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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 1 de 20
Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoprimera C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008 Tfno.: 914933872/73,3872 37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0015945 Recurso de Apelación 455/2015 O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 381/2014 APELANTE:: D./Dña. CARMEN LOPEZ DE MURILLAS COLMENARES y D./Dña. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ RUIZ PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS APELADO:: BANKINTER SA PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES JF
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.: D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL D. DAVID SUAREZ LEOZ
En Madrid, a 17 de junio de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la
Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio
ordinario número 381/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-
Demandante: Dª Carmen Lopez de Murillas y D. Francisco Javier Fernández
Ruiz, y de otra, como Apelado-Demandado: Bankinter s.a.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ
LEOZ.
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 2 de 20
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la
resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Madrid, en
fecha de 16 de marzo de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del
tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por
Doña Carmen Lopez de Murillas y don Francisco Javier Fernánndez Ruiz,
representados por el Procurador de los tribunales doña Elena Medina Cuadro y
dirigidos por el letrado don Vicente Tovar Sabio, contra Bankinter S.A.
representado por el procurador doña Rocío Sempere Meneses y asistida del
letrado doña Rosa Ana Viejo González y don Fernando Martínez Martínez,
debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas
por la actora en este procedimiento, y todo ello con expresa imposición a la
parte demandante de las costas procesales."
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de
apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada,
quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante
esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de septiembre de
2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública,
señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 16 de junio de 2016.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido
observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 3 de 20
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento los
demandantes Dña. Carmen y D. Francisco interesaban se declarase la nulidad
del contrato de compra de bonos estructurados, en concreto del producto
TELEFONICA 16, suscrito con fecha 14 de marzo de 2008, y del producto
estructurado denominado BONO AZORES, suscritos en fecha 8 de abril de
2008, y se declare la nulidad del contrato suscrito entre la actora y dicha
entidad por error en el consentimiento y en consecuencia se condene a la
entidad Bankinter S.A. a la devolución y pago de los 110.000 Eur. Incluidos los
intereses legales y a las costas. Fundaba la actora tal pretensión, en el hecho de
que la actora al tiempo de la adquisición, era profana en cuestiones financieras,
no fue consciente ni fue advertida de que se trataba de un producto de alto
riesgo, con posibilidad de perder el capital invertido.
Frente a dicha demanda opuso la entidad demandada Bankinter S.A., la
caducidad de la acción, que no medió engaño en la compra, que existen
contratados por los demandantes otros productos financieros de alta
rentabilidad y relativo riesgo, así como que los documentos contratados son
clarísimos en cuanto a las características de los bonos.
La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de caducidad
opuesta, procedió a desestimar la demanda planteada, y ello por entender que
de la prueba practicada quedó acreditado que la actora ya había invertido parte
de su patrimonio en productos de riesgo, esto es, productos de renta variable,
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 4 de 20
tales como fondos de inversión, acciones, compraventa a crédito, y que poseía
conocimientos financieros y que recibió la información de la operación, que
sabía lo que estaban contratando y los riesgos de pérdida de lo invertido.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la demandante, interesando
la revocación de la sentencia de instancia, recurso que funda en el error en que
incurre la juez en la valoración de la prueba practicada, entendiendo que son
dos circunstancias o motivos que justifican la devolución del importe
reclamado:
1º Todas las operaciones realizadas por la actora y consistentes en la
adquisición de ETFS, contratos con brokers extranjeros e incluso compras
apalancadas, fueron siempre posteriores a la contratación de los estructurados
cuya nulidad se pretende.
2º Los productos contratados con anterioridad son productos no
complejos, y en cambio, los fondos estructurados son complejos, y al haber
sido propuestos por la demandada, debería de haberse practicado una
evaluación de idoneidad, ya que hubo recomendación expresa de este producto,
y no se ha probado que se ofreciera cualquier otra alternativa de inversión en
ese momento.
