From the SelectedWorks of Alan A. PascoArauco

May 2015

¿EN QUE SE PARECEN RODOLFOORELLANA Y LA MAFIA QUE TRAFICACON TERRENOS AJENOS AL PROYECTODE LEY QUE PRETENDE MODIFICAR ELARTICULO 2014° CC? A propósito de la fepública registral frente a la falsificación dedocumentos y suplantación de identidad

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¿EN QUE SE PARECEN RODOLFO ORELLANA Y LA MAFIA QUE TRAFICA CON

TERRENOS AJENOS AL PROYECTO DE LEY QUE PRETENDE MODIFICAR EL

ARTICULO 2014° CC?

A propósito de la fe pública registral frente a la falsificación de documentos y suplantación de

identidad

Alan Pasco Arauco

1. Introducción

Hace algunos años llegó a nuestras manos un libro titulado “Freakonomics”, escrito por el

economista Steven Levitt y el periodista Stephen J. Dubner, cuya edición original en inglés se

publicó en 2005 y su traducción al castellano en 2006. El libro es una colección de artículos

relacionados con la economía, escritos por Levitt y orientados a un segmento amplio de la

población.

Pese a que en su momento no compartimos muchas de las conclusiones en él expuestas, el libro

quedó impregnado en nuestra memoria por las preguntas que planteaba al inicio de cada capítulo.

Preguntas del tipo “¿Qué resulta más peligroso: una pistola o una piscina?”, “¿Qué tienen en común

un maestro de escuela y un luchador de sumo?” o ¿Por qué continúan los traficantes de drogas

viviendo con sus madres?”, no hacían sino que nos cuestionemos si realmente existía una respuesta

coherente para cada una de dichas interrogantes.

La virtud del libro – o para ser más justos, la de sus autores – estaba en que las interrogantes

planteadas, aun cuando a primera impresión parecían del todo descabelladas, escondían una

respuesta que en su desarrollo se nos iba mostrando sólida y contundente. Preguntas como esas

fueron una invitación a mirar la realidad desde un prisma distinto, despojados de dogmas y juicios

preconcebidos; un desafío al sentido común, en donde la coherencia no era algo de lo que se

pudiese prescindir. El libro nos permitió comprender que, a veces, preguntas en apariencia

absurdas, pueden tener una respuesta aleccionadora para aquél que está dispuesto a asumir el reto y

tratar de develarla.

No buscamos – pues ello implicaría ponernos la valla demasiado alta - que la pregunta planteada

como título de este breve trabajo causa en usted, paciente lector, el mismo efecto que causaron en

nosotros las preguntas formuladas por Levitt y Dubner. Simplemente buscamos, con la modestia del

caso, emprender juntos un análisis que nos permita – en el desarrollo – ir descubriendo una

respuesta sólida a la pregunta planteada líneas arriba; una respuesta que no deje lugar a dudas sobre

la inconveniencia del proyecto de ley titulado “Ley de protección jurídica del derecho de propiedad

y de la vivienda”1 (en adelante nos referiremos a él como el “Proyecto de Ley”), que busca – entre

otras cosas – la modificación del artículo 2014° CC2.

Asociado de Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Maestría

en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Docente de Derechos Reales y Garantías en la

Universidad de Lima. 1 El Proyecto de Ley, que tiene como autor al reconocido catedrático y magistrado Gunther Gonzales Barrón, puede

encontrarse en:

http://www.gunthergonzalesb.com/doc/notas_breves_ggb/proyecto_de_ley_contra_el_fraude_inmobiliario.pdf 2 Cuando nos encontrábamos en la revisión final del presente trabajo, salió publicado con fecha 26 de marzo del 2015, en

el Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 30313, Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y

cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los

artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los artículos 4° y 55° y la Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias

Transitorias y Finales del Decreto Legislativo 1049” (en adelante la “Ley”). En lo que se refiere al artículo 2014°, lo que

2

2. El drama de la fe pública registral y la propuesta de modificación del 2014° CC

El boom inmobiliario por el que atraviesa el Perú, y que se ve reflejado en la creciente demanda de

inmuebles, ha convertido a los Registros Públicos en un actor fundamental para dotar de seguridad

jurídica a las transferencias inmobiliarias que se realizan constantemente en el mercado3.

Si bien en términos estrictamente legales la propiedad de un inmueble se transfiere con la sola

celebración del acto de enajenación (el cual suele ser un contrato de compraventa), la eficacia

traslativa del solo contrato no suele ser suficiente para evitar que posteriormente otros discutan la

adquisición de la propiedad: si bien el solo contrato generará oponibilidad frente a los “terceros

simples o no calificados” (aquellos que no ostentan ninguna titularidad sobre el bien), no ocurrirá lo

mismo frente a quienes optamos por denominar “terceros calificados”, los que al invocar a su favor

el principio de inoponibilidad - un caso de doble venta, por ejemplo - o bien la fe pública registral -

se adquiere de quien en el registro aparece como propietario aun cuando su título de adquisición

tenga un vicio no publicitado -, podrían terminar venciendo a quien primero adquirió en el tiempo

mas no accedió primero al mecanismo de publicidad (Registros Públicos).

Es por esto que siempre se le recomienda al adquirente que inscriba su derecho en el Registro, a

efectos de hacer de conocimiento de todos tal situación, evitando así el conflicto con los terceros

calificados y dotando de plena seguridad su adquisición4.

hace la Ley es dejar clara y expresamente establecido que la publicidad registral se extiende a los títulos archivados (ello

como respuesta a la interpretación sostenida por un sector de la doctrina y jurisprudencia en el sentido que bastaba con la

revisión de los asientos registrales para que el tercero adquirente se encuentre protegido por la fe pública registral). En lo

que se refiere al problema de la falsificación de documentos y suplantación de identidad, la Ley no acoge la reforma

planteada en el Proyecto de Ley que es materia de análisis en el presente trabajo. Lo que hace la Ley es plantear un

mecanismo de solución a nivel administrativo (propiamente en sede registral), sin que ello implique un pronunciamiento

de fondo. De este modo, y a pesar de la vigencia de la Ley, una persona que adquiera un derecho en función a un título

falsificado podría quedar protegido por la fe pública registral (el artículo 5° de la Ley es clarísimo cuando señala que “La

información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en

los términos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil”). Por el contrario, lo que hace el Proyecto de Ley es

excluir definitivamente del ámbito de protección del 2014° los casos en los que se adquiere un derecho como

consecuencia de una falsificación de documentos o suplantación de identidad. Por tal razón, en tanto se trata de soluciones

distintas (aquellas que proponen la Ley y el Proyecto de Ley), dejamos para un futuro trabajo nuestro particular análisis de

la Ley. 3 Un interesante análisis sobre este fenómeno, pero enfocado desde un punto de vista legal, puede verse en: La Ley,

Número 5, Año I, Noviembre, 2014. 4 Saber diferenciar entre quienes denominados terceros “simples” y “calificados” es fundamental para poder entender el

rol que cumple el Registro a través de su publicidad (Artículo 2012° CC: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario,

que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”) y cuándo ésta constituye un plus. Hace algún

tiempo reflexionamos del siguiente modo: “Vista la importancia que asume el artículo 2012 del Código Civil, dicha norma

resulta fundamental a efectos de determinar la buena o mala fe con que actúa el tercero que construye en terreno ajeno. Al

respecto, habíamos señalado lo caótico que sería que todo propietario de algún terreno tuviese que colocar un letrero que

indique que el predio es suyo, a efectos de ´destruir´ la buena fe de algún tercero que construya sobre dicho inmueble.

Para evitar ello, nuestro sistema jurídico cuenta con una presunción de conocimiento absoluto sobre el contenido de las

inscripciones que si bien cumple la misma función que dicho letrero, informando a los terceros que el bien sobre el cual

pretenden construir le pertenece a alguien, cuenta con una gran ventaja sobre aquél: el registro es de conocimiento

general, tiene un radio de acción amplísimo, es accesible a cualquier persona y en consecuencia, es oponible a todos; es

decir, nadie podrá alegar que no conocía que el bien sobre el cual construía le pertenecía a un tercero, pues dicho

constructor siempre estuvo en la posibilidad de acudir a los Registros Públicos (ello lo impone un mínimo de diligencia) a

efectos de conocer la situación del terreno sobre el cual edifica”: PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación en terreno ajeno:

Entre la buena y la mala fe del constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?. En:

Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. N° 183. Lima. Febrero. 2009. Pág. 68. Naturalmente, cuando hacíamos referencia al

tercero constructor nos estábamos refiriendo a aquel tercero “calificado” que, amparado en un título otorgado por

persona distinta del titular registral (y asumiendo que la información registral coincide con la realidad), construía sobre un

terreno ajeno. Por esta razón, carece de todo sustento la crítica que en su momento se pretendió hacernos: “No es

necesario colocar ningún cartel, pues el sujeto que ingresa a poseer un bien sin título (esto es, un tercero simple, y no

3

No obstante, la seguridad jurídica que otorga el Registro viene siendo mal empleada en la

actualidad por agrupaciones delictivas (mafias) que se apropian de inmuebles ajenos presentando

documentación falsificada o suplantando la identidad de los propietarios registrales, quienes

terminan siendo testigos de la consumación del acto fraudulento.

Son diversos los casos publicitados tanto por la prensa escrita como audiovisual (los terrenos de

Punta Hermosa5, el inmueble de Surco vendido ante un Notario en La Horoya

6, el terreno de

Chiclayo vendido ante el mismo Notario en La Horoya7, el caso de los adultos mayores víctimas

también de la mafia8, un terreno de 3,000 m2 de propiedad del Ministerio de Educación ubicado en

Surco y del cual se terminó apropiando la mafia 9

, el caso de las empresas cuyos inmuebles son

sacados de su patrimonio a través del robo del libro de actas y juntas de accionistas inexistentes10

),

en los que se aprecia con claridad el modus operandi de estas mafias que trafican con terrenos:

Siendo “A” propietario registral del inmueble “X”, la mafia opta por alguno de estos caminos:

i. Se falsifica una escritura pública de transferencia en donde “A” transfiere (mediante

compraventa, permuta, transacción, etc.) a favor de “B” el inmueble;

ii. Se suplanta la identidad de “A” ante un verdadero notario, con lo cual la (verdadera)

escritura pública de transferencia da cuenta de un acto en donde “A” transfiere

voluntariamente el bien a favor de B;

calificado), en forma inmediata se le reputa de mala fe pues carece de la mínima base jurídica por la cual podría fundar

una hipotética buena fe (…) cada uno de nosotros conoce sobre qué bienes ejercemos dominio o posesión legítima; y de

ello deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el mundo carecemos de derecho. Esta constatación social

es suficiente para fundar la mala fe (…) En realidad, con cartel o sin cartel, si conocemos perfectamente que no tenemos

derecho alguno sobre la casa del vecino, entonces una invasión o construcción siempre será de mala fe” (GONZALES

BARRON, Gunther. Código Civil y reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Públicos). Jurista Editores.

