דיני החקיקה

טוב-סימן-איתי בר

[(4102) _ ל"ז עיוני משפטעתיד להתפרסם ב]

מסדירים את הליך חקיקתו של אשר מערכת הדינים —מאמר זה עוסק ב"דיני החקיקה"

זכו למעט מאד תשומת לב במחקר . המאמר טוען שלדינים אלו, אשר חוק בפרלמנט

בקש לפתח את החשיבה מאמר מה חשיבות פרקטית ונורמטיבית רבה., המשפטי

חקיקה אמורים המהן התכליות שדיני , תוך התמקדות בשאלה על דיני החקיקההתיאורטית

המאמר טוען כי דיני חקיקה ראויים צריכים לבטא איזון בין חמש תכליות להגשים.

לזיהויו ברורים קריטריונים ( מתן 4; )ארגון אפקטיבי של פעילות המחוקק( 0מרכזיות: )

( 2; )ריסון המחוקק והגנה על המיעוט הפרלמנטרי ועל כלל האזרחים( 3; )ףשל חוק תק

. המאמר מציע גם הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי( 5) -שתתקבל; ו שיפור איכות החקיקה

דרכים להגשמתו של איזון אופטימלי בין התכליות הללו.

כליות דיני לאחר מכן מנתח המאמר את דיני החקיקה הקיימים בכנסת לאור הדיון בת

החקיקה, וטוען כי שתי התכליות המרכזיות שאינן מקבלות ביטוי מספיק בדיני החקיקה

עיצוב הישראלים הן ריסון המחוקק והבטחת איכות החקיקה. בשלב הבא עוסק המאמר ב

עיצוב מושכל של , ומבהיר את החשיבות של הדיון בתכליות דיני החקיקה לשם דיני חקיקה

ם מדובר בעיצוב הסדרים חדשים, בתיקון הדינים הקיימים, או בשאלה דיני החקיקה, בין א

לבסוף עוסק המאמר בהשלכות של הדיון על אילו הסדרים יש לכלול בחוק יסוד: החקיקה.

על סוגיה השונים: ביקורת שיפוטית תכליות דיני החקיקה על סוגיית הביקורת השיפוטית

חוקתיתיני החקיקה; וביקורת שיפוטית על הליך החקיקה; ביקורת שיפוטית על תוכן ד

.סובסטנטיבית

מבוא

א. דיני החקיקה

ב. לקראת חשיבה תכליתית על דיני החקיקה

ג. תכליות דיני החקיקה

ארגון אפקטיבי של פעילות המחוקק .0

קריטריונים לזיהויו של חוק תקף .4

ריסון המחוקק והגנה על המיעוט הפרלמנטרי ועל כלל האזרחים .3

החקיקה שיפור איכות .2

הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי .5

ד. האיזון בין התכליות

תחומי החפיפה וההתנגשויות בין התכליות .0

האיזון בין התכליות במקרים של התנגשות .4

)א(. מנגנוני איזון אופקי

)ב(. הכרה במסלולי חקיקה שונים

( מסלול חקיקה מואץ0)

( מסלול חקיקה מואט4)

שונות לעיגון דיני החקיקה)ג(. שימוש ברמות נורמטיביות

ה. דיני החקיקה הקיימים לאור תכליות דיני החקיקה

ו. עיצוב דיני חקיקה לאור תכליות דיני החקיקה

ים באוניברסיטת בר אילן. על שיחות והערות על טיוטות קודמות אני מרצה למשפט חוקתי ולדיני חקיקה בפקולטה למשפט

אסיר תודה לחבריי אורי אהרונסון, ארבל אסטרחן, רעות גלבלום, צילי דגן, נדיב מרדכי, יניב רוזנאי, למשתתפי המפגש על

עוזרי המחקר הדס אושר משפט הפרלמנט באוניברסיטת תל אביב, לגלעד זוהרי ולעורכים בעיוני משפט. תודה מקרב לב גם ל

טיוטה. נא לא להפיץ או לצטט © Ittai Bar-Siman-Tov 2014 להב, אריאל הולצר ויובל יעקובי על עבודה מעולה ומסורה.

Tov@biu.ac.il-Siman-Ittai.Barללא אישור מהמחבר:

2

שיטת הדיאגנוזה ועיצוב דינים הפותרים בעיות ספציפיות .0

מחקר השוואתי .4

התפתחות טבעית על בסיס המסורת שהתגבשה בפרלמנט .3

יני החקיקהז. ביקורת שיפוטית לאור תכליות ד

ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה .0

)א(. הסמכות הפורמלית לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה

)ב(. ההצדקה לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה

)ג(. אופן הפעלת הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה

ביקורת שיפוטית על תוכן דיני החקיקה .4

ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית .3

ח. סיכום

מבוא

פרסם העיתונאי שחר אילן "מדריך לח"כ המתחיל" בבלוג 01 -לקראת השבעתה של הכנסת ה

הפרלמנטרי שלו.1

תלמדו את התקנון בעל לצד עצות רציניות יותר ופחות, כלל אילן את העצה הבאה: "

".פה. תלמדו להשתמש בו. כך לא יפתיעו אתכם בתרגילי תקנון, אלא אתם תפתיעו אחרים2

עצה זו

מבטאת תובנה הידועה לכל פרלמנטר מנוסה: לכללים הפרוצדורליים המסדירים את הליך החקיקה

חשיבות מכרעת.3

למערכת הכללים הקובעים כיצד מתקבל חוק בישראל ,שאטען במאמר זהכפי אכן,

חשיבות פרקטית ונורמטיבית רבה.

עט מאד תשומת לב למ זכו—"דיני החקיקה" אותם אכנה—כללים אלו, הרבה םחרף חשיבות

במחקר המשפטי.4

דוגמא מאלפת לכך בהקשר הישראלי ניתנה לאחרונה בתגובות של חוקרי המשפט

.שהפיץ משרד המשפטים בישראל לתזכיר חוק יסוד: החקיקה5

הדיוןרבים וטובים הגיבו לתזכיר. אולם,

וקי היסוד; ביקורת של ח ם הנורמטיביבנושאים שהאקדמיה המשפטית נוטה להתמקד בהם: מעמד התמקד

שיפוטית; ובעיקר פסקת ההתגברות.6

מעטים מאד נתנו דעתם להיבט חשוב בתזכיר: ההסדרה החוקתית

.החקיקה, בחוק יסוד: בסופו של דברעובדה מפתיעה, בהתחשב בכך שמדובר, —של דיני החקיקה7

1 בלוגים -הבלוג של שחר אילן, הארץ –משגיח כשרות המדריך לח"כ המתחיל" –תתנו לשתן לעלות שחר אילן "אל

2.4.03 il/shaharilan/169blogs.haaretz.co. 2

שם. 3

Aaron-Andrew P. Bruhl, Using Statutes To Set Legislative Rules: Entrenchment, Separation of

Powers, and the Rules of Proceedings Clause, 19 J.L. & POL. 345, 397 (2003) (“Legislators realize that

voting rules and other procedural details determine outcomes, and that is why they wrangle over such

matters so fiercely, much to the befuddlement of outsiders.”). 4

Adrian Vermeule, The Constitutional Law of Congressional Procedure, 71 U. CHI. L. REV. 361, 363

(2004) ("Legal scholarship, with honorable exceptions, has largely neglected internal legislative

rules.")

5 dochttp://www.tazkirim.gov.il/Tazkirim_Attachments/41283_x_AttachFile.תזכיר חוק יסוד: החקיקה 6

01.2.04 גלובסמיגל דויטש "האם "חוק יסוד: החקיקה" אכן מהווה סכנה לדמוקרטיה?"

o.il/news/article.aspx?did=1000741556www.globes.c הניב שיח ציבורי ער חוק יסוד: החקיקה )"פרסום תזכיר

לפסילת חוקים, ו'פסקת ההתגברות'"...(; סוזי נבות "חוק יסוד בית המשפט העליון קביעת סמכותו של -סביב שניים מהסדריו

שפורסם )"מאז news.walla.co.il/?w=/2971/2523381 2.2.04 וואלה! חדשותצעד חשוב להשלמת החוקה" –החקיקה

ותם של המשפטנים יאמר שגם "מרב תשומת הלב מתרכז הדיון סביבו בסעיף 'ההתגברות'..."(. לזכ תזכיר חוק יסוד: החקיקה,

התקשורתית והפוליטית הוקדש ל'הסדר ההתגברות'... המוצע בתזכיר." ראו אורי אהרונסון

44.2.04 על הפרק: משפטיםהערות ראשוניות" –"תזכיר חוק יסוד: החקיקה

post.html-biulawblog.blogspot.co.il/2012/04/blog. 7

44.2.04 על הפרק: משפטיםטוב "על 'החקיקה' בתזכיר חוק יסוד: החקיקה" -סימן-ראו איתי בר

post_22.html-biulawblog.blogspot.com/2012/04/blog

3

ר מאשר : מטרתו של המאמר הינה רחבה ושאפתנית יותוודוק חסר.את המאמר זה בא למלא

להציע הערת חקיקה על תזכיר חוק יסוד: החקיקה8

תכליתו . החקיקה :או להציע נוסח חלופי לחוק יסוד

את החשיבה על שאלות היסוד שבעיניי צריכות להישאל בבסיס כל יוזמה לחקיקת חוק של המאמר לפתח

, תוך התמקדות יקהעל דיני החקהתיאורטי את תחום המחקר יסוד: החקיקה. באופן ספציפי, אבקש לפתח

מהם העקרונות הדמוקרטים אותם כך למשל, .מהן התכליות שדיני חקיקה אמורים להגשיםבשאלה

לטייב את הליך להשתמש בדיני החקיקה כאמצעי ניתן (כיצדהאם )וצריכים להגשים דיני החקיקה?

ך החקיקה האם דיני החקיקה צריכים לסרבל את הלי? שתתקבלהחקיקה ולשפר את איכות החקיקה

ולזרז את לייעל—או להפך כאמצעי פרוצדורלי להגן על זכויות האזרחים ולהקשות על קבלתם של חוקים

? וכיצד נחליט אילו נאזן בין התכליות השונותכיצד ההליך כדי להגביר את יכולת המשילות של הכנסת?

החשיבה על דיני החקיקה, לצד חשיבותן לשם פיתוח כפי שאטען, ?מדיני החקיקה ראויים לעיגון חוקתי

ואף לשם תיקונם הקיימים חשיבות פרקטית רבה לשם הבנת והערכת דיני החקיקה יש גם לשאלות אלו

חלקו הראשון של ועיצובם. עוד אראה שלשאלות אלו השלכות חשובות אף לתחום הביקורת השיפוטית.

בשאלות האמורות לפי סדרן.ואילו החלקים הבאים יעסקו "דיני החקיקה"המאמר יבהיר בקצרה מהם

א. דיני החקיקה

את האופן של כללים. כללים אלו מסדירים במספר רבהליך חקיקתו של חוק בפרלמנט מוסדר

כחוק תקף. ןופרסומ ןעד לקבלת ןואת הליך אישור חוקת והדיון בהצע שלבי, את חוק בו יוזמים הצעות

ידרשו להצעות חוק מסוגים שונים; יקה; כמה קריאות מי רשאי ליזום חקיקובעים כללים אלו למשל, כך

ועדה תדון בהצעת החוק; מה יהיו סדרי הדיון במליאה ובוועדה; לוח הזמנים של הליך החקיקה; כללי ואיז

אלו מעוגנים לרוב במגוון של מקורות וכללים הנוגעים לרוב הדרוש לאישור החקיקה. כללים ;צבעההה

, בעוד שההסדרים המפורטים ההסדרים הבסיסיים ביותר מוסדרים בחוקהנורמטיביים. באופן טיפוסי,

את .בתקנון הפנימי של הפרלמנט )או של כל אחד מבתי הפרלמנט(ויותר מוסדרים בחקיקה ראשית

כללים שמקורם בנוהג או תקדימים , בדרך כללהללו משלימים, הפורמאליים המקורות הנורמטיביים

פרלמנטאריים פנימיים.9

האופן בו מתקבל חוק המסדירים את ענפה של דיניםערכת ר, אם כן, בממדוב

"דיני החקיקה." או בקיצור "דיני הליך החקיקה" . את מכלול הדינים הללו אכנהבפרלמנט

בתקנון הכנסת. בעיקר דיני החקיקה מעוגנים ,בישראל10

ואף ,חקיקההאין בישראל חוק יסוד:

: הכנסת אין פרק או אפילו סעיף העוסק מפורשות בהליך החקיקה. בחוק יסוד גםלא חוק הליך החקיקה.

בחוק יסוד.במפורש למעשה, אפילו עצם סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים טרם עוגנה 11

ההוראות

היחידות בחוק יסוד: הכנסת הנוגעות )בין היתר( להליך החקיקה מורות ש"הכנסת תשב בפומבי"12

תפים בהצבעה, כשהנמנעים אינם באים במנין המשתתפים ושהכנסת "תחליט ברוב דעות של המשת

בהצבעה...",13מרמז על כך שהכנסת מחוקקת ,העוסק בסעיפים המשוריינים בחוק היסוד ,24בעוד סעיף

משאירים את כל יתר הקביעות בדבר סדרי יסוד הלחוק סיפא 45 -ו 01בשלוש קריאות. סעיפים

מה, תוך הסמכתה להסדירם בחוק או בתקנון.ההצבעה וסדרי עבודתה של הכנסת לכנסת עצ14

בפועל,

8 .שםלדיון קצר ובלתי מספק בהקשר זה ראו 9

Ittai Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakers, 52 WM. & MARY L. REV. 805, 811-12 (2010) . 10

(. 0113) 14 -10, 10א המשפט ראו תקנון הכנסת, חלק ז; צבי ענבר "הליכי החקיקה בכנסת" 11

, מסתפק באמירה ש"הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה". הוא אינו קובע בשום מקום כי 422חוק יסוד: הכנסת, ס"ח

ית המחוקקים של המדינה ואינו מעניק במפורש את סמכות החקיקה לכנסת. סמכות זו מעוגנת כיום במפורש רק הכנסת הינה ב

. 0, ס"ח 0121 -בחוק המעבר, תש"ט 12

לחוק יסוד: הכנסת, שם. 41ס' 13

.45שם, בס' 14

.שםוהנוהל המקובלים בה. אף מוסיף כי כל עוד לא נקבעו סדרי העבודה בחוק או בתקנון, תנהג הכנסת לפי הנוהג 01ס'

4

כגון מי רשאי ,לרבות ההסדרים המהותיים והבסיסיים ביותר—כיום כמעט כל היבטיו של הליך החקיקה

, בנוהג אינם מוסדרים אפילו בחקיקה, אלא רק בתקנון הכנסת—שלבי החקיקהמהם ליזום חקיקה ו

.פרלמנטארייםובתקדימים 15

ו ניסיונות רבים לחוקק חוק יסוד: החקיקה, אשר אמור במשך השנים נעש

)לצד עניינים אחרים(, לעגן ברמה החוקתית את ההסדרים הבסיסיים ביחס להליך החקיקה ואף את עצם

סמכותה של הכנסת לחוקק.16

, לרבות היוזמה האחרונה משנת עם זאת, עד כה, עלו כל הניסיונות הללו

בתוהו. ,410417

(, במובן זה parliamentary lawתחום של דיני הפרלמנט )-ת דיני החקיקה כתתניתן לראות א

שבעוד שדיני הפרלמנט מסדירים את מכלול פעילויותיו של הפרלמנט, דיני החקיקה הם אותם דינים מבין

דיני הפרלמנט אשר עוסקים באופן ספציפי בהסדרת הליך החקיקה.18ניתן גם לראות ה רחבה יותר, יבראי

דמוקרטיה, לפחות לפי הגישה המדגישה כי דיני הדמוקרטיה אינם התחום של דיני -י החקיקה כתתאת דינ

בדמוקרטיה באופן רחב יותר. ההחלטות קבלת עוסקים רק בדיני בחירות, אלא בהסדרת תהליכי19

עם

ני מערכת דינים גדולה יותר, אנסה להראות שדיל כמשתייכיםזאת, אף אם ניתן לסווג את דיני החקיקה

החקיקה ראויים לתשומת לב עצמאית.

חקיקההדיני לעתכליתית חשיבהלקראת ב.

לדיון תיאורטי ונורמטיבי ע מאמר זה מבקש לפתח את החשיבה על דיני החקיקה באמצעות

הבנת מהותם של לא רק לשם חשובה בחינת תכליות דיני החקיקהש אטעןבהמשך . י החקיקהנתכליות די

ה זו גם חשיבות פרקטית רבה בחינל .באופן תיאורטי ואבסטרקטי הערכת חשיבותםדיני החקיקה ולשם

דיני החקיקה תיקון שם לוכן ,הערכה נורמטיבית של דיני החקיקה הקיימים בשיטת משפט מסוימת לשם

השלכות פרקטיות אף יש , לגישה זוז. כמו כן, כפי שאפרט בחלק חדשים ם של דיניםעיצובלשם ו

אולם, בפשטות, טענתי . על סוגיה השונים ביקורת שיפוטיתללאכיפת דיני החקיקה ו הקשורותשאלות ל

אותן דיני החקיקה אמורים להגשים.שהבסיסית היא שאת דיני החקיקה יש להבין לאור דיון בתכליות

הטענה לפיה הבנתן של נורמות משפטיות מסוימות מחייבת בחינה של תכליתן תעורראני מניח ש

אשר מזוהה בישראל בעיקר עם התכליתית, פרשנות הוראות והקוראים קונוטציות לגישת אצל רוב הק

.אהרון ברק20

: בחשיבה המשפטית ורווחת יותר בסיסיתגישתו של מאמר זה משתייכת לגישה אולם,

על תחום משפטי מסוים מחייבת דיון מקדמי במטרות ותיאורטית לפיה חשיבה נורמטיבית ההנחה

כולנו מכירים, למשל, דיונים בתכליות המשפט הפלילי דומה כי .חום אמורים להגשיםשהדינים באותו ת

, דיני הפטנטיםדיני הנזיקין או דיני הראיות, דיני המסים יהם שלבתכליותדיונים או במטרות הענישה, ו

15. ההסדר הכללי והבסיסי ביותר, הקובע את שלבי החקיקה ואת הסמכות ליזום חקיקה, נקבע 14, בעמ' 01ענבר, לעיל ה"ש

נים בחוקי יסוד או בחקיקה. אולם, לתקנון הכנסת. קיימים אמנם הסדרים מסוימים הנוגעים להליך החקיקה המעוג 12בסעיף

א לחוק יסודות 31ג לחוק יסוד: משק המדינה; ס' 3מדובר ככלל, בהסדרים מועטים ובנושאים מאד ספציפיים. ראו למשל ס'

, ס"ח 4114-לחוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"ב 3-4; ס' 0031, ס"ח 0125-התקציב, התשמ"ה

.0203, ס"ח 0113-יפות הדיון בהצעות חוק, התשנ"ג; וחוק רצ025116

14 -10, בעמ' 01ראו ענבר, לעיל ה"ש 17

-סימן-, ראו בר4104. לפירוט על הניסיון האחרון לעת עתה, תזכיר חוק יסוד: החקיקה שהפיץ משרד המשפטים במרץ שם

.1טוב, לעיל ה"ש 18

GEORGE DEMETER, DEMETER'S MANUAL OF PARLIAMENTARY LAWלהגדרה של דיני הפרלמנט ראו למשל

AND PROCEDURE 4 (revised Blue Book ed., 1960) 19

530 -541, 542לג עיוני משפט ארז "לקראת דיני דמוקרטיה בישראל"-להגדרה כזו של דיני הדמוקרטיה ראו דפנה ברק

)תשע"א(.20

)תשס"ג(; ניר קידר "המהפכה הפרשנית: עלייתה פרשנות תכליתית במשפטראו למשל, מבין מקורות רבים, אהרון ברק

)תשס"ג(. 131כו עיוני משפטשל שיטת הפרשנות התכליתית בישראל"

5

תה טרם זכ "תכליות דיני החקיקה ןמה"וכן האלה. אולם, בניגוד לתחומי משפט אחרים, השאלה הבסיסית

לדיון מעמיק.21

נעוץ בכך שתחום החקיקה בכלל ותחום זולשאלה לב הלחוסר תשומת נראה שחלק מההסבר

Victoriaכפי שטענה לאחרונה דיני החקיקה בפרט הוזנחו במשך שנים במחקר ובהוראה המשפטיים.

Nourse :"More than occasionally, law professors reveal a stunning lack of knowledge

about Congress's rules. This reflects the failure of the standard law school curriculum,

with its courses on civil procedure, criminal procedure, and administrative procedure,

but none on legislative procedure".22

ביתר שאת גם טענה זו הייתה נכונה עד לאחרונה נראה ש

.ביחס לאקדמיה המשפטית הישראלית23

כפי שאמר לא מכבר אהרון ברק בביקורת על ההוראה

אני החקיקה. תורת על נעשה מאוד השפיטה... אך מעט תורת את ומבקרים יודעים המשפטית, "אנחנו

.הזמן" שהגיע חושב24

משתי תפיסות עליהן עדר הדיון התיאורטי על תכליות דיני החקיקה נובע גםיאולם, נראה שה

תפיסה אחת היא ההנחה הנפוצה, המזהה פרוצדורה פרלמנטרית כעניין אבקש לקרוא תיגר במאמר זה.

הרלוונטי לכנסת בלבד.חסר חשיבות, טכני או בירוקרטי או כנושא 25

לתפיסה זו ניתן למצוא הדים גם

סת, נהלי ישיבותיה, כללי בשיח הישראלי. אכן, בעבר נשמעה בישראל הדעה לפיה "סדרי עבודת הכנ

הדיון וההצבעה בה, שהוסדרו על פי חוק בתקנון הכנסת, הם עניינים שבמינהל הפנימי של הכנסת,

'internal laws"...הנוגעים בלעדית לה '26

אטען שלדיני החקיקה אמנם יש חשיבות רבה במאמר זה

טיח שהכנסת תוכל לפעול עבור הכנסת עצמה ושאחת התכליות של דיני החקיקה היא ללא ספק להב

בצורה אפקטיבית בהליך החקיקה. אולם, אטען שלדיני החקיקה חשיבות נורמטיבית ופרקטית רבה,

החורגת הרבה מעבר לגבולות הכנסת. אטען שדיני החקיקה משרתים )וצריכים לשרת( מגוון גדול של

ת.תכליות בעלות חשיבות גדולה עבור הדמוקרטיה הישראלית והחברה הישראלי

גורסת כי יה שעשויה להסביר את היעדר הדיון התיאורטי על תכליות דיני החקיקה ישנתפיסה

אין כלל מקום לבחון את הגיונם או תכליתם של דיני החקיקה, שכן המסורת והנוהג הם הסיבה היחידה

", כבר לדיני הפרלמנט. לתפיסה זו שורשים ארוכי שנים. תפיסה זו נשמעה בבריטניה, ב"אם הפרלמנטים

:0412 -ב

[T]he reasonableness of what is desired is never considered by

us, for we are bound to consider nothing but what is usual.

Matters of form are essential to government, and 'tis of

consequence to be in the right. All the reason for forms is

21כך למשל, בהקשר הספציפי של הנחיות לניסוח חקיקה, ודוקו, חשיבה תכליתית אינה זרה כמובן לכתיבה על חקיקה.

מקובלת בכתיבה הגישה לפיה יש להתחיל בהגדרת התכלית אותה מבקשים להגשים ולאור זאת לנסח חקיקה. ראו למשל

WILLIAM N. ESKRIDGE, JR. ET AL., CASES AND MATERIALS ON LEGISLATION: STATUTES AND THE

CREATION OF PUBLIC POLICY 410-411 (3rd ed., 2001); Ulrich Karpen, Instructions for Law Drafting,

10 EUR. J .L. REFORM 163, 163, 167 (2008). כמו כן, כפי שנראה בחלק ג' להלן, ניתן למצוא במדריכים על משפט

דיון תיאורטי ונורמטיבי הפרלמנט ובמקורות אחרים התייחסות קצרה למטרות דיני הפרלמנט, אך טענתי היא שטרם נערך

מקיף בסוגיה.22 Victoria F. Nourse, A Decision Theory of Statutory Interpretation: Legislative History by the Rules,

122 YALE L. J. 70 (2012) 23

)התשנ"ו(. 535 ספר זיכרון לגד טדסקיקול קורא במדבר" -ראו לסלי סבה "פרופסור טדסקי ו'תורת החקיקה' 24

(.4100) 32, 42 00 עורך הדיןרון דרור "לשכת עורכי הדין היא החומה של בית המשפט" )ראיון עם אהרון ברק( 25

B.U. 91 ,The Puzzling Resistance to Judicial Review of the Legislative Process ov,T-Siman-Ittai Bar

. (2011) 19361915, .EVR L. 26

(. 0113) 15ג עיוני משפטיעקב צמח ״בעיית אי שפיטות ההליכים הפרלמנטריים״

6

custom, and the law of forms is practice; and reason is quite out

of doors. Some particular customs may not be grounded on

reason, and no good account can be given of them; and yet

many nations are zealous for them; and Englishmen are as

zealous as any others to pursue their old forms and methods.27

.בארה"ב ריתפרלמנט פרוצדורהמדריך הראשון שנכתב על על תפיסה זו חוזר גם ה28

למעשה, כבר בעת

אין מקום לעיצוב דינים אלו לאור הדיונים על עיצוב דיני החקיקה בחוקה האמריקאית היו שטענו כי

:בחינת תכליתם של דיני החקיקה, אלא יש להסתמך אך ורק על המסורת והניסיון הנרכש

Experience must be our only guide. Reason may mislead us….

It was not Reason that discovered or ever could have discovered

the odd & in the eye of those who are governed by reason, the

absurd mode of trial by Jury. Accidents probably produced these

discoveries, and experience has given a sanction to them. This is

then our guide.29

נראה שהד לתפיסה זו ניתן למצוא גם באופן שבו התפתחו דיני החקיקה בישראל. כפי שמציינים

רובינשטיין ומדינה, "סדרי עבודתה של הכנסת", לרבות אלו הקבועים בחקיקה ובתקנון הכנסת,

"מבוססים במידה רבה על הנוהג שהתגבש במהלך השנים".30

העיון בתזכיר חוק יסוד: החקיקה )ובכל

חים הקודמים של הצעות חוק יסוד: החקיקה( מלמד שבמידה מסוימת זו גם הגישה שננקטה בעיצוב הנוס

דיני החקיקה בחוק היסוד המוצע. התזכיר מכנס אמנם מספר הסדרים שקיימים כיום בחוק יסוד: הכנסת

אינו ומעלה לרמה חוקתית מספר הסדרים הקיימים כיום בתקנון הכנסת )תרומה חשובה בפני עצמה(, אך

כולל כל חידוש או שינוי בתוכן דיני החקיקה הקיימים.31

רובינשטיין ומדינה רומזים שייתכן יתרה מזאת,

שהמצב הקיים, בו מותירים את דיני החקיקה להתפתחות הטבעית בכנסת, נובע גם מעמדה נורמטיבית,

הסתמכות רבה על אשר "ביסודה... השאיפה לאפשר לכנסת חופש פעולה בקביעת סדרי עבודתה, תוך

המסורת שהתגבשה בכנסת כאמצעי למניעת פגיעה במיעוט וביעילות עבודתה של הכנסת".32

שחשיבה על תכליות דיני החקיקה אטען ו'זו אבקש לקרוא תיגר. בחלק שנים-תפיסה ארוכתעל

לגישה עיצוב דיני החקיקה, ואבקש להראות כיצד גישה זו מהווה השלמה חיוניתב היא חשובה ביותר

המסתמכת על המסורת שהתגבשה בכנסת ושל גישות אחרות לעיצוב דיני חקיקה. מכל מקום, אפילו אם

נניח בשלב זה לשאלת עיצוב ותיקון דיני החקיקה, אטען כי קיימת חשיבות רבה לבחינה תיאורטית

אפילו ימים. לשם הערכה נורמטיבית מושכלת של הדינים הקיולו ונורמטיבית של תכליות דיני החקיקה

תכליות דיני של ה מושכלתלאור בחינעיצוב מוסדי אשר נעשה אם דיני החקיקה אינם תולדה של

את התכליות השונות שאדון בהן במאמר זה. ,באופן בלתי נמנע, הדינים הקיימים מממשיםהחקיקה,

27ARLIAMENTARYP OF ANUALM A ,EFFERSONJHOMAS T -אמירה זו של הלורדים הבריטים, מצוטטת ב

1812) ed., (2nd 1 sec. ,RACTICEP 28

שם. 29

Max Farrand, ed, 2 The)אשר מצטט מתוך 314, בעמ' 2, לעיל ה"ש Vermeule, The Constitutional Lawראו

Records of the Federal Convention of 1787 278 (Yale 1966).) 30

)מהדורה שישית, כרך ב, תשס"ה( 112 המשפט החוקתי של מדינת ישראלאמנון רובינשטיין וברק מדינה 31

. יצוין כי אף שאין בתזכיר כל חידוש בדיני החקיקה המסדירים את הליך קבלתם של 1טוב, לעיל ה"ש -סימן-לפירוט ראו בר

)ב( להלן. 4קיים בתזכיר חידוש ביחס להליך חקיקתם של חוקי יסוד. ראו חלק ד. חוקים,32

.111, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש

7

ן הרצון ההסדרים הקיימים מבטאים, למשל, עמדה מסוימת לגבי האיזון בין יעילות ההליך לבי

להבטיח את איכות החקיקה שתתקבל, או בין הרצון לאפשר לרוב בפרלמנט להגשים את רצונו לבין

להגן על המיעוט הפרלמנטרי.לרסנו והרצון 33ההסדרים הקיימים מבטאים גם העדפה מובהקת של הצעות

ים של הצעת חוק ממשלתיות על פני הצעות חוק פרטיות של חברי הכנסת ומטים את ההליך כך שהסיכוי

חוק ממשלתית להתקבל יהיו גבוהים משמעותית מסיכוייה של הצעת חוק פרטית.34

ההסדרים הקיימים

על השאלה אילו שיקולים יילקחו בחשבון בהליך החקיקה. לדוגמא, קיימים כבר ,למשל ,משפיעים גם

לזכויות ילדים כיום בהליך החקיקה כללים שנועדו להבטיח ששיקולים תקציביים ושיקולים הקשורים

יקבלו תשומת לב מיוחדת בהליך החקיקה.35

לעומת זאת, אין כללים היוצרים חובה דומה לתשומת לב

מיוחדת למשל לזכויות אדם או לשיקולים סביבתיים, חלוקתיים וכד'.36

הסדרים אלו מבטאים עמדה

נורמטיבית סובסטנטיבית מסוימת ועשויים להשפיע על תוכן החקיקה שתתקבל.37

ם, נראה שמעטים אול

מחוץ לכנסת מודעים בכלל לקיומם של הסדרים אלו ולהשפעות האפשריות שלהם. לפיכך, דיון בתכליות

דיני החקיקה יאפשר לחשוף את ההשפעות הללו של דיני החקיקה ולנתח את התכליות אשר מקבלות

כלת ביחס לדינים ביטוי בדינים הקיימים. על סמך ניתוח זה ניתן יהיה לגבש עמדה עקרונית ומוש

הקיימים, אשר לוקחת בחשבון את כל התכליות השונות ואת האיזון הראוי ביניהן.

ג. תכליות דיני החקיקה

רשימה תכליות דיני החקיקה הוא שלא ניתן להצביע על ב לפתח דיוןבניסיון האתגר המרכזי

ו אינו נובע רק מכך שנושא זה הקושי לאתר רשימה מוסכמת כזמוסכמת או לפחות מקובלת של תכליות.

הוא שנראה שקיימות דעות שונות המרכזי טרם זכה, כאמור, לתשומת לב מחקרית מעמיקה. הקושי

אכן, ניסיוני לאתר עמדה )מפורשת או וסותרות ביחס לשאלה מהן התכליות הראויות של דיני החקיקה.

וזמות לרפורמות שונות בהליך , ביפרלמנטארייםמשתמעת( ביחס לשאלה זו מתוך עיון במדריכים

שמקורות שונים נוטים להדגיש במקורות נוספים, העלה ו , בכתיבה אקדמיתשל ארצות שונות החקיקה

.תכליות שונות

היא בנקיטת גישה כוללנית, אשר מאפשרת קבלת זה אתגר אבקש להתמודד עם דרך אחת בה

בניגוד לגישות ויוזמות וא בלתי נמנע ואף רצוי. בעיניי, ריבוי התכליות של דיני החקיקה הריבוי תכליות.

