญา กรณแพทยเปนผถกกลาวหา โดยไดก าหนดแนวทางไวดงตอไปน

1. แนวทางปฏบตนใหใชบงคบเฉพาะส านวนการสอบสวนคดอาญา กรณแพทยถกแจงความรองทกขกลาวโทษตอพนกงานสอบสวน เนองมาจากการรกษาผเจบปวยแลวเกดความเสยหายตอรางกายหรอชวตของผปวยเทานน

2. ใหพนกงานอยการตรวจพจารณาส านวนการสอบสวนตามขอ 1. วา ไดมความเหนของนายกแพทยสภาในประเดนดงตอไปนหรอไม

2.1 ในการรกษาของแพทยถกกลาวหา ไดท าการรกษาผปวยตามมาตรฐานวชาชพเวชกรรมของแพทยสภาหรอไม

2.2 แพทยผถกกลาวหาไดใชความระมดระวงในการตรวจวนจฉยและรกษาผปวยตามภาวะวสยและพฤตการณของแพทยทจะตองท าการรกษาพยาบาลในกรณนหรอไม

หากตรวจพจารณาส านวนการสอบสวนคดอาญาแลวปรากฏวา ไมมความเหนของนายกแพทยสภาทง 2 ประเดนดงกลาว ใหพนกงานอยการมค าสงใหพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนนายกแพทยสภาเพมเตมดวย

3. ส านวนการสอบสวนตามขอ 1. ใหพนกงานอยการท าความเหนเสนอส านวนตามล าดบชนถงอธบดอยการฝายหรออธบดอยการเขตเพอพจารณาสง เมออธบดอยการฝายหรออธบดอยการเขตมค าสงประการใดใหปฏบตตามนน

Ref. code: 25605801031724MVR

88

นอกจากหนงสอเวยนของส านกงานอยการสงสดฉบบดงกลาวแลว ตอมาส านกงานอยการสงสดไดมหนงสอท อส 0007(พก)/ว 159 ลงวนท 1 กรกฎาคม 2557 เรอง การตรวจพจารณาส านวนคดอาญาหรอการแกตางคดใหกบพยาบาล ผประกอบวชาชพการสาธารณสขชมชน ผประกอบวชาชพกายภาพบ าบด และการแกตางคดทางการแพทย โดยไดก าหนดแนวทางเพมเตมจากหนงสอท อส(สคอ.) 0019/ว235 ลงวนท 3 กรกฎาคม 2550 ดงน

1. เมอพนกงานอยการไดรบส านวนคดอาญาจากพนกงานสอบสวน ใหตรวจดวา ในส านวนการสอบสวนไดปรากฏความเหนชองผเชยวชาญแหงสภาการพยาบาล หรอผเชยวชาญแหงสภาการสาธารณสขชมชน หรอผเชยวชาญแหงสภากายภาพบ าบด หรอไม ในกรณไมปรากฏความเหนดงกลาวและมความจ าเปนทตองมความเหนนน ทงนเพอประกอบการพจารณาสงส านวนคด พนกงานอยการควรด าเนนการสงสอบสวนเพมเตมในประเดน ตอไปน

1.1 สภาการพยาบาลไดก าหนดมาตรฐานส าหรบการดแล ชวยเหลอผปวย ชวยเหลอแพทยในการรกษาผปวย ท าคลอดในกรณทตองหาไวประการใดบาง หรอสภาการสาธารณสขชมชนไดก าหนดมาตรฐานส าหรบการตรวจประเมนและบ าบดโรคผปวยเบองตนในกรณทตองหาไวประการใดบาง หรอสภากายภาพบ าบดไดก าหนดมาตรฐานส าหรบการตรวจประเมนวนจฉย และบ าบดความบกพรองของรางกายผปวยในกรณทตองหาไวประการใดบาง

1.2 พยาบาลผตองหาไดท าการดแลชวยเหลอผปวย ชวยเหลอแพทยในการรกษาผปวย ท าคลอดตามมาตรฐานวชาชพการพยาบาลของสภาการพยาบาลหรอไม หรอผประกอบวชาชพการสาธารณสขชมชนผตองหาไดท าการตรวจประเมนและบ าบดโรคผปวยเบองตนตามมาตรฐานของสภาการสาธารณสขชมชนหรอไม หรอผประกอบวชาชพกายภาพบ าบดผตองหาไดท าการตรวจประเมน วนจฉย และบ าบดความบกพรองของรางกายผปวยตามมาตรฐานวชาชพของสภากายภาพบ าบดหรอไม

2. พนกงานอยการควรใชดลพนจอนญาตใหผตองหาไดรบการปลอยตวชวคราว 3. ในกรณทพนกงานอยการแกตางคดอาญาหรอคดแพงใหกบหนวยงานของรฐหรอ

บคลากรทเกยวของกบการท าหนาทในการรกษาพยาบาล ไมวาจะเปนแพทย พยาบาล ผประกอบวชาชพการสาธารสขชมชนหรอผประกอบวชาชพกายภาพบ าบด ใหด าเนนการเพอใหไดความเหนของแพทยสภา สภาการพยาบาล สภาการสาธารณสขชมชน หรอสภากายภาพบ าบด ตามขอ 1. มาประกอบการพจารณาในการด าเนนการแกตางคดดงกลาวดวย

ตามหนงสอเวยนของหนวยงานตาง ๆ ทกลาวไปเบองตนโดยเฉพาะอยางย ง หนงสอเวยนของส านกงานต ารวจแหงชาต เลขท ท 0031.212/ว 91 วนท 11 กนยายน 2549 เรอง การด าเนนคดอาญากรณแพทยเปนผถกกลาวหา ผเขยนเหนวา การทใหพนกงานสอบสวนซงรบค า

Ref. code: 25605801031724MVR

89 รองทกขกลาวโทษ ใหมหนงสอแจงเหตโดยสรปไปยงนายกแพทยสภานน แมวาความเหนของผเชยวชาญนนจะมความส าคญตอความกระจางในความเสยหายทเกดขน แตอาจมผลเปนการประวงเวลา ท าใหคดมความลาชา เนองจาก มการขอความเหนจากผเชยวชาญในหลาย ๆ ขนตอน อาท หลงเกดเหต ชนต ารวจ ชนอยการ หรอกรณในชนศาลทมาในฐานะพยานผเชยวชาญ เปนตน ซงอาจเปนอปสรรคอยางหนงในกรณผเสยหายประสงครองทกขหรอฟองคดเอง

นอกจากอปสรรคดงกลาวซงเปนปจจยภายนอกทผเสยหายไมสามารถควบคมได แตส าหรบสาเหตหรอมลเหตชกจงใจซงเปนปจจยภายในทท าใหผเสยหายฟองคดอาญาทางการแพทยนน อาจมสาเหตมาจากหลายปจจยดวยกนตามขอเทจจรงในแตละคด ตวอยางเชน คดท ศาลจงหวดเชยงราย คดหมายเลขด าท 3677/2550 ระหวางโจทก นายเอกลกษณ ค าโนนะ กบจ าเลย นางสดาน บรณเบญจเสถยร ในขอหากระท าโดยประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตาย ขอหาละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบและขอหาทอดทงผปวย ซงมสาระส าคญปรากฏในค าฟอง กลาวคอ เมอวนท 5 เมษายน 2550 เวลาประมาณ 21.00 น. นางอนงค ดงปารย มารดาโจทก อาย 47 ป ตงครรภไดประมาณ 9 เดอน มอาการเลอดออกทางชองคลอดจงเขามาท าการรกษาทโรงพยาบาลแมจนและเมอมาถงไดมเจาหนาทพยาบาลท าการตรวจรกษาเบองตน พบวา เลอดทออกจากชองคลอดเปนมกเลอดซงเปนอาการของคนใกลคลอด แตแพทยหญงสดาน บรณเบญจเสถยร แพทยเวรและเปนแพทยเจาของไขในขณะนน ไดจงใจหรอประมาทเลนเลออยารายแรง มไดใชความระมดระวงตลอดจนการใชความรอบครอบตามวสยและพฤตการณของแพทยใหเพยงพอ กลาวคอ แพทยหญงสดานไดละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ ทอดทงผปวย ปลอยปละละเลยไมเอาใจใสดแลนางอนงค โดยไมมาปฏบตหนาทหรอปฏบตงานทโรงพยาบาลแตอยางใด ในชวงเวลาดงกลาวแพทยหญงสดานไดเพยงสงการทางโทรศพทใหพยาบาลใหยาเรงคลอดและใหพยาบาลสงเกตอาการ โดยมเจตนาทจะใหมการคลอดแบบธรรมชาต ซงตามปกตวสยในภาวะเชนนน อาการของผปวยเชนนอยในภาวะเสยงตอภาวะแทรกซอน ตามวชาชพทางการแพทยจะตองท าการคลอดโดยวธผาตด เพอรกษาชวตผปวยและทารกในครรภ

ตอมาวนท 6 เมษายน 2550 เวลาประมาณ 01.00 – 02.00 น. น าคร าในครรภไดแตกและทารกมอตราการเตนของหวใจผดปกต ซงพยาบาลไดท าการรายงานใหแพทยหญงสดานทราบทางโทรศพท แตกมไดมาดแลรกษาคณอนงคแตอยางใดเพยงสงการทางโทรศพทเทานน เวลาประมาณ 02.00 – 02.30 น. นางอนงคมอาการตวลาย ปลายมอปลายเทาเยน รมฝปากเขยว ซงเปนอาการของผขาดออกซเจนอยางรนแรงเพราะมน าคร าเขาไปอดตนในเสนเลอดและเสยชวตในเวลา 13.30 น. ดวยสาเหตน าคร าอดตนในเสนเลอดและเปนการเสยชวตพรอมทารกในครรภ การกระท า

Ref. code: 25605801031724MVR

90 ของแพทยหญงสดาน จงเปนการละเวนการปฏบตหนาท ละทงผปวยและประมาทเลนเลอเปนเหตใหนางอนงคและทารกถงแกความตาย

ในวนนดไตสวนมลฟอง เมอวนท 16 มถนายน 2551 ศาลมค าสงประทบรบฟองจ าเลยขอหาทอดทงผปวยตามมาตรา 307 และมาตรา 308 ยกฟองขอหาประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตายและละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ โดยจ าเลยไดมการประกนตวเมอวนท 15 กนยายน 2551 ภายหลงโจทกไดถอนฟอง

ดงทกลาวไปขางตนเปนค าฟองทโจทกในคดอาญา แตส าหรบฝงจ าเลยนน ภายหลงจากทเหตการณตาง ๆ ไดจบลง จ าเลยคอแพทยหญงสดาน ไดถายทอดเรองราวทเธอตองประสบพบเจอในขณะทเปนคดความโดยมสาระส าคญ ดงน

ในป พ.ศ. 2550 เปนชวงวกฤตดานอตราก าลงแพทยของโรงพยาบาลแมจน โดยครงปแรก มแพทยท างานอยเพยง 7 คน เพราะลาออกไป 4 คน ตอมาอก 2 เดอน เหลอแพทยเพยง 5 คน ซงตองดแลประชากรกวา 200,000 คน

ในคนวนท 5 เมษายน 2550 คณนงคมาดวยอาการเรมเขาสระยะคลอด คอมมกปนเลอด ออกทางชองคลอด พยาบาลไดตรวจแลวรายงานแพทยหญงสดาน จนถงเวลาประมาณ 1.45 น. ของวนท 6 เมษายน ทารกในครรภมอตราการเตนของหวใจเรว พยาบาลท าการชวยปฐมพยาบาลตามมาตรฐานโดยการใหสารน าและออกซเจน แลวจบผปวยนอนตะแคงซายเพอไมใหมดลกกดทบเสนเลอดใหญในทองโดยมจดประสงคเ พอให เลอดไปเลยงทมดลกมากยงขน โดยหลกเมอ ปฐมพยาบาลดวยวธนจงหวะการเตนของหวใจทารกจะกลบมาเปนปกต แตส าหรบกรณนนนไมไดเปนไปตามหลกการขางตน จงหวะการเตนของหวใจทารกยงคงเตนเรวพยาบาลจงโทรรายงานแลวแพทยหญงสดานจงไดสงผาตดคลอดดวน หานาทหลงจากนนแพทยหญงสดานจงมาถงหองคลอด ตอมาคนไขรองขนมา มภาวะตวลาย แพทยหญงสดานไดวนจฉยวาเกดภาวะน าคร าเขากระแสเลอด แลวหวใจกหยดเตน ทงผปวยและทารกในครรภไดเสยชวตลง ซงญาตของผตายกเขาใจหมอวาท าดทสดแลว ไมมใครโทษหมอ บางคนกบอกวาเปนการหมดบญ อยางไรกตาม ไดมกลมญาตผเสยชวตไปแจงความกบต ารวจ และตอมาในวนท 9 เมษายน ไดมกลมญาต ผน าชมชน ตลอดจนสอมวลชนเดนทางมายงโรงพยาบาลเพอจะมาขอค าอธบาย แตทวาระหวางนน แพทยหญงสดานกถกเรยกวา เปนหมอทฆาคน

แมวาตอมา แผนกนตเวชของคณะแพทยศาสตรมหาราชนครเชยงใหมไดแจงผลชนสตรศพวา สาเหตการเสยชวตของผตายคอ ภาวะน าคร าเขากระแสเลอดตรงตามท แพทยหญงสดานไดวนจฉยไวตงแตตน แตปรากฏวาญาตคณนงคยงคงมขอสงสย เขาจงไดน าเงนทไดจากการเยยวยาผไดรบผลกระทบมาจางทนายฟองอาญาแพทยหญงสดานเปนการสวนตว ในวนท 7 กนยายน 2550 ใน

Ref. code: 25605801031724MVR

91 ขอหาจงใจไมชวยเหลอคนไข ทอดทง ละเวนการปฏบตหนาท กกขงหนวงเหนยวผทชวยเหลอตวเองไมไดและขอหาประมาทท าใหคนไขถงแกความตาย และวนท 4 เมษายน 2551 ยนฟองแพงกระทรวงสาธารณสข ทศาลนนทบร โดยโจทกเปนบตรทเกดจากสามคนแรกของผตาย ซงผตายไดหยารางกบพอของโจทกเมอโจทกอาย 7 ขวบ โดยศาลประทบรบฟองคดอาญา 2 มาตรา คอ ประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตายและละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ ซงวนนในระหวางด าเนนเรองขอประกนตว แพทยหญงสดานไดถกขงในคกใตถนศาล

วนท 22 กนยายน 2552 คดแพงทศาลนนทบร โดยโจทกทยนฟองคดแพงเปนคนละคนกบทยนฟองในคดอาญา ในคดแพงนโจทกคอ บดาของผตาย

ในวนทมการเจรจาไกลเกลยเพออธบายความจรงและเจตนาดในการรกษาผปวยใหแกโจทกไดรบฟงนน วนนนายอนนตซงเปนนาชายมาเจรจาดวย ทายทสดแลวโจทกยอมถอนฟองทง คดแพงและคดอาญาโดยทจ าเลยไมตองเสยเงนเพมเตมแตอยางใด

ส าหรบกรณดงกลาวขางตน แมวาญาตทใกลชดผตายจะไมตดใจเอาความใด ๆ กบแพทย แตกมญาตบางกลมทยงคงตดใจเอาความ อาจมาจากสาเหตของการทไมเขาใจการรกษาหรอสาเหตประการอน ๆ ทท าใหฟองคดอาญาตอแพทยเปนการสวนตวและฟองแพงกระทรวงสาธารณสข แมวาระหวางสคดแพทยคนดงกลาวจะถกขงในระหวางรอการประกนตว อกทงยงถกตราหนาวาเป น หมอฆาคน แตสดทายแลวภายหลงการเจรจาไกลเกลยผเสยหายกยอมถอนฟองทงคดแพงและคดอาญา และมความเขาใจทดระหวางกน แตสงทสญเสยไปในระหวางสคดกน คอ ความรสกของทงสองฝายและบคคลรอบตวของทงสองฝายทไมอาจกลบมาเหมอนเดมได

ส าหรบสาเหตของการฟองรองคดทางการแพทยนอกจากความไมเขาใจในการรกษาพยาบาลดงคดหมายเลขด าท 3677/2550 จากการศกษาพบวายงมปจจยส าคญทท าใหมการฟองรอง คอ

1. มผลทไมพงประสงคทรายแรงเกดขน (Serious unexpected outcome) เชน

ผปวยตายหรอพการ หรอไดรบ หรอไดรบความเจบปวยเพมขน มผลใหตองเสยคารกษาพยาบาล

เพมขนโดยมไดคาดหมายมากอน ผลรายแรงดงกลาวอาจจะเรยกไดหลายชอ14 เชน ผลตามโรคแทรกซอน

(Complication) อบตเหต (Mishaps) ความผดพลาด (Medical Error) อนตรายจากการรกษา

(medical injury) โรคหมอท า (Iatrogenic diseases) เปนตน

สาเหตของการไมพงประสงคดงกลาว อาจแบงได 3 ประเภทใหญ ๆ คอ 15

14 ส านกงานคณะกรรมการสขภาพแหงชาต, อางแลวเชงอรรถท 13, น. 75. 15 ส านกงานคณะกรรมการสขภาพแหงชาต, อางแลวเชงอรรถท 13, น. 75.

Ref. code: 25605801031724MVR

92

1.1 ผลรายแรงดงกลาว เกดจากความรนแรงของโรคหรอบาดเจบโดยตรงอยแลว แมแพทยจะชวยเหลอเตมทโดยถกตองกไมอาจหลกเลยงใหเกดผลเชนนนได

1.2 ผลร ายแรงด งกล าวเกดจากภาวะแทรกซอนท ไมอาจยบย ง ได (Unavoidable)

1.3 ผลร ายแรงด งกล าวสามารถปองกนหรอยบย ง ไม ให เกดข น ได (Avoidable) แตมความบกพรองในการทจะยบยงผลรายแรงนน ความบกพรองดงกลาวอาจเปนผลจากความบกพรองสวนตว (Personal Error) หรอการบกพรองของระบบงาน (Management Error) หรอทงสองอยางประกอบกน เชน โรงพยาบาลชมชนทมแพทย 1 หรอ 2 คน ซงตองเขาเวรทกวนหรอวนเวนวน ถามผปวยมารบบรการจ านวนมากยอมเกนก าลงของบคลากรทมอย ความออนลาของรางกายอาจน าไปสความบกพรองในการปฏบตตอผปวยบางอยางได นเปนความบกพรองสวนบคคลซงมาจากระบบ การใหเลอดทม HIV บวกแกผปวยทตองผาตดฉกเฉนเกดจากความบกพรองของระบบตรวจสอบและระบบรายงานผล สวนกรณแพทยละทงหนาทในการอยเวรเปนความบกพรองสวนบคคลอยางชดเจน เปนตน

2. ปจจยทจงใจใหมการตดสนใจฟองรองซงประกอบดวยเหตผลใดเหตผลหนง

หรอหลายสาเหตตอไปนรวมกน คอ

2.1 ผ ฟองรองเชอวาความบกพรองสวนบคคลเปนสาเหตใหเกดผลไม

พงประสงคนน เชน แพทยไมอย พยาบาลตามแพทยไมได แพทยวนจฉยโรคผด เปนตน

2.2 ผฟองรองคาดหวงถงผลส าเรจของบรการสง เชน บรการดานศลยกรรม

ตกแตง สตนารแพทย เปนตน

2.3 ผฟองรองไมไดขอมลเกยวกบความเสยงตออนตรายทไมอาจยบยงได

ทงกอนและหลงทเกดอนตรายจากฝายแพทยหรอไดรบขอมลไมครบถวนจากบคคลท 3 ซงอาจจะเปน

บคลากรดานสขภาพหรอบางครงไดรบขอมลจากฝายผใหบรการหลายคนไมตรงกน การตดสนใจ

ฟองรองกเพอพสจนความจรง

2.4 ผฟองรองตองการคาสนไหมทดแทนความสญเสยทเกดขนทงคาเสยหาย

ทไดสญเสยไปแลว จากคารกษาพยาบาลและคาสญเสยทจะเกดขนตอไปในอนาคต โดยเฉพาะกรณ

ความพการหรอบกพรองทเปนอปสรรคตอการประกอบอาชพหรอการด ารงชวตของเขา

2.5 การฟองแพงเรยกคาเสยหายหลายราย ไดมการแจงความด าเนน

คดอาญาดวย แตไมมการฟองรองคดตอศาลและการฟองคดตอศาลเปนมาตรการขนสดทาย

ทผเสยหายไดรองเรยนหนวยงานอนมาแลว แตไมเปนทพอใจ

Ref. code: 25605801031724MVR

93

ดงนน การฟองรองแพทยหรอผประกอบวชาชพทเกยวกบการแพทย สาเหตส าคญนนมทมาจากความไมพอใจบคลากรผใหบรการซงผทฟองรองเชอวาเปนตนเหตทท าใหผปวยไดรบผลอน ไมพงประสงคทรายแรงเกดขนและไดรองเรยนขอความเปนธรรมดวยวธตาง ๆ แลวไดรบผลไมเปนทพอใจหรอไมไดรบการสนองตอบใด ๆ จงใชวธฟองตอศาลเพอขอความเปนธรรมและพสจนความจรง

ทงน ส าหรบการปองกนและแกไขการฟองคดเกยวกบการประกอบวชาชพดานการแพทย คอ

1. ปองกนผลไมพงประสงคทรนแรงในผปวยทกรายไมใหเกดขนหรอเกดขนนอย

ทสด โดย

1.1 สรางระบบงานทมประสทธภาพ ก าหนดขอบเขตและหนาท ตลอดจนแผน

ปฏบตงานของบคลากรฝายตาง ๆ ใหชดเจนในแตละสภาวการณ

1.2 มการตรวจสอบ ก ากบดแลบคลากรดานการแพทยในการท าเวชปฏบตโดย

อาจใชวธการสมตรวจเปนครงคราว

1.3 เมอมเหตไมพงประสงคเกดขน ตองมระบบรายงานใหผบรหารทราบเพอ

ตรวจตราคนหาสาเหตทกราย อนจะน าไปสมาตรการปองกน

4.1.1 ทศนะของสงคมตอแพทยกบคดทางการแพทย เมอมการกลาวถงบคลากรดานการสาธารณสข ไมวาจะเปน แพทย หรอ พยาบาล

สงคมมกจะใหความสนใจเปนพเศษ อาจเปนเพราะเปนบคคลเหลานสงคมฝากความหวง ฝากชวต หรอเปนตวแทนของผมความรความสามารถตามรบทของสงคมไทย ทงน การถกตงความหวงดงกลาวเปรยบเสมอนดาบสองคม ซงหากเมอไหรทบคคลเหลานไดชวยเหลอชวตเพอมนษยดวยกน ยอมไดรบการนบถอ เชดช แตในทางตรงกนขาม หากมการผดพลาดทางการแพทยปรากฏเปนขาวขน สงคมจะหนมาใหความสนใจและวจารณกลมคนเหลานในแงลบ แมบางครงขาวทปรากฏน นอาจจะมขอเทจจรงมาเสนอไมครบทงหมดหรอไมตรงกบความเปนจรงกตาม

จากการตดตามขาวทเกยวกบคดทางการแพทยมาระยะเวลาหนง พบวา เมอมขาวทอางวามการผดพลาดทางการแพทยเกดขน คนกลมหนงกจะวจารณดวยถอยค ารนแรง แตทนาสนใจคอ มการยกกรณตวอยางตาง ๆ ทเคยเกดขนกบตวเองหรอคนใกลตวมาเลาถงประสบการณวา เคยเจอเหตการณทไมพงประสงคในการรบบรการหรอการรกษาอยางดเทาทควร สวนอกกลมหนงซงอาจจะเปนบคลากรดานการสาธารณสขหรอผมความรดานการสาธารณสขกจะมาใหขอมล มาใหความเหนและอธบายในอกแงมมหนง แตกมจ านวนไมนอยทถงขนทขลาออกจากโรงพยาบาลของรฐ

Ref. code: 25605801031724MVR

94 เพอไปท างานตามโรงพยาบาลเอกชน เนองจากผลกระทบทเกดขนจากคนกลมแรกหรอจากกระแสวจารณในทางทเปนลบ

ปรากฏการณหนงทเพงจะเกดขน คอ กรณทเกดขนทจงหวดเพชรบร เมอพสาวคนไขน าขอมลเขาสสงคมออนไลน (Facebook) ในชอ “Nu-sajee Kornrawee” โพสตภาพและวดโอคลปคนไขรายหนงซงเปนนองชาย ระบวา นองชายมอาการปวดทองอยางรนแรง จนตองสงตวฉกเฉนจากโรงพยาบาลชะอ า ไปยงโรงพยาบาลพระจอมเกลา จงหวดเพชรบร ตงแตเชาพบวา พยาบาลบอกใหนงรอ ทง ๆ ทนองชายปวดทองอยางทรมาน จนนงไมตดเกาอ อกทงใบหนากบวมขนจากเดมกระทงเกดอาการชอก หมดสต ลมลงไป พยาบาลไดท าการชวยฟนคนชพขนพนฐาน (CPR) จนรสกตว ถงไดเขาตรวจเขาเอกซเรย ไดเขาฉดส เขาเครองคอมพวเตอร จนรวา เสนเลอดใหญ ในกระเพาะอาหารแตกออกมา ไดภาพถาย 2 นว เปนรปสดทาย หลงจากนน นองชายเกดอาการหมดสตอกหนงครง จงไดท าการปมหวใจแตพบวาเสยชวตลงเพราะค าวารอค าเดยวเทานน16

เหตการณดงกลาวท าให เกดกระแสวพากษวจารณเปนอยางมากตอ ของโรงพยาบาลดงกลาว โดยนายแพทยประจกษ วฒนะกล นายแพทยสาธารณสขจงหวดเพชรบร และนายแพทยสาธต รตนศรทอง ผอ านวยการโรงพยาบาลพระจอมเกลา จงหวดเพชรบร ไดแถลงขาวชแจงกรณดงกลาววา ผปวยถกสงตวมาถงเวลา 13.30 น. เขาตรวจทแผนกอายรกรรม ตอมาเวลา 14.04 น. แพทยสงเอกซเรย เวลา 14.30 น. ไดฟลม สงใหแพทยวนจฉย ระหวางรอผลเดกเปนลมหมอท าการเจาะเลอด ปฐมพยาบาล เวลา 14.45 น. สงมายงหองฉกเฉน ความดนตกแพทยท าการตรวจใหน าเกลอเจาะเลอดจากนน เขาซทสแกนตรวจคลนหวใจและท าการซทสแกนซ า เนองจากมอาการผดปกตเบองตนแพทยสงสยเปนโรคเสนเลอดใหญในทรวงอกโปงพอง ซงเกนระดบความสามารถของโรงพยาบาลพระจอมเกลาฯ จะรกษาได จงเตรยมสงตวไปรกษาตอทโรงพยาบาลอน แตปรากฏวาผปวยชพจรหยดเตน แพทยท าการปมหวใจใหเลอดแตไมสามารถยอชวตไวไดและเสยชวตลงในเวลา 16.38 น. โดยยนยนวา แพทยและพยาบาลไดท าเตมทแลว แตอาการเสนเลอดใหญในทรวงอกแตก เปนโรคทมความรนแรงอยางมาก พบไดนอยจากสถตมอตรา 5 คน จาก 1,000,000 คน และสวนใหญพบในคนวย 40 - 70 ป อกทงรกษาไดยาก ในพนทนมเพยงโรงพยาบาลศรราชเทานนทสามารถรกษาได

16 ผจดการออนไลน, “ตายเพราะค าวารอ! โวย รพ.รฐเมองเพชร ปลอยคนไขเสนเลอดใหญ

ในกระเพาะแตกดบ,” สบคนเมอวนท 10 ตลาคม 2560, จาก http://www.manager.co.th/Home

/ViewNews.aspx?NewsID=9600000074553.

Ref. code: 25605801031724MVR

95

ทงน เมอวนท 23 กรกฎาคม 2560 เวลา 13.30 น. นพ.ประจกษ วฒนะกล นายแพทยสาธารณสขจงหวดเพชรบร พรอมดวยนายแพทยสมบต สธนเสาวภาคย รองผอ านวยการฝายการแพทย โรงพยาบาลพระจอมเกลา, นายแพทยประกาศต ชมชน รองผอ านวยการโรงพยาบาลชะอ า, หวหนากลมงานประกนสขภาพ และคณะฯ ไดเดนทางไปทวดชะอ าคร เพอแสดงความเสยใจกบครอบครวของผเสยชวตและรวมหารอท าความเขาใจตอเรองราวทเกดขนทงหมด ซงครอบครวผเสยชวตมความรสกพอใจ และขอบคณนายแพทยสาธารณสขจงหวด และคณะฯ ทไดมาพดคย ในครงน โดยมประเดนส าคญสรปดงน

1. ครอบครวผเสยชวตไดรบทราบถงสทธทจะไดรบการเยยวยา ตามมาตรา 41 พระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ.2545 โดยจะนดหมายใหครอบครวยนค ารองขอรบเงนชวยเหลอเบองตนในวนท 24 กรกฎาคม 2560

2. กรณขอมลทรายงานวา ผเสยชวตเปนเดกทมอาการสมาธสน ซงเปนรายงานการซกประวตเบองตนจากมารดาของผปวย ในขณะทรกษาตวอยทโรงพยาบาลชะอ านน ส านกงานสาธารณสขจงหวดเพชรบรไดมอบใหรองผอ านวยการโรงพยาบาลชะอ า กลบไปประชมรวบรวมขอมลประวตการรกษาของผปวยจากเจาหนาททเกยวของ และกลบมาอธบายท าความเขาใจกบครอบครวผเสยชวตอกครง ในวนท 24 กรกฎาคม 2560

3. ส านกงานสาธารณสขจงหวดเพชรบรรบทจะด าเนนการตามขอเรยกรองและขอสงเกตของครอบครวผเสยชวตในเรองกระบวนการรบสงตวผปวยฉกเฉน โดยจะมการเรยกประชมผบรหารของโรงพยาบาลทกแหงในจงหวดเพชรบรใหจดท าชองทางในการรกษาผปวยฉกเฉนทไดรบการสงตอมาเปนการเฉพาะ

4. โรงพยาบาลพระจอมเกลารบไปด าเนนการปรบปรงคณภาพและระบบบรการ โดยใชบทเรยนจากกรณของผเสยชวตเปนกรณตวอยาง โดยจะแจงแผนและผลการปรบปรงใหครอบครวของผเสยชวตทราบเปนลายลกษณอกษร

5. คณะเจาหนาทจากส านกงานสาธารณสขจงหวดเพชรบร และโรงพยาบาล พระจอมเกลา จงหวดเพชรบร ไดแจงก าหนดกบครอบครวผเสยชวต เพอขอรวมบ าเพญกศลศพผเสยชวตในวนท 24 กรกฎาคม 2560

อกประเดนทเกยวของกนทนาสนใจ คอ17 นางสมจต กายสอน พยาบาลวชาชพช านาญการ ปฏบตหนาทประจ าหองตรวจอายรกรรม งานผปวยนอก โรงพยาบาลพระจอมเกลา

17 ไทยรฐออนไลน “พยาบาลชวย ‘นองนว’ ทอใจ พอเครยดถกสงคมวจารณ วอนเขาใจการ

ท างาน,” สบคนวนท 10 ตลาคม 2560 จาก https://www.thairath.co.th/content/1014779.