Lima. 2001. Págs. 169). ¿Por qué carece de sustento la “crítica” de Gonzales? Porque ésta no diferencia entre los terceros.

Mientras nuestro comentario estuvo pensado en los terceros “calificados”, Gonzales se centra en los terceros “simples”.

Nos explicamos: frente a los terceros “simples” (y en especial, frente a los terceros “simples” que construyen en terreno

ajeno) el Registro poco o nada aporta al propietario, en tanto éste podrá acreditar la mala fe del constructor alegando

simplemente que aquél no cuenta con ningún título en el que pueda sustentar su buena fe o creencia de actuar

legítimamente (ya hace mucho ya hemos señalado que sólo puede hablarse de buena fe cuando hay un título sobre el cual

reposar la “creencia”. Gonzales no descubre nada cuando pretende criticar nuestra posición. Véase nuestro trabajo: “Sobre

la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable”.

En: Actualidad Jurídica, N° 219, Febrero 2012, Págs. 65: “(…) si quien posee sin título es necesariamente un poseedor

ilegítimo de mala fe, y el artículo 911° CC define al poseedor precario como aquél que no tiene título, eso nos llevaría a

la necesaria conclusión de que el poseedor precario es un poseedor ilegítimo”). Por el contrario, frente a los terceros

“calificados” (y en especial, frente a los terceros “calificados” que construyen en terreno ajeno), el Registro sí le sirve de

mucho al propietario para poder acreditar la mala fe, pues si bien no podrá lograrlo amparándose en la ausencia de título

de dicho tercero (tratándose de un tercero “calificado” sí cuenta con título, independientemente de su legitimidad), sí

podrá llegar al mismo resultado amparándose en el artículo 914° CC, según el cual la presunción de buena fe no aplica

para el caso del poseedor de bien inscrito a favor de otra persona. Por ejemplo, si A es propietario con derecho inscrito y

B “adquiere” el mismo bien de C, y en función a ese título construye en el terreno de A, el Registro le otorga una mejor

posición a A en tanto le permite destruir la buena fe de B (tercero “calificado”), algo que en principio no podría lograr

basándose únicamente en la pretendida ausencia de título de B. El argumento de la ausencia de título para desvirtuar la

buena fe sólo funciona frente a los terceros “simples”; por el contrario, el argumento según el cual no aplica la buena fe

frente al titular registral funciona para hacer frente a los terceros “calificados”, que pretenden amparar su conducta en un

título otorgado por quien no contaba con la legitimidad necesaria. 5 El caso ha sido expuesto en “Hildebrant en sus Trece” en su edición del 08 de noviembre del 2013. 6 Caso expuesto en Cuarto Poder el día 09 de septiembre del 2013. El reportaje puede encontrarse en:

http://www.youtube.com/watch?v=DlHCFs6GnGk 7 Cuarto poder, reportaje emitido el 08 de septiembre del 2013. El reportaje puede verse en

http://www.youtube.com/watch?v=AoXxAO_NcFM 8 Caso publicado en el diario El Comercio, el día 04 de abril del 2014. 9 Diario El Comercio, edición del 29 de octubre del 2013. 10 Diario El Comercio, edición del 29 de octubre del 2013.

4

iii. Se contacta a un inescrupuloso abogado a quien se designa como árbitro en un inexistente

proceso arbitral entre “B” y “A”, sin garantía procesal de ningún tipo para este último,

producto del cual se expide un laudo espurio que decreta un “mejor derecho de propiedad”

a favor de “B” o se le exige a “A” la entrega del bien bajo apercibimiento de ejecución del

laudo y lanzamiento judicial.

El paso siguiente es ingresar el documento de transferencia a Registros Públicos – o, de ser el caso,

el laudo arbitral, que al ser equivalente a una resolución judicial con calidad de cosa juzgada no

puede ser cuestionado por un Registrador11

- y luego de la respectiva calificación registral, “B”

(miembro de la mafia) pasa a tener la condición de nuevo propietario registral del predio.

A partir de este momento la mafia comienza a hacer uso indebido de la fe pública registral, a través

de lo que nosotros denominados “la creación del tercero registral”, quien amparado en el 2014 CC12

exigirá protección jurídica. De este modo, en la partida del inmueble “X” se podrán ver inscritas, en

un período muy corto, sucesivas transferencias de propiedad13

, en donde “B” (beneficiario de la

falsificación, suplantación o laudo arbitral) vende el bien a “C”, éste a “D”, éste “E” y “E”

finalmente lo transfiere registralmente a “F”. Todo esto, como es obvio, a espaldas de “A”, quien al

no haber participado ni haber podido tomar conocimiento de la “transferencia” a favor de “B”,

desconoce completamente que el inmueble registralmente ya le pertenece a “F”14

.

Este modus operandi fue patentado por el tristemente célebre Rodolfo Orellana15

, quien ha

implantado el método de la falsificación de documentos y suplantación de identidad, así como el de

11 “(…) la calificación registral siempre es limitada, por cuanto éste es un examen estrictamente técnico-jurídico respecto

del cumplimiento de algunos requisitos impuestos por ley. Principalmente se trata de un juicio negativo (verificación de

faltas puntuales que hacen no-inscribible el título), antes que de un juicio positivo (sobre la legalidad o validez absoluta

del título). La naturaleza limitada de la calificación viene impuesta por dos motivos fundamentales: Primero, se basa en

documento fehaciente, que en principio es el único fundamento de la inscripción; Segundo, el registrador actúa en un

procedimiento en donde solamente verifica un documento, sin actuación libre de pruebas, sin valoración de la prueba, sin

citación de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe,

subjetividades, etc., etc. Por tanto, la calificación, por los propios presupuestos técnicos que la sustentan es y será siempre

limitada”: GONZALES BARRON, Gunther. Código Civil y reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros

Públicos). Jurista Editores. Lima. 2001. Págs. 299-300. El sustento legal de este límite a la calificación registral se

encuentra en el artículo 2011° CC, cuya referencia a las resoluciones judiciales se hace extensiva a los laudos arbitrales:

Artículo 2011:

“Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los

otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que

contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez las

aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin

perjudicar la prioridad del ingreso al Registro”. 12 Artículo 2014° CC:

“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades

para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del

otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan”.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. 13 Lo cual ya debería llamar la atención de cualquier interesado en comprar el predio, pues no es usual que un inmueble

sea transferido sucesivamente 4 ó 5 veces en un período muy corto de tiempo. 14 La manera infructuosa en que esto ha tratado de ser remediado por la Sunarp la hemos analizado en nuestro último

trabajo: PASCO ARAUCO, Alan- “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la

fe pública registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos (más que los “neoliberales”)!”. En: Gaceta Civil & Procesal

Civil. Nº 17, Noviembre, 2014, Págs. 125-150. 15 Rodolfo Orellana se define asimismo como un empresario que compra juicios o propiedades en litigio, lo que

ciertamente no está prohibido por la ley. “Probablemente soy el mayor comprador de inmuebles litigiosos a nivel

nacional, compramos empresas o propiedades que tienen algún tipo de problema legal, ya sea de saneamiento, titulación o

desacuerdo entre propietarios, cuando hay multiplicidad de ellos, y obviamente cuando uno compra litigios, del otro lado

quedan resentidos” (La Ley, N° 6, Año I, Diciembre 2014). Sin embargo, y de acuerdo con la abundante información

5

los laudos arbitrales “a la carta”, como la “nueva forma” de adquisición de la propiedad

inmobiliaria en el Perú.

Frente a este mal uso que se viene dando a la fe pública registral, Gonzales Barrón ha elaborado el

Proyecto de Ley a través del cual busca dejar fuera del ámbito de la protección del 2014° CC a

todas aquellas adquisiciones que hubiesen tenido como antecedente un caso de falsificación o

suplantación de identidad. La nueva redacción del 2014° CC que propone Gonzales es la siguiente:

“La inscripción no convalida la nulidad, empero, cuando el titular inscrito ha otorgado algún

derecho real a un tercer adquirente oneroso y de buena fe, que a su vez se inscribe, entonces

mantendrá su adquisición, aunque se declare la nulidad o ineficacia del acto jurídico anterior al

suyo, siempre que se tratase de vicios que no constan en el registro.

La buena fe se presume.

La protección del tercer adquirente no aplica cuando los actos jurídicos anteriores y con mayor

razón el suyo propio, son falsificados o adolecen de nulidad por ausencia total de manifestación

de voluntad o voluntad suplantada”16

(el énfasis es agregado)

Tan importante cambio normativo ameritaría una rigurosa argumentación17

. Desde nuestro punto de

vista, el Proyecto de Ley no cumple con esta exigencia, conforme pasamos a detallar.

3. Las razones del Proyecto de Ley para excluir la falsificación de documentos y la

suplantación de identidad del ámbito de protección del 2014° CC

Gonzales sostiene que el 2014° CC no debe proteger al tercero registral cuando previamente a su

adquisición hubo una falsificación de documentos o suplantación de identidad. El referido autor

sustenta su posición en tres tipos de fundamento: i) constitucional; ii) negocial; y iii) de moralidad

racional.