אחרות, אשר מדגישות רק תכלית אחת של דיני החקיקה )למשל איך לייעל את הליך החקיקה או איך

לשפר את איכות החקיקה וכו'(, הגישה הראויה בעיניי אינה בחירת תכלית אחת או שתיים על פני כל

ביניהן.האחרות, אלא פיתוח דרכים לשילוב ואיזון

אנסה לשכנע עצמן. היא בדיון בתכליות האמור אתגרהאבקש להתמודד עם דרך נוספת בה

אף אם אינן הכרחיות, הן או תכליות שנמנעות -בלתיהתכליות בהן בחרתי לדון הן אותן תכליות שהן ש

לפחות המרכזיות והחשובות ביותר. בנוסף, בדיון בכל תכלית, אנסה לחשוף את תפיסת העולם

33 . 111-112שם, בעמ' 34

ראו חלק ה להלן. 35

, ס' 4114-מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"בא; חוק לציון 31, ס' 0125-חוק יסודות התקציב, התשמ"ה

.131, 131, בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 3-436

וד )התשע"ג(; יניב רוזנאי "חוק היס 140מג משפטיםראו דוד גליקסברג "על משטר הנכחה נורמטיבי של הצדק החלוקתי"

)התשע"ב(. 011יד משפט ועסקיםנאה דורש נאה מקיים?" –בדבר זכויות האדם והליך החקיקה 37

כמובן, השאלה עד כמה הסדרים מסוג זה הם אפקטיביים ביצירת חקיקה המגלה יותר אחריות פיסקלית או רגישות לזכויות

צר "עיון במעמד הנורמטיבי של חובת בחינת ילדים היא שאלה אחרת. ראו נדיב מרדכי, משה אוסטרובסקי ומרדכי קרמני

לדמוקרטיה(, הישראלי המכון לסדר" של בסדרת "הצעה להתפרסם השפעות החקיקה על זכויות ילדים" )עתיד

http://www.idi.org.il/media/2741525/Hatzah%20leseder%205.pdf בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש ,

131 .

8

ורמטיבית העומדת ביסודה ואת המקורות המרכזיים התומכים בה, כדי שלכל הפחות, תהיה לכל הנ

קורא/ת אפשרות להעריך בצורה ביקורתית את רשימת התכליות שבחרתי ואת האיזון שאציע ביניהן.

יתרה מזאת, בדיון בכל אחת מהתכליות אסביר לאילו סוגי כללים יוביל עיצוב דיני החקיקה לאורה וכן

אפנה לדוגמאות בולטות לארצות או מחקרים המדגימים כיצד ניתן בפועל לתרגם תכליות אלו לכללים

קונקרטיים.

זה הן אלה הנראות כמרכזיות בחלק שבסופו של דבר, התכליות שאציע ,לפיכך, אמנם אין לכחד

י דיני החקיקה דומני שטענתי כ ביותר בעיניי ושלכאורה ניתן להציע גם רשימת תכליות אחרת. אולם,

לא תעורר התנגדות גדולה )ומכל מקום, פחות גדולה שאציג להלןהתכליות חמש צריכים לבטא איזון בין

מאשר גישה המקדשת רק תכלית אחת על פני כל האחרות(.

פעילות המחוקקשל ארגון אפקטיבי .1

הפרלמנט לדיני החקיקה חשיבות מכרעת עבור הפרלמנט עצמו, שכן ללא דיני חקיקה לא יוכל

השופט חשין: כדברילחוקק. 38

ואולם כיצד תפעיל הכנסת סמכותה במלאכתה זו של "חקיקת חוקים"?

מה יהיה ...כיצד "תחוקק"? –בהיותה גוף קולגיאלי בן מאה ועשרים חברים

סדר ההליכים עד שהצעת חוק תהפוך "חוק"? ... עד שיהא בכוחה לחוקק

ל הכנסת להסדיר את דרכי פעילותה לאנשים ולגופים חוצה לכנסת, שומה ע

בביתה שלה. התארגנות פנימית זו הינה כורח המציאות ותנאי מוקדם

-לפעילותה של הכנסת... אין קיום ל"כנסת מחוקקת" בנפרד מהליכי

הליכים ברורים וקבועים מראש -החקיקה, למן תחילה ועד סוף. בלא דרכי

לא תוכל הכנסת למלא את תפקידה.

והעדפות מגוונות, אשר צריכים השקפותוא מטבעו גוף המורכב מחברים רבים בעלי הפרלמנט האכן,

לנוסח אחד, להגיע ,ובסופו של דבר)ובהצעות לתיקונים שונים לגבי כל הצעה( לדון בהצעות שונות

כדי שהפרלמנט יצליח לעמוד במשימה : בעד או נגד החוק.בינאריתהחלטה שלגביו צריכה להתקבל

הדיון וההצבעה על הצעות החוק.אופן לקבוע כללים אשר יסדירו את יועל מורכבת זו39

ללא כללים

אלו עלול הפרלמנט להיקלע להליך קבלת החלטות כאוטי שאינו יכול להניב תוצאה אחת יציבה.40

שדיני החקיקה ממלאים פונקציה הכרחית של קביעת כללי משחק מוסכמים , אם כן,ניתן לומר

כל הפרלמנט לחוקק. כפי שלא ניתן כלל לשחק כדורגל, שח או פוקר ללא מראש שבלעדיהם לא יו

קביעת כללי משחק מוסכמים מראש, כך לא ניתן כלל לחוקק ללא קביעת כללים אשר יסדירו את

.חוק האופן בו מתקבל41

התכלית נמנעים. -מבחינה זו דיני החקיקה אינם רק חשובים, הם בלתי

היא להסדיר את הליך החקיקה באופן שיאפשר לפרלמנט להתדיין הראשונה של דיני החקיקה, אפוא,

אפילו הטוענים שעצם הסדרתו של הליך החקיקה יש ולהגיע להכרעה משותפת ביחס לחקיקה.

בפני עצמה, ללא קשר לתוכן הכללים שייקבעו.והכרחית באמצעות כללים היא תכלית חשובה 42

38 (.0115) 544-545, 440(, 2, פ"ד מט)בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי 4240/13ע"א 39

JEREMY WALDRON, LAW AND DISAGREEMENT 75-76, 81-82, 88-91, 101-108 (1999). 40

Kenneth A. Shepsle, Institutional Arrangements and Equilibrium in Multidimensional Voting

Models, 23 AM. J. POL. SCI. 27, 35-37 (1979); Kenneth A. Shepsle & Barry R. Weingast, Structure-

Induced Equilibrium and Legislative Choice, 37 PUB. CHOICE 503, 507-11 (1981). 41

DEMETER, 4 ,2 בעמ' ,02 ה"ש לעיל. 42

,EFFERSONJ 41, לעיל ה"שAnd whether these forms be in all cases the most rational or not, is really ("

not of so great importance. It is much more material that there should be a rule to go by, than what that

9

תוכן הכללים שייקבעו, שכן היא אינה משמיעה הכתבתעם זאת, דומני שתכלית זו רלוונטית גם ל

-שתבטיח את יכולתו של גוף רב רק דרישה לעצם הסדרתו של הליך החקיקה, אלא להסדרה יעילה

כלומר, לפי תכלית זו, על דיני החקיקה לייעל את הליך החקיקה . משתתפים להגיע להכרעה משותפת

נראה שזוהי התכלית .א את רצונם המשותףלגבש ולבט יםאפשר למחוקקליצור מנגנון אפקטיבי שיו

והיו אף שהרחיקו לכת וטענו כי , דריכים הקלאסיים על דיני הפרלמנט נטו להדגישמההמרכזית ש

"The great purpose of all rules and forms, is to subserve the will of the assembly

rather than to restrain it; to facilitate, and not to obstruct, the expression of their

deliberate sense"43

.

יכולת תביסוד תכלית זו עומדת התפיסה כי תפקידם של דיני החקיקה צריך להיות הגבר

המשילות של הפרלמנט )או ליתר דיוק, של הרוב או הקואליציה בפרלמנט( ולאפשר לו לפעול

לצרכי החברה ולצרכי השעה, לקדם מדיניות במהירות, באפקטיביות ובגמישות על מנת להגיב

ולממש את האג'נדה על בסיסה נבחר.44

בהיותו הגוף הנבחר המייצג בצורה הישירה אחרי הכל,

אשר אמור להתוות מדיניות, לקבל את בדמוקרטיה הגוף המרכזי ביותר את העם, הפרלמנט הוא

.ההכרעות המהותיות עבור החברה ולממש את רצון העם45

מנת שהפרלמנט יוכל להגשים לכן, על

הליך רלוונטי ואפקטיבי מול הרשויות האחרות, יש להבטיח ש נגד-משקלהוות לאת תכליותיו ו

David Beethamעמדה נורמטיבית ברוח זו ביטא לאחרונה .יהיה מסורבל ואיטי מדילא החקיקה

נט פרלמ בעיצובו שלהיסוד ממטרות תאח ותבהסבירו מדוע אפקטיביות צריכה להי

Although ‘effectiveness’ may not at first sight seem a distinctively"דמוקרטי:

democratic value, it becomes so where the functions performed are those

necessary to the working of the democratic process: law making, oversight of the

executive, financial control, and so on…. [D]emocracy is not served by a weak or

ineffective legislature." 46

יוזמות לרפורמות בהליך החקיקה מספר בראש מעייניהן של לאחרונה התכלית זאת עמד

בארצות שונות. יוזמות אלו מספקות דוגמאות כיצד ניתן לעצב כללי הליך חקיקה שתכליתם לצמצם

;בלת החלטות בקבוצהקבעיות של 47לזרז את הליך החקיקה ולהקל על חקיקתם של חוקים;

48לעודד

שימוש יעיל יותר במשאביו המוגבלים של הפרלמנט )ובעיקר זמן(;49

ובאופן כללי לייעל את הליך

החקיקה.50

ניתן אפילו למצוא חוקות אשר כוללות במפורש את התכלית הזו כאחת מתכליות דיני

rule is; that there may be an uniformity of proceeding in business, not subject to the caprice of the

Speaker, or captiousness of the members.") 43

LUTHER STEARNS CUSHING, THE NEW CUSHING'S MANUAL OF PARLIAMENTARY LAW AND PRACTICE

4 (revised ed., 1912) :ראו גם ; law['s Parliamentary3 (1975) (" AWL ARLIAMENTARYP ,OBERTRENRY H

objects are to enable an assembly, with the least possible friction, to deliberate upon questions in …]

which it is interested, and to ascertain and express its deliberate sense or will on these questions."). ראו

effects the Senate, the of use the for formed be shall rules of code ("…a 41, לעיל ה"ש EFFERSONJ והשוו:

impartiality.") and uniformity, order, time, of economy business, in accuracy be, may which of 44

. 205-204, בעמ' 1, לעיל ה"ש Lawmakers Tov,-Siman-Barראו והשוו 45

(.4111) 512, 455( 4, נה)רובינשטיין נ' שר הביטחון 3441/11בג"ץ 46

DAVID BEETHAM, PARLIAMENT AND DEMOCRACY IN THE TWENTY-FIRST CENTURY: A GUIDE TO

GOOD PRACTICE 115-116 (2006). 47

Elizabeth Garrett, The Purposes of Framework Legislation, 14 J. CONTEMP. LEGAL ISSUES 717, 741-

748 (2005) 48

. 341-352, 322-325, בעמ' 3, לעיל ה"ש Bruhl, Using Statutes; 122, 142-141שם, בעמ' 49

BEETHAM 043-044, 001-005, בעמ' 24, לעיל ה"ש. 50

WIM VOERMANS ET AL., LEGISLATIVE PROCESSES IN TRANSITION: COMPARATIVE STUDY OF THE

LEGISLATIVE PROCESSES IN FINLAND, SLOVENIA AND THE UNITED KINGDOM AS A SOURCE OF

INSPIRATION FOR ENHANCING THE EFFICIENCY OF THE DUTCH LEGISLATIVE PROCESS (2012)

01

, בחוקת דרום אפריקה נקבע, בין היתר, ששני בתי הפרלמנט צריכים לקבוע החקיקה. כך למשל

to facilitate the legislative process, including"כללים משותפים, לרבות כללים שתכליתם

setting a time limit for completing any step in the process"51

קריטריונים לזיהויו של חוק תקף .2

כלל מערכת מלאים פונקציה הכרחית לא רק עבור המחוקק עצמו, אלא אף עבור דיני החקיקה מ

אשר מפרטים מי בעל הסמכות לחוקק וכיצד עליו כלליםבכל מערכת משפט חייבים להיות . המשפט

לפעול על מנת לחוקק.52

וכלל מערכת המשפט בתי—נמעניו של החוקכללים אלו מאפשרים ל

המשתתפים, שב-תרב תמחוקקרשות פט מודרנית בה יש במערכת משלזהות חוק תקף. —המשפט

עוברות החלטות רבות, מועלות טענות רבות ונדונות הצעות חוק רבות )אשר לכל אחד מסעיפיהן

עשויים לעלות הסתייגויות שונות(, דיני החקיקה משמשים את נמעני החוק כאמצעי להבחין אילו

תקף "חוק" זכאים להיחשבהשונים שהוצעו מכלל המסמכים שנדונו, ההצעות שעלו, והניסוחים

אם להשתמש בטרמינולוגיה של הארט, טענתי היא שאחת מתכליותיהם שהתקבל על ידי הפרלמנט.

קריטריונים לזיהויו של חוק תקף במסגרת "כלל לנמעני החוק החשובות של דיני החקיקה היא לספק

ההכרה" של מערכת המשפט.53

המסדירים את הליך החקיקה ממלאים פונקציה זו.ברור שלא כל מכלול הדינים 54

בכל מערכת

במובן זה שעמידה ,משפט תהיה שאלה פרשנית אילו מבין דיני החקיקה מהווים חלק מכלל ההכרה

קלאסית לכלל מדיני החקיקה המשמש הדוגמא בהם היא אשר מסמנת שהתקבל חוק תקף. בעיניי, ה

הכלל לפיו חוק צעות חוק שלא הגיעו לכדי "חוק" הוא בין חוק תקף שהתקבל בכנסת לבין ה נהלהבח

כך למשל ציין .)כשלהצעת חוק פרטית נדרשת בנוסף קריאה טרומית( מתקבל בשלוש קריאות

פי תקנון הכנסת חוק אינו חוק אלא אם קיבלה אותו הכנסת -על" :בנק המזרחיהשופט חשין בפרשת

ות בלבד, לא תצא מכלל הצעה ולא תהפוך חוק שזכתה אך לשתי קריא-קריאות. והצעת ...בשלוש

לאחר שתזכה בשתי קריאות 'חוק'עצמה כי הנה עומדת ההצעה להפוך -חוק גם אם ייאמר בה

"בלבד.55

לצד הכלל בדבר שלוש קריאות )או ארבע במקרה של חקיקה פרטית(, נראה לי שכלל

אים: הדרישה לדיון ההכרה בשיטת המשפט הישראלי כולל גם, לכל הפחות, את דיני החקיקה הב

הוועדה; לתמיכת רוב חברי הכנסת הנוכחים בכל אחת מהקריאות )ובמקרים של חוק יסוד משוריין

פורמלית, רוב מיוחד(; וכן פרסום החוק ברשומות.56 :נמרודיהשופט ברק בפרשת כדברי

, יש לקיים את הוראות התקנון באשר להליכי "חוק"מנת שיתקבל -על

יכים אלה... עומדות שלוש הקריאות )במליאה( והדיון החקיקה. ביסוד הל

51 1996 .,ONSTC .FRA S. '25)להלן: "חוקת דרום אפריקה"(, ס(0()a .) 52

אחד משלושת הכללים מסדר שני אשר הכרחיים בכל מערכת —המשפטהארט כינה כללים אלו "כלל השינוי" של מערכת

H.L.A. HART, THE CONCEPT OF LAW 95-96 (2nd ed., 1994)משפט. ראו 53

The Puzzling Tov, -Siman-Bar. להסבר מפורט יותר של הטיעון ראו 011-001, 12-15, 41-10ראו שם, בעמ'

Resistance 0122-0154, בעמ' 45, לעיל ה"ש;HE T in, Who Needs Rules of Recognition?; Jeremy Waldron,

RULE OF RECOGNITION AND THE U.S. CONSTITUTION 327, 340-341 (Matthew D. Adler & Kenneth

Einar Himma eds., 2009). 54

יקה שאינם רלוונטיים לשאלת תוקפו של החוק עדיין חשובים גם לנמעני החוק אם כי, למעשה גם הדינים מבין דיני החק

לשם הבנת פרשנות החוק, שכן הם יכולים לסייע לבתי המשפט לקבוע אילו מבין הדברים שנאמרו בהליך החקיקה צריכים

,WALDRON, LAW AND DISAGREEMENTלקבל משקל בפרשנות חקיקה כמייצגים נאמנה את כוונת המחוקק. ראו והשוו

Victoria F. Nourse, A Decision Theory of Statutory Interpretation: Legislative ;24-32, בעמ' 31לעיל ה"ש

History by the Rules, 122 YALE L. J. 70 (2012). 55

. 511, בעמ' 32, לעיל ה"ש בנק המזרחיע"א 56

(.0110) 052( 3מה) נמרודי נ' יו"ר הכנסת 115/21ץ ”; בג511, בעמ' 32, לעיל ה"ש בנק המזרחיראו ע"א

00

בוועדה... אם אחד מהשלבים האלה נעדר, כגון שלא קוימה אחת הקריאות

ההצעה לא ...או שבהצעה לא קיבלו בהן רוב או שלא התקיים דיון בוועדה

משפט מוסמך... להכריז על בטלות -מתגבשת לכדי דבר חקיקה, ובית

החוק"."57

)לפחות אלו המעוגנים בחוקי גם הכנסת עצמה מכירה בכך שדיני החקיקה שכך דוגמא מאלפת ל

שלא התקבל בהתאם "חוק"קובעים את הקריטריונים לקיומו של חוק תקף, במובן זה שהיסוד(

(, 3יסוד: הממשלה )תיקון מס' -הצעת חוקלאחרונה בחקיקתה של ניתנה, אלו אינו חוק לדינים

. הכנסת ר הממשלה או סגן שר שהורשע בעבירה שיש עמה קלוןבעניין כשירות לכהונה של חב

יושב ראש הישיבה הודיע כי ההצעה ,האמורה הצעת החוקבעד ה והשלישית יבקריאה השני הצביעה

פרסמה כעבור מספר ימים , . אולםבתקשורת מהאף פורס התיקון לחוק היסודדבר חקיקת ו ,התקבלה

)א( 22סעיף לא עמד בדרישות של תיקון זה ך החקיקה הליהכנסת הודעה לפיה בדיעבד התברר כי

בקריאה הראשונה, השנייה והשלישית. חברי כנסת 40, המחייב רוב של לחוק יסוד: הממשלה

".שההצעה לא אושרה ולא תפורסם בספר החוקים" ", ציינה הודעת הכנסת,המשמעות היא"58

כולה למערכת המשפטלמחוקק ופק א לסי החקיקה היהחשובות של דינהנה כי כן, אחת מהתכליות

גם תכלית זו, כמו התכלית של ארגון המחוקק, אינה רק חשובה, קריטריונים לזיהויו של חוק תקף.

היא בלתי נמנעת.59

נראה שתכלית זו אינה מכתיבה בהכרח תוכן מסוים של דיני חקיקה, מעבר לדגש כי חייבים להיות

מהם ,החקיקה נמעניאלא גם לבתי המשפט וליתר כללים ברורים אשר יסמנו לא רק למחוקק,

שעל מנת שיתקבל , למשל,התנאים לקבלתו של חוק תקף. מבחינת תכלית זו, אין רבותא אם ייקבע

חוק תקף הצעת חוק צריכה לעבור שלוש או ארבע קריאות או לזכות ברוב רגיל או ברוב מיוחד

שאלה אילו היא משפיעה על הי החקיקה, שכן לעיצובם של דינגם עם זאת, תכלית זו חשובה וכדומה.

מבין דיני החקיקה ראויים להסדרה חוקתית.

אותם דינים מבין דיני החקיקה אשר קובעים את התנאים תכלית זו מובילה למסקנה כי לדעתי,

להיות מעוגנים בחוקה. זאת מפני שבעיצובם של דיני צריכיםההכרחיים לקבלתו של חוק תקף

א דרך לסמן לכלל מערכת המשפט אילו מבין הכללים המסדירים את הליך החקיקה החקיקה יש למצו

או למימוש תכליות של המחוקק מכריעים לשם זיהויו של חוק תקף ואילו נוגעים להסדרה פנימית

אחרות. עיגון חוקתי של כללים אלו מהווה דרך מובהקת להגשמת מטרה זו.60

בארצות הברית,

של כלל ההכרה של מערכת המשפט, נראה שיש הגדרתוונות לגבי למשל, אף שקיימות דעות ש

אשר מסדירים את הליך החקיקה מהווים חלק מכלל החוקתייםהכללים לפחות הסכמה רחבה ש

57 ..Error! Bookmark not defined, לעיל ה"ש נמרודיץ ”בג

( בענין תנאי כשירות לכהונה של שר וסגן 3הודעה בעניין חוק יסוד הממשלה )תיקון מספר אתר הכנסת, הודעות הכנסת: " 58

יובל יועז, ; http://main.knesset.gov.il/News/PressReleases/Pages/press050814.aspx(, 4102באוגוסט 5" )שר

6 , ידיעה שיפוטית: הבלוג המשפטי של יובל יועז, "הקלון ותיאלץ לחוקק מחדש את חוק הארכת 'עשתה פדיחה'הכנסת "

http://tinyurl.com/jwchegs, 4102באוגוסט

59 The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Bar0124-0121, בעמ' 45ל ה"ש , לעי . 60

מובן כי אין זו ההצדקה היחידה לעיגון חוקתי של דיני החקיקה אשר קובעים את התנאים ההכרחיים לקבלתו של חוק תקף.

ראויים לעיגון חוקתי )שכן קיימים כמו כן יודגש שהטענה אינה שרק אותם דינים מבין דיני החקיקה שהם חלק מכלל ההכרה

שיקולים נוספים בשאלה אילו מדיני החקיקה ראויים לעיגון חוקתי(, אלא הטענה היא שדינים אלו צריכים להיות מבין הדינים

)ג( להלן. 4שיזכו לעיגון חוקתי. ראו חלק ד.

02

ההכרה.61

Americans intuitively understand as (partly) constituting“אלו הכללים אשר

the difference between law and nonlaw.”62

האזרחיםכלל והגנה על המיעוט הפרלמנטרי ועל ן המחוקקוסיר .3

בהסבר הבא על חשיבותם של על פרוצדורה פרלמנטרית נפתחג'פרסון תומס כתבשהקלאסי המדריך

פרלמנט:כללי פרוצדורה ב63

MR. ONSLOW, the ablest among the Speakers of the House of

Commons, used to say, 'it was a maxim he had often heard,

when he was a young man, from old and experienced members,

that nothing tended more to throw power into the hands of

administration and those who acted with the majority of the

House of Commons, than a neglect of, or departure from, the

rules of proceeding: that these forms… operated as a check and

controul on the actions of the majority; and that they were in

many instances, a shelter and protection to the minority, against

the attempts of power.'64

)או האופוזיציה( היא אחת התכליות החשובות של דיני אכן, הגנה על זכויות המיעוט הפרלמנטרי

או של )רק לרסן את כוחו של הרוב הפרלמנטרי הואולם תכליתם של דיני החקיקה אינהחקיקה.

המחוקקכוחו של כדי להגן על המיעוט הפרלמנטרי. תכליתם היא באופן רחב יותר לרסן את (הקואליציה

-אשר כיהן ב, Sir Kenneth Pickthorn כפי שביטא זאת כדי להגן על האזרחים. (ושל השלטון)

House of Commons שנים: 30הבריטי במשך "Procedure is all the poor Briton has, now

that any Government which commands 51 per cent of the House of Commons can at

any moment do anything they like with retrospective or prospective intentions"65

לרסן את המחוקק. הדרך לעשות זאת היא תכליתם של דיני החקיקה היא אם כן, לפי גישה זו,

חקיקה יוצרים "שערים" רבים דרכם הצעת חוק צריכה הב את הליך החקיקה כמסלול מכשולים. דיני לעצ

מספקים הזדמנויות לבלום חקיקה אשר—פי שהם מכונים על ידי חוקרי חקיקהכ "veto gates"—לעבור

בכל שלב משלבי החקיקה.66

מבטיחים שחקיקה תתקבל רק לאחר שזכתה להסכמתם של מכשולים אלו

, מערכת פנימית של איזון ובקרה בהליך החקיקהגורמים שונים לאורך הליך החקיקה. כך אמורה להיווצר

יוזמות מסוכנות שתפגענה באזרחים.על קבלת (תקשה )או לפחותתסנן אשר67

תכלית זו אף הוכרה על

61, 45, לעיל ה"ש Puzzling ResistanceThe Tov, -Siman-Barלדיון מפורט יותר ולאסמכתאות התומכות בטענה זו ראו

.0154-0152בעמ' 62

Matthew D. Adler & Michael C. Dorf, Constitutional Existence Conditions and Judicial Review, 89

VA. L. REV. 1105, 1129 (2003). 63

כנשיאה השלישי של ארה"ב, אך הוא דמות חשובה גם בהקשר של דיני החקיקה, שכן הוא תומס ג'פרסון ידוע אולי בעיקר

פרסם את המדריך הראשון בארה"ב על הליכים פרלמנטרים, בהתבסס על לימודיו האקדמיים על פרוצדורות הפרלמנט וניסיונו

.41, לעיל ה"ש EFFERSONJ, האישי כנשיא הסנאט. ראו 64

.0שם, ס' 65 Philip Norton, Playing by the Rules: The Constraining Hand of Parliamentary Procedure, 7 J. LEGIS.

STUD. 13, 13 (2001). 66

WILLIAM N. ESKRIDGE ET AL., LEGISLATION AND STATUTORY INTERPRETATION 68-81 (2000) עמרי ;

)תשס"ג(. 112 -110, 445יט מחקרי משפטדעת שיפוטי' ו'אקטיביזם שיפוטי' כמשחק אסטרטגי" -קולידלין "'שי67

ESKRIDGE ET AL., LEGISLATION AND STATUTORY.שם ,

03

: "הליך החקיקה בכנסת הוא מורכב, ממושך ויקר יותר מן ההליך לםידי בית המשפט העליון בפרשת

המינהלי, אך יעילות אינה דווקא יתרון מקום שבו עומדת על הפרק פגיעה בזכויות האדם. דווקא 'סרבולה'

ת החקיקה הראשית... מהוו]ה[ ערובה מוסדית מסוימת לכך שזכויות יסוד לא ייפגעו אלא כאשר של פעול

הדבר דרוש."68

תכלית זו. כך אורל עוצבוהליך החקיקה האמריקני מספק דוגמאות קלאסיות לדיני חקיקה ש

, אשר לשני בתים, דרישת קוורום, וזכות ווטו לנשיא הקונגרסלמשל, ההסדרים החוקתיים של חלוקת

מצטרפים לכללים פנימיים בכל אחד מבתי הקונגרס, אשר דורשים למשל שחוק יעבור שלוש קריאות

ודיון בוועדה בכל אחד מהבתים ומאפשרים למיעוט בסנאט לבלום חקיקה באמצעות פיליבסטר.69

רוב

ה.החוקות המדינתיות בארה"ב כוללות אפילו דוגמאות נוספות למגבלות על המחוקק בהליך החקיק70אכן,

עמדה לנגד עיניהם של מעצבי דיני החקיקה של ריסון המחוקק תכלית המחקר ההיסטורי מאשר כי ה

חוק יעבור את כל בחוקה האמריקאית, ובעיקר בהחלטתם ליצור מסלול מכשולים שכולל דרישה ש

, כאשר אופן הבחירה של כל אחד משלושת הגופים הללואישורם של שני בתי הקונגרס ושל הנשיא

.ומתחרים מבטיח שכל אחד מהם ייצג אינטרסים שונים71

למעשה, כותבי החוקה האמריקאית כל כך

הללו )בשילוב עם הפרדת רשויות ופדרליזם( להגן על הפרוצדורליות האמינו ביכולתן של המגבלות

דם האזרחים מפני עריצותו ושרירותו של השלטון, עד כי היו שסברו שאין כלל צורך במגילת זכויות א

חוקתית.72

אף שניתן לזהות את שורשיה ההיסטוריים המכובדים של גישה זו, השאלה מהי התיאוריה

טעות נפוצה היא לקשור גישה זו עם תפיסת עולם הנורמטיבית העומדת ביסוד גישה זו אינה פשוטה.

קיקה ליברטיאנית לפיה יש להגן על חירות האזרחים מפני כל התערבות שלטונית ולפיכך לשאוף לח

ולרגולציה מועטה ככל הניתן.73

טענה זו נכונה אולי עבור מערכת משפט שמתחילה ממצב התחלתי של

העדר חקיקה, אך כאשר מדובר בעיצוב דיני חקיקה עבור מערכת משפטית קיימת, בה כבר יש חקיקה

ורגולציה משמעותיים, המכשולים בהליך החקיקה רק משמרים את מצב הרגולציה הקיים:74

קשים הם מ

על חקיקתן של יוזמות להגביר את הרגולציה על תחום מסוים בדיוק כמו שהם מקשים על חקיקתן של

רגולציה.-יוזמות לדה75

כך למשל, אותם דיני חקיקה שהקשו על הנשיא אובמה להעביר בקונגרס את

68(. ראו גם בג"ץ 0111) 422, 413( 2, פ"ד נג)לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט 5134/11בג"ץ

לפסק דינה של הנשיאה ביניש 00פס' , 105( 2, סב )"מ נגד היועץ המשפטי לממשלההמפקד הלאומי בע 01413/13

. 141-144, בעמ' 31(; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 4112)69

William N. Eskridge Jr., Vetogates and American Public Law, J. L. ECON. & ORG. 2-6 (Apr. 19,

-b986-http://jleo.oxfordjournals.org/content/early/2012/04/19/jleo.ews009.full?sid=944609562012),

.e4dcb547c097-a9f1-48d1 70

Robert F. Williams, State Constitutional Limits on Legislative Procedure: Legislative Compliance

and Judicial Enforcement, 48 U. PITT. L. REV. 797 (1987). 71

MICHAEL C. DORF & TREVOR W. MORRISON, THE OXFORD INTRODUCTIONS TO U.S. LAW:

CONSTITUTIONAL LAW 97-100 (2010); THE FEDERALIST NO. 62 (James Madison); THE FEDERALIST

NO. 73 (Alexander Hamilton); INS v. Chadha, 462 U.S. 919, 947-51 (1983) 72

NORMAN REDLICH ET AL., UNDERSTANDING CONSTITUTIONAL LAW 4-6 (3rd ed., 2005) 73

Eskridge, Vetogatesאסקרידג' מציע לקשור את מודל ה01-2, בעמ' 41"ש , לעיל ה .- veto-gates של הליך החקיקה

לשתי תפיסות דמוקרטיות נוספות, שמפאת קוצר היריעה )וכיוון שבעיני הן אינן משכנעות( לא אתייחס אליהן: תיאוריות

. 02-01(. ראו שם, בעמ' republicanismות רפובליקנית )דמוקרטיות פלורליסטיות ותיאורי74

DORF & MORRISON 011-11, בעמ' 10, לעיל ה"ש . 75

, לעיל ה"ש Eskridge, Vetogatesוייתכן שלמעשה הם מציבים רף גבוה יותר לחוקים המבקשים לבטל הסדרה קיימת.

If vetogates make highly regulatory statutes hard to enact, they make highly regulatory") 1, בעמ' 41

laws doubly hard to repeal because most statutes create constituencies and reliance interests that

engender extra opposition to changing or abandoning the statutory policy. Vetogates and regulatory

endowment effects work together. Because these constituencies and reliance interests usually have

political influence at critical veto points… they are often able to block changes even when legislative

majorities would desire such changes").

04

יוזמת החקיקה המרכזית שלו להסדרת מערכת הבריאות מקשים כעת על הרוב הרפובליקאי בבית

הנבחרים להעביר חוק אשר יבטל את הרפורמה הזו.76

לפיכך, מכשולים בהליך החקיקה אינם משרתים

בהכרח תפיסת עולם ליברטיאנית.

, למרות שאחת המטרות המוצהרות של כותבי החוקה האמריקאית הייתה מניעת "חקיקה כמו כן

רעה",77היא חקיקה ההליך מטרת הפיל גישה התוצאתית )עליה נעמוד בהמשך(עם הזו גישה לבלבל אין

בטיח כי יתקבלו החוקים הטובים ביותר.לה78

ריבוי "שערי ווטו" בהליך החקיקה אינו רק מנגנון לסינון

חקיקה מאשר לקדם חקיקה. זאת משום שמי לבלוםחקיקה רעה, אלא הסדר מוסדי בו הרבה יותר קל

ם השולטים על כל אחד מ"שערי הווטו" שמעוניין להעביר חקיקה צריך לגייס את תמיכתם של כל השחקני

לאורך הליך החקיקה, בעוד שמי שרוצה למנוע חקיקה צריך לשכנע רק אחד מאותם שחקנים להתנגד.