Alega asimismo que no es cierto que la información precontractual
facilitada por BANKINTER fuera adecuada para que la actora estuviera
suficientemente enterada de que es lo que contrataba, por lo que ambos
demandantes contrataron incurriendo en error que vicia su declaración de
voluntad, debiendo acordarse la nulidad del contrato con los efectos legales del
artículo 1303 Cc.
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 5 de 20
A dicho recurso se opuso la entidad demandada en los términos que
obran en su escrito, alegando, es síntesis, que la propia demandante – que
invierte en bolsa desde los 20 años - afirmó en el acto del juicio no haber leído
los contratos antes de firmarlos, siendo estos claros, sencillos y transparentes,
en lo que respecta a su naturaleza y riesgos.
SEGUNDO. - En el plano jurisprudencial, la STS. de 17 de junio de
2010, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por
falta de consentimiento (arts. 1.265 y 1.266 CC), exige que la deficiencia
revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error
cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta
valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Por sí
mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la
previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que
suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Por ello, la doctrina
jurisprudencial hace hincapié en el imprescindible deber de información que
permita que el "adquirente" pueda tener un conocimiento razonable de lo que
contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de forma veraz
acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus
destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo,
es decir, se requiere una información completa e individualizada, sobre el
objeto y condiciones del contrato. Así, a las empresas de servicios de inversión
y a las entidades de crédito que presten servicios de inversión se les impone,
para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractual que se
manifiesta en una doble obligación, la de obtener información de sus clientes y
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la de darles o proporcionarles información.
La regulación de este deber precontractual se manifiesta en la doble
obligación reseñada, y en este sentido, la Directiva 2004/39/CE del parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de
instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y
93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las
iniciales en inglés ("MIFID"), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la
Comisión de 10 de agosto de 2006, son introducidas en nuestro ordenamiento
jurídico con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley
24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, cuya entrada en vigor, como
señala la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2014, tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2007; y por el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de
servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado
por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre y cuya entrada en vigor, en
base a lo dispuesto en su disposición final cuarta, lo fue el día 17 de febrero de
2008, y por tanto, en el caso que nos ocupa, estaban plenamente vigentes.
En virtud de esta regulación jurídica, al cliente deben las entidades que
prestan servicios de inversión, ante todo, clasificársele en profesional y
minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a
quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios
para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus
riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 7 de 20
profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de
la ley de Mercado de Valores, mientras que, todos los demás clientes, se
considerarán minoristas, de tal forma que, al obtener la información la entidad
de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener
información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que
se trate de un cliente profesional (artículo 79 bis apartado 6 última frase de la
Ley de Mercado de Valores).
Respecto de la obligación de obtener información de sus clientes, la
entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Como
nos recuerdan las STS de 15 de octubre de 2015, y de 4 de diciembre siguiente:
"Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 (EDJ 2014/8696), la habitual
desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios
financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos
financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa
específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último
fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había
referido esta Sala en la STS nº 244/2013 (EDJ 2013/70366), también del Pleno,
de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un
proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión
concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la
Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional
respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información
exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe
reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de
esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento
de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de
productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de
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error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el
cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de
los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia
del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se
contienen en el artículo 7 CC (EDL 1889/1) , y para el cumplimiento de ese
deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no
engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información
adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y
también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular
adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que
el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que
contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el
desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error , la
normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan
relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un
producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento
financiero para su contratación, como son la realización del test de
conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de
la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va
a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de
asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a
efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión
del cliente para poder recomendarle ese producto".