3.1. Fundamento constitucional

Gonzales comienza sustentado su posición en la libertad de contratación reconocida por nuestra

Constitución:

“El sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones jurídicas sobre la base

de su voluntad, siempre en concordancia con el bien común (art. 2°, inciso 14, Constitución, que

reconoce la libertad de contratación). Pero esa voluntad sólo puede protegerse cuando sea real, es

decir, se haya producido en el mundo fenoménico; y, además, esa voluntad real debe ser sana (sin

vicios), seria (para formar vínculo jurídico) y libre (exenta de amenazas, violencia y con el

suficiente consentimiento informado) (…)”18

Como consecuencia de ello,

periodística sobre el particular, sus víctimas aseguran que Orellana tenía controlada la Superintendencia Nacional de

Registros Públicos (SUNARP), donde registradores y otros funcionarios le informaban de la existencia de terrenos o

inmuebles de grandes extensiones cuya inscripción no estaba saneada. 16 GONZALES BARRON, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la

vivienda. Pág. 25. 17 Nuestro análisis y crítica se centrará en el último párrafo de la norma planteada por Gonzales. Los retoques que el

referido autor hace en los dos primeros párrafos carecen de relevancia y no cambian en nada la manera como actualmente

tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen interpretando y aplicando el vigente artículo 2014° CC. 18 GONZALES BARRON, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la

vivienda. En: http://www.inmobiliario.gunthergonzalesb.com/proyecto_de_ley_contra_el_fraude_inmobiliario.pdf. Pág.

7.

6

“Una suplantación o falsificación no puede ´fabricar´ la voluntad de una persona. El sistema

constitucional, inspirado fundamentalmente en valores (bienes ético-jurídicos incondicionados), no

puede tolerar que la voluntad inexistente, creada por falsarios, termine obligando y vinculando a la

persona que nunca la declaró, que nunca comunicó ese querer. Nótese la absoluta arbitrariedad y la

máxima dosis de injusticia que se produce si validamos la injerencia de un falsificador en la

voluntad de otro; y que ese otro debe aceptar que se trata de ´su voluntad”19

´.

Además de la mencionada libertad de contratación, Gonzales se ampara en la denominada

inviolabilidad de la propiedad, reconocida por el artículo 70° de la Constitución:

“(…) el propietario está protegido frente a las interferencias anómalas de terceros o del propio

Estado, por tanto, cuenta con una inmunidad que impide que el derecho se pierda por la actuación

ilegítima de extraños. El titular es protegido por los remedios jurídicos de reconocimiento,

recuperación y restitución de la situación jurídica, razón por la cual se dice que ´la propiedad es

inviolable´ (art. 70 Constitución), es decir, no puede ser expoliada ilegítimamente en contra de la

voluntad del titular (….) Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan,

fundamentalmente, por medio de tres frentes: (…) iii) Interferencias ilegítimas producidas por el

solo querer de un tercero, ajeno al propietario, como ocurre con las falsificaciones, en la que la

única voluntad (ilícita) es la del falsario; en el caso de las adquisiciones a non domino que no tengan

sustento legal”20

.

Por tal razón,

“La falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección al tercero de buena fe,

ni al cuarto ni al quinto, por efecto de la inmunidad de la que goza el propietario, según el artículo

70 de la Constitución. Este es el fundamento jurídico”21

3.2. Fundamento negocial

Gonzales también sustenta su posición desde la doctrina del negocio jurídico, a partir de la categoría

de la inexistencia jurídica, que es hacia donde – desde su punto de vista – deberían ser reconducidos

los casos de falsificación de documentos y suplantación de identidad:

“La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en el caso de las

falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del vacío, de la nada, de la inexistencia

propiamente dicha, por lo que no merece tratamiento jurídico alguno, pues resulta obvio que tal

grado de irregularidad no puede convalidarse ni ´legalizarse´ por ningún concepto, ni por el paso del

tiempo; pues si fuera así, la nada no solo valdría como fenómeno real, sino como fenómeno

reconocido y validado por el orden jurídico. En buena cuenta, el ordenamiento no puede – por la

contradicción, que no se le permite – elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio

inexistente, que equivale a la nada en el plano del Derecho”22

Por ello,

“En puridad, la falsificación ni siquiera debe ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de

inexistencia del negocio jurídico, por lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni

prescripción extintiva. En efecto, la ´nada´ del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez

factual, no puede convertirse por arte de magia en un ´ser´ existente, vivo y real. El delito puede

19 Ibíd., pág. 7 20 Ibíd., págs. 10 y 11. 21 Ibíd., pág. 13. 22 Ibíd., pág. 8.

7

quedar impune con el correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción

que le correspondería a él, pero el delito no puede originar actos jurídicos con perjuicio a terceros

(…) En suma, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación;

simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en el

mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo, por lo que se trata de una pretensión

imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿Qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la

regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la

deducción: En primer lugar, sin el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara

inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En

segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años desde que la

pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es

nada, no hay derecho, por lo que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es

imprescriptible”23

3.3. Fundamento de moralidad racional

El tercer argumento de Gonzales es uno que él denomina de “moralidad racional”:

“También hay un sustento de moralidad racional: si el propietario es inocente frente al fraude, y esa

situación genera una indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos dos

víctimas que han actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confió en la

falsificación). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa (inocencia),

entonces ¿quién tiene la preferencia? En tal caso, la primacía se inclina decididamente a favor del

propietario falsificado, pues se trata del sujeto que representa la realidad jurídica, mientras que el

tercero representa la apariencia; y en igualdad de condiciones, la preferencia favorece a la realidad,

pues lo contrario implicaría que la apariencia (falsa) es mejor que la realidad, lo cual es absurdo

pues ningún sistema jurídico de mínima racionalidad puede asentarse en fraudes o engaños. Sólo de

esta forma se respeta la garantía constitucional de la propiedad, pues la norma fundamental la

considera ´inviolable´, esto es, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad, salvo que

ese mismo propietario haya propiciado el engaño al tercero, lo que claramente no ocurre en este

caso”24

El autor concluye señalando que:

“La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría

desproteger la seguridad del propietario; por tanto, sólo puede protegerse al tercero de buena fe

cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia que

engaña al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada justifica el

despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la

seguridad del propietario”25

Como consecuencia de estos tres argumentos – constitucional, negocial y moral –, Gonzales

concluye que la fe pública registral no debe proteger al tercero - aun cuando éste haya actuado de

buena fe – cuyo derecho deriva de una falsificación de documentos o suplantación de identidad:

“En buena cuenta, la propiedad es un derecho cuya subsistencia depende de la propia voluntad de su

titular, por lo que nadie puede ser despojado por medio de una falsificación, en la cual,

precisamente, falta tal voluntad. En tal contexto, el art. 2014 CC, por obra interpretativa del

Tribunal Constitucional, no puede ser utilizado para convalidar nulidades radicales ni fundar

23 Ibíd., pág. 9. 24 Ibíd., pág. 13. 25 Ibíd., pág. 16.

8

derechos que se asientan en el fraude. Las propias sentencias señalan que las únicas excepciones a

la invulnerabilidad de la propiedad deben estar contenidas en la propia Constitución (por ejemplo:

usucapión o abandono), y es evidente que la hipótesis de falsificación no tiene amparo

constitucional, ni siquiera legal, siempre que se interprete adecuadamente el principio de fe pública

registral (…) Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues sólo de esa

forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón

justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuya

derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada garantía de

indemnidad”26

Por tal razón, Gonzales plantea la modificación del artículo 2014° CC, declarándose expresamente

que la protección del tercero registral “no aplica cuando los actos jurídicos anteriores y con mayor

razón el suyo propio, son falsificados o adolecen de nulidad por ausencia total de manifestación de

voluntad o voluntad suplantada”27

Gonzales se preocupa por dejar establecido que “la modificación normativa propuesta se limita a

reconocer la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la jurisdicción ordinaria, por

lo que en realidad no se trata de una innovación, sino fundamentalmente de una precisión y

reordenación sistemática, que sin generar costo alguno para el Estado o al sector privado, logra la

defensa de la posición jurídica del propietario”28

4. Análisis de los fundamentos del Proyecto de Ley

A continuación analizaremos cada uno de los fundamentos que llevan a Gonzales a concluir que el

2014 CC no debería proteger al tercero registral en los casos de falsificación de documentos o

suplantación de identidad. El análisis permitirá esbozar nuestros argumentos, los que nos llevarán

indefectiblemente a rechazar la tesis que propone el referido autor.

4.1. El argumento constitucional y la relativización de todo el sistema de protección de

las adquisiciones “a non domino”

En lo que respecta al argumento constitucional (libertad de contratación e inviolabilidad de la

propiedad), su invocación para plantear como solución la protección de lo real (propietario

verdadero) frente a lo aparente (tercero registral) terminaría relativizando todo el sistema de

adquisición a non domino que nuestro Código Civil reconoce y regula en distintas normas, y que no

sólo se limita al 2014 CC.

Estamos ante un supuesto de adquisición a non domino siempre que la adquisición del derecho se

produce sacrificando al titular real, como sucede por ejemplo: en los casos de concurrencia de

acreedores sobre bienes inmuebles (artículo 1135° CC), la adquisición que se realiza con quien

tiene la posesión del bien y por ende se le presume propietario sin serlo (artículo 948° CC), las

adquisiciones derivadas de la publicidad registral (artículo 2014° CC), las adquisiciones derivadas

de un heredero aparente (artículo 665° CC), las adquisiciones de quien confía en la validez y

eficacia de un negocio simulado (artículo 194° CC), entre otras. Lo mismo sucede en aquellos casos

de conflictos de derechos de goce, donde se elige a un acreedor para ser beneficiado con la

ejecución de la prestación, tales como la concurrencia de acreedores sobre bienes muebles (artículo

1136° CC) y la concurrencia de arrendatarios (artículo 1670° CC).