לפיכך, אותם מכשולים בהליך החקיקה אשר יקשו על המחוקק לקבל חוקים הפוגעים באזרחים יקשו גם

קה קיימת הפוגעת באזרחים(.על קבלתם של חוקים שיטיבו עם האזרחים )או שיבטלו חקי79

כלומר,

או חקיקה רעהרק הדרך הנכונה להבין את האפקט של מכשולים בהליך החקיקה היא לא כמנגנון הבולם

, אלא כמנגנון המקשה על קבלתם של חוקים בכלל )יהא תוכנם אשר יהא(.מבטיח קבלת חקיקה טובהה80

יקאית מלמד שהם היו מודעים לכך, אך סברו כי העיון בכתביהם של אדריכלי דיני החקיקה בחוקה האמר

מניעת חוקים טובים.של מצדיקה את המחירהתועלת שבמניעת חוקים רעים 81

בנוסף לאפקט של סינון חקיקה רעה )אף במחיר של מניעת חקיקה טובה(, למכשולים בהליך

הוא הכבדה על כפי שראינו, האפקט של המכשולים בהליך החקיקההחקיקה יש אפקט ממתן ומייצב.

שהחוקים שיתקבלו יהיו הוא שאפקט נוסף של מכשולים אלו נובע מכאן אולם, היכולת לקבל חוקים.

יציבים יחסית, שכן באותה מידה יהיה קשה לקבל חוקים אשר יבטלו או יתקנו אותם. מכאן, שהאפקט של

.)יהא תוכנו אשר יהא( המכשולים בהליך החקיקה הוא יצירת הטיה מוסדית חזקה לטובת הסטטוס קוו82

הליך החקיקה שלשונים האת הסכמתם של גורמים שונים בשלבים יםחקיקה המחייב דינישל אפקט נוסף

בהליך חקיקה מסוג . המעורבים בחקיקה גורמיםהכל הוא שהחוקים שיתקבלו יהיו תולדה של פשרות בין

לגייס את תמיכתם של כל הגורמים , כיוון שכדייותר זה, הסיכוי של עמדות קיצוניות להתקבל נמוך

השולטים על "שערי הווטו" השונים יש בדרך כלל צורך להגיע לפשרות ולמתן את תוכן הצעות החוק.

76 ,Amy Goldsteinעל הקשיים בהעברת חוק הבריאות והמהלכים הפרוצדוראליים שנשקלו לעקיפת קשיים אלו ראו למשל

House Democrats’ Tactic for Health-Care Bill is Debated, WASH. POST, March 17, 2010,

http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/ article/2010/03/16/AR2010031602746.html; Michael

W. McConnell, Opinion, The House Health-Care Vote and the Constitution, WALL ST. J., March 15,

2010, http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704416904575121532877077328.html; Josh

Gerstein, Is ‘Deem & Pass’ Unconstitutional? It Doesn’t Matter, POLITICO (March 17, 2010, 10:02

AM),

http://www.politico.com/blogs/joshgerstein/0310/Is_deem__pass_unconstitutional_It_doesnt_matter.ht

ml. 77

THE FEDERALIST NO. 73 (Alexander Hamilton) 10, לעיל ה"ש. 78

להלן. 2ראו חלק ג. 79

DORF & MORRISON 011-11, בעמ' 10, לעיל ה"ש. 80

.41, לעיל ה"ש Eskridge, Vetogatesשם;

81 THE FEDERALIST NO. 73 (Alexander Hamilton) 10, לעיל ה"ש ("It may perhaps be said that the power

of preventing bad laws includes that of preventing good ones; and may be used to the one purpose as

well as to the other. But … [t]he injury which may possibly be done by defeating a few good laws, will

be amply compensated by the advantage of preventing a number of bad ones.") 82

Eskridge, Vetogates 4, בעמ' 41, לעיל ה"ש

05

יוצרים הטיה מוסדית חזקה אלו כלומר, בנוסף להטיה מוסדית לטובת הסטטוס קוו, כללי הליך החקיקה

.ת בפרלמנטבין הדעות השונו פשרות , המשקפתלטובת מדיניות מתונה83

הרואה ביציבות נורמטיבית ת עם תפיסה ומכשולים בהליך החקיקה מתיישבשל ה ולאהשלכות

תכופים מדי וכאשר נעשים צריכים להיות שינויים בחקיקה אינם ערך בפני עצמו. לפי תפיסה זו, החוק

ת תכופות או קיצוניות . בנוסף להתנגדות לסטיוואינקרמנטלייםמתונים מן הראוי שהשינויים יהיו שינויים,

שלפחות וא) ישקפו הסכמה רחבהמדי מהסטטוס קוו, תכלית זו גם משקפת תפיסה שמן הראוי שחוקים

סטיות משמעותיות מהמצב המשפטי יתקבלו רק כאשר קיימת הסכמה רחבה לכך(.84

יש הקושרים את

.התפיסה הנורמטיבית הזו עם משנתו המדינית של אדמונד בורק85

, התפיסה לפיה יציבות ייבעינ ולםא

—יכולה להתיישב עם מגוון רחב של תיאוריות נורמטיביות של חקיקההחוק היא ערך בפני עצמו

מתיאוריות הטוענות כי יציבות חשובה לשם האפקטיביות של החוק,86

, פולר ועד לטענתו המפורסמת של

מוסריות ה"לדרישות ו קלפיה שינויים מהירים או תכופים מדי בחקיקה מנוגדים לעקרון שלטון החו

.(inner morality of law) הפנימית של החוק"87

מייצגת בעייני משמעות בסיסית יותר של עקרון שלטון החוק, גישה זו אולם, בסופו של דבר,

הם תכליות חשובות בפני עצמן, ללא קשר לסוג החקיקה שריסון זה לחוק והכפפתוריסון המחוקק לפיה

שגם המחוקק עצמו, בכל פעולותיו, מחייב ת את הטענה לפיה עקרון שלטון החוקמבטא. תפיסה זו יניב

פעל אך ורק בכפוף לחוק ובהתאם לחוק.יחקיקה, בהליך הלרבות 88

לפי תפיסה זו, הגבלת המחוקק

the slogan of the“כי באמצעות דיני חקיקה הינה תכלית בפני עצמה, שכן דיני החקיקה הם שמבטיחים

rule of law and not of men can be read as a meaningful political ideal.”89

83 :Daniel B. Rodriguez & Barry R. Weingast, The Positive Political Theory of Legislative Historyשם;

New Perspectives on the 1964 Civil Rights Act and its Interpretation, 151 U. PA. L. REV. 1417, 1431-

יה לטובת הסטטוס קוו ראו גם אורי אהרונסון "מדוע הכנסת לא ביטלה את חוק יסוד: על הליך החקיקה כיוצר הט .(2003) 40

כבוד האדם וחירותו?" )טרם פורסם(.84 Lawmakers Tov,-Siman-Bar 204, בעמ' 1, לעיל ה"ש;Making William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn,

the Deal Stick: Enforcing the Original Constitutional Structure of Lawmaking in the Modern

Regulatory State, 8 J. L. ECON. & ORG. 165, 168 (1992) (“[requiring] both bicameral approval and

presentment of legislation before it becomes a law represents the framers' judgments about the need for

balance between republican liberty, in which popular preferences would generate laws, and stability, in

which laws would reflect deliberation among many perspectives and would not yield abrupt changes in

social policy.”) . 85

,Mike Dorf, Burkean Constitutionalism, in DORF ON LAW (APR. 10, 2012)להסבר מפורט על טיעון זה ראו

http://www.dorfonlaw.org/2012/04/burkean-constitutionalism.html; Mike Dorf, Cloture, the

Constitution and Democracy, in DORF ON LAW (Nov. 23, 2009),

http://www.dorfonlaw.org/2009/11/cloture-constitution-and-democracy.html. 86

Ulrich Karpen, Comparative Law: Perspectives of Legislation, 6 LEGISPRUDENCE 149, 179 (2012)

("Effectivity of law requires stability, limited quantity and transparency of law… Citizens, economy

and administration need to trust in continuity of the law. In this sense ‘routine’ is desirable. Trust is an

important resource of stability, which combats frequent legislation to amend, adjust, repair law as

enacted – trust contrasts a ‘motorized legislator’.") 87

The Puzzling Tov, -Siman-80 (rev. ed., 1969); Bar-79 AWLORALITY OF MHE T ,ULLERF L.ON Lראו

Resistance 1933, בעמ' 45, לעיל ה"ש . 88

Frederick Schauer, Legislatures as Rule-Followers, in THE LEAST EXAMINED BRANCH: THE ROLE OF

LEGISLATURES IN THE CONSTITUTIONAL STATE 468, 468-469 (Richard W. Bauman & Tsvi Kahana

eds., 2006). 89

JOSEPH RAZ, The Rule of Law and its Virtue, in THE AUTHORITY OF LAW: ESSAYS ON LAW AND

213, 216 (2nd ed., 2009).-210, 211 ORALITYM להסבר מעט מפורט יותר על טיעון זה ראוThe Tov, -Siman-Bar

Puzzling Resistance 0134-0133, בעמ' 45, לעיל ה"ש.

06

שיפור איכות החקיקה .4

השפעה מכרעת לדיני החקיקהכי מדעני מדינה הוכיחו לאחרונה במספר הולך וגדל של מחקרים

על תוכן החקיקה שמתקבלת בסופו של דבר.90

Rules“כפי שמסביר אחד מהחוקרים המובילים בתחום,

can change the set of bills that ... the legislature consider[s]; they can change the menu

of amendments to any given bill considered[;] ... they can affect how members vote;

and—putting the first three effects together—they can affect which bills pass.”91

מעצבים את כללי הליך לכן המחוקקים עצמם מודעים היטב להשפעה זו וגם שמראים נוספיםמחקרים

החקיקה לאור התוצאות הסובסטנטיביות שהם מעוניינים להשיג.92

שפיע לצד התובנה שהליך החקיקה מ

הולכות ומצטברות ראיות התומכות בקיומו של קשר רחב יותר ,תקבלתשמדיניות ה עלעל תוכן החוק ו

יכות הליך החקיקה לבין איכות החקיקה שמתקבלת.בין א93

כפי שמציינת אחת מחוקרות בסופו של דבר,

Most participants [in the legislative process] and outside“ הקונגרס החשובות ביותר,

experts agree that a good process will, on average and over the long run, produce

better policy” .94

אלו, עולה הגישה הנורמטיבית לפיה תכליתם של דיני החקיקה צריכה אמפיריות לאור תובנות

ביסוד גישה זו עומדת התפיסה לפיה הליך הליך חקיקה שיוביל לחקיקה הטובה ביותר. עיצובלהיות

הליך החקיקה של תפקידו יעד בפני עצמו, אלא בסופו של דבר, אמצעי לקבלת חקיקה. )רק( החקיקה אינו

מבחינה שיתקבלו יהיו חוקים שה, אלא "בשם העם"יתקבלו מבחינה פורמלית חוקים שהבטיח אינו רק ל

.עםולטובת ה "למען העם"סובסטנטיבית 95

האמורה, אשר מדגישה את התוצר של את הגישה התוצאתית

90 BRYAN W. MARSHALL, RULES FOR WAR: PROCEDURAL CHOICE IN THE U.S. HOUSE OF

REPRESENTATIVES 87-103, 120-123 (2005); Gary W. Cox, On the Effects of Legislative Rules, 25

LEGIS. STUD. Q. 169, 174-188 (2000); Nathan W. Monroe & Gregory Robinson, Do Restrictive Rules

Produce Nonmedian Outcomes? A Theory with Evidence from the 101st-108

th Congresses, 70 J. POL.

217, 229 (2008); Tim Westmoreland, Standard Errors: How Budget Rules Distort Lawmaking, 95

GEO. L. J. 1555, 1557 (2007). 91

Cox '011, שם, בעמ . 92

ERIC SCHICKLER, DISJOINTED PLURALISM: INSTITUTIONAL INNOVATION AND THE DEVELOPMENT OF

THE U.S. CONGRESS 261-263 (2001); C. Lawrence Evans, Legislative Structure: Rules, Precedents, and

Jurisdictions, 24 LEGIS. STUD. Q. 605, 605, 627 (1999); C. Lawrence Evans, Politics of Congressional

Reform, in THE LEGISLATIVE BRANCH 490 (Paul J. Quirk & Sarah A. Binder eds., 2006); Sean M.

Theriault, Procedural Polarization in the U.S. Congress 11 (2006) (unpublished manuscript), available

at http://users.polisci.wisc.edu/apw/archives/theriault.pdf 93

GARY MUCCIARONI & PAUL J. QUIRK, DELIBERATIVE CHOICES: DEBATING PUBLIC POLICY IN

The Puzzling ResistanceTov, -Siman-91 (2006); Bar-3, 55-2 ONGRESSC 1928, בעמ' 45, לעיל ה"ש

("several case studies and a wealth of anecdotal evidence support the argument that a flawed legislative

process results in 'poor laws and flawed policy' or in laws that serve rent-seeking interest groups rather

than the collective public good."); HOUSE OF COMMONS POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM

COMMITTEE, ENSURING STANDARDS IN THE QUALITY OF LEGISLATION - FIRST REPORT OF SESSION

2013-14 (May 2013), at

k/pa/cm201314/cmselect/cmpolcon/85/85.pdfhttp://www.publications.parliament.u'05 בעמ

("Throughout our inquiry witnesses have provided examples to explain how the procedural and

parliamentary problems they identify can create bad quality legislation"). 94

Barbara Sinclair, Spoiling the Sausages? How a Polarized Congress Deliberates and Legislates, in 2

RED AND BLUE NATION? CONSEQUENCES AND CORRECTION OF AMERICA’S POLARIZED POLITICS 55, 83

(Pietro S. Nivola & David W. Brady eds., 2008) וראו גםESKRDIGE, CASES AND MATERIALS, 40 ה"ש לעיל,

.11-41 בעמ'95

,Abraham Lincolnכאמרתו המפורסמת של לינקולן, דמוקרטיה אינה רק שלטון העם, על ידי העם, אלא גם למען העם

Address Delivered at the Dedication of the Cemetery at Gettysburg, in COLLECTED WORKS OF

ABRAHAM LINCOLN 17 (Roy P. Basler ed., vol. 7, 1953) ("government of the people, by the people, for

the people").

07

רחבה)או אפיסטמית( תוצאתית גישהניתן לשייך להליך החקיקה בתור היעד המרכזי של דיני החקיקה,

.בתיאוריה דמוקרטיתיותר 96

אולם, דומני שהמייצג הבולט ביותר של גישה זו בהקשר של כללי הליך

המטרה כי בנתהםטען על כללי פרוצדורה ראויים להליך החקיקהבחיבורו .ג'רמי בנתהםהוא החקיקה

חוקים לתועלת כ גדירהותם הוא אשהמחוקק יקבל חוקים "טובים" ) היא להבטיחב הכללים וציעהכללית ב

אשר תורמים לאושר החברתי(. בנתהם מנה שורה של פתולוגיות שעלולות למנוע או חוקים הציבור

וקבע שהמטרה של כללי הליך החקיקה היא לנטרל או למזער את מהמחוקק לממש מטרה כללית זו

הכשלים הללו.97

לעצב הסדרים בהליך החקיקה אשר א שלפני שניגשים יזו הגישה ב יםמרכזיה האתגרים דאח

, יש להסכים על קריטריונים להגדרתם של "חוקים שתתקבל את איכות החקיקה להבטיחאמורים

טובים".98

ראשית, כל עוד היעדים הסובסטנטיביים להתמודד בשלוש דרכים. לדעתי עם קושי זה ניתן

, אין כל פתוחוך דיון דמוקרטי שעומדים ביסוד עיצוב הליך החקיקה הם גלויים ומתקבלים בהסכמה, ת

ברה הישראלית יכולותחלהגשים יעדים אלו. נראה לי שהכנסת וה וחקיקה שנועד דיניפסול בעיצוב

שיקטין את השפעתן של בשאלות כגון האם צריך לעצב את הליך החקיקה כך פתוחמדיון ותלצאת נשכר

או פיסקלית של החקיקה שמתקבלת, שיגדיל את האחריות הקבוצות אינטרסים צרות על החקיקה, או

יות אדם, זכויות ו, זכהסביבה איכות ,למשל ,להשפעות אפשריות על, יבטיח את מודעות המחוקקיםש

. ל נושא אחר המצריך לדעת החברה תשומת לב מיוחדתכ ואיות ילדים ונשים, זכ

שרי אפ פתרוןשנית, אם הכרעה בשאלות אלו מעוררת קושי )וסביר שהיא אכן תעורר(,

את היעד במונחים המתייחסים לתוכן הראוי של ריהגדלקושי האמור הוא להימנע מצמצומו של הל

ניסיון במקום, . כךבהשקפות עולם ההתלוי תסובייקטיבי נתונים לפרשנותהחקיקה, אשר מטבע הדברים

, ניתן או ל"חקיקה לטובת הכלל" לעצב הליך חקיקה אשר יוביל ל"מדיניות ראויה" ל"חקיקה צודקת"

, ואשר זוכים להסכמה תאו למדיניות ספציפימסוים של החוק לאמץ יעדים אשר אינם קשורים לתוכן

כקריטריון "אפקטיביות"כך למשל היו שהציעו .ואוניברסלייםאובייקטיבים יותר רחבה ונתפסים כ

אוניברסלי לאיכות חקיקה.99

inner morality of -י, גם הקריטריונים המפורסמים שמנה פולר ליבעינ

law ( יציבה, וכו'קונסיסטנטית ו, פרוספקטיבית, כללית, פומבית ונהירהלפיהם חקיקה צריכה להיות),

מהווים דוגמא טובה100

אשר מתייחסים לאופי החקיקה, אך לא לתוכנה —. קריטריונים אלו

זכו להסכמה רחבה בכתיבה התיאורטית—הסובסטנטיבי101

על יה כקריטריונים לחקיקה ראוואף אומצו

,בעולם ידי בתי משפט רבים102לרבות בית המשפט העליון בישראל.

103

96 ,Constitutional Review, the Courts, and Democratic ScepticismAileen Kavanagh, על גישה זו ראו למשל

6, EMOCRACYD in, Introductionid Estlund, Dav); 2009113 (-112102, ROBLEMSPEGAL LURRENT C62

12-15 (David Estlund ed., 2002). 97

Jeremy Bentham, An Essay On Political Tactics, Or Inquiries Concerning the Discipline and Mode

of Proceeding Proper To Be Observed in Political Assemblies, in THE WORKS OF JEREMY BENTHAM,

vol. 2, ch. 1, § 2 (1838-1843). . 98

Onora O'Neill, Making Laws Better or Making Better Laws?, 3 JURISPRUDENCE 1 (2012); Wim

Voermans, Quality of Legislation under Scrutiny: What Kind of Problem by What Kind of Standards?,

in QUALITY OF LEGISLATION: PRINCIPLES AND INSTRUMENTS 31 (Luzius Mader & Marta Tavares de

Almeida Eds., 2011). 99

Helen Xanthaki, Quality of Legislation: An Achievable Universal Concept or A Utopian Pursuit?, in

QUALITY OF LEGISLATION: PRINCIPLES AND INSTRUMENTS 75 (Luzius Mader & Marta Tavares de

Almeida Eds., 2011). 100

FULLER, THE MORALITY OF LAW, לטענה כי ניתן להגשים את הקריטריונים של פולר באמצעות כללי .21 ה"ש לעיל

.0133-0132, בעמ' 45, לעיל ה"ש The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Barהליך החקיקה ראו 101

Andreiעל העקרונות הללו ראו "remarkable consensus"לטענה שבכתיבה התיאורטית על שלטון החוק קיים

Marmor, The Ideal of the Rule of Law, in A COMPANION TO PHILOSOPHY OF LAW AND LEGAL THEORY

666, 666 & n. 1 (Dennis Patterson ed., 2nd ed. 2010). לטענה שעקרונות אלו צריכים להוות קריטריונים לדיונים .)

08

להימנע מהגדרת קריטריונים לתוצרים הרצויים של הליך החקיקה הוא נוסףפתרון שלישית,

את הליך לשפרובמקום זה להתמקד באימוץ כללים ומנגנונים שקיימת לגביהם הסכמה שהם עשויים

איכות השאלה אילו כללים ישפרו את טוען שניתן לנתק לגמרי בין איני קבלת ההחלטות של המחוקק.

.של ההליך הליך קבלת ההחלטות לבין תפיסות בדבר התוצר הראוי104

כי ניתן להפריד אולם, אני סבור

של בין השאלה מהם חוקים טובים לבין השאלה אילו מנגנונים יכולים לשפר את הליך קבלת ההחלטות

.חוקים טובים יותר )תהא הגדרתם אשר תהא( לותיו לקבלכך לשפר את יכווהמחוקק 105

היעד ,כך למשל

החשש להטיות צמצום ;איכות המידע שיהיה בידי המחוקקים יכול להיות שיפור בעיצוב הכללים

מטרותדיון מושכל ורציונלי ביצירת תנאים ל ;קוגניטיביות ולכשלים הנוגעים לקבלת החלטות בקבוצה

וכדומה. ,בחינת אלטרנטיבות והשפעות אפשריותולמושן באמצעים למיוהחקיקה 106

גישה זו היא עדיין

תוצאתית, משום שהיא מבקשת לשפר את יכולות המחוקק לקבל חקיקה איכותית יותר, אך היא אינה

חקיקה ראויה )למשל מהי חקיקה צודקת, מהי טובת הציבור, הגדרת קריטריונים סובסטנטיביים לתלויה ב

.ראויה וכו'(מהי המדיניות ה

להבטיח חוקים טובים יותר ניתן )והאם( הקושי המרכזי השני בגישה זו טמון בשאלה כיצד

ברור שאפילו עיצוב אופטימלי של דיני החקיקה לא יכול כללים פרוצדורליים בהליך החקיקה. באמצעות

קציה של מגוון רחב כי יתקבלו חוקים טובים. איכות ותוכן החוקים שיתקבלו הם פונלהבטיח כשלעצמו

המחוקק יקבל אםהבנתהם, למשל, סבר שהגורם המשמעותי ביותר שישפיע על השאלה של גורמים.

הוא הרכב בית המחוקקים וכי רק בהנחה שההרכב הוא ראוי, כללי הליך החקיקה יהיו חוקים טובים

איכות החקיקה.את שיוכל להבטיחהגורם 107

מחוקקים, אנו כיום, בעקבות המחקר הרב על התנהגות

גורמי השפעה.של מספר רביודעים שהתנהגות זו מושפעת משילוב מורכב של מגוון מוטיבציות ו108

Willem J. Witteveen, Laws of Lawmaking, in REDISCOVERING FULLER 312, 334-339על איכות חקיקה ראו

(Willem J. Witteveen & Wibren van der Burg eds., 1999). 102

Patricia Popelier, The Role of the Belgian Constitutional Court in the Legislative Process, 26

STATUTE L. REV. 22, 32 (2005); Patricia Popelier, Legal Certainty and Principles of Proper Law

Making, 2 EUR. J. L. REFORM 321, 321-324 (2000); Jānis Pleps, The Principle of Good Legislation, in

THE QUALITY OF LEGAL ACTS AND ITS IMPORTANCE IN CONTEMPORARY LEGAL SPACE 16, 19 (2012). 103

(43.4.4104, נבופורסם באייל ניר נ' כנסת ישראל ) 0403/01בג"ץ ; 15, בעמ' 42, לעיל ה"ש המפקד הלאומיבג"ץ

לפסק דינו של השופט ג'ובראן 5-2בפס' 104

impactכך למשל, אחד הכלים המרכזיים ביוזמות לשיפור הליך החקיקה הוא הכנסת מנגנון של הערכות השפעה )

assessment להליך החקיקה. מנגנון זה נועד לשפר את מודעות המחוקקים להשלכות הצפויות של החוק ובכך לצמצם את )

כוי לחקיקתם של חוקים שנזקיהם יתבררו רק בדיעבד. דוגמא זו מראה לכאורה שניתן לעצב את הליך החקיקה כך שיקטין הסי

את ההסתברות לקבלתם של "חוקים רעים" גם ללא הכרעה מראש איזה תוכן של חוקים ייחשב חוק טוב או רע. אולם,

דה ביחס למדיניות ראויה. כך למשל, דרישה מקובלת היא ההכרעה לגבי אילו נושאים תידרש הערכת השפעה מושפעת מהעמ

לבחון את ההשלכות התקציביות של החוק. אולם, באותה מידה ניתן לדרוש בחינה מראש של השלכות סביבתיות או חלוקתיות

או השלכות על זכויות אדם או זכויות ילדים. דרישה להערכת ההשלכות התקציביות ללא הערכת ההשלכות החלוקתיות,

למשל, עלולה לגרום לכך שבהליך החקיקה יינתן משקל יתר לשיקולים תקציביים. אולם, השאלה מה המשקל הראוי

לשיקולים תקציביים אל מול שיקולים חברתיים או סביבתיים תלויה כמובן בתפיסת עולם לגבי המדיניות הראויה. 105

,Making -Reasonableness in Legal Decision A Sufficientist Approach toGiovanni Sartorראו והשוו

Giovanni ,Giorgio Bongiovanni17, 47 (AW LEASONABLENESS AND R in, and Judicial Review

("We can distinguish the substantive and the procedural rationality ) eds., 2009 Chiara Valentini ,Sartor

of legislative procedure, where substantive rationality relates to a decision's effective capacity to

achieve the goals that legislators aimed at, and procedural rationality has to do with following a

procedure that reliably tends to provide substantially rational decisions"). 106

Vermeule, The Constitutional Law כן ראו והשוו, רובינשטיין ומדינה, 323-321, 342-343, בעמ' 2, לעיל ה"ש .

מו של דיון מעמיק, המבוסס על תשתית עובדתית הבטחת קיו –)"התכלית שביסוד הליכי החקיקה 131, בעמ' 31לעיל ה"ש

,William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohnנאותה ועל בחינת מכלול האינטרסים הרלוונטיים"(. אך ראו והשוו:

Structuring Lawmaking to Reduce Cognitive Bias: A Critical View, 87 CORNELL L. REV. 616 (2002). 107

Bentham 2 ,1§ ,1, פרק 11ה"ש , לעיל 108

; לדיון נרחב בגורמים המשפיעים על התנהגות מחוקקים בהליך החקיקה 112, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש

. 241-243, בעמ' 1ש , לעיל ה"Lawmakers Tov,-Siman-Barראו

09

אין בכך כדי להביא למסקנה שהתכלית התוצאתית אינה רלוונטית או שלא ניתן לשפר עם זאת,

חלט מספק את איכות החקיקה באמצעות דיני החקיקה. כפי שציינתי בפתח הדברים, המחקר הקיים בה

בסיס להנחה שדיני החקיקה יכולים למלא תפקיד חשוב בהגשמת תכלית זו.109

בעיצוב דיני החקיקה,

צריך פשוט לקחת בחשבון שדיני החקיקה הם רק אחד הגורמים המשפיעים על התנהגות המחוקק. כן

למוטיבציות ובעיקר—חשוב להיות מודעים לאינטראקציות האפשריות בין גורמים אלו לבין דיני החקיקה

המשפיעות על השאלה מתי מחוקקים יצייתו לכללי הליך החקיקה.110

על ישימותה של ללמד כולניסיון פרקטי שיבעולם בשנים האחרונות אף מצטבר יתרה מזאת,

"buzzword" -הפך להיות ה "Quality of legislation". לפיתוח דיני חקיקה הגישה התוצאתית

.העולמי111

;ביוזמת המחוקק לשיפור איכות החקיקה נעשות היוזמותלעיתים 112

לעיתים ביוזמת עמותות

;וארגונים בינ"ל113

;בתי המשפט ביוזמת )או בשיתוף(לעיתים 114

ולעיתים ביוזמת האזרחים עצמם,

.Popular Initiativesבאמצעות 115

כגון מדריכים "soft law"לעיתים הדבר נעשה באמצעות

למחוקק;116

פורמלי של דיני החקיקה; לעיתים באמצעות תיקון 117

.הפסיקאמצעות ולעיתים ב 118

אולם,

יוזמות .לשפר את איכות החקיקה באמצעות טיוב הליך החקיקה ץמאמה הואיוזמות כל אותן המשותף ל

לניסיונות להגיע להגדרה אוניברסלית מוסכמת ל"חקיקה טובה";דוגמאות , בין היתר,אלו מספקות119

הליך ועל תשתית עובדתיתהמבוסס על להליך הפיכתו ידי לע יך החקיקהלשפר את הל ניסיונותלכמו גם

109 לעיל. וראו גם רובינשטיין ומדינה, שם. 11 -24ראו ה"ש 110

y & Richard D. McKelve, וכן 242-244, 211-201, בעמ' 1, לעיל ה"ש Lawmakers Tov,-Siman-Barראו

Peter C. Ordeshook, An Experimental Study of the Effects of Procedural Rules on Committee Behavior,

46 J. POL. 182, 201 (1984) (“[T]heoretical investigations that seek to uncover the effects of procedural

rules and institutional constraints must take cognizance of incentives and opportunities for people to

disregard those rules and constraints.”). 111

Rafał Mańko, Quality of Legislation Following a Transition from Really Existing Socialism to

Capitalism, in THE QUALITY OF LEGAL ACTS AND ITS IMPORTANCE IN CONTEMPORARY LEGAL SPACE

540, 540 (2012); Wim Voermans, Concern About the Quality of EU Legislation: What Kind of

Problem, by What Kind of Means? 2 ERASMUS L. REV. 59, 60, 63-64 (2009). 112

HOUSE OF COMMONS POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE, ENSURING ראו למשל

STANDARDS, 13 ה"ש לעיל. 113

,OECD GUIDING PRINCIPLES FOR REGULATORY QUALITY AND PERFORMANCE (OECDראו למשל

reformereg/34976533.pdfhttp://www.oecd.org/fr/2005) וכן את היוזמה של ה- International Consortium for

Law and Development :law.org/publications.html-http://www.iclad . ליוזמות של עמותות בתוך מדינות ראו

Ruth Fox and Matt Korris, MAKING BETTER LAW: REFORM OF THE LEGISLATIVE PROCESS FROMלמשל:

POLICY TO ACT (Hansard Society, 2010). 114

Ittai Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Review, 6 LEGISPRUDENCE 271, 274-279 (2012);

Koen Lenaerts, The European Court of Justice and Process-Oriented Review, 31 YEARBOOK OF

EUROPEAN LAW 3 (2012); Patricia Popelier, Preliminary Comments on the Role of Courts as

Regulatory Watchdogs, 6 LEGISPRUDENCE 257 (2012); Klause Meßerschmidt, The Race to Rationality

Review and the Score of the German Federal Constitutional Court, 6 LEGISPRUDENCE 347 (2012). 115

James E. Castello, The Limits of Popular Sovereignty: Using the Initiative Power to Control

Legislative Procedure, 74 CAL. L. REV. 491 (1986); Felix Uhlmann, Popular Initiatives for Better

.http://www.rwi.uzh.ch/oe/ZfR/aufsaetze/PAPER_Uhlmann_def.pdfSwitzerland, Regulation in 116

International Consortium for Law and Development :-http://www.iclad -ראו למשל: המדריך של ה

law.org/publications.html :קיימים גם מדריכים מדינתיים רבים. לדוגמא טובה ראו למשל, המדריך הניו זילנדי .

, EGISLATIONLONTENT OF CROCESS AND PUIDELINES ON G ,OMMITTEECDVISORY AEGISLATION L

http://www2.justice.govt.nz/lac/(last visited Oct. 11, 2013). 117

, 6 Implementation of Legislative Evaluation in Europe: Current Models and TrendsUlrich Karpen,

, 7 Legislation Studies in EuropeOn the State of 60 (2004); Ulrich Karpen, -57, 59EFORM R L. J. .URE

70 (2005).-59, 69 EFORMR L. J. .URE 118

Bar-Siman-Tov, Semiprocedural 411-412, בעמ' 002, לעיל ה"ש. 119

Wim Voermans, Workshop Common quality standards for legislation in differentלדוגמא עדכנית ראו:

-w.ialhttp://wwlegal traditions as an inspiration for legal reform,

-legal-different-in-legislation-for-standards-quality-Common-online.org/uploads/2013/04/Workshop

.reform.pdf-legal-for-inspiration-an-as-traditions

21

.קבלת החלטות רציונלי120

שילוב אמצעים בהליך החקיקה שתכליתם דוגמאות ל כן ניתן למצוא בהן

לשיקולים כגון חוקתיות הצעת החוק,להגביר את מודעותו של המחוקק 121

זכויות אדם,השפעתה על 122

סביבתיות.וה ,יותחברתה, כלכליותה והשלכותיה123

הפרויקט ארוך השנים של האיחוד א יה טובהדוגמא

ר איכות החקיקה והרגולציה באיחוד.ופיהאירופי לש124היעד המוצהר של הפרויקט הוא לשפר את איכות

ensuring that new legislation is the best") "הטובים ביותר"ולהבטיח שיתקבלו החוקים החקיקה

possible") חלק ניכר מהמאמצים מושקע בעיצוב הליך חקיקה שאמור לסייע בהגשמת יעד , כאשר

.זה125

לקריטריונים "חקיקה טובה"לפרוט את היעד האיחוד כיצד ניסה ניסיון זה מאפשר ללמוד

;ספציפיים126

ילו שינויים נעשו בהליך החקיקה לשם השגת היעד;א 127

חוקריוכן מהן הביקורות של

חקיקה אירופים על היוזמה.128 In theory and practice there are"יוזמות אלו מוכיחות כי , הנה כי כן

many tools to reach these goals and get at ‘better legislation’"129

ומספקות כר פורה

לשיפור החקיקה בישראל.

הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי .5

הליך החקיקה אינה רואה את , אשרדיני החקיקה היא גישה הליכית ביחס לתכליות אחרתגישה

הליך דמוקרטי, לפי גישה זו, הוא תכלית . עצמולאופי ההליך חשיבות גדולה מייחסת , אלא בלבד אמצעיכ

120 Alberto Alemanno, The Emergence of the Evidence-Based Judicial Reflex: A Response to Bar-

Siman-Tov’s Semiprocedural Review, 1 THE THEORY AND PRACTICE OF LEGISLATION (forthcoming

2013); William D. Araiza, Deference to Congressional Fact Finding in Rights-Enforcing and Rights-

Limiting Legislation, 88 NYU L. REV. 878 (2013); John Martinez, Rational Legislating, 34 STETSON L.

REV. 547 (2005); Patricia Popelier, A Fundamental Right to Rational Law Making?, in THE QUALITY

OF LEGAL ACTS AND ITS IMPORTANCE IN CONTEMPORARY LEGAL SPACE 27 (2012) 121

Elizabeth Garrett & Adrian Vermeule, Institutional Design of a Thayerian Congress, 50 DUKE L. J.

1277 (2001); Russ Feingold, The Obligation of Members of Congress to Consider Constitutionality

While Deliberating and Voting: The Deficiencies of House Rule XII and a Proposed Rule for the

United States Senate, VAND. L. REV. (forthcoming, 2013), available at

http://ssrn.com/abstract=2296716 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2296716; Hanah M. Volokh,

(2013). 65 Fla.orida L. Rev. 173, Constitutional Authority Statements in Congress 122 Simon Evans, Improving Human Rights Analysis in the Legislative and Policy Process, 29 MELB. U.

L. REV. 665 (2008); Francesca Klug & Helen Wildbore, Breaking New Ground: The Joint Committee

on Human Rights and the Role of Parliament in Human Rights Compliance , 3 Eur. Hum. Rts. L. Rev.,

231, 233 (2007); Michael C. Tolley, Parliamentary Scrutiny of Rights in the United Kingdom:

Assessing the Work of the Joint Committee on Human Rights, 44 AUST. J. POLIT. SCI. 41 (2009) ,רוזנאי ;

.34 היסוד,לעיל ה"ש-חוקי123

RT ART AND THE ATATE OF THE SHE T EU:SSESSMENT IN THE AMPACT I ,ENDARNDREA Aראו למשל

Implementation(2006); Karpen, TATESOF THE 001, לעיל ה"ש. 124

היא 4101 -והחל מ Better Regulation -ולאחר מכן היא הורחבה ל Better Lawmakingאה במקור התוכנית נקר

.Smart Regulationנקראת 125

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, theראו למשל

European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Smart Regulation in the

European Union, COM (2010) 543 final (Oct. 8, 2010);Communication from the Commission:

European Governance: Better Lawmaking, COM (2002) 275 final (Jun. 5, 2002); Interinstitutional

Agreement on Better Law-making, 2003 O.J. (C 321); European Parliament Resolution of 9 September

2010 on Better Lawmaking (P7_TA(2010)0311). 126

Smart Regulation in the נראה שהיעדים המרכזים הם להבטיח חקיקה ברורה, פשוטה, מידתית ואפקטיבית. ראו

European Union.שם , 127

שם. לסקירה של השינויים הללו, ראו 128

Helen Xanthaki, European Union Legislative Quality After the Lisbon Treaty: Theלדיון עדכני ראו

Challenges of Smart Regulation, STATUTE L. REV. (May 13, 2013),

http://slr.oxfordjournals.org/content/early/2013/05/11/slr.hmt005.abstract 129

Karpen, Comparative Law 055, בעמ' 24, לעיל ה"ש .

20

, תוצאות ההליך אינם גישה זו לפילפיכך, מניב. אחשובה בפני עצמה, ללא קשר לטיב התוצאות שהו

את דיני החקיקה באופן שיבטיח שהחקיקה השיקול הבלעדי בעיצוב דיני חקיקה. במקום זאת, יש לעצב

תתקבל בהליך דמוקרטי לגיטימי והוגן.

ניתן לקשור את הגישה הזו לגישה הפרוצדורלית הרחבה יותר בתיאוריה הדמוקרטית.130

כותבים אמריקאים נוטים גם לקשור גישה זו לתיאוריות רפובליקניות ולמשנתו של ג'יימס מדיסון.131

י, המייצג הבולט של גישה זו.יל דיני החקיקה, ג'רמי וולדרון הוא, בעינאולם, בהקשר הספציפי ש132

גישה זו מבוססת על התפיסה לפיה הליך החקיקה הוא הביטוי המובהק ביותר של הדמוקרטיה הייצוגית.

זוהי הזירה המרכזית בה אמור להתממש הרעיון הבסיסי לפיו בדמוקרטיה הייצוגית ההכרעות מתקבלות

באמצעות נציגיו הנבחרים. זוהי גם הזירה המרכזית )יחד עם הבחירות לפרלמנט( בה אמור על ידי העם

להתממש מנגנון ההכרעה הבסיסי המאפיין את הדמוקרטיה: הכרעת רוב, המתקבלת לאחר מתן זכות

החקיקה באופן שיבטיח את הליךלפיכך, יש לעצב את השתתפות שווה על בסיס "קול אחד לכל אחד".

עקרונות הדמוקרטי. מנגנון ההכרעההעקרונות הבסיסיים של הדמוקרטיה הייצוגית ושל ל מימושם ש

הליכיים אלו מספקים קריטריון הערכה לכללי הפרוצדורה בהליך החקיקה ואף יכולים להוות את נקודות

המוצא לעיצובם, במובן זה שמן העקרונות הללו ניתן לגזור כללים קונקרטיים.133

שלפני המרכזיים הוא אתגרים, גם כאן אחד התית שנדונה בחלק הקודםהתוצאבדומה לגישה

, יש להסכים עקרונות דמוקרטיים הליכייםשניגשים לעצב הסדרים בהליך החקיקה אשר אמורים להבטיח

.הליכיים מהם אותם עקרונות134

מדובר בקושי פחות מהקושי המקביל שמעוררת כי יש לשים לבאולם,

שעדיף אחת הטענות המרכזיות בבסיסן של תיאוריות דמוקרטיות הליכיות היא אכן, הגישה התוצאתית.

שאלה ב קל יותר להגיע להסכמהש מכיוון, תוכנועל הליך חקיקתו מאשר על לחוקאת הלגיטימציה לבסס

.לגיטימיים על פי קריטריונים סובסטנטיבייםמאשר על השאלה מהם חוקים לגיטימימהו הליך 135

טענה

חרף מחלוקות עזות לגבי הערכתן של תוצאות סובסטנטיביות, שהוכיחו כי כה במחקרים זו זוכה לתמי

ביחס —אקונומיים-גבולות אידיאולוגיים, אתניים, מגדריים וסוציו תחוצ—רחבהחברתית קיימת הסכמה

לקריטריונים להגדרתם של הליכים לגיטימיים.136

בקנה )בעיקר של עיצוב מוסדי בתחוםיתרה מזאת,

, הקושי הוא פחות, כיוון שלמרות המחלוקות העקרוניות בין תיאוריות (ן, כגון קביעת דיני חקיקהמידה קט

דמוקרטיות )לרבות בין תיאוריות הליכיות שונות בתיאוריה הדמוקרטית(, בדרך כלל ניתן להגיע למה

Rival conceptions of". כפי שהוא טוען, "operating-level convergence"שאדריאן וורמול מכנה

democracy can and do converge on particulars at the operating level, in a type of

130 David Estlund, Democratic Theory, in THE OXFORDעל הגישה הפרוצדורלית בתיאורה הדמקורטית ראו למשל

HANDBOOK OF CONTEMPORARY PHILOSOPHY 208 (Frank Jackson & Michael Smith eds., 2006). . 131

.10-42, בעמ' 44, לעיל ה"ש ESKRIDGE ET AL., LEGISLATION AND STATUTORYראו 132

Jeremy Waldron, Legislating; 002-22, בעמ' 31לעיל ה"ש ,WALDRON, LAW AND DISAGREEMENTראו

with Integrity, 72 FORDHAM L. REV. 373, 375-385 (2003); Jeremy Waldron, Principles of Legislation,

in THE LEAST EXAMINED BRANCH: THE ROLE OF LEGISLATURES IN THE CONSTITUTIONAL STATE 15

(Richard W. Bauman & Tsvi Kahana eds., 2006). 133

The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Bar 0141-0141, 0132-0134, בעמ' 45, לעיל ה"ש. 134

ADRIAN VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY: INSTITUTIONAL DESIGN WRIT SMALL 13 (2007). 135

David Estlund, Introduction, in DEMOCRACY 6-7 (David Estlund ed., 2002); José Luis Martí

Mármol, The Sources of Legitimacy of Political Decisions: Between Procedure and Substance, in THE

THEORY AND PRACTICE OF LEGISLATION: ESSAYS IN LEGISPRUDENCE 259 (Luc J. Wintgens ed., 2005);

Frank I. Michelman, The not so Puzzling Persistence of the Futile Search: Tribe on Proceduralism in

Constitutional Theory, 42 TULSA L. REV. 891, 891-92 (2007). יעון זה ראו להסבר יותר מפורט על טBar-

The Puzzling ResistanceTov, -Siman 0141-0131, בעמ' 45, לעיל ה"ש. 136

Tom R. Tyler, Governing Amid Diversity: The Effect of Fair Decisionmaking Procedures on the

Legitimacy of Government, 28 LAW & SOC’Y REV. 809, 826, 829 (1994); Tom R. Tyler, What Is

Procedural Justice?: Criteria Used by Citizens to Assess the Fairness of Legal Procedures, 22 LAW &

SOC’Y REV. 103, 132 (1988).

22

overlapping consensus."137

למעשה, אפילו הניסיון הפרלמנטארי הישראלי כולל מקרים המעידים .

ום הגישה לכאורה על היכולת להגיע להסכמות אופרטיביות, חוצות גבולות אידיאולוגיים, במסגרת ייש

מליאת הכנסת אישרה פה אחד 4104המדגישה את התכלית של הבטחת הליך דמוקרטי. כך למשל, בשנת

, תוך שיו"ר ועדת הכנסת )אשר אמונה על תיקון התקנון( טוען כי של תקנון הכנסתומתוקן נוסח חדש

שלא תהיה עליו "התקנון אושר בהסכמה מקיר לקיר, בתהליך גלוי ושקוף. תוך הסכמה מלאה שכל דבר

הסכמה, לא ישונה.... אלה כללי משחק שכולם מסכימים שהם ראויים לתהליך הדמוקרטי."138

השאלה מהם עקרונות היסוד של גם משום ש הקושי הכרוך ביישום הגישה ההליכית הוא פחות

בבג"ץ בית המשפט העליון. בפסיקתו של ברורה ומנומקתזכתה כבר לתשובה בישראלהליך החקיקה

את עקרון הכרעת הרוב; את עקרון השוויון כולליםעקרונות אלו כי קבע בית המשפט דלי העופותמג

את עקרון ההשתתפות.והפורמאלי; את עקרון הפומביות; 139

לפיכך, ניתן להשתמש בקביעה הקיימת

את דיני החקיקה בפסיקה בתור נקודת המוצא המוסכמת לגבי העקרונות ההליכיים שמהם ניתן לגזור

,קביעה זו אושררה מאז במספר פסקי דין. זאת בעיקר בהתחשב בעובדה שפציפייםהס140

ככל שניתן שו

להתרשם, התקבלה על ידי הקהילה המשפטית הרחבה יותר.141

השופטת ביניש השצייניתרה מזאת, כפי

פסק הדין הוכרו כעקרונות יסוד אף במשטרים דמוקרטיים בה ת, העקרונות שמנמגדלי העופותבבג"ץ

של בתי משפט אחרים בעולם.למנטריים אחרים ובפסיקותיהם פר142

גם לגופו של עניין, אני סבור

תדמוקרטי התפיסעל מתבססים , במובן זה שהםהעקרונות שמנה בית המשפט אינם שנויים במחלוקתש

.שאינה שנויה במחלוקת והם אכן נגזרת הכרחית של אותה תפיסה143

137 VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY, לטיעון מפורט יותר ברוח זו ראו 032 ה"ש לעיל .Archon Fung,

Practical Reasoning About Institutions: Governance Innovations in the Development of Democratic

.http://www.archonfung.com/papers/FungPracticalReasonFeb2006.pdf available atTheories (2006), 138

ויו"ר הכנסת אמר "תקנון הכנסת חשוב לקיומה של דמוקרטיה, הוא הדרך ליצור את כללי המשחק, מפני ששיקול הדעת

ים בהודעות דובר הכנסת, "לאחר עשרות שנים שניתן ליו"ר הכנסת או לוועדה, יכול לעיתים לייצר עיוותים". הדברים מצוטט

(, 30/05/2012של עבודה לפי תקנון מיושן אושר היום תקנון חדש לכנסת" )

http://www.knesset.gov.il/spokesman/heb/PrintResult.asp?HodId=10338 אמנם אין להפריז בהיקף השינויים

שנעשו בנוסח החדש של התקנון לעומת הנוסח הקודם. ברם, לכל הפחות יש בניסיון זה כדי ללמד על היכולת להגיע להסכמה

רחבה של כל סיעות הבית על הסדרים מסוימים שתכליתם לקדם עקרונות דמוקרטיים הליכיים, כגון הבטחת שקיפות והגברת

וקולים של וועדות הכנסת. לסקירת השינויים העיקריים שנעשו בתקנון החדש ראו שם.נגישות הפרוט139

(.4112) 51-23, 02( 4, פ"ד נט)ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל 2225/13בג"ץ 140

שני 4010/14(; בג"ץ 44.14.4103)פורסם בנבו, 05עו"ד חיים שטנגר נ' יו"ר הכנסת 4224/00ראו למשל, בג"ץ

נט האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד הכנסת, 3014/12(; בג"ץ 41.12.4100)פורסם בנבו, 05 כהן נגד יו"ר הכנסת

(.4115) 2- 5פס' 541( 5)141

במובן זה שבכל ההתייחסויות שמצאתי לסוגיה נראה שתמיד חוזרים על רשימת העקרונות הללו שקבע בג"ץ ולא מצאתי

. לכל היותר, מצאתי טענות לפיהן לעקרונות מוסכמים אלו ניתן להוסיף עקרונות נוספים, או טענות אף מקור שחולק עליה

לפיהן בית המשפט היה צריך לקבל, בנוסף לרשימת עקרונות אלו, גם את גישת הליך החקיקה הנאות. ראו למשל רובינשטיין

; טל גולן "הגירעון הדמוקרטי של חוק ההסדרים ושחיקתה של מדינת הרווחה 130 -144, בעמ' 31ומדינה, לעיל ה"ש

עיוני משפטאליה "שתדלנות וההליך הדמוקרטי" -)תשס"ח(; יואב המר ומשה כהן 411-414י"א משפט וממשל הישראלית"

411-441, 441לח משפטים למנטרית"(; יגאל מרזל "המעמד החוקתי של האופוזיציה הפר4100) 441 -444, 513לג

)התשס"ז(; 400-401, 513י משפט וממשל תשס"ט(; סוזי נבות "הצעת החוקה: שלוש הערות על פרק הכנסת" -)תשס"ח

Suzie Navot, Judicial Review of the Legislative Process, 39 Isr. L. Rev. 182, 216-226 (2006) 142

.22-21, 25-22, בעמ' 031יל ה"ש בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לע

143 Bar-Siman-Tov, Semiprocedural גם התומכים בתפיסות הליכיות "עבות" יותר כגון 421, בעמ' 002, לעיל ה"ש .

& AMY GUTMANNעל עקרונות אלו, אלא טוענים שיש להוסיף עליהם. ראו למשל דמוקרטיה דליברטיבית אינם חולקים

DENNIS THOMPSON, WHY DELIBERATIVE DEMOCRACY? 133-138 (2004) גם התומכים בתפיסת הדמוקרטיה .

וענים המהותית, אשר תוקפים את התפיסה המזהה דמוקרטיה עם עקרון הכרעת הרוב, אינם חולקים על עקרונות אלו, אלא ט

,RONALD DWORKINשעקרונות אלו אינם חזות הכל ויש להוסיף עליהם עקרונות נוספים, סובסטנטיביים. ראו

FREEDOM'S LAW: THE MORAL READING OF THE AMERICAN CONSTITUTION 6-7, 14-32 (1996); COREY

BRETTSCHNEIDER, DEMOCRATIC RIGHTS: THE SUBSTANCE OF SELF-GOVERNMENT 7-27 (2007) אהרן ;

תשס"א(; אהרן ברק "על תפקידי כשופט" -)תש"ס 1, 5מה הפרקליטמבט לעתיד" –המשפט העליון -ברק "הפרלמנט ובית

)תשס"ד(. למעשה, נראה כי בג"ץ ארגון מגדלי העופות עצמו משקף את הגישה לפיה ניתן 31 -32, 33ז משפט וממשל

23

ייחס לרשימת העקרונות שמנה בג"ץ רק כנקודת מוצא; , אני סבור שקיימת הצדקה להתעם זאת

כרף מינימלי שעליו ניתן להוסיף. ראשית, מפסק הדין עצמו עולה בבירור שבית המשפט לא התכוון

שהעקרונות שמנה יהוו רשימה סגורה.144שנית, פסק הדין עצמו מספק מתווה לפיתוח נוסף ולמתודולוגיה

ין, יש להכיר באותם עקרונות "הנגזרים מעקרונותיה של לפי פסק הדלהכרה בעקרונות נוספים.

הדמוקרטיה הפורמאלית ומעצם קיומו של משטר דמוקרטי פרלמנטרי"145

ומ"פיתוחה של תפיסת

הדמוקרטיה הייצוגית ויישומה במשפט הפרלמנטרי."146

וחשוב מכך, הקונטקסט בו דן בית שלישית,

ח מודל של ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה המשפט בעקרונות היסוד של הליך החקיקה היה פיתו

וקביעת היקף ההתערבות הראוי של בית המשפט בהליך החקיקה.147

לפיכך, רשימת העקרונות שהגדיר

בג"ץ נבעה גם משיקולים הקשורים לשאלה מהם העקרונות שלגיטימי שבית המשפט יגדיר )ואף יאכוף(

ל מטבע הדברים לרשימה מצומצמת יחסית של עבור המחוקק ויפסול חוקים לאורם. שיקול זה מובי

העקרונות ההכרחיים ביותר "אשר בלעדיהם... לא תתקיים הדמוקרטיה בישראל."148לעומת זאת, כאשר

כאשר לא בית המשפט, אלא הכנסת )או הסמכות המכוננת( עוסקת —הקונטקסט הוא עיצוב דיני החקיקה

אין צורך בגישה כל כך —החקיקה להגשיםבשאלה מהם העקרונות ההליכיים שאותם צריכים דיני

מצמצמת.149

בקצרה אף שהשאלה באילו עוד עקרונות יסוד יש להכיר חורגת מגבולות מאמר זה, אעיר

עקרון אחד הוא שני עקרונות נוספים. ,שלדעתי יש לשקול להוסיף לרשימה שמנה בג"ץ, לכל הפחות

את דיני החקיקה כך שיאפשרו לחברי הכנסת לדון עקרון ההתדיינות, לפחות במובנו הרזה, לפיו יש לעצב

גרסה רזה כזו של עקרון ההתדיינות אינה תלויה דעות ואינפורמציה. ביניהם בהצעות החוק ולהחליף

בקבלתה של תיאוריה דמוקרטית דליברטיבית דווקא, אלא מתיישבת, בעייני, עם כל התיאוריות

:כפי שמציין אדריאן וורמולהדמוקרטיות. 150

Deliberation is a controversial ideal in its thickest

conceptions…. [H]owever, there is a thinner version of

deliberation that commands widespread assent, which is that

deliberation can at least constitute useful talk by which

democratic actors exchange information and opinions. In this

minimal and widely endorsed sense, deliberative capacity is a

property of institutions that should and indeed must be one of

the goods that optimal democratic design will consider.

שמעטים יחלקו על כך שפרלמנט דמוקרטי חייב לאפשר לפחות יכולת התדיינות במובן ואכן, דומני

מצומצם זה.151

עצמו, אם כי לא ארגון מגדלי העופותלמעשה, ביסוס לעמדה זו ניתן למצוא גם בג"ץ

. עם זאת, אינני 23יכית לצד הכרה בעקרונות הדמוקרטיה המהותית. ראו שם, בעמ' הל-להכיר בעקרונות הדמוקרטיה פורמלית

Richard A. Briffault, Lani Guinier and theטוען כמובן שלא ניתן למצוא חולקים על עקרונות אלו. ראו למשל

Dilemmas of American Democracy, 95 COLUM. L. REV. 418, 451-456 (1995) (Reviewing LANI

GUINIER, THE TYRANNY OF THE MAJORITY: FUNDAMENTAL FAIRNESS IN REPRESENTATIVE

DEMOCRACY (1994)). 144

.51, 23, בעמ' 031בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש 145

. 23שם, בעמ' 146

24שם, בעמ' 147

.24-31שם, בעמ' 148

.23מ' שם, בע 149

.. 421, בעמ' 002, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Semiproceduralראו והשוו: 150

VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY, 1-4 ’בעמ ,032 ה"ש לעיל. 151

, לעיל ה"ש EETHAMB, ;0132-0134, בעמ' 45, לעיל ה"ש The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Barוראו גם:

.044, בעמ' 40, לעיל ה"ש Karpen, Instructions; 443-404, בעמ' 020, לעיל ה"ש Navot; 1, בעמ' 24

24

בדעת הרוב של השופטת ביניש אלא בדברי השופט חשין: "העם בחר בנבחריו כדי שידונו לעומקן

הצעות חוק המונחות לפניהם, כדי שיהרהרו בתוכנן, כדי שישוחחו ביניהם, כדי שיחליפו דעות, כדי ב

כן קרוי בית הנבחרים פרלמנט -שיתווכחו, ועל דרך זו יפקחו כראוי על התנהלותה של הממשלה. אשר על

".PARLERוהוא מלשון 152

יישאו מחוקקים היש להבטיח ש, לפיו (accountabilityעקרון האחריותיות )העקרון השני הוא

לטענתי, עקרון זה נגזר מתפיסת הדמוקרטיה .הליך החקיקה כלפי הבוחריםבעל פעולותיהם באחריות

לשם קיומה של דמוקרטיה ייצוגית אין הייצוגית לא פחות מהעקרונות שמנתה השופטת ביניש בפסק דינה.

ל פי מנגנון הכרעה דמוקרטי )המבוסס על די בכך שהמחוקק ייבחר מלכתחילה בצורה דמוקרטית ויפעל ע

דמוקרטיה ייצוגית מחייבת גם שמירה על אחריותו הנמשכת של הכרעת רוב, שוויון פורמלי והשתתפות(.

לדין הבוחר. החוזרת ונשנית והעמדתידי הנבחר כלפי בוחריו, על153

נבחרי אכן, דומה שהדרישה לפיה

תיות מהווה עקרון דמוקרטי יסודי לפי קהכרעותיהם החקיבנוגע לכלפי הציבור הציבור יישאו באחריות

כל תפיסה של דמוקרטיה.154

המחוקק המנגנון הבסיסי והקלאסי להבטיח עקרון זה הוא כמובן העמדת

מנגנון זה אמור להבטיח שאם המחוקק סוטה במידה מוגזמת מרצון .כל כמה שנים חוזרותלבחירות

אשר ייצג את רצונם בצורה נאמנה יותר.בוחריו, יוכלו בוחריו להחליפו במחוקק 155בנוסף, הצורך לעמוד

לבחירה מחודשת ולקבל כל פעם מחדש את אמון הבוחרים )יחד עם המוטיבציה של המחוקק לשמור על

גם בין הבחירות.את נאמנותו של המחוקק לנבחריו כסאו( אמור להבטיח 156כפי שאנו יודעים שדא עקא,

, בין היתר, מפני שלמחוקקים במנגנון זה אין דיאורית הבחירה הציבורית( )במידה רבה בזכות תובנות תי

מוטיבציה להסיר מעליהם אחריות ולצמצם את יכולת הבוחרים להיות מודעים למעשיהם בהליך

.החקיקה157לפיכך, כדי להבטיח שהיכולת של הבוחרים לבוא חשבון עם נבחריהם באמצעות בחירות לא

מתוכן, התפקיד של דיני החקיקה הוא להבטיח שניתן יהיה לקשור בין מבולי ריק יתהא רק אקט ס

לכך היא שאחראים להן. דוגמא בולטת המחוקקים ביןלבהליך החקיקה תתקבלומש פעולותההחלטות וה

,ים שמבטיחים את שקיפות הליך החקיקהנכמובן די158

אך תהא זו טעות לחשוב שעקרון האחריותיות

לשקיפות. בהליך החקיקה מתמצה בדרישה159

הוא כיצד )ועד ההליכית בגישההבא הקושי לאחר שהוחלט על עקרונות היסוד בהליך החקיקה,

מעקרונות הליכיים כלליים ואבסטרקטיים. קושי זה אינו קונקרטייםכמה( ניתן לגזור כללים פרוצדורליים

של דוגמאות לכללים (מצומצם אמנםמספק מספר )עצמו מגדלי העופותץ "בגי. ימשמעותי בעינ

.ספציפיים אשר מבטאים את העקרונות שהוא מונה160

פתח חילה להתיתרה מכך, בשנים האחרונות מת

הסדריםספרות תיאורטית חשובה אשר עוסקת בשאלה כיצד ניתן לתרגם עקרונות הליכיים אלו ל

קונקרטיים,161ות אלו לכללים ם עקרונמירגותבפועל מאשר מספקת דוגמאות כיצד וכן ספרות השוואתית

152 לפסק דינו של השופט חשין. 3, בפסקה 031בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש 153

)תש"ע(. 04 -00, 9 ז טמשפ מאזני שיפוטית, ביקורת טושנט, נגד מארק 154

-. בהקשר הישראלי ראו משה כהן5-2’ בעמ ,032 ה"ש לעיל ,VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYראו

ות חופשי": )תשס"ז(; יניב רוזנאי, חוק "רוצה להי 541, 540י משפט וממשלאליה, לקראת נוסח הליכי של פסקת ההגבלה,

)תשע"ג(. 422 -424, 435נב הפרקליטפרסום חקיקה בעידן האינטרנט, 155

. 04 -00, בעמ' 053טושנט, לעיל ה"ש 156

The Federalist No. 52 (James Madison) 10, לעיל ה"ש (“[F]requent elections are unquestionably the

only policy by which this dependence and sympathy can be effectually secured.”). 157

עיוני ראו למשל איל בנבנשתי, ביקורת שיפוטית וכשלי הדמוקרטיה: על פערי המידע והדרכים השיפוטיות לצמצומם,

.221 -242, בעמ' 1, לעיל ה"ש Lawmakers Tov,-Siman-Bar(; 1410) 422 -411, 411לב משפט158

)"עקרון הפומביות בהליך החקיקה נועד להגביר את שקיפות עבודתה 25, בע' 031בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש

הכנסת כלפי בוחריהם."(.-( של חבריaccountabilityשל הכנסת בהליך החקיקה ובכך אף להגביר את ה'דיווחיות' )159

.023 -13 ,4 -2 ’בעמ ,032 ה"ש לעיל ,VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYלדיון נרחב יותר ראו 160

. 21-22, בעמ' 031העופות, לעיל ה"ש בג"ץ ארגון מגדלי 161

;032 ה"ש לעיל ,VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYמייצג בולט של כתיבה זו הוא אדריאן וורמול. ראו

Vermeule, The Constitutional Law 232-230, 244-201, בעמ' 2, לעיל ה"ש.

25

ספציפיים.162 Inter-Parliamentary) לאומי-הביןהוא הפרויקט של איגוד הפרלמנטים דוגמא טובה לכך

Union על סמך דיווחיהם מציגלאחר מכן ואת העקרונות הבסיסיים של פרלמנט דמוקרטי מגדיר(, אשר ,

הגשים את אותם ספציפיים שבאמצעותם ניתן להסדרים של פרלמנטים מכל העולם, דוגמאות ל

.עקרונות163

חוקות אשר מהוות דוגמא טובה לאופן בו ניתן לעגן תכלית זו ברמה על להצביעניתן גם

דוגמא מאלפת ניתן למצוא בחוקה של דרום אפריקה. החוקה קובעת בעצמה דיני חקיקה החוקתית.

המסדירים את ההסדרים הבסיסים של הליך החקיקה,164

והכרעת רוב,לרבות כללים ביחס לקוורום 165

וכן דרישות מרחיקות לכת יחסית להשתתפות הציבור בהליך החקיקה ולשקיפות ופומביות ההליך.166

אולם, הדבר המעניין ביותר לעניינו הוא שבסעיפים בהם מסמיכה החוקה את בתי הפרלמנט לקבוע את

כללים אלו. כך רוב הכללים בעצמם היא כוללת הנחיות לגבי התכליות שעליהם לקחת בחשבון בעיצוב

)תוך שהסדר דומה נקבע גם ביחס לבית השני National Assembly -למשל נקבע בסעיף הנוגע ל167

:)

Section 57 Internal arrangements, proceedings and procedures

of National Assembly

(1) The National Assembly may -

…

(b) make rules and orders concerning its business, with due

regard to representative and participatory democracy,

accountability, transparency and public involvement.

(2) The rules and orders of the National Assembly must provide

for -

…

(b) the participation in the proceedings of the Assembly and its

committees of minority parties… in a manner consistent with

democracy…

התכליות המרכזיות של דיני החקיקה, האתגר שנותר הוא התווית דרכים לאיזון הראוי משעמדנו על

ביניהן.

ד. האיזון בין התכליות

162 The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Bar 0132-0134, בעמ' 45, לעיל ה"ש ;AMPOS C ,IGLINOBLOMA P

LOS VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO 81 ( 1991); Navot 443-404, בעמ' 020, לעיל ה"ש . 163

BEETHAM, בעמ' 24, לעיל ה"ש ,viii-xi : "This guide is an ambitious attempt to identify the core values

of a democratic parliament. The guide also describes how parliaments are putting these values into

practice… It… explains what it means for a parliament to be truly representative, transparent,

accessible, accountable and effective in its many functions. The Guide does this, not through a

catalogue of externally generated prescriptions, but through examples of good practice contributed by

parliaments from every region of the world… From these examples the Guide shows the diversity of

ways in which the key elements of a democratic parliament can be realised in practice." 164

.24-13, בס' 50חוקת דרום אפריקה, לעיל ה"ש 165

.45, 53שם, ס' 166

.14, 51שם, ס' 167

.11שם, ס'

26

מהדיון בתכליות של דיני החקיקה ניתן לראות כי התכליות השונות אינן מובילות בהכרח לאותן

אפוא, הוא למצוא דרכים ליישב בין מסקנות לגבי תוכנם הראוי של דיני החקיקה. האתגר שנותר,

התכליות ולאזן ביניהן. אציע מספר דרכים להתמודדות עם אתגר זה. ראשית, אטען שניתן למצוא את

תחומי החפיפה וההסכמות האפשריות בין התכליות השונות ולעצב דיני חקיקה שאינם יוצרים התנגשות

בכך שבכל זאת יוותרו התנגשויות בין התכליות בין התכליות. יחד עם זאת, אטען כי יש להכיר חזיתית

ולהבין היכן צפויות ההתנגשויות המרכזיות. לגבי התנגשויות אלו, אציע מספר מנגנוני איזון אשר מנסים

לתת ביטוי לכל התכליות, ללא ויתור מוחלט על אף אחת מהן.