Ref. code: 25605801031724MVR

96 จงหวดเพชรบร เปดเผยวา จากกรณทมคลปวดโอภาพของตนเองในระหวางทใหการชวยเหลอ นองนว อาย 15 ป ซ ง เปนผ ปวยอาการปวดทองอยางรนแรงและเสยชวตในเวลาตอมา โดยไดถกเผยแพรออกไปในโลกสงคมออนไลน ท าใหถกกระแสสงคมวพากษวจารณในหลายแงมม จนท าใหตนเองเกดอาการเครยดและรสกทอแทอยางมาก อกทงหลงจากเกดเรองดงกลาว ผปวยทเขามารบบรการทโรงพยาบาล เมอไดพบเหนกบตนกมองดวยสายตาทแปลกไปจากเดม ท าใหรสกกดดนและอดอด จงวอนขอใหสงคมเขาใจถงหวอกของพยาบาลทกคนทมความรกในวชาชพ มงมนชวยเหลอผปวยทกคนแบบไมเลอกปฏบต เพอใหผปวยเหลานนไดกลบมามสขภาพรางกายทแขงแรง เพราะนนคอ ความมงหมายสงสดของคนเปนพยาบาล

ดาน นายแพทยสาธต รตนศรทอง ผอ านวยการโรงพยาบาลพระจอมเกลาจงหวดเพชรบร กลาววา ทางโรงพยาบาลตองขอแสดงความเสยใจตอครอบครวนองนว ซงในสวนน ตามพระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต มาตรา 41 จะมการชวยเหลอในเรองของการชวยเหลอเยยวยา เปนการชวยเหลอในเบองตน สวนจะเปนการชวยเหลอเชนไรจะตองดหลกเกณฑการพจารณาตามระเบยบของทางราชการอกครงหนง โดยหลงจากน ส านกงานสาธารณสขจงหวดเพชรบร และโรงพยาบาลพระจอมเกลาจงหวดเพชรบร จะสงเจาหนาทลงไปดแลและท าความเขาใจกบญาตของนองนว สวนในเรองของการสอบสวนขอเทจจรงนน คงจะไมมการตงคณะกรรมการ เพราะมการรายงานขอมลขอเทจจรงใหทางผบงคบบญชาทราบแลว

บทเรยนในกรณนนน เหนไดวาสาเหตส าคญทมการรองเรยนทางสอสงคมออนไลน คอ การรบรขอมลของแตละฝาย ซงขาดการพดคยรวมถงการอธบายขนตอการรกษา แตอยางไรกตาม ทางฝายแพทยแสดงใหเหนวาไดวาไดมการแสดงออกซงความเหนอกเหนใจกน จรงใจตอผเสยหายและการด าเนนการเยยวยาแกผเสยหายทอยางรวดเรว อนเปนการลดความขดแยงในเบองตนไดเปนอยางมาก

4.1.2 การละเวนความรบผดทางอาญาใหแกบคลากรทางการแพทย การยกเวนความรบผดทางอาญาใหแกบคลากรทางการแพทย โดยศาสตราจารย

พเศษจรญ ภกดธนากล ไดเสนอทางออกเพอลดความขดแยงระหวาแพทยกบผใชบรการ ความวา "ผมจงอยากจะเสนออกครงวา หากแพทยหรอพยาบาลท าความผดทไมไดเกดการจากการประมาทเลนเลอ หรอไมไดเจตนาใหเกดความเสยหายหรอจงใจกระท า กขอใหงดเวนการด าเนนคดอาญากบกลมแพทยและพยาบาล" ทงน ศาสตราจารยพเศษจรญ ภกดธนากล ไดอธบายเพมเตมไววา การงดเวนคดอาญาใหกบแพทยและพยาบาลวา ไมไดหมายความวาใหแพทยและพยาบาลอยเหนอกฎหมายอาญาทงหมด ขอเพยงวา หากจะน าแพทยไปเปนจ าเลยคดอาญา ตองมค าวาจงใจ หรอเจตนา หรอ

Ref. code: 25605801031724MVR

97 ประมาทเลนเลออยางรายแรง แตหากมมลแคประมาทธรรมดา ไมไดรายแรงกเปนเหตไมใหด าเนนคดอาญากบแพทยนนได 18

อยางไรกตาม กฎหมายอาญาเปนกฎหมายหรอขอบงคบทเกยวกบความประพฤตของบคคลทเปนอาชญากร หรอเกยวกบความประพฤตทฝาฝนตอขอบงคบในการรกษาไวซงความสงบเรยบรอยในสงคม19 กฎหมายอาญานนไดมผใหความหมายไวหลายความหมาย เชน กฎหมายอาญา คอ บรรดากฎหมายทงหลายทระบถงความผดอาญา โทษ วธการเพอความปลอดภยและมาตรการการบงคบทางอาญาอน และเปนกฎหมายทก าหนดใหความผดอาญาเปนเงอนไขของการใชโทษ วธการเพอความปลอดภย และมาตรการบงคบทางอาญาอนนน20

กฎหมายอาญาเปนกฎหรอขอบงคบตาง ๆ ทก าหนดเกยวกบความประพฤตของมนษยทประกาศใชบงคบโดยรฐ ดงนนกฎหมายอาญาจงมลกษณะแตกตางจากขอบงคบอนๆ ในสงคม คอ21

(1) เปนขอบงคบของรฐ คอเปนขอบงคบทบญญตขนโดยองคกรทมอ านาจรฐ ดงนนกฎหรอขอบงคบของสถาบนอน ๆ ในสงคม เชน โรงเรยน ศาสนา จงไมใชกฎหมายอาญาและการ ฝาฝนกฎหรอขอบงคบของสถาบนดงกลาวไมถอวาเปนการประกอบอาชญากรรม

(2) เปนขอบงคบทแนนอน กฎหมายอาญาจะตองนยามความประพฤตซงกฎหมายหามไวอยางแนนอนและในกรณทมขอสงสยในการนยามในเรองใด ๆ หรอการอธบายการกระท าอยางใด ๆ ไมชดเจนศาลกจะพพากษายกประโยชนใหแกจ าเลย

(3) ใชบงคบแกบคคลทกคน คอ การกระท าทกฎหมายบญญตวาเปนความผดอาญาหรออาชญากรรมจะตองเปนความผดเสมอไมวาผใดจะเปนผกระท าความผด

(4) มบทลงโทษ คอ ถามบคคลใดฝาฝนกฎหมายกจะถกลงโทษโดยรฐและเมอพจารณากฎหมายอาญากบความสมพนธทางสงคม กฎหมายอาญาและกฎหมายอน ๆ ทมอยนนเปน

18 โพสตทเดย, “ขอละเวนหมอไมตองคดอาญา ทางออกหยดขดแยงคนปวย-แพทย” สบคนเมอ

วนท 26 พฤศจกายน 2560, จาก https://www.posttoday.com/analysis/politic/524092. 19 อททศ แสนโกศก, กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเรอนแกวการพมพ,

2528), น. 2. 20 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2543)

น. 26. 21 ประธาน วฒนวาณชย , ความร เบองตนเกยวกบอาชญาวทยา , (กรงเทพมหานคร

: ประกายพรก, 2546), น. 46.

Ref. code: 25605801031724MVR

98 รปแบบและวธขององคกรทางสงคมทมวตถประสงคหรอความมงหมายก าหนดอย ซงเมอมองในแงนแลวกฎหมายอาญาจงเปนกระบวนการในการกระท าการอยางใดอยางหนง

แมจะมพระราชบญญตการแพทยและพระราชบญญต ก าหนดคณวฒและการออกใบอนญาตแกแพทย กเปนการควบคมของรฐตออาชพประเภทนน การอนญาตโดยกฎหมายประเภทนไมท าใหผรบอนญาตมสทธนอกเหนอเปนกรยกเวนความรบผดตามกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาทวไปแตประการใด ตรงกนขามกลบจะตองใชความรและฝมอพเศษในอาชพดวยซ าไป ฉะนน การทแพทยรกษาผปวยตามใบอนญาตของตน เชน ท าการผาตดจงตองไดรบความยนยอมจากผปวย เวนแตผปวยจะไมสามารถใหความยนยอมไดและการรอชาไปจะเปนอนตรายแกผนน หรอเปนทถอไดวาไดใหความยนยอมโดยปรยาย ถาผปวยไดแสดงอาการวาไมยอมผาตด แพทยจะท าการผาตดไมได การกระท าของแพทยตองกระท าเพอรกษาผปวย ถาการกระท าดวยความประสงคอยางอน เชน เพอทดลองยาหรอฝมอแลว แพทยมความผด แตเมอไดรบความยนยอมโดยชอบแลว แมอนตรายทเกดขนจะถงสาหส เชน ตดแขน ขา หรออวยวะอน กไมเปนความผด แมจะถงตายโดยไดใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณแลว กไมเปนความผดเชนเดยวกน สวนวธทางการแพทยใหม ๆ เชน การผาตดเพอความสวยความงามหรอการท าหมน ศาลของประเทศฝรงเศสถอเปนความผดเพราะมใชการกระท าเพอรกษาอาการปวย 22

ดงนน หากบคลการทางการแพทยมการกระท าทครบองคประกอบความผดตามทกฎหมายอาญาบญญตไว บคลการทางการแพทยจกตองรบโทษในทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใช ในขณะกระท านนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไวและโทษทจะลงแกผกระท าความผดนน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคแรก

ทงน ผเขยนมความเหนวาถาหากมการยกเวนกฎหมายอาญาใหแกแพทยตามแนวคดทเสนอมาน ยอมไมสอดคลองกบรฐธรรมนญททกคนตองเสมอภาคกนภายใตกฎหมาย ไมสอดคลองกบแนวคดในทางกฎหมายอาญา และยอมกอใหเกดความไมเทาเทยมในการบงคบใชกฎหมายในวชาชพตาง ๆ น ามาซงความไมพอใจในกลมวชาชพตาง ๆ ของสงคม และหากมการน ามาปฏบตจรงกอาจจะมวชาชพอน ๆ เสนอแนวความคดเชนนเขามา เพอใหตนไมตองรบผดในทางอาญาหรอเพอใหตนไมตองเขาสกระบวนการยตธรรมเชนเดยวกนกบแพทย อกทงผกระท าความผดอาจอาศยชองวางนในการกระท าผด สงผลใหมผลกระทบตอความสงบสขของสงคมในภาพรวมได

22 จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1, (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2555), น. 681-682.

Ref. code: 25605801031724MVR

99

4.1.3 มำตรฐำนควำมระมดระวงในกำรกระท ำเวชปฏบตของแพทยโดยทวไป มาตรฐานความระมดระวงในการกระท าเวชปฏบตของแพทย จะมความนาเชอถอ

หรอไม ขนอยกบแตละพนท แตละประเทศ ซงอาจมความแตกตางกน อกทงศาลมอ านาจใชดลพนจพจารณาความถกตอองเหมาะสมของมาตรฐานความระมดระวงในการกระท าเวชปฏบตของแพทย ในการพจารณาพพากษาคดนน ๆ เนองจาก ในบางกรณพนทในการรกษาอาจอยในพนทหางไกล การคมนาคมไมสะดวก เครองมอหรอบคคลากรทางการแพทยอาจไมเพยงพอ ตามทก าหนดไว ตามมาตรฐานความระมดระวงในการกระท าเวชปฏบตของแพทย ดงนน มาตรฐานทตงไว จงเปนเพยงแนวทางทควรปฏบตของแพทยในการรกษาผปวยเทานน ไมสามารถน ามาก าหนดเปนหลกเกณฑมาตรฐานความระมดระวงอยางตายตวได การจะตดสนวา ถาแพทยไมปฏบตตามมาตรฐานความระมดระวงในการกระท าเวชปฏบตของแพทยแลวจะเปนการกระท าโดยประมาทเสมอไป หรอไมนน ตองพจาณาเปนกรณ ๆ ไป

มาตรฐานในการรกษาทจะน ามาใชเปนเกณฑในการก าหนดวาบคลากรทางการแพทยไดปฏบตตามหนาทตามมาตรฐานหรอไม ซงหากปฏบตตามทมาตรฐานก าหนด กถอวาเปนการปฏบตหนาทโดยชอบ หากมการกอใหเกดความเสยหาย การกระท าดงกลาวกอาจจะไมเขาขายผกฎหมายแตอยางใด แตหากเปนการกระท าทต ากวามาตรฐานและเกดความเสยหายขน ยอมถอวามความรบผดทางกฎหมายซงอาจเปนละเมดในทางกฎหมายแพง หรอถงขนประมาทในทางอาญา ส าหรบเรองความรบผดทางละเมดจะถอเอาเกณฑความระมดระวงของระดบวญญชนมาเปนมาตรฐานในการก าหนดความระมดระวง (Reasonable person)

ค าวา “เกณฑวญญชน” หมายถง บคคลทวไปทปฏบตหนาทดวยความสขมรอคอบและตองเปนวญญชนในภาวะ วสย และพฤตการณในท านองเดยวกน23 อยางไรกตาม การจะน ามาตรฐานวญญชนมาใชกบผประกอบวชาชพยอมไมอาจใชประกอบการพจารณารวมกนได เนองจาก เรองวชาชพมความเฉพาะดาน วญญชนคนทวไปไมอาจเขาใจลกษณะของการปฏบตงานได จงตองใหผประกอบวชาชพดงกลาวใชเกณฑมาตรฐานความระมดระวงทยอมรบกนในหมวชาชพนน ๆ เปนการถอเอามาตรฐานวชาชพดงกลาวเปนเกณฑ (Professional standard of care) เชน มาตรฐานประกอบวชาชพเวชกรรมของแพทย

อยางไรกตาม การทแพทยผรกษาจะรกษาบกพรองไปจากมาตรฐานทควรจะเปนหรอไมไดรบความยนยอมจากคนไขในการรกษา เชน ไมไดใหขอมลในการประกอบการวนจฉยแบบน

23 นพพร โพธรงสยากร, ความรบผดทางกฎหมายของแพทยจากการรกษาพยาบาล : ทรเวช

ปฏบต , (กรงเทพมหานคร : โอ-วทย ประเทศไทย, 2559), น.77.

Ref. code: 25605801031724MVR

100 จะถอวาแพทยผทไมไดขอมลนน เมอเกดความเสยหายแพทยจะรบผดหรอไมนน ตองพจารณาวาเปนผลโดยตรงจากการกระท าดงกลาวของแพทยหรอไม ดวยเหตน ศาลในตางประเทศ จงถอหลกเดยวกนวา หากจะรบผดทางแพทยแลว จะตองมความสมพนธระหวางการใหการรกษาหรอการใหขอมลทบกพรองเปนผลโดยตรงใหเกดความเสยหายแกผปวย24 ซงปรากฏในคด Ybarra v. Spangard และปรากฏในค าพพากษาศาลฎกาท 2600/2538, ค าพพากษาศาลฎกาท 5594/2538, ค าพพากษาศาลฎกาท 8889/2542 เปนตน

ส าหรบมาตรฐานการรกษาของแพทยในอดตไดมความสบสนทสดในวงการกฎหมายตางประเทศ เนองจาก บดาการแพทยแผนปจจบน คอ Hippocrates ผสรางค าปฏญาณ Hippocratic oath วา ผใดจะเปนแพทยนนจะตองดแลรกษาคนไขดทสด ท าใหเกดจรยธรรมของการรกษาวาแพทยจะตองรกษาคนไขในระดบดทสด ท าใหกลายมาเปนทมาของประกาศ ณ กรง เจนวา ป 1948 แกไข ณ เมองซดนย ป 1968 หรอทรจกในชอ WMA Declaration of Geneva25 จากหลกการดงกลาวท าใหเกดแนวทางปฏบตของแพทยวา แพทยจะตองมหนาทรกษาคนไขในระดบดทสด (best practice) ท าใหเกดปญหาตามมาวา การรกษามาตรฐานต าหกวาดทสด ถอวาแพทยผรกษาประมาทเลนเลอจะตองมความรบผดเสมอไปหรอไม26 ซงค ากลาวเบองตนน ไดเขามามอทธพลในวงการแพทยไทย ดงจะเหนไดจากการทแพทยสภาซงเปนองคกรทกอตงตามพระราบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2510 ซงปจจบนคอพระราบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525 ไดก าหนดใหตงแพทยสภาขนมาและแพทยสภาไดมการก าหนดขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษามารยาทแหงวชาชพแพทยสภา พ.ศ.2516 หมวด 3 การประกอบวชาชพเวชกรรม ขอ 1

อยางไรกด ในการวนจฉยคดตาง ๆ ทเกยวของกบมาตรฐานในการรกษาของแพทย ศาลในตางประเทศ เชน ประเทศองกฤษ ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศแคนาดา หรอประเทศ ในกลมภาคพนยโรป รวมถงประเทศออสเตรเลย ไดมค าวนจฉยท านองเดยวกนวา ค าวา การรกษาทดทสด ไมอาจน ามาใชเปนมาตรฐานในการประกอบวชาชพของแพทยในทางคดความ เปนเพยงมโนธรรมทจะตงไวนนเอง27 ทงน เนองจากมความเชอวาการรกษาทดทสดไมอาจมไดและไม

24 วนชย วฒนศพท และนพพร โพธรงสยากร, คนไทยไมทอดทงกน คมอการจดการสราง

ความปรองดองในระบบบรการสาธารณสข, (ขอนแกน : โรงพมพคลงนานาวทยา, 2553), น .214. 25 WMA stands for the World Medical Association. 26 นพพร โพธรงสยากร, อางแลว เชงอรรถท 23, น. 86. 27 นพพร โพธรงสยากร, อางแลว เชงอรรถท 23, น. 86.

Ref. code: 25605801031724MVR

101 อาจจะใหมได เนองจากมผ ให เหตผลวา หากพจารณาตามความเปนจรง เชน แพทยไปพบผไดรบบาดเจบรมถนน แพทยจงไดท าการรกษาพยาบาลเบองตนโดยไมมอปกรณทางการแพทยใด ๆ เชนนไมถอวาเปนการรกษาทดทสด นอกจากน ยงมผเหนวาการรกษาทดทสดไมอาจมได เพราะวา หากมการรกษาทดทสดแลวเทากบเปนการยอมรบวาสงนนดทสด สงผลใหไมมการพฒนาตอยอด หากเปนเชนนกจะเปนการหยดยงการพฒนาทางการแพทย ดวยเหตทกลาวมาน ท าใหไมควรทจะเอามาตรฐานของการรกษาทดทสดมาใชในการพจาณาความรบผดของแพทยอยางเครงครด

ตวอยางค าพพากษาของศาล ๆ ทปฏเสธขออางวาจะตองถอมาตรฐานการรกษาในระดบทดทสด เชน คด Osborn v. Irwin Memorial Blood Bank หรอ คด Nowatske v. Osteloh เปนตน

4.1.4 มาตรฐานความระมดระวงในประเทศไทย แพทยสภาซงเปนองคกรทกอตงตามพระราบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ.2510 ซง

ปจจบนคอพระราบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ.2525 ไดก าหนดใหตงแพทยสภาขนมาและแพทยสภาไดมการก าหนดขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษามารยาทแหงวชาชพแพทยสภา พ.ศ.2516 หมวด 3 การประกอบวชาชพเวชกรรม ขอ 1 ความวา ผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบทดทสด และพยายามใหผปวยพนจากอาการทรมาน จากโรคและความพการตาง ๆ โดยไมเรยกรองสนจางรางวลพเศษนอกเหนอจากคาบรการทควรไดรบตามปกต

ทงน ขอบงคบแพทยสภาตอมา คอ ขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2526 หมวด 3 ขอ 1 ซงมขอความเปนไปอยางเดยวกน ดวยเหตน ในคด ทมการฟองรองมกจะมการกลาวอางวา แพทยรกษาไมดหรอไมดทสด ซงกหมายถง กลาวอางวาแพทยรกษาต ากวามาตรฐานทเรยกวาดทสดนนเอง

อยางไรกตาม ภายหลงจากมแนวคด การรกษาทดทสดไมอาจมไดและไมอาจจะใหมได ทกลาวไปในเบองตนแลวนน ท าใหแพทยสภาไดปรบปรงขอบงคบแพทยสภา คอ ขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2549 หมวด 4 ขอ 15 ซงบญญตวา ผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบทดทสดในสถานการณนน ๆ ภายใตความสามารถและขอจ ากดตามภาวะ วสย และพฤตการณทมอย ประกอบกบหากพจาณาประกอบพระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525 มาตรา 31 บญญตวา ประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม ตามทก าหนดไวในขอบงคบแพทยสภา ดงนน จงอาจสรปเปนมาตรฐานในการประกอบวชาชพเวชกรรมของประเทศไทยได ซงสอดคลองกบมาตรฐานททวโลกถอปฏบตนนเอง

Ref. code: 25605801031724MVR

102

4.1.5 มาตรฐานความระมดระวงในการกระท าเวชปฏบตตามแนวค าวนจฉยของศาล ในค าพพากษาฎกาทปรากฏเกยวกบมาตรฐานการประกอบวชาชพของแพทย

สามารถแยกพจารณาโดยใชเกณฑเวลาได 2 ประเภท28 ดงน 1. ค าพพากษาเกยวกบคดท เกดขออางวาแพทยรกษาต าวามาตรฐานเปน

การละเมดกอนป พ.ศ. 2526 2. ค าพพากษาเกยวกบคดท เกดขออางวาแพทยรกษาต าวามาตรฐานเปน

การละเมดหลงป พ.ศ. 2526 ในการฟองความรบผดเพอละเมดโดยอางวาแพทยรกษาต ากวามาตรฐานนน

ในค าพพากษาสวนใหญจะถอเอาเกณฑของการทแพทยมไดใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณ ซงเปนถอยค าในความหมายจองค าวา ประมาท ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคส ทงน หากเปนแพทยเฉพาะทางกจะก าหนดมาตรฐานความระวงทสงกวาทว ๆ ไป เนองจากตองใชความระมดระวงและพฤตการณเปนพเศษ ดงนน มาตรฐานความระมดระวงในการกระท า เวชปฏบตตามแนวค าวนจฉยของศาล จ าเปนในท านองเดยวกบการกระท าความผดโดยประมาท ในกฎหมายอาญา

ตอมาหลงป พ.ศ.2526 ไดมการเปลยนแปลงขอบงคบของแพทยสภา โดยแพทยสภาไดมประกาศขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม พ.ศ.2526 หมวด 3 การประกอบวชาชพเวชกรรม ขอ 1 บญญตวา “ผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบทดทสด”

การทแพทยสภาไดมขอบงคบของแพทยสภาดงกลาว โดยก าหนดมาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรม จงมผลท าใหแพทยตองรกษามาตรฐานการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบดทสด (Best practice) ซงเปนการก าหนดตามพระราชบญญตการประกอบวชาชพเวชกรรม มาตรา 31 อยางไรกด แนวปฏบตของศาลฎกาในการวนจฉยมาตรฐานของการประกอบวชาชพของแพทยวาแคไหนเพยงใดจะถอวาเปนการกระท าโดยประมาทนน กยงคงมาตรฐานเชนเดมโดยถอวาแพทยไดใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณแลวหรอไมในการรกษาทวไป หรอเปนแพทยเฉพาะทางไดใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณเปนพเศษแลวหรอไม ดงเชน

ค าพพากษาศาลฎกา 9513/2551

28 นพพร โพธรงสยากร, อางแลว เชงอรรถท 23, น. 82.

Ref. code: 25605801031724MVR

103

คดนโจทกตงครรภประสงคจะท าอลตราซาวนเพอตองการทราบเพศขอทารก จ าเลยเปนสตนารแพทยไดท าการตรวจอลตราซาวนแลว แจงวาอาการทารกปกต ตอมาเมอถงก าหนดคลอดจงท าการผาตดคลอด ปรากฏวามทารก 2 คน ทารกคนหนงถงแกความตาย มปญหาวาการกระท าของแพทยเปนความประมาทหรอไม

ปรากฏวาในการท าอลตราซาวน แมจะสามารถตรวจสอบและมองเหนทารกได แตกเปนไปไดทจะมกรณททารกแฝดซอนกนอย ซงเปนททราบในหมสตนารแพทยและรงสแพทยวา หากเปนเงาด าเกดขนแลวจะท าใหมองไมเหนสวนทอยดานลาง ถาทารกแฝดเรยงต วเปนแนวตงจะมองไมเหนทารกทอยขางลาง ตามหนงสอการตรวจโรคดวยคลนความถสง อกทงระดบยอดมดลกกบอายครรภสมพนธกนมาตลอดไมมอาการบงชวาเปนครรภแฝด การทสตนารแพทยตรวจไมเหนวาเปนทารกแฝดจงยงฟงไมไดวาการรกษาของแพทยนนผดมาตรฐาน

อยางไรกด คดใดทโจทกอางและน าสบมาตรฐานของการประกอบวชาชพ เวชกรรมโดยน าสบถงขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2526 ขอ 1 ดงกลาวทก าหนดใหผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบทดทสด โดยศาลฎกาไดเคยวนจฉยวา ตองถอมาตรฐานการรกษาในระดบดทสดตามทขอบงคบของแพทยสภาก าหนดไว ดงปรากฏไวในค าพพากษาฎกาท 7634/2554 โดยในค าพพากษาคดดงกลาว สรปไดวา เมอแพทยสภาไดก าหนดมาตรฐานการประกอบวชาชพเวชกรรมของแพทยในระดบทดทสด จ าเลยจงมความรบผดตอผปวยดวยมาตรฐานการประกอบวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2526 ขอ 1 ดงนน หากการเจาะน าคร าและมการท า epidural block การทสตนารแพทยและวสญญแพทยเฝาดแลคนไขจงจะเปนการรกษาทดกวาใหพยาบาลดแล การปลอยใหพยาบาลดแลแลวแพทยทงสองไปดแลคนไขคนอนระหวางนน จงถอไมไดวาเปนการรกษาทดทสดตามมาตรฐานของขอบงคบ แพทยสภา

ตวอยางคดทเคยมค าวนจฉยเกยวกบการรกษาตองดทสดของประเทศไทย ค าพพากษาฎกาท 292/2542 จ าเลยท 2 เปนแพทยผไดรบใบอนญาตใหเปนผประกอบโรคศลปะสาขาแพทย

และเปนผช านาญพเศษ ในแขนงสาขาวชาศลยศาสตรตกแตงจากประเทศญปน จ าเลยท 2 กระท าการผาตดหนาอกโจทก ทมขนาดใหญใหมขนาดเลกลงตามสภาพปกตทโรงพยาบาลจ าเลยท 1 หลงผาตดแลวจ าเลยท 2 นดใหโจทกไปผาตดแกไขทคลนกจ าเลยท 2 อก 3 ครง แตอาการไมดขน โจทกจงใหแพทยอน ท าการรกษาตอโดยเดมจ าเลยท 2 ท าการผาตดหนาอกในวนท 12 เมษายน 2537 รกษาตวทโรงพยาบาล 1 วน วนท 13 เมษายน 2537 จ าเลยท 2 อนญาตใหโจทกกลบบาน วนท 15 เมษายน 2537 จ าเลยท 2 เปดแผลพบมน าเหลองไหลบรเวณปากแผลทรวงอกไมมรองอก มกอนเนอ

Ref. code: 25605801031724MVR

104 อยบรเวณ รกแรดานขวา เตานมดานซายมขนาดใหญกวาดานขวา และสวนทเปนหวนมจะมบาดแผลทคลายเกดจากการถกไฟไหม จ าเลยท 2 รบวาเกดจากการผดพลาดในการผาตดแลวแจงวาจะด าเนนการแกไขให จ าเลยท 2นดใหโจทกไปท าแผลดดน าเหลองออกจากบรเวณทรวงอก และไดมการผาตดแกไขทรวงอกอก 3 ครงแตโจทกเหนวาทรวงอกไมมสภาพดขน ประกอบกบระยะเวลาลวงเลยมานานจงเปลยนแพทยใหม และแพทยทท าการรกษาตอจากจ าเลยท 2 ไดท าการผาตดเพอแกไขทรวงอก 3 ครง จนมสภาพทรวงอกดขนกวาเดม การทแพทยตองท าการผาตดแกไขอก 3 ครง แสดงวาจ าเลย ท 2 ผาตดมามขอบกพรองตองแกไขยงกวานนการทโจทกใหจ าเลยท 2 ซงเปนแพทยเชยวชาญดานศลยกรรมดานเลเซอรผาตด แสดงวาจ าเลยท 2 มหนาทตองใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณเปนพเศษ การทจ าเลยท 2 ผาตดโจทกเปนเหตใหตองผาตดโจทกเพอแกไขถง 3 ครง ยอมแสดงวาจ าเลยท 2 ไมใชความระมดระวงในการผาตดและไมแจงใหผปวยทราบถงขนตอนการรกษาระยะเวลาและกรรมวธในการด าเนนการรกษาจนเปนเหตใหโจทกไดรบความเสยหาย นบวาเปนความประมาทเลนเลอของจ าเลยท 2 ถอไดวาจ าเลยท 2 ท าละเมดตอโจทก โจทกตดตอกบจ าเลยท 2 ทคลนกของจ าเลยท 2 เมอตกลงจะผาตดจ าเลยท 2 จงตกลงใหโจทกเขาผาตดในโรงพยาบาลของจ าเลยท 1 เพยงเทานยอมฟงไมไดวาจ าเลยท 1 เปนนายจางของจ าเลยท 2 หรอ เปนตวการมอบหมายใหจ าเลยท 2 เปนตวแทนท าการผาตดใหโจทก จ าเลยท 2 กระท าละเมดตอโจทกโดยภายหลงจากทโจทกท าการผาตดกบจ าเลยท 2 แลว โจทกมอาการเครยดเนองจากมอาการเจบปวดตอมาภายหลงพบวาการท าศลยกรรมไมไดผลท าใหโจทกเครยดมากกงวลและนอนไมหลบรนแรงกวากอนผาตด โจทกจงใหแพทยอนท าการรกษา ดงน แมโจทกจะมการเครยดอยกอนผาตด แตเมอหลงผาตดอาการมากขนกวาเดมความเครยดของโจทกจงเปนผลโดยตรงมาจากการผาตด จ าเลยท 2 ตองรบผดในคาใชจายทโจทกตองรกษาจรง สวนคาเสยหายทเปนคาใชจายหลงจากแพทยโรงพยาบาลอนไดรกษาโจทกอยในสภาพปกตแลว โจทกจงไมอาจเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอยางอนอนมใชตวเงนนนอก

4.1.6 การก าหนดแนวทางในการรกษา (Clinical Practice Guideline หรอ CPG) แนวทางการรกษาหรอแนวทางเวชปฏบต (Clinical Practice Guideline หรอ

CPG) เปนแนวทางในการก าหนดรปแบบการรกษาหรอแนวทางการปฏบตทดทสดแกการประกอบวชาชพทางการแพทยและสาธรณสข โดยเปนเอกสารทองคกรวชาชพแพทยไดจดท าขน เพอเปนแนวทางปฏบตใหแกแพทยในการดแลรกษาผปวย29 นอกจากนการรกษาทางการแพทยนน

29 เพลนตา ตนรงสรรค, “ภาระการพสจนความรบผดทางละเมดในการประกอบวชาชพ

แพทย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,2551) น. 107.