26 Ibíd., págs. 15-16. 27 Ibíd., pág. 25. 28 Ibíd., pág. 30.

9

Se debe partir por considerar que todos los supuestos adquisitivos de derechos en los cuales se

afecta al verdadero titular son excepcionales y están pensados para proteger la posición de un

tercero que actuó de buena fe. Por ejemplo, en la adquisición a non domino de bienes muebles

(artículo 948° CC), al negocio traslativo inicialmente ineficaz - por falta de legitimidad del

enajenante - se le agregan como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción

de la posesión”) y la buena fe del adquirente29

. Esto mismo sucede con las adquisiciones derivadas

de la publicidad registral (artículo 2014° CC), donde el adquirente conserva la titularidad sobre el

derecho a pesar que su transferente la haya perdido o nunca la haya tenido, siempre y cuando haya

actuado de buena fe30

(y en concurrencia con otros requisitos como la onerosidad y demás). Así

también, la acción reivindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa hereditaria de

quien no era el heredero, pero aparentaba serlo (artículo 665° CC) encuentra un límite impenetrable

en la buena fe del adquirente, frente a quien no procede la acción31

. Lo mismo sucede en la

denominada concurrencia de acreedores, donde el elegido para ver realizado su derecho de crédito

con la entrega del bien (artículo 1136° CC) o con la asignación de la titularidad de un derecho de

propiedad sobre un bien inmueble (artículo 1135° CC), primero deberá cumplirse con el requisito

de la buena fe32

. En conclusión, todo este sistema de preferencias tiene como presupuesto la buena

fe de quien exige protección.

Todos estos casos, ciertamente, dan lugar a una afectación de la libertad de contratación y de la

inviolabilidad de la propiedad del verdadero titular. Quien compra un inmueble al real propietario y

luego lo pierde porque un segundo comprador lo inscribió primero, no sólo ve frustrada su

adquisición y con ello su derecho de propiedad se hace vulnerable, sino que también el sistema

desconoce su libertad de contratación porque le dice que una conducta que le es ajena (la compra

entre el aparente propietario y el segundo adquirente) puede terminar decidiendo el destino de su

inmueble.

Si dos personas celebran simuladamente una venta y, para hacerla más real, el adquirente simulado

inscribe el bien a su nombre y luego de ello, valiéndose de la legitimidad aparente que le otorga el

registro, lo transfiere a un tercero que actúa de buena fe y a título oneroso, éste perfeccionará su

adquisición en desmedro del vendedor simulado (verdadero propietario), quien realmente nunca

transfirió nada: la protección del tercero adquirente (artículo 194° CC) lesiona la propiedad del

simulado transferente y su libertad de contratación, en tanto aquél no manifestó una voluntad real ni

seria de vender su inmueble.

29 Refiriéndose al artículo 1153° del Codice Civile, que regula un supuesto de hecho equivalente al artículo 948° de

nuestro CC, FALZEA afirma lo siguiente: “En las adquisiciones a non dominio, en cambio, se constituye una fattispecie

jurídica, de la cual el negocio traslativo – de por sí incapaz de tener algún efecto jurídico, por defecto de legitimación,

constituye un elemento necesario, pero del todo insuficiente, porque debe ser complementado por la entrega de la cosa y

la buena fe del adquirente”: FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, N° 59,

2007, p. 189. 30 En este sentido, considera a la buena fe como el fundamento de la protección del tercero en la aplicación del principio

de fe pública registral: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral. Nº 3. Biblioteca Moderna de

Derecho Civil. Jurista Editores. Lima. 2010. 31 De acuerdo a FALZEA, “(…) la apariencia hace gravitar la fattispecie del acto o negocio en la protección y en la

posición jurídica del tercero de buena fe y en la legitimación de éste (…) el efecto de la adquisición del heredero aparente

no se deriva de la legitimación de este para transferir el derecho hereditario, sino únicamente de la legitimación del

adquirente de buena fe, motivo por el cual es más apropiado hablar, para esta última hipótesis, de una mutación jurídica de

sucesión, y no de una transferencia”: FALZEA, Angelo. Ob. Cit. Pág. 196. 32 “Por ello a la pregunta de por qué se prefiere en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble al

adquirente que inscribe con buena fe, respondemos que dicha prelación se otorga sobre la base de la noción de seguridad

jurídica que tutela el derecho. Entre sucesivos adquirentes, se prefiere a aquél que encarna la noción de seguridad jurídica

que no es otro que el adquirente de buena fe: aquél que creyó (buena fe creencia) en la legitimidad de su adquisición, sea

por ignorancia o por error”: FERNANDEZ CRUZ, Gastón. “La buena fe en la concurrencia sobre bienes muebles”. En:

Derecho PUCP, N° 41, 1987, P. 195.

10

Lo mismo pasa con el propietario que presta un bien mueble que es suyo y luego el bien termina

siendo indebidamente vendido por quien no es propietario: el real propietario ve cómo su propiedad

“inviolable” y su libertad de contratación “intangible” se ven sacrificadas en tutela del tercero

adquirente de buena fe (artículo 948° CC).

Estos ejemplos buscan demostrar cómo en todos los casos de adquisición a non domino la

propiedad termina siendo vulnerada – aun cuando la Constitución dice que es “inviolable” – y la

libertad de contratación del verdadero propietario es hecha a un lado y reemplazada por la

protección de quien actuó creyendo legítimamente que contrataba con el verdadero propietario. Si el

argumento para proteger al real propietario es que la Constitución protege la propiedad por encima

de todo - en tanto es “inviolable” - y que la libertad de contratación determina que un cambio de

titularidad sólo puede producirse con el asentimiento real, libre, sano y serio del verdadero titular,

entonces la consecuencia natural es que borremos de un plumazo todas las normas de adquisición a

non domino ya señaladas (artículos 665°, 948°, 194°, 1135°, 1136°, 1670° CC) y la única regla que

debería contemplar nuestro Código sería el nemo plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse

habere (nadie puede transmitir a otro más derecho que el que él mismo tiene).

Esta es la inevitable consecuencia de considerar al artículo 70° de la Constitución como un axioma

frente al cual deben ceder todas las demás normas. Si el argumento va a ser que “la propiedad es

inviolable” y que la libertad de contratación tiene rango constitucional, entonces no nos

alborotemos elucubrando sobre la adquisición a non domino, la fe pública registral y la apariencia

jurídica, porque la conclusión siempre deberá ser la misma: quien primero contrató y adquirió se

hizo propietario, y a partir de ahí ninguna transferencia se puede dar sin su expresa, seria, sana y

real manifestación de voluntad. ¿Cuál será la consecuencia de ello? Muy simple: la adquisición a

non dominio nunca tendrá campo de aplicación.

El argumento constitucional esbozado por Gonzales parte de la errada premisa que, por tratarse de

normas constitucionales, ellas solas nos solucionan la vida y no admiten matices. Lo cierto es que

invocar el artículo 70° y hablar de la propiedad “inviolable” es más un acto de demagogia jurídica y

de simplismo para resolver el problema de la fe pública registral y la falsificación de documentos, el

cual por su complejidad y relevancia merecería soluciones más elaboradas y con mayor sustento.

Ahora, si Gonzales pretende refutarnos diciendo que aquello que hace distinto los casos de

falsificación o suplantación de identidad, es que el afectado (a diferencia de los otros supuestos de

adquisición a non domino) no tuvo participación alguna en el hecho delictivo, esto es, no

contribuyó a crear la apariencia, sino que todo se hizo a sus espaldas, entonces ya estamos ante un

argumento distinto: la razón para proteger al propietario afectado ya no sería la “inviolabilidad” de

su propiedad ni mucho menos su indispensable manifestación de voluntad para modificar su

situación jurídica (respeto a su libertad de contratación), sino más bien su ausencia de culpa en la

creación de la apariencia (en la que termina confiando el tercero registral). Esto nos lleva, entonces

–habiendo ya descartado el argumento constitucional – al análisis del argumento de la “moralidad

racional”.

4.2. El argumento de la moralidad racional: ¿es relevante la culpa de quien no

inscribe?

Gonzales sostiene que la tutela de la apariencia en la fe pública registral es de carácter excepcional,

por lo que sólo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular

primigenio (propietario afectado) que ha originado la situación de apariencia que engaña al tercero;

caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada justifica el despojo del verus dominus.

11

Sin embargo, sostener que dentro del esquema de la fe pública registral juega un rol preponderante

la culpa del propietario afectado, es una afirmación que debe ser sometida a análisis. ¿Realmente

exige el principio de fe pública que la producción de la apariencia registral protegible sea imputable

a quien vendrá a padecer los efectos de dicha protección? Hacemos nuestra la siguiente opinión:

“El examen de los supuestos positivamente consagrados de protección de la apariencia jurídica

permite establecer como criterio general que, siendo la filosofía de ésta la protección del tráfico,

concretada y encarnada en las expectativas del tercero de buena fe, y no, en cambio, la penalización

o sanción de quien causó la apariencia, no es requisito absolutamente necesario en la protección de

la confianza que ésta suscita, que su causación se haya producido culpablemente o que de algún

modo resulte imputable a quien tendrá que padecer los efectos de su protección. Es evidente que

todo será más fácil si ese dato de imputabilidad se produce efectivamente”33

, sin embargo, “aún sin

la producción de ese dato, la ratio de la protección de la apariencia sigue clamando, de suyo, por la

protección del tercero que en tal apariencia confía, y que, guiada por dicha ratio, la ley puede

dispensar su protección al tercero sin supeditación a criterio alguno de imputabilidad de la

apariencia”34

La cuestión es desde luego polémica, y poco aportan los modelos foráneos porque ellos no

presentan una uniformidad en el tratamiento de la cuestión. Así, contra el criterio histórico del

Derecho alemán35

que exigía la salida voluntaria de la cosa mueble de manos de su dueño para

admitir la adquisición mobiliaria a non domino a favor del tercero de buena fe36

, el artículo 1553°

del código italiano ha prescindido de ella37

: basta haber adquirido de un no propietario para que la

posesión de buena fe convierta en dueño al adquirente. Interesa tener esto en cuenta porque hace

patente que “incluso en los grandes lugares comunes de nuestros Derechos romano-germánicos los

diferentes ordenamientos pueden introducir datos diferenciadores que impidan trasladar de uno a

otro, sin más, los elementos que sirven al fundamento y a la explicación”38

Desde nuestro punto de vista, se debe partir por reconocer que el requisito de la imputabilidad o

culpa del titular afectado en la creación de la apariencia, para que el tercero quede protegido, está

mucho más ligado al principio de inoponibilidad39

que al de la fe pública registral. En efecto, así

como el principio de inoponibilidad – exponente del efecto protector de la inscripción en los

sistemas registrales latinos – se apoya en la culpa del titular que no inscribe para sacrificar el

33 GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral. Ob. Cit., pág. 58. 34 Ibíd. 35 § 935 (1) del BGB:

(1) La adquisición de la propiedad de acuerdo a lo estipulado en los parágrafos 932 a 934 no se producirá si la cosa

le fue robada al propietario, está perdida o ha sido extraviada de cualquier otra forma 36 Incluso un autorizado sector de la doctrina alemana consideraba necesaria la culpa del propietario para la consumación

de la adquisición a non domino. Así, para CANARIS eran necesarios los siguientes elementos: a) El supuesto base de la

confianza (vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero

debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en

la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el

supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas. Madrid. 1999. Págs.