תחומי החפיפה וההתנגשויות בין התכליות. 0

לדעתי למצוא נקודות השקה וחפיפה משמעותיות בין התכליות וניתן חרף ריבוי התכליות, ניתן

להצביע על כללים מסוימים שמשרתים מספר תכליות. באופן כללי, ניתן לומר שבדרך כלל יהיה קל יותר

למצוא בסיס משותף בין התכליות של ריסון המחוקק, הבטחת עקרונות הליכיים, ושיפור איכות החקיקה.

קיקה כמסלול מכשולים, אשר משרתת את תכלית ריסון המחוקק, יוצרת גם תנאים כך, תפיסת הליך הח

לקידום עקרונות הליכיים כמו השתתפות והתדיינות ומתיישבת עם התפיסה שההליך הוא תכלית בפני

הליך חקיקה איטי יותר המבוסס על כמה שלבי בדיקה לפיה עולה בקנה אחד עם התפיסהעצמה, ובד בבד,

והתדיינות יוביל גם לתוצרים טובים יותר. ועל השתתפות168

קביעתניתן גם לומר שהתכלית של

קריטריונים לזיהוי חוק תקף אינה מתנגשת ככלל עם התכליות האחרות )ורלוונטית יותר כאמור לשאלת

העיגון החוקתי של דיני החקיקה(. כן ניתן לזהות חפיפה מסוימת בין תכלית אחרונה זו לבין התכלית של

ון אפקטיבי של המחוקק, שכן שתי תכליות אלו מדגישות את הצורך בקביעת דיני חקיקה אשר יספקו ארג

כדי , בשביל הכנסת, כדי שתוכל לקבל החלטות כגוף אחד, ובשביל נמעני החוק—כללי הכרעה ברורים

שיוכלו לזהות מתי הכנסת קיבלה חוק ולזהות את תוכנו.

ם לפחות את מירב התכליות )ולפחות אינם מתנגשים חזיתית ניתן, אם כן, לעצב כללים אשר מגשימי

עם אף תכלית(. כך למשל, חלוקת ההליך לשלוש קריאות ולדיון בוועדה משרתת את התכלית של ריסון

קריטריונים לזיהוי חוק תקף; לנמעני החוק המחוקק ויצירת מנגנון סינון בהליך החקיקה; אך גם מספקת

היסוד של הליך דמוקרטי על ידי כך שהיא יוצרת תנאים שמאפשרים תורמת להגשמתם של עקרונות

למחוקקים לגבש את עמדתם )כחלק מעקרון ההשתתפות(, מעודדים התדיינות ומספקים הזדמנות לשיתוף

הציבור; ואף תורמת לאיכות החקיקה במובן זה שהיא מבטיחה זמן מספיק לבירור הסוגיות הרלוונטיות

ולדיון מושכל.169

זו מתיישבת, לפחות חלקית, גם עם התכלית של ארגון אפקטיבי של פעילות חלוקה

המחוקק, שכן העברת עיקר עבודת הבחינה, הניסוח והתיקון לוועדה היא דרך להתמודד עם היותו של

הפרלמנט גוף גדול ורב משתתפים, ואילו החלוקה בין הקריאה השנייה לשלישית היא, בין היתר, דרך

של הפרלמנט לדון במגוון דעות והצעות ולבסוף להגיע להכרעה בינארית על נוסח להתמודד עם הצורך

אחד מוסכם.

בנוסף לעיצובם של הסדרים שמגשימים את מירב התכליות, ניתן כמובן לעצב הסדרים אשר

מגשימים חלק או רק אחת מהתכליות ואשר אינם פוגעים בתכליות אחרות. כך למשל, חלק מתשומת הלב

בהליך החקיקה במדינות שונות מופנית לאמצעים שתכליתם לארגן את הליך החקיקה בצורה ברפורמות

טובה יותר אשר תייעל את עבודת הפרלמנט ותחסוך זמן מבלי לפגוע בתכליות אחרות, כגון איכות בחינת

168 ESKRIDGE, CASES AND MATERIALS 13-42, בעמ' 40, לעיל ה"ש ;Eskridge, Vetogates בעמ' 41, לעיל ה"ש ,

.141-144, בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 02-2169

שם.

27

הצעות החוק או זכות ההשתתפות.170 בדומה, קיימות הצעות שתכליתן לשפר את איכות ההתדיינות, מבלי

לסרבל ולעכב את הליך החקיקה או לגרוע מתכליות אחרות.171אפשרויות אלו מהוות את הפתרון הפשוט

יותר לאתגר של ריבוי התכליות של דיני החקיקה.172

יחד עם זאת, יש להכיר בכך שלא ניתן להתחמק לחלוטין ממתחים מסוימים בין התכליות השונות.

השמה דגש על שיפור איכות החקיקה שתתקבל לבין אחד המתחים הללו הוא בין הגישה התוצאתית

על אף שברוב המקרים ש מכךהגישה ההליכית השמה דגש על חשיבותו של הליך דמוקרטי. מתח זה נובע

עמידה על עקרונות הליכיים כגון השתתפות, התדיינות ושקיפות תוביל גם לקבלת חוקים טובים יותר, אנו

ים עמידה על עקרונות אלו עלולה דווקא להוביל לתוצאה יודעים כיום שבתנאים ובמקרים מסיימ

ההפוכה.173

, על אף שחלק מההצדקות של הליך דמוקרטי ושל עקרונות כגון הכרעת רוב, בנוסף

השתתפות והתדיינות הן אינסטרומנטליות )בין היתר, כאמצעי לשפר את איכות החקיקה(, הגישה

ולפיכך עומדת על קיומו גם אם יוכח למשל נהרנטיאיההליכית מדגישה שלהליך הדמוקרטי יש גם ערך

שהפרת עקרון הכרעת הרוב תניב חוקים טובים יותר.174דהיינו, אף שבמקרים רבים שתי התכליות הללו

סותרות( בדבר עיצוב דיני חקיקה ראויים, ייתכנו גם מקרים בהם -יובילו למסקנות דומות )או לפחות לא

יהיה מתח בין התכליות.175

קר המתח בין התכליות יהיה בין ריסון המחוקק והרוב הפרלמנטרי, הבטחת עקרונות ההליך אולם, עי

הדמוקרטי ואיכות החקיקה שתתקבל, מצד אחד, לבין ארגון אפקטיבי של המחוקק ויעילות הליך החקיקה

מצד שני. בעוד שיתר התכליות יובילו ככלל לדיני חקיקה אשר יאטו את הליך החקיקה ויספקו מספר

לבים ומנגנונים לדיון ובחינה של הצעות חוק, תכלית אחרונה זו עשויה במקרים רבים להוביל דווקא ש

לדרישה לזירוז הליך החקיקה ולהסרת מכשולים בפני יכולתו של המחוקק לפעול בצורה מהירה

ואפקטיבית.

סוטים מהליך מתח זה יבוא לידי ביטוי בעיקר בניסיונות לעצב מנגנוני חקיקה אלטרנטיביים, אשר

החקיקה המסורתי במטרה לזרז את הליך החקיקה ולדלג על המכשולים הרגילים בהליך בשם היעילות.176

הדוגמא המובהקת לכך בישראל היא כמובן חוק ההסדרים.177

אכן, כפי שניתן להצביע על דיני חקיקה

ים אלטרנטיביים אלו אשר מצמצמים את המתח בין התכליות השונות של דיני החקיקה, מנגנונים חקיקתי

מחדדים את שאלת האיזון הראוי בין תכליות דיני החקיקה.

170 BEETHAM, 043-044, בעמ' 24ה"ש , לעיל. 171

MUCCIARONI & QUIRK, DELIBERATIVE CHOICES, 403-415 בעמ' ,13 ה"ש לעיל. 172

.02בעמ' ,032 ה"ש לעיל ,VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYראו והשוו 173

Michael Fitts, Can Ignorance be Bliss? Imperfect Information as a Positive Influence inראו למשל,

Political Institutions, 88 MICH. L. REV. 917 (1990); Cass R. Sunstein, Deliberative Trouble? Why

Groups Go to Extremes, 110 YALE L. J. 71 (2000); Vermeule, The Constitutional Law בעמ' 2, לעיל ה"ש ,

244-201 ; 174

Christian List & Robert E. Goodin, Epistemic Democracy: Generalizing the Condorcetראו למשל,

Jury Theorem, 9 J. POLIT. PHIL. 277 (2001); VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY, 032 ה"ש לעיל ,

. 02-1בעמ' 175

בדומה, אף שתכלית ריסון המחוקק ושיפור איכות החקיקה יובילו במקרים רבים לאותו כיוון, ייתכן גם מתח בין התכליות.

מכך שריבוי שערי ווטו יוצר צורך בפשרות רבות ובריצוי שחקנים רבים לאורך הליך החקיקה וצורך זה עלול מתח זה נובע

להוביל לדילול של יוזמות טובות לחקיקה איכותית ולפעמים גם להוספת סעיפים שאינם בהכרח משרתים את טובת הכלל, אלא

נועדים לקנות את תמיכתם של שחקני ווטו שונים.176

BARBARA SINCLAIR, UNORTHODOX LAWMAKING: NEW LEGISLATIVEנים אלו ראו באופן כללי על מנגנו

PROCESSES IN THE U.S. CONGRESS (2nd ed., 2000). 177

, , המכון הישראלי לדמוקרטיה01נייר עמדה מספר ) ההסדרים: בין כלכלה לפוליטיקה חוקדוד נחמיאס וערן קליין

תש"ס(.

28

היא לחפש את אותם הסדרים הנה כי כן, אחת הדרכים לאפשר ריבוי תכליות לדיני החקיקה

בין התכליות ולנסות לצמצמם את השימוש בהסדרים המחריפים את חזיתית אשר נמנעים מהתנגשות

הדרך השנייה והקשה יותר היא למצוא דרכים לאיזון אופטימלי בין התכליות ההתנגשות בין התכליות.

באותם מקרים בהם התנגשות בין התכליות היא בלתי נמנעת. על כך אעמוד בקצרה להלן.

האיזון בין התכליות במקרים של התנגשות. 4

הסדרים הנמנעים ראינו אפוא כי אף שניתן למצוא תחומי חפיפה בין תכליות דיני החקיקה ולעצב

מהתנגשות בין התכליות, מתח מסוים בין התכליות )ובעיקר בין יעילות לבין יתר התכליות( הוא בלתי

נמנע. באותם מקרים בהם אין ניתן למנוע את המתח בין התכליות, המטרה היא למצוא איזון שימנע

אצביע בקצרה על שלוש הקרבה מוחלטת של אף אחת מהתכליות, אלא יאפשר מימוש של כל התכליות.

דרכים למציאת איזון כזה, אשר יימנע ממשחק סכום אפס וייתן ביטוי לכל התכליות.

)א(. מנגנוני איזון אופקי

בעיצוב תוכן דיני החקיקה. א והשל דיני החקיקה לאזן בין התכליות השונות מישור אחד בו ניתן

מימוש אידיאלי או מקסימלי של אחת בעיצוב דיני החקיקה יש לאמץ את הגישה לפיה אין מקום ל

התכליות של דיני החקיקה על חשבון יתר התכליות, אלא במציאת איזון אופטימלי ביניהן. אחת הדרכים

הכרחי למימושה מינימלילנקוט במנגנונים של איזון אופקי. בקצרה, יש לקבוע רף להגשים מטרה זו היא

ת כל יתר התכליות רק עד הגבול שמציב רף זה. בעיניי, של כל תכלית בו לא ניתן יהיה לפגוע, ולממש א

רף זה הכרחי במיוחד לתכלית של הבטחת יכולת המחוקק לפעול בהליך החקיקה ולהבטחת עקרונות

דמוקרטיים בסיסיים בהליך החקיקה. מעבר לזה, יש לשאוף לאיזון אופטימלי בין התכליות על ידי גישת

ר לבחור את ההסדרים שיביאו לשיפור משמעותי במימוש כלומ—(marginalismהתועלת השולית )

תכלית מסוימת במחיר של הפחתה קטנה במימוש תכלית אחרת.178

)ב(. הכרה במסלולי חקיקה שונים

ובעיקר בין הצורך באפקטיביות ומהירות בהליך החקיקה —דרך שנייה לאזן בין התכליות השונות

עקרונות דמוקרטים בהליך והגנה על המיעוט הפרלמנטרי לבין הצורך להבטיח את איכות החקיקה,מחד,

היא הכרה במסלולי חקיקה שונים. כלומר, במקום להתמודד עם המתח בין התכליות רק במישור —מאידך

של עיצוב תוכן דיני החקיקה עבור חקיקתם של כל סוגי החוקים, ניתן לעצב מסלול מהיר יותר לנושאים

נושאים אחרים.מסוימים ומסלול מסורבל יותר ל179

דרך זו מתבססת על התובנה כי האיזון הראוי בין

חוקת דרום אפריקה מהווה דוגמא מעניינת התכליות הללו עשוי להשתנות על פי סוג החוק או הנסיבות.

במיוחד, שכן היא יוצרת, לצד הליך החקיקה הרגיל, מספר מסלולי חקיקה מיוחדים עבור חוקים מסוגים

ה המרכזית היא בין חוקים אשר מתקנים את החוקה לחוקים רגילים, אך קיימת גם שונים )כאשר ההבחנ

הבחנה בין חוקים רגילים שאינם משפיעים על הפרובינציות לבין חוקים רגילים אשר משפיעים על

178 VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY, 02, בעמ' 032 ה"ש לעיל. 179

בשולי הדברים אציין שכפי שניתן להכיר במסלולי חקיקה שונים, רעיון רדיקלי יותר, אשר חורג מגבולות מאמר זה, יהיה

( על מנת bicameralismבית נוסף בפרלמנט ) להכיר בבתי פרלמנט מקבילים. הדוגמא הידועה יותר היא שימוש בהקמת

לסרבל ולהאט את הליך החקיקה וכך להגשים תכליות כגון ריסון המחוקק וקידום התדיינות וכד'. אולם, התפתחות מקורית

וחדשה יותר היא הקמת מעין "בית מקביל" דווקא במטרה לחסוך זמן ולייעל את הליך החקיקה, כפי שנעשה בפרלמנט

. 30, בעמ' 24, לעיל ה"ש ,BEETHAMבפרלמנט הבריטי. ראו האוסטרלי ו

29

הפרובינציות, ובין חקיקה רגילה לחקיקה תקציבית(.180

לעניינו, די להציג את האפשרות לעיצוב מסלול

ומסלול חקיקה מואט. חקיקה מואץ

( מסלול חקיקה מואץ1)

עבור מקרים או חוקים מסוימים מוכר כיום במספר פרלמנטים. מואץהרעיון של מסלול חקיקה 181

ניתן גם להצביע על מספר מדינות, כגון גרמניה ופולין, בהן החוקה עצמה יוצרת מסלול חקיקה מזורז

לחקיקה דחופה.182-fastן בין הרעיון הנדון כאן של מסלול חקיקה מואץ )כדי למנוע בלבול, חשוב להבחי

track legislation), ( לבין הנושא הנפרד של שימוש במנגנונים מסוגו של חוק ההסדריםomnibus

legislation מתאפיין בעיקר(. חוק ההסדרים מתאפיין אמנם, בין היתר, בקצב חקיקתו המזורז, אך

פורמה לחקיקה של מספר רב של נושאים שונים כמקשה אחתהיקפו הגדול של חוק זה, המשמש כפלטב

. הרעיון של מסלול חקיקה מואץ מתייחס אך ורק לקצב )וזאת בנוסף למספר מאפיינים בעיתיים אחרים(

מסלול חקיקה מואץ ניתן למצוא במסלול המיוחד שקבע הקונגרס כוונתי בהליך החקיקה. דוגמא טובה ל

לאומיים:-סחר בין לשם חקיקה הנדרשת לאשרור הסכמי183

The… fast track procedures for trade pacts, which originated in

the Trade Act of 1974, carefully regulate the consideration of

implementing bills... Under fast track, the majority leader of the

House and the majority leader of the Senate… are to introduce

the president's implementing bill in their respective chambers on

the same day that the president submits it to Congress. The

presiding officer of each house should then refer the bill to the

appropriate committee(s). The procedures then require the

committee to act on an agreement within forty-five days... Once

the bill reaches the floor, a vote on final passage must be taken

within fifteen days.

להטיל ספק אם יש בכלל מקום לאימוץ מסלול חקיקה מואץ בישראל, שכן דיני החקיקה ניתןלכאורה

הישראלים ממילא מטילים רק מגבלות מעטות על קצב הליך החקיקה ובפועל קל מאד לבצע הליך חקיקה

מהיר.184

בה הכנסת משתמשת כיום בהליכים מזורזים לכל סוגי החקיקה,אולם, דווקא הקלות הרבה

לרבות חוקי יסוד,185

להוות שיקול בעד קביעת קריטריונים ביחס לשימוש ראוי בהליך חקיקה העשוי

יתרה מזאת, נראה שאפילו חוקרי חקיקה המדגישים ערכים כגון התדיינות ואיכות קבלת ההחלטות מואץ.

ות אלו הוא בהליך החקיקה מכירים בכך שהקושי הגדול ביותר העומד בפני פרלמנטים כיום במימוש תכלי

מגבלות זמן. לפיכך, דווקא כדי לממש תכליות אלו, ייתכן שתהיה הצדקה לפנות זמן לדיון נאות על רוב

180 .12-11 בס' ,50 ה"ש לעיל אפריקה, דרום חוקת 181

:CONSTITUTION COMMITTEE – HOUSE OF LORDS, FAST-TRACK LEGISLATIONראו למשל

CONSTITUTIONAL IMPLICATIONS AND SAFEGUARDS (2009),

;http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200809/ldselect/ldconst/116/11602.htm TheGarrett,

Purposes of 122, 142-141, בעמ' 21, לעיל ה"ש;;Elizabeth McLeay et al., ‘Urgent’ Legislation in the New

Zealand House of Representatives and the Bypassing of Select Committee Scrutiny, 8 POL’Y Q. 12

(2012); Rik de Ruiter & Christine Neuhold, Why is Fast Track the Way to Go? Justifications for Early

Agreement in the Co-Decision Procedure and Their Effects, 18 EUR. L. J. 536 (2012). 182

)הכנסת, מרכז והסקירה משו —מסמך רקע בנושא: הסדרת הליך החקיקה בחוקה פורת -גרנות ודפנה בן-אפרת קאול

(.4112מחקר ומידע, 183

Bruhl, Using Statutes 351-352, בעמ' 3, לעיל ה"ש. 184

ראו חלק ה להלן. 185

ראו שם.

31

דברי החקיקה על ידי זירוז החקיקה במקרים המתאימים.186הכרה זהירה שקול בעיניי, יש מקום ללפיכך,

גשים. במסלול חקיקה מואץ, תוך שבעיצובו של מסלול זה יש לשים לב לשלושה ד

ראשית, יש לקבוע קריטריונים ברורים מראש לגבי אילו סוגי מקרים יתאימו למסלול זה. ניתן לדעתי

להצביע על שני סוגי מקרים המתאימים למסלול החקיקה המזורז. האחד הוא כאשר קיים צורך מיוחד

ון הצורך , כגבחקיקה מהירה, למשל כאשר נדרשת חקיקה דחופה על מנת להתמודד עם מצבי חירום

.להקדים תרופה לאסון ממשמש ובא187

הסוג השני של המקרים הוא כאשר ניכר שהחוק אינו מעורר

מחלוקת ואינו מצריך דיון מיוחד. כך למשל, בפרלמנט הבריטי מקובל שחקיקה שנועדה לתקן לאקונה

יקה מפלגתית מתאימה למסלול חק-בחוק שבתי המשפט הצביעו עליה ואשר זוכה להסכמה רחבה בין

מזורז.188

גם בקונגרס האמריקאי, לצד דיני חקיקה אשר יוצרים מסלול מזורז למקרים ספציפיים

המוגדרים מראש,189

קיים כלל כללי לפיו ניתן להשעות את הכללים הרגילים ולחוקק חוק בהליך מזורז

שליש בבית -כאשר יש הסכמה רחבה לגביו )כאשר הסכמה רחבה זו מתבטאת בדרישה לרוב של שני

הנבחרים ולקונסנסוס בסנאט(.190

הדגש השני הוא שיש לעצב את המסלול המזורז באופן שיבטיח שאפילו בהליך המזורז יישמר לפחות

הנדרש למימוש כל תכליות דיני החקיקה. כלומר, ההליך המזורז צריך לתת עדיפות גדולה מינימליהרף ה

ך הרגיל, אך לא להפוך אותה לתכלית יותר לתכלית של יעילות ומהירות הליך החקיקה לעומת ההלי

הבלעדית באופן שמקריב את כל יתר התכליות.191

על מנת להגשים מטרה זו אין די בקביעה כללית

שבמקרים מסוימים תהיה רשאית ועדת הכנסת לאשר סטייה מכללי הליך החקיקה הרגילים, אלא יש

רטי ההליך במסלול המזורז. לקבוע מראש כללים מפורטים, אשר יסדירו במפורש את כל שלבי ופ

הדגש השלישי, והמורכב ביותר, הוא לבחון מראש כיצד ניתן ליצור מנגנונים אשר יגדילו את הסיכוי

שהשימוש במסלול המזורז אמנם ייעשה בהתאם לדרישות שמניתי בשני הדגשים הראשונים )כלומר רק

יתר תכליות דיני החקיקה(. כך למשל, במקרים שנקבעו מראש כמתאימים לכך ורק באופן שלא יקריב את

ניתן לקבוע דרישה להנמקה מפורשת בדברי ההסבר של הצעת החוק אשר תפרט את הנימוקים המצדיקים

ועדת הכנסת ברוב מיוחס בושימוש במסלול המואץ. כן ניתן להתנות את השימוש במסלול המזורז באישור

לשביעות רצונה, לאחר שהונחה בפניה חוות ולקבוע שהוועדה תאשר שימוש במסלול זה רק אם הוכח

דעת בעניין מאת היועץ המשפטי של הכנסת, כי התקיימו הדרישות הקבועות בחוק לשימוש במסלול

המזורז. בנוסף ניתן לקבוע חובת פרסום בזמן אמת של הכוונה לעשות שימוש במסלול המזורז, של

יועץ המשפטי של הכנסת בעניין. ההנמקה לכך בדברי ההסבר להצעת החוק ושל חוות דעת ה

האתגר שבעיצוב מסלול חקיקה מזורז שיעמוד בדגשים אלו אינו פשוט ומעורר כמובן עוד שאלות

רבות שהעיסוק בהן חורג מגבולות מאמר זה. אולם, ניתן ללמוד מניסיונם של הפרלמנטים הרבים שכבר

186 .411-412 בעמ' ,13 ה"ש לעיל ,MUCCIARONI & QUIRK, DELIBERATIVE CHOICESראו 187

אני מודע כמובן לעובדה שהפרקטיקה מפרלמנטים שעושים שימוש במסלול חקיקה מזורז מספקת גם דוגמאות פחות

לאומיים. איני -דרמטיות בהן הגיעו למסקנה כי קיימת חשיבות לחקיקה מהירה ויעילה, כגון חקיקה לאשרור הסכמי סחר בין

ם מצבי חירום תצדיק מסלול חקיקה מזורז, אך נראה לי שזוהי הדוגמא המובהקת ביותר טוען בהכרח שרק התמודדות ע

ושצריך לנקוט זהירות רבה בהרחבת רשימת המקרים. מצד שני, אני מודע גם לכך שהיכולת להגדיר מהו מצב חרום, בעיקר

הפרוצדורה —י שאמנה להלןהמדינה המצויה תמידית במצב חירום, אינה פשוטה. עם זאת, לשם כך קיים הדגש השליש

לקביעה שהמקרה מצדיק שימוש בהליך מזורז. 188

CONSTITUTION COMMITTEE – HOUSE OF LORDS, FAST-TRACK LEGISLATION 4, בפרק 022, לעיל ה"ש. 189

CHRISTOPHER M. DAVIS, EXPEDITED OR “FAST-TRACK” LEGISLATIVEלסקירה תמציתית ועדכנית ראו

PROCEDURES (Congressional Research Service, 2013). 190

MUCCIARONI & QUIRK, DELIBERATIVE CHOICES, 411-412 בעמ' ,13 ה"ש לעיל. 191

CONSTITUTION COMMITTEE – HOUSE OF LORDS, FAST-TRACK LEGISLATION 022, לעיל ה"ש,

30

מהדיונים באותם פרלמנטים בדבר האמצעים מכירים כיום באפשרות של מסלול חקיקה מזורז ובעיקר

להבטיח שהשימוש במסלול זה יהיה ראוי.192

( מסלול חקיקה מואט2)

לצד ההכרה במסלול חקיקה מואץ, ניתן להכיר במסלול חקיקה איטי ומסורבל יותר מההליך הרגיל

עבור סוגי חוקים מסוימים.193

ב יותר של מסלול מיוחד זה נועד לסוגי חוקים אשר מצדיקים ריסון ר

המחוקק, דיון מעמיק וזהיר במיוחד או הליך בעל לגיטימציה דמוקרטית מיוחדת, תוך הקפדה מיוחדת על

דגשים עיקריים. מספרעקרונות הליכיים כגון השתתפות. גם לעניין המסלול המואט יש מקום לדעתי ל

מקרים יתאימו למסלול ראשית, גם במקרה זה יש לקבוע קריטריונים ברורים מראש לגבי אילו סוגי

זה. בעייני, הדוגמא המובהקת לסוג חקיקה המתאימה למסלול זה היא חקיקה חוקתית.194

רעיון מסוג זה

הוצע בתזכיר חוק יסוד: החקיקה, בו הוצע לקבוע מסלול חקיקה מיוחד ומסורבל יותר לחוקי יסוד.195

לתם של חוקים, הצעה זו ביחס בעוד שאין בתזכיר כל חידוש בדיני החקיקה המסדירים את הליך קב

להליך חקיקתם של חוקי היסוד היא חידוש חשוב ומעניין במיוחד בעיניי.

הדגש השני )שהוא תמונת הראי של הדגש השני ביחס להליך המואץ( הוא שבעיצוב המסלול

המואט יש להיזהר לא ליצור רף כזה של מסלול מכשולים אשר יסכל את יכולתו של המחוקק לקבל

וקים. כלומר, יש לתת עדיפות לתכליות כגון ריסון המחוקק, התדיינות, לגיטימציה דמוקרטית ואיכות ח

שהאמצעים ,התוצר על חשבון מהירות ויעילות, אך אין לסכל את יכולת המחוקק לפעול. אעיר עוד

דורות למימוש מטרה זו אינם מסתכמים בדרישת רוב מיוחד, אלא ניתן לעצב את ההליך באמצעות פרוצ

שיספקו יותר זמן, תנאים והזדמנויות להגשמת תכליות כגון השתתפות, התדיינות, בחינה ובקרה.196

בעולם. קיימות לא מעט מדינות שבהן אחריםגם לעניין זה ניתן ללמוד מניסיונם של פרלמנטים

מסלול המחוקק מוסמך לתקן את החוקה ומדינות אלו מספקות דוגמאות מגוונות לאפשרויות ליצירת

נם של וחקיקה מכביד יותר עבור חקיקה חוקתית )ובחלקן קיימים אפילו מסלולים שונים עבור תיק

הסדרים חוקתיים שונים(.197

)ג(. שימוש ברמות נורמטיביות שונות לעיגון דיני החקיקה

192 לעיל. 020ראו המקורות בהערה 193

. 121-122, בעמ' 21, לעיל ה"ש Garrett, The Purposes ofראו 194

HOUSE OF COMMONS POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE, ENSURING

STANDARDS, וגם כאן הייתי נוטה לזהירות לא להרחיב את השימוש לסוגי חוקים אחרים ולשם הגשמת .13 ה"ש לעיל

כמובן שאיני רואה פסול במנגנונים שתכליתם להגביר את מודעות המחוקק לנושאים תוצאות סובסטנטיביות ספציפיות.

סובסטנטיביים מסוימים, אך ניתן לעשות זאת בעיקר באמצעות מנגנונים כגון דרישה להתייחסות בדברי ההסבר או הערכות

השפעה ולא על ידי יצירת מסלול חקיקה מיוחד. 195

.5 תזכיר חוק יסוד: החקיקה, לעיל ה"ש 196

. לדיון מקיף 50לחוקת דרום אפריקה, לעיל ה"ש 12ראו למשל ההסדרים השונים, בנוסף לדרישת הרוב המיוחד, בסעיף

Andrew Arato, Conventions, Constituent Assemblies, andיותר בהליכים דליברטיביים לקבלת חוקה ראו למשל

Round Tables: Models, Principles and Elements of Democratic Constitution-Making, 1 GLOBAL

CONSTITUTIONALISM 173 (2012). 197

,Richard Albert; 024פורת, הסדרת הליך החקיקה בחוקה, לעיל ה"ש -גרנות ובן-לדיון מפורט יותר ראו, קאול

CONSTITUTIONAL HANDCUFFS, 42 Ariz. St. L.J. 663, 705-12 (2010); David Landau, Abusive

Constitutionalism, 47 U.C. DAVIS LAW REVIEW 189, 224-30 (2013) אני מודה ליניב רוזנאי על שהסב את .

הם של אלברט ולנדאו.תשומת לבי למאמרי

32

כגון מדריכים soft lawהכללים המסדירים את דיני החקיקה מוסדרים במגוון רחב של נורמות:

;, שיש להם מעמד של מעין משפט מקובל פנימי של הפרלמנטנוהג ותקדימים פרלמנטריים ;קקלמחו

יגון חוקתי.עו ;חקיקה ;תקנון198מבין דיני החקיקה מתאימים לעיגון בכל אחד משלבי המדרג השאלה אלו

ין מעוררת, בזו שאלההיא שאלה מורכבת. , ובעיקר אילו דינים ראויים להסדרה חוקתית,הנורמטיבי

היתר, שאלות תורת משפטיות;199

תיאוריות שונות בדבר יכולת הכבילה העצמית של הפרלמנט; 200

;גישות שונות ביחס לאוטונומיה של הפרלמנט201

שאלות של הפרדת רשויות )בעיקר במקרים בהם יש

בחקיקה(; מעורבשני בתי פרלמנט והנשיא 202

כאשר המחוקק בעיקר שאלות של כשירות מוסדית )

ם גוף נפרד(;והמכונן ה203

שאלות הקשורות למוטיבציות של המחוקקים )או מכוננים( לקבוע דיני

חקיקה;204

שאלות הקשורות למוטיבציות של המחוקקים להפר את דיני חקיקה; 205

תיאוריות בדבר

הגישה הראויה לעיצוב חוקה ולקביעת ההסדרים שייקבעו בה;206

ברי, אם ועוד כהנה וכהנה שיקולים.

ה מאמר נפרד.כירהמצשאלה כן, כי מדובר ב

בהחלטה על הרמה רק פן אחד ממכלול השיקולים בקצרה זה אבקש להאיר חלק, בעם זאת

כאמצעי נוסף לאיזון בין זו החלטה ב: היכולת להשתמש השונים הנורמטיבית בה יעוגנו דיני החקיקה

ות כגון קביעת קריטריוניםכפי שראינו בדיון על תכליות דיני החקיקה, ישנן תכלי י החקיקה.נתכליות די

במידה רבה אולי אפילו להן לזיהויו של חוק תקף, אשר שאלת הנורמה בה יעוגנו דיני החקיקה רלוונטית

יותר משאלת תוכן הדינים.207

משפיעה על מידת מימושן שאלת הנורמה בה יעוגנו דיני החקיקה אולם,

הינו אמצעי לממש את הצעתי גון חוקתיעי ,שאלת האיזון ביניהן. כך למשל לעכן ו כל התכליות של

בו לא ניתן ש ,הכרחי למימושה של כל תכלית מינימלילקבוע רף יש הלפי ,במסגרת מנגנון האיזון האופקי

יותר היא לקבוע בחוקה עצמה את אותם כללים אשר הכרחיים למימוש ב. הדרך הברורה יהיה לפגוע

אפריקאית, החוקה יכולה -דוגמא של החוקה הדרום, כפי שראינו בעם זאתהמינימלי של כל התכליות.

