Software end use: tax and legal issues

Використання програмногозабезпечення кінцевимспоживачем (end use): юридичні і податковіаспекти

Дмитро Гадомський

24 червня 2010 р.

End Use: tax and legal issues2 © 2010 PJSC “Deloitte & Touche USC”

• Що таке end use програмного забезпечення

• Чи є використання ПЗ кінцевим споживачем “використанням об’єкту права

інтелектуальної власності”

• Чи є плата за end use роялті в розумінні оподаткування в Україні

• Чи є плата за end use роялті в розумінні конвенції про уникнення подвійного

оподаткування

• Чи є end use порушенням авторських прав

FAQ


Кіпр Ліцензія

• Валові витрати

• Не є об’єктом

ПДВ (роялті)

• Валові витрати

• Є об’єктом ПДВ


Кіпр

Ліцензійний договір

Роялті

(0% WHT)

•Валові

витрати

•Не ПДВ


Presentation Name (View/Slide Master)6 © 2010 ПрАТ «Делойт енд Туш ЮСК» або © 2010 ТОВ «Делойт і Туш»

Визначення End Use


Співвідношення права інтелектуальної власності та права власності

• Право інтелектуальної власності та право власності на річ не

залежать одне від одного.

• Перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт

права інтелектуальної власності.



Право власності


Право інтелектуальної власності




End Use – користування річчу, чи об’єктом права

інтелектуальної власності?


Майнові права Немайнові права

1) право на використання;

2) виключне право дозволяти

використання;

3) виключне право перешкоджати

неправомірному використанню, в

тому числі забороняти таке


4) інші майнові права, встановлені

законом.

1) право на визнання людини творцем

(автором);

2) право перешкоджати будь-якому

посяганню на право, здатному

завдати шкоди честі чи репутації

творця об'єкта права інтелектуальної

власності;

3) інші особисті немайнові права

інтелектуальної власності,

встановлені законом.



Майнові права Немайнові права

1) право на використання;

2) виключне право дозволяти


3) виключне право перешкоджати

неправомірному використанню, в

тому числі забороняти таке


4) інші майнові права, встановлені

законом.

1) право на визнання людини творцем

(автором);

2) право перешкоджати будь-якому

посяганню на право, здатному

завдати шкоди честі чи репутації

творця об'єкта права інтелектуальної

власності;

3) інші особисті немайнові права

інтелектуальної власності,

встановлені законом.

Право інтелектуальної власності - End Use


Використання комп’ютерної програми:

• відтворення;

• публічна демонстрація;

• переклад;

• переробка, адаптація та інші подібні зміни;

• розповсюдження шляхом першого продажу, відчуження іншим

способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та

шляхом іншої передачі до першого продажу примірнику програми;

• здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого

продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників

комп'ютерних програм,

• імпорт примірників програми.

Цей перелік не є вичерпним. ?

відтворення - виготовлення одного або більше примірників

твору, […] в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис

для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у

тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може

зчитувати комп'ютер.

?


Отже:

• Саме по собі використання ПО за його прямим призначенням (end use)

кінцевим споживачем не підпадає під визначення використання об’єкту

авторських прав, що міститься в Законі.

Використання ПО за прямим

призначенням не є

використанням правами

Використання ПО за прямим

призначенням є використанням

правами (перелік не є вичерпним)


Податки?


Як відбувається використання ПЗ:

Придбали Встановили Запустили

Відтворення? Відтворення? Відтворення?


• Роялті - платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за

користування або за надання права на користування будь-яким

авторським правом […] включаючи комп'ютерні програми, […]

• Податкове законодавство не містить визначення поняття користування

авторським правом, тому для визначення звертаємось до цивільного

законодавства

Логічно, що:

• Платежі за надання/отримання прав на використання ПО за прямим

призначенням (end use) не є роялті в розумінні законодавства про


Але:

• ВГСУ своєю постановою від 16.06 2005 року у справі № 5/28 вказав, що

плата за ліцензію на право встановлення ПЗ є роялті

Роялті vs. Не роялті


Коментар до модельної конвенції про уникнення подвійного


Ліцензійний договір

Роялті

(0% WHT)

• Роялті вважаються платежі за будь-

яке використання правами ІВ

• Визначення платежів за використання

ПЗ є досить непростим

• Конвенція визнає за країнами право

самостійно визначати, що саме

входить в поняття використання ПЗ

• Але, платежі за надання прав на

користування ПЗ в обсязі,

необхідному для його нормального

функціонування (end use), не

вважаються роялті


Піратство?


Як відбувається використання ПЗ:

Придбали

(в переході)Встановили Запустили


Закачали в Інтернеті

Встановили Запустили



• Незаконне відтворення, розповсюдження […] комп'ютерних програм

[…] їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та

відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне

порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало

матеріальної шкоди у значному розмірі, - […]

• Кримінальний кодекс не містить визначення відтворення, тому знову

звертаємось до цивільного законодавтсва

• Справа Майкрософт проти БРП (РФ)

Отже логічно, що:

• Сам по собі факт використання кінцевим споживачем ПЗ, яке було

придбано “неправомірно”, (а) не містить складу злочину (б) не містить

складу цивільного правопорушення

Але

• Судова практика свідчить про інше

Порушення vs. Не порушення


Підсумки


• End Use більше схожий на використання речі, а не об’єкта прав

інтелектуальної власності

• Згідно існуючої в Україні практики (в тому числі судової) платежі

за використання ПЗ кінцевим споживачем (end user) в більшості

вважаються роялті для цілей оподаткування

• Коментар до модельної конвенції про уникнення подвійного

оподаткування прямо звертає увагу, що плата за end use не є

роялті в розумінні конвенції

• Законодавство України не дає чіткої відповіді на питання, чи є

такий вид використання, як end use, використанням об’єкта

права інтелектуальної власності

• Як свідчить усталена судова практика, використання

“неліцензійного” ПЗ кінцевим споживачем створює склад

злочину/правопорушення



Дмитро Гадомський

Тел.: + 3 (044) 4909000

Моб.: + 3 (067) 7168538

E-mail: [email protected]

Факс: + 3 (044) 4909001

Deloitte refers to one or more of Deloitte Touche Tohmatsu, a Swiss Verein, and its network of member firms, each of which

is a legally separate and independent entity. Please see www.deloitte.com/about for a detailed description of the legal

structure of Deloitte Touche Tohmatsu and its Member Firms.

Deloitte provides audit, tax, consulting, and financial advisory services to public and private clients spanning multiple

industries. With a globally connected network of member firms in 140 countries, Deloitte brings world class capabilities

and deep local expertise to help clients succeed wherever they operate. Deloitte's 165,000 professionals are committed

to becoming the standard of excellence.

Deloitte's professionals are unified by a collaborative culture that fosters integrity, outstanding value to markets and clients,

commitment to each other, and strength from diversity. They enjoy an environment of continuous learning, challenging

experiences, and enriching career opportunities. Deloitte's professionals are dedicated to strengthening corporate

responsibility, building public trust, and making a positive impact in their communities.

© 2009 ZAO “Deloitte & Touche CIS” or © 2009 Deloitte & Touche Regional Consulting Services Limited. All rights reserved.

Technology

Software end use: tax and legal issues