231-232. 37 Sobre ello, ampliamente, MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino”, 3ª. Ed. Milano. 1975. Págs. 77-89. 38 En este sentido GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. Cit. pág. 60. 39 “Pero quien ha dejado de inscribir, por descuido, negligencia o por negarse voluntariamente a solicitar la inscripción, no

puede gozar de la protección que a través del Registro se dispensa (…). Más que proteger a quien confía en el contenido

del Registro, y a la legitimación derivada de la apariencia registral, se sanciona a quien no ha inscrito (…) Todo ello con

independencia de que la falta de inscripción crea una apariencia negativa, la creencia de ahí resultante en que no existe el

derecho no inscrito, pueden justificar que el tercero adquiera desconociendo la situación no publicada. También por esta

vía de proteger la confianza en la apariencia puede llegarse a la misma solución. Pero, de estos dos argumentos, parece

más relevante el primero como fundamento de la inoponibilidad” (el énfasis es agregado): AMOROS GUARDIOLA,

Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,

N° 463, Madrid, Noviembre-Diciembre, 1967, pág. 287.

12

derecho de éste al entrar en conflicto con el del adquirente que sí inscribe, el principio de fe pública

– característico de los sistemas germánicos –, por el contrario, se inspira en la idea de la protección

de la confianza en la previa inscripción para proteger a quien adquiere ateniéndose a ella, sin

necesidad de atender complementariamente a la razón por la cual el derecho no inscrito dejó de ser

publicado40

Sin embargo, como bien se ha dicho, las cosas no son tan simple en los dos grandes modelos: “Algo

de buena fe – extra registral, obviamente, y consistente en la creencia de la titularidad del

transmitente – se exige también para la protección registral del tercero en el sistema latino (…) A su

vez, la protección de la confianza en lo que el Registro publica no excluye que en el presupuesto

ordinario de su aplicación haya de contarse algún elemento de descuido o desidia por parte de

quien, al no inscribir su propio derecho, provocó la inexactitud registral contra la cual se protege al

tercero”41

.

El problema, entonces, merece ser analizado con mayor atención y detalle: ¿Necesita la protección

del tercero - que confía en lo que el Registro publica - el contrapeso de la actuación negligente que

permite imputar la inexactitud registral al titular (que por efecto de ella tendrá que sufrir la pérdida

de su propio derecho)? 42

Ciertamente, la discordancia del Registro con la realidad, que constituye la situación publicada en

situación aparente, será ordinariamente debida al titular que por no inscribir su derecho tendrá que

padecer la pérdida del mismo en beneficio del tercero que actuó diligentemente sin conocer su

existencia. En tal hipótesis, la imputabilidad de la apariencia al sujeto que la provoca allanará

notablemente el camino que lleva a la justificación y defensa de su protección. Pero cabe

preguntarse sin son completamente descartables las apariencias registrales no imputables al titular

del derecho cuyo sacrificio exigiría la protección del tercero.

La doctrina que se ha ocupado del tema y que ha analizado históricamente la controversia, concluye

que “la Ley Hipotecaria, desde su originaria inspiración de 1861 y con mayor claridad aún en su

redacción actual, proporciona base bastante para poder sostener, como certeza legal, que la

protección de la confianza prestada a la apariencia que el Registro produce, no necesita ser

contrapesada con la imputabilidad de la inexactitud registral al dueño o titular perjudicado por

ella”43

En España, hace más de 100 años, el tema de la culpa del verdadero propietario fue analizado

precisamente con ocasión de la falsificación de documentos: “Sabido es que el temor a que la

protección registral del tercero adquirente pudiera llevar al expolio del dueño que diligentemente

inscribió su derecho, sin la más mínima culpa de éste y por obra exclusiva del falsificador, fue lo

que provocó la apasionada y tan aireada polémica legalmente zanjada en la reforma de 1869

40 En este sentido: LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario

Registral, Bosch, Barcelona, 1984, pág. 196. 41 GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. Cit., pág. 61. 42 Para un sector de la doctrina, en el sistema alemán la culpa es analizada desde el punto de vista del tercero que adquiere,

y no del propietario afectado: “En el sistema alemán, el principio de la fe pública, debido a la mayor confianza generada

por el registro, en virtud de ser constitutivo, tiene mayor alcance en la protección de los terceros. El concepto de la buena

fe consiste en el desconocimiento de la inexactitud registral, estando protegido el tercero que ignora sin

culpa”.SOTTOMAYOR, Maria Clara, Invalidade e registo, A protecção do terceiro adquirente de boa fé, Edições

Almedina, Coimbra, 2010, pág. 251. 43 GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. Cit., Pág. 67.

13

mediante la adición del requisito de las notificaciones como condición necesaria para que el tercero

quedara definitivamente protegido en su adquisición”44

La Exposición de Motivos sobre la Reforma y Adición de la Ley Hipotecaria (LH) de 8 de febrero

de 1861 nos explica en qué consistía este sistema de notificaciones: “Mas todo esto (el régimen

establecido en el originario artículo 34 LH) ofrece un inconveniente para el crédito territorial,

porque los terceros quedan expuestos a perder su derecho si es falso o nulo el título del hipotecante

y reclaman los bienes otros que con anterioridad al mismo hayan inscrito su título; peligro que no

puede evitarse ni aun con el examen de todos los títulos inscritos referentes a los mismos bienes si

su contenido no revela la falsedad o nulidad. En la nueva ley proyectada se procura remediar este

inconveniente, estableciéndose en el mismo artículo 34 LH que los interesados en una inscripción

puedan solicitar que éste se notifique a los que en los veinte años anteriores hubieren poseído los

bienes a que la misma se refiera, a fin de que en el término de treinta días ejerciten las acciones que

tuvieran para invalidar dicha inscripción, no pudiendo verificarlo después de aquel término”45

Sin embargo, tales notificaciones apenas se usaron y terminaron por ser suprimidas en la Ley de

Reforma de 1944. A partir de entonces, recuperada por el artículo 34 su originaria pureza, la

falsedad del título inscrito es una de las hipótesis de inexactitud registral comprendidas en el

artículo 40 literal d), que legitima al real propietario a solicitar la rectificación de tal inexactitud, sin

embargo, la norma es clara en señalar que en ningún caso la rectificación o corrección de la

inexactitud perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso y de buena fe:

“La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que

no está inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se

practicará con arreglo a las siguientes normas:

(…)

d. Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere

motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente,

la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título

oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto”.

De este modo, en el sistema español, la falsificación de documentos (ausencia de culpa en el

propietario real), no imposibilita la tutela del tercero adquirente: “En definitiva, pues, en nuestro

sistema registral la imputabilidad de la inexactitud registral al titular sacrificado por efecto de la fe

pública no es condición necesaria para el funcionamiento de este principio. Igual ocurre, además, en

los sistemas suizo46

y alemán47

, donde ni hay norma alguna que imponga tal condición, ni en su

44 Ibíd., págs. 68-69. Incluso ya un sector de la doctrina criticaba duramente la posibilidad de que el “robo organizado” –

es el término que se emplea y que bien podría ser aplicado para las mafias que actualmente trafican con terrenos en

nuestro país – terminara apropiándose del bien del verdadero propietario: “Nosotros, que quizá no estamos conformes con

el espíritu de la Ley Hipotecaria (….) comprendemos, sin embargo, su sistema: el que no inscribe comete una omisión que

la Ley castiga con ensañamiento; pero en fin, no ha inscrito y culpa tiene: lo que no podemos comprender es que,

cumpliéndose los preceptos legales para asegurar el dominio, quede sin embargo tan inseguro como si no se cumpliesen, y

que pueda darse el caso en que la augusta majestad de una sentencia sancione como acto válido y legal el robo

organizado”: GOMEZ DE LA SERNA, Pedro. La Ley hipotecaria, comentada y concordada con la legislación anterior

española y extranjera, I, Madrid, 1862, Pág. 623-64. 45 Exposición de Motivos sobre la Reforma y Adición de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 46 Artículo 3 del Código Civil suizo de 1907.

1. Cuando la ley hace depender un efecto jurídico de la buena fe de una persona, la buena fe se presume.

Artículo 973 del Código Civil suizo de 1907.

14

tratamiento doctrinal se la entiende necesaria como presupuesto necesario, aunque no explícito, de

su régimen positivo”48

.

Es más, para un sector de la doctrina alemana la apariencia registral es uno de los supuestos en los

que el principio de protección de la apariencia (Rechtsscheinprinzip) se particulariza y ensancha

como reine Rechtsscheinprinzip para proteger la apariencia pura: esto es, la apariencia en cuya

protección no hay que hacer cuestión alguna de imputación al sujeto o titular que la padece49

¿Es aplicable al Perú lo que histórica, doctrinaria y legislativamente impera en España? Aun cuando

no tenemos en nuestro sistema jurídico una norma como el artículo 40 de la Ley Hipotecaria,

consideramos que, al igual que éste, nuestro 2014° CC hace referencia a “inexactitudes registrales”

(“…la buena se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”), y no hay

ningún inconveniente para encajar dentro de ese concepto a las falsificaciones y suplantaciones de

identidad. Es así como lo entienden los españoles y eso tiene respaldo incluso en la propia doctrina

alemana.