En este sentido, señala la Sentencia de esta misma sección de 17 febrero
2015 “el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato
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de que la entidad "preste asesoramiento en materia de inversiones o realice
gestión de carteras" para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una
"evaluación de idoneidad" (artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE
(EDL 2004/44323), artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de
Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) y artículo
72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL 2008/4324)). Mientras
que si la entidad "no" presta asesoramiento en materia de inversiones ni
realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una
"evaluación de conveniencia" (artículo 19 apartado 5 de la Directiva
2004/39/CE (EDL 2004/44323), artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de
Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE (EDL
2006/117121) y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL
2008/4324)). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por "prestar
asesoramiento en materia de inversiones", lo indica la sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros
contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE\2013\142) en sus
apartados 49 a 55 y declaración 2 ("el hecho de ofrecer un contrato de
permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del
tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un
servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la
recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a
dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para
el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y
que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o
destinada al público").
“1º. La finalidad de la " evaluación de idoneidad " radica en que, la
entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e
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instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información
que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia
en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o
servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o
posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE (EDL
2004/44323), artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores,
artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) y artículo 72 del
Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL 2008/4324)). Y, cuando la
entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se
abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a
sus clientes o posibles clientes (artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de
Mercado de Valores).”
“2º. La finalidad de la "evaluación de conveniencia" radica en que, la
entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es
adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener
recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de
inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o
solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE
(EDL 2004/44323), artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de
Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE (EDL
2006/117121) y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (EDL
2008/4324)). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia
de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad
advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el
producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida
con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el
servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su
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inadecuación (artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de
Mercado de Valores).”
Y así, las SSTS de 10 Julio 2015, de 13 Julio de 2015, con cita a su vez
de la STS de 15 de diciembre de 2014 condensan la jurisprudencia sobre el
alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e
idoneidad, diferenciando los dos supuestos ya mencionados: En el primer caso,
en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del
cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la
experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a
contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art.
79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero. En el
segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la
anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación
financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese
producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6
LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero “...De este modo, el art. 79
bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento
financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil
inversor del cliente minorista, «con la finalidad de que la entidad pueda
recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le
convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta
información, «no recomendará servicios de inversión o instrumentos
financieros al cliente o posible cliente». Por tanto, en el caso del test de
idoneidad, la entidad bancaria debía haberse cerciorado de que la inversión
recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía
previamente dejar constancia de él y ello aún en febrero de 2008, como
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establecen las citadas resoluciones.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art.
79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se
ofrece la contratación de un producto financiero complejo como son los
productos estructurados, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que
la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la
anulación del contrato. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento
por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos
riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo
contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,
pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de
informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese
cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, por lo que la
falta del deber de practicar un test de conveniencia, o de idoneidad, constituye
una presunción “iuris tantum”, y no “iuris et de iure”, y por ello admite prueba
en contrario.
TERCERO. - Entrando en lo que es el fondo del asunto, la parte
apelante insiste, en apoyo de sus pretensiones de nulidad, de resolución y de
indemnización, en el planteamiento que había hecho en su demanda,
denunciando que la sentencia apelada habría incurrido en una errónea
valoración de la prueba, al apreciar la cultura financiera de la demandante, y la
falta de información veraz suministrada por la demandada.
Para una mejor comprensión del objeto del litigio, resulta procedente
analizar la naturaleza y características de estos productos financieros adquiridos
por la demandante. Los bonos estructurados constituyen instrumentos
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financieros complejos y de alto riesgo, consistentes en bonos emitidos por una
tercera entidad (BNP Paribas Arbitrage Issuance bv, en el primer caso, y
Morgan Stanley & Co International PLC en el segundo de los productos,
relativo a Bono Azores), que son quienes reciben el dinero entregado por el
inversor. Su rentabilidad se vincula a la evolución en el mercado de unos
valores subyacentes, que en esta litis eran acciones de TELEFONICA SA, y
Barclays Bank PLC, Bank of America y BBVA SA, empresas distintas de la
entidad emisora. En el caso de autos se trataban de sendos bonos con un plazo
de amortización de 8 años, y de 5 años, respectivamente, sin capital
garantizado. La recuperación de las cantidades invertidas dependía no sólo de
la evolución del valor subyacente sino también de la solvencia del emisor del
bono. El riesgo de insolvencia del emisor no estaba cubierto por ningún fondo
de garantía.