Ref. code: 25605801031724MVR

105 ในโรคเดยวกนอาจรกษาไดหลายวธ ท าใหต าราหรอเอกสารของแตละหนวยงานอาจแตกตางกนได อยางไรกตาม เมอแพทยทท าการรกษาปฏบตตาม CPG แลว เกดความเสยหายตอคนไข แพทยผนนจะอาง CPG ขนมาอางวาเปนการปฏบตตามมาตรฐานหรอตนมไดกระท าโดยประมาทไดหรอไมนน ศาลสงของประเทศสหรฐอเมรกา ไดวนจฉยในคด Frye v. United States30 โดยระบวา CPG เปนสงทยอมรบกนโดยทวไปและเปนเอกสารทางวชาการโดยผ เช ยวชาญทนาเชอถอ จ งใช เปนพยานหลกฐานในศาลได อยางไรกตาม ศาลของประเทศองกฤษไดน า CPG มาเปนพยานหลกฐานอยางหนงในการพจารณาคด แตถงกระนน ศาลขององกฤษกไมเคยพจาณาพพากษาวา หากแพทยไมท าตาม CPG แลว ผประกอบวชาชพนนจะกระท าโดยประมาท 4.2 ความรบผดทางปกครองและความรบผดทางวชาชพ

นอกเหนอไปจากความรบผดทางกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาแลว แพทยซงเปนผมวชาชพเฉพาะดานอาจมความรบผดในทางปกครอง หากตนเขารบราชการและอาจมความรบผดในวชาชพแพทยไดอกเชนกน

4.2.1 พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 วนย เปนเรองของการปฏบตราชการ วนย คอ กลไกในการควบคมพฤตกรรม

ของบคคลภายในองคกร เพอใหปฏบตหนาทตามทองคกรมอบหมาย ภายใตการควบคมเรองวนยผาน พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2535 มโทษทางวนยก าหนดไว 5 ระดบ คอ ภาคทณฑ ตดเงนเดอน ลดขนเงนเดอน ปลดออก และไลออก

4.2.2 พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ความรบผดของแพทยหรอบคลากรทางการแพทยเมอมการกระท าละเมดในการ

รกษาพยาบาล เนองจากการไดปฏบตหนาทในฐานะเจาหนาทของรฐตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ซงบญญตวา

30 FRYE v.UNITED STATES 293 F. 1013 ( D.C.. Cir 1923), สบคนเมอวนท 23 ตลาคม

2560, จาก https://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf.

Ref. code: 25605801031724MVR

106

“หนวยงานของรฐตองรบผดตอผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าในการปฏบตหนาท ในกรณนผเสยหายอาจฟองหนวยงานของรฐดงกลาวไดโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทไมได

ถาการละเมดเกดจากเจาหนาทซงไมไดสงกดหนวยงานรฐแหงใดใหถอวากระทรวงการคลงเปนหนวยงานของรฐทตองรบผดตามวรรคหนง”

ดงนน คนไขหรอผทไดรบความเสยหายจากการรกษาพยาบาลจะฟองแพทยหรอบคลากรทางการแพทยไมได จะตองฟองหนวยงานของรฐ ทงน หากการกระท าของแพทยหรอบคลากรทางการแพทยไมไดเปนการกระท าโดยประมาทซงแพทยไมมความผดแลว หนวยงานของแพทยยอมไมตองรบผดดวย

ค าพพากษาฎกาท 4641/2551 31 โจทกเขารบการผาตดเนองอกบรเวณหนาอกทศนยปองกนควบคมโรคมะเรง โดย

มจ าเลยท 3 เปนแพทยผท าหนาทผาตด เมอจ าเลยท 3 ท าการผาตดเรยบรอยแลวไดน าโจทกไปนอนพกฟนทหองพกฟน ขณะนนโจทกมอาการหนาวสน นางสาว จ. รบราชการอยในต าแหนงพยาบาลวชาชพ 4 ประจ าตกผปวยใน มหนาทดแลรบผดชอบผปวยทเจามาพกฟนหลงการผาตด สวนนางสาว น. เปนลกจางชวคราวต าแหนงผชวยเหลอคนไขและเปผจดเตรยมกระเปาน ารอนเพอใหความอบอนแกโจทก ตอมามน ารวซมออกจากกระเปาน ารอนซงอาจเกดจากการปดฝาเกลยวไมสนท โดยนางสาว น. ไมไดตรวจสอบวากระเปาน ารอนอยในสภาพปกตหรอไม หลงจากพบรอยแดงบรเวณหนาอกของโจทก นางสาว จ.ไดโทรศพทแจงจ าเลยท 3

ศาลไดวนจฉยวา การทโจทกถกน ารอนลวกเกดจากการทจ าเลยท 3 ในฐานะแพทยเจาของไขไมไดดแลโจทกอยางใกลชดและมไดกบดแลนางสาว จ. และนางสาว น. ผใตบงคบบญชาของตนใหใชความระมดระวงเพยงพอในการดแลรกษาโจทก การกระท าขงจ าเลยท 3 จงเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอของตอโจทก ท าใหโจทกไดรบความเสยหาย จ าเลยท 1 และ ท 2 ซงเปนหนวยงานของรฐจงตองรบผดในผลแหงการละเมดของจ าเลยท 3 ซงเปนเจาหนาทของตนซงไดปฏบตตามหนาท พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 5

31 กลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, “รวมค าพพากษาทนาสนใจ,” สบคนเมอ

วนท 5 สงหาคม 2560, จาก http://www.legal.moph.go.th/index.php?option=com_remository &Itemid=813&func=select&id=80&orderby=2

Ref. code: 25605801031724MVR

107

หรอ ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 152/2554 32 ซงเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยไมชอบดวยกฎหมาย กรณรถรบสงผปวยเกดอบต เหต เปนตน ส าหรบการใชสทธไล เบย เมอหนวยงานของรฐหรอส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสขไดใชชดใชเงนคาสนไหมทดแทนไปแลว หนวยงานรฐจะมสทธไลเบยเอาจากเจาหนาทของรฐ แพทย หรอบคลากรทางการแพทยไดตอเมอเจาหนาทของรฐไดจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง กลาวคอ เจาหนาทของรฐตงใจทจะใหเกดผลเชนนน หรอเจาหนาทของรฐไดด าเนนการโดยมไดมความระมดระวงเลย แตถาหากวาเจาหนาทของรฐไดด าเนนการโดยประมาทเลนเลอธรรมดา หนวยงานของรฐกจะใชสทธไลเบยไมได

4.2.3 พระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525

มาตรา 4 ในพระราชบญญตน "วชาชพเวชกรรม" หมายความวา วชาชพทกระท าตอมนษยเกยวกบการ

ตรวจโรค การวนจฉยโรค การบ าบดโรค การปองกนโรค การผดงครรภการปรบสายตาดวยเลนสสมผส การแทงเขมหรอการฝงเขมเพอบ าบดโรคหรอเพอระงบความรสก และหมายความรวมถงการกระท าทางศลยกรรม การใชรงสการฉดยาหรอสสาร การสอดใสวตถใด ๆ เขาไปในรางกาย ทงนเพอการคมก าเนด การเสรมสวย หรอการบ ารงรางกายดวย

"โรค" หมายความวา ความเจบปวย การบาดเจบ ความผดปกตของรางกายหรอจตใจ และหมายความรวมถงอาการทเกดจากภาวะดงกลาวดวย

"ผประกอบวชาชพเวชกรรม" หมายความวา บคคลซงไดขนทะเบยนและรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพเวชกรรมจากแพทยสภา

ตามกฎหมายฉบบนไดก าหนดขอบเขตของวชาชพแพทยไวอยางชดเจนโดยผทจะประกอบวชาชพเวชกรรมไดจะตองขนทะเบยนรบใบอนญาตจงจะสามารถกระท าไดในขณะเดยวกน ตามกฎหมายฉบบนไดก าหนดใหมการจดตง “แพทยสภา” ขนเพอเปนองคกรทท าหนาทก ากบดแลให

32 กลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, “คดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทาง

ปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยไมชอบดวยกฎหมาย,” สบคนเมอวนท 5 สงหาคม 2560, จากhttp://www.legal.moph.go.th/index.php?option=com_remository&Itemid=813&func=fileinfo&id=141

Ref. code: 25605801031724MVR

108 แพทยประกอบวชาชพไดอยางถกตองในกรอบของกฎหมายและจรยธรรมในการนแพทยสภาจงไดตราขอบงคบวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรมขนเมอป พ.ศ.2526 เพอใหยดเปนแนวปฏบต ในขณะเดยวกนกฎหมายใหอ านาจองคกรแพทยสภาสามารถออกกฎหมายล าดบรองได เพอก าหนดกฎเกณฑในเรองเฉพาะอน ๆ เพอใหแพทยถอปฏบตเปนแนวเดยวกน33

4.2.4 ขนตอนและบทลงโทษโดยแพทยสภา ตามพระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525 ไดบญญตใหมแพทยสภาเปนองคกร

ทมหนาทควบคมการประกอบวชาชพเวชกรรม โดยก าหนดใหแพทยสภามฐานะเปนนตบคคลและมอ านาจหนาทในการขนทะเบยนและออกใบอนญาตใหแกผขอเปนผประกอบวชาชพเวชกรรมพกใชหรอเพกถอนใบอนญาต รบรองปรญญา และประกาศนยบตรหรอวฒบตรรบรองหลกสตรส าหรบการฝกอบรม รบรองวทยฐานะของสถาบนทางการแพทย ออกหนงสออนมตหรอวฒบตรแสดงความรความช านาญในการประกอบวชาชพเวชกรรมสาขาตาง ๆ จะเหนไดวาแพทยสภาแมวาจะมไดเปนหนวยงานของรฐแตเปนองคกรทรฐมอบหมายใหใชอ านาจตามกฎหมาย ดงนน การกระท าของแพทยสภาจงเปนการกระท าทางปกครองทจะตองชอบดวยกฎหมาย และจะตองถกควบคมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยศาลปกครองเชนเดยวกบหนวยงานทางปกครองอน ๆ

นอกเหนอจากอ านาจหนาทของแพทยสภาตามทกลาวไวขางตนแลว แพทยสภายงมหนาททส าคญตามกฎหมายประการหนงคอ การควบคมจรยธรรมของผประกอบวชาชพเวชกรรม ในการออกกฎ ขอบงคบ ทางจรยธรรม และด าเนนการสอบสวนกรณมการรองเรยนวาผประกอบวชาชพเวชกรรมประพฤตผดจรยธรรมแหงวชาชพ รวมทงมมตวนจฉยชขาด และออกค าสงแพทยสภาลงโทษผประกอบวชาชพเวชกรรมทประพฤตผดจรยธรรมโดยแพทยสภา จะมการรบเรองรองเรยนกลาวหาหรอกลาวโทษเกยวกบการกระท าผดทางจรยธรรมของแพทย และด าเนนการสอบสวน หากพบวามการกระท าผดจรงกอาจสงลงโทษแพทยผกระท าความผดนน ๆ ได ซงในระยะเวลา 20 ป ทผานมาพบวาสถานการณการรองเรยน กรณความผดจรยธรรมของแพทย มสถตเพมขนทกป การรองเรยนมายงแพทยสภาในระยะ 20 ป ตงแตป พ.ศ. 2536-2556 มทงสน 4,435 ราย เฉลย 200 ราย จากการรกษาปละ 2 ลานครง ยกขอกลาวหา 616 ราย มโทษตกเตอน 580 ราย ภาคทณฑ 139 ราย พกใบอนญาต 109 ราย และเพกถอนใบอนญาตประกอบวชาชพเวชกรรม 8 ราย รวมแลวมการลงโทษ 836 ราย ทวาในสายตาของประชาชนผเสยหาย อาจมองวาสามารถเอาผดถงขนเพกถอน

33 แสวง บญเฉลมวภาส และอเนก ยมจนดา , กฎหมายการแพทย , พมพคร งท 2

(กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2546), น. 27.

Ref. code: 25605801031724MVR

109 ใบอนญาตไดเพยง 8 ราย จากเรองมากถง 4,435 ราย ซงหากพจารณาตามความเปนจรงแลวจะพบวา คดทผานการพจารณาของแพทยสภารองเรยนทมจะใชเวลาพจารณาทกกระบวนการกระทงแลวเสรจประมาณ 6 เดอน ถง 1 ป อยางไรกตาม ปญหา การด าเนนกระบวนพจารณาคดดานจรยธรรมของแพทยสภาดงกลาว ในสายตาของผรองเรยนซงสวนใหญเปนประชาชน ผเสยหายพบวาใชเวลาคอนขางนานและยงไมมนใจ วากระบวนการพจารณาดงกลาวจะเปนไปดวยความยตธรรมเนองจากคณะกรรมการแพทยสภา ทเปนโดยต าแหนงและทมาจากการเลอกตงของสมาชกเปนแพทยทงหมด อาจพจารณาชวยเหลอแพทยดวยกนท าใหผลการพจารณาของแพทยสภา มมตยกค ารองเสยเปนสวนใหญ34 ซงเคยปรากฏในค าพพากษาฎกาท 7634/2554 แพทยท าคลอดใหหญง ปรากฏวาหญงตายพรอมเดกในครรภ แพทยสภาลงมตดวยเสยงขางมากวา นายแพทยผท าคลอดดงกลาวไมมความผดใดๆ มตเรองนมขอสงสยวาจะถกตองเปนธรรมหรอไม เพราะเมอน าเรองเขาสทประชมของคณะกรรมการแพทยสภา มกรรมการมาประชม 30 คน ลงมตโดยเปดเผยโดยการยกมอ ฝายทเหนวาจ าเลยท 4 ซงเปนสตแพทยผดมจ านวน 12 เสยง ฝายทเหนวาไมผดมจ านวน 13 เสยง สวนมตเกยวกบจ าเลยท 3 วสญญแพทย ลงมตวาไมผดจ านวน 12 เสยง มความผดจ านวน 10 เสยง แตมกรรมการทลงมตวาไมผด 1 คน เปนญาตและนามสกลเดยวกบผถกกลาวหา หลงลงมตมกรรมการแพทยสภาลาออกเพอประทวงคณะกรรมการแพทยสภา กรรมการแพทยสภาลงมตโดยไมไดศกษาส านวนโดยละเอยด กรรมการบางคนไมเคยประชมแพทยสภามากอนแตลงมตวาไมผด มตแพทยสภาดงกลาวยงมขอโตแยงวาถกตองเปนธรรมหรอไม ศาลจงเพยงแตน ามารบฟงประกอบการพจารณาเทานน โดยไมจ าตองถอตามมตของแพทยสภา35

4.2.4.1 ขนตอนกระบวนการพจารณาคดดานจรยธรรมของแพทย เมอประธานอนกรรมการจรยธรรมไดรบค ารองเรยนจากเลขาธการแลวให

ด าเนนการประชมอนกรรมการจรยธรรมโดยมชกชา เพอก าหนดประเดนในการแสวงหาขอเทจจรงการประพฤตผดจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม โดยการแสวงหาขอเทจจรงและหลกฐานทงหมด เพอสนบสนนประเดนตางๆ ทไดก าหนดไววาค ารองเรยนมมลหรอไมเพยงใดและเมอคณะอนกรรมการจรยธรรมด าเนนการประชมพจารณาแลวเสนอรายงานและความเหนของคณะอนกรรมการจรยธรรม

34 เออมพา กาญจนรงสชย, “แพทยสภากบการพจารณาคดดานจรยธรรมของแพทย ,”

วารสารการแพทยโรงพยาบาลศรสะเกษ สรนทร บรรมย ,ปท 29 ฉบบท 3, น. 104-105, (กนยายน-ธนวาคม 2557).

35 ส านกงานอยการจงหวดขอนแกน, สบคนเมอวนท 27 พฤศจกายน 2560, จาก https://www.facebook.com/kkju2556%20/posts/312626368874011.

Ref. code: 25605801031724MVR

110 ตอคณะกรรมการแพทยสภาวาคดมมลหรอไม หากคณะกรรมการแพทยสภาเหนวาเปนกรณขอเทจจรงและพยานหลกฐานยงไมเพยงพอตอการพจารณากใหก าหนด ประเดนทตองการใหคณะอนกรรมการจรยธรรมแสวงหาขอเทจจรงและพยานหลกฐานเพมเตมกรณขอเทจจรงและพยานหลกฐานเพยงพอตอการพจารณาแลว

ในกรณท คณะกรรมการแพทยสภาเหนวาคดไมมมลใหแพทยสภา มหนงสอแจงมตยกขอกลาวหา หรอขอกลาวโทษไปยงคกรณเพอทราบ แตถาคณะกรรมการ แพทยสภาเหนวาคดมมล ใหสงเรองใหคณะอนกรรมการสอบสวนเนนการสอบสวนเพอพสจน ความผดของผถกรองเรยนตอไปแลวเสนอรายงานตอคณะกรรมการแพทยสภา ถาคณะกรรมการ แพทยสภาพจารณาแลวเหนวาขอเทจจรงและพยานหลกฐานไม เพยงพอทจะวนจฉยกให คณะกรรมการแพทยสภาก าหนดประเดนทตองการใหคณะอนกรรมการสอบสวนท าการสอบสวนเพมเตม

กรณทขอเทจจรงและพยานหลกฐานเพยงพอทจะวนจฉยกใหคณะกรรมการแพทยสภาวนจฉยชขาด พรอมเหตผลวาเปนการประพฤตผดขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรมหรอไม ถาไมเปนความผดกใหยกขอกลาวหาหรอขอกลาวโทษแตหากวนจฉยวาเปนความผด ใหระบดวยวาประพฤตผดหมวดใด ขอใด พรอมทงเสนอการลงโทษตามทบญญตไวและพจารณาเหต อนควรปราณโดยค านงถงปจจยดงนคอ ผกระท าผดมคณความดมากอนหรอผกระท าผด รสกส านกถงความผดและพยายามบรรเทาผลรายแหงความผดนนหรอผกระท าผดยอมรบผดหรอใหความรแกคณะอนกรรมการสอบสวนอนเปนประโยนชแกการพจารณาหรอเหตอน ๆ ทคณะอนกรรมการเหนวา มลกษณะท านองเดยวกนการลงโทษทางจรยธรรม ใหลงโทษอยางใดอยางหนงตอไปนคอ วากลาวตกเตอนหรอภาคทณฑหรอพกการใชใบอนญาตมก าหนดเวลาเทาใด (ตามทเหนสมควร แตไมเกนสองป) หรอเพกถอนใบอนญาต จากนนใหนายกแพทยสภาเสนอมตของคณะกรรมการแพทยสภาตอสภานายกพเศษ เพอขอความเหนชอบโดยมชกชาสภานายกพเศษอาจม ค าสงยบยงมตนนได ในกรณทมไดยบยงภายในสบหาวนนบแตวนทไดรบมตทนายกแพทยสภาเสนอ ใหถอวาสภานายกพเศษใหความเหนชอบมตนน ถาสภานายกพเศษยบยงมตใดใหคณะกรรมการแพทยสภาประชมพจารณาอกครงหนงในการประชมนนถามเสยงยนยนไมนอยกวาสองในสามของจ านวนกรรมการทงคณะกใหด าเนนการตามมตนนได ค าวนจฉยชขาดของคณะกรรมการใหเปนทสดและใหท าเปนค าสงแพทยสภา

เมอสภานายกพเศษใหความเหนชอบมตคณะกรรมการทวนจฉย ชขาดหรอในกรณทสภานายกพเศษยบยงมตใดและคณะกรรมการแพทยสภายนยนมตนน ใหเลขาธการท าค าสงแพทยสภาเมอออกค าสงแพทยสภาแลวใหเลขาธการ ท าบนทกค าสงแพทยสภา

Ref. code: 25605801031724MVR

111 ในทะเบยนผประกอบ วชาชพเวชกรรมและใหสงส าเนาค าสงแพทยสภาไปยงผเกยวของดงตอไปนดวย ไดแก

1. คกรณ 2. ประธานอนกรรมการสอบสวนและประธาน อนกรรมการจรยธรรม

3. ผ บ งคบ บญชาหรอนายจ างของผ ประกอบวชาชพ เวชกรรม ผถกลงโทษ

กรณเปนค าสงพกใชหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบวชาชพเวชกรรมของผใดให เลขาธการแพทยสภาส าเนาค าสงแพทยสภาพรอมทงหนงสอแจงไปยง ผอ านวยการกองประกอบโรคศลปะ และนายแพทยสาธารณสขจงหวดแหงทองทซง ผถกพกใชหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบวชาชพเวชกรรมนนไดประกอบวชาชพเวชกรรมอย และหวหนาสถานต ารวจแหงทองทซง ผถกพกใชหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบวชาชพเวชกรรมอย

จะเหนไดวาขนตอนกระบวนการพจารณา คดดานจรยธรรมของแพทยซบซอนในบางคดอาจใชเวลานานในการพจารณา ดงนน อาจท าใหประชาชน ไมมนใจวาจะไดรบความเปนธรรมเนองจากคณะกรรมการแพทยสภาประกอบดวยแพทยทงสน และการอธบายมกใชเฉพาะศพททางการแพทยซงประชาชนทวไปไมเขาใจ36

กรณตวอยาง กรณถกงกดแพทยไมไดมาดทนท รายการรวมดวยชวยกนไดสงเรองราวหญงสาว อาย 34 ป ถกงพษกดแลว

เข ารบการร กษาท โ ร งพยาบาลชมชนแห งหน งซ งแพทย ให การร กษาโดยฉดยาแกปวด ยากนบาดทะยกและใหนอนพกรอดอาการ ตอมาผปวยอาการทรดหนกและเสยชวต ญาตผปวยเขาใจวาเปนผลจากการทแพทยไมใหการดแลเอาใจใสอยางใกลชด เลขาธการแพทยสภาสงเรองใหคณะอนกรรมการจรยธรรมฯ พจารณาด าเนนการแสวงหาขอเทจจรงคณะอนกรรมการจรยธรรมฯ พจารณาขอมลทไดรบทงหมดแลว เหนวา ขนตอนการดแลรกษาในกรณน แพทยไมไดเฝาสงเกตอาการของผปวยอยางใกลชดจนเปนเหตใหการวนจฉยผดพลาด ถอเปนการดแลรกษาทไมไดมาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบทดทสด เหนวา คดมมล

คณะกรรมการแพทยสภา สงเรองใหคณะอนกรรมการสอบสวนด าเนนการสอบสวน ตอมาคณะอนกรรมการสอบสวนไดท าหนงสอออกหมายเรยกนายแพทยผดแลรกษามาสอบปากค า โดยมขอมลสรปไดวา

36 เออมพา กาญจนรงสชย, อางแลว เชงอรรถท 34, น.104 – 105.

Ref. code: 25605801031724MVR

112

ในวนเกดเหต นายแพทยเจาของผปวยเปนแพทยเวรสาขาอายรกรรมเพยงทานเดยว ซงในระบบของโรงพยาบาลในการดแลผปวยในตอนกลางคน มแพทยเวรใน 2 สาย คอ อายรกรรมและศลยกรรม ผปวยไดมาทหองฉกเฉนกอน โดยมแพทยศลยกรรมเปนผดแล ตามประวตผปวยแจงวาไมทราบวาถกตวอะไรกด มอาการปวดจงมาตรวจและไดขอกลบ แต แพทยเวรในหองฉกเฉนใหนอนดอาการและตามปกตของผถกงกดจะมอาการน ามากอน แตส าหรบผปวยรายนตามรายงานไมไดแจงอาการดงกลาว

เมอเวลาประมาณ 4 ทม ผปวยมอาการปวดแผล นายแพทยเจาของไขไดรบรายงานเพยงวา ถกอะไรกดไมทราบ มอาการบวม ขอยาแกปวด แตไมไดรบรายงานวาผปวยกลนล าบากและนายแพทยเจาของไขมาพบผปวยเมอมอาการหนก อยในสภาพการหายใจและหวใจหยดท างานแลว ซงไดรบการตามใหมาดผปวยรายนเพยงครงเดยว โดยระบบของโรงพยาบาลแลว นายแพทยเจาของไขทมาอยเวรไมไดมาดแลผปวยทกราย พยาบาลจะรายงานเฉพาะผปวยทมอาการหนกหรอมอาการผดปกตมาก ถาเปนอาการทวไปไมมาก เชน ปวดหว พยาบาลจะไมรายงานและในวนนนเฉพาะตกนมรายงานเพยงแคผปวยรายนเทานน

คณะอนกรรมการสอบสวนไดท าหนงสอเชญผอ านวยการโรงพยาบาลมาเปนพยานในคดน สรปไดวาเรองเกดประมาณเยนวนอาทตย ผปวยแจงวาถกสตวกด ไมทราบชนด แพทยเวรวนจฉยวา นาจะเปนงจงใหคนไขนอนโรงพยาบาลเพอดอาการ หลงจากนนไดมรายงาน การสงเกตอาการตามล าดบ ประมาณ 22.00 น. นายแพทยเจาของไขอยเวรและไดรบรายงานวาผปวยอยในสภาพหวใจและปอดหยดท างานจงท าการกฟนคนชพ

หลงจากนนประมาณ 03.00 น. ผปวยเสยชวต ญาตสงสยวาท าไมไมใหเซรม ซงนายแพทยเจาของไขไดอธบายใหญาตฟงวา ทโรงพยาบาลมอปกรณการแพทยพรอมเครองชวยหายใจ การใชเครองชวยหายใจจะใชเมอผปวยหายใจเองไมเพยงพอและตองใชประกอบกบการใสทอหายใจซงอาจท าใหเกดโรคปอดบวมแทรกซอนไดมาก ในกรณนไมไดใชเพราะคนไขไมได มอาการมาตงแตแรก ในการดแลผปวยถกงพษกดตองใชประสบการณมากในการสงเกต โดยในบรเวณทตงของโรงพยาบาลมผปวยถกงกดมารบการรกษาแตมกจะเปนงไมมพษ ในกรณถกงเหากดพบไดนอยมากโดยประสบการณ ถางเหากดอาการจะแสดงประมาณ 3-4 ชวโมงหลงถกงกด แตในรายนระยะเวลากอเกดอาการนานมาก จงวนจฉยยาก ผปวยรายนมอาการทเหนไดชด ประมาณ 22.00 น. ซงเกน 3-4 ชวโมงไปแลว

โดยปกตเมอรบรายงานผปวยทมอาการรนแรงแพทยจะตองไปด แตรายนเขาใจวานาจะไดรบรายงานวาอาการไมรนแรงและดอาการมานาน แพทยจงชะลาใจ ในการไปตรวจดวยตนเอง จากการรายงานของพยาบาลกไมไดแจงอาการทผดปกตมากนก

Ref. code: 25605801031724MVR

113 ในผปวยรายนไมไดมการฉดเซรมใด ๆ ในการฉดเซรมตองแนใจแลววาเปนงเหา จงจะฉดเพราะ ถามฉะนนจะเกดโทษกบคนไข ทโรงพยาบาลมแพทยอายรกรรมเพยง 2 คน ในการอยเวรตองอย 24 ชวโมง คอ นายแพทยเจาของไขและแพทยอกทานหนง ซงจ านวนความตองการอายรแพทยของโรงพยาบาลประมาณ 10 คน แตทางโรงพยาบาลไมเคยไดครบ

คณะอนกรรมการสอบสวน ไดพจารณาจากพยานหลกฐาน ค าใหการ และเอกสารประกอบการพจารณาแลวมความเหนวา ในการดแลรกษาผปวยรายน นายแพทยเจาของไขเปนแพทยเวรในแผนกอายรกรรม เมอถกตามครงแรกมไดมาดคนไข แตสงการรกษาทางโทรศพทจนเมอถกตามครงท 2 จงไดมาดคนไข การใหการดแลรกษาของแพทยจงลาชาและเมอแพทยไดรบรายงานกเมอผปวยมอาการทรดหนก ไมหายใจและหวใจหยดเตนแลว ในการเฝาสงเกตอาการ ของผปวยจงอยในความดแลของพยาบาลประกอบกบในการด าเนนโรคของผปวยไมตรงไปตรงมา ตามอาการของง พษกด คณะอนกรรมการสอบสวน มความ เหนวา จากระบบการท างาน ถงแมนายแพทยเจาของไขจะตองมหนาทดแลผปวยหลายตก แตเมอถกตามในครงแรก ควรจะมาดแลผปวยไมใชสงการรกษาทางโทรศพทประกอบกบอาการของผปวยไมแสดงออกวาถกงพษกด ท าใหนายแพทยเจาของไขไมไดตดตามอาการของผปวยอยางใกลชดและใหความชวยเหลอ อยางทนทวงท

คณะอนกรรมการสอบสวนและคณะกรรมการแพทยสภา พจารณาแลว เหนวานายแพทยเจาของไข กระท าผดตามขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม พ.ศ.2526 หมวด 3 ขอ 1 “ผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบทดทสด...” มมตลงโทษ วากลาวตกเตอน37

จากกรณตวอยาง ผเขยนเหนวา ความเสยหายทเกดขนกบผปวยนน คอ การเสยชวต ในทางกลบกนเรามอาจใชหลกตาตอตาฟนตอฟนในการลงโทษแพทยได แตในฝายผเสยหายทรอการพจาณาการลงโทษทนานนน ผลการพจารณาออกมาเปนมตใหลงโทษ วากลาวตกเตอน ซงในความรสกของญาตอาจมองวาไมรบรบความเปนธรรมเทาทควรและอาจมองวาเปนการชวยเหลอของแพทยดวยกน สาเหตนจงเปนสาเหตส าคญประการหนงทญาตตองน าคดมาฟองตอศาลอกทางหนงดวย

4.2.5 คดผบรโภคเกยวกบการรกษาพยาบาล คด ใดจะถอว า เปนคดผ บร โภคน น จะตอง เปน ไปตามมาตรา 3 แห ง

พระราชบญญตวธพจารณาผบรโภค พ.ศ. 2551 ซงบญญตไววา “คดผบรโภค” หมายความวา

37 สมศกด โลหเลขา, ท าไม? แพทยจงถกลงโทษ...บทเรยนจากคดจรยธรรมแพทยสภา,

(กรงเทพมหานคร : แพทยสภา, 2558), น. 16-18.