Sumado a todo ello, debemos tener en cuenta que si lo que se plantea es desproteger al tercero

adquirente cuando la creación de la apariencia no le es imputable al propietario afectado, entonces

serán muchísimos los casos – distintos a los de falsificación de documentos y suplantación de

identidad – en donde el tercero no debería merecer la protección del 2014° CC por no ser posible

reprocharle nada al propietario afectado50

.

1. Quien de buena fe, refiriéndose a una inscripción en el registro, ha adquirido una propiedad u otros derechos

reales, debe ser protegido en su adquisición.

Artículo 974 del Código Civil suizo de 1907

1. Cuando un derecho real se inscriba indebidamente, el tercero, que conocía o debía conocer el vicio, no puede

invocar la inscripción.

2. Es indebida la inscripción realizada sin título jurídico o por un acto jurídico no obligatorio.

3. Quien por una similar inscripción se perjudica en un derecho real, puede oponer directamente el vicio de la

inscripción al tercero de mala fe. 47 Código Civil alemán de 1896

§ 891.- Presunción legal

(1) Si en el registro inmobiliario está inscrito un derecho a favor de alguien, se presume que el derecho le pertenece.

(2) Si en el registro inmobiliario está extinguido un derecho inscrito, se presume que el derecho no existe.

§ 892.- Fe pública del registro inmobiliario

(1) El contenido del registro inmobiliario se considera exacto en favor de aquellos que adquieren, mediante negocio

jurídico, un derecho sobre una finca o un derecho sobre tal derecho, a no ser que se extienda un asiento de

contradicción contra la exactitud o la inexactitud sea conocida por el adquirente. Si el titular se encuentra

limitado en el poder de disposición sobre un derecho inscrito en el registro inmobiliario en beneficio de una

determinada persona, la limitación sólo es eficaz frente al adquirente si resulta del registro inmobiliario o si es

conocida por el adquirente. 48 GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. Cit., pág. 71. En el mismo sentido ROCA SASTRE, “El problema de la relación que

respecto del art. 34 de la Ley Hipotecaria guarda el art. 32 de la misma”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

1965. Pág. 810: “En estos sistemas (los de fe pública) no se habla de sanción a la negligencia en inscribir la adquisición,

sino de proteger la confianza del tercer adquirente en el contenido del Registro, y la protección de la fe pública registral

opera a todo evento jurídico”. 49 Cfr. CANARIS, y WESTERMANN: “Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes”, Jus, 1996, Pág.1, citado por

GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. Cit., Pág. 72. 50 Consideramos que ésta es la razón fundamental por la que debe rechazarse el argumento de moralidad racional q ue

plantea Gonzáles. Y es que el propio Gonzales podría citar cuantiosa doctrina –opuesta a aquella en la que nosotros nos

amparamos – según la cual cuando el propietario afectado no tiene culpa en la creación de la apariencia entonces no aplica

la protección de la fe pública registral. La confrontación de ideas no se zanja citando autores, porque entonces el debate se

convierte en una especie de batalla de “doctrina al peso” y se cae irremediablemente en la falacia ad verecundiam o

argumento de autoridad. Si la razón para excluir de la protección del 2014° CC a los casos de falsificación y suplantación

es que el propietario afectado no tuvo culpa o participación en la creación de la apariencia, entonces serían muchísimos

los casos de nulidad o anulabilidad en los que el tercero registral no debería merecer protección del 2014° CC. El

argumento de Gonzales – una vez más – termina por relativizar todo el sistema de protección de la fe pública registral.

15

Por ejemplo, si el propietario es amenazado con una pistola en la cabeza para que firme una

escritura pública de transferencia, definitivamente no le es imputable la creación de la apariencia de

la que luego se valdrá su “adquirente” para transferir el bien al tercero registral. ¿Se diferencia en

algo este supuesto de aquél en el que se falsifica un título o se suplanta una identidad? Ciertamente

no; sin embargo, el Proyecto de Ley sólo dispensa protección para el caso de la falsificación y no

para el de la amenaza con arma de fuego. ¿No se supone que a igual razón igual derecho?

¿Y qué pasa cuando el propietario, amenazado por una mafia de extorsionadores, decide firmar la

escritura pública de donación de su inmueble? La creación de la apariencia tampoco le fue

imputable, como tampoco lo es cuando por la fuerza, ejerciendo violencia directa contra él, le hacen

poner la huella digital en un documento de transferencia. Todos estos casos comparten en común

con la falsificación o suplantación de identidad la ausencia de culpa del verdadero propietario en la

creación de la situación de apariencia; no obstante, aun cuando en todos esos casos la conducta del

propietario fue irreprochable, la tesis de Gonzales le da protección a unos y se la niega a otros.

Habría que buscar una coherencia en el discurso: si el argumento para paralizar el efecto protector

de la fe pública registral es la ausencia de culpa en el propietario afectado, entonces en todos estos

casos la acción reivindicatoria de aquél debería ser oponible al tercero registral, aun cuando éste

haya actuado de buena fe.

Sin embargo, como ya se habrá dado cuenta el atento lector, esta forma de entender la fe pública

registral termina por reducirla a su mínima expresión, y es que en la gran mayoría de casos en

donde se quiere burlar el derecho del real propietario, a éste nada se le puede reprochar por la

creación de la apariencia registral (tal vez uno de los pocos casos en los que sí existirá culpa en el

propietario es cuando aquél voluntariamente simula una transferencia registral y el adquirente

simulado, valiéndose que el registro lo publicita como propietario, vende el bien a un tercero quien

inscribe su adquisición51

)

Por esto, nos parece muy cuestionable el hecho de que para Gonzales, casos en los que el

propietario real es engañado o intimidado, califiquen como ejemplos en los que la creación de la

apariencia registral le es imputable a dicho propietario:

“Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad, y luego B vende a C

(inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por error o por el

dolo de la parte contraria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad

fue suya, por lo que incurrió en culpa, mayor o menor, cuando comunicó algo que no

representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la

falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de

buena fe (C). Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora

positivamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin la conducta

descuidada de A, jamás se habría producido la compra de C, por lo que A es causante de C, en

consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su propia acción. La protección de

C es racional, pues lo contrario significaría premiar al descuidado A que produce un engaño a

la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría siendo tutelado por encima de la víctima que él

mismo creó a través de su error. La fe pública registral, que protege al tercero, está justificada en

este caso concreto”52

(el énfasis es nuestro)

51 Para un análisis de este supuesto en particular puede verse nuestro trabajo: “La inoponibilidad del contrato nulo frente a

los terceros contratantes a título oneroso y de buena fe, ¿norma especial o excepcional? Análisis del artículo 194º del

Código Civil. En: Actualidad Jurídica, Tomo 210, Mayo, 2011, Págs. 95-104. 52 GONZALES BARRON, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la

vivienda Pág. 19

16

¿En realidad se puede hablar de culpa y descuido de A cuando – tratándose de dolo – aquél fue

víctima del engaño de su contraparte? ¿Se puede decir válidamente que el “descuido de A” produjo

un “engaño a la buena fe de C? Queda del todo claro la intención de Gonzales no es sino forzar el

ejemplo para dar la impresión de que realmente existió culpa de A en la creación de la apariencia, y

así lograr diferenciar este supuesto de aquél de la falsificación, para de este modo justificar la tutela

de A en un caso (falsificación) y negársela en el otro (dolo).

El segundo ejemplo de Gonzales, en donde A es nuevamente reprochado por haber “creado” la

situación de apariencia, es aún más forzado:

“Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesión contractual, y luego B vende a C

(inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por el estado de

necesidad del que se aprovechó B, sin embargo, debe reconocerse que la declaración de

voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa cuando comunicó algo que no representaba

plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa

apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe

(C). La posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación

con la culpa de A, quien por negligencia suya, dio origen a la apariencia que engaña a C”53

(el

énfasis es agregado).

En este segundo caso alguien se aprovecha del estado de necesidad de A, quien acorralado por las

circunstancias decide firmar un contrato leonino para sus intereses, pero lo hace porque no firmar lo

dejaría en una situación incluso peor que aquella que asume en el contrato. ¿Puede hablarse de

culpa de A, cuando más bien es él la víctima? Claramente – al igual que en el ejemplo anterior -

Gonzales busca imputarle negligencia a “A”, para así poder señalar que sólo en el caso de la

falsificación o suplantación de identidad no hay culpa del propietario afectado, por lo que (sólo en

este caso) no habría razón para proteger al tercero registral.

Claramente, el argumento de la moralidad racional hace agua por donde se le mire, no sólo porque

doctrinaria y legislativamente (a nivel de modelos jurídicos) nunca ha existido – ni existe –

uniformidad en el tratamiento, sino también – y esto es lo más importante – porque su aplicación

sincera conlleva a relativizar el principio de fe pública registral, dejándolo sin campo de acción.

4.3. El argumento negocial: ¿inexistencia o nulidad del contrato?

Finalmente, analicemos el argumento según el cual los casos de falsificación de documentos o

suplantación de identidad deben ser atacados con el remedio de la inexistencia jurídica (según

Gonzales se tratarían de negocios jurídicos inexistentes), siendo el plazo de reacción indefinido, sin

estar sujeto a reglas de caducidad ni prescripción extintiva, por lo que jamás se podría concretar una

adquisición a favor del tercero teniendo como antecedente la “nada jurídica”.

Frente a ello, no cabe sino negar que la falsificación de documentos constituya un supuesto de

inexistencia jurídica, en tanto aquélla calza perfectamente dentro de lo que autorizada doctrina

considera como nulidad por ausencia de acuerdo, que - tal como es definida - podría ser

reconducida dentro de nuestro sistema jurídico - como una hipótesis de nulidad por falta de

manifestación de voluntad:

“La nulidad por ausencia de acuerdo ocupa una minúscula región comprendida entre el vastísimo

territorio de la anulabilidad por incapacidad para obrar o vicio del consentimiento y el territorio

53 GONZALES BARRON, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la

vivienda. Pág. 20

17

infinito de la inexistencia por no celebración del contrato. Ella no se refiere a los casos en los que

falta cualquier manifestación de voluntad, que aparezca dirigida a formar el acuerdo contractual:

estos son casos de inexistencia del contrato. Ni se refiere a los casos en los que una tal

manifestación de voluntad existe, es referible a la parte, y está simplemente viciada por un factor

subjetivo que afecta a la misma parte: estos son casos de anulabilidad. La ausencia de acuerdo se

refiere a casos en los que una manifestación de voluntad contractual parece existir, pero,

justamente, existe solo en apariencia; o bien sólo en apariencia se refiere a quien parece el

autor” 54

(el énfasis es agregado).

