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WHISTLEBLOWING Normativa e scenari Novità del testo organico approvato dalla Camera e Whistleblowing 2.0 22 febbraio 2016 Massimo Di Rienzo

WHISTLEBLOWING: Normativa e scenari - Massimo Di Rienzo

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WHISTLEBLOWING

Normativa e scenari

Novità del testo organico approvato

dalla Camera e Whistleblowing 2.0

22 febbraio 2016

Massimo Di Rienzo

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PRIMA PARTE

Le novità del nuovo testo approvato alla

Camera

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Prove di “normativa organica”

sul Whistleblowing.

A che punto siamo?

• Lo scorso gennaio è stato approvato dalla Camera il disegno di legge

sulla tutela di chi segnala condotte illecite sul luogo di lavoro

(whistleblowing). Il titolo della legge è: “Disposizioni per la tutela degli

autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a

conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato“.

• Rispetto al precedente testo, licenziato dalla Commissione della

Camera notiamo passi in avanti, anche se restano delle perplessità su

alcuni passaggi e alcune scelte assai poco condivisibili.

• Ecco una lettura del testo approvato dalla Camera, con le nostre

valutazioni sulla qualità dell’articolato e gli avanzamenti rispetto al testo

precedentemente licenziato dalla Commissione Parlamentare.

Per una più approfondita trattazione degli argomenti vai su @spazioetico

https://spazioetico.com/2016/01/25/note-meno-critiche-sul-ddl-

whistleblowing/

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TESTO APPROVATO DALLA CAMERA 27 GENNAIO 2016

TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

1. Il pubblico dipendente che, nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione, in buona fede segnala al responsabile della prevenzione della corruzione di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), o denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite di cui e venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione.

1. Il pubblico dipendente che in buona fede denuncia al responsabile della prevenzione della corruzione di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite o di abuso di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto a una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione

• Finalmente... nel nuovo testo si distingue tra "SEGNALAZIONE" e "DENUNCIA” • …LA SEGNALAZIONE, NELL’OTTICA DELLA PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE, NON E’ UNA

DENUNCIA… • La segnalazione ha, eminentemente, una valenza preventiva, cioè, attraverso la segnalazione

si “solleva una questione”. Gli inglesi usano il termine “raising a concern” che significa proprio questo.

• Si denuncia un atto, mentre si segnala un pericolo. Si segnala in un’ottica di prevenzione, mentre si denuncia in un’ottica di repressione.

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

2. E in buona fede il dipendente pubblico che effettua una segnalazione circostanziata nella ragionevole convinzione, fondata su elementi di fatto, che la condotta illecita segnalata si sia verificata. La buona fede e comunque esclusa qualora il segnalante abbia agito con colpa grave.

2. È in buona fede il dipendente pubblico che effettua una segnalazione circostanziata ritenendo altamente probabile che la condotta illecita o di abuso si sia verificata. La buona fede è comunque esclusa qualora il segnalante abbia agito con colpa grave.

• BENISSIMO! Hanno inserito l'elemento "oggettivo" o "ragionevoli motivi”. • Nella letteratura internazionale esiste anche un altro concetto, oltre la buona fede. • Si tratta dei cosiddetti “ragionevoli motivi” (“reasonable grounds“). • Una segnalazione deve essere fatta in buona fede e per ragionevoli motivi. Questo significa

che, oltre l’elemento soggettivo (bona fede), cioe la predisposizione d’animo con cui si segnala che non deve essere fatta per motivi di diffamazione, calunnia o interessi concomitanti e confliggenti, rileva anche l’elemento oggettivo, cioe le ragioni che inducono il WB a segnalare (i motivi).

• Il segnalante deve poter essere garantito, cioè, anche quando la sua segnalazione, se pur infondata, si basi su elementi di ragionevolezza. Se ci fosse stata un’altra persona al suo posto, si presume che avrebbe rilevato, a seguito dell’acquisizione delle informazioni, la stessa sensazione di “pericolo” o di “illiceità” del comportamento. Sta in questo l’elemento oggettivo.

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

3. L’identità del segnalante non può essere rivelata. Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante e coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale. Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità.

3. L’identità del segnalante non può essere rivelata. Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale. Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato.

• E' stata finalmente rimossa l'incertezza che la precedente versione conteneva e che, in una recente presentazione avevo chiamato “DISPOSITIVO DA AFFONDAMENTO”, cioè una mina pronta ad esplodere e investire il WB.

• Ora il segnalante avrà sempre l'ultima parola nei procedimenti disciplinari riguardo all'utilizzo della segnalazione oppure no.

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

4. La segnalazione e sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

4. La segnalazione e sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

• Come nella 190/2012

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

5. L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni. Le linee guida prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’indentità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione.

5. L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni in modo da garantire, in particolare, la riservatezza dell’identità del segnalante. Le linee guida prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e, ove possibile, promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione.

• Esistono diverse tipologie di WB. • Quello anonimo, che si appoggia su identità fortemente criptate, dove rileva la “qualità”

oggettiva della segnalazione (della serie: non mi interessa sapere chi ha segnalato, vediamo se la segnalazione ha un fondamento oppure no).

• Ma esiste anche il WB che io chiamo “di relazione”, cioe, il segnalante si fa vivo quando ancora non ha deciso di segnalare (si trova nel famoso “dilemma etico”) e poi magari si impegna a rendere note le sue generalità al responsabile anticorruzione (o a altri) perché vuole attivare una “relazione”, vuole sapere come andrà a finire.

• Si deve comprendere che le due soluzioni non sono alternative: si può rendere anonima la segnalazione, ma si può anche promuovere la confidenzialità

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

6. Qualora venga accertata, nell’ambito dell’istruttoria condotta dall’ANAC, l’adozione di misure discriminatorie da parte dell’ente, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro. Qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 20.000 euro.

6. Qualora venga accertata, nell’ambito dell’istruttoria condotta dall’ANAC, l’adozione di misure discriminatorie da parte dell’Ente, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria, da 5.000 a 30.000 euro. Qualora venga accertata l’assenza ovvero la adozione di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni non conformi a quelle di cui al comma 5 l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 20.000 euro.

• Attenzione alle procedure NON CONFORMI!!! (quando usciranno ovviamente. Si tratta delle procedure ex art. 5 di questa stessa norma che prevede che l’ANAC adotti delle nuove Linee Guida, non si tratta delle Linee Guida attuali - Determinazione n. 6/2015)

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7. Le tutele di cui al presente articolo non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave.

7. Le tutele di cui al presente articolo non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave.

• Niente da dire

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

8. Qualora al termine del procedimento penale, civile o contabile ovvero all’esito dell’attività di accertamento del- l’ANAC risulti l’infondatezza della segnalazione e che la stessa non è stata effettuata in buona fede, il segnalante e sottoposto a procedimento disciplinare dall’ente di appartenenza, al termine del quale, sulla base di quanto stabilito dai contratti collettivi, può essere irrogata la misura sanzionatoria anche del licenziamento senza preavviso

8. Qualora al termine del procedimento penale, civile o contabile ovvero all’esito dell’attività di accertamento dell’ANAC risulti l’infondatezza della segnalazione e che la stessa non è stata effettuata in buona fede, il segnalante è sottoposto a procedimento disciplinare dall’Ente di appartenenza, al termine del quale, sulla base di quanto stabilito dai contratti collettivi, può essere irrogata la misura sanzionatoria anche del licenziamento senza preavviso.

• Questo comma andava decisamente modificato!!! • Dal testo della norma, non si comprende se i criteri dell’infondatezza e della cattiva fede

debbano coesistere entrambi nello stesso momento. • Il segnalante va difeso anche se la sua segnalazione risulta infondata. Gli unici elementi che

vanno valutati ai fini di una sanzione disciplinare del segnalante sono la buona fede e i ragionevoli motivi.

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9. Questo articolo non esiste più nella nuova formulazione

9. Qualora si riveli fondata la segnalazione da parte del dipendente allo stesso sono riconosciute forme di premialità, anche in relazione alla valutazione della professionalità secondo i rispettivi ordinamenti, da definirsi in sede contrattuale.

• Scompare ogni riferimento a “forme di premialità” e/o incentivi economici o di altro tipo per chi segnala

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

(Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato). 1. All’articolo 6 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo il comma 2 sono inseriti i seguenti: « 2-bis. I modelli di cui alla lettera a) del comma 1 prevedono: a) a carico delle persone indicate nell’articolo 5,

comma 1, lettere a) e b), nonché di coloro che a qualsiasi titolo collaborano con l’ente, l’obbligo di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto, che in buona fede, sulla base della ragionevole convinzione fondata su elementi di fatto, ritengano essersi verificate, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte;

...

(Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato). 1. All’articolo 6, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo il comma 2 sono inseriti i seguenti: “2-bis. I modelli di cui alla lettera a), del comma 1, prevedono: a) a carico delle persone indicate nell’articolo 5,

comma 1, lettere a) e b), nonché di coloro che, a qualsiasi titolo, collaborano con l’ente, l’obbligo di presentare segnalazioni circostanziate di illeciti che in buona fede ritengano altamente probabile si siano verificati, rilevanti ai sensi del presente decreto o le violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza a causa o nell’esercizio delle funzioni;

• Il WB si estende al settore privato, ma alle sole aziende che possiedono modelli (231) organizzativi volontari

• QUESTIONE: non è discriminatorio prevedere che il WB possa essere tutelato solo in quelle organizzazioni private che adottano volontariamente il modello 231?

• E gli altri lavoratori? Perché devono subire ritorsioni e non poter far nulla per qualcosa che non hanno determinato loro (cioè la mancata adozione del modello)?

• Mi sembra paradossale… • Occorre “sganciare” il WB dalla 231. O si tutelano tutti o non si tutela nessuno.

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TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015

(Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato). … E onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa.

(Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato). …. In tali casi quando risultano elementi di prova della natura ritorsiva e discriminatoria delle misure adottate, spetta al datore di lavoro l’onere della prova della sussistenza di legittime ragioni a fondamento della stessa”.

• Il WB si estende al settore privato, ma alle sole aziende che possiedono modelli (231) organizzativi volontari

• Da notare: inversione dell’onere della prova A

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In conclusione, questo nuovo testo contiene

importanti passi in avanti:

• In merito alla tutela dell’identità del segnalante viene finalmente inserito l’obbligo di

consultare il segnalante stesso in caso in cui non si sia riuscita a trovare altre

evidenze oltre la segnalazione,

• Nel nuovo testo si distingue tra “SEGNALAZIONE” e “DENUNCIA”,

• E’ stato inserito l’elemento “oggettivo” o “ragionevoli motivi accanto alla buona fede

Per il resto, occorre ancora fare molto sui

seguenti elementi:

• Non si costruisce un percorso chiaro, mettendo in ordine i vari canali di

segnalazione. E’ giusto fornire canali diversi, ma non si capisce perché uno dovrebbe

segnalare all’ANAC invece che al suo RPC o viceversa.

• L’estensione dell’istituto nel settore privato (che, appare, così come viene qui

disciplinato, discriminatorio),

• L’accompagnamento alla gestione del dilemma “se segnalare” oppure no,

• L’accompagnamento alla gestione della fase successiva alla segnalazione e alla

gestione delle ritorsioni (disciplina speculare a quella dei testimoni di giustizia),

• E’ stata eliminata ogni forma di premialità,

• Non si prevede nulla sul tema della costruzione della “cultura della segnalazione“,

• Non si amplia la tutela nei confronti di chi segnala non solo condotte illecite ma

anche condotte pericolose per la salute e la sicurezza pubblica.

Vedremo cosa succederà in Senato… 15

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SECONDA PARTE

Whistleblowing 2.0 e 3.0

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2014 2015 2016 2020 2021

WHISTLEBLOWING 1.0 WHISTLEBLOWING 2.0 WHISTLEBLOWING 3.0

2030

L.190/2012, comma 51

• Linee Guida ANAC come recezione della normativa e del PNA

• I PTPC hanno per lo più previsto caselle di posta elettronica dedicata per la ricezione delle segnalazioni

• Incertezza sulla riservatezza

• Impossibilità di ricevere segnalazioni anonime

Adozione della normativa organica

• Adozione di piattaforme “esterne” di gestione delle segnalazioni

• Criptazione e/o separazione dell’identità del segnalante dalla segnalazione

• Adozione di specifiche Policy di Whistleblowing

• Sperimentazione di azioni di accompagnamento alla gestione del dilemma etico (segnalare o non segnalare)

Cultura della segnalazione

• Adozione di un sistema unico a più canali di segnalazione (gestito dall’ANAC?)

• Accountability pubblico del sistema

• Piena accettazione delle segnalazioni anonime

• Sviluppo di progetti nelle scuole per il rafforzamento della cultura della segnalazione

…possibile (auspicabile) evoluzione del WB in Italia...

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Il WB potrebbe aver egli stesso partecipato alla condotta illecita o ha un interesse diretto o indiretto nella segnalazione