Ref. code: 25605801031724MVR

114

(1) คดแพงระหวางผบรโภคหรอผมอ านาจฟองคดแทนผบรโภคตามมาตรา 19 หรอตามกฎหมายอน กบผประกอบธรกจซงพพาทกนเกยวกบสทธหรอหนาทตามกฎหมายอนเนองมาจากการบรโภคสนคาหรอบรการ

(2) คดแพงตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย

(3) คดแพงทเกยวพนกนกบคดตาม (1) หรอ (2)

(4) คดแพงทมกฎหมายบญญตใหใชวธพจารณาตามพระราชบญญตน

“ผบรโภค” หมายความวา ผบรโภคตามกฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภค และใหหมายความรวมถงผเสยหายตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภยดวย

“ผประกอบธรกจ” หมายความวา ผประกอบธรกจตามกฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภคและใหหมายความรวมถงผประกอบการตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภยดวย

การรกษาพยาบาลผป วย โดยเฉพาะสถานพยาบาลของร ฐนน มท งทรกษาพยาบาลโดยไมตองเสยคาใชจาย บางกรณผมารบบรการกไมตองเสนยคาใชจายเอง เพราะอาจมผอนจายแทน เชน นายจาง ประกนสงคม เปนตน ซงหากพจาณาแลวมไดเปนเรองการประกอบธรกจอนจะน าไปสการเปนคดผบรโภคได อยางไรกตาม ศาลจะพจารณาคดแบบคดผบรโภค เนองจากศาลเหนวาเปนการประกอบธรกจและเปนขอพพาทเกยวกบการใหบรการ โดยถอวาเปนคดแพงระหวางผบรโภคหรอผมอ านาจในการฟองคดแทนผบรโภค ซงเปนผทไดรบบรการจากผป ระกอบธรกจนน ๆ กบผประกอบธรกจซงเปนผใหบรการการรกษาพยาบาล

ตวอยางคดผบรโภคตามค าวนจฉยประธานศาลอทธรณ

ค าวนจฉยท 29/255138 โจทกไปพบจ าเลยท 1 ซงเปนแพทยของโรงพยาบาลจ าเลยท 2 เพอตรวจอาการ

ทารกในครรภ และจ าเลยทงสองไดใหการตรวจรกษาครรภแกโจทก การตรวจรกษาดงกลาวมลกษณะ

38 เสมอ กาฬภกด, “คดผบรโภค,”ฉบบท 4 ปท 19, วารสารหมออนามย, น.54, (มกราคม-

กมพนธ 2553).

Ref. code: 25605801031724MVR

115 เปนการรบจดท าการงานใหอยางหนง จ าเลยทงสองมอาชพรบจางดวยการประกอบกจการสถานพยาบาล ซงโดยปกตยอมมการเรยกคาตอบแทนการด าเนนงานของจ าเลยทงสองเปนการใหบรการ จงเปนคดผบรโภค ตามพระราชบญญตวธพจารณาผบรโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 3(1)

ค าวนจฉยท 58/2551 คนไขฟองโรงพยาบาลเอกชนฐานละเมด เนองจากเขาตรวจรกษาและผาตดแลว

ภายหลงจากนนพบวาไตขางขวาไมม โรงพยาบาลดงกลาวประกอบธรกจสถานพยาบาลเอกชนและเรยกคารกษาพยาบาลจากประกนสงคมตามสทธของคนไขจงเปนการใหบรการและการประกอบธรกจ สวนคนไข เขารบการตรวจรกษาจงเปนผ รบบรการและผบร โภค จงเปนคดผบร โภค ตามพระราชบญญตวธพจารณาผบรโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 3(1)

ค าพพากษาศาลฎกาท 12498/2558 39 ฐ.แพทยจ าเลย ไมไดท าการตรวจรกษาโจทกซงปวยเปนวณโรคใหถกตอง

ครบถวนในเวลาอนสมควรตามหลกวชาการแพทยและมาตรฐานแหงวชาชพ กอใหเกดความเสยหายแกรางกายโจทกซงเปนผลโดยตรงตอความประมาทเลนเลอของ ฐ.อนเปนละเมดตอโจทก ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสขจ าเลยซงเปนหนวยงานของรฐ ตองรบผดตอโจทกในผลละเมดท ฐ.แพทยของตนกระท าในการปฏบตหนาท ทงเมอฝายโจทกไมทราบวาตองแจงเรองบดาโจทกเปนวณโรคใหแพทยทราบเนองจากไมมการสอบถามถงมากอนจนกระทงแพทยหญง น. สอบถามจงไดความ แสดงวาไมไดปกปดแตไมรวาตองแจง ถอไมไดวาบดามารดาหรอโจทกปกปดหรอแจงขอความเทจตามพระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 มาตรา 8 วรรคสอง อนจะท าใหจ าเลยพนผดจ าเลยตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกโจทก

โจทกตองพการทางสมองเนองจากวณโรคขนสมองไมสามารถชวยตนเองได คาสนไหมทดแทนทจ าเลยจะตองรบผดตอโจทกไดแกคาเสยหายอนไมใชตวเงน คาทกขทรมานกายใจ คาทกขทรมานกายใจ คาทกขทรมานทางใจตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 446 คารกษาพยาบาลทโจทกไดช าระไปในระหวางรกษาตวอยในโรงพยาบาลและทบ าน คารกษาตว

39 อานนท ศกดวรวชญ, “บทวเคราะหค าพพากษาศาลฎกาคดทางการแพทยนองหมว,”

ส บ ค น เ ม อ ว นท 12 ส ง ห าคม 2560, จ า ก https: / / thaipublica. org/2016/04/medical-malpractice-cases-12498-2558-1.

Ref. code: 25605801031724MVR

116 ตอเนอง ตลอดจนคาจางบคคลอนดแลซงคาเสยหายโดยตรงพรอมดอกเบยอตรารอยละ 7.5 ตอป นบแตวนละเมดตามฟอง

คดผบรโภคหมายเลขด าท ผบ. 126/2551 40 การตรวจวนจฉยโรคของแพทยเปนกระบวนการทส าคญประการหนง ในการ

รกษาพยาบาล เคยมคดทแพทยถกฟองวา วนจฉยผดพลาดท าใหผปวยพการหรอเสยชวตทพบเหนบอย ๆ เชน ไขเลอดออก ไสตงอกเสบ เปนตน ทเปนเชนนนอาจมสาเหตหลายประการอาท อาการทปรากฏอาจเปนอาการเบองตนของหลายโรคหรอไมชดเจน การซกประวตไดขอมล ไมครบถวนเพยงพอ ประสบการณของแพทยใชทนมนอย การตรวจทางหองปฏบตการคลาดเคลอน แมกระทงการน าเวชระเบยนผปวยสลบกนมาใช ซงการวนจฉยผดพลาดจะท าใหการรกษาพยาบาล ไมถกตองตามโรคผปวยมความเสยงอยางมาก นอกจากจะไมหายจากโรคทเปน อาจมผลขางเคยงตามมาอกถอเปนอนตรายอยางยง

4.2.6 ขนตอนในการปฏบตเมอเกดขอผดพลาดทางการแพทยในโรงพยาบาลของรฐ ไมวาจะฝายแพทย ฝายผไดรบความเสยหายจากบรการทางการแพทย หรอสงคม

ยอมไมมผใดประสงคใหเกดความเสยหายขน เพราะน ามาซงความสญเสยชวต รางกาย อวยวะ ทพพลภาพอยางถาวรและทรพยสน รวมทงเสยเวลา ซงทงหมดไมสามารถเรยกใหกลบมาได

อยางไรกตาม เมอมความเสยหายไดเกดขนหรอเกดขอผดพลาดทางการแพทย ในโรงพยาบาลของรฐ ทางโรงพยาบาลของรฐนน ๆ รวมถงสวนอน ๆ ทเกยวของ เชน ส านกงานสาธารณสขจงหวด ส านกปลดกระทรวงสาธารณสขกมไดนงนอนใจ ไดมการก าหนดวธการขนตอน ในการรบมอความเสยงทเกดขน

เบองตน เมอเกดขอผดพลาดทางการแพทยขนในโรงพยาบาลใด สงแรกท ควรกระท า คอ การท าความเขาใจกบฝายคนไข เนองจากบางครงขอผดพลาดนนอาจเกดขนไดจากกระบวนการรกษา หรอเกดจากพยาธสภาพของคนไขเอง แตเนองจากความไมเขาใจในขนตอน การรกษาทมลกษณะเปนการเฉพาะหรอเชงเทคนคทางการแพทย คนนอกยากทจะเขาใจ การบรรเทาความขดแยงทจะเกดขน คอ การอธบายและพดคย ทงน การพดคยจะมมาตงแตบคลากรทอยหนางาน แตถาหากไมอาจตกลงกนกนได ส าหรบในบางโรงพยาบาลจะมคณะกรรมการชดหนง เรยกวา คณะกรรมการไกลเกลยระดบโรงพยาบาลหรอศนยรบเรองรองเรยนในระดบโรงพยาบาล เพอท า

40 กองกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข , “ค าพพากษาทนาสนใจ ,”

จดหมายขาวกองกฎหมาย, ปท 6, ฉบบท 2, น. 1, (เมษายน 2560) .

Ref. code: 25605801031724MVR

117 หนาทพดคยเจรจาหาทางออก โดยมไดตงตนเปนคขดแยงกนกบฝายคนไขทเสยหายแตอยางใด ภายหลงจากนน หากคนไขเขาใจในกระบวนการรกษาเรองกจบลง ซงจดนอาจมการจายเงนเบองตน ตามมาตรา 41 พระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2545

หากเปนกรณทยงไมสามารถตกลงหรอท าความเขาใจกนได ศนยสนตวธสาธารณสขและนกสนตวธจะเขามาเจรจาไกลเกลยเพอหาขอยต อยางไรกตาม เมอเรองทไมอาจตกลงกนไดนน มการรายงานมายงกระทรวงสาธารณสข นตกรจะท าหนาทรวบรวมขอเทจจรงตาง ๆ โดยนตกรเจาของส านวนกจะประสานพนกงานอยการเพอด าเนนการทางศาลตอไป

4.3 แนวความคดเกยวกบการสงคดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณชนของพนกงานอยการ

ส าหรบการเรมตนคดอาญาจะเรมเมอมการกลาวหาวาไดมการกระท าความผดอาญา

เกดขน ซงผกลาวหาอาจเปนเอกชนหรอเจาพนกงานกได ในกรณทเอกชนเปนผกลาวหา เอกชน ซงเปนผเสยหายอาจกลาวหาตอเจาพนกงานอนเปนการกลาวหาดวยค ารองทกข41 หรอเอกชนผอน ทมใชผเสยหายกลาวหาตอเจาพนกงานอนเปนการกลาวหาดวยค ากลาวโทษ42 หรอเอกชนผเสยหายอาจกลาวหาตอศาลโดยตรงเลยทเดยวโดยไมผานเจาพนกงานกได อนไดแกการฟองคดอาญา โดยผเสยหาย43 ส าหรบกรณการเรมตนคดอาญาโดยเจาพนกงานของรฐตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยในปจจบน ไดมการเรมตนคดอาญาโดยเจาพนกงานของรฐ ไมวาจะเปน การเรมตนตามค ารองทกขหรอจะเปนการเรมตนตามค ากลาวโทษหรอจะเปนการเรมตนโดยพลการ จะมการด าเนนการเปนล าดบขนตอน กลาวคอ เรมตนดวยการด าเนนการของพนกงานสอบสวนแลวตอดวยการด าเนนการของพนกงานอยการ กลาวอกนยหนงกคอ กฎหมายวธพจารณาความอาญา ของไทยเราในปจจบนแบงแยกความรบผดชอบในการด าเนนคดอาญาชนสอบสวนฟองรองออกจากกน ซงการแบงแยกดงกลาว ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร เหนวา เกดจากทางปฏบตมากกวา เพราะการด าเนนการของพนกงานสอบสวนนน แทจรงแลวเปนการกระท าเพอการชขาดคดชน

41 มาตรา 2(7) 42 มาตรา 2(8) 43 มาตรา 28

Ref. code: 25605801031724MVR

118 เจาพนกงานของพนกงานอยการนนเอง หากเขาใจกนโดยนยดงกลาวน การด าเนนคดอาญา ชนสอบสวนฟองรองของไทยเรากเปนกระบวนการด าเนนคดทเปนกระบวนการเดยวกนอยแลว44

นอกจากน ประเดนส าคญประการหน งภายหลงจากการเรมตนคดอาญา คอ การตรวจสอบเพอคนหาความจรง โดยการด าเนนคดอาญาตามบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทย ตงอยบนพนฐานของแนวความคดหรอทฤษฎเรองการตรวจสอบเพอคนหาความจรง (examination doctrine) 45 โดยมวตถประสงคอย 3 ประการ คอ

1. การคมครองสวนไดเสยของสงคม ไดแก ความมนคงปลอดภย ความสงบเรยบรอยและความยตธรรม โดย การก าหนดมาตรการหลกเกณฑและวธการทจะเอาตวผกระท าความผดมาสอบสวนฟองรองพจารณาพพากษาลงโทษใหไดอยางรวดเรว มประสทธภาพทนตอความรสกของประชาชนอนจะมผลเปนการปองกนสงคมเพอเปนเยยงอยางมใหผอนกระท าผดตามเพอเปนการปราบปรามให ผกระท าความผดหลาบจ าเกดความเกรงกลวเคารพตอกฎหมายและรกความยตธรรม เพราะหากขาดหลกเกณฑ และวธการทจะด าเนนการใหไดตวผกระท าผดมาลงโทษอยางรวดเรว มประสทธภาพและเปนธรรมแลวประชาชนกจะหนไปใชกฎแหงการแกแคนหรอการแกแคนแบบ ตาตอตา ฟนตอฟน ไมรจบสน

2. การคมครองสวนไดเสยของบคคล ไดแก การใหหลกประกนเกยวกบความคมครองสทธเสรภาพของบคคล ไมวาจะเปนผเสยหาย ผตองหา จ าเลย หรอพยาน เชน สทธของผเสยหาย ในการทจะไดรบการแกไขเยยวยาทงทางกายและทางจตใจ สทธของผตองหาหรอจ าเลยทจะไดรบการ สนนษฐานความบรสทธของตนในเบองตน มสทธทจะแกขอกลาวหาเสนอขอเทจจรงและขอกฎหมายเพอพสจนความจรงตอศาล มสทธอทธรณฎกาและขออภยโทษ เปนตน ส าหรบพยานกมสทธทจะไดรบประกนการคมครอง ความปลอดภยและไดรบการปฏบตอยางเหมาะสมในการ ปฏบตหนาทเปนพยานของศาล

3. การคมครองสวนไดเสยรวมกนของสงคมและ บคคล เปนแนวความคดใหมทเนนความสมดลในการปฏบต ตอสงคมและบคคลไปพรอมกน โดยมการสบคนหาสาเหต ขอเทจจรง

44 คณต ณ นคร, กฎหมายวธ พจาณาความอาญา , พมพคร งท 9 แก ไขเ พมเตม

(กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2561), น. 61-62. 45 สรนทร สฤษฎพงศ, “ความรพนฐานเกยวกบวธพจารณาความอาญา” ในกฎหมายวธ

พจารณาความอาญาและพยานหลกฐานส าหรบรฐศาสตร หนวยท 1-5 (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช,2534), น. 5.

Ref. code: 25605801031724MVR

119 เกยวกบตวผกระท าความผดในดานกายภาพ สภาพจตใจ อารมณ ประวตสวนตว สภาวะแวดลอมทาง สงคม สภาวะทางเศรษฐกจครอบครวและเหตอนๆ อนอาจ มผลผลกดนใหเกดการกระท าความผด

นอกจากวตถประสงคทง 3 ประการดงกลาวแลว การด าเนนคดอาญาซงเปนการตรวจสอบความจรงของเรองทไดมการกลาวหาวามการกระท าความผดตอกฎหมายอาญา โดยองคกรของรฐทมอ านาจหนาทในการตรวจสอบความจรงของเรอง ไดแก ศาล พนกงานอยการ พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ และพนกงานสอบสวนโดยมพยานลกฐาน และมาตรการบงคบ เปนเครองมอ โดยทวไปการด าเนนคดอาญาโดยรฐมโครงสรางแบงเปน 4 ขนตอน46 คอ

1. การตรวจสอบความจรงในคดอาญาชนกอนการฟอง (Vorverfahren/pretril stage)

เปนการด าเนนการทงปวงของเจาพนกงานกอนการยนฟอง อนไดแก การสอบสวนของพนกงานสอบสวนและการด าเนนการของพนกงานอยการกอนการยนฟอง กระบวนการด าเนนคดอาญาในขนตอนนเปนกระบวนการเดยวกน แมวาเจาพนกงานผท าหนาทจะมหลายฝายกตาม

2. การตรวจสอบความจรงชนการประทบฟอง (Zwischenverfahren) เปนการด าเนนการของศาล กลาวคอ เมอมการยนฟองคดอาญาตอศาลแลว ศาลจะตอง

พจารณาในเบองแรกวาจะสมควรประทบฟองนนไวพจารณาตอไปหรอไม การตรวจสอบความจรง ในคดอาญาในชนนศาลจะพจารณาเพยงคดมมล โดยศาลอาจตรวจฟองแลวสงประทบฟองไปเลยกได หรออาจใหท าการไตสวนมลฟองกอนท าการประทบฟอง

3. การตรวจสอบความจรงชนการพจารณา ( Hauptverfaren) เปนกระบวนการของการด าเนนคดอาญาในศาลหลงจากศาลสงประทบฟองแลวการ

พจารณาเปนขนตอนด าเนนคดอาญาทมเปาหมายเพอวนจฉยเกยวกบการกระท าและความชวของจ าเลย กลาวคอ วนจฉยวาจ าเลยไดกระท าตามทถกกลาวหาในฟองหรอไม ในกรณทศาลเหนวาจ าเลยกระท าผดจรง ศาลกจะพพากษาลงโทษจ าเลยศาลอาจก าหนดวธการเพอความปลอดภย หรอมาตรการบงคบทางอาญาอนดวย แลวแตกรณ การพจารณาอาจท าเฉพาะในศาลชนตนเพยงศาลเดยว หรอกระท าในศาลอทธรณ หรอในศาลฎกาอกกได

46 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 44, น. 492.

Ref. code: 25605801031724MVR

120

4. การด าเนนคดอาญาชนการบงคบคด (Vollstreckungsverfahren) คอ การบงคบตามค าพพากษาอนถงทสดของศาล ในการบงคบคดอาญาโดยทวไปกระท า

โดยการออกหมายบงคบคด เชน การออกหมายจ าคก การบงคบคดอาญาเปนเรองของกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซงแตกตางกบการบงคบโทษอาญา เพราะการบงคบโทษทางอาญาเปนเรองเกยวกบกฎหมายวาดวยการบงคบโทษ หรอกฎหมายราชทณฑ

ส าหรบในชนศาลนน ศาลตองใหความส าคญตอบทบาทในการตรวจสอบคนหาความจรงตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๒๒๘ มาตรา ๒๒๙ และมาตรา ๒๓๕ ก าหนดไวเนองจากการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยเปน “การด าเนนคดอาญาโดยรฐ” (public prosecution) ซงเจาพนกงานและศาลตางมหนาท ตองตรวจสอบคนหาความจรง กลาวคอ การด าเนนคดอาญาในชนเจาพนกงานนนเจาพนกงานมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงแท ของเรองโดยไมผกมดกบค าขอหรอค ารองของผใดทเกยวกบการกระท าความผดและตวผกระท าความผด ส าหรบการด าเนนคดอาญาในชนศาลทกฝายตางมหนาทตองกระตอรอรนในการตรวจสอบคนหาความจรงแทของเรองทกลาวหาศาลจะวางเฉย (passive) ไมได ศาลมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงแทของเรองจนเปนทพอใจ โดยตองเปนการตรวจสอบคนหาความจรงตาม “หลกการคนหาความจรงในเนอหา” (principle of substantive truth)47 ดงนน ศาลตองใหความส าคญกบบทบาทในการคนหาความจรง แตเพอใหศาลใชบทบาทดงกลาวไดอยางมประสทธภาพ พนกงานอยการควรสงส านวนการสอบสวนใหศาล พรอมค าฟองในวนทยนฟองเพอใหศาลไดมเวลาในการศกษากอน48 ดงนน จงเหนไดวาการด าเนนคดอาญาซงมหลกการตรวจสอบเพอคนหาความจรง (examination doctrine) ควรมการปฏบตหรอด าเนนการโดยองคกรของรฐทมอ านาจหนาทในการตรวจสอบความจรง อนไดแก ศาล พนกงานอยการ พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ และพนกงานสอบสวน

ส าหรบการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยนน ซงเปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public Prosecution) ทพนกงานอยการเปนเจาพนกงานทมอ านาจหนาทในการสงคดและฟองคดอาญา

47 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 44, น. 96. 48 คณะกรรมการปฏรปกฎหมาย, “แนวทางปฏรปกระบวนยตธรรมทางอาญา” พมพครงท 1

(นนทบร : มาตา การพมพ), น. 160-161.

Ref. code: 25605801031724MVR

121 ตอศาล49 ซงแมตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย ผเสยหายจะมอ านาจฟองคดอาญาไดดวยหรอมหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน (Private Prosecution)50 ทงน จะเหนไดจากบทบญญตในมาตรา 32 ทบญญตวา

“เมอพนกงานอยการและผเสยหายเปนโจทกรวมกน ถาพนกงานอยการเหนวาผเสยหายจะกระท าใหคดของอยการเสยหาย โดยกระท าหรอละเวนกระท าการใด ๆ ในกระบวนพจารณา พนกงานอยการมอ านาจรองตอศาลใหสงผเสยหายกระท าหรอละเวนกระท าการนน ๆ ได”

บทบญญตแหงมาตรานนอกจากแสดงชดถงการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยเราวาเปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐแลว ยงแสดงถงบทบาทของรฐอกดวยวา แมตามกฎหมายผเสยหายจะด าเนนคดอาญาไดดวย แตผเสยหายจะท าใหคดของพนกงานอยการหรอคดของรฐเสยหายไมได ซงแสดงใหเหนวารฐหรอเจาพนกงานของรฐโดยเฉพาะอยางยงพนกงานอยการยงเปนผรบผดชอบ ทส าคญในการด าเนนคดอาญาอยนนเองหรอแมศาลเองกจะท าใหคดของรฐเสยหายไมได51

แมวาการด าเนนคดอาญาเปนภารกจของรฐ และเปนภารกจทรฐสวนมากผกขาดการด าเนนคดอาญาไวแตเพยงผเดยว เชน ประเทศฝรงเศส ประเทศญปน เปนตน แตขณะทบางรฐเปดโอกาสใหผเสยหายฟองคดอาญาไดเฉพาะความผดบางฐาน ทวาส าหรบประเทศไทยนน ตามกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบนเปดโอกาสใหผเสยหายฟองคดอาญาไดอยางกวางขวาง ขอจ ากดอ านาจฟองของผเสยหายจงเปนขอยกเวนเทานน

การฟองคดอาญาโดยผเสยหายกอใหเกดผลเสยตอกระบวนการยตธรรมทางอาญาหลายประการ เชน การใชคดอาญาเปนขอตอรองบบบงคบใหลกหนปฏบตการช าระหนอนเปนการใชกระบวนการยตธรรมทางอาญาโดยมชอบ เปนตนวาการฟองคดในความผดเกยวกบเชค หรอกรณการขาดการเอาใจใสทจะด าเนนคดอาญาอยางจรงจงท าใหคดของรฐเสยหาย และการด าเนนคดทงโดย

49 คณต ณ นคร, “วธพจารณาความอาญาไทย : หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน” ใน

หนงสอรวมบทความดานวชาการของ ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร อยการสงสด,(กรงเทพมหานคร : พมพอกษร, 2540), น. 315.

50 สธชา มวงผล, “ศาลชนตนกบการตรวจความจรงในคดอาญา ,” (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.176.

51คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 44, น. 94.

Ref. code: 25605801031724MVR

122 ชอบและไมชอบจนศาลพพากษายกฟองจ าเลย ท าใหเกดสภาพเดดขาดทางกฎหมายและตองหามด าเนนคดนนอกตามหลก ne bis in idem อนเปนการเสยหายตอรฐ52

ทงน ในประเดนของแนวความคดเกยวกบการสงคดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณชนของพนกงานอยการนน มฐานแนวความคดมาจากเรองการใชดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการ ซงกคอหลกในการด าเนนคดอาญา โดยหลกในการด าเนนคดอาญานนมอยดวยกน สองประการ คอ หลกด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legal Principle) และหลกด าเนนคดอาญา ตามดลพนจ (Opportunity Principle)

1. หลกด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legal Principle) ในการด าเนนคดอาญาตามหลกด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legal Principle) นน

เจาพนกงานตองมหนาทตองสอบสวนด าเนนคดขนเองโดยล าพง เมอทราบวาไดมการกระท าความผดเกดขนโดยมพกตองค านงถงวาจะมการรองทกขหรอกลาวโทษแลวหรอไม และเมอไดสอบสวนเสรจสนแลวเหนวาผตองหาไดกระท าผดจรง เจาพนกงานกมหนาทตองฟองผตองหานนตอศาลตอไป โดยหลกดงกลาวนเปนหลกประกนความเสมอภาคตอหนากฎหมาย เพราะตามหลกนเจาพนกงานตองด าเนนคดทกเรองโดยไมค านงถงตวบคคล นอกจากนนหลกนยงเปนการคมกนเจาพนกงานผมอ านาจหนาทสอบสวนฟองรองคดอกดวย กลาวคอ ปองกนมใหมการใชอทธพลทมชอบดวยความยตธรรมตอเจาพนกงานนน เพราะเมอเจาพนกงานมหนาทด าเนนคดแลว การไมด าเนนคดใดคดหนงจงเทากบ เจาพนกงานท าการชวยเหลอผกระท าความผดและตองรบโทษตามกฎหมาย53

2. หลกด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) ในการด าเนนคดอาญาตามหลกด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle)

หมายถง เมอมการกระท าผดเกดขนเจาพนกงานอาจไมด าเนนการสอบสวนกไดหรออาจยตการสอบสวนเมอใดกไดเสมอ และเมอไดสอบสวนแลวเหนวาผตองหากระท าความผดจรงและ มพยานหลกฐานพอฟอง เจาพนกงานกอาจไมฟองผตองหานนไดดวย ทงน ขนอยกบเหตผลของแตละคดไป โดยหลกด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) เปนการผอนคลายความเขมงวดในการใชกฎหมายอาญาและเนองจากในปจจบนทฤษฎการลงโทษไดแปรเปลยนไป กลาวคอ ในปจจบนประเทศตาง ๆ ไดเลกใช “ทฤษฎแกแคนทดแทน” และเหนวาการลงโทษควรมจดมงหมายเพอ “การปองกนทวไป” กลาวคอ การลงโทษควรกระท าเพอใหผกระท าความผดเหนวาสงคมสวนรวมจะไมนงดไดกบการกระท าเชนนน และเพอเตอนบคคลทวไปในสงคมนนดวยวา ถามการ

52 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 44, น. 496. 53 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 44, น.476-477.

Ref. code: 25605801031724MVR

123 กระท าเชนนนอกกจะตองไดรบโทษเชนนนเชนเดยวกน กบเหนวาการลงโทษนนควรมจดมงหมายเพอ “การปองกนพเศษ” กลาวคอ การลงโทษนนจะตองใหเหมาะสมกบความผดและความชวของผกระท าความผด เพอใหเขาไดมโอกาสแกไขปรบปรงตนเองไมกระท าความผดเชนนนซ าขนอกและเพอใหเขากลบเขาสสงคมอกได 54

ส าหรบการฟองคดในประเทศไทยนน ขณะนเปนทยอมรบกนวาประเทศไทยใชหลกการฟองคดตามดลพนจ กลาวคอ หากพนกงานอยการมเหตอนสมควรเชอวาผตองหาไดกระท าผดตามทกฎหมายอาญาบญญตไวกจะตองยนฟองผตองหาตอศาล แตจะเปดโอกาสใหใชดลพนจสงไมฟองกได แตถาพนกงานอยการไดยนฟองคดไปแลว กสามารถถอนฟองคดไดเสมอภายในระยะเวลาใดเวลาหนง55 แตในทางปฏบตแลวเมอพนกงานอยการไดยนฟองคดอาญาไปแลว จะไมถอนฟองเนองจากมระเบยบภายในของส านกงานอยการสงสดเองวาเมอไดฟองคดอาญาไปแลว จะถอนฟองไดเมอมหลกฐานใหมยนยนวาจ าเลยไมไดเปนผกระท าความผดและไดเสนอหลกฐานนนตออยการสงสด เพอขอความเหนชอบในการถอนฟอง หลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจของพนกงานอยการดงกลาว เปนหลกผอนคลายความเขมงวดเครงครดในการใชกฎหมายอาญา56

ส าหรบหลกเกณฑการใชดลพนจของพนกงานอยการในประเทศไทยนน จะตองค านงถง “เหตอนสมควรฟอง” และ “ประโยชนสาธารณะ” มาพจารณาประกอบดวยเพราะการใชดลพนจ ทไมมขอบเขต ไมมเหตโดยชอบ ยอมเปนอ าเภอใจทวาจะตองมเหตอนสมควรนน แสดงใหเหนวา ดลพนจนนตองมขอบเขต แมตามกฎหมายพนกงานอยการจะด าเนนคดตามหลกด าเนนคดอาญาตามดลพนจกตาม แตหากพนกงานอยการใชดลพนจสงคดโดยไมชอบ นอกจากกระทบถงผเสยหายและผตองหาในคดอาญาแลว ยงมผลถงสงคมโดยรวมอกดวย ดงนน ระบบกฎหมายวธพจารณาความอาญาจงไดมการเสรมสรางมาตรการตรวจสอบการใชดลพนจของพนกงานอยการเพอเปนหลกประกนตอการใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาขนมา หนงในมาตรการเชนวานน คอ การควบคมโดยประชาชนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 ทใหสทธผเสยหายมสทธฟอง

54 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 44, น.477. 55 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา, มาตรา 145 วรรคทาย “บทบญญตในมาตราน

ใหน ามาบงคบในการทพนกงานอยการจะอทธรณฎกาหรอถอนฟอง ถอนอทธรณและถอนฎกาโดยอนโลม”

56 สภทรา กรอไร, “องคประกอบทเปนสาระส าคญอนจะน าไปสความส าเรจของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด,” (วทยานพนธนตศาสตรดษฎบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น. 53 – 54.