La operación litigiosa viene incursa en el ámbito de la Ley del Mercado
de Valores, pues el art. 2, incluso con anterioridad a la reforma de dicho
precepto operada por la Ley 47/2007, ya calificaba como productos financieros
los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente
de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y
aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.
Asimismo hay que tener en cuenta que en estos procedimientos procede
examinar las pruebas que se aportan por ambas partes, no sin antes recordar que
son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita
concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el
recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción y permite al
Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad
con la que lo hizo el Juzgador a quo, no estando obligado a respetar los hechos
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 14 de 20
probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros
recursos como es el de casación.
En primer lugar, si el error ha de inferirse de las circunstancias
concurrentes al caso concreto, en el presente supuesto puede hablarse de un
claro error en el consentimiento, si se tiene en cuenta lo siguiente: de un lado,
que la demandante, si bien no era neófita en conocer y asumir riesgos
financieros, ya que, como ella misma reconoce en el acto de la vista, invierte en
bolsa “desde los 20 años” y que “es algo natural” (CD. Min. 4:50 Grabación
acta), con anterioridad a la suscripción de los productos financieros cuya
nulidad pretende únicamente había invertido en productos financieros
consistentes en acciones y fondos de inversión, no complejos, y si bien
reconoce haber invertido en otros productos financieros también de alto riesgo,
como son brokers extranjeros y nacionales, y compras a crédito, aun cuando
fuera a través de una empresa de asesoramiento, que afirma en el acto de la
vista que también están demandadas en otros procedimientos (CD. Min. 7:15
Grabación acta), todas esas inversiones lo fueron con posterioridad en el tiempo
a la firma de estos productos hoy litigiosos.
De otro lado, no resulta probado que la demandante fuera
suficientemente informada de la operación de que se trataba por la asesora de
Banca Privada de la demandada, Sra. Supervia, porque, dada la fecha en la que
se dio la orden de adquisición de los productos estructurados, el día 14 de
marzo de 2008 y 8 de abril de 2008, ya era de aplicación la ley 47/2007, que
había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto
217/2008 de 15 de febrero, que había entrado en vigor el día 17 de febrero de
2008, como ya hemos manifestado, y no se le realizó a la actora el
correspondiente test de idoneidad o Test MIFID (markets in financial
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 15 de 20
instrumental directive), exigible a partir dichas fechas, ya que afirma en el acto
de la vista la referida testigo que no se le hizo ningún test de conveniencia ni de
idoneidad porque entendía que en tales fechas no era obligatorio, aunque afirma
que no lo sabía (CD. Min. 10:54:37 grabación acta), así como que la
conveniencia o idoneidad estaba acreditado “en este perfil en concreto”, de tal
forma que se le explicó previamente los productos ofertados y luego se
firmaron los contratos.
La cuestión relativa a la concreta normativa aplicable al caso de autos, en
que el producto fue adquirido después de haber entrado en vigor la Ley
47/2007, y con ella el art. 79 bis LMV, pero dentro del periodo de seis meses
previstos en la disposición transitoria primera de dicha Ley, ha sido resuelta por
el Tribunal Supremo, en las citadas Sentencias de 10 Julio y de 13 Julio de
2015. Ambas resoluciones, relativas a bonos estructurados suscritos en fecha 15
de febrero de 2008, concluyen que la entidad que prestaba servicios de
inversión debía haber adaptado sus estatutos, programas de actividades y
reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en la Ley 47/2007, de modo
que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se
reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional,
declarando exigibles los deberes de información básicamente regulados en el
apartado 3 del art. 79 bis LMV .