Dentro de la causal de nulidad por falta de acuerdo encontramos “los casos de falsificación de

firma; y de contrato hecho, por representación, en nombre de una persona inexistente. En ambos, la

declaración no se puede referir al sujeto al cual parece referida, como autor de ésta o bien como

parte (sustancia) del contrato”55

Y como para que no queden dudas, esta doctrina termina marcando una diferencia sutil entre

cuándo estamos ante un contrato nulo por falta de acuerdo y cuándo ante uno inexistente:

“La inexistencia limita con el territorio de las nulidades estructurales (por ejemplo, por falta de

acuerdo), y por consiguiente se distingue de éstas. En las nulidades estructurales existe una

apariencia de declaración contractual referida a la parte (aunque una indagación que vaya más

allá de la apariencia muestra que en realidad no existe una declaración referida a la parte): piénsese

en el contrato con firma falsa. En cambio, puede hablarse de contrato inexistente cuando existe

ciertamente una apariencia de contrato, un hecho material bajo algún perfil reconducible a un

supuesto de hecho de contrato (y por alguien invocado como tal) pero que bajo otro perfil ya prima

facie resulta que no subsumible en el supuesto de hecho del contrato: piénsese en el demandante

que como fundamento de su demanda exhibe en el juicio un contrato en el que falta la firma del

demandado; o exhibe copia de su oferta y una aceptación del demandado evidentemente no

conforme a la oferta. En ambos casos, el demandado podrá excepcionar la inexistencia del

contrato”56

.

Entonces, el argumento de la inexistencia del contrato derivado de una falsificación de documentos

tampoco merece atención.

5. Una falencia más: la falta de congruencia del Proyecto con el plazo prescriptorio de

nulidad del contrato por falta de manifestación de voluntad

No puede pasar desapercibido el hecho que la propuesta de Gonzales no plantee un límite de tiempo

para que los casos de falsificación y suplantación de identidad queden fuera del ámbito de

protección de la fe pública registral. Tal como está redactado el Proyecto, podrían haber pasado 10

ó 15 años desde que se produjo el acto de falsificación, e incluso podrían haberse realizado

54 ROPPO, Vincenzo. El contrato, Traducción de Nelvar Carreteros Torres, 1ª. Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pág.

685. 55 Ibídem. 56 Ibíd., pág. 696. El autor se anima incluso a hablar de una “inexistencia irrelevante o no significativa”. Imaginemos que

A y B no hayan intercambiado nunca ninguna declaración, e incluso ni siquiera se conozcan y, con todo, que nadie dirija

una pretensión contra el otro: en esta situación puede decirse que no existe entre ellos ningún contrato con el que A venda

a B su automóvil; pero no tendría sentido hablar de la venta de a B del automóvil de A como de un contrato inexistente;

simplemente, no existe ninguna razón para hablar de un contrato entre A y B. O bien imaginemos que X dirija contra Y

una pretensión que dice fundada en un contrato con el demandado, pero se limita a enunciar tal contrato sin ofrecer algún

elemento material idóneo para configurar el supuesto de hecho (ningún documento escrito, ninguna circunstancia de

tiempo, de lugar, de modo en base al cual el contrato habría sido celebrado oralmente o por comportamientos

concluyentes): aquí el demandado no tiene necesidad de incomodar la categoría de la inexistencia para excepcionar que el

contrato es inexistente; le basta excepcionar que no existe ninguna prueba de un contrato.

18

sucesivas transferencias del bien, y aun así el último adquirente no podría sentirse seguro en su

adquisición porque ésta se mantendría sin la protección del 2014° CC57

.

Sin embargo, hay un cabo suelto en el Proyecto de Ley en el cual Gonzales no habría reparado, y

que podría terminar por dejar sin efecto la real intención de dicho Proyecto: el plazo prescriptorio

para solicitar la nulidad del contrato por falta de manifestación de voluntad, es de 10 años, lo cual

significa que transcurrido dicho plazo desde la falsificación o suplantación de identidad, el afectado

no podría accionar contra el tercero registral solicitando la nulidad de su adquisición, lo cual en el

fondo implica permitir que dicho tercero consolide su adquisición.

Para que la tesis de Gonzales sea coherente, aquél tendría que proponer un cambio normativo

adicional, a efectos de que la pretensión de nulidad de acto jurídico por la causal de ausencia de

manifestación de voluntad (derivada justamente del acto de falsificación o sea imprescriptible58

;

sólo de esta forma quedarían definitivamente excluidos de la protección del 2014° CC los casos de

falsificación y suplantación.

Pensemos un momento en el esquema planteado al inicio: “A” es propietario del inmueble “X”

inscrito a su favor y producto de una falsificación o suplantación se lo “transfiere” a “B”, quien a su

vez lo cede a título oneroso a “C”, quien invocará en su momento el 2014° CC. Si “A” pretende

cuestionar la adquisición de “C”, deberá contar con una resolución judicial que declare nulo el

contrato entre “B” y “C” y que expresamente señale que la adquisición de “C” no está protegida por

el 2014° CC.

En tanto la disputa entre “A” y “C” gira en torno a determinar quién está legitimado para usar y

disfrutar un determinado inmueble, el esquema planteado nos pone ante dos posibles escenarios: i)

que el bien esté en posesión de “A”; ii) que el bien esté en posesión de “C” en su condición de

propietario registral.

En el primer escenario, será “C” quien, en su condición de propietario registral, accione –vía

desalojo o reivindicación – para tomar posesión del bien. La defensa de “A” se centrará en

cuestionar el título de “C”, y para ello requerirá precisamente haber solicitado la nulidad de la

transferencia entre “B” y “C”59

. En el segundo escenario (cuando la posesión la tiene “C”), será “A”

quien demande la nulidad del título de “C” y de forma accesoria solicite la restitución del predio a

su favor. Como se puede ver, siempre es necesario que A cuestione el título de C a través de una

demanda de nulidad de acto jurídico.

En caso el Proyecto se convierta en ley, “A” debería sustentar en su demanda de nulidad que “C”,

al haber derivado su adquisición de una falsificación o suplantación, no está protegido por el 2014°

CC. Es en la demanda donde “A” debe señalar que a “C” no le asiste la protección de la fe pública

57 Salvo, claro está, que este tercero registral haya logrado consolidar a su favor una posesión de 10 años – en dicho

período de tiempo muchas transferencias pueden darse sobre el bien – cumpliendo con los requisitos que le permitan

adquirir por prescripción la propiedad. Pero esto no ocurrirá en todos los casos; habrán supuestos en los que aun habiendo

transcurridos 10 años el tercero registral se encontrará en la incertidumbre de ver consolidada su adquisición. 58 Y que no se diga que dicho cambio no es necesario en tanto la pretensión se tramitaría como una demanda de

“inexistencia de acto jurídico”. En primer lugar porque ya dejamos claramente establecido que el supuesto cae dentro de

la nulidad y no de la inexistencia. Pero además, aun admitiendo que el supuesto califica como un caso de de inexistencia,

no dejaríamos de estar frente a una “acción personal” sometida a un plazo prescriptorio de 10 años (artículo 2001° CC).

No podríamos, aun tratándose de una inexistencia, inventar un pretensión imprescriptible, en tanto los plazos sólo los fija

la ley (artículo 2000° CC). 59 “A” demandará la nulidad del contrato suscrito con “B”; en donde su firma fue falsificado o su identidad suplantada, y

solicitará además, de manera consecuente, la nulidad de todas las posteriores transferencias (contrato entre “B” y “C”) que

hayan tenido como origen o causa el acto de falsificación o suplantación.

19

registral. Sin embargo, si el plazo de 10 años para plantearla ya transcurrió en exceso, “A” pierde la

posibilidad de alegar que “C” no es un tercero registral60

, con lo cual se deja de cumplir aquello que

precisamente busca el Proyecto: evitar que producto de una falsificación o suplantación se transfiera

de manera firme el derecho de propiedad.

En conclusión, el Proyecto de Ley sólo logrará su finalidad en tanto vaya acompañado de una

propuesta en donde se declare la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad de acto jurídico por

la causal de ausencia de manifestación de voluntad. Esta omisión demuestra que el Proyecto no sólo

no encuentra un adecuado sustento que haga merecedor de un tratamiento diferenciado los casos de

falsificación y suplantación de identidad (lo cual quedó demostrado cuando analizamos los

argumentos de índole constitucional, negocial y de moralidad racional que propone Gonzales), sino

que ni siquiera ha sido armonizado con necesarias reformas complementarias (específicamente en

las normas de prescripción) que le permitan lograr su finalidad.

6. El Pleno Jurisdiccional del 2012 y su errada conclusión: un anticipo del Proyecto de

Ley

La Corte Superior de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el problema que venimos

analizando con ocasión del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, desarrollado en octubre año 2012,

cuyo segundo tema fue precisamente: La Fe Pública Registral en los casos de falsificaciones de

títulos61

.

La primera ponencia señaló que el principio de Fe Pública Registral debía aplicarse en los supuestos

de falsificación de documentos:

“Primera Ponencia:

La fe pública registral protege a los terceros de buena fe cuando el acto previo es nulo o falso, pues

el Artículo 2014 del Código Civil, no distingue, en consecuencia, por efecto de la seguridad jurídica

del tráfico, no importa la magnitud del vicio que afecte el título, pues basta que el tercero cuenta

con título oneroso, sea de buena fe e inscriba su derecho, para gozar de la tutela legal.”

La segunda ponencia, por el contrario, señaló que ante la presencia de “vicios radicales de nulidad”

no se aplica la Fe Pública Registral:

“Segunda Ponencia:

La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de

nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el Artículo 70 de la Comisión del

Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular

pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El Artículo 2014 del Código Civil

debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la propiedad, evitando que los actos

ilícitos consumen derechos.”

