Doble no imposición y prácticas abusivas:Acción 2. Primera parte: Instrumentos híbridos financieros

Domingo J. Jiménez-Valladolid de L’Hotellerie-Fallois

Universidad Autónoma de Madrid

Estructura

1. Acción 2 BEPS. Instrumentos financieros híbridos. Aspectos de legislaciónnacional

2. Propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial

3. Experiencia de la jurisprudencia española en materia de híbridosfinancieros

4. Anteproyecto de LIS

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Acciones 2 - 6 BEPS

• Acción 2: Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos (septiembre2014)

• Acción 3: Refuerzo de la normativa sobre TFI (septiembre 2015)

• Acción 4: Limitar la erosión de la base imponible por vía de deduccionesen intereses y otros pagos financieros (septiembre 2015)

• Acción 5: Combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo encuenta la transparencia y la sustancia (septiembre 2014/2015)

• Acción 6: Impedir la utilización abusiva de CDIs (septiembre 2014)

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Acción 2 BEPS

• Coherencia internacional en el IS en relación con instrumentos y entidadeshíbridas para evitar doble no imposición o diferimiento a L/P

• Propuestas y recomendaciones en plan de trabajo:

– Cambios en el MCOCDE

– Disposiciones nacionales para evitar exención o falta dereconocimiento de ingresos por pagos deducibles

– Disposiciones nacionales para evitar la deducción de pagos que no sehayan de incluir en sede del perceptor

– Disposiciones nacionales para evitar deducción de un pago tambiéndeducible en otra jurisdicción

– Orientaciones para coordinar o resolver conflictos.

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Acción 2 BEPS

• Dos discussion drafts publicados el 19 de marzo de 2014 + “hybridsreport” de marzo 2012

– Discussion draft 1: Recomendaciones para normativas internas

– Discussion draft 2 : Aspectos convencionales

• Ámbito de aplicación: Mecanismos híbridos derivados de diferencias en lacalificación de una entidad o instrumento en las legislaciones de dos omás jurisdicciones que resultan en una disparidad en el tratamiento fiscaldel mismo minorando la carga fiscal agregada.

– Trato fiscal dispar derivado del mecanismo

– Mecanismo basado en un elemento híbrido

– El elemento híbrido es la causa del trato fiscal dispar

– La disparidad en el trato fiscal supone una minoración de la cargafiscal para las partes

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Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.Aspectos nacionales

• Planificación básica con híbridosfinancieros:

– Deducción en Estado del pagador:Gasto financiero

– No inclusión en Estado delperceptor por consideracióncomo dividendo: Participationexemption

Resultado: Deducción en sede delpagador sin correlativa inclusión delpago en la BI del perceptor

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Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.Aspectos nacionales

• Planificación transferencias híbridas(préstamo garantizado con recompra):

– Estado B: B es propietario de B sub.(atribución de dividendos y gananciasen ventas). Aplicación deexención/crédito en sede de B.

– Estado A: A es propietario y se calificala operación como préstamo (seatribuyen dividendos de B sub. a A –exentos o crédito-).

El coste del préstamo se califica comogasto financiero para A, incluyendolos importes de dividendos pagados a B

Resultado: Deducción de costes en A y noinclusión en B.

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Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.Aspectos nacionales

Diseño de cláusulas nacionales para evitar esquemas de deducción/noinclusión

• Reglas destinadas a evitar desajustes causados por el uso de instrumentohíbrido y que evitan únicamente el desajuste derivado de su uso (noaplicación en supuestos de D/NI por regímenes subjetivos).

• Definición de instrumentos financieros híbridos:

– Enfoque inclusivo (“bottom-up approach”): Partes vinculadasempleando instrumentos atípicos (diseñados para explotar desajustes,con elementos estructurados por motivación estrictamente fiscal,comercializado por sus ventajas fiscales y basado su precio en losbeneficios fiscales e irrelevancia de otros efectos económicos).

– Enfoque exclusivo (“top-down approach”): Aplicación de regla generalcon definición de excepciones (inexistencia de vinculación, oferta alpúblico general del instrumento financiero atípico,…)

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Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.Aspectos nacionales

• Reglas para evitar los desajustes:

– Recomendación previa: Limitación de participation exemption a pagosque no hayan sido deducibles (si es deducible no se produce dobleimposición).

• ¿Aplicación de switch-over similar a para. 35 CMCOCDE 23ª y 23B?

– Reglas sobre instrumentos financieros híbridos (linking rules):

• Regla primaria: El Estado del pagador deberá evitar la deduccióndel pago si el perceptor no lo incluye en sus beneficios ordinarios.

• Regla defensiva: Si el Estado del pagador no evita la deducción, elEstado del perceptor deberá asegurar que el pago se incluye en laBI.

– ¿Reglas practicables y eficaces?