כי לעשות זאת גם על ידי קביעה במסגרת הסעיף המסמיך את הפרלמנט לקבוע לעצמו את דיני החקיקה

.השונותהתכליות כללים אלו חייבים להבטיח רף מסוים של 208

עיגון דומה כי להלן, סבירכפי שאאולם,

לוונטי במיוחד כאמצעי נוסף להתמודד עם המתח בין הצורך ברמות נורמטיביות שונות רדיני החקיקה

198 .204 -200, בעמ' 1, לעיל ה"ש Lawmakers Tov,-Siman-Barראו חלק א לעיל. כן ראו 199

כך למשל, לצד הטיעון שהצגתי בחלק ג לעיל ביחס לכלל ההכרה, ניתן להציג גם טיעון קלזיאני לעיגון חוקתי של אותם

מדיני החקיקה אשר קובעים את התנאים ההכרחיים לקבלתו של חוק תקף. הטענה היא שהמדרג הנורמטיבי הקלזיאני דינים

מחייב שהתנאים לקבלת נורמה מסוימת יהיו מעוגנים בנורמה גבוהה יותר. אדרבא, לפי קלזן, ההיבט המרכזי המדגים ומבסס

למשל של החוקה על פני חקיקה( היא שהנורמה העליונה מסדירה את את עליונותה הנורמטיבית של נורמה אחת על פני אחרת )

HANS KELSEN, PURE THEORY OF LAW 221-225 (Max Knightאופן יצירתה של הנורמה הנמוכה יותר. ראו

The Puzzling ResistanceTov, -Siman-trans., 2005); Bar אריאל בנדור "המעמד 1939, בעמ' 45, לעיל ה"ש

Vermeule, Theמשפטיים נוספים ראו -)תשנ"ד(. לשיקולים תרות 510כב משפטיםהחוקתי של תקנון הכנסת"

Constitutional Law 341 -341, בעמ' 2, לעיל ה"ש. 200

יואב ;(4113) 521-511ו משפט וממשלתה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" גבולות סמכו"ראו למשל, ברק מדינה

Bruhl Using(; 4110) 110לא משפטים"איסור 'החקיקה העצמית' כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון" דותן

Statutes 3, לעיל ה"ש;; Eric A. Posner & Adrian Vermeule, Legislative Entrenchment: A Reappraisal,

111 YALE L.J. 1665 (2002); John C. Roberts & Erwin Chemerinsky,

Entrenchment of Ordinary Legislation: A Reply to Professors Posner and Vermeule, 91 CAL. L. REV.

1773 (2003). 201

-410, בעמ' 020; נבות, הצעת החוקה, לעיל ה"ש 005, לעיל ה"ש Castello, שם.; Bruhl, Using Statuesראו למשל,

413. 202

, שם.Bruhl, Using Statuesראו למשל, 203

Jon Elster, Forces and; 313 -341, בעמ' 2יל ה"ש , לעVermeule, The Constitutional Lawראו

Mechanisms in the Constitution Making Process, 45 DUKE L. J. 364 (1995). 204

.14. כן ראו המקורות המאוזכרים בה"ש 315 -313, שם, בעמ' Vermeule, The Constitutional Lawראו 205

. 242-244, 211-201, בעמ' 1, לעיל ה"ש Lawmakers Tov,-Siman-Barראו 206

.)ז"תשס( 321לז משפטיםעל סוגיה זו באופן כללי ראו למשל גדעון ספיר "שלושה מודלים של חוקה" 207

ראו חלק ג לעיל. 208

ראו חלק ג לעיל.

33

ובעיקר ריסון ( לפעול ביעילות ובגמישות לבין יתר התכליות המתחרותבמחוקק לאפשר למחוקק )ולרוב

.המחוקק

הגמישות והכוח שתינתן מידת על אופניםבשלושה הנורמה בה יעוגן הכלל מדיני החקיקה משפיעה

של לת ויותר הוא מידת היכבהידוע הברור ו האופןו ולהעביר חקיקה. ראשית, לרוב להגשים את רצונותי

לשנות את ההסדרים שקובעים דיני החקיקה באמצעות תיקון פורמלי של דינים אלו. הרוב בפרלמנט

רק החלטה בהכרעת רוב בדרך כלל באופן טיפוסי, הפרוצדורה לתיקון התקנון היא פשוטה ביותר ודורשת

ודורשת עמידה בכל היא מסורבלת יותרהקבועים בחקיקה ראשית ורה לתיקון דיני חקיקה רגילה; הפרוצד

; ואילו הפרוצדורה )אשר בפרלמנטים מסוימים דורשים גם אישור של הנשיא( שלבי הליך החקיקה

כלל אינה בידי בארצות מסוימות ו) היא הקשה ביותר דיני חקיקה הקבועים בחוקה נוקשהלתיקון

.(הפרלמנט209

בו הנורמה בה יעוגן הכלל מדיני החקיקה משפיעה על מידת הגמישות והכוח שתינתן השני האופן

הקבועים בדיני החקיקה הוא מידת היכולת של הרוב בפרלמנט לסטות מההסדריםלרוב הפרלמנטרי

)להבדיל משינויים הפרומלי(. באופן טיפוסי, הכלל הוא שבעוד שהפרלמנט אינו רשאי לסטות מדיני

קיקה הקבועים בחוקה, בדרך כלל תקנונים )ולעיתים גם חוקים הקובעים דיני חקיקה( כוללים לצד הח

הכללים המסדירים את הליך החקיקה גם הסמכה של הפרלמנט לסטות מכללים אלו )או לפחות מחלקם(

כל עוד הדבר נעשה בתנאים מסוימים ובפרוצדורה מסוימת.210

הגוף הרכבו של , לעיתים קרובות

Rules Committee -ך לאשר סטיות כאלו מדיני החקיקה הרגילים )כגון ועדת הכנסת או המסמוה

טה לשרת את רצון הקואליציה או הרוב הפרלמנטרי.גורם לכך שהוא ייבקונגרס( 211

הוא מידת בו הנורמה בה יעוגן הכלל מדיני החקיקה משפיעה על מידת ריסון המחוקק השלישי האופן

הנורמה בה מעוגן הכלל יכולה .רלמנט להפר את ההסדרים הקבועים בדיני החקיקההיכולת של הרוב בפ

יש יסוד מסוים להניח שמחוקקים להשפיע על מידת הנטייה להפר את הכלל משתי סיבות. ראשית,

להפר אותם.המעוגנים בחוקה ולכן יהססו יותר רוכשים יראת כבוד גדולה יותר כלפי כללים 212

שנית,

, כך תגבר הנכונות של בתי המשפט לאכוף ופרה היא ממדרג נורמטיבי גבוה יותרככל שהנורמה שה

מבין הארצות בהן קיימת ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה, ישנן ארצות בהן בתי המשפט אותה.

אוכפים רק דיני חקיקה המעוגנים בחוקה, בעוד שבאחרות בתי המשפט יאכפו גם כללים המעוגנים

תקנון. בחקיקה, אך לא כללי213

אפילו בארצות כמו ישראל, אשר בהן בתי המשפט הצהירו כי יאכפו גם

כללי תקנון,214

שהנורמה שתופר תהיה נראה שבפועל הנכונות להפעיל ביקורת שיפוטית תגבר ככל

ממדרג נורמטיבי גבוה יותר.215

209אני מדגיש כי מדובר באופן טיפוסי, כיוון שקיימות גם דוגמאות אנומליות. כך למשל, באופן אירוני, קשה יותר לתקן את

Aaron-Andrew P. Bruhl, Burying the 'Continuing כללי הסנאט מאשר דיני חקיקה הקבועים בחקיקה ראשית. ראו

Body' Theory of the Senate, 95 IOWA L. REV. 1401 (2010) דוגמא נוספת היא כמובן מקרה בו החוקה או חוקי .

היסוד אינם משוריינים פורמלית ולפיכך הליך תיקונם אינו שונה מהליך תיקונו של חוק רגיל.210

.204 -200, בעמ' 1, לעיל ה"ש Lawmakers Tov,-Siman-Barראו 211

Since the 1970s, the Rules Committee has increasingly served as an agent of the") 221בעמ' שם,ראו

majority party, including granting waivers that circumvent House rules in order to serve the majority

party’s policy agenda"). 212

. 142-244, 244-251שם, בעמ' ראו 213

The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Bar 1922, בעמ' 45, לעיל ה"ש. 214

ראש -ליצמן נ' יושב 5030/13; בג"ץ .Error! Bookmark not defined, לעיל ה"ש נמרודיץ ”ראו למשל בג

(.4112) 511( 0, פ"ד נט)הכנסת215

עד היום הסוג היחיד של מקרים בהם בית המשפט ביטל חוק בשל הפרת דיני החקיקה היה כאשר הופרה הדרישה לרוב

413( 0, פ"ד כג)ברגמן נ' שר האוצר 12/41מיוחד בשלוש קריאות, אשר עוגנה בחוק יסוד משוריין. ראו למשל בג"ץ

-רובינשטיין נ' יושב 020/24(; בג"ץ 0120) 0( 2, פ"ד לה)אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור 424/20(; בג"ץ 0141)

דבריו זה לעניין אך נורמטיבי, מדרג על דיון נערך לא אמנם יותר המוקדמת בפסיקה (.0123) 020( 3, פ"ד לז)ראש הכנסת

34

קה ויגבילו מן המקובץ עולה כי המידה בה דיני החקיקה ירסנו את המחוקק, יסרבלו את הליך החקי

את יכולתו של הרוב הפרלמנטרי לקדם את האג'נדה שלו אינה תלויה רק בתוכן דיני החקיקה, אלא אף

בשאלה באיזה רמה נורמטיבית מעוגנים הדינים השונים. לפיכך, האיזון בין התכליות השונות של דיני

של קביעת סוג הנורמות החקיקה יכול להיעשות הן במישור של קביעת תוכן דיני החקיקה, הן במישור

כך למשל, שילוב של דיני חקיקה שמסרבלים את הליך החקיקה ויוצרים שערי ווטו בהן דינים אלו יעוגנו.

יטהרבים עם עיגון חוקתי של אותם דיני חקיקה )בעיקר בחוקה נוקשה בעלת שריון פורמלי משמעותי(

ישות ומשילות. ארה"ב מהווה דוגמא לצד של היציבות והריסון במחיר גמ במידה משמעותיתאת הכף

מסורבל בהרבה חקיקה דיני החקיקה בארה"ב יוצרים הליך לדיני חקיקה שמבטאים העדפה כזו: מובהקת

מההליך בכנסת, ורוב הכללים אשר יוצרים סרבול זה )לרבות הדרישה שחוק יעבור את שני בתי הקונגרס

בחוקה נוקשה, שבעצמה יוצרת הליך מסורבל ויזכה לאישור הנשיא וכן הדרישה לקוורום( מעוגנים

במיוחד לקבלת תיקונים חוקתיים.

סיכומו של דבר, קיימים שלושה מישורים בהם ניתן לערוך איזונים בין תכליות דיני החקיקה: ניתן

להשתמש במנגנוני איזון אופקי בין התכליות במישור של עיצוב תוכן הכללים; ניתן לערוך איזונים שונים

י מקרים וחוקים שונים על ידי הכרה במסלולי חקיקה שונים; וניתן לערוך איזון בין התכליות על ידי לסוג

איזון ערוךל ניתןשימוש בנורמות שונות במדרג הנורמטיבי על מנת לעגן את הדינים השונים. לבסוף,

כים במישורים אחד לבין האיזונים שנערבין האיזון שנערך במישור trade-offs על ידי עריכת כולל

ר מגוון רחב של אפשרויות לאזן בין התכליות באופן שייתן צהשילוב של כל הדרכים הללו יוהאחרים.

ביטוי לכל התכליות ויימנע מהקרבה מוחלטת של תכלית מסוימת לטובת תכלית אחרת.

מובן שהאיזון הסופי שייעשה בפועל במסגרת כל אחד מהמישורים הללו יושפע גם מעמדתו של

זה אינה חלק מטרתו של . ולמשקלה הראוי עוצמה היחסית של כל אחת מהתכליותלגורם המאזן ביחס ה

לטעון שאיזון ספציפי כלשהו בין התכליות הינו האיזון הראוי, אלא להציג את הכלים לעריכת האיזון וכן

שאלה מהו ה לטעון שניתן לאזן בין מכלול התכליות ללא צורך לבכר רק אחת מהן על פני כל היתר.

יםהנורמטיבי הטיעוניםהמשקל הראוי של כל אחת מהתכליות היא שאלה נפרדת, אשר מושפעת מעוצמת

ביסוד כל תכלית, כפי שפורט בחלק ג'. יםהעומד216

. דיני החקיקה הקיימים לאור תכליות דיני החקיקהה

רה מפורטת על דיני מכיוון שמאמר זה מתרכז בפיתוח החשיבה התיאורטית על דיני החקיקה, סקי

החקיקה הקיימים בישראל חורגת ממטרות המאמר.217

-זה, אם כן, היא רק לספק מבטחלק תכליתו של

על קצר על דיני החקיקה הקיימים מהפרספקטיבה של האיזון שהם משקפים בין התכליות השונות של דיני

מר זה מקבלות ביטוי מסוים החקיקה. העיון בדיני החקיקה הקיימים מעלה כי כל התכליות שנדונו במא

בכללים הקיימים. אכן, באופן בלתי נמנע, דיני החקיקה הישראלים, ככל דיני חקיקה, משקפים איזון

הכנסת מפרה "אפילו עיניים: מאירים שרון-פלאטו בפרשת (רגמןב דין פסק את גם כזכור, כתב, )אשר לנדוי הנשיא של

מידה באיזו בעיניי, היא רבה שאלה חקיקה, לדרכי שנוגע במה הכנסת תקנון של או היסוד חוק של משוריינת' 'בלתי הוראה

הרשות של רגילה לחקיקה מעל העומד חקיקה, כדבר כתובה, חוקה בהעדר הוא כך המעוות. את לתקן זה משפט-בית יכול

כמסמך בחוקה המצדדים עם נמנה אני גם לחוק, בהתאם הכנסת של החקיקה הליכי של תקינותם הבטחת )ולעניין המחוקקת

.034 ,002 (2לה) פ"ד ,הכנסת וועדת נ' שרון פלאטו 314/20 בג"צ ".עליון( חקיקתי216

ים הללו נתפסים על ידי הגורם המאזן וכמובן גם מתפיסת עולם פוליטית רחבה יותר המשפיעה על המידה בה הטיעונ

כמשכנעים. 217

. 01ענבר, לעיל ה"ש ; 122-130, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש לסקירות טובות של הדין הקיים ראו למשל

35

מסוים בין מכלול התכליות הללו. עם זאת, דומני כי בישראל שתיים מהתכליות מקבלות משקל מועט יותר

.ביחס לשאר התכליות: ריסון המחוקק ושיפור איכות החקיקה218

נראה שהתכלית של ריסון המחוקק מקבלת ביטוי פחות מובהק בדיני החקיקה הקיימים בישראל,

לא רק יחסית לארה"ב )המהווה, כפי שראינו, דוגמא בולטת למימוש תכלית זו(,219

אלא ביחס

לפרלמנטים דמוקרטיים רבים אחרים. ראשית יש לזכור כי בישראל נעדר אחד ממנגנוני הריסון המרכזיים

חלוקת הפרלמנט לשני בתי מחוקקים )ביקמרליזם(.—ל הרשות המחוקקתע220

יתרה מזאת, הפרלמנט

,דרישת קוורוםכל הישראלי יוצא דופן לעומת רבים מהפרלמנטים בעולם, בכך שאין בו 221כך שבישראל

)וכבר היו דברים כשרק חבר כנסת אחד נוכח ומצביע, חוקים יכולים להתקבל "פה אחד" פשוטו כמשמעו

.מעולם(222

הפרלמנט הישראלי חריג יחסית בנוף ההשוואתי אף בכך שניתן להחיל בו דין רציפות, כך

שהכנסת הנכנסת יכולה בקלות יחסית להמשיך לדון בהצעת חוק מהשלב אליו הגיעה הצעת החוק בכנסת

היוצאת, במקום להתחיל את כל מסלול המכשולים מההתחלה.223

לכך ניתן להוסיף שאף ההסדרים

בסיסים שאמורים להגביל את המחוקק אשר כן קיימים בדיני החקיקה הישראלים, מעוגנים כמעט רק ה

בתקנון הכנסת,224

אותו יכולה הכנסת לשנות ברוב רגיל ובפרוצדורה פשוטה. 225

אף בכך יוצאת הכנסת

.דופן לעומת מדינות רבות בהן לפחות ההסדרים הבסיסים מבין דיני החקיקה מוסדרים בחוקה נוקשה226

אם כך ביחס לדיני החקיקה הרגילים, הרי שמנגנון החקיקה של חוק ההסדרים מצמצם אף יותר

את תכלית ריסון המחוקק )והקואליציה( לטובת התכלית של זירוז וייעול הליך החקיקה. אכן, נחמיאס

חקיקה, וקליין היטיבו לתאר מנגנון חקיקה זה כ"מכשיר שלטוני ייחודי המסייע לממשלה לזרז הליכי

218סיף שהתכלית של הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי מקבלת אמנם ביטוי משמעותי וחלק מהעקרונות לכך ניתן להו

הדמוקרטיים )כגון הכרעת רוב ופומביות( אף זוכים לעיגון חוקתי, אך ניתן להבחין שעקרונות היסוד שבאים לידי ביטוי

ינים הקיימים תיאוריות דמוקרטיות הליכיות מייצגים תפיסה צרה יחסית של דמוקרטיה הליכית. פחות באות לידי ביטוי בד

(, אשר שמה דגש גם על איכות הדיון וההנמקה בהליך deliberative democracy"עבות" יותר כגון דמוקרטיה התדיינותית )

(, אשר שמה דגש על שיתוף הציבור בהליך החקיקה.participatory democracyהחקיקה או דמוקרטיה השתתפותית )

219 ( לעיל. 3)ראו חלק ג

220

אכן, ממונטסקייה, דרך אדריכלי החוקה האמריקאית, ועד לניתוחיהם של מדעני מדינה מודרניים, ביקמרליזם נחשב לאחד

George Tsebelis, Decision Making in Political Systems: Veto המנגנונים המובילים לריסון המחוקק. ראו

Players in Presidentialism, Parliamentarism, Multicameralism and Multipartyism,

25 British Journal of Political Science 289, 290 (1995); William H. Riker, The Justification of

Bicameralism, 13 International Political Science Review 101 (1992). ,אם כי, יש להעיר כי לפחות בהיבט זה

וצאת דופן בנוף ההשוואתי. בעוד שביקמרליזם קיים ברוב המכריע של המדינות בעלות מבנה פדרטיבי, במדינות הכנסת פחות י

אוניטריות )כמו ישראל( ניתן למצוא ביקמרליזם בערך בשליש מהפרלמנטים. ראו אשר אריאן, דנה בלאונדר ועופר קניג, בית

-/ספריםhttp://www.idi.org.il -(, זמין ב4114מרץ, ב 03מחוקקים נוסף לישראל, המכון הישראלי לדמוקרטיה )

.לישראל-נוסף-מחוקקים-ומאמרים/מאמרים/בית

221( )"בהשוואה 4113במאי, 44ראו: יהודית גלילי ואביטל אפל, קוורום )מניין חברים(, מרכז המחקר והמידע של הכנסת )

מדינות דמוקרטיות מערביות שנבחנו, שבדיה היא המדינה היחידה, בנוסף לישראל, בה לא נקבעו דרישות נוכחות של 02 -ל

לסקירה משווה נוספת לפיה ברוב המכריע של הפרלמנטים קיימת קוורום לצורך ניהול עבודת הפרלמנט במליאה ובוועדות"(.

Bjorn Erik Rasch, Parliamentary Voting Procedures, in Parliaments and Majority דרישת קוורום ראו גם

Rule in Western Europe 488, 497-99 (Herbert Doring ed., 1995). 222

-כך למשל, אחד הקוריוזים ש"מככבים" בפינת "הידעת?" באתר "כנסת פתוחה" הוא העובדה כי כאשר חוק הטיס, התש"ע

)נצפה לאחרונה ביום /http://oknesset.orgראו .בוועדת הכלכלה, נכח והצביע רק חבר הכנסת יצחק וקנין אושר 4101

, ראו עדת הפניםוובהיה היחיד שנכח והצביע בעד הצעת החוק שלו ח"כ דוד אזולאיבה לדוגמא עדכנית נוספת (.00.4.02

http://www.inn.co.il/News/News.aspx/280548(, 44.1.02) 1 ערוץ", מובן המילה במלוא -"'פה אחד' 223

הישראלית, עיוני משפט )עתיד החי בחקיקה-המת ותופעת שליחים מרוץ - הביקורת במבחן בחקיקה ווייל, רציפות רבקה

שישראל חריגה בנוף ההשוואתי כיוון שברוב הפרלמנטים שולט עקרון האי רציפות וכיוון שאף להתפרסם( )טוענת

מחוקקים(. בתי שני של קיומם בשל רציפות, הדבר נעשה האי בפרלמנטים שאימצו חריגים לעיקרון224

ראו חלק א לעיל. 225

לתקנון. 025 -022ראו סעיפים 226

.1טוב, לעיל ה"ש -סימן-בר

36

להתגבר על מכשולים פרלמנטריים, ליזום ולהביא להשלמתן של פעולות חקיקה בלא דיון שיטתי, פיקוח

ובקרה הולמים, תוך הסתמכות על הרוב הקואליציוני".227

על כך הוסיפה השופטת ביניש כי מדובר

ם אחרות, במנגנון חקיקה "המשמש את הממשלה כאמצעי 'להתגבר על מכשולים פרלמנטריים' )ובמילי

להימנע מביקורת פרלמנטרית אפקטיבית על יוזמות החקיקה של הממשלה(."228

עם זאת, יש לציין שתכלית ריסון המחוקק באה לידי ביטוי משמעותי יותר בדינים החלים באופן

יוצר מסלול מכשולים משמעותי יותר הליך החקיקה הקיים בכנסתספציפי על הצעות חוק פרטיות.

טיות מאשר להצעות חוק ממשלתית.להצעות חוק פר229

בנוסף לשערי הווטו שקיימים לגבי כל סוגי

הצעות החוק )שלוש קריאות ודיון בוועדה לקראת הקריאה השנייה והשלישית(, הצעת חוק פרטית צריכה

להתגבר על שערי ווטו הייחודיים רק לה: אישור נשיאות הכנסת להנחה על שולחן הכנסת; הקריאה

יון בוועדה לקראת הקריאה הראשונה.הטרומית; והד230

לכך ניתן להוסיף את וועדת השרים לענייני

שער ווטו שאמנם אינו מוזכר בתקנון הכנסת, אך דה פאקטו מהווה משוכה קריטית ביותר עבור —חקיקה

הצעות חוק פרטיות )בעיקר מטעם האופוזיציה(.231

גם בתוך שלבי החקיקה הללו, דיני החקיקה מקנים

מעותי להצעות חוק ממשלתיות על פני הצעות חוק פרטיות, בכך שהם מחילים מגבלות מסוימות יתרון מש

רק על הצעות חוק פרטיות,232או יוצרים כללים מקלים יותר על הצעות חוק ממשלתיות.

233

אפילו דיני החקיקה המתייחסים לחקיקה פרטית מקלים יחסית לפרלמנטים אחרים נראה שאולם,

לא רק, בכל הנוגע למגבלות על הגשת הצעות חוק פרטיות(.בעולם )בעיקר, אך 234

ואכן, אין זה מפתיע

כי סקירה משווה שנערכה לאחרונה העלתה כי היקפה של החקיקה הפרטית בישראל גדולה לאין שיעור

מהחקיקה הפרטית בפרלמנטים דמוקרטים אחרים.235

40 -כך למשל, בעשור הראשון של המאה ה

נחקקו במשך אותו , למשל,ים שמקורם בהצעות חוק פרטיות, בעוד שבבריטניהחוק 214התקבלו בכנסת

.4, ובאירלנד רק 04, בדנמרק 45חוקים שמקורם בהצעות חוק פרטיות, בהולנד 22פרק זמן 236

אפילו

חוקים שמקורם בהצעות חוק 414במדינה הקרובה ביותר לישראל ברשימה, סלובקיה, נחקקו רק

227 .1, בעמ' 011נחמיאס וקליין, לעיל ה"ש 228

.34, בעמ' 031ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש 2225/13בג"ץ 229

עות חוק ממשלתיות עוברות מסלול מכשולים בשלב הכנתן ברשות המבצעת, עם זאת, להשלמת התמונה יש לומר שהצ

קודם להנחתן על שולחן הכנסת כהצעות חוק ממשלתית. לכן ניתן אולי לטעון שאם מסתכלים לא רק על הליך החקיקה בכנסת,

שלתיות מצטמצם.אלא גם על הליך ההכנה הקודם לו, הפער במסלול המכשולים בין הצעות חוק פרטיות להצעות חוק ממ230

לתקנון הכנסת. 11 -12ראו סעיפים 231

; http://www.haaretz.co.il/news/law/1.1749623(, 4.1.04ראו יהונתן ליס, ועדת השרים לחיסול החקיקה, הארץ )

(, 05.0.02שולטת בקידום החקיקה, הארץ ) יהונתן ליס, דו"ח: עצמאות הכנסת קטנה, הממשלה

http://www.haaretz.co.il/news/politi/.premium-1.2217639

232חברי כנסת בשלוש הקריאות עבור הצעת חוק שבביצועה כרוכה עלות תקציבית 51כך למשל, הדרישה לרוב של לפחות

ג.3ק ממשלתיות. חוק יסוד: משק המדינה, ס' מיליון שקלים, חלה על הצעות חוק פרטיות, אך לא על הצעות חו 5של 233

ימים מיום הנחתה על שולחן 25כך למשל, הכלל הוא שהדיון המוקדם בהצעת חוק פרטית יתקיים רק לאחר שעברו

)ב( 20)ג( לס' 14הכנסת, בעוד שהדיון בהצעת חוק ממשלתית יכול להתקיים כבר למחרת הנחתה על שולחן הכנסת. השוו ס'

ומה, חבר הכנסת רשאי לחזור בו מהצעת חוק פרטית, כל עוד הוועדה שאליה הועברה לא אישרה אותה לקריאה לתקנון. בד

)א( לתקנון(, בעוד שהממשלה רשאית לחזור בה מהצעת חוק ממשלתית כולה ממש עד 14השנייה ולקריאה השלישית )ס'

זור בה מהחזרת החוק )לא יאוחר משלושה שבועות הרגע האחרון, כל עוד לא התקבל החוק בקריאה השלישית, ואף רשאית לח

לתקנון(. להמחשה יפה של היתרון הטקטי 15מיום החזרת החוק( ואז תימשך הקריאה השנייה מהמקום שבו הופסקה )ס'

שמקנה יכולת זו של הממשלה ראו למשל את הליך חקיקתו של חוק מינהל מקרקעי ישראל:

http://www.youtube.com/watch?v=nYAqf1mMLDk&feature=related 234

הכנסת כגוף "(; חן פרידברג 4111המידע של הכנסת, )מחלקת המחקר ו בעולם בפרלמנטים פרטית חקיקהצוובנר, שרה

(. 4103)גדעון רהט ואח' עורכים, 541 תיקון שיטת הממשל בישראלמחוקק: דיאגנוזה והמלצות" 235

שם. יודגש, עם זאת, כי אינני טוען כמובן שדיני החקיקה המקלים הינם הגורם הבלעדי לכמות הרבה של החקיקה הפרטית

-0114יבות לתופעה זו ראו: שם; ענת מאור "כיצד אירעה הצמיחה הדרמטית בחקיקה הפרטית בישראל, בישראל. לדיון בס

(. 4111) 343יב המשפט?" 4114236

. 432פרידברג, לעיל ה"ש

37

פרטיות.237

מספר האבסולוטי של חוקים פרטיים מבחינת הלא רק גדול בישראל הפרטיתהיקף החקיקה

בכל באופן עקבי, , . כךאחוז החקיקה הפרטית מתוך סך החקיקה שמתקבלתמבחינת שנחקקים, אלא גם

, בעוד מסך החוקים שהתקבלו היו חוקים ביוזמת חברי כנסת 51%מעט , כ03 -מאז הכנסת ההכנסות

44% -באוסטרליה ל 1.2%אחוז החקיקה הפרטית מתוך סך החקיקה נע בין שנבדקו, ביתר הארצות ש

.באוסטריה238אף יותר כאשר בוחנים את מספר יםההבדלים בין הכנסת ליתר הפרלמנטים שנבדקו דרמטי

04,145הונחו של שולחן הכנסת 40 -הצעות החוק הפרטיות שהונחו. בעשור הראשון של המאה ה

הצעות חוק.239במדינה הקרובה ביותר לישראל ברשימה )פינלנד(, הונחו במשך עשור רק לשם השוואה,

הצעות חוק על שולחן הפרלמנט; ובכל יתר הפרלמנטים שנבדקו המספר כלל לא הגיע לאלף. 0,411240

חוקים 4,411 -נראה שמגמה זו נמשכת ביתר שאת גם בכנסת הנוכחית: לפי נתונים שפורסמו לאחרונה, כ

.01-סת במהלך שנת כהונתה הראשונה של הכנסת ההונחו על שולחן הכנ241

רק בשנה האחרונה דהיינו,

.הניחו חברי הכנסת יותר הצעות חוק מאשר מניחים בפרלמנטים אחרים במשך עשור

בדיני החקיקה הקיימים היא שיפור איכות פחות מובהקהתכלית הנוספת שמקבלת ביטוי

, אשר התבטאה ה תשומת לב רבה בעולם בשנים האחרונותג', תכלית זו קיבלבחלק כפי שראינו החקיקה.

בשינויים בהליך החקיקה שתכליתם להופכו להליך קבלת החלטות רציונלי, המבוסס על תשתית עובדתית

.מספקת ומידע איכותי242

"הערכת השפעה"דוגמא מובהקת היא אימוץ הליכים ומנגנונים לעריכת

(Impact Assessment)—החקיקה המוצעת על מגוון רחב השפעות של ומעמיקה כלומר, בחינה שיטית

כגון ההשלכות הכלכליות, החברתיות, והסביבתיות, ההשפעות על כוח אדם ועל רשויות )של שיקולים

.(לאומיות ועוד-אחרות, חוקתיות והשפעות על זכויות אדם ועל התחייבויות בין243

הנושא של הערכות

ורדית בדיני החקיקה הקיימים בישראל ומוגבל להשפעות השפעה זוכה רק להתייחסות מצומצמת וספ

תקציביות,244

להשפעות מגדריות, 245

ולהשפעות על זכויות ילדים. 246

אולם, גם הדרישה להערכת

ונראה שהיישום של הוראות אלו הוא בה במנגנון מספק והשפעה במקרים המצומצמים הללו אינה מג

לעיתים קרובות פורמלי בלבד וחלקי ביותר.247

על כך "שאין בישראל נראה כי אין חולק ,מקוםמכל

הסדרה בהירה ואחידה של חובת המחוקק לבחון את השפעת החקיקה על זכויות ועל אינטרסים שונים"248

".הליכים להערכת השפעות אינם חלק אינטגרלי מתהליך החקיקה בישראל בעת הנוכחיתכי "ו249

את איכות החקיקה ואת יכולת המחוקק של דיני חקיקה שתכליתם לשפרדוגמא נוספת וקשורה

דרישה לצרף להצעות חוק דברי הסבר איכותיים ההיא לקבל החלטות מושכלות ומבוססות מידע

237 שם. 238

שם. 239

שם. 240

שם. 241

, 09.02.2014הבשילו לחוקים, הארץ 12הצעות חוק הוגשו, רק 4,411מציינת שנה: 01-יהונתן ליס, הכנסת ה

http://www.haaretz.co.il/news/politi/.premium-1.2238793 242

( לעיל.2ראו חלק ג) 243

241 -111, בע' 34 לעיל ה"ש; גליקסברג, 001, לעיל ה"ש ,ImplementationKarpenשם וכן 244

לתקנון הכנסת. 13; ס' 0125-א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה31ס' 245

.0112-א( לחוק הרשות לקידום מעמד האשה, התשנ"ח4)5וס' 0150-לחוק שיווי מעמד האשה, התשי"א 4ג4ס' 246

. בעבר הייתה דרישה גם להתייחסות 4114-לחוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"ב 3ס'

אשר הקים את מוסד נציב 011, 0123, ס"ח 4110-(, התשס"א02דוריות במסגרת חוק הכנסת )תיקון מס' -להשפעות בין

הדורות הבאים, אך מוסד זה ולצדו הדרישה לבחינת השפעות בין דוריות בוטלו בינתיים.247

.131, בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 5, בעמ' 31מרדכי, אוסטרובסקי וקרמניצר, לעיל ה"ש 248

02מרדכי, אוסטרובסקי וקרמניצר, שם , בעמ' 249

לעומת זאת, נראה שברמת הרגולציה הממשלתית חלה . 0114 -123 , בע'34 לעיל ה"שוראו גם גליקסברג, . 03שם, בעמ'

וחברה; אגף ממשל—הממשלה ראש )משרד רגולציה הערכת השפעות תורתלאחרונה התקדמות מבטיחה בתחום. ראו

הצעות חוק גישה חדשה זו אמורה להשפיע גם על הליך העבודה בגיבוש (.4103פישר, עורכים, נובמבר מיכאל אטלן ועמיחי

ממשלתיות. עם זאת, השאלה היא האם הכנסת תלך בעקבות הממשלה ותאמץ הליכי הערכות השפעה גם בהליך החקיקה

בכנסת.