Consta acreditado por ello en la instancia que la entidad demandada no
elaboró el test de idoneidad ni el perfil inversor de la demandante para poder
justificar que la recomendación de inversión realizada, consistente en los dos
productos estructurados referidos, fuese la más adecuada o conveniente para
ella. La propia gestora personal de banca privada confirmó en la vista que
cuando le ofrecieron los productos a la Sra. López de Murillas ya era clienta
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habitual de la oficina de Logroño, y que fue la demandante la que demandó la
adquisición de esos bonos, sin que se le practicara ningún test ni de
conveniencia, ni de idoneidad, limitándose a leer los contratos de adquisición.
Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos
por el hecho de que, en la orden de adquisición, como aquí ocurre, apareciera la
mención genérica AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA
OPERACIÓN, que puede generar beneficios pero también pérdidas, así como
que “El Cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del Producto y
sobre si la inversión en este Producto es adecuada para su perfil de inversión.
Asimismo, el Cliente declara que ha leído las condiciones del contrato y
entiende los términos y riesgos del Producto " (f. 28). La obligación de
información no puede considerarse cumplida dentro de estos estándares de
diligencia y transparencia a los que se ha hecho mención, con la exhibición o
entrega de la simple ficha del producto, ni con la entrega de la orden de
compra, presumiblemente facilitada el mismo día de la contratación.
En definitiva, puede concluirse que el consentimiento de la demandante,
al contratar, fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los
productos contratados y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que
implicó una representación mental equivocada sobre las características
esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de
inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa
del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe
una asimetría informativa. Es por todo lo anterior que los demandantes
prestaron un consentimiento viciado a la suscripción de los productos
estructurados, pues, careciendo de conocimientos en la materia – teniendo en
cuenta su profesión ajena completamente al sector, y su perfil inversor
minorista y conservador - no fueron informados adecuadamente del producto
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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 455/2015 17 de 20
financiero que se les ofertaba, no se les hizo el test de idoneidad, y desconocían
por ello la naturaleza, características y riesgos de lo contratado, suscribiendo
finalmente ambos contratos por la confianza depositada en la propia sucursal,
de la que recibió dicho asesoramiento.
Las consecuencias de la declaración de nulidad de ambos contratos, por
existencia de vicio en alguno de sus elementos, en este caso el consentimiento,
determinan que, conforme a lo establecido en el artículo 1.300 del Código
Civil, los contratantes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, por lo que
la demandada deberá devolver a la actora el capital nominal de 110.000 euros,
entregados como precio de compra de los productos estructurados por ella
adquiridas, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción
de la orden de compra, descontada la suma en que se cifren los intereses
liquidados a la actora por la demandada, cuya concreción se efectuará en
ejecución de sentencia.
La estimación de la demanda determina la imposición a la parte
demandada de las costas causadas en el procedimiento, conforme a lo
establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En consecuencia, debe estimarse íntegramente el recurso de apelación
interpuesto, y la demanda.
CUARTO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y
398.1 LEC estimándose el recurso no procede la expresa condena en costas en
esta segunda instancia, debiendo imponerse a la demandada las causadas en
primera instancia.
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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
III.- F A L L A M O S
Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación
procesal de Dña. Carmen López de Murillas y D. Francisco Javier Fernández
Ruiz, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el juzgado
de primera instancia número 5 de Madrid, en el procedimiento al que se contrae
el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, de tal forma
que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la
Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de Dña.
Carmen López de Murillas y D. Francisco Javier Fernández Ruiz, contra
BANKINTER SA, DEBEMOS DECLARAR la nulidad de los contratos de
compra de bonos estructurados, firmados por los demandantes en fecha 11 de
marzo de 2008 y 11 de abril de 2008, por importe total de 110.000 euros, así
como de todo lo actuado con posterioridad derivado de la misma, dejándoles
sin efecto, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen
sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, de manera
que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al
efecto invalidador.
Se imponen las costas del proceso en primera instancia a la parte
demandada.
Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de la presente
alzada.
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Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de
que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si,
esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o
resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria
de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco
años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse
recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el
mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De
este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción
procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá
interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la
Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados
desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del
recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia
deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta
sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y
cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias
y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.
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PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta
Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide
certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
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