– ¿Irrelevancia de qué Estado recupera derecho de gravamen?

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Propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filialen relación con híbridos financieros

• Plan de acción de la Comisión Europea contra la evasión fiscal (2012)

• COM(2013) 814 final (25.11.2013)

• Aplicación del método de exención (linking rule):

– “El Estado… se abstendrá de gravar dichos beneficios en la medida enque dichos beneficios no sean deducibles para la filial de la compañíamatriz”

• Aprobación en Parlamento Europeo 02.04.2014

• Cuestiones:

– ¿Obligatoriedad para los EEMM?

– ¿Aplicación en casos en que la Directiva no se ha traspuesto a travésmediante la implementación de una participation exemption, pero elEM dispone de la misma?

– ¿Aplicación en casos de híbridos derivados de regímenes especiales?

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Instrumentos financieros híbridos en la jurisprudenciaespañola

• Híbridos inbound

– Australian PREFS

• SAN 18.04.2013 (rec. 180/2010)

• Conversión de préstamo en acciones preferentes y convertiblescon dividendo no sujeto a aprobación y sin voto. Pagos deduciblesen Australia, pero mercantilmente son participación en capital.

• Calificación en España como préstamo (no aplicación art. 21TRLIS).

– Juros sobre o capital próprio

• SAN 27/02/2014 (rec. 232/2011)

• Rendimientos deducibles derivados de la participación en elcapital de entidades brasileñas a través de un régimen especial.

• Calificación en España como dividendo (aplicación art. 21 TRLIS)

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Instrumentos financieros híbridos en la jurisprudenciaespañola

• Híbridos outbound

– Préstamo participativo entre vinculadas

• STS 27.09.2013 (rec. 1255/2011)

• Préstamo participativo entre filial residente en España y matrizresidente en Holanda

• Recalificación del contrato en participación en FFPP pordesnaturalizarse la esencia del préstamo:

– Exclusión de fecha de vencimiento y terminación dejada elmutuo acuerdo de las partes Devolución vinculada aacuerdo de la JG (socio único)

– En caso de terminación Conversión del capital del préstamoen participaciones de la prestataria

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Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades

• Publicada por el MINHAP el 23.06.2014

• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:

– Art. 15 Gastos no deducibles

a) Los que representen una retribución de los fondos propios.

A los efectos de lo previsto en esta Ley, la calificación fiscal de losinstrumentos de patrimonio vendrá determinada por su naturalezamercantil según normativa española, con independencia de su naturalezacontable.

– Relevancia en caso de acciones sin voto/acciones rescatablescalificadas como pasivos financieros.

– Recalificación en casos de entidades residentes en España peroconstituidas conforme a la legislación de otro Estado.

– Relevancia para aplicación exención nuevo art. 21 LIS.

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Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades

• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:

– Art. 15 Gastos no deducibles

a) Los que representen una retribución de los fondos propios.

Asimismo, tendrán la consideración fiscal de instrumentos de patrimoniolos préstamos participativos otorgados por entidades que formen partedel mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en elartículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia yde la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

– No deducibilidad de los intereses de préstamos participativos en casosde vinculación.

– Relevancia de recalificación en aplicación de la limitación en ladeducibilidad de gastos financieros (art. 16)

– Aplicación exención por DIE en sede del perceptor.

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Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades

• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:

– Art. 15 Gastos no deducibles

j) Los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas oentidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscaldiferente en estas, no generen ingreso o generen un ingreso exento osometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por ciento.

– Elemento determinante: Diferencia en calificación, ¿pero evaluaciónde tributación previa (dividendos/ganancias)?

– Regla primaria, pero ausencia de defensiva…

– Aplicación a pagos a entidades no residentes, ¿y residentes?.

– ¿Relevancia de la imputación temporal?

– ¿Aplicación a entidades exentas, híbridas o imposición cedular?

– Aplicación en recalificación por ajustes secundarios…

– ¿Capacidad económica?

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Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades

• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:

– Art. 21 Participation exemption (residentes y no residentes)

Requisitos de aplicación:

En el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios deentidades no residentes en territorio español, que la entidad participadahaya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica oanáloga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10% en elejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o enlos que se participa.

– Eliminación de la presunción de imposición en caso de CDI

– No referencia a imposición efectiva/existencia de doble imposicióneconómica

– Diferenciación de trato residentes/no residentes y eliminación DIEIsubyacente en sede de imputación

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Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades

• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:

– Art. 21 Participation exemption (residentes y no residentes)

Requisitos de aplicación:

No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto delimporte de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuyadistribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidadpagadora.

- Limitación de la exención a supuestos en que pueda existir dobleimposición económica efectiva

- Concepto de gasto fiscalmente deducible

- Irrelevancia de la existencia de incentivos por parte del Estado de lafuente (eliminación del incentivo en España)

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