38

וכן להשלכותיה על מגוון שיתייחסו, בין היתר, לצורך בחקיקה, להשתלבותה במערכת הדינים הקיימת,

.וכו'( , חוקתיים)כלכליים, חברתיים, סביבתייםשיקולים 250

מציבים רף נמוך דיני החקיקה בישראל

.יחסית של דרישות לדברי הסבר251

המחייב צירוף דברי הסבר ארוך שנים נוהג קיים אמנם בכנסת

.להצעות חוק252

הוראות ספורדיות הדורשות רק קיימות לצד דרישה כללית ומינימלית זואולם,

)ואף זאת רק ביחס מימונה ידרכ לשני היבטים בלבד ביחס להצעת חוק: התייחסות בדברי ההסבר

,להצעות חוק פרטיות ורק במקרים מסוימים(253.השפעתה על זכויות ילדיםו

254

היבט נוסף המשפיע על המידה בה דיני החקיקה מבטאים את התכלית של שיפור איכות החקיקה

ים החקיקה מושם בשנאיכות העוסקת ביוזמות לשיפור הזרה אכן, בספרות נוגע לקצב הליך החקיקה.

האחרונות דגש רב על החשיבות שבמתן זמן מספק לבחינת הצעת החוק בשלבים השונים של הליך

החקיקה.255

קיימות רק מגבלות מעטות על קצב הליך החקיקה, שאף דיני החקיקה הישראלים באולם,

מהן ניתן בקלות יחסית לסטות.256

מאפשרים לכנסת לנקוט הליכי חקיקה מזורזים , דיני החקיקהבפועל

וכבר קרה, למשל, שבאחד התיקונים לחוק יסוד: הכנסת התקיימו כל שלבי —וחפוזים כמעט ללא הגבלה

החקיקה )ההנחה על שולחן הכנסת; קריאה ראשונה; דיון בוועדה; וקריאה שנייה ושלישית( תוך יום

אחד.257

תא המגביל, ומזורז מיוחד השימוש שעשתה הכנסת בהליךדוגמא נוספת מהעת האחרונה היא

יוזמות חקיקה שלוש הסתייגויותיהם, כדי להעביר ברצף את לנמק המסתייגים יכולת ואת הדיון משך

: יסוד לחוקתיקונים וכן הממשלה: יסוד לחוקמשמעותיים תיקונים)אשר כלל "המשילות חוק"דרמטיות:

" הגיוס חוק"; (החסימה אחוז העלאת לרבות ,ולחוק הבחירות לכנסת המדינה משק: יסוד לחוק ,הכנסת

החרדים גיוס סוגיות את מחדש מסדירים אשראזרחי -תיקונים לחוק שירות הביטחון וחוק שירות לאומי)

משאל עריכת הדורש) חוק יסוד: משאל עם—חדש יסוד חוק; ואף (ץ"בג ידי על שבוטל טל חוק במקום

.(המדינה בריבונות אדמות על ויתור על בהחלטות עם258בקריאה אישרה הכנסת ,במסגרת הליך מזורז זה

כאשר —ולמספר חוקים חשובים מרכזיים יסוד חוקי לשלושהתיקונים וכן חדש יסוד חוק שניה ושלישית

מרחיקות ופוליטיות חברתיות, חוקתיות, משטריות השלכותהללו החקיקתיים לכל אחד מהשינויים

.בלבד ימים שלושה ארךש תיחקיקבמרתון , זאת וכל—לכת259

מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים מחמיר את הבעיה, שכן הוא ל איכות החקיקה,ש אף בהיבט זה

מוסיף למאפיין של הליכי חקיקה חפוזים את ההיבט של הצעות חוק מאסיביות ומרובות נושאים,

250 . 432פרידברג, לעיל ה"ש 251

שם. 252

שם. 253

. 0125-א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה31סע' 254

.432; פרידברג, לעיל ה"ש 4114-ציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"בלחוק ל 3סע' 255

Matt Korris, Standing up for Scrutiny: How and Why Parliament Should Make Betterראו למשל,

Law, Parliamentary Affairs, 2011, 1, 8 ; HOUSE OF COMMONS POLITICAL AND CONSTITUTIONAL

REFORM COMMITTEE, ENSURING STANDARDS, 04 ,01 בעמ' ,13 ה"ש לעיל; MUCCIARONI & QUIRK,

DELIBERATIVE CHOICES, 411 בעמ' ,13 ה"ש לעיל. 256

.31-32, בעמ' 031לתקנון; בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש 12, 22, 20, 14ראו סעיפים 257

.412, 410( 4, פ"ד מו)ראש הכנסת-בלום נ' יושב 201/10לחוק יסוד: הכנסת. ראו בג"ץ 00המדובר בתיקון מס' 258טת ועדת הכנסת בדבר סדרי הדיון המיוחדים והמזורזים ראו על החל

http://main.knesset.gov.il/Activity/committees/knesset/News/Documents/050314.pdf. 259

פקה הקואליציה בהטלת משמעת קואליציונית ביחס ליוזמות חקיקה אלו, אלא דרשה מכל סיעות בצעד חריג נוסף, לא הסת

המעגן עסקת חבילה, שבמסגרתה התחייבו הסיעות שכל חבריהן יצביעו בעד כל שלוש הקואליציה לחתום על הסכם כתוב

בכנסת. כך יצא שהשינויים החקיקתיים בתגובה להחלטות אלו, הודיעו כל סיעות האופוזיציה כי יחרימו את הדיון .היוזמות

והחוקתיים הדרמטיים הללו התקבלו לא רק בהליך בהול, ללא דיון מספק, אלא גם תוך שלילת אפשרותם של חברי הכנסת

על ההסכם בדבר עסקת מהקואליציה לגבש עמדה עצמאית לגבי כל אחת מיוזמות החקיקה, וללא השתתפות האופוזיציה.

, "קואליציה דיקטטורית": Ynet -תגובות למסמך שנחשף ב מורן אזולאי,יוזמות החקיקה יחד ראו החבילה שכרכה את כל

YNET 09.03.14 ,http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4496747,00.html לתיאור הליך החקיקה של .

, YNET ,12.03.14, על האפס: גם חוק משאל העם אושר בכנסתמורן אזולאי, ,ראו למשל ,ות חקיקה אלויוזמ

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4498353,00.html

39

את תוכנן כיאות בשלבי החקיקה השונים.שמורכבותן ואורכן מקשות מאד על היכולת לבחון 260

ואכן,

העוסקת בטיוב הזרה ו של זמן מספיק, תובנה נוספת שחוזרת על עצמה בספרות לצד הדגש על חשיבות

שימוש לצמצם את הת החוק ווהיקפן ואורכן של הצעאת להפחיתאיכות החקיקה היא שתכלית זו מחייבת

במנגנוני חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים.261

על היקף דא עקא, שבדיני החקיקה הקיימים אין מגבלה

ל מגוון ומספר הנושאים שיכולים להיכלל בהצעת חוק אחת,עהצעת החוק או 262

בניגוד, למשל, למרבית

, לפיו כל חוק יכול לעסוק רק בנושא single-subject ruleבתי המחוקקים במדינות ארה"ב בהם קיים

אחד.263

לעיתים קרובות ותהתוצאה היא שבכנסת עוברים חוקים רבים יחסית, אך הכמות והמהירות בא

ן האיכותעל חשבו264

אפילו כשמדובר בחקיקתם )או תיקונם( של חוקים חשובים, כגון חוקי יסוד.—265

לאור תכליות דיני החקיקה . עיצוב דיני חקיקהו

תכליות דיני החקיקה חשיבות לא רק עבור הערכת דיני החקיקה הקיימים, אלא גם דיון על ל

החקיקה מציעה לבחון מהן התכליות שדיני לשם עיצובם של דיני החקיקה. גישה תכליתית לעיצוב דיני

החקיקה אמורים להגשים ואז לעצב כללים שיגשימו את התכליות הללו בצורה האופטימלית.266

גישה זו

יכולה להיות רלוונטית, לפחות תיאורטית, הן לעיצוב דיני חקיקה מלאים יש מאין, הן במסגרת יוזמות

ו יכולה לשמש ככלי עצמאי לפיתוח דיני חקיקה, במסגרתו לתיקון דיני חקיקה קיימים. כמו כן, גישה ז

260 .35, בעמ' 031, לעיל ה"שארגון מגדלי העופותבג"ץ 261

HOUSE OF COMMONS POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE, ENSURINGראו למשל,

STANDARDS, 2 -1 בעמ' ,13 ה"ש לעיל ;MUCCIARONI & QUIRK, DELIBERATIVE CHOICES, בעמ ,13 ה"ש לעיל'

-Ittai Bar. למקורות רבים אחרים הטוענים שמנגנון חקיקה זה פוגע ביכולת להבטיח את איכות החקיקה ראו 401 -411

Siman-Tov, Legislative Supremacy in the United States?: Rethinking the Enrolled Bill Doctrine, 97

GEO. L. J. 323, 338-340 (2009). 262

31-32, בעמ' 031מגדלי העופות, לעיל ה"ש ארגון 2225/13בג"ץ 263

Martha J. Dragich, State Constitutional Restrictions on Legislative Procedure: Rethinkingראו למשל

the Analysis of Original Purpose, Single Subject, and Clear Title Challenges, 38 HARV. J. ON LEGIS.

103 (2001). 264

ראו למשל: "תמונת המצב המשטרית דהיום היא, כי מרבית הצעות החוק הממשלתיות המשמעותיות עוברות הליך חקיקה

חפוז, נדונות בלחץ זמנים בלתי אפשרי ועלולות להביא לתוצאות קשות הן לכנסת והן למדינת ישראל... חקיקה חפוזה אשר

עלול נזקה –איננה יכולה לתת את דעתה עליה באופן ראוי, במסגרת הועדות המקצועיות ותוך שיקול דעת מתון ומאוזן הכנסת

להיות גדול מתועלתה אף אם הכוונה הבסיסית הייתה נכונה... ניסיון החיים מראה כי לא אחת רפורמה שהיתה במהותה

, לעיל ארגון מגדלי העופותת בפרטים עליהם היא נסמכת". בג"ץ חיובית... גרמה נזקים רבים מאד בשל התרשלות או טעו

)השופטת ביניש מצטטת מדבריו של נציב הדורות הבאים לכנסת, השופט )בדימ'( שלמה שוהם, בביקורתו 35, בעמ' 031ה"ש

מחוקקת יתר" וכי הדבר בא על חשבון האיכות והמהות של החקיקה על חוק ההסדרים(. לטענות נוספות לפיהן "הכנסת היא

, הבלוג של אברום בורג -מחשב מסלול מחדש ראו אברום בורג, "מזל טוב לכנסת, היא זקוקה לו",

http://blogs.haaretz.co.il/avrumburg/33/ (16. 1.2014 ;) ,"דה מירב ארלוזורוב, "כנסת נשית, אך עדיין שטחית

http://www.themarker.com/news/1.2235286(, 2.2014 .5, )מרקר

265)תשנ"ה(. לביקורת על האופן בו התקבלו 223ב משפט וממשל היסוד,-ראו למשל, אריאל בנדור, פגמים בחקיקת חוקי

דה כי פחות ממחצית מחברי הכנסת טרחו לנכוח בהצבעות עליהם )לרבות העוב 0114 -חוקי היסוד של זכויות האדם מ

משפט ביוגרפיה של מאבקי כח, —בקריאות השנייה והשלישית( ראו למשל יהודית קרפ, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

ן)תשס"ח(; אך ראו אמנו 510יא וממשל משפט)תשנ"ג(; גדעון ספיר, המהפכה החוקתית: איך זה קרה?, 343א וממשל

)תש"ס(. בעיה נוספת היא שנראה 350 -331, 339 ה וממשל משפט האדם, זכויות על היסוד וחוקי הכנסת רובינשטיין,

שהכנסת אמנם מחוקקת חוקים רבים, אך רבים מאותם חוקים כלל לא מיושמים. ראו למשל, יהונתן ליס, עשרות חוקים שעברו

-http://www.haaretz.co.il/news/politi/.premium(, 12.14.4102) הארץבכנסת תקועים שנים במשרדי הממשלה,

(,01.14.4102) ישראל היום; גדעון אלון, עושים צחוק מהחוק, 1.2235345

http://www.israelhayom.co.il/article/156645

266בה המציגה גישה תכליתית לעיצוב דיני החקיקה, נראה שהדוגמא הקרובה ביותר לגישה כזו בכתיבה אף שקשה למצוא כתי

.032 ה"ש לעיל ,VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY -על עיצוב מוסדי היא גישתו של וורמול ב

41

ג', לגבי כל תכלית ניתן לבחון לאילו כללים בחלק כפי שראינו וגוזרים מתכלית כללית כללים ספציפיים )

קונקרטיים תכלית זו יכולה להוביל(. אולם, היא גם יכולה לשמש כלי עזר משלים לגישות אחרות לעיצוב

אתמקד באופן שהגישה התכליתית יכולה להשלים גישות קיימות ומוכרות יותר בחלק זה דיני חקיקה.

י חקיקה.נלעיצוב די

שיטת הדיאגנוזה ועיצוב דינים הפותרים בעיות ספציפיות. 0

דדוקטיבית, במובן זה שהיא מתחילה מהשאלה העקרונית הגישה התכליתית יכולה להיות גישה

אולם, מציעה לגזור מתכליות כלליות אלו כללים ספציפיים. והכללית של מהן תכליות דיני החקיקה ו

"אינדוקטיבית" יותר או גישת גישה—גישה אחרתהגישה התכליתית יכולה גם להוות כלי עזר ל

"bottom-up" לפיה בוחנים מהן הבעיות הקונקרטיות הקיימות בהליך החקיקה בכנסת ומעצבים דיני ,

חקיקה שיספקו פתרונות לבעיות אלו.267

דוגמא לגישה זו ניתן למצוא בדו"ח על הבטחת סטנדרטים לאיכות חקיקה שפרסמה לאחרונה

הוועדה לרפורמות פוליטיות וחוקתיות של הפרלמנט הבריטי. בשלב הראשון עסקה הוועדה בזיהוי

ולאור זאת הציעה תיקונים להליך בבריטניה הבעיות המרכזיות הגורמות לפגיעה באיכות החקיקה

החקיקה.268ראה שגישה דומה נבחרה לאחרונה בפרויקט של המכון הישראלי לדמוקרטיה לתיקון שיטת נ

הממשל. הפרק העוסק בכנסת כרשות מחוקקת עורך "דיאגנוזה" של הבעיות הקיימות בהליך החקיקה

ומציע המלצות לתיקון כשלים אלו.269

קיקה בכנסת שהדינים רת בעיות ספציפיות בהליך החאגישת דיאגנוזה זו היא אכן מועילה בה

כך למשל, ריבוי הצעות החוק הפרטיות—הקיימים אינם מספקים פתרון מספק לגביהם270

)ואף השאלה

האם קיימת לחברי הכנסת זכות יסוד ליזום חקיקה(271

; חוק ההסדרים272

; שדלנות )לוביזם(273

; וכד'.

ת על התמונה הרחבה אולם, החשש בגישה זו הוא שההתמקדות בבעיה ספציפית תבוא על חשבון הסתכלו

יותר ועל השאלה כיצד השינוי המוצע לפתרון בעיה מסוימת משפיעה על דיני החקיקה כמכלול. השימוש

הגישה התכליתית מאפשרת בגישה תכליתית לצד גישת פתרון הבעיות הקונקרטיות יכול למנוע חשש זה.

ותר, אשר יאפשר, בין היתר, במבט רחב יהקונקרטיים שמציעה שיטת הדיאגנוזה פתרונות את הלבחון

תכליות דיני החקיקה.בין ל לכוהאיזון הלהעריך כיצד ההצעות לתיקונים ספציפיים ישפיעו על 274

בהליך רחבה יותר יכולה לסייע בהבחנה בקשרי הגומלין בין הבעיות השונות יתרה מזאת, ראיה

אחת מטענות התומכים בחוק . כך למשל,בחשבון ולעצב פתרונות שלוקחים קשרי גומלין אלוהחקיקה

267 Archon Fung, Continuous Institutional Innovation and theוהשוו לגישה דומה בהקשר של עיצוב מוסדי ראו

Pragmatic Conception of Democracy, 44 POLITY 609 (2012).

268 HOUSE OF COMMONS POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE, ENSURING

STANDARDS, 13 ה"ש לעיל.

269)גדעון רהט ואח' עורכים, 541 תיקון שיטת הממשל בישראלהכנסת כגוף מחוקק: דיאגנוזה והמלצות" "חן פרידברג

4103.) 270

ראו למשל, פרידברג, שם. 271

, פ"ד כהנא נ' יו"ר הכנסת 441/25ץ ”(; בג0122) 25( 2, פ"ד לט)כהנא נ' יו"ר הכנסת 124/22ץ ”ראו למשל, בג

-132, בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 403-412, בעמ' 020(; נבות, הצעת החוקה, לעיל ה"ש 0124) 313( 2מ)

130 . 272

ימוש במנגנון החקיקה של חוק ההסדרים ראו בג"ץ לטענה כי דיני החקיקה הקיימים אינם קובעים כמעט כל מגבלות על הש

.32-31, בעמ' 031, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופות273

, המכון הישראלי 0)הצעה לסדר הסדרת השדלנות בכנסתראו למשל, מרדכי קרמניצר, אסף שפירא וחנן סידור

(.4100) 400-512, 513לג משפט עיוניהדמוקרטי" וההליך אליה "שתדלנות-המר ומשה כהן (; יואב4103לדמוקרטיה, 274

Robert E. Goodin, Handy Gadgets forעל החשיבות של מבט כולל לצד הצעות לתיקונים ספציפיים ראו והשוו:

Institutional Design, 18 THE GOOD SOCIETY 12, 12 (2009).

40

ההסדרים היא שזהו כלי הכרחי עבור הממשלה )ומשרד האוצר( להתמודדות עם ריבוי החקיקה הפרטית

הפופוליסטית וחסרת האחריות הפיסקלית275

; בעוד שאחד מטיעוני התומכים בריבוי החקיקה הפרטית

לה על הליך החקיקה באמצעות כי זהו כלי הכרחי עבור חברי הכנסת להתמודד עם השתלטות הממש והינ

חוק ההסדרים.276

דרכים לריסון הדדי של חוק ההסדרים , למשל,גישה תכליתית רחבה תאפשר לבחון

מחד ושל החקיקה הפרטית מאידך, תוך בחינה כיצד שינוי כזה ישפיע על מכלול דיני החקיקה

בין תכליות דיני החקיקה השונות.מהפרספקטיבה של האיזון

ואתימחקר השו. 4

עיצוב הסדרים מוסדיים לפרלמנטים היא הגישה המשווה, המבקשת בו הגישה מקובלת בבחינ

ללמוד מהסדרים בפרלמנטים אחרים.277

בהקשר הישראלי, נראה שפרופסור סוזי נבות היא מהתומכות

הבולטות בגישה זו.278

ביטוי מסוים לגישה זו ניתן למצוא גם בעבודת ההכנה של ועדת החוקה, חוק

במסגרת פרויקט "חוקה בהסכמה". ,פט, כאשר היא דנה בנושא חוק יסוד: החקיקהומש279

אני מסכים שיש ערך רב במחקר השוואתי מסוג זה, בעיקר כשהדבר נעשה בצורה ביקורתית,

בין הארצות אשר לוקחת בחשבון את ההבדלים הרלוונטיים280ואשר מתמקדת לא רק בדינים עצמם אלא

ובדים בפועל והביקורות עליהם בשיטות המשפט הרלוונטיות.גם במחקר על איך הם ע281אדרבא, במאמר

עם זאת, הגישה ההשוואתית זה עשיתי שימוש נרחב בהתייחסות השוואתית לדוגמאות מארצות אחרות.

יכולה בעיניי לשמש רק ככלי עזר וכמקור השראה המדגים את מגוון ההסדרים האפשריים למימוש

לא כקריטריון עצמאי לבחירת ההסדרים הרצויים. ברי כי סקירה משווה שמגלה, תכליות דיני החקיקה ו

מדינות שנבדקו נמצא הסדר מסוים עדיין לא מהווה סיבה מספקת לאמץ 31מתוך 41 -למשל, שב

אותו.282גישה תכליתית, הבוחנת כיצד הסדר מסוים מתיישב עם התכליות של דיני החקיקה, מהווה אם כן

מוש מושכל יותר בגישה ההשוואתית. אמצעי להבטיח שי

התפתחות טבעית על בסיס המסורת שהתגבשה בפרלמנט. 3

בפועל, החלק הארי של דיני החקיקה אינם תוצאה של הכרעה מושכלת לאור בחינת תכליותיהם

ואף לא תולדה של מחקר השוואתי או מחקר על הבעיות בהליך המצריכות הסדרה. עם כל הכבוד לכל

כך בישראל וכך גם —לו, בפועל דיני החקיקה הם בעיקר תוצאה של התפתחות היסטוריתהגישות הל

.במקומות אחרים283

אינני חולק על הטענה ההיסטורית כי כך בפועל התפתחו רוב דיני החקיקה, ואף

275 445-442י"א משפט וממשל דמוקרטי של חוק ההסדרים ושחיקתה של מדינת הרווחה הישראלית"טל גולן "הגירעון ה

)תשס"ח(.276

.322 -321, בעמ' 435מאור, לעיל ה"ש 277

Karpen, Comparative Law 24, לעיל ה"ש ;Vermeule, The Constitutional Law 342, בעמ' 2, לעיל ה"ש ,

315- 311 ;BEETHAM 24, לעיל ה"ש .

278 .432, 514, בעמ' 020נבות, הצעת החוקה, לעיל ה"ש 279

. 024פורת, הסדרת הליך החקיקה בחוקה, לעיל ה"ש -גרנות ובן-ראו למשל קאול 280

על הצורך בגישה ביקורתית באימוץ הסדרים משווים, בעיקר בעיצוב כללים חוקתיים, ולטענה כי למחוקקים אין תמיד את

Daphne Barak-Erez, The Institutional Aspects ofת המוסדית לביצוע מחקר משווה זהיר ומושכל ראו הכשירו

Comparative Law, 15 COLUM. J. EUR. L. 477, 481-82, 485, 492 (2009). 281 CRISTINA LESTON-BANDEIRAS & PHILIP NORTON, PARLIAMENTARY INSTITUTIONS: BASIC CONCEPTS

("The… rules and parliament.pdf-http://www2.hull.ac.uk/fass/pdf/Politics available at), 15 (2005

procedures of each parliament provide us with the key ingredients to assess the legislative process.

However, the way the legislative process is actually carried out can be very different… It is therefore

crucial to assess how efficient and representative parliament is in considering legislation in reality. A

big share of the legislative studies literature does exactly that") 282

.312 -311, בעמ' 2, לעיל ה"ש Vermeule, The Constitutional Lawלדעה אחרת ראו 283

ראו חלק ב לעיל.

42

עם השנים. עצם הלמידה מהניסיון היא חשובה מאד, שהשתרשהמסורת ב להתחשב אינני חולק על הצורך

למנוע הצעת הסדרים שכלל אינם ריאליים למציאות ולתרבות המוסדית בכנסת. בעיקר כדי

אולם, הסכנה בגישה המסתמכת אך ורק על המסורת וההתפתחות הטבעית של דיני החקיקה הינה

כי היא יכולה להוביל לדיני חקיקה שהם רחוקים מאד מהאופטימום, לרבות הסדרים שאינם מתאימים

ארוכי שנים. במילותיו החריפות מבוססים ורים כל הצדקה מלבד היותם הסדרים למציאות או למעשה נעד

It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it"של השופט הולמס:

was laid down in the time of Henry IV. It is still more revolting if the grounds upon

which it was laid down have vanished long since, and the rule simply persists from

blind imitation of the past."284

גישה תכליתית, הבוחנת בצורה ביקורתית את הדינים הקיימים ואת

האופן בו הם מגשימים את תכליות דיני החקיקה, יכולה לסייע למנוע מצב זה.285

כליות דיני החקיקה ערך רב עבור עיצובם של דיני החקיקה. הצעת הסדרים סיכומו של דבר, לדיון בת

חדשים ותיקונים לדיני החקיקה הקיימים חורגת כמובן מגבולות מאמר זה. אולם, הדיון במאמר מהווה

בסיס ממנו ניתן לגשת למלאכת עיצוב דיני החקיקה. ההכרה של תכליות דיני החקיקה והטיעונים

בין ניםאזהאופן בו הדינים הקיימים מהדרכים לאזן בין התכליות הללו; של העומדים בבסיסם; של

כל אלה —התכליות; ושל האופן בו גישה תכליתית יכולה לסייע לגישות הקיימות לעיצוב דיני חקיקה

בין אם מדובר בעיצוב הסדרים חדשים, מניחים את התשתית לעיצוב מושכל יותר של דיני החקיקה,

חקיקה.החוק יסוד: שאלה אילו הסדרים יש לכלול בקיימים, או בבתיקון הדינים ה

ז. ביקורת שיפוטית לאור תכליות דיני החקיקה

לדיון על תכליות דיני החקיקה יש גם השלכות פרקטיות חשובות על סוגיית הביקורת השיפוטית על

ני החקיקה; וביקורת סוגיה השונים: ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה; ביקורת שיפוטית על תוכן די

שיפוטית תוכנית )סובסטנטיבית(.

ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה. 0

כלומר, סמכותו של —ביקורת שיפוטית על הליך החקיקהלדיני החקיקה ותכליותיהם קשר הדוק ל

בית המשפט לקבוע את תוקפו של חוק לאור בחינת ההליך בו נחקק ולהכריז על בטלות החוק בשל פגמים

לסמכותו של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה; קשר זה נוגעו בהליך זה. שנפל

להצדקה לקיומה של ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה; ולאופן בו בית המשפט מבצע ביקורת שיפוטית

על הליך החקיקה.

)א(. הסמכות הפורמלית לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה

ת דיני החקיקה השלכה על סמכותו הפורמלית של בית המשפט להעביר את לשאלה כיצד תופסים א

( לחוק 4)ד()05סעיף הליך החקיקה תחת שבט ביקורתו. כידוע, מקור מרכזי לסמכותו של בג"ץ הוא

לתת צווים לאורגנים "הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין." בג"ץ סמכות יסוד: השפיטה, העוסק ב

284 Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457, 469 (1897) 285 Few rules in our time are so well established that they may“דבריו של שופט אמריקאי דגול נוסף: אם לצטט מ

not be called upon any day to justify their existence as means adapted to an end.” BENJAMIN N.

CARDOZO, THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS 98 (1921) . מדיני הסדר כל שכמעט מבטיחה תיתהתכלי הגישה

דיני תכליות להגשמת כאמצעי קיומו את להצדיק ייקרא הוא בה ביקורתית בדיקה של לאפשרות נתון יהיה הקיימים החקיקה

החקיקה.

43

המכריע של דיני החקיקה אינם מעוגנים בחוק יסוד או בחוק, אלא בתקנון, בנוהג בשיטת משפט בה הרוב

סמכותו של בג"ץ. בעבר הגדרת ובנוהל, מתעוררת השאלה האם דינים אלו מהווים בכלל "דין" לצורך

נשמעה הדעה לפיה דיני החקיקה הם אך עניין פנימי של הכנסת ו"ייתכן שייאמר מעיקרא, כי בעצם כל

המשפט -אלה, לאו דינים הם, אלא מעין דברי חקיקה 'פוליטיים', אקסטרא־משפטיים, שאין לבתיהדינים ה

דריסת רגל בהם."286

עמדה זו ביחס לטיבם של דיני החקיקה התיישבה היטב עם הגישה ששלטה בכיפה

, לפיה כלל לא יעלה על הדעת שלבית המשפט תהא סמכות 21 -בפסיקת בית המשפט עד ראשית שנות ה

קורת שיפוטית על הליך החקיקה.לבי287

ההכרה בסמכותו של בג"ץ לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה חייבה שינוי בתפיסה ביחס לדיני

הליכים פרלמנטרים שאינם חקיקה, כאשר בית המשפט קבע לשהחקיקה. שינוי זה בא תחילה בהקשר

נסת מהוות "דין".כי הוראות התקנון באשר לסדרי עבודתה של הכ 21 -בראשית שנות ה288

מכאן הייתה

פי דין, והאורגנים של -לפיה "הליכי החקיקה מתבצעים עלמיעארי כבר קצרה הדרך לקביעה בפרשת

פי דין. מכאן, שגם פעילות החקיקה נתונה לסמכות -הכנסת העוסקים בחקיקה ממלאים תפקיד ציבורי על

הביקורת השיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק"289

לפיה "הליך החקיקה, נמרודיפרשת ; ולקביעה ב

יסוד: -פי חוק-ככל הליך שלטוני אחר, הוא הליך 'נורמטיבי', כלומר, הליך ששלביו מוסדרים בדין. על

מנת שיתקבל 'חוק', יש לקיים את הוראות -(, הליכי החקיקה קבועים בתקנון הכנסת. על01הכנסת )סעיף

משפט מוסמך... להכריז על בטלות -אות אלו "ביתהתקנון באשר להליכי החקיקה" וכאשר מופרות הור

'החוק'".290

עניינו הרואות, אם כן, כי עמדתו של בית המשפט ביחס לסמכותו לבצע ביקורת שיפוטית על הליך

החקיקה קשור קשר הדוק לגישתו ביחס למהותם של דיני החקיקה.291

אולם, השאלה המעניינת יותר

ית המשפט, אלא להצדקה לקיומה של סמכות ביקורת שיפוטית נוגעת לא למקור סמכותו הפורמלית של ב

על הליך החקיקה. לעניין זה קיימת רלוונטיות רבה לתכליות דיני החקיקה.

)ב(. ההצדקה לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה

הדיון בהצדקות לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה ובטיעונים נגדה הוא מורכב וחורג מגדרו של

מאמר זה.292

בהקשר של מאמר זה, אבקש להצביע על היבט מרכזי אחד בו הדיון בתכליות דיני החקיקה

רלוונטי להצדקה לקיומה של ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה.

אחד הטיעונים המרכזיים נגד ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה הוא הטיעון כי ההצדקה המרכזית

צורך להגן על זכויות אדם וזכויות מיעוטים וכי כיוון שלבית לקיומה של סמכות ביקורת שיפוטית הוא ה

המשפט משאבים מוגבלים ובעיקר אשראי מוגבל מבחינת לגיטימציה ציבורית, עליו להגביל את ביקורתו

כלומר במקרים של פגיעה בזכויות. לפי טיעון זה, מכיוון —השיפוטית רק למקרים המצדיקים זאת ביותר

286 (.0113) 15ג עיוני משפטיעקב צמח ״בעיית אי שפיטות ההליכים הפרלמנטריים״ 287

21 -; ואפילו פסקי דין עד ראשית שנות שבצול נ׳ שר הפנים 022/43; בג״ץ רעזוז נ׳ עז 442/43שם. ראו למשל, ע״א

אבו חצירא נ׳ הי״מ )"כידוע, אין בית משפט זה מתערב בהליכי הכנסת או ועדותיה"(. 511/20כגון בג״ץ 288

(. 0124) 410, 011( 4, פ"ד לו)שריד נ' יו"ר הכנסת 454/20ץ ”ראו בג 289

(0121) 242( 2, פ"ד מב)ראש הכנסת-מיעארי נ' יושב 140/24בג"ץ 290

.020, לעיל ה"ש Navot. וראו גם .Error! Bookmark not defined, לעיל ה"ש נמרודיץ ”בג 291

אין כל צורך בעיגון טקסטואלי, אלא ניתן לבסס את סמכותם של במאמר מוסגר אציין שבמקום אחר פיתחתי טיעון לפיו

בתי משפט לבקר את הליך החקיקה על סמכותם האינהרנטית לשפוט, הטומנת בחובה את הסמכות לזהות נורמות תקפות לפי

, ceThe Puzzling ResistanTov, -Siman-Barכלל ההכרה של שיטת המשפט. טיעון זה חורג מגדרו של מאמר זה. ראו

.0111, 0152 -0122, בע' 45לעיל ה"ש 292

The Tov, -Siman-Bar; 440, לעיל ה"ש Legislative SupremacyTov, -Siman-Barלדיון נרחב בסוגיה זו ראו

Puzzling Resistance45"ש , לעיל ה.