La primera ponencia se sustentó en la protección del “tráfico patrimonial”:

60 En estricto, el que haya vencido el plazo prescriptorio no impedirá que “A” interponga la respectiva demanda, pero sí le

otorgará a la contraparte (“C”, en este caso), el derecho potestativo de paralizar la pretensión de nulidad deduciendo la

respectiva excepción de prescripción. 61 El documento de trabajo puede verse en:

http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a88e4f804e5996149d67bd56acd5e45f/Acta+Final.PDF?MOD=AJPERES&CAC

HEID=a88e4f804e5996149d67bd56acd5e45f

20

“Fundamentos de la primera ponencia:

El soporte jurídico de la primera ponencia está constituido por la Casación Nro. 1845-2000- Junín

que señala que el artículo 2014 del Código Sustantivo desarrolla el principio e instituto de la buena

fe registral según el cual se protege la adquisición de buena fe, de quien aparece en el registro como

titular registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adquisición

que se fundamente en causas no inscritas antes. El fundamento del principio de la fe pública radica

en la necesidad de asegurar el tráfico patrimonial cuyo objeto consiste en proteger las adquisiciones

que por negocio jurídico efectúen los terceros adquirientes y que se hayan producido confiados en

el contenido del registro; para ello, la ley reputa exacto y completo el contenido de los asientos

registrales, en efecto las inscripciones del registro se consideran exactas y completas respecto de

terceros adquirientes de buena fe, y quien adquiere el derecho de propiedad, una servidumbre o un

derecho de hipoteca, confiado en la actitud del registro deviene en propietario, titular de la

servidumbre o de la hipoteca (Casación Nro. 1168-98-Lambayeque).”

La segunda ponencia, al igual que la tesis de Gonzales, se sustentó en el artículo 70 de la

Constitución que regula la inviolabilidad de la propiedad:

“Fundamentos de la segunda ponencia:

El Artículo 70 de la Constitución del Estado preceptúa que: “El derecho de propiedad es inviolable.

El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley. A

nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o

necesidad pública, declarada por la Ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada

que incluya compensación por el eventual perjuicio”. En este sentido, la inviolabilidad a la que se

hace referencia en la norma constitucional, trae consecuencia, que nadie puede afectar, desconocer

o cuestionar la propiedad, esto es, el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea

por una decisión judicial, además en concordancia con lo previsto en el inciso 16) del artículo 2 de

la Constitución del Estado, el Estado garantiza y asegura que se respetará el derecho a la

inviolabilidad a la derecho, por ser éste un derecho fundamental. Por consiguiente, el principio de fe

pública, entendido como principio y no como excepción, es una clara muestra de interpretación

normativa contraria a los valores constitucionales, pues se limita a legalizar el despojo de un

propietario sin verificar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular afectado. De lo

contrario, estaríamos simplemente despojando a uno, para terminar atribuyendo el bien a otro casi

por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma alguna con la

apariencia que le perjudicó”

Luego de la votación de los distintos grupos de trabajo, la primera ponencia fue respaldada por 28

votos, mientras que la segunda obtuvo 55. Producto de ello, la conclusión plenaria fue la siguiente:

“La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de

nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el Artículo 70 de la Comisión del

Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular

pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El Artículo 2014 del Código Civil

debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la propiedad, evitando que los actos

ilícitos consumen derechos.”

Rechazamos la conclusión del Pleno Jurisdiccional del 2012 – similar a la tesis de Gonzales - por

las mismas razones por las que rechazamos el Proyecto de Ley. La fe pública registral es un

principio pensado para el tercero, por lo que los requisitos para su procedencia deben enfocarse

principalmente en éste. Entender a la fe pública registral como una excepción a la regla no pasa por

21

restringir arbitrariamente su aplicación para determinados casos62

, sino más bien por ser exigentes

con el tercero que busca tutela: debemos ser exhaustivos tanto al momento de definir el alcance de

los requisitos de aplicación del 2014 CC en cada caso en concreto. Si el sistema ha diseñado el

principio de la fe pública registral para proteger la confianza (real, seria y legítima) en las

adquisiciones, no existe razón para privar de tutela al tercero registral que confió y desconoció

(legítimamente) que previamente a su adquisición se había producido un acto de falsificación o

suplantación de identidad63

.

7. Conclusiones

La mafia que trafica con terrenos ajenos –Rodolfo Orellana es sólo un rostro visible entre los tantos

que se mantienen en la clandestinidad- ha logrado convertir a la fe pública registral en una ganzúa

para cometer sus atracos; en una llave mágica que le permite abrir las puertas de inmuebles que no

le pertenecen y apropiarse de ellos. Mientras la mafia siga suelta por las calles, haciendo de las

suyas, valiéndose de los resquicios legales y amparándose en triquiñuelas jurídicas, no podremos

sentirnos seguros respecto de aquello que nos pertenece; no sabremos si lo que hoy es nuestro

mañana lo seguirá siendo, o si es que ya estará registrado a nombre de un tercero, quien en menos

de los que nos imaginamos buscará desalojarlos del predio que hasta ayer era nuestro.

El escenario es igual de desalentador con la propuesta de Gonzales: de materializarse el Proyecto de

Ley, todos nos mantendremos en la inseguridad absoluta. Podríamos no haber tenido forma de

conocer que nuestra adquisición derivó, en su momento, de una previa falsificación o suplantación

de identidad, pero finalmente siempre nos veremos perjudicados. Pero esta sería la consecuencia

menos fatal; el escenario más optimista. La situación realmente desbordaría cuando alguien con

pocos escrúpulos pero mucha demagogia, se percate que los argumentos expuestos en el Proyecto

para limitar la protección del 2014° CC frente a los casos de falsificación y suplantación, son

perfectamente aplicables para terminar derogando completamente el 2014° CC, negándole tutela a

todo tercero registral.

Tanto la mafia que trafica con terrenos como el Proyecto de Ley nos ponen en una encrucijada: nos

dicen que la casa que tenemos inscrita a nuestro favor nos pertenece pero no por mucho tiempo;

ambos nos convierten en propietarios “precarios”, temporales, pasajeros, sometidos a la

contingencia de perder en cualquier momento lo que creemos nos pertenece. Tratándose de las

mafias, la incertidumbre radica en que en cualquier momento el real propietario terminará siendo

vencido por un “tercero registral” aun cuando aquél nunca manifestó su voluntad; en el caso del

Proyecto de Ley, el tercero que adquiera desconociendo que una falsificación precedía su

adquisición, se verá de todas formas afectado por la nulidad derivada de dicha falsificación. Ni unos

(los reales propietarios) ni otros (los terceros registrales) tendrán seguridad.

¿Qué hacemos cuando sólo nos preocupamos de proteger al tercero registral? Nos olvidamos de las

víctimas de Orellana. ¿Qué hacemos cuando sólo nos preocupamos de proteger al propietario

birlado? Nos olvidamos de quienes adquirieron confiando de buena fe. ¿Qué propone el proyecto de

ley? Desvestir un santo para vestir a otro. A la fecha, cuando el Proyecto aún no se ha convertido en

ley, nuestra jurisprudencia desprotege a las víctimas de Orellana y protege – muchas veces indebida

y desmedidamente - al “tercero registral”. En caso se apruebe el Proyecto, sólo cambiaremos de

62 Decimos arbitrariamente porque las razones que se esbozan para no aplicar el 2014 CC en los casos de falsificación de

documentos y suplantación de identidad también están presentes en otros casos muchos supuestos (anulación por

violencia física o intimidación, rescisión por aprovechamiento del estado de necesidad, etc.), pero para estos nada se dice. 63 Nuestra propuesta de solución de cara al problema de la fe pública registral y la falsificación de documentos será

desarrollada en un posterior e inmediato trabajo. Hacerlo en estas líneas excedería el propósito de la presente

investigación, que busca centrarse en develar las inconsistencias del Proyecto de Ley.

22

víctima (protegiendo al propietario afectado y vulnerando al tercero registral), mas no habremos

solucionado el problema.

Hubiera sido provechoso que el profesor Gonzales meditara respecto de sus propias palabras, antes

de haberse aventurado a presentar el Proyecto de Ley: “(…) antes que llamar la atención del

legislador, es preferible que los errores o lagunas normativas se salven mediante una jurisprudencia

creativa y reflexiva, que alivie los equívocos o arbitrariedades del legislador. Es claro que un

Pueblo (sic) puede vivir sin Legislador, pero no sin Juez (Carnelutti). Si el primero es ignorante, y

así ocurre muchas veces; no obstante, el segundo tiene la misión ineludible de guiar las soluciones

hacia los valores fundamentales de la sociedad, incluso al margen de la ley como texto escrito. No

creemos en reformas apuradas, ni en el inmovilismo legislativo que petrifica textos normativos que

terminan convirtiéndose en preceptos des conocidos o abrogados por el no-uso. Si la jurisprudencia

puede ´refrescar´ los enunciados sin cambiar la letra, pues bienvenida esa fórmula de

´aggiornamento´, y si ello no es posible, entonces el legislador debe tomar la palabra. No es posible

adoptar posiciones inflexibles y heroicas, sino moderadas, prudentes y razonables (…) Mientras no

se pruebe fehacientemente que la nueva regulación constituye realmente una mejora en el contenido

de las normas o en los principios que las inspiran, entonces resulta preferible no intentar reformas

apresuradas, dudosas o cuestionadas por amplios sectores”64

.

¿En qué se parecen las mafias que trafican con terrenos al Proyecto de Ley? Hace media hora –

antes de que usted, amable lector, empezara a leer esto -, probablemente en nada. En estos

momentos, tiene más cosas en común de lo que uno se imagina. ¿Qué solución proponemos

nosotros? Esa es otra historia, que tendremos oportunidad de abordar en nuestra próximo e

inmediato trabajo. Por el momento, nuestra pregunta ha sido respondida.

64 GONZALES BARRON, Gunther. Código Civil y reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Públicos).

Jurista Editores. Lima. 2001. Págs. 42-43.