Ref. code: 25605801031724MVR

124 คดอาญาไดเอง และนอกจากนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 34 ยงไดบญญตวา “ค าสงไมฟองคดหาตดสทธผเสยหายฟองคดโดยตนเองไม ” การทกฎหมายใหอ านาจผเสยหายฟองคดอาญาไดเองดงกลาวขางตน เปนการควบคมการใชดลพนจของพนกงานอยการทน ามาซงความขดแยงและความไมเขาใจหากไมมการใชดลพนจใหเหมาะสมทงยงเปนสาเหตทท าใหคดอาญาตางๆ ถกน าเขาสกระบวนพจารณาคดชนศาลโดยผเสยหายฟองคดดวยตนเองเปนจ านวนมาก57

นอกจากน ส าหรบการสงคดของพนกงานอยการของประเทศไทยซงใชหลกการฟองคดตามดลพนจ (Opportunity Principle) ตามทกลาวไปเบองตนนน ยงปรากฏในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 กลาวคอ แมพยานหลกฐานจากการสอบสวนนาเชอวา ผตองหากระท าผดแตหากพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวาการฟองคดตอศาลอาจมผลกระทบอยางยงตอความสงบสขของบานเมอง ศลธรรมอนดของประชาชนหรอตอความมนคงหรอประโยชนอนส าคญยงของประเทศชาต โดยเฉพาะหากสงคมไมไดประโยชนอนใดจากการน าตวผตองหาหรอจ าเลยมาฟองคดตอศาลและพจารณาแลวเหนวาผลเสยหายนนมมากกวาผลด พนกงานอยการกอาจใชดลพนจมค าสงไมฟองคดอาญานนได ซงเรยกวา การสงไมฟองตามนโยบายเพอประโยชนสาธารณะ (Public policy)58 ในปจจบนส านกงานอยการสงสดไดก าหนดหลกเกณฑการสงคดทไมเปนประโยชนตอสาธารณชน ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554

ส าหรบหลกประกนความมอสระของพนกงานอยการในการใชดลพนจในการสงคดนนตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดบญญตใหองคกรอยการเปนองคกรอนตามรฐธรรมนญ และพนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคด และการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยเทยงธรรม59 โดยมาตรา 255 วรรคหา ไดบญญตใหองคกรอยการมหนวยธรการทเปนอสระในการ

57 เพงอาง น. 54. 58 กตตภา เทศทพ, “การสงคดทไมเปนประโยชนตอสาธารณชนในชนพนกงานอยการ,”

(วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2559), น. 2.

59 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560

มาตรา 248 องคกรอยการมหนาทและอ านาจตามทบญญตไวในรฐธรรมนญและกฎหมาย

Ref. code: 25605801031724MVR

125 บรหารงานบคคล การงบประมาณ และการด าเนนการอน โดยมอยการสงสดเปนผบงคบบญชา ทงน ตามทกฎหมายบญญต จงจ าเปนตองก าหนดใหมองคกรอยการและใหส านกงานอยการสงสด เปนหนวยธรการขององคกรอยการตามรฐธรรมนญ โดยมอยการสงสดเปนผบงคบบญชา เพอใหสอดคลองกบ บทบญญตของรฐธรรมนญฉบบดงกลาว ประกอบกบพระราชบญญตพนกงานอยการ พ.ศ. 2498 ไดใชบงคบมานานแลว จงจ าเปนตองตรา พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 โดยไดก าหนดหนาทของพนกงานอยการใหครอบคลมถงอ านาจหนาทในดานตาง ๆ ของพนกงานอยการ เพอใหสอดคลองกบรฐธรรมนญและกฎหมายอน ๆ ทงก าหนดหลกการในการใชดลพนจในการสงคดและปฏบตหนาทของพนกงานอยการ

พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคสองพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคสอง และวรรคสาม บญญตวา “ถาพนกงานอยการเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอ จะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศใหเสนอตออยการสงสด และอยการสงสดมอ านาจสงไมฟองได ทงน ตามระเบยบทส านกงานอยการสงสดก าหนด โดยความเหนชอบของ ก.อ.

ใหน าความในวรรคสองมาใชบงคบกบกรณทพนกงานอยการไมยนค ารอง ไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนค ารอง ถอนอทธรณ และถอนฎกาดวยโดยอนโลม”

พนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยรวดเรว

เทยงธรรม และปราศจากอคตทงปวง

การบรหารงานบคคล การงบประมาณ และการด าเนนการอนขององคกรอยการใหมความ

เปนอสระ โดยใหมระบบเงนเดอนและคาตอบแทนเปนการเฉพาะตามความเหมาะสมและการบรหาร

งานบคคลเกยวกบพนกงานอยการตองด าเนนการโดยคณะกรรมการอยการ ซงอยางนอยตอง

ประกอบดวยประธานกรรมการ ซงตองไมเปนพนกงานอยการ และผทรงคณวฒบรรดาทไดรบเลอก

จากพนกงานอยการ ผทรงคณวฒดงกลาว อยางนอยตองมบคคลซงไมเปนหรอเคยเปนพนกงาน

อยการมากอนสองคน ทงน ตามทกฎหมายบญญต

กฎหมายตามวรรคสาม ตองมมาตรการปองกนมใหพนกงานอยการกระท าการหรอด ารงต าแหนงใด อนอาจมผลใหการสงคดหรอการปฏบตหนาทไมเปนไปตามวรรคสอง หรออาจท าใหมการขดกนแหงผลประโยชน ทงน มาตรการดงกลาวตองก าหนดใหชดแจงและใชเปนการทวไป โดยจะมอบอ านาจใหมการพจารณาเปนกรณๆ ไปมได

Ref. code: 25605801031724MVR

126

ในเวลาตอมาส านกงานอยการจงไดยกรางระเบยบส านกงานอยการสงสด คอ ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ระเบยบฉบบนส านกงานอยการไดน าเขาสการพจารณาของคณะกรรมการอยการในการประชม เมอวนท 20 เมษายน 2554 ครงท 6/2554 ซงคณะกรรมการไดมมตเหนชอบในรางระเบยบ ฉบบดงกลาว แตกอนทจะมระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 นน ไดมระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวย การด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 ขอ 78 วาดวยเรองหลกเกณฑและวธปฏบตในการใชดลพนจสงไมฟอง ซงบญญตวา

“ถาพนกงานอยการเหนวาการฟองคดใดจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงแหงชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ ใหท าความเหนเสนอส านวนตามล าดบชนไปยงอยการสงสดเพอพจารณากอน”

เมอส านกงานอยการโดยความเหนชอบของ ก.อ. ไดออกระเบยบตามพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 คอ ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ซงมสาระส าคญวา ในการพจาณาสงคดของพนกงานอยการ ถาพนกงานอยการคนหนงคนใดเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ ใหเสนอความเหนตอหวหนาพนกงานอยการ (อยการพเศษหรออยการจงหวดทมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญา) หากหวหนาพนกงานอยการเหนพองดวยหรอในกรณทหวหนาพนกงานอยการเหนเอง ใหท าความเหนตามล าดบชนเสนอตออยการสงสดเพอพจาณาสง60 ในกรณทหวหนาพนกงานอยการไมเหนพองดวยกบความเหนของพนกงานอยการผเสนอความเหน หรอคดจะขาดอายความ หรอมเหตอยางอนอนจ าเปนจะตองรบฟอง ใหหวหนาพนกงานอยการสงฟองและยนฟองผตองหาตอศาล แลวเสนอเรองตามล าดบชนตออยการสงสดเพอพจาณาสง 61 ถาอยการสงสดเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนตอสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอ

60 ระเบยบขอ 5 วรรคหนง 61 ระเบยบขอ 5 วรรคสอง

Ref. code: 25605801031724MVR

127 ความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชน อนส าคญของประเทศ อยการสงสด มอ านาจสงไมฟองหรอถอนฟอง แลวแตกรณ62

อ านาจในการสงไมฟอง ไมยนค ารอง ไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนค ารอง ถอนอทธรณ และถอนฎกาคดอาญาทไมเปนประโยชนตอสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอ ความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอประโยชนอนส าคญของประเทศตามพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคสอง ประกอบระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 เปนอ านาจของอยการสงสดเทานน63 และจะมอบอ านาจใหพนกงานอยการอนปฏบตราชการแทนไมได 64 โดยในการท าความเหนเสนอหรอท าค าสงในคดดงกลาว พนกงานอยการ หวหนาพนกงานอยการ หรออยการสงสด แลวแตกรณ จะตองค านงถงปจจยตาง ๆ โดยแสดงเหตผลอนสมควรประกอบวาการฟองคดจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอการฟองคดจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศไวในขอ 6 และขอ 7 ตามล าดบ โดยพจารณาประกอบขอเทจจรงและพฤตการณแวดลอมตามรปคด ทงน ไมจ าตองน าทกปจจยมาประกอบการพจาณากไดตามระเบยบฯ ขอ 8 ซงปจจยตาง ๆ ทเกยวของมดงตอไปน

1. คดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณะชน การจะพจารณาวา คดอาญาใดมประโยชนหรอไมมประโยชนแกสาธารณชนหรอไมนน

ตามระเบยบฯ ขอ 6 ไดก าหนดหลกการพจารณาไวดงตอไปน (1) สาเหตหรอมลเหตจงใจในการกระท าความผด (2) อาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต

อาชพ ฐานะ ความสมพนธทางครอบครว และประวตการกระทาความผดของผตองหา (3) ลกษณะความรายแรงของการกระท าความผด ผลรายทเกดขนจากการกระท า

ความผด การไดรบผลรายของผตองหาอนเนองมาจากการกระท าความผดของผตองหาเอง

62 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน

หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 9.

63 สรยา ปานแปน และอนวฒน ปานแปน, หลกกฎหมายวาดวยองคกรอยการและพนกงานอยการ ,พมพครงท 2 แกไขเพมเตม (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2555), น. 127.

64 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 19 วรรคสอง

Ref. code: 25605801031724MVR

128

(4) ความส านกผดของผตองหา การไดรบการบรรเทาผลรายของผเสยหาย ความเหนของ ผเสยหายตอการฟองผตองหา ความคาดหมายถงผลทผตองหาจะไดรบจากการถกฟอง

(5) ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (6) ประโยชนของรฐทจะไดจากการฟองผตองหา

2. คดอาญาทมผลกระทบตอความปลอดภย หรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ

ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชน แกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 มหลกการส าคญในการการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชน แกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชน อนส าคญของประเทศ ระเบยบนก าหนดแนวทางปฏบตไวในขอ 5 วรรคหนงและวรรคสอง และก าหนดปจจยตาง ๆ ทพนกงานอยการพจารณาโดยแสดงเหตผลอนสมควรประกอบวาการฟองคด จะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอการฟองคดจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศไวในขอ 6 และขอ 7 ตามล าดบ และก าหนด แนวทางการใชดลพนจพจารณาปจจยเหลานนไวในขอ 8 ซงจะกลาวตอไป

โดยสรปแลว จะเหนไดวาตลอดระยะเวลาทผานมากระบวนการยตธรรมไทยมภารกจส าคญในการบงคบใชกฎหมายเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมในสงคม หนวยงานทมบทบาทส าคญในกระบวนการน คอ ต ารวจ อยการ ศาลยตธรรม แลราชทณฑ ซงสวนใหญมงน าตวผกระท าความผดเขาสกระบวนการเพอด าเนนคดอาญา และทายทสดเพอการลงโทษใหสาสมกบความผดทผนนไดกระท า65

4.3.1 ความหมายของประโยชนสาธารณะ นโยบายเพอประโยชนสาธารณะ (Public policy) นน ถาหากกลาวในบรบทของ

กฎหมายกจะมความหมายในท านอง หลกกฎหมายซงมวา จะถอวาบคคลหนงบคคลใดกระโดยชอบดวยกฎหมายหาไดไม ถาการกระท านนมลกษณะในอนทจะเกดความเสยหายแกประชาชน

65 ปยธดา เจมหรรษา, “กระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท กบ การด าเนนคดของพนกงาน

อยการ” ใน กระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท : ทางเลอกใหมส าหรบกระบวนการยตธรรมไทย, รวบรวมโดย ดร.กตตพงษ กตยารกษ , หนงสอชดปฏรปกระบวนการยตธรรม ล าดบท 3 . (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา,2545) น. 131.

Ref. code: 25605801031724MVR

129 (The public) หรอเปนปฏปกษตอสาธารณประโยชนของประชาชน (Against the public good) เพราะสวสดภาพหรอความปลอดภยของประชาชนเปนกฎหมายสงสด ( Salus populi Est Suprema Lex - The welfare 0r safety 0f public is the supreme law) 66

4.3.2 แนวคดและทฤษฎเกยวกบประโยชนสาธารณะ ประโยชนมหาชนหรอประโยชนสาธารณะเปนนตสมบต (Rechtsgut) หรอ

คณธรรมทางกฎหมายของกฎหมายมหาชน คอ เปนวตถหรอสงทกฎหมายมงจะคมครองปองกน เชนเดยวกบชวต รางกาย ทรพยสน ซงเปนสงทกฎหมายอาญาตองการคมครอง ประโยชนมหาชนหรอประโยชนสาธารณะ คอ ประโยชนสวนรวมของทก ๆ คน ไมใชเปนประโยชนของเอกชนคนใด คนหนงโดยเฉพาะเจาะจงซงเปนประโยชนสวนตวของบคคลหรออกนยหนง คอ ความตองการรวมกนของคนในสงคมนนเอง 67 และส าหรบในการด าเนนคดในชนกอนฟองนน ถอไดวาพนกงานอยการมสวนส าคญ ในการรกษาประโยชนสาธารณะหรอความสงบสขเรยบรอยของสงคม ทงน ในการสงฟองคดหรอสงไมฟองคดของพนกงานอยการมหลกการฟองคดของพนกงานอยการ ซงแบงไดเปน 2 ประเภท ดงน 68

4.3.2.1 หลกการฟองโดยดลพนจ (Opportunity Principle)

มหลกการวา ถาพนกงานอยการพจารณาพยานหลกฐานแลวมเหตอนสมควร

ใหเชอไดวาผตองหากระท าผด แตเมอพจารณาผลลพธของสงคมทจะไดรบจากการฟองคดและผลราย

ตอผตองหาซงจะไดรบจากการฟองคดแลวไมไดสดสวนกบการกระท าความผด รวมทงเมอพจารณา

เหตผลอน ๆ ประกอบดวยแลว พนกงานอยการกมอ านาจใชดลพนจสงไมฟองผตองหาได69

66 ส านกงานอยการเขต 8, ดลพนจในการสงคดเพอประโยชนสาธารณะ, อางถงใน

เสาวลกษณ แกวกมล , การสงไมฟองคดทไมเปนประโยชนสาธารณะ (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑต 2554), น.47.

67 สมยศ เชอไทย, หลกกฎหมายมหาชนเบองตน, พมพครงท 6 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2553) น. 35.

68 อ านาจ เนตยสภา และคณะ , ค าอธบายกฎหมายวาดวยองคกรอยการและพนกงานอยการ, พมพครงท 4 แกไขเพมเตม, (กรงเทพมหานคร : วญญชน 2556), น.141-142.

69 กลพล พลวน , “หลกการฟองคดตามดลพนจ,” ฉบบท 85 ปท 8, วารสารอยการ (มกราคม 2528).

Ref. code: 25605801031724MVR

130

การสงไมฟองคดโดยพจารณาถงประโยชนสาธารณะ กลาวคอ การสง ไมฟองคดกรณทการกระท าเปนความผดตามกฎหมายและมพยานหลกฐานเพยงพอทจะฟอง แตพนกงานอยการสงไมฟองเพราะเหนวาการฟองคดจะไมอ านวยประโยชนตอสงคม ทงน เปนไปตามหลกการฟองคดโดยดลพนจ ท าใหพนกงานอยการมดลพนจอยางกวางขวางในการทจะสงไมฟองคดอาญาโดยอางประโยชนสาธารณะ70

4.3.2.2 หลกการฟองคดตามกฎหมาย (Legal Principle) มหลกการวา พนกงานอยการพจารณาพยานหลกฐานจากการสอบสวนแลว

มเหตอนควรใหเชอไดวาผตองหากระท าผด พนกงานอยการตองฟองผตองหาเสมอ 71 โดยพนกงาน

อยการตองฟองคดในทก ๆ เรองทมการกระท าความผดและมหลกฐานเพยงพอทจะฟอง72

ส าหรบในปจจบน การสงฟองคดของพนกงานอยการในประเทศไทย ไดใชหลกการฟองคดโดยดลพนจ ซงท าใหเกดการยดหยนในการสงคด โดยไมใชหลกการฟองคดตามกฎหมายทพจารณาแตเพยงพยานหลกฐานตามการสอบสวนโดยเครงครด ดงนนในการพจารณาการสงฟองหรอไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการ เมอพนกงานอยการพจารณาส านวนทไดมาจากพนกงานสอบสวนแลว หากพนกงานอยการเหนวาการกระท าเชนนนเปนความผด ไมมเหตยกเวนความผดหรอเหตยกเวนโทษและมพยานหลกฐานเพยงพอ ซงตามปกตแลวพนกงานอยการจะสงฟอง แตถงกระนน มาตรา 21 วรรคสอง แหงพระราชบญญตองคการอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 ไดบญญตรบรองหลกการฟองโดยดลพนจวา “ถาพนกงานอยการเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอ จะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศใหเสนอตออยการสงสด และอยการสงสดมอ านาจสงไมฟองได ทงน ตามระเบยบทส านกงานอยการสงสดก าหนด โดยความเหนชอบของ ก.อ.”

70 กตตพงษ กตยารกษ, “อยการกบกระบวนการยตธรรม,” ปท 17 ฉบบท 1, วารสาร

กฎหมาย , น. 157, (มกราคม 2540) . 71 อ านาจ เนตยสภา และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 67, น.142. 72 กลพล พลวน, อางแลว เชงอรรถท 69.

Ref. code: 25605801031724MVR

131

4.3.3 หลกเกณฑการสงคดทไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ

การทส านกงานอยการสงสดด าเนนการออกระเบยบวาดวยการสงคดอาญาทจะ ไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอ ผลประโยชนอนส าคญของประเทศฉบบนกเพออนวตใหเปนไปตามหลกการแหงบทบญญตของ กฎหมาย ทงยงเปนสงซงแสดงยนยนวา73 “การปฏบตหนาทขององคกรอยการตองเปนไปตาม บทบญญตแหงกฎหมายและหลกนตธรรม” ตามพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 8 ไดอยางมนคงและยงยนตลอดไป74

พบวามหลายคดทอยการสงสดไดสงไมฟองโดยในคดทมการสงไมฟองโดยอางเหตคดไมเปนประโยชนแกสาธารณชนนนพอสรปถงแนวทางในการพจารณา ดงน75

1) ความผดทกระท าเปนความผดเลกนอย หรอความผดเลกนอยนนกระท าไปดวย ความเครยดอนเนองจากประสบภยธรรมชาต

2) การฟองคดจะมผลกระทบตอนโยบายการปราบปรามอาชญากรรม เชน การฟองคดตอผทถกกนไวเปนพยาน

3) การฟองคดมผลกระทบตอสวนรวมมากกว า เชน มผลกระทบตอความ สงบเรยบรอยของประชาชน หรอมผลกระทบตอความปลอดภยและความมนคงแหงชาต เปนตน

4) การฟองคดจะมผลกระทบตอผเสยหายและผตองหาเทานน ท าใหสภาพครอบครวของผเสยหายเดอดรอน เปนการท าลายสถาบนครอบครวและเกดปมดอยกบบตรของผเสยหายและ ผตองหา รวมทงมผลกระทบตอผทเกยวของ เชน ญาตผตองหา เปนตน

5) ผเสยหายไดรบการชดใชคาเสยหายเปนทพอใจ และไมตดใจด าเนนคดแลว 6) ผตองหาเปนผเยาว อยในระหวางการศกษาเลาเรยน ไมเคยกระท าความผดมากอน

73 อนชาต คงมาลย, “การสงคดทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอ

ความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ,” บทความอยการ, น. 4, (26 พฤษาคม 2554) .

74 เพงอาง น.4. 75 ณฐพงษ พฒแกว, “ดลพนจของอยการในการสงคดทไมเปนประโยชนสาธารณชน,”

เอกสารวชาการสวนบคคล สถาบนพฒนาขาราชการฝายอยการ, (กรงเทพมหานคร: ส านกงานอยการสงสด, 2551) น. 58-59.

Ref. code: 25605801031724MVR

132

ไดรบความทกขทรมานทางจตใจมาเพยงพอแลว กระท าผดเพราะมผอนจงใจ ทรพยทลกมราคา เลกนอย ถกควบคมตวในระหวางสอบสวนมาเพยงพอแลว ผเสยหายไมตดใจด าเนนคด การฟองคดไปกไมตองรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 74

7) ผตองหาเปนคนชรา สาเหตกระท าผดเพราะยากจนมากและไรทอยอาศย ผเสยหาย ไมตดใจด าเนนคด

8) ความผดอนยอมความได ซงผเสยหายด าเนนการฟองคดดวยตนเองแลว 9) ความผดเกยวกบทรพย ความสมพนธระหวางผเสยหายกบผตองหาเปนบพการ

และผสบสนดานกน ซงควรไดรบการแกไขเยยวยาใหยงยน 10) ความผดฐานประมาท ซงเปนเหตใหผตองหาทพพลภาพหรอไดรบบาดเจบ

และไดรบความกระทบกระเทอนทางจตใจมาเพยงพอแลว ไมอาจไปกระท าความผดไดอก ผเสยหาย ไมตดใจด าเนนคด

11) ผตองหาทพพลภาพไมสามารถชวยเหลอตนเองไดในขณะวนจฉยสงคดมอาจไปกระท าความผดไดอก หากไดรบโทษจาคกเปนภาระแกราชการ

12) ผ ตองหาเปนคนปญญาออน ไมสามารถเขา ใจการกระท าต าง ๆ เยยงคนธรรมดาอนเปนการกระท าผดโดยไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด

4.3.4 ตวอยางคดการสงคดทไมเปนประโยชนตอสาธารณะ76 หลกการและเหตผลของการใชดลพนจสงไมฟองคดทไมเปนประโยชนตอ

สาธารณะทพอรวบรวมไดวาพนกงานอยการไดพจารณาและใหเหตผลไวดงน

4.3.4.1 พจารณาจากความชวหรอเจตนาของผตองหาและเหตจ งใจ ในการกระท าความผดหรอการกระท าผดโดยจ าตองกระท าเพราะมสภาพยากจนและมลกษณะการกระท าความผดไมรายแรง ไมมความเปนอาชญากรโดยสนดานซงสมควรไดรบความเหนใจจากสงคม

คดลกซาลาเปา

76 พงษศกด แกวกมล, “ดลพนจของพนกงานอยการในการสงไมฟองคดอาญา ศกษากรณ

การสงไมฟองคดทไมเปนประโยชนสาธารณะ,” เอกสารวชาการสวนบคคลหลกสตร ผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง รนท 18 วทยาลยการยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม พ.ศ. 2557 , น. 80 – 91.

Ref. code: 25605801031724MVR

133

ขอเทจจรงฟงไดความวา หางสรรพสนคาโลตสสาขาทเกดเหตไดเปดใหบรการจ าหนายสนคาเครองอปโภค บรโภคทวไปใหกบลกคาในชวงระหวางเวลา 10.00 – 22.00 นาฬกา ของทกวน ซงทางหางไดรบซาลาเปาของ บรษท เอก-ชย ดสทรบวชน จ ากด ผเสยหายมาจ าหนาย ทหางสรรพสนคาโลตสฯ ทเกดเหต โดยน ารายไดมาแบงปนกนและใหหางสรรพสนคาโลตสทเกดเหตเปนผจดหาพนกงานขายซาลาเปาของ บรษท เอก-ชย ดสทรบวชน จ ากด ผเสยหาย ตอมาในวนท 18 มถนายน 2542 เวลาประมาณ 21.30 นาฬกา นาง ส. พยานซงเปนพนกงานรกษาความปลอดภยประจ าหางฯ ดงกลาว ท าหนาทเปนพนกงานรกษาความปลอดภยประจ าประตทางออก พนกงานประจ าหางโลตสสาขานน ไดพบเหนผตองหาท 1 ซงเปนมารดาของนาย ช. ผตองหาท 2 ซงผตองหาท 2 ซงเปนพนกงานของหางฯ ชวยกนถอสนคามาเพอจะออกทางประตทางออกของพนกงาน พยานจงไดขอตรวจสอบดใบเสรจรบเงนและตรวจดจ านวนสนคาทถอมา ปรากฏวาในใบเสรจรบเงนนนมสนคาจ านวน 7 รายการ แตพบวามซาลาเปาจ านวนสองลกบรรจอยในกลองเดยวกนซงมปายแสดงราคาสนคาตดอยทกลองไว 10 บาทนน ไมมรายการในใบเสรจรบเงน นาง ส. จงไดแจงเหตให ส.ต.อ. ป. และนาย อ. พยานซงเปนพนกงานของ บรษทเอก-ชย ดสทรบวชน จ ากด ผเสยหายทราบ นาย อ. ผกลาวหาจงไดสอบถามผตองหาท 1 และผตองหาท 2 ผตองหาทงสองยอมรบวาไดรวมกนลกเอาซาลาเปาของบรษทฯผเสยหายไปจรง บรษทฯผเสยหายจงไดมอบอ านาจใหนาย อ. มารองทกขด าเนนคดกบผตองหาท 1 และผตองหาท 2 และชยนยนใหจบกมผตองหาท 1และผตองหาท 2 พรอมยดซาลาเปาเปนของกลาง สงพนกงานสอบสวนด าเนนคด

อยการสงสดพจารณาแลวเหนวา คดมนาย อ. ผรบมอบอ านาจจากบรษทฯผเสยหายเปนพยานใหการยนยนวา ซาลาเปาจ านวน 2 ลก ราคา 20 บาท ซงยดมาไดจากผตองหา ท 2 กบพวกนนเปนของบรษทฯผเสยหาย โดยมนาง ส. เปนพยานใหการยนยงวาไดตรวจสอบ ดใบเสรจและตรวจดจ านวนสนคา จ านวน 7 รายการ แตพบวามซาลาเปาบรรจอยในกลองจ านวน 2 ลก ตดปายแสดงราคาไว 10 บาทนน ไมมรายการในใบเสรจรงเงนจงไดแจงใหนาย อ. ผรบมอบอ านาจของบรษทฯผ เสยหายทราบเหตแลวไดน าตวผตวผตองหาท 1 และผตองหาท 2 กบ ยดซาลาเปาดงกลาวเปนของกลางน าตวไปสอบสวนทบรษทฯผเสยหายทนท ผตองหาท 1 และผตองหาท 2 ใหการกบเจาหนาทของบรษทฯ ผ เสยหายสอดคลองตองกนวา ผตองหาท 1 ไดซอซาลาเปาจ านวน 1 ลก จากผตองหาท 2 ในราคา 10 บาท แตผตองหาท 2 ไดน าซาลาเปาอก 1 ลกแถมใหกบผเสยหายท 1 ในกลองเดยวกน ซงมปายแสดงราคาไวเปนเงน 10 บาท ในชนสอบสวนผตองหาท 1 ใหการปฏเสธวาตนไดซอสนคาอน ๆ รวมทงซาลาเปาจากผตองหาท 2 ซงเปนบตรชายดวย โดยผตองหาท 2 บอกวาแถมใหผตองหาท 1 อก 1 ลก รวมซาลาเปา 2 ลกบรรจลงในกลองโฟม ตดบารโคดแสดงราคาบนกลองโฟม 10 บาท แลวสงมอบใหกบผตองหาท 1 ไปช าระเงน สวนผตองหา

Ref. code: 25605801031724MVR

134 ท 2 ใหการรบสารภาพวาผตองหาท 1 มาซอซาลาเปาจ านวน 1 ลก ราคา 10 บาท แตตนเหนวานองชายชอบทานซาลาเปาจงไดลกเอาซาลาเปาจ านวน 1 ลกบรรจใสกลองโฟม รวมเปนซาลาเปาจ านวน 2 ลก ราคา 20 บาท แตตดบารโคดแสดงราคาไว 10 บาท เพอจะใหพนกงานเกบเงนของหางฯเกบเงนตามราคานน ซงหลงจากผตองหาท 1 รบซาลาเปาไปแลวกไดท าหนาทเปนพนกงานขายซาลาเปาอยตามปกตไมทราบเหตการณใด ๆ อกเลยจนกระทงถกจบกม

คดมประเดนจะตองพจารณาวา ผตองหาท 2 ไดรวมกนกระท าผดกบผตองหาท 1 ตามขอกลาวหาท 1 หรอไม

พจารณาแลวเหนวา ขณะเกดเหตลกทรพยซาลาเปาน ไมมประจกษพยานยนยนวาเหนผตองหาท 2 รวมกนรกซาลาเปาดงกลาว คงมแต น.ส. จ. พยานซงเหนผตองหาท 1 ไปซอซาลาเปาจากผตองหาท 2 แตกไมทราบวาผตองหาท 1 ซอซาลาเปากลก และเหนผตองหาท 1 น ากลองบรรจซาลาเปามาใสรถเขนและนาไปช าระเงนทพนกงานเกบเงนรวมกบสนคาอน ๆ ขณะนนเปนเวลาประมาณ 20.30 นาฬกา จนกระทงเวลาประมาณ 21.00 นาฬกา ผตองหาท 1 เพยงผเดยวไดน าใบเสรจรบเงนทตนเปนผจายสนคาพรอมกบสนคาให ส.ต.อ. ป. เปนผตรวจและในเวลา 21.30 นาฬกา นาง ส. จงเปนผตรวจพบวาใบเสรจรบเงนไมมรายการซาลาเปา จ านวน 1 ลกดงกลาว ซงในชวงระยะเวลาทผตองหาท 1 ซอสนคาไปจนถงระยะเวลาทผตองหาท 1 ไปช าระเงนกบพนกงานเกบเงนนน ผตองหาท 2 ไมไดรวมอยกบผตองท 1 ดวย โดยหลงจากผตองหาท 1ซอซาลาเปา จากผตองหาท 2 แลว ผตองหาท 2 กยงขายซาลาเปาไปจนกระทงถงเวลาทหางใกลจะปดแลวจงไดออกจากหางฯพรอมกนจนกระทงถกจบกม ซงในชนสอบสวนและชนพนกงานคมประพฤตผตองหาท 2 กใหการรบสารภาพวาตนไดลกเอาซาลาเปาจ านวน 1 ลก ราคา 10 บาทใสรวมไปในกลองเดยวกนกบทผเสยหายท 1 ซอไวโดยตดบารโคดแสดงราคาไวทกลองโฟม10 บาท เพอใหพนกงานเกบเงนของหางฯเรยกเกบเงนตามจ านวนนน ตามพฤตการณดงกลาวถอไดวา ผตองหาท 2 มเจตนาทจรตทจะ ลกเอาซาลาเปา 1 ลก ราคา 10 บาทเทานน และเปนเจตนาทแยกตางหากจากการกระท า ของผตองหาท 1 การกระท าของผตองหาท 2 จงไมเปนการรวมกบผตองหาท 1 กระท าความผด ตามขอกลาวหา การกระท าของผตองหาท 2 จงเปนเพยงความผดฐานลกทรพยในเวลากลางคน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335(1), พระราชบญญตแกไขเพมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 11

อนง เมอพจารณาถงประวตของผตองหาท 2 แลว ปรากฏวาผตองหาท 2 มอายขณะกระท าความผด 15 ปเศษ ในวนเกดเหตเปนเวลาทหางฯใกลจะปด ผตองหาท 2 เหนวานองชายผตองหาท 2 ชอบกนซาลาเปาและมซาลาเปาทเหลอจากการขายจงแถมใหกบผตองหาท 1 ซงเปนมารดาเพอฝากใหกบนองชายทบานเพยงคนเดยว โดยมไดมเจตนาน าซาลาเปาดงกลาวไป

Ref. code: 25605801031724MVR

135 ขายตอใหกบผอนแตอยางใด ทงซาลาเปาทแถมกมเพยง 1 ลก ราคา 10 บาท ซงเปนทรพยทมราคาเลกนอยและบรษทฯผเสยหายกไดรบซาลาเปาของกลางคนไปแลว ประกอบกบผเสยหายท 2 ไมเคยมประวตการกระท าผดมากอน ดงนน เมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษา อบรม สขภาพภาวะแหงจต นสย อาชพ ฐานะ ตลอดจนสงแวดลอม ตามรายงานแสดงขอเทจจรงเกยวกบเดกหรอเยาวชนแลว การฟองคดผตองหาท 2 ตามฐานความผดดงกลาวจะท าใหผตองหาท2 จะท าตอไปในอนาคตและเพอหารายไดมาจนเจอครอบครวโดยจะไมเปนปญหาสงคมสวนรวมการฟองคดดงกลาวจงไมเปนประโยชนแกสาธารณชน

พจารณาเหนวา ผตองหาท 2 ใหการรบสารภาพวานองชายผตองหาท 2 ชอบกนซาลาเปา เมอผตองหาท 1 ซงเปนมารดามาซอซาลาเปา 1 ลก จงแถมซาลาเปาทเหลอ จากการขายแลวใหกบผตองหาท 1 อก 1 ลกเพอน าไปฝากนองชายทบานซงมเพยงคนเดยวโดย มไดน าซาลาเปาไปขายหรอมอบใหแกผอนแตอยางใด ซงเปนความคดของผตองหาท 2 ซงเปนเดก หากมเจตนาทจรตกตองเอาซาลาเปาไปมากกวา 1 ลก ประกอบกบซาลาเปาดงกลาว 1 ลก ราคาเพยง 10 บาทซงเปนทรพยราคาเลกนอยและบรษทฯผเสยหายไดรบซาลาเปาคนไปแลว ผตองหาไมเคยตองโทษมากอน เมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สขภาพภาวะแหงจต นสย อาชพ ฐานะ ตลอดจนสงแวดลอมของผตองหาท 2 ตามรายงานแสดงขอเทจจรงเกยวกบเดกหรอเยาวชนสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชนกลาง การฟองคดจะท าใหมผลตอการศกษาการด ารงตนในสงคมและการประกอบอาชพในอนาคตและจะเปนปญหาตอสงคมของผตองหาท 2 ตอไป สงไมฟองผตองหาท 1 ผตองหาท 2 ฐานรวมกนลกทรพยในเวลากลางคน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 83 พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 5)พ.ศ. 2525 มาตรา 11 และตามพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและ วธ พจารณาคด เยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 มาตรา 63 อน งคดน แยกเปน 2 คด เนองจากผตองหาท 1 เปนผใหญ สวนผตองหาท 2 เปนเดก

4.3.4.2 พจารณาความผดทไดกระท าไปโดยเปนผลมาจากความผดพลาดหรอความประมาท

คดความผดฐานกระท าการโดยประมาทเปนเหตใหผ อนถงแกความตาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291

ขอเทจจรงไดความวา ผตองหาทงสามเปนนสตของมหาวทยาลยบรพา ขณะเกดเหตผตองหาทงสาม ไดฝกกฬาอเมรกนเชยร โดยไดท าการโยนตวผตายขนไปบนอากาศแลวใหผตายตลงกาลงมา ปรากฏวา เมอผตายตกลงมาศรษะของผตายกระแทกเขากบตวผตองหาท 1 ผตายรสกมนและหมดสตในเวลาตอมา ไดมการน าตวสงโรงพยาบาลชลบร แพทยแจงวาจากการ

Ref. code: 25605801031724MVR

136 เอกซเรยสมองบวม บดาและมารดาของผตายจงน าความเขาแจงตอพนกงานสอบสวนเพอด าเนนคดกบผตองหาทงสาม ตอมาผตายถงแกความตาย

พนกงานสอบสวนสรปความเหนวา การกระท าของผตองหาทงสามในคดนเปนความผดตามกฎหมายฐานกระท าโดยประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตาย อนเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 291 เหนควรสงฟองผตองหาทงสาม

ตอมาพนกงานอยการไดตงคณะท างานพจารณาส านวนคดนและไดมความเหนสงฟองผตองหาทงสามตามฐานความผดทพนกงานสอบสวนไดกลาวหามา เนองจากคดนเปนคดส าคญประชาชนและสอมวลชนใหความสนใจ อยการจงหวดจงไดสงส านวนดงกลาวไปยงอธบดอยการภาคเพอพจารณา

อธบดอยการภาค ไดพจารณาแลวเหนวา การกระท าของผตองหาทงสามดงกลาว เปนการกระท าโดยประมาทปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจะตองมตามวสยและเปนเหตใหผอนถงแกความตายอนเปนความผดตามขอกลาวหา อยางไรกตาม การด าเนนการฟองรองผตองหาทงสามในคดน เหนวาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน เนองจากผตองหาทงสามมสถานะเปนนกศกษามหาวทยาลยบรพา ไดท าการซอมเชยรลดเดอรใหแกผตายตามเหตคดนเพอรวมกจกรรมประกวดการแขงขนการเชยรของคณะมนษยศาสตร ซงทกคณะของมหาวทยาลยบรพาไดจดใหมการแขงขนขนเปนประจ าทกป เปนเรองสรางสรรคดวยเจตนาด สภาพจตใจของผตองหาทงสามไดรบความกระทบกระเทอนดวยความเสยใจจากเหตการณทเกดขนอยางไมตงใจ ผตองหาทงสามไดรส านกในความผดและไดสวดอทศสวนบญสวนกศลใหแกผตาย อกทงบดามารดาของผตายกเหนใจผตองหาทงสามและไมตดใจเอาความกบผตองหาทงสาม ผตองหาทงสามเปนนกศกษา อายยงนอย ยงมโอกาสกระท าการอนเปนประโยชนตอสงคมและประเทศชาตในอนาคต ทงยงไมเคยปรากฏวาเคยกระท าผดใด ๆ มากอน การจะฟองผตองหาทงสามในคดน นอกจากไมเกดประโยชนตอสาธารณะแลวยงอาจท าใหผตองหาทงสามเสยโอกาสทดในอนาคตได จงเหนควรสงไมฟองผตองหาทงสามในขอหากระท าโดยประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291

ตอมาอยการสงสดไดพจารณาแลวเหนพองกบความเหนของอธบดอยการภาค จงสงส านวนคนเพอใหอธบดอยการเขตมค าสงและด าเนนการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 ตอไป

4.3.4.3 พจารณาจากเพศ บคลก อาย อปนสยและสงแวดลอมรอบตวของผกระท าความผด

คดความผดฐานกระท าการโดยประมาทเปนเหตใหผ อนถงแกความตาย มอาวธปนและเครองกระสนปนไวในครอบครองโดยไมไดรบอนญาต

Ref. code: 25605801031724MVR

137

ขอเทจจรงไดความวา ผตองหาเปนเดกอาย 9 ป 6 เดอน เกบอาวธปนไวท ปาละเมาะขณะน าววไปเลยงททงหญาหลงบาน แลวน าอาวธปนกลบมาทบานและไดน าอาวธปนมาเลนกบนองชายโดยไมไดใชความระมดระวงพจารณาดวามกระสนปนบรรจอยหรอไม เปนเหตใหปนลนถกนองชายถงแกความตาย พฤตการณการกระท าของผตองหาดงกลาวเปนความผดฐานกระท าโดยประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตาย มอาวธปนและเครองกระสนปนไวในครอบครองโดย ไมไดรบอนญาต

พนกงานอยการมความเหนวา ขณะกระท าความผดผตองหามอายเพยง 9 ป 6 เดอน ผตองหาจงไมตองรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 74 ผตองหายงเปนเดกและผตายกเปนนองชายรวมบดามารดาเดยวกบผตองหา การตายของนองชายสรางความโศกเศราเสยใจกบครอบครวทมความรกใครกนด ผตองหาก าลงศกษาเลาเรยนอยชนประถมศกษาปท 4 การฟองคดยอมมผลกระทบตอผตองหาและเปนการซ าเตมครอบครว บดามารดาของผตองหามหนงสอ ถงพนกงานอยการขอความเมตตาสงสารบดามารดาและครอบครวทสญเสยลกไปหนงคนและลกอกหนงคนถกด าเนนคด ผตองหามอาการซมเศราคดถงนองชาย ไมพดจากบใคร จงเหนวาการฟองคดนจะไมเปนประโยชนตอสาธารณชน

4.3.4.4 พจารณาจากความเสยหายทเกดขนเพยงเลกนอยหรอราคาทรพยสนทไดกระท าความผดเพยงเลกนอยและผกระท าความผดจดการชดเชยตอความสญเสยหรอเสยหายทเกดขน

คดลกทรพย ผตองหาไดน ามาคนใหผกลาวหาแลว จงมเหตควรปรานและราคาทรพยเลกนอย

ขอเทจจรงไดความวา ผกลาวหาไดอปกรณและสวนควบของอปกรณอนเปนของกลางทยดมาเกบไวใกลตยามของสายตรวจจราจรหายไป ตอมาสบทราบวาผตองหาเปนคนรายคนหนงทลกเอาไป จงไดเรยกมาสอบถาม ผตองหารบสารภาพวาไดเอาปลอกโลหะคนบงคบรถจกรยานยนตทยดไวเปนของกลางไปจ านวน 2 อน ซงคดเปนราคาทงสน 180 บาท และผตองหา ไดน าเงนมาคนใหผถกกลาวหาแลว

พนกงานอยการไดมค าสงใหสอบสวนเพมเตมไดความวา ผตองหาอยในสภาพทพพลภาพและชวยเหลอตนเองไมได และจากประวตของผตองหาไมเคยปรากฏวาเคยกระท าความผดมากอนและการทผตองหารบสารภาพและน าของกลางมาคน จงมเหตอนควรปราน ใหผตองหาและเมอปรากฏตอมาภายหลงการกระท าความผดวาผตองหาอยในสภาพทพพลภาพและไมสามารถชวยเหลอตนเองได ดงนน การฟองคดจงไมเปนประโยชนแกสาธารณชน

Ref. code: 25605801031724MVR

138

ตอมาอยการสงสดไดวนจฉยวา ระหวางทผตองหาไดรบการปลอยตวชวคราวโดยมการประกนตวไป ไดประสอบอบตเหตรถจกรยานยนตชนเปนเหตใหกระดกสนหลงกดไขสนหลง ขาทงสองขางเปนอมพาตถงทพพลภาพ ไมสามารถชวยเหลอตนเองได หากผตองหาไดรบโทษจ าคกกจะเปนภาระแกทางราชการอกดวย การฟองจงไมเปนประโยชนแกสาธารณชน

4.3.4.5 พจารณาจากผกระท าความผดอาจไดรบความเสยหายจนเกนสมควรจากการฟองคด

คดความผดฐานขบรถโดยประมาทเปนเหตใหผอนไดรบอนตรายสาหส ไดรบอนตรายแกกายและทรพยสนเสยหาย

ขอเทจจรงไดความวา วนเกดเหตผตองหาท 1 ขบรถมงหนาไปยงจงหวดเลย โดยในรถมนาง ล. นาง จ. เดกชาย ว. เดกชาย ณ. และเดกหญง ด. นงโดยสารมาดวย สวนผตองหาท 2 ขบขรถจกรยานยนตวงสวนทางมา โดยม อ. นงซอนทาย บรเวณทเกดเหตเปนทางโคง ผตองหาท 2 ไดขบรถเขามาชนรถยนตทผตองหาท 1 พฤตการณฟงไดวา ผตองหาท 2 เปนฝายขบรถโดยประมาทอนเปนเหตใหเกดการชนครงน สวนผตองหาท 1 ไมไดมสวนในความประมาท จากการชนดงกลาวเปนเหตใหผตองหาท 2 ไดรบอนตรายสาหสขาขวาขาด แขนขวาดามเหลกใชงานไมได ศรษะดานซายถกตดออก สวน อ. ซงนงซอนทายไดรบอนตรายสาหสแขนขวาและขาทงสองขางหกมบาดแผลทวตว ส าหรบผตองหาท 1 และผทนงมาในรถยนตบาดเจบเลกนอย

ชนสอบสวนผตองหาท 1,2 ใหการปฏเสธ พนกงานสอบสวนเหนควรสงฟองผตองหาท 2 ฐานขบขรถโดยประมาท

เปนเหตใหผอนไดรบอนตรายสาหสและไดรบอนตรายแกกาย ทรพยสนเสยหาย ส าหรบผตองหาท 1 พนกงานสอบสวนเหนควรสงไมฟอง

พนกงานอยการมค าสงเดดขาดไมฟองผตองหาท 1 และเหนวาอบตเหต เกดจากความประมาทของผตองหาท 2 ซงตามปกตจะตองมค าสงฟองผตองหาท 2 ขบรถโดยประมาทเปนเหตใหผ อนไดรบอนตรายสาหสและอนตรายแกกาย ทรพยสนของผ อนเสยหาย ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 291,300 พระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 มาตรา 43,157 พระราชบญญตจราจรทางบก (ฉบบท 4) พ.ศ. 2535 มาตรา 27 แตเนองจากหลงเกดอบตเหตผตองหาท 2 ไดรบการรกษาพยาบาลโดยตองตดขาขวา ตดกะโหลกดานซายทงกบนวขาด มอขวาหลงผาตดไมสามารถใชงานได พการตลอดชวต ดงนน หากพนกงานอยการมค าสงฟองผตองหาท 2 ตอศาลรงแตจะกอใหเกดความเดอดรอนแกผตองหาท 2 เพมขน การกระท าของผตองหาท 2 มใชลกษณะของอาชญากร จงเหนไดวาการฟองผตองหาท 2 ตอศาลในความผดฐานดงกลาวจะไมเปนประโยชนตอสาธารณชนจงสงไมฟองผตองหาท 2

Ref. code: 25605801031724MVR

139

อยการสงสดวนจฉยวา วตถประสงคในการลงโทษทางอาญานน เพอปองกนสงคม อาจเปนการปองกนทวไป ไดแก การปราบปรามมใหผกระท าความผดนนคดท าผดอก ไมใหบคคลอนเอาอยางท าผดอยางนนขนมาบาง เพอความมนคงของชมชน หรออาจเปนการปองกนโดยเฉพาะ เชน ประหาร จ าคก เพอดดนสยใหปรบปรงตนเปนพลเมอง โดยสภาพหลงเกดเหตผตองหาท 2 นนทพพลภาพถงขนพการ ไมอาจท าใหผตองหาท อยในสภาพทจะกลบไปขบขรถจกรยานยนตและกอใหเกดความเสยหายตอผอนโดยประมาทไดอก โดยไมตองใชการลงโทษทางอาญาเปนเครองปองกน ประกอบกบผเสยหายตางไมตดใจเอาความ การฟองคดกบผตองหาท 2 ยอมเปนประโยชนตอสาธารณชน จงสงไมฟองผตองหาท 2 ฐานขบรถโดยประมาทเปนเหตใหผอนไดรบอนตรายสาหส ไดรบอนตรายแกกายและทรพยสนเสยหาย

4.3.4.6 พจารณาจากความสมพนธระหวางผกระท าความผดและผเสยหายวา หากฟองไปแลวจะท าใหเกดผลกระทบตอความสมพนธหรอไม

คดความผดฐานขมขนกระท าช าเรา ขอเทจจรงไดความวา เดกหญง ส. ผเสยหายท 1 ทงขณะเกดเหต อาย 14

ปเศษ นาย ด.ผตองหา ขณะเกดเหต อาย 16 ปเศษ ไดรจกและชอบพอกนมาประมาณ 4 เดอน กอนเกดเหต ผเสยหายท 1 ไดออกจากบานไปพบผตองหาและพากนไปอยบานญาตของผตองหา ทอ าเภอเมองจงหวดสราษฏรธาน และไดมความสมพนธทางเพศกนโดยผเสยหายท 1 ยนยอม โดยไดอยกนฉนทสามภรรยาตลอดมา จนกระทงตอมานาย ช. ผเสยหายท 2 ซงเปนบดาของผเสยหายท 1 ตามไปพบและน าตวผเสยหายท 1 กลบบานและไดมารองทกขตอพนกงานสอบสวน สภ.อ.ชยบร ใหด าเนนคดกบผตองหา ตอมาผตองหากลบมาทบาน ผเสยหายท 1 ทราบ จงหลบหนผเสยหายท 2 มาพบกบผตองหาอกแลวพากนหนไปอยจงหวดพงงาจนผ เสยหายท 1 ใหก าเนดบตร 1 คน โดยกลบมาคลอดทอ าเภอชยบร จงหวดสราษฎรธาน ซงเปนบานของบดามารดาของผตองหาและ อยกนกนทบานดงกลาว ตอมาบดามารดาของผตองหาจงพาผตองหาเขามอบตวตอพนกงานสอบสวน

อยการสงสดพจารณาเหนวาการทผตองหาไดชกชวนผเสยหายใหออกจากบานผปกครองไปอยกบผตองหา แมจะฟงวาเพอไปอยกนฉนทสามภรรยากตาม แตเมอไมไดรบอนญาตจากผปกครองของผเสยหาย การกระท าดงกลาวจงเปนการกระท าโดยปราศจากเหตอนสมควรเพราะเจตนารมณของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 317 นอกจากนนการทผตองหาไดรวมประเวณผเสยหายอาย 14 ป ซงมใชภรรยาตนจงเปนการกระท าความผดฐานกระท าชาเราเดกหญงอายไมเกน15 ป ซงมใชภรรยาตน โดยเดกหญงนนจะยนยอมหรอไมกตาม ตามประมวลกฎหมายตามประมวลกฎหมายมาตรา 277 ดวย แตเนองจากหลงเกดเหตคดน ผตองหาและผเสยหายไดอยกนกนฉนทสาม

Ref. code: 25605801031724MVR

140 ภรรยาจนเกดบตรดวยกน 1 คน คอ เดกชาย ด. ปจจบนอาย 1 ป แตขณะนยงมไดจดทะเบยนสมรสกน เพราะยงเปนผเยาวดวยกนทงค

คดจงมประเดนทจะตองพจารณาวา การส งฟอ งผตองหาจะเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอไม เหนวาในกรณผตองหาและผเสยหายยงมไดจดทะเบยนสมรสกนนน นาจะมสาเหตมาจากการทผเสยหายยงเปนผเยาวอย และไมไดรบความยนยอมจากผปกครอง ของผเสยหายใหท าการสมรส โดยไดความจากนาย บ. บดาผตองหาซงใหการไววา หลงเกดเหตไดไปเจรจากบนาย ช. ผปกครองผเสยหายเพอใหผเสยหายแตงงานกบผตองหา แตนาย ช. ไดเรยกรองเงนจ านวน 100,000 บาท จงจะยนยอมใหผเสยหายแตงงานและจดทะเบยนสมรสได แตฝายผตองหา ไมมเงนจงไมอาจตกลงกนได ในการกระท าผดฐานกระท าชาเราเดกหญงอายไมเกน 15 ป โดยเดกหญงยนยอมนน ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคส ไดบญญตไววา ผกระท าผด ไมตองรบโทษ ถาศาลอนญาตใหชายและเดกหญงสมรสกน จงเหนวาขณะเกดเหตผตองหาอายเพยง 16 ป ยงขาดวจารณญาณถงการใดควรไมควรจงไดกระท าไปตามอารมณ ความรกใครทมตอผเสยหาย โดยไดพาผเสยหายหนไปอยกนฉนทสามภรรยาจนเกดบตรและการทไดรวมประเวณผเสยหายกเกดความสมครใจยนยอมของผเสยหาย หาไดเกดจากการหลอกลวงบงคบขมข นของผตองหาไม เมอไดผเสยหายเปนภรรยาแลวกมไดทงขวางกบไดประกอบสมมาชพเพอหารายไดมาเลยงครอบครว และด าเนนชวตอยรวมกบผเสยหายเปนอยางดตลอดมา ทงพยายามจะจดทะเบยนสมรสกบผเสยหายแตไมอาจท าได เพราะบดาของผหายเรยกเงนจ านวนสงเกนส าหรบการยนยอมใหทาการสมรส ดงนน การทจะสงฟองและยนฟองผตองหานนเหนวาไมเปนประโยชนตอผใด แตกลบจะสราง ความเดอดรอนใหกบผเสยหายและบตร การฟองคดนจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน จงสงไมฟอง

4.3.4.7 พจารณาจากการฟองคดวาจะมผลกระทบตอความสงบเรยบรอยของประชาชน หรอมผลกระทบตอความปลอดภยและความมนคงแหงชาต

คดแมลามโซลก คดนไดขอเทจจรงวา เมอวนท 15 กนยายน พ.ศ. 2547 เวลาประมาณ 15.30 นาฬกา ขณะท ร.ต.ท. ผกลาวหาก าลงปฏบตหนาทไดรบแจงจากศนยวทยปราการวามเหตกกขงหนวงเหนยว ทบานเลขท 66 / 696 หมท 5 หมบานเฟองฟา ซอย 5 ต าบลเมองใหม อ าเภอเมอง จงหวดสมทรปราการ ผกลาวหากบพวกจงไดเดนทางไปตรวจสอบ ปรากฏวาพบเดกชาย ณ. อาย 11 ป ถกผกตดกบประตรวบานเลขทดงกลาว โดยทบรเวณขาขางขวาของเดกถกลามดวยผาสดาคลองไวกบประตรวเหลกดดหนาบานพรอมทงลอคไวดวยแมกญแจ จ านวน 2 อน และพบวาทบรเวณศรษะของเดกชาย ณ. มรองรอยการถกมดโกนตดผมเปนรอยแหวง สอบถามเดกชาย ณ. แลว ทราบวาไดถกนางปารฉตร ชผล ผตองหาซงเปนมารดาไดลามไว เนองจากไมอยากใหเดกชาย ณ. ไปเลนเกมสคอมพวเตอร ตอมาผตองหาไดกลบมาทบาน จงไดทาการสอบสวน ผตองหายอมรบวาไดเปน

Ref. code: 25605801031724MVR

141 ผน าสายสะพายลามเดกชาย ณ. โดยผตองหาไดมอบกญแจใหกบเจาหนาทต ารวจน าไปไขแมกญแจออกจากนนไดแจงขอกลาวหาใหกบผตองหาทราบและควบคมตวผตองหาพรอมของกลางตามบญชของกลาง เอกสารล าดบท 7 นาสงพนกงานสอบสวนด าเนนคดตามกฎหมาย ชนสอบสวนผตองหา ใหการรบสารภาพแตอางวาทกระท าไปเพราะตองการสงสอนบตร พนกงานสอบสวนมความเหน ควรสงฟองผตองหาฐานกระท าการอนเปนการทารณกรรมตอรางกายหรอจตใจของเดก ตาม พระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 26 (1), 78

พนกงานอยการส านกงานอยการคด เยาวชนและครอบคร วจ งหวดสมทรปราการ พจารณาแลวเหนวา ผตองหามไดเจตนากระท าความผดอนเปนการทารณกรรมตอบตรจงมความเหนควรสงไมฟองผตองหาตามขอกลาวหาแลวนาเสนอส านวนตามล าดบชนใหอธบดอยการเขต 1 พจารณาสง เนองจากเปนคดทประชาชนใหความสนใจตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวย การด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 ขอ 53 อธบดอยการเขต 1 พจารณาแลวเหนวาการกระท าของผตองหาเปนความผดฐานกระท าการอนเปนการทารณกรรมตอรางกายหรอจตใจของเดก ตามพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 26, 78 แตการฟองคดจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนและขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน จงมความเหนควรสง ไมฟองผตองหา แลวเสนออยการสงสดเพอพจารณาสง ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 ขอ 78 ส านกงานคดอยการสงสดไดมการเสนอความเหนตามล าดบชนจากอยการจงหวดประจ ากรมถงอยการพเศษฝายคดอาญาสงสด

ตอมาอธบดอยการฝายคดอยการสงสดไดประชมกบพนกงานอยการในส านกงานรวม 30 คน ไดพจารณาแลวมความเหนวา มาตรา 26 แหงพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 บญญตวา ไมวาเดกจะยนยอมหรอไม หามมใหผใดกระท าการดงตอไปน ซงอนมาตราหนง บญญต วาการกระท าหรอละเวนการกระท าอนเปนทารณกรรมตอรางกายหรอจตใจของเดก ค าวา “ทารณกรรม” มบทนยามในมาตรา 4 วา กระท าหรอละเวนการกระท าดวยประการใด ๆ จนเปนเหตใหเดกเสอมเสยเสรภาพหรอเกดอนตรายแกรางกายหรอจตใจ เมอคดนรอยต ารวจโท ท. ผกลาวหาใหการวาพบเดกชาย ณ. ถกลามทขาขางขวาไวกบประตรวเหลกดดหนาบาน ซงขณะพบเปนเวลา 15.45 นาฬกา โดยเดกชาย ณ. ใหการวาเมอเวลาประมาณ 06.30 นาฬกา มารดาไดปลกแลวใชสายกระเปาสะพายมาผกทขาและใชแมกญแจลอคไวดวย จากนนมารดาไดออกท างาน นอกจากนน เพอนบานของผตองหาไดแก นาง ก. ใหการยนยนวาเมอเวลาประมาณ 06.30 นาฬกา ไดเปดประตบานไดเปดประตบานเหนเดกชาย ณ. ถกมารดาตและผกลามไวกบประตรวเหลก หลงจากนน มารดาของเดกชาย ณ. ไดขบรถยนตออกไปท างานโดยสงไววาไมใหกนขาวกนนา นางสรนทร ศรวมล ใหการยนยนวาเดกชาย ณ. ถกลามขาไวดวยวตถสดาคลายเขมขดนรภย มกญแจ 2 อน ลอคไวโดยกญแจ

Ref. code: 25605801031724MVR

142 อนหนงลอคตดกบขาและอกอนหนงตดกบประตรวเหลก เมอเวลาประมาณ 10.00 นาฬกาไดน าขาวไขเจยวไปใหเดกชาย ณ. และนาง อ. ใหการวาเดกชาย ณ. ถกลามตากแดดทงวน จงซออาหารไปใหทาน ประกอบกบผตองหาใหการรบสารภาพวาเปนผลามเดกชาย ณ. ไวต งแตเวลา 07.00 จรง แมผตองหาจะอางวากระท าไปเพอสงสอนบตร แตการกระท าของผตองหาทลามเดกไวนอกบานตากแดด ทงวนตงแตเวลาประมาณ 07.00 นาฬกา จนถงเวลาประมาณ 16.00 นาฬกาเศษ ไมใหกนขาวกนนา ถอไดวาเปนการ ทารณกรรมตามนยมาตรา 4 แหงพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 แลว การกระท าของผตองหาจงเปนความผดฐานกระท าการอนเปนการทารณกรรมตอรางกายหรอจตใจของเดกตามพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 26

คดมปญหาใหพจารณาวา การฟองคดไมเปนประโยชนแกสาธารณชนและขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนหรอไม เหนวาเจตนารมณของพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 ประสงคใหมการปฏบตตอเดกอยางถกตองเหมาะสม เพอใหเดกไดรบการอปการะเลยงด อบรมสงสอน และมพฒนาการทเหมาะสมอนเปนการสงเสรมความมนคงของสถาบนครอบครว รวมทงปองกนมใหเดกถกทารณกรรมหรอถกปฏบตโดยไมเปนธรรม ซงมาตรา 26 เปนบทบงคบถงบดามารดา ผปกครอง หรอผดแล มใหใชอ านาจปกครองลงโทษเดกดวยวธการทไมเหมาะสมหรอรนแรงเกนสมควรดวย อยางไรกด คดนขอเทจจรงปรากฏวาเหตทผตองหาไดลงโทษบตรโดยลามตดไวกบประตรวหนาบาน เนองจากบตรชายไมสนใจเรยนหนงสอเอาแตเลนเกมสคอมพวเตอรทรานเกมสกลบบานดก ๆ บางครงถงเทยงคน ซงไดกระท ามาหลายครงท าใหการเรยนตกต า ผตองหาไดสงสอนบตรมาหลายครงแตบตรไมปฏบตตามจงไดลงโทษบตรเปนคดนเพราะกลวบตรจะเสยคน ซงผตองหาไดรสกเสยใจในสงทตนไดกระท าลงไป นอกจากนยงไดความวาครอบครวของผตองหานอกจากมเดกชาย ณ. และนาย ม. สามของผตองหาอยแลว ยงมนาย ท. และนาง อ. บดามารดาของ

สามผตองหาอยดวย นาย ม. สามของผตองหาปวยเปนมะเรงททายทอยในระยะท 3 ซงไดใหการวาจะมชวตอยไดไมนานและไมอยากใหด าเนนคดกบภรรยาและจรง ๆ แลวไดปวย เปนเอดสไมใชมะเรงแตไมอยากใหคนอนร บดากบมารดากชรามาก บตรชายกก าลงเรยนหนงสออย มแตผตองหาเปนเสาหลกของครอบครวเทานน นายเทยน ชผล และนางอนทร ชผล ใหการสอดคลองตองกนวา วนกอนเกดเหตผตองหาไดใหเงนเดกชาย ณ. ไปตดผม แตเดกชาย ณ. กลบน าเงนไปเลนเกมส ผตองหาจงตองออกตดตามและไดกลบเขาบานดวยกนเมอเวลาประมาณ 20.30 นาฬกา ครนรงเชา วนเกดเหตผตองหาจงจบเดกชาย ณ. กลอนผมเพอใหเกดความอบอายเพอนนกเรยนดวยกน แลวไดน าไปลามไวกบประตรวบานเพอไมใหไปเลนเกมสเหมอนเชนทกวน ผตองหาเปนหญงมจตใจดดแลเรองคาใชจายทกอยางในครอบครว ประกอบกบชวงเวลาน นาย ม. สามของผตองหาก าลงปวยตองรกษาตวทโรงพยาบาล ผตองหาไดอบรมสงสอนบตรเหมอนกบแมทว ๆ ไป และครงน

Ref. code: 25605801031724MVR

143 เปนครงแรกทผตองหาไดลงมอรนแรงกวาทกครง สาเหตทผตองหาไดลงโทษบตรในครงนอาจเกดจากความเครงเครยดเกยวกบเรองงาน คาใชจายในครอบครว อกทง ไดก าชบบตรหลายครงแลวแตไมยอมเชอฟง ไมตองการใหด าเนนคดกบผตองหาเนองจากผตองหาเปนผดแลรบผดชอบคาใชจายทกอย างในครอบครวแตเพยงผเดยว และเวลาน นาย ม. สามของผตองหาก าลงปวยอาการหนกรกษาตวทอยโรงพยาบาล อกทงนายเทยนและนางอนทรกอายมากแลว หากผตองหาด าเนนคดเกรงวาจะไมมผใดอบรมสงสอนเดกชาย ณ. ดงน เหนไดวาผตองหาเปนมารดาทด และเปนหญงทมจตใจด เพยงแตตองการอบรมสงสอนบตรเตบโตเปนคนดเทานน ซงอาจเกดจากสภาพกดดนภายในครอบครวโดยไมไดตงใจทจะทรมานบตร เนองจากภายในบานมปและยาซงรกในตวเดกอาศยอยดวย ยอมทจะชวยเหลอดแลเดกขณะทถกลาม ซงตวเดกกไมไดรบการทรมานแตอยางใดการทผตองหาถกด าเนนคดนบจนถงขณะนอกทงสอมวลชนไดเสนอขาวสารสสาธารณชนโดยทวไป ยอมท าใหผตองหาถกลงโทษทางจตใจและสงคมเพยงพอจากผลแหงการกระท าผดของตน ประกอบกบผตองหามภาระตองรบผดชอบดแลทกคนรวมทงบดามารดาของสามซงอายมากแลวและรบผดชอบคาใชจายทกอยางภายในครอบครว แมขณะนยงไมมกระบวนการทางเลอก (Alternatives) หรอการเบยงเบนคดออกจากกระบวนการยตธรรม (Diversions) แตการฟองผตองหาตอศาลยอมเปนผลรายไมเพยงแตเฉพาะตวผตองหาเองเทานน แตรวมถงสมาชกทกคนในครอบครว โดยเฉพาะกบตวเดกทเปนสาเหตใหมารดาตองถกด าเนนคด การฟองคดจงไมเปนประโยชนแกสาธารณชนแตอยางใด ดงนน จงเหนควรสงไมฟองผตองหาฐานกระท าการอนเปนการทารณกรรมตอรางกายหรอจตใจของเดก ตามพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 26(1), 78 เหนควรใหพนกงานสอบสวนจดการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา อยการสงสดไดมค าสงสงส านวนคนตามความเหนเสนอของอธบดอยการฝายคดอยการสงสดและรองอยการสงสด โดยแจงอยการจงหวดคดเยาวชนและครอบครวจงหวดสมทรปราการตรวจสอบขอเทจจรง ณ ปจจบนเกยวกบพฤตกรรมของผตองหาทมตอบตรวาไดมการปรบเปลยนในทางทดขนกอนการพจารณาสงคดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาตอไปแลวใหประสานกบหนวยงานทเกยวของเพอทราบและพจารณาด าเนนการดแลครอบครวของผตองหามใหเกดพฤตกรรมทไมดขนอกภายหนาตอมาอยการจงหวดคดเยาวชนและครอบครวจงหวดสมทรปราการไดมค าสงไมฟองผตองหาและผวาราชการจงหวดสมทรปราการ ไดใหความเหนชอบ

4.3.4.8 พจารณาถงผลกระทบตอประโยชนส าคญของชาตและเพอแกปญหาเรองความสมพนธระหวางประเทศ

กรณคนไทยจ านวนหนงถกจ าคกในเรอนจ าในประเทศกมพชา เพราะเขาไปในเขตนานน าจองประเทศกมพชา แลวตอมาคนกมพชาไดมากระท าความผดฐานปลนทรพยในเขตนานน าไทยและถกทางการไทยจบไดหลายคน รฐบาลไทยในขณะนนโดยผานทางกระทรวงการ

Ref. code: 25605801031724MVR

144 ตางประเทศจงไดมหนงสอขอใหพนกงานอยการสงไมฟองคนกมพชาเพอแลกเปลยนกบการปลอยตวคนไทย ซงทสดพนกงานอยการไดพจารณาเรองราวโดยรอบคอบแลวเหนสมควรใหเปนไปตามทรฐบาลรองขอ พนกงานอยการจงไดสงไมฟองผตองหาคนกมพชาดงกลาวทงหมด กรณท าใหคนไทยทถกจบดงกลาวไดพนจากสภาพความเลวรายของคกในประเทศกมพชาและไดกลบมายงประเทศไทย

4.4 ความเหมาะสมของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในคดอาญาทางการแพทยของประเทศไทย

ส าหรบรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทเหมาะกบคดทางการแพทยนน ผเขยนเหนวา รปแบบการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด ( victim-offender mediation) นน มความเหมาะสมในการน ามาปรบใชกบคดทางการแพทย เนองจาก ในขอพพาททางการแพทยนน ปจจยส าคญทน าไปสขอพพาท คอ การขาดการพดคย การอธบาย ในเหตการณทเกดขน รวมถงความไวเนอเชอใจกนระหวางฝายแพทยและฝายผเสยหาย ดงนน หากการมคนกลางเขามารวมแกไขขอพพาทนาจะเปนทางออกทเหมาะสมส าหรบขอขดแขงหรอ ขอพพาททเกดขน อกทงหลกการของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผ กระท าความผด (victim-offender mediation) มหลกการส าคญ 3 ประการ คอ ความยตธรรม การท าดเพอแกตวและมาตรการปรบปรงตวเพอไมใหผกระท าความผดไปกระท าความผดในอนาคต โดยความยตธรรม จะเปนการท าใหผกระท าความผดและผเสยหายไดมโอกาสพบกนและพดคยถงสาเหตของการกระท าความผดและความเสยหายตลอดจนความรสกทมอยสวนการท าดเพอแกตวนน

อกทง การประนอมขอพพาทดงกลาวนนเปนการใหโอกาสผกระท าความผดและผเสยหายไดเจรจา พดคยแลกเปลยนความรสกระหวางกนและผลของการเจรจานน ผเสยหายจะไดรบการชดเชยจากการทไดรบความเสยหายนน และการประนอมขอพพาทจงมวตถประสงคหลกในการตอบสนองความตองการใหทงสองฝายไดรบรขาวสารของแตละฝายวาผกระท าความผดม เหตทกระท าความผดอยางไร ในขณะทผเสยหายไดรบความกระทบกระเทอนเสยหายอยางไร และผล ทผกระท าความผดทจะตองรบผดชอบตอความเสยหายทตนไดกอใหเกดขนแกผเสยหายจงเปนผลล าดบรองทตามมาหลงจากททงสองฝายไดพบปะและท าความเขาใจกนแลว

ทงน หากมการน าคดอาญาอนเกดจากความผดพลาดทางการแพทย เขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกอนทจะน าคดความดงกลาวเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาแบบปกต เชอวาภายใตรปแบบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจะสรางความเขาใจตอฝายผปวยใหเขาใจในเหตการณท เกดขน จะสามารถชวยสรางความสมพนธอนดใหเกดขนระหวางแพทยกบผปว ย

Ref. code: 25605801031724MVR

145 นอกจากน ดวยลกษณะของคดทางการแพทยทสวนมากมไดเกดจากการกระท าโดยเจตนา ซงมได มเจตนารายแตอยางใด ดงนน ประเภทคดอาญาในทางการแพทยตาม มาตรา 291, 300, 390 แมจะเปนความผดอาญาแผนดน แตกควรเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท กอนทจะน าคดความดงกลาวเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาแบบปกต

4.4.1 ขอดเกยวกบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในคดอาญาทางการแพทย

4.4.1.1 ชวยประหยดคาใชจายในการด าเนนคด

หากมใชเปนคดผบรโภคแลว ในการฟองคดตอศาลไมวาจะเปนฝายโจทกซงเปน

ผเสยหายหรอฝายจ าเลยซงกคอฝายแพทย ยอมตองเสยคาใชจายในการด าเนนคดจนกวาคดความ

จะถงทสด อกทงยงไมรวมถงคาเสยโอกาสทสญเสยไประหวางเปนคดความกน

4.4.1.2 ไดรบการเยยวยาทรวดเรว โดยไมตองฟองคด

ความตองการของผเสยหายประการหนงนอกจากความตองการใหผกระท าผด

ตองชดใชหรอรบโทษจากการกระท าของตน คอ ตองการใหชดเชยความเสยหายทเกดขน ทงยงเปน

การบรรเทาความรสกของฝายผเสยหายทตองการใหผตองหารบโทษ ดงนน การเยยวยาทรวดเรวยอม

กอใหเกดผลดซง ผลดดงกลาวนน อาจเปนการทผเสยหายไมตองการฟองคดกเปนไปได

4.4.1.3 สรางความสมพนธอนดใหเกดขน

เมอมความสญเสยหรอเสยหายเกดขนยอมมการมองหาผรบผดชอบ หากเปน

เรองการบรการทางการแพทยในปจจบน ผทจะตองรบผดชอบในสายตาของผเสยหาย คอ แพทยหรอ

บคลากรทางการแพทย ไมวาความเสยหายดงกลาวนนจะเกดขนโดยเจตนาหรอไมกตาม สงผลถง

ความสมพนธของทงสองฝายทจะตองมาเผชญหนากนในลกษณะเปนคขดแยง และหากมการน า

ขอพพาทซงมใชความผดของแพทยขนสศาลแลว ยอมเปนการท าลายความสมพนธกนอยางสนเชง

เพราะตองการเอาชนะซงกนและกน อยางไรกตาม หากมการน าฝายทสามซงเปนตวแทนของสงคม

อนเปนทไววางใจของฝายผเสยหาย เขามาพดคย เจรจาไกลเกลย กจะเปนการเพมโอกาสสราง

ความสมพนธอนดใหเกดขนอกครงได

4.4.1.4 ลดภาระงานและงบประมาณของประเทศ

การรกษาพยาบาลดวยความกลววาจะถกฟองรอง ยอมเปนปจจยหนงทท าใหเกด

ระบบบรการทางการแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) โดยเปนการรกษาเพอปองกน

ตนเองมใหตกเปนจ าเลยหรอถกด าเนนคด ซงกอใหเกดภาระงานและงบประมาณของประเทศ

Ref. code: 25605801031724MVR

146 กลาวคอ มการจายยาเกนความจ าเปน มการสงตรวจทางหองปฏบตการเกนความจ าเปน มการสงตอ

ผปวยจากโรงพยาบาลชมชนไปยงโรงพยาบาลศนยหรอโรงพยาบาลทวไปมากยงขน สงผลใหเกดภาระ

งานตกตามโรงพยาบาลศนยหรอโรงพยาบาลทวไปมมากขน ภาระงบประมาณแผนดนเพมขน

เนองจากตองใชจายกบสงทเกดความจ าเปนเหลาน

ส าหรบในแงมมของผเขารบการรกษาหรอผปวย เมอเกดระบบบรการทาง

การแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) การทจะหายหรอบรรเทาอาการเจบปวยก

จะตองใชระยะเวลานาน มภาระคาใชจายทมากขน หากเกดเหตการณเชนนกบผปวยหลาย ๆ คน

ปญหาทตามมา คอ ปรมาณผปวยทไมหายขาดจากโรค ตองมาโรงพยาบาลบอยครง ท าใหผปวยตาม

โรงพยาบาลมจ านวนมาก ภาระงานกจะเพมมากขน ผลคอความออนลาของผใหบรการ ซงเปนปจจย

ความเสยงประการหนงทท าใหเกดขอผดพลาดทางการแพทยได

4.4.1.5 มมาตรการทางกฎหมายทชดเจนทจะเขาสกระบวนการยตธรรมเชง

สมานฉนท

แมวาการสงฟองคดของพนกงานอยการในประเทศไทยจะใชหลกการฟองคด

โดยดลพนจ แตในทางปฏบตการใชดลพนจในการสงไมฟองคดของพนกงานอยการอาจมการเกรงกลว

ตอค าครหาวามสวนไดเสยกบฝายใดฝายหนง เนองจากในอดตนนขาดหลกเกณฑหรอขอก าหนด

ทชดเจนในการสงไมฟองคด อยางไรกตาม ในปจจบนไดมพระราชบญญตองคการอยการและพนกงาน

อยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 และระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปน

ประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอ

ตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ซงไดก าหนดหลกเกณฑและปจจยตาง ๆ

เพอประกอบการสงคดของพนกงานอยการไวอยางชดเจน เพอใชเปนแนวทางในการเขาส

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

4.4.2 ขอเสยเกยวกบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในคดอาญาทางการแพทย

4.4.2.1 ความรความเขาใจในเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท แมวาในหลายประเภทคดจะมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

มาปรบใช อยางไรกตาม ในมมมองของผคนทวไปโดยเฉพาะฝายแพทยหรอฝายผเสยหายจะไมทราบถงวธการ ขนตอนของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท หากแตมงทจะน าขอพพาทดงกลาว

Ref. code: 25605801031724MVR

147 ขนสศาล ทงน หากมการเสรมสรางความรความเขาใจในเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท รวมถงการแนะน าหรอการน าระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 มาปรบใชกบคดทางการแพทย อนเกดจากการกระท าโดยประมาท กอาจเปนทางออกของปญหาไดอกทางหนง

4.4.2.2 พฤตกรรมบรการและการใชค าพด เมอเกดความผดพลาดขนใน

ชวงแรกของการเกดความขดแยง

เมอเกดความผดพลาดทางการแพทย ไมวาจะโดยเจตนาหรอไม การพดจาและ

การบรการหลงจากเหตการณความผดพลาดนนกเปนปจจยส าคญในการทฝายผเสยหายจะตดสนใจ

ด าเนนคดกบแพทยและผทเกยวของกบความผดพลาดนนหรอไม เนองจากหลงเกดความผดพลาดใน

ชวงแรกนนเปนจดทเปราะบางและเปนชวงเวลาแหงความเสยใจของฝายทสญเสยหรอฝายผเสยหาย

จากการรบบรการทางดานการแพทย ทงน หากมการพดโดยฝายแพทยในลกษณะททาทายใหไปฟอง

หรอพดในลกษณะทขาดความเหนอกเหนใจเพราะมนใจวาตนมไดกระท าผดหรอมนใจวาตนไดท าตาม

มาตรฐานทางการแพทยแลว ฝายผเสยหายซงเกดความรสกดานลบอยแลวนนกจะเกดความไมพอใจ

ซงสงผลในระยะยาว และเปนจดส าคญทท าใหเกดการฟองรองได ในทางกลบกนหากมการพดจาใน

ลกษณะเหนอกเหนใจ อธบายขนตอนการรกษา รวมถงพฤตกรรมบรการทเหมาะสมตอฝายผเสยหาย

และอาจจะมการขอโทษตอความเสยหายทเกดขน ซงการขอโทษในบรบทนมไดหมายถงการยอมรบ

วาตนเปนผกระท าความผดแตอยางใด หากแตเปนการขอโทษเพอใหเหนถงความเสยใจจากฝายแพทย

ทงน การทผเขยนเนนย าในชวงเวลาแรกหลงเกดความผดพลาดทางการแพทยมใชมเจตนาปกปองฝาย

ใดฝายหนงแตอยางใด แตเปนการมองวาในบางกรณกฎหมายควรเปนสงสดทายทน ามาปรบใช เพราะ

หากมการตกลงกนไดหรอมพฤตกรรมบรการและการใชค าพดทเหมาะสม ทงสองฝายกไมตองไป

เผชญหนากนในศาลซงตางฝายตางตองการเอาชนะซงกนและกน อกทงเพอไมใหเปนการท าลาย

ความสมพนธระหวางฝายแพทย ฝายผเสยหาย และสงคมดงทกลาวไว

4.4.2.3 ตองอาศยความเตมใจทงสองฝายในการเขาสกระบวนการยตธรรม

เชงสมานฉนท

การทจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชกบคดทางการแพทยจะมประสทธภาพกตอเมอการใหความรวมมอของทงสองฝายทงฝายแพทยและฝายผเสยหาย หาก

Ref. code: 25605801031724MVR

148 ขาดความรวมมอของฝายใดฝายหนง การจะน าคดทางการแพทยเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทยอมเปนไปไดยาก

เมอไดพจารณาขอดและขอเสยของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชกบคดทางการแพทย ในกรณการกระท าโดยประมาท โดยปรบใชผานกระบวนการทางกฎหมายทมบญญตไว คอ ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 จะเหนไดวาเปนทางออกของปญหาการฟองรองระหวางแพทยกบผใชบรการไดแนวทางหนง นอกจากการกระบวนการน าคดขนสศาลแตเพยงชองทางเดยว

Ref. code: 25605801031724MVR

149

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

กอนทมนษยทกคนจะมสภาพบคคลหรอทเรยกวาขนปฏสนธในครรภของมารดา จวบจนถงวาระสดทายของชวต ยอมหลกหนไมพนทจะตองพงพงโรงพยาบาลหรอตองไดรบการรกษาจากบคลากรทางการแพทยการสาธารณสข ดงนน การเขารบการรกษาจงเปนเรองใกลตวของทก ๆ คน และยงเปนภารกจส าคญของรฐทตองจดใหประชาชนเขาถงบรการทางการแพทย อนเปนบรการสาธารณะไดโดยงายและอยางมคณภาพ

อยางไรกตาม เมอทกคนในสงคมยอม เกด เจบ ปวย หรอจนกระทงตาย การรกษาทเกดขนในโรงพยาบาลยอมมากขน ทงน หากเปนโรงพยาบาลทมการกระจายตวของบคลากร ทางการแพทยอยางทวถงสอดคลองกบจ านวนประชาการในพนทนน ๆ ในอตราสวนทเหมาะสม ยอมสามารถใหการรกษาอยางมคณภาพมากกวาโรงพยาบาลทมการกระจายตวของบคลากรทางการแพทยอยางไมทวถง ซงจากการศกษาพบวา ในปจจบน หากพจารณาในภาพรวมของประเทศ จะเหนวา จ านวนแพทยตอประชากรของประเทศไทย เปนไปตามมาตรฐานขององคการอนามยโลก แตเมอพจารณาลกลงมาในระดบเขตจงหวดพบวา ประเทศไทยมปญหาดานการกระจายตวของบคลการทางการแพทยไปยงพนทตาง ๆ ท าใหในพนท ๆ มการกระจายตวอยางไมทวถงและไมสอดคลองกบจ านวนประชากรในพนทนน ๆ แพทยตองท างานหนกมภาระงานทเพมมากขน ทงการตรวจรกษาผปวยนอกและผปวยในรวมถงการออกหนวยบรการตาง ๆ เมอแพทยมขอจ ากดทางดานเวลา สงผลใหการวนจฉยโรคตาง ๆ และการพบปะระหวางคนไขทมาโรงพยาบาลเพอรอพบแพทยเปนเวลาหลายชวโมง ในหองตรวจมระยะเวลาสน จงท าใหแพทยและคนไขขาดการสอสารทดระหวางกน บางครงคนไขอาจไมพอใจทตองรอนานแตไดพบแพทยเพยงไมกนาท ล าพงจะใหแพทยตองมาอธบายกบคนไขเปนรายบคคล กจะยงท าใหเสยเวลารกษาคนไขรายถด ๆ ไป สงผลใหเปนการสงสมความรสกในดานลบของทงสองฝาย ซงถาหากมความผดพลาดทางการรกษาไมวาจะโดยเจตนาหรอไม ยอมน าไปสการตอสในชนศาลไดงายยงขน ปจจยทส าคญอกประการคอ ประสบการณของแพทย จบมาใหมยอมตางจากแพทยทท างานมานาน ท าใหในการรกษายอมมความเสยงตอการผดพลาดมากยงขน แตจะใหปรกษากบแพทยทมประสบการณทางโทรศพทยอมมความเสยงเชนกนเนองจากไดเหนคนไข

Ref. code: 25605801031724MVR

150

เมอมคดทางการแพทยปรากฏออกตอสาธารณชน สอและสงคมยอมจบตามองอยางมนยยะส าคญ ฝายแพทยเมอเหนขาวการถกฟองรองกกลวในการวนจฉยโรคไมกลาทจะรกษา ซงผลของ การฟองรองเปนคดทางการแพทยหรอเกดขอพพาททางการแพทย คอ ระบบบรการทางการแพทยเชงปองกนตนเอง (defensive medicine) ดงจะเหนไดจากผลของค าพพากษา กรณศาลตดสนจ าคก แพทยหญงสทธพร ไกรมาก แพทยประจ าโรงพยาบาล รอนพบลย ซงประเดนเหลานท าใหมการสงตรวจทางหองปฏบตการหรอจายยาเกนความจ าเปน รฐตองเสยงบประมาณแผนดนไปจ านวนมากในแตละป อกทงในฝายของคนไขบางครงกไมหายขาดจากโรคทไปรกษาในครงแรก ท าใหตองมาพบแพทยอกหลายตอหลายครง ผปวยในโรงพยาบาลจงมากยงขน ๆ

ดงนน เมอแพทยไมวาจะมประสบการณมากนอยหรอไม ท างานหนก ยอมเกดความผดพลาดอนไมพงประสงคขนได แมจะมประกาศของแพทยสภาออกมาก าหนดชวโมงการท างานของแพทยแตจากการศกษาพบวา ในทางปฏบตนนปฏบตไดยาก เพราะในบางโรงพยาบาลมจ านวนแพทยนอยและในจ านวนทนอยดงกลาวนน บางครงกไปท างานในสายงานบรหารมไดออกตรวจคนไข แตอยางใด ภาระงานจงตกอยกบแพทยทเหลอมากกวาทควรจะเปน แพทยกยงท างานหนกความผดพลาดกยงสง แพทยซงกคอมนษยคนหนงกอาจเกดความผดพลาดขนไดและดวยเหตผลทมความรสกในดานลบของผปวยกบแพทย ตงแตเรมตนยอมน ามาซงโอกาสในการฟองรองมากยงขน ฝายแพทยทไมไดท าโดยเจตนากจะเสยขวญและก าลงใจ ฝายผเสยหายกตองการใหแพทยผนนชดใชหรอชดเชย ส าหรบสงคมจะสญเสย คอ ความไวเนอเชอใจในบคลากรทางการแพทย พยายาม จองจบผดซงกนและกน ทงยงตองเสยงบประมาณแผนดนไปโดยไมกอใหเกดประโยชนอนใด เพอเปนทางออกในปญหาดงกลาว วทยานพนธเลมนจงพยายามจะรกษาสมพนธภาพทดและวธการยตขอขดแยงดงกลาวทเกดขน โดยการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย ผานระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 มาเปนหวใจส าคญในการแกไขปญหาดงกลาว

เมอหลกการฟองคดอาญาของพนกงานอยการ มปรากฏอย 2 หลก หลกประการแรก คอ หลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (legality principle) กลาวคอ หากการกระท าความผดของผตองหาเปนความผดอาญา โดยพยานหลกฐานพอฟงไดวาผตองหาไดกระท าผดอาญาและเขาเงอนไขในการฟองคดแลวพนกงานอยการตองฟองคด และประการสดทาย คอ หลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity principle) กลาวคอ แมเกดสทธหรออ านาจในการฟองคด โดยเขาเงอนไขในการฟองคดและการลงโทษ พนกงานอยการสามารถใชดลพนจในการสงฟองหรอไมฟองคด โดยพจารณาในแงนโยบายทางอาญาวาการฟองคดจะเปนประโยชนหรอไม

Ref. code: 25605801031724MVR

151

ส าหรบในประเทศไทยไดใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ ( Opportunity principle) มาเนนนานแลวตงแตในพระราชบญญตความมโทษส าหรบใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 มาตรา 35 ขอ 7 ซงบญญตวา “อยการมอ านาจทจะถอนฟองคดทอยการเปนโจทก หรอจะไมฟองคดทศาลไตสวนใหฟองกได แตอยการตองแจงความนนใหศาลทราบ” โดยในปจจบนไดมการประกาศใชรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 พระราชบญญตองคการอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 และกฎหมายอน ๆ ซงไดใหความคมครองในการใชดลพนจในการสงคดและปฏบตหนาทของพนกงานอยการ อาท ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 ซงใหอสระแกพนกงานอยการในการใชดลพนจทจะสงฟองหรอไมฟองคดอาญาใด ๆ และมาตรา 35 ทใหอ านาจพนกงานอยการสามารถถอนฟองได หรอพระราชบญญตองคการอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคสองและวรรคสาม ซงบญญตวา

“ถาพนกงานอยการเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศใหเสนอตออยการสงสด และอยการสงสดมอ านาจสงไมฟองได ทงน ตามระเบยบทส านกงานอยการสงสดก าหนด โดยความเหนชอบของ ก.อ.

ใหน าความในวรรคสองมาใชบงคบกบกรณทพนกงานอยการไมยนค ารอง ไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนค ารอง ถอนอทธรณ และถอนฎกาดวยโดยอนโลม”

โดยมาตรา 21 วรรคสองและวรรคสาม แหงพระราชบญญตองคการอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 นน เปนมาของการออกระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 นนเอง

ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 โดยในการท าความเหนเสนอหรอท าค าสงในคดเหลาน พนกงานอยการ หวหนาพนกงานอยการ หรออยการสงสด แลวแตกรณ จะตองค านงถงปจจยตาง ๆ โดยแสดงเหตผลอนสมควรประกอบวาการฟองคดจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอการฟองคดจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศไวในขอ 6 และขอ 7 ตามล าดบ โดยพจารณาประกอบขอเทจจรงและพฤตการณแวดลอมตามรปคด ทงน ไมจ าตองน าทกปจจยมาประกอบการพจาณากไดตามระเบยบฯ ขอ 8 ซงปจจยตาง ๆ ทเกยวของมดงตอไปน

1. คดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณะชน

Ref. code: 25605801031724MVR

152

การจะพจารณาวา คดอาญาใดมประโยชนหรอไมมประโยชนแกสาธารณชนหรอไมนน ตามระเบยบฯ ขอ 6 ไดก าหนดหลกการพจารณาไวดงตอไปน

(1) สาเหตหรอมลเหตจงใจในการกระท าความผด (2) อาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต

อาชพ ฐานะ ความสมพนธทางครอบครว และประวตการกระทาความผดของผตองหา (3) ลกษณะความรายแรงของการกระท าความผด ผลรายทเกดขนจากการกระท า

ความผด การไดรบผลรายของผตองหาอนเนองมาจากการกระท าความผดของผตองหาเอง (4) ความส านกผดของผตองหา การไดรบการบรรเทาผลรายของผเสยหาย ความเหน

ของ ผเสยหายตอการฟองผตองหา ความคาดหมายถงผลทผตองหาจะไดรบจากการถกฟอง (5) ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (6) ประโยชนของรฐทจะไดจากการฟองผตองหา

ซงหากน ามาพจารณาประกอบขอเทจจรงในความผดพลาดทางการแพทยทมไดเกดขนโดยเจตนานน ผเขยนเหนวา นาจะมสวนชวยใหคดเหลานหนเหออกจากศาลและเปนการเสรมสรางความเขาใจอนด รวมถงรกษาความสมพนธระหวางแพทยกบผเสยหายไดเปนอยางด เนองจาก เมอมความผดพลาดทางการแพทยเกดขนแลวนน จากการศกษาพบวา ฝายแพทยจะมการพดคยกบผเสยหายหลายครง จนบางครงผเสยหายอาจรสกถงการไมไดรบการตอบสนองอยางเทาทควรหรอผลของการพดคยกไมไดเปนอยางทหวงไว ฝายผเสยหายจงน าเรองไปรองเรยนตอหนวยงานทเกยวของ เชน แพทยสภา สมาคมคมครองผบรโภค หรอน าเสนอสอสาธารณะ ซงไมวาการพดคยเจรจาไกลเกลยหรอรองเรยนนน หากผลของการพดคยกไมไดเปนอยางทหวงไว ฝายผเสยหายกอาจจะมองวาเปนการชวยเหลอกนของบคลากรทางการแพทยท าใหตนรสกถงความไมยตธรรม ไมวาจะเปนหนวยงานไกลเกลยภายในกระทรวงสาธารณสขหรอรองเรยนผานแพทยสภา เปนตน เมอผเสยหายรสกถงความไมเปนธรรม ผเสยหายจงน าคดไปฟองตอศาล ปรากฏออกสอท าลายขวญและก าลงใจของแพทย ทงกระทบกระเทอนตอสงคม อยางไรกตาม หากมขนตอนกอนการฟองคดในชนพนกงานอยการในการพจารณาสงคดทางการแพทยทมไดเจตนา โดยอาศยวธการ หลกเกณฑทก าหนดไวในระเบยบดงกลาว โดยใหพนกงานอยการเปนตวแทนของสงคม ระหวางฝายผเสยหายและผกระท าความผดหรอผถกกลาวหา หากผลลพธในการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเชนนประสบความส าเรจ ยอมน าไปสประโยชนของทงสามฝาย แตถาหากน าแนวคดกระบวนการยตธรรมเชงแกแคนซงเปนแนวคดทมงน าผกระท าความผดมาลงโทษ ไมสอดคลองกบคดทางการแพทย เพราะคดทางการแพทย มกเกดจากความไมเขาใจในขนตอนการรกษา อกทงขาดการเจรจาไกลเกลยในเบองตน ท าใหผปวยหรอญาตมความรสกเหมอนถกทอดทงไรการเหลยวแลรสกถงความไมเปนธรรม เปนเหตใหมตองมาหาความเปน

Ref. code: 25605801031724MVR

153 ธรรมโดนการน าคดมาฟองสศาล และคดทางการแพทยสวนมากแลวมไดเกดจากเจตนา แตเปนการกระท าโดยประมาทซงมไดมเจตนารายแตอยางใด คดอาญาทเกดขน จงไมมความรนแรงในลกษณะทเปนอาชญากรรมทสรางผลกระทบตอสงคมในวงกวาง อกทงเมอมค าพพากษาในคดทางการแพทย ซงไมควรน าแนวคดกระบวนการยตธรรมเชงแกแคนมาใชกบผประกอบวชาชพเวชกรรม เพราะจะสงผลใหขาดความกลาทจะตดสนใจ เนองจากเกรงวาตนจะถกฟองเปนคดอาญา โดยเฉพาะอยางยงโทษจ าคก นอกจากกระทบตอผปวยและญาตแลว ยงกระทบตอระบบสาธารณสขในภาพรวมและสงผลถงงบประมาณของประเทศอกดวย ดงนน หากมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย กจะชวยลดปรมาณคดทจะขนสศาล และประโยชนจะตกแกทกฝายแบบ win-win เพราะฝายแพทยกไมตองถกฟองเปนจ าเลยตอศาล ฝายผเสยหายกไดรบกไดรบการเยยวยา และเปนการลดความขดแยงในสงคม ๆ กจะไดความสงบสขกลบคนมา

5.2 ขอเสนอแนะ

เพอลดปญหาคดทางการแพทยและเสรมสรางความสมพนธอนดระหวางแพทยกบผปวยรวมถงลดความขดแยงทเกดขนในสงคม ลดภาระงบประมาณทตองใชจายไปกบขนตอนการรกษาเชงปองกนตนเองและลดความเสยงในระหวางการสงตอผปวย

แนวทางทดทสดของทงฝายแพทยและฝายผทไดรบความเสยหายจากการรบบรการทางการแพทย คอ การปองกนมใหเกดขอผดพลาดขน เพราะความผดพลาดน ามาซงความสญเสยไมวาจะเปนชวต รายกาย หรอเสรภาพ อกทงควรมการคดและตระหนกถงแนวทางปองกนมใหเกดผลเสยโดยอาจจะเรยนรจากขอผดพลาดในอดตมาเปนบทเรยนเพอปองกนมใหเกดเหตซ าหรอเกดผดพลาดทอาจหลกเลยงได โดยมใชรอใหเกดความเสยหายกอนแลวจงคดหนทางแกไขอนเปนปลายเหตของความผดพลาดทเกดขน จากการศกษาผเขยนจงขอเสนอแนวทางปองกนกอนเกดขอผดพลาดทางการแพทย ดงน

5.2.1 ควรมการกระจายแพทยออกสพนทตางจงหวดใหมายงขนเพอลดภาระงานและชวโมงการท างานของแพทย เนองจากปจจบนปญหาความผดพลาดทางการแพทยสวนหนง มไดเกดขน เพราะบคลากรทางการแพทย ไม เ พยงพอ แต เกดจากการกร ะจายตวของแพทย ไปยงพนทตางๆ ไมทวถง ทงน เพอลดปญหาการท างานหนกของแพทยในพนท ๆ มการกระจายตวต า ซงมผปวยมารบบรการจ านวนมากยอมเกนก าลงของบคลากรทมอย ความออนลาของรางกายอาจน าไปสความบกพรองในการปฏบตตอผปวยบางอยางได

Ref. code: 25605801031724MVR

154

5.2.2 ควรมการปองกนความผดพลาดทสามารถหลกเลยงได โดยเรยนรจากความผดพลาดทเคยเกดขนในอดตวาเกดจากความบกพรองสวนตว (Personal Error) หรอการบกพรองของระบบงาน (Management Error) หรอทงสองอยางประกอบ และไมควรใหมองเรองทเสยงตอการผดพลาดเปนเรองธรรมดาทแพทยปฏบตกนเปนสงทถกตอง

แมวาจะมแนวทางการปองกนตามทกลาวไปเบองตนแลว แตหากมขอผดพลาดเกดขนกควรมวธจดการกบขอผดพลาดดงกลาว โดยเรมจากขนตอนการพดคย อธบายขนตอนการรกษาของโดยบคลากร แตถาหากไมสามารถพดคยท าความเขาใจกนได ส าหรบในโรงพยาบาลของรฐบางแหงจะมคณะกรรมการ ซงเรยกวา คณะกรรมการไกลเกลยระดบโรงพยาบาลหรอศนยรบเรองรองเรยนในระดบโรงพยาบาล เพอท าหนาทพดคยเจรจาหาทางออก ภายหลงจากนน หากคนไขเขาใจในกระบวนการรกษาเรองกจบลง ซงอาจมการพจารณาโดยคณะอนกรรมการพจารณาวนจฉยค ารองขอรบเงนชวยเหลอเบองตน ตามมาตรา 41 พระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2545 ซงตามกฎหมายดงกลาวครอบคลมเฉพาะผมสทธตามพระราชบญญตหลกประกนสขภาพหรอผปวยทมบตรทอง ดงนน จงยงไมครอบคลมผปวยสทธอน ๆ ทเขารบการรกษาพยาบาล อาท ประกนสงคม ขาราชการ และพนกงานรฐวสาหกจ เปนตน อยางไรกตาม ในปจจบนไดมประกาศคณะกรรมการการแพทยตามพระราชบญญตประกนสงคม เรอง หลกเกณฑและอตราการจายเงนชวยเหลอเบองตนใหแกผประกนตนทไดรบความเสยหายจากการรบบรการทางการแพทย 1 โดย แบงประเภทความเสยหายทเกดจากการรบบรการทางการแพทยและอตราการจายเงนชวยเหลอเบองตนเชนเดยวกบมาตรา 41 ของ พระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ.2545 ท าใหการจายเงนชวยเหลอเบองตนไดขยายครอบคลมถงสทธผประกนตนทไดรบความเสยหายทางการแพทยมากยงขน

ส าหรบกรณทยงไมสามารถตกลงหรอท าความเขาใจกนได จะมการรายงานมายงกระทรวงสาธารณสข นตกรจะท าหนาทรวบรวมขอเทจจรงตาง ๆ โดยนตกรเจาของส านวนกจะประสานพนกงานอยการเพอด าเนนการทางศาลตอไป

ในดานของผเสยหายนน เมอมการพดคยเจรจากนหลายครงแตไมสามารถตกลงกนไดหรอยงคงมความเขาใจทไมตรงกน กน าขอโตแยงดงกลาวขนสกระบวนการยตธรรมเพอพสจนขอเทจจรง โดยในกรณทเอกชนเปนผกลาวหา เอกชนซงเปนผเสยหายอาจกลาวหาตอเจาพนกงาน

1 ราชกจจานเบกษา, “ประกาศคณะกรรมการการแพทยตามพระราชบญญตประกนสงคม

เรอง หลกเกณฑและอตราการจายเงนชวยเหลอเบองตนใหแกผประกนตนทไดรบความเสยหายจากก า ร ร บ บ ร ก า ร ท า ง ก า ร แ พ ท ย ,” . ส บ ค น เ ม อ ว น ท 20 พ ฤ ษ ภ า ค ม 2561, จ า ก http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2561/E/041/32.PDF

Ref. code: 25605801031724MVR

155 อนเปนการกลาวหาดวยค ารองทกข หรอเอกชนผอนทมใชผเสยหายกลาวหาตอเจาพนกงานอนเปนการกลาวหาดวยค ากลาวโทษหรอเอกชนผเสยหายอาจกลาวหาตอศาลโดยตรงเลยทเดยวโดยไมผานเจาพนกงานกได อนไดแกการฟองคดอาญาโดยผเสยหาย เมอพนกงานสอบสวนไดรบทราบขอกลาวหา แลวแพทยตกเปนผถกกลาวหาพนกงานสอบสวนกตองปฏบตตามหนงสอเวยนของส านกงานต ารวจแหงชาต เลขท ท 0031.212/ว 91 วนท 11 กนยายน 2549 เรอง การด าเนนคดอาญากรณแพทยเปนผถกกลาวหา โดยเมอรบค ารองทกขกลาวโทษ ใหมหนงสอแจงเหตโดยสรปไปยงนายกแพทยสภา โดยขอทราบความเหนใน 2 ประเดน เพอประกอบส านวนการสอบสวน คอ ในการรกษาของแพทยถกกลาวหา ไดท าการรกษาผปวยตามมาตรฐานวชาชพเวชกรรมของแพทยสภาหรอไม และประเดนแพทยผถกกลาวหาไดใชความระมดระวงในการตรวจวนจฉยและรกษาผปวยตามภาวะวสยและพฤตการณของแพทยทจะตองท าการรกษาพยาบาลในกรณนหรอไม เมอเสรจสนขนตอนของพนกงานสอบสวนกเปนขนตอนของพนกงานอยการ หนงสอเวยนของส านกงานอยการสงสด ท อส(สคอ .) 0019/ว235 ลงวนท 3 กรกฎาคม 2550 เรอง แนวทางปฏบตการด าเนนคดอาญา กรณแพทยเปนผถกกลาวหา และหนงสอท อส 0007(พก)/ว 159 ลงวนท 1 กรกฎาคม 2557 เรอง การตรวจพจารณาส านวนคดอาญาหรอการแกตางคดใหกบพยาบาล ผประกอบวชาชพการสาธารณสขชมชน ผประกอบวชาชพกายภาพบ าบด และการแกตางคดทางการแพทย โดยไดก าหนดแนวทางเพมเตมจากหนงสอท อส(สคอ.) 0019/ว235 ลงวนท 3 กรกฎาคม 2550

ดงนน เพอมใหเกดความขดแยงกนและเพอเปลยนความขดแยงเปนประโยชนตอทกฝายไมวาจะเปน ฝายแพทย ฝายผเสยหาย หรอสงคม วทยานพนธเลมนจงมวตถประสงคทจะมาแกไขปญหาหลงจากเกดความผดพลาดทางการแพทย โดยพจารณาในขนพนกงานอยการอนเปนเจาหนาทของรฐตวแทนของสงคม ใหท าหนาทเปนคนกลางประสานรอยราวของความขดแยงทเกดขนระหวาฝายแพทยและฝายผเสยหาย โดยด าเนนการผานระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 เพอเสรมสรางความเขาใจ สรางความสมพนธอนดใหเกดขนอกครง และจากการศกษาผเขยนจงขอเสนอแนวทางเพมเตม ดงน

(1) ควรมการอธบายขนตอนการรกษา สาเหตความผดพลาดทเกดขน รวมถง

ความเสยงทผปวยหรอผเสยหายไดรบเพราะผเสยหายซงเปนประชาชนทวไปไมอาจเขาใจวธการ

ขนตอนทางการแพทยได เนองจากมลกษณะงานทเฉพาะ และควรเปนการใหขอมลตามาตรฐานการ

รกษาทถกตอง เพอปองกนมให ผปวยหรอผเสยหายตดสนใจฟองรองเพอพสจนความจรงในชนศาล

(2) ควรมการเขามาดแลผทไดรบผลกระทบอยางรวดเรว ไมมองอกฝายเปน

คขดแยงทตองเอาชนะกน เพอไมใหเขารสกถงการทอดทงไรการดแล และควรใหผประกอบวชาชพ

Ref. code: 25605801031724MVR

156 เวชกรรมแสดงความเสยใจตอผปวยทไดรบผลกระทบจากการรกษา โดยไมตองกงวลวาจะเปนการ

ยอมรบผดในเหตการณทเกดขน เพอแสดงน าใจ ในฐานะเจาบาน เพอรวมรบร ในความทกข

“ขอโทษ” เพอลดอารมณความโกรธของผเสยหาย และเปดโอกาสใหมการเจรจากน

(3) ในกรณทผ ไดรบผลกระทบไดรองเรยนตอหนวยงานตาง ๆ ควรมการ

ตอบสนองทรวดเรวและตองมระบบรายงานใหผบรหารทราบเพอตรวจตราคนหาสาเหตทกราย

อนจะน าไปสมาตรการปองกนมใหเกดซ าอก

(4) ควรน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย กลาวคอ ในชนพนกงานอยการควรน าระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 มาพจารณาประกอบกบคดทางการแพทยทมไดเกดจากเจตนา วาเขาหลกเกณฑทก าหนดไวหรอไม และการสงคดดงกลาวนนจะเปนประโยชนตอสาธารณะหรอไม เพราะการกระท าของแพทยทมไดเจตนาแตมความเสยหายเกดขนนน อาจมปจจยภายนอกเปนสวนส าคญ เชน พยาธสภาพของผปวยเอง ดงนน ในกรณทเปนความเสยหายทมอาจหลกเลยงไดและแพทยมไดมเจตนาชวราย ประกอบกบไดท าการรกษาตามมาตรฐานทวางไวและ มการชดใชคาเสยหายไปในเบองตนแลว กรณเชนน ผเขยนเหนวา หากมการฟองแพทยจากการกระท าดงกลาว ยอมไมกอใหเกดประโยชนแกฝายใด สงคมกจะสญเสยแพทยทควรท าการรกษาคนไขในโรงพยาบาลมากกวาไปอยในศาลหรอถกจ าคก ไมเปนประโยชนตอสงคมและไมเปนประโยชนตอสาธารณะ จงควรใหพนกงานอยการพจารณาคดดงกลาวกอนการสงฟองวา หากฟองเปนคดตอศาลไปแลวจะเปนประโยชนตอสาธารณะหรอไม อกทงหากมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในชนพนกงานอยการโดยพจารณาถงประโยชนสาธารณะดงทกลาวไป กจะลดปรมาณคดในชนศาลและเพอใหพนกงานอยการตวแทนของรฐท าหนาทเปนคนกลางในการลดความขดแยงทตางฝายตางเอาชนะกน ใหกลบมาเปนความรสกชนะกนทกฝาย (non-zero sum game หรอ win-win) ทงฝายผเสยหาย ฝายแพทย และสงคม

Ref. code: 25605801031724MVR

157

บรรณานกรม

หนงสอ กระทรวงสาธารณสข. คมอกฎหมายและคดทางการแพทย . พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร :

โรงพมพส านกงานพระพทธศาสนาแหงชาต, 2556.

กตตพงษ กตยารกษ. กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : ทางเลอกใหมส าหรบกระบวนการยตธรรมไทย. กรงเทพมหานคร : ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย, 2545.

เกยรตขจร วจนะสวสด . ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 10 (แกไขเพมเตม) .กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2551.

คณะกรรมการปฏรปกฎหมาย. แนวทางปฏรปกระบวนยตธรรมทางอาญา. พมพครงท 1. นนทบร : มาตา การพมพ, 2559.

คณต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคทวไป. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2543.

. กฎหมายวธพจารณาความอาญา พมพครงท 9 แกไขเพมเตม. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2561.

. วธพจารณาความอาญาไทย : หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน ใน หนงสอรวมบทความดานวชาการของ ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร อยการสงสด จดพมพโดยสถาบนกฎหมายอาญา. กรงเทพมหานคร : พมพอกษร, 2540.

จตต ตงศภทย. ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1. กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2555.

จฑารตน เอออ านวย. กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : การคน “อ านาจ” แกเหยออาชญากรรมและชมชน. กรงเทพมหานคร : ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย(สกว), 2548.

นพพร โพธรงสยากร. ความรบผดทางกฎหมายของแพทยจากการรกษาพยาบาล : ทรเวชปฏบต กรงเทพมหานคร : โอ-วทย ประเทศไทย, 2559.

Ref. code: 25605801031724MVR

158 ปกปอง ศรสนท. กฎหมายอาญาชนสง. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2559.

ประธาน วฒนวาณชย. ความรเบองตนเกยวกบอาชญาวทยา. กรงเทพมหานคร : ประกายพรก, 2546.

ปยธดา เจมหรรษา. “กระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท กบ การด าเนนคดของพนกงานอยการ” ใน กระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท : ทางเลอกใหมส าหรบกระบวนการยตธรรมไทย. รวบรวมโดย ดร.กตตพงษ กตยารกษ . หนงสอชดปฏรปกระบวนการยตธรรม ล าดบท 3 . กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา, 2545.

วฑรย องประพนธ และคณะ. การศกษาปญหาการฟองคดเกยวกบการประกอบวชาชพเวชกรรมในประเทศไทย. กรงเทพมหานคร: ส านกงานเลขาธการแพทยสภา, 2544.

. งานวจยคดแพทย บคลากรแพทยถกฟอง, กรงเทพมหานคร : โรงพมพเรอนแกวการพมพ, 2544.

. ทางออกเชงระบบ กรณคนไขฟองหมอ, นนทบร : ส านกงานคณะกรรมการ สขภาพแหงชาต เมษายน 2551.

สถาบนวจยประชากรและสงคม มหาวทยาลยมหดล. สขภาพคนไทยกบเปาหมายการพฒนาทยงยนสขภาพ

คนไทย 2560. นครปฐม : สถาบนวจยประชากรและสงคม มหาวทยาลยมหดล. 2560. สมยศ เชอไทย. หลกกฎหมายมหาชนเบองตน. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2553. สมศกด โลหเลขา. ท าไม? แพทยจงถกลงโทษ...บทเรยนจากคดจรยธรรมแพทยสภา. กรงเทพมหานคร :

แพทยสภา, 2558.

ส านกนโยบายและยทธศาสตร ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข . สรปสถตทส าคญ พ.ศ. 2559 นนทบร : ส านกนโยบายและยทธศาสตร ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข, 2560.

ส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต , แนวทางการพจารณาจายเงนชวยเหลอเบองตนตามมาตรา 41. พมพครงท 2, 2558.

สรนทร สฤษฎพงศ. ความรพนฐานเกยวกบวธพจารณาความอาญา ในกฎหมายวธพจารณาความอาญาและพยานหลกฐานส าหรบร ฐศาสตร . กร ง เทพมหานคร : มหาวทยาล ย สโขทยธรรมาธราช, 2534.

Ref. code: 25605801031724MVR

159 สรยา ปานแปน และอนวฒน ปานแปน. หลกกฎหมายวาดวยองคกรอยการและพนกงานอยการ.

พมพครงท 2 แกไขเพมเตม. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2555.

แสวง บญเฉลมวภาส และอเนก ยมจนดา. กฎหมายการแพทย. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2546.

วนชย วฒนศพท และนพพร โพธรงสยากร. คนไทยไมทอดทงกน คมอการจดการสรางความปรองดองในระบบบรการสาธารณสข. ขอนแกน : โรงพมพคลงนานาวทยา, 2553.

อนชา กาศลงกา. คมอกฎหมายและคดทางการแพทยส าหรบแพทย. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร : ส านกงานพระพทธศาสนาแหงชาต, 2556.

อททศ แสนโกศก. กฎหมายอาญาภาค 1. กรงเทพมหานคร : เรอนแกวการพมพ,2528.

อทย อาทเวช. รวมบทความกฎหมายวธพจารณาความฝรงเศส. พมพครงท 2 . กรงเทพมหานคร : ว.เจ.พรนตง, 2554.

อฮยเซยง. เขาตราหนาวาหมอฆาคน. พมพครงท 2 , กรงเทพมหานคร : ประพนธสาสน, 2558.

อ านาจ เนตยสภาและคณะ. ค าอธบายกฎหมายวาดวยองคกรอยการและพนกงานอยการ. พมพครงท 4 แกไขเพมเตม, กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2556.

วทยานพนธ กตตภา เทศทพ. “การสงคดทไมเปนประโยชนตอสาธารณชนในชนพนกงานอยการ.” วทยานพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลย ธรกจบณฑตย, 2559.

เพลนตา ตนรงสรรค. “ภาระการพสจนความรบผดทางละเมดในการประกอบวชาชพแพทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551.

ไพโรจน บญศรค าชย. “การชดเชยความเสยหายโดยไมพสจนความผดเพอคมครองผเสยหายจากการรบบรการสาธารณสข.” วทยานพนธนตศาสตรดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2555.

Ref. code: 25605801031724MVR

160 ลลตา ปนตตกร. “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนกอนฟอง : ศกษาในชนการสงคดของพนกงาน

อยการ.” วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555.

สธชา มวงผล. “ศาลชนตนกบการตรวจความจรงในคดอาญา.” วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

สภทรา กรอไร. “องคประกอบทเปนสาระส าคญอนจะน าไปสความส าเรจของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด.” วทยานพนธนตศาสตรดษฎบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554.

สรชย ศรจนทร. “มาตรการทางกฎหมายในการระงบขอพพาทคดละเมดจากการเขารบบรการทางการแพทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม, 2560.

เสาวลกษณ แกวกมล. “การสงไมฟองคดทไมเปนประโยชนสาธารณะ.” วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2554.

บทความ กลพล พลวน. “หลกการฟองคดตามดลพนจ.” วารสารอยการ. ฉบบท 85 ปท 8. (มกราคม 2528).

“การไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าความผดกบผเสยหายอาชญากรรม (victim-offender mediation)” วารสารยตธรรมปรทศน.

กตตพงษ กตยารกษ. “อยการกบกระบวนการยตธรรม.” วารสารกฎหมาย. ฉบบท 1 ปท 17. (มกราคม 2540) : 157.

กองกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข . “ค าพพากษาทนาสนใจ .” จดหมายขาว กองกฎหมาย. ฉบบท 2 ปท 6. (เมษายน 2560) : 1.

คณะกรรมการสขภาพแหงชาต. “ขอโทษ ใคร ๆ กพดได.” มองใหชด. ฉบบท 4. (พฤศจกายน 2553) : 1.

ประนอม บพศร และคณะ. “ชวโมงการท างานของแพทยเพมพนทกษะในโรงพยาบาลมหาวทยาลยและโรงพยาบาลในกระทรวงสาธารณสข.” ศรนครนทนรเวชสาร. 2555.

Ref. code: 25605801031724MVR

161 ปาณสมกญ เจมพพฒน . “การฟองคดทางการแพทยในองกฤษ .” ดลพาห . เลมท 2. ปท 58.

(พฤษภาคม-สงหาคม 2554) : 149.

ภคเดช คมสน. “เขตอ านาจศาลเกยวกบความรบผดอนเนองมาจากบรการทางการแพทยในประเทศฝรงเศส.” วารสารศาลปกครอง. ปท 17 เลม 2. (2560).

มาโรจน ขจรไพศาล. “แนวคดทางกฎหมายเพอแกไขความเสยหายในการบรการทางการแพทยของอเมรกา.” ดลพาห. เลมท 3 ปท 58. (2554).

มาโรจน ขจรไพศาล . “การฟองคดความเส ยหายจากบรการทางการแพทยของฝร ง เศส .” วารสารกระบวนการยตธรรม. ปท 5. (พฤษภาคม - สงหาคม 2555) : 93.

เสมอ กาฬภกด. “คดผบรโภค.” วารสารหมออนามย. ฉบบท 4.ปท 19. (มกราคม - กมพนธ 2553) : 54.

อนชาต คงมาลย . “การส งคดท จะไม เปนประโยชนแกสาธารณชนหรอจะมผลกระทบ ตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาตหรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ.” บทความอยการ. (พฤษาคม 2554) : 4.

อทธพร คณะเจรญ.หมายเหตแพทยสภา. ฉบบท 2. ปท 5. (พฤษภาคม -กรกฎาคม 2560).

เออมพา กาญจนรงสชย . “แพทยสภากบการพจารณาคดดานจรยธรรมของแพทย .” วารสารการแพทยโรงพยาบาลศรสะเกษ สรนทร บรรมย. ฉบบท 3. ปท 29. (2557).

เอกสารอนๆ คณะกรรมการขบเคลอนการปฏรปประเทศดานสงคม , “การปฏรปกฎหมายวาดวยการคมครองผ

ไดรบผลกระทบจากการบรการสาธารณสข” รายงานของคณะกรรมการขบเคลอนการปฏรปประเทศดานสงคม สภาขบเคลอนการปฏรปประเทศ.

ณรงค ใจหาญ และคณะผวจย , รายงานผลการศกษาวจยฉบบสมบรณ โครงการวจยเรอง

“กระบวนการสรางความยตธรรมเชงสมานฉนทในศาลยตธรรม”, กรงเทพมหานคร : สถาบนวจยรพพฒนศกด ส านกงานศาลยตธรรม, 2552.

Ref. code: 25605801031724MVR

162 ณฐพงษ พฒแกว, ดลพนจของอยการในการสงคดทไมเปนประโยชนสาธารณชน เอกสารวชาการสวนบคคล

สถาบนพฒนาขาราชการฝายอยการ. กรงเทพมหานคร : ส านกงานอยการสงสด, 2551. ณฐวสา ฉตรไพฑรย, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต,” เอกสาร

จดท าขนเนองในโอกาสวาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตรมหาวทยาลยเอดนบะระ สหราชอาณาจกร, 2550.

ศภชย ถนอมทรพย, การฟองบคลากรทางการแพทย, เอกสารวชาการสวนบคคลหลกสตร ผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง รนท 13 วทยาลยการยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม พ.ศ. 2552.

ส านกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต ,การจายเงนชวยเหลอเบองตน ตามมาตรา 41 ใหแกผรบบรการตามมาตรา 9 , สปสช.5.32/ว.428 ลงวนท 17 ตลาคม 2559.

ส านกงานอยการเขต 8, ดลพนจในการสงคดเพอประโยชนสาธารณะ, 2553. เอกสารอเลกทรอนกส หองสมดศาลยตธรรม. “การไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าความผดกบผเสยหายอาชญากรรม

(victim-offender mediation).” http://www.library.coj.go.th/Info/46364?c=424542630, 17 สงหาคม 2560.

กลมกฎหมาย ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข. “สถตคดทางการแพทย ตงแต พ.ศ. 2539 - พ.ศ.

2558.” http://www.legal.moph.go.th/index.php? option=com_remository& Itemid=814&func =fileinfo&id=472, 15 พฤษภาคม 2560.

. “รวมค าพพากษาท น าสนใจ .” http://www.legal. moph.go.th/index.php?option =com_remository&Itemid=813&func=select&id=80&orderby=2, 5 สงหาคม 2560.

. “คดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยไมชอบด วยกฎหมาย .” http: / /www. legal.moph. .go. th/ index.php?option= com remository&Itemid=813&func=fileinfo&id=141, วนท 5 สงหาคม 2560.

Ref. code: 25605801031724MVR

163 ขาวไทยพบเอส."แพทยอายรกรรมจบใหมครองแชมปภาระงานหนกสด 80 ชม.ตอสปดาห .”

http://news.thaipbs.or.th/content/262730, 23 กนยายน 2560.

เจาะลกระบบสขภาพ. “เปดสถตการฟองรองแพทยในรอบ 20 ป พบเฉยด 500 คด สวนใหญกระทรวงหมอชนะ.” https://www.hfocus.org/content/2017/11/14858, 6 ธนวาคม 2560.

ฑณกร โนร และคณะ. โครงการวจยเพอสงเคราะหทางเลอก และขอเสนอเชงนโยบายในการวางแผนความตองการก าลงคนดานสขภาพของประเทศในทศวรรษหนา. ส านกงานวจยและพฒนาก าลงคนดานสขภาพ (สวค.) ส านกพฒนานโยบายสขภาพระหวางประเทศ ไดรบทนสนบสนนจาก สถาบนวจยระบบสาธารณสข (สวรส.) อางถงใน ความตองการ 'ก าลงคนส ขภาพ ' ของไทยในทศวรรษหน า , ส บค นเม อว นท 7 พฤศจ กายน 2560 จาก https://www.hfocus.org/content/2017/11/14840.

ณฐกานต ตรทอง และพชยศกด หรยางกร. “ความรบผดทางละเมดของแพทยผใหบรการสาธารณสขและ

ศลยกรรมตกแตงเพอความงาม : ศกษากรณการลดขอพพาทในการฟองรองคดตอศาล.” http://www.hu.ac.th/conference/conference2016/proceedings/data/4-1บ ร ร ย า ย /6.%20นตฯ/4-080L-O(ณฐกานต%20ตรทอง).pdf , 20 กรกฎาคม 2560.

ไทยรฐ . “หมอชนนกกฎหมาย กรณฟองรองแพทย .” https://www.thairath.co.th/content/

622692, 10 ตลาคม 2560. ไทยรฐออนไลน. “พยาบาลชวย ‘นองนว’ ทอใจ พอเครยดถกสงคมวจารณ วอนเขาใจการท างาน .”

https://www.thairath.co.th/content/1014779, 10 ตลาคม 2560. ผจดการออนไลน. “ผดคาด!! “หมอ-พยาบาล” ไทยไมขาดแคลน แตมปญหากระจายตว ช 10 ปขางหนา

“สาธารณสข” ลนตลาด.” http://www.manager.co.th/ Qol/viewNews.aspx? NewsID =9600000033816, 19 กนยายน 2560

Ref. code: 25605801031724MVR

164 ผจดการออนไลน. “ตายเพราะค าวารอ! โวย รพ.รฐเมองเพชร ปลอยคนไขเสนเลอดใหญในกระเพาะ

แตกดบ.” http://www.manager.co.th/Home/ViewNews.aspx?NewsID=960000 0074553, 10 ตลาคม 2560.

โพสตทเดย . “ขอละเวนหมอไมตองคดอาญา ทางออกหยดขดแยงคนปวย -แพทย.” https://www.posttoday.com/analysis/politic/524092, 26 พฤศจกายน 2560.

ราชกจจานเบกษา. “ประกาศคณะกรรมการการแพทยตามพระราชบญญตประกนสงคม เรอง หลกเกณฑและอตราการจายเงนชวยเหลอเบองตนใหแกผประกนตนทไดรบความเสยหายจากการร บบร กา รทางการแพทย .” http://www.ratchakitcha.soc.go.th/ DATA/ PDF/2561/E/041/32.PDF, 20 พฤษภาคม 2561.

อานนท ศกด วรวชญ . “บทว เคราะหค า พพากษาศาลฎกาคดทางการแพทยนองหมว .” https://thaipublica.org/2016/04/medical-malpractice-cases-12498-2558-1, 12 สงหาคม 2560.

อ านาจ กสลานนท . “แพทยสภาถกกลาวหาวาปกปองแพทย .” http://www.doctor.or.th/ clinic/detail/7487 , 20 กรกฎาคม 2560.

Books

Angela Roddey Holder.“Medical Malpractice Law.” 2nd edition. New York : Wiley, 1978.

Marc Stauch. Text, Cases & Materials on Medical Law 3 rd , Abingdon [England] : Routledge Cavendish, 2006.

Electronic Media FRYE v. UNITED STATES 293 F. 1013 ( D.C.. Cir 1923) https://www.law.ufl.edu/_pdf/ faculty/little/topic8.pdf, October 23, 2017.

Ref. code: 25605801031724MVR

165 JANET M. CORRIGAN. “ To Err is Human: Building a Safer Health System.” https://

www.nap.edu/ resource/9 7 2 8 / To-Err-is-Human-1 9 9 9 - - report- brief. pdf, July 20, 2017.

The Code for Crown Prosecutors. https://www.cps.gov.uk/sites/default/ files/ documents/publications/code_2013_accessible_english.pdf, April 1, 2018.

The NHS Constitution 27 July 2015. https: / / www. gov. uk/ government/ news/ nhs-constitution-and-handbook-updated, July 20, 2017.

Ref. code: 25605801031724MVR

166

ประวตผเขยน

ชอ นายวทธกร วฒนปาน วนเดอนปเกด 7 กรกฎาคม 2533 วฒการศกษา ปการศกษา 2556 : นตศาสตรบณฑต

มหาวทยาลยธรรมศาสตร ต าแหนง นตกรปฏบตการ กรมสรรพากร

ผลงานทางวชาการ นายวทธกร วฒนปาน. “การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบคดทางการแพทย :

ศกษากรณกระท าโดยประมาท.” วทยานพนธมหาบณฑต(กฎหมายอาญา) คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2561.

ประสบการณท างาน 2558 : นตกร

โรงพยาบาลสมเดจพระพทธเลศหลา จงหวดสมทรสงคราม