44

יך החקיקה אינה עוסקת בהגנה על זכויות, אלא באכיפת דיני החקיקה, אל לו שביקורת שיפוטית על הל

לבית המשפט לבזבז את משאביו המוגבלים על ביקורת שיפוטית מסוג זה.293

ככל שמקבלים את ההנחה הרווחת כי דיני החקיקה הם עניין טכני או בירוקרטי חסר חשיבות כוחו

ים את הטיעון של מאמר זה לפיו דיני החקיקה משרתים של טיעון זה גובר. לעומת זאת, ככל שמקבל

תכליות חשובות מאד עבור כלל החברה והדמוקרטיה הישראלית, כך פוחת כוחו של טיעון זה נגד ביקורת

שיפוטית על הליך החקיקה.294דהיינו, ההצדקה לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה נובעת, בין היתר, מן

יים לאכיפה שיפוטית מכיוון שהם עצמם מגנים על חירות האזרחים מפני הטיעון לפיו דיני החקיקה ראו

עריצות ושרירות השלטון ומפני שדינים אלו מגנים על ערכים דמוקרטיים יסודיים,295

שההגנה עליהם

אינה פחות חשובה מההגנה על זכויות אדם.296אכן, בעוד שזכויות האדם חשובות לקיומה של הדמוקרטיה

יקה מעגנים את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה ההליכית, שאף בלעדיהם "לא המהותית, דיני החק

תתקיים הדמוקרטיה בישראל".297

)ג(. אופן הפעלת הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה

תכליות דיני החקיקה משפיעות גם על היקף הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה או על האופן בו

ו. אכן, נראה שניתן להבין את פסקי הדין השונים שעסקו בביקורת בית המשפט עושה שימוש בסמכות ז

שיפוטית על הליך החקיקה כמייצגים תפיסות שונות ביחס לשאלה אילו מתכליות דיני החקיקה על בית

המשפט לאכוף.

הפסיקה המוקדמת יותר של בית המשפט מתיישבת היטב עם התפיסה לפיה תכליתם של דיני החקיקה

הדוגמא המובהקת לכך היא פסק דינו של השופט ברק בפרשת ים לזיהויו של חוק תקף. לספק קריטריונ

-לפי פסק דין זה, הוראות התקנון באשר להליכי החקיקה מגדירות את התנאים ההכרחיים "על. נמרודי

מנת שיתקבל 'חוק'".298

אם לא מתקיימים תנאים אלו, הצעת החוק כלל אינה "מתגבשת לכדי דבר

חקיקה".299תפיסה זו, כשבית המשפט מבצע ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה הוא אינו מבטל חוק לפי

של הכנסת, אלא רק מכריז כי אין מדובר כלל בחוק. תפיסה זו עולה היטב מכך שפסק הדין מציין כי

משפט מוסמך... להכריז על בטלות -כאשר לא התקיימו דרישות התקנון באשר להליכי החקיקה, "בית

)כשהמילה חוק מצויה בתוך מירכאות(. 'החוק'"300

יתרונה של תפיסה זו בכך שהיא נמנעת מהקשיים הרגילים הקשורים לויכוח ביחס ללגיטימיות של

ביקורת שיפוטית: בית המשפט אינו נוטל לעצמו סמכויות או מתערב בסמכויות הכנסת; אלא בסך הכל

ו נורמה תקפה לפי כלל הזיהוי של שיטת מבצע את תפקידו האינהרנטי של בחינה האם מצויה בפני

המשפט. ברי כי אם אין מדובר כלל בחוק, אל לו לבית המשפט לאכוף אותו, בדיוק כפי שבית המשפט

אינו צריך לתת תוקף לפיסת נייר שמציגים בפניו הצדדים.301

מצד שני, מבחינת היקף הביקורת

293 Jesse H. Choper, The Political Question Doctrine: Suggested Criteria, 54 DUKEלטיעונים ברוח זו ראו

L.J. 1457, 1505-07 (2005); Ruth Gavison, The Role of Courts in Rifted Democracies, 33 ISR. L. REV.

216, 233 (1999). 294

The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Bar 0134, בע' 45, לעיל ה"ש. 295

כגון עקרון הכרעת הרוב, השוויון הפוליטי וזכות ההשתתפות, המבטאים בסופו של דבר, את הזכויות הפוליטיות הבסיסיות

ור המחוקקים.של האזרחים שהצביעו עב296

The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Bar 0110 -0111, בע'45, לעיל ה"ש. 297

.23, לעיל הערה , בע' מגדלי העופותבגץ 298

(0110) 052( 3מה) נמרודי נ' יו"ר הכנסת 115/21ץ ”בג 299

שם. 300

שם. 301

!Bookmark not Error, לעיל ה"ש The Puzzling ResistanceTov, -Siman-Barו להרחבה על טיעון זה רא

defined. '0112 -0114, בע.

45

ת אך ורק לאכיפה של אותם דינים מעטים השיפוטית על הליך החקיקה, נראה שזו צריכה להיות מוגבל

מבין דיני החקיקה אשר מהווים חלק מכלל ההכרה של שיטת המשפט. כלומר, נראה כי התפיסה אשר

תכלית אחת מבין ל מתן ביטויהינה כי תפקידו של בית המשפט מצומצם ל נמרודיבאה לידי ביטוי בפרשת

זיהויו של חוק תקף. תכליות דיני החקיקה: התכלית של מתן קריטריונים ל

פסקי הדין החדשים יותר, לעומת זאת, מבטאים דחייה של גישה זו של כלל ההכרה לטובת דגש על

תכלית אחרת של דיני החקיקה: הבטחת הליך חקיקה דמוקרטי. גישה חדשה זו באה לידי ביטוי מובהק

כי המבחן כלל אינו האם . באותו פסק דין קבעה השופטת ביניש במפורש ארגון מגדלי העופותבפרשת

הופרה הוראה של תקנון הכנסת, אלא רק האם נפל בהליך החקיקה פגם היורד לשורש ההליך, כאשר

ההגדרה של פגם היורד לשורש ההליך היא "פגם שיש בו פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך

החקיקה".302

תפיסה לפיה תפקידו של בית ניתן למצוא גם ביטוי מובהק ל ארגון מגדלי העופותבפרשת

המשפט צריך להיות מוגבל רק לשמירה על התכלית של הבטחת הליך חקיקה דמוקרטי, תוך דחייה

מפורשת של האפשרות שבית המשפט יאכוף גם את התכלית של הבטחת איכות החקיקה. בדחותה את

קידה של הביקורת האפשרות לאמץ דרישה משפטית ל"הליך חקיקה נאות", קבעה השופטת ביניש: "תפ

השיפוטית על הליך החקיקה אינו להבטיח כי בכנסת יתקיים הליך חקיקה אופטימלי. תפקידה של

הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אף אינו להבטיח כי יתקיים בכנסת דיון אחראי ושקול בכל הצעת

קשה וניכרת בעקרונות חוק. תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה הינו להגן מפני פגיעה

היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי."303

. באותה ליצמןאולם, נראה שדחייה אפילו מרחיקת לכת יותר של גישת כלל ההכרה מצויה בפסק דין

פרשה הדגיש הנשיא ברק כי אפילו אם "חוק נתקבל בלא שנערכו הקריאות הנדרשות" לא יהא זה נכון

ך שנתקבל אינו 'חוק'", אלא "יש לומר כי נפגעו ערכי היסוד המונחים ביסוד הליך לומר "כי המסמ

החקיקה, ועל כן ההפרה היא עמוקה והיא יוצרת פגם היורד לשורשו של עניין."304עוד קבע הנשיא ברק

שאפילו "כאשר מופרים הכללים בעניין הליך החקיקה והפרה זו פוגעת בערכי היסוד של המשטר...

אינה בהכרח[ בטלותו של החוק באופן שאין הוא אלא 'פיסת נייר'". במקום זאת סבר הנשיא כי התוצאה ]

את הליכי החקיקה( לבית המשפט שיקול דעת רחב כלל)למעט מקרים חריגים, כגון חוק שלא עבר

להחליט על התוצאה הראויה על פי דוקטרינת הבטלות היחסית.305

קה מסייע גם להבנה של פסיקתו של בית המשפט ביחס לביקורת תכליות דיני החקיב הדיוןהנה כי כן,

הדיון בתכליות דיני החקיקה יכול לסייע גם לאימוץ גישה יתרה מזאת, שיפוטית על הליך החקיקה.

נורמטיבית ביחס להיקף הראוי של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה. כפי שאני סבור ששאלות של

חשב במכלול תכליות דיני החקיקה ובאיזון הראוי ביניהן, כך אני סבור עיצוב דיני החקיקה צריכות להת

שגם שאלת ההיקף הראוי של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה צריכה להתחשב בשיקולים אלו.

בעיקר, בית המשפט צריך להיות מודע לכך שהמודל שהוא מאמץ ביחס להיקף הביקורת השיפוטית על

דה בה תכליות שונות של דיני החקיקה יבואו לידי ביטוי לא רק בפסיקתו, הליך החקיקה משפיע על המי

אלא בסופו של דבר בהליך החקיקה עצמו. כלומר, השאלה כמה כל אחת מהתכליות של דיני החקיקה באה

לידי ביטוי בפועל אינה רק פונקציה של ניתוח דיני החקיקה )כפי שנעשה בחלק ה'(, אלא גם של מידת

כליות השונות, )בין היתר( על ידי בית המשפט. האכיפה של הת

ברי, עם זאת, כי סוגיית הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה תלויה גם בשיקולים נוספים וחיצוניים

לשאלת האיזון האופטימלי בין תכליות דיני החקיקה. כך למשל, השאלה האם זה תפקידו הראוי של בית

302 .24 -20, לעיל הערה , בע' מגדלי העופותבגץ 303

.52, לעיל הערה , בע' מגדלי העופותבגץ 304

(.4112) 01, פס' 511( 0, פ"ד נט)אש הכנסתר-ליצמן נ' יושב 5030/13בג"ץ 305

.05שם, בפס'

46

החקיקה תלויה גם בשיקולים הקשורים לתפיסה הראויה של המשפט לאכוף תכלית מסוימת של דיני

הפרדת רשויות, לגיטימציה שיפוטית וכדומה. לפיכך, סירובו של בית המשפט לאכוף את מלוא תכליות

דיני החקיקה מהווה עמדה לגיטימית וקונסיסטנטית בעיני, אף אם אינה מובילה בהכרח לאיזון האופטימלי

מגדלי דהיינו, ניתן לקבל, למשל, את עמדתו של בית המשפט בפרשת הכולל בין מכלול התכליות.

, לפיה אינו מוגבל למימוש התכלית של כלל ההכרה ומצד שני אין זה מתפקידו לממש את העופות

התכלית של הבטחת איכות החקיקה, אף אם הייתי סבור שיש מקום לאיזון אחר משום שמצאנו כי

כה לביטוי יחסי קטן יותר בדיני החקיקה הקיימים. התכלית של הבטחת איכות החקיקה זו

לעומת זאת, אינני רואה כיצד בית המשפט יכול לדחות לחלוטין את תפיסת כלל ההכרה שבאה

. התכלית של דיני החקיקה של קביעת קריטריונים לזיהוי חוק תקף היא בלתי נמנעת נמרודילידי ביטוי ב

בעת ביצוע ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה הוא מרחיב את בעיניי. בית המשפט יכול להחליט ש

תפקידו מעבר למימוש תכלית זו, אך הוא אינו יכול לבטל אותה. בעניין זה, עם כל הכבוד, דומני

. ליצמןמדויקת יותר מדבריו של הנשיא ברק בפרשת נמרודישהאינטואיציה של השופט ברק בפרשת

ת הקריאה השלישית בכנסת אינו חוק. הוא אכן רק "פיסת נייר" מסמך הנחזה להיות "חוק" שלא עבר א

)או הצעת חוק שלא נתגבשה לכדי חוק(. לגבי "חוק" כזה אין בכלל מקום למבחן העוסק במידת הפגיעה

בעקרונות היסוד של הליך החקיקה ואף אין מקום לדוקטרינת הבטלות היחסית. בדיוק כפי שאין בכוחה

קריאות )כל עוד לא שונו דיני החקיקה הקובעים שחוק מתקבל בקריאה של הכנסת לקבל חוק בשתי

השלישית(, אין בכוחו של בית המשפט להפוך הצעת חוק שעברה רק שתי קריאות ופורסמה ברשומות

לחוק תקף, אפילו אם לדעתו הפרתם של דיני החקיקה במקרה זה לא הביאה לכדי פגיעה קשה בעקרונות

ו משום שלדעתו לפי דוקטרינת הבטלות היחסית יש לתת עדיפות לשיקולים היסוד של הליך החקיקה א

נגד הכרזה על בטלות החוק.

במקרים בהם לא הופר אף אחד מהכללים הפורמליים בעיניי, יש להבחין בין שני סוגי מקרים.

(מגדלי העופותהמסדירים את הליך החקיקה אך נטען שהופר עקרון יסוד )כפי שקרה בפרשת 306

או

קרים בהם הופר כלל מדיני החקיקה אשר אינו מהווה חלק מכלל ההכרה של מערכת המשפט )כפי במ

(,שטנגר שקרה, למשל, לאחרונה בפרשת307

מבחן של מידת הפגיעה בעקרונות יסוד של יהיה מקום ל

אולם, כאשר מופר כלל מדיני החקיקה אשר מהווה חלק .דוקטרינת הבטלות היחסיתלהליך החקיקה ו

כרה של שיטת המשפט )כגון הדרישה לשלוש קריאות(, לא יהיה זה נכון )הן נורמטיבית, הן מכלל הה

קונספטואלית( לומר שעל בית המשפט להחליט אם לבטל את החוק לפי המבחנים האמורים. במקרה כזה,

להכרעה בשאלה הפרשנית האם הכלל מהווה חלק מכלל לדעתי הסמכות של בית המשפט מצטמצמת

לה העובדתית האם הכלל הופר.ההכרה ובשא308

מעבר לזה, בעיניי, אין לבית המשפט כל שיקול דעת

במקרים של הפרה של דיני חקיקה המשתייכים לכלל ההכרה.

ביקורת שיפוטית על תוכן דיני החקיקה. 2

קביעת בו באכיפת דיני החקיקה , כאמור,אשר עוסקת)לצד הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה

, קיימת סמכות נפרדת של בית המשפט לביקורת (ק ספציפי לאור בחינת הליך חקיקתותוקפו של חו

סמכות זו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו הוראה המעוגנת שיפוטית על תוכן דיני החקיקה.

306 414ראו בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש 307

(44.14.4103)פורסם בנבו, עו"ד חיים שטנגר נ' יו"ר הכנסת 4224/00ראו בג"ץ 308

תית פשוטה, למשל האם התקיימו שלוש קריאות או התקיים הרוב הדרוש בכל ברוב המקרים הבדיקה תהיה בדיקה עובד

שלוש הקריאות וכו'. יחד עם זאת, יהיו מקרים חריגים בהם יהיה מקום גם לשאלה פרשנית ביחס לשאלה מה דורש בדיוק

התעוררה השאלה האם 541( 3תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד) 024/21ץ ”הכלל ומה מהווה הפרה שלו. כך למשל, בבג

חברי כנסת חלה גם על הקריאה הטרומית. 40הדרישה לרוב של

47

, אשר כהנאבתקנון הכנסת ולבחון את חוקיות תוכנה הוכרה כבר בפסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת

הגבלה סובסטנטיבית על היכולת ליזום הצעות חוק.בתקנון הכנסת אשר יצר סעיףעסק ב309

להבין את פסיקת בית המשפט לאור העמדה המעניין הוא שגם בסוג זה של ביקורת שיפוטית ניתן

מבחן ההתערבות שקבע הנשיא שמגר שהיא מבטאת ביחס לאיזון הראוי בין תכליות דיני החקיקה.

יים בהוראת התקנון "פגם מהותי, היורד לשורש עקרונות היסוד של משטרנו האם ק היה כהנאבפרשת

החוקתי ושל תפיסותינו הדמוקרטיות."310דומה למבחן שהתקבל ביחס לביקורת ניתן לראות שמבחן זה )ה

: שמירה על של דיני החקיקה ( מדגיש תכלית אחתמגדלי העופותשיפוטית על הליך החקיקה בפרשת

ליך חקיקה דמוקרטי. עקרונות היסוד של ה

מנגנוני חקיקה אשר סוטים מדיני החקיקה הרגילים, כגון חוקיות אולם, נראה שפסקי דין שעסקו ב

ת תפיסת בתי המשפט ביחס לשאל בצורה הבולטת ביותר אתחושפים מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים,

דפה של יעילות ומהירות הליך . מנגנונים אלו, אשר מבטאים העראוי בין תכליות דיני החקיקהההאיזון

החקיקה על פני התכליות המתחרות, זוכים לא פעם להתנגדות בתי המשפט, אשר נוטים להביע עמדה

ברורה לטובת ריסון המחוקק )או הקואליציה( והבטחת עקרונות ההליך הדמוקרטי על פני שיקולי יעילות

שיפוטית על הליך החקיקה )שאלת עסקה לא רק בביקורת מגדלי העופותפרשת ,ההליך. כך למשל

תוקפו של החוק הספציפי שנדון שם לאור טענות ביחס לפגמים בהליך חקיקתו(, אלא גם באופן כללי

השופטת ביניש יותר בשאלת חוקתיות מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים. בחלק זה בפסק הדין דנה

ים בזכות יעילותו של מנגנון החקיקה של כי "הטיעונבטיעונים בעד ונגד מנגנון חקיקה זה ולבסוף פסקה

חוק ההסדרים אינם יכולים לעמוד אל מול חשיבותו של עקרון הפרדת הרשויות ועקרונות המשטר

ייצוגי. אכן, הפרדת הרשויות לא נועדה להבטיח יעילות. מטרתה של הפרדת הרשויות היא -הדמוקרטי

ד באופן העשוי לפגוע בחירות הפרט."הגברת החירות ומניעת ריכוז כוח בידי גורם שלטוני אח311

הדגישה את השופטת ביניש אמנם לא פסלה לחלוטין את השימוש במנגנון החקיקה של חוק ההסדרים, אך

"הבעייתיות הרבה הכרוכה במנגנון חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים מבחינת ההליך הדמוקרטי התקין,

ייצוגי של המשטר בישראל",-רטימבחינת עקרון הפרדת הרשויות ומבחינת אופיו הדמוק312ולפיכך קבעה

כי "מן הראוי... כי הכנסת תיתן דעתה על הבעייתיות הרבה הכרוכה במנגנון חקיקתי זה ותבטיח כי

"השימוש במנגנון זה, אם בכלל, ייעשה באופן מושכל ומוגבל.313

של א בפסק דינושל תכלית ריסון המחוקק על פני יעילות המחוקק ניתן למצונחרצת יותר העדפה

בית המשפט העליון של ארה"ב שפסל מנגנון חקיקה שביקש לעקוף את מסלול המכשולים בהליך החקיקה

שהתוותה החוקה האמריקנית:

[T]he fact that a given… procedure is efficient, convenient, and

useful in facilitating functions of government, standing alone,

will not save it if it is contrary to the Constitution. Convenience

and efficiency are not the primary objectives--or the hallmarks--

of democratic government…314

וכן:

309 .313( 2כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מ) 441/25צ ”בג 310

.311שם, בע' 311

רו(.)סימני ציטוט פנימיים הוס 31, בעמ' 414בג"ץ ארגון מגדלי העופות, לעיל ה"ש 312

.54שם, בעמ' 313

שם. 314

INS v. Chadha, 462 US 919, 944 (1983)

48

[I]t is crystal clear… that the Framers ranked other values higher

than efficiency…. There is unmistakable expression of a

determination that legislation by the national Congress be a

step-by-step, deliberate and deliberative process.

The choices we discern as having been made in the

Constitutional Convention impose burdens on governmental

processes that often seem clumsy, inefficient, even unworkable,

but those hard choices were consciously made by men who had

lived under a form of government that permitted arbitrary

governmental acts to go unchecked…. With all the obvious

flaws of delay, untidiness, and potential for abuse, we have not

yet found a better way to preserve freedom than by making the

exercise of power subject to the carefully crafted restraints

spelled out in the Constitution.315

ה לבין ביקורת שיפוטית על תוכן דיני הנה כי כן, קיים קשר הדוק בין הדיון בתכליות דיני החקיק

. פסקי הדין במסגרת הביקורת השיפוטית מסוג זה שהם יוצרים שוניםהחקיקה ההחקיקה ומנגנוני

מבחינה נורמטיבית, נראה מבטאים עמדה שיפוטית מובהקת ביחס לתכליות הראויות של דיני החקיקה.

עון שדווקא כיוון שבמחוקקים רבים הנטייה ניתן לט, משום שזולהצדיק עמדה שיפוטית , ככלל,שניתן

תהיה להעדיף את תכלית היעילות והמשילות האפקטיבית של הרוב הפרלמנטרי על פני כל תכלית

אחרת,316

יש חשיבות מיוחדת שבתי המשפט ישמשו גורם מאזן, העומד על חשיבותן של התכליות

תכליות של דיני החקיקה על מזבח אני גם בהחלט מסכים שאין זה ראוי להקריב את יתר ה האחרות.

היעילות. יעילות כשלעצמה אכן אינה יכולה להצדיק הפרה בוטה של העקרונות הבסיסיים ביותר של

הדמוקרטיה ההליכית או ביטול ההגנות הפרוצדורליות על האזרח ועל המיעוט הפרלמנטרי מפני עריצות

החקיקה עלול לפגוע גם באיכות החוקים ושרירותיות השלטון. דגש יתר על יעילות ומהירות בהליך

במידה כזו, שמחירה יעלה על תועלתה אפילו מהפרספקטיבה התועלתנית גרידא.

אני סבור שבביקורת שיפוטית על תוכן דיני החקיקה ישנה חשיבות מיוחדת לכך יחד עם זאת,

לא לבכר תכלית אחת הרו זוי במכלול תכליות דיני החקיקה ובאיזון הראוי ביניהן ותחשבשבתי המשפט י

)אפילו יותר מאשר בביקורת בביקורת שיפוטית מסוג זה או שתיים על פני כל היתר. זאת משום ש

שיבטאו דיני יש לבתי המשפט את ההשפעה הישירה ביותר על האיזון שיפוטית על הליך החקיקה(

לבטל כבלתי המסתמנת לפיכך, יש להיזהר מהנטייה השיפוטית בין מכלול תכליות דיני החקיקה. החקיקה

לגיטימית או בלתי רלוונטית את התכלית של ארגון אפקטיבי של המחוקק ויעילות הליך החקיקה. כמו

בעיצוב דיני חקיקה, כך גם בביקורת השיפוטית עליהם, יש להיזהר לא להקריב את יכולת ההתנהלות

להכיר בכך שהמחיר של כללי האפקטיבית של המחוקק בהליך החקיקה על מזבח התכליות האחרות. צריך

315. אגב אורחא נציין כי פסק דין זה גם מדגים היטב את ההבחנה )שלעיתים קרובות נעלמת מעיני 151 -152, בעמ' שם

זאת משום שבית המשפט חוקרי משפט( בין ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה לבין ביקורת שיפוטית על תוכן דיני החקיקה.

—העליון האמריקאי נמנע מלבחון את הליך חקיקתם של חוקים ובדרך כלל נוטה לדחות טענות בדבר פגמים בהליך החקיקה

—כבלתי שפיטים. אולם, כפי שניתן לראות, כאשר מדובר בתוכן דיני החקיקה—לרבות הפרת דיני החקיקה המוסדרים בחוקה

בית המשפט נעמד על רגליו האחוריות. ראו —אשר עוקף את הליך החקיקה שנקבע בחוקהובעיקר כשמדובר במנגנון חקיקה

Bar-Siman-Tov, Legislative Supremacy 322-321, בעמ' 440, לעיל ה"ש. 316

THOMAS E. MANN & NORMAN J. ORNSTEIN, THE BROKEN BRANCH: HOW CONGRESS IS FAILING

Lawmakers Tov,-Siman-Bar175 (2006); –170 RACKTACK ON BET IT GMERICA AND HOW TO A לעיל ה"ש ,

Elizabeth Garrett, Conditions for Framework Legislation, in THE LEAST ;243-244, 221-220, בעמ' 1

EXAMINED BRANCH: THE ROLE OF LEGISLATURES IN THE CONSTITUTIONAL STATE 294, 305-307

(Richard W. Bauman & Tsvi Kahana eds., 2006).

49

חקיקה המקשים יתר על המידה על היכולת לחוקק אינו מצטמצם רק לפגיעה ביכולת של המחוקק לפעול

באופן אפקטיבי ומהיר, אלא במקרים הקיצוניים, גם ברציונאלים שעומדים בבסיס חלק מהתכליות

יאלי שיניב את החוקים הטובים המתחרות עצמן. כך למשל, ברי כי אם הניסיון לעצב הליך חקיקה איד

—ביותר יביא לכך שהמחוקק לא יוכל לחוקק חוקים, תסוכל הטענה הבסיסית ביסוד הגישה התוצאתית

לפיה הליך החקיקה הוא בראש ובראשונה אמצעי לחקיקת חוקים. באופן דומה, עמידה על הליך אידיאלי

של הרוב בפרלמנט לממש את האג'נדה על מבחינת עקרונות הליכיים דמוקרטיים עלולה לסכל את יכולתו

בסיסה נבחר או לגרום לכך שמוקד הכוח ועיקר קביעת המדיניות וסדר היום יעברו מהגוף המייצג ביותר

ובעל האחריותיות הישירה ביותר לידי גופים בלתי נבחרים שאינם אחראים ישירות כלפי הציבור ואשר

התכלית הדמוקרטית.פועלים בצורה פחות שקופה. בכך כמובן תסוכל

על בתי המשפט להיות מודעים לאיזון בין יקורת שיפוטית על תוכן דיני החקיקה בבכמו כן,

מערך הכולל של דיני החקיקה בשיטת המשפט ולא רק לאיזון שמבטא ההסדר מה עולההתכליות ה

מגדלי רשת הספציפי אותו הם בוחנים. כך למשל, ייתכן שיש יותר מקום לעמדה השיפוטית שהובעה בפ

חסר לריסון המחוקק -משקלבדיני החקיקה כיוון שבישראל, כפי שראינו בחלק ה', קיים העופות

אף יותר. לעומת זאת, בארה"ב התמונה ההטיה הזו מחמיר אתוחוק ההסדרים ,ולהבטחת איכות החקיקה

ת של יעילות שדיני החקיקה בבית הנבחרים מבטאים העדפה מוגזמ ,על פניו ,שם נראהמורכבת יותר.

ויכולת המשילות של הרוב על פני התכליות האחרות,317

אך דיני החקיקה בסנאט ובעיקר דיני החקיקה

שבחוקה מבטאים העדפה בולטת )ואולי מוגזמת( של תכלית ריסון המחוקק.318

כשמוסיפים לכך את

יקאי פחות הקושי הרב בשינוי דיני החקיקה המעוגנים החוקה, העמדה של בית המשפט העליון האמר

מובנית מאליה.319

ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית. 3

הסוג השלישי של ביקורת שיפוטית הוא ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית )או תוכנית(, המתמקדת

, בוחן בנק המזרחיסוג זה של ביקורת שיפוטית, אשר הוכר כידוע בפסק דין בבחינה חוקתיות תוכן החוק.

ם וחירותו והאם הפגיעה עומדת בתנאי דגע בזכות המוגנת החוק יסוד: כבוד האלמשל האם תוכן החוק פו

פסקת ההגבלה.320

לא אמור להיות קשר בין דיני , של ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית במודל הטהורלפחות לכאורה,

שאלת החוקתיות נקבעת אך ורק לפי . חוקתיותו הסובסטנטיבית של החוקין החקיקה ותכליותיהם לב

"ההכרעה צריכה לפעול ח תוכן החוק שהתקבל וללא כל קשר לטיב הליך החקיקה שהוביל לחקיקתו. ניתו

, כפי שאמר השופט ברק באחד מפסקי פי הפסיכואנליזה של המחוקק"-פי האנאליזה של החוק ולא על-על

.המוקדמיםהחוקתיים הדין 321

קיקה יבטא איזון ראוי יותר של לדעתי, ככל שאיכותו של הליך החקיקה תגבר וכלל שהליך החאולם,

תכליות דיני החקיקה, כך יפחתו הן הצורך בביקורת שיפוטית סובסטנטיבית, הן הלגיטימציה של ביקורת

ודוקו, אינני שולל את האפשרות שיהיו מקרים בהם תהיה הצדקה לביקורת שיפוטית שיפוטית כזו.

בעיניי ךהליך החקיקה צרי טיבימלי. אולם, סובסטנטיבית אפילו במקרים בהם התקיים הליך חקיקה אופט

317 .23, בעמ' 11, לעיל ה"ש Sinclairראו 318

William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Making the Deal Stick: Enforcing the Originalראו

Constitutional Structure of Lawmaking in the Modern Regulatory State, 8 J.L. ECON. & ORG. 165

(1992) ;MUCCIARONI & QUIRK, DELIBERATIVE CHOICES, 414 -415 בעמ' ,13 ה"ש לעיל. 319

Eskridge & Ferejohn ,וראו גם שם .Peter L. Strauss, Was There a Baby in the Bathwater? A Comment

on the Supreme Court’s Legislative Veto Decision, 1983 DUKE L.J. 789 320

.35בנק המזרחי, לעיל ה"ש 321

.01, 0( 2, פ"ד לה )נ' רשות השידור ארץ דרך אגודת 424/20בג"צ

51

הן כשיקול בעד חוקתיות במקרה של הליך —להוות שיקול בקביעת חוקתיותו הסובסטנטיבית של החוק

ראוי, הן כשיקול נגד חוקתיות במקרה של הליך בלתי ראוי.322

אכן, בשנים האחרונות מסתמנת נטייה

בעיקר בקונטיננט, לעבר מודל של ביקורת לכיוון זה בפסיקתם של בתי המשפט בארצות אחרות,

פרוצדורלי, אשר משלב בחינה של טיב הליך החקיקה כחלק מהביקורת -שיפוטית אותו אני מכנה סמי

השיפוטית הסובסטנטיבית.323

פרוצדורלית בתי המשפט -מעניין לציין בהקשר זה כי נראה שבמסגרת הביקורת השיפוטית הסמי

י החקיקה מאשר במסגרת ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה בלבד.מבטאים תכליות אחרות של דינ324

ייתכן שבשל ההצדקה הנוספת של הגנה על זכויות אדם, בתי המשפט אינם מסתפקים בתכליות של כלל

הבטחת איכות החקיקה, על ידי תכלית של ההכרה או הבטחת הליך דמוקרטי, אלא נותנים תוקף גם ל

וסס על תשתית עובדתית, מידע והתדיינות מספקת.ות להליך חקיקה ראוי המבישדר325

למעשה, המודל

פרוצדורלי מבטא שילוב של התכלית של ריסון המחוקק והגנה על האזרחים עם התכלית של שיפור -הסמי

באופן זה, תכליות דיני החקיקה הופכות לרלוונטיות אף לביקורת שיפוטית סובסטנטיבית.איכות החקיקה.

ח. סיכום

מה הן התכליות שאותן צריכים דיני החקיקה : ובשאלה היסודית ה עסק בדיני החקיקהמאמר ז

המאמר ביקש להראות שהדיון התיאורטי בתכליות דיני החקיקה הוא בעל חשיבות פרקטית לשם להגשים.

תקוותי היא כך למשל, הערכת דיני החקיקה הקיימים וכן לשם דיון בהצעות לרפורמות בדינים הקיימים.

נה טובה יותר של מכלול התכליות שדיני החקיקה משרתים )וצריכים לשרת( תסייע להערכה שהב

מושכלת ומודעת יותר של הוויכוחים ביחס לבעיות הקיימות בהליך החקיקה הישראלי, כגון הוויכוח על

חוק ההסדרים או על ריבוי הצעות החוק הפרטיות. הבנה זו נחוצה גם, לדעתי, לשם הערכת הפתרונות

דיון זה חשוב גם לשם עיצובם של דינים חדשים, לרבות חקיקת חוק הנקודתיים המוצעים לבעיות אלו.

על סוגיית הביקורת השיפוטית.השלכה פרקטית לדיון בתכליות דיני החקיקה ראינו כי יסוד: החקיקה. כן

ית יותר אולם, בסופו של דבר, מטרתו של מאמר זה בבחינת תכליות דיני החקיקה הייתה בסיס

. תקוותי היא או להפעלת ביקורת שיפוטית מאשר הצעת גישה פרקטית לעיצוב או להערכת דיני החקיקה

—שהדיון שערך מאמר זה בדיני החקיקה ובתכליותיהם יסייע לפיתוח החשיבה על דיני החקיקה עצמם

ה רבה. מאמר להבנת מהותם וחשיבותם. תחום דיני החקיקה מעורר עוד שאלות רבות ומצריך עוד חשיב

זה לא התיימר להשיב אפילו על מקצתן של שאלות אלו. ייתכן שהוא אף עורר יותר שאלות מאשר סיפק

תשובות. אולם, אם מאמר זה יהווה בסיס ראשוני לדיון וחשיבה בתחום שלא זכה עד כה לתשומת לב

מחקרית מספקת, דיינו.

322 .002, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Semiproceduralלדיון הרבה יותר נרחב בטיעון זה ראו 323

שם. 324

שם. 325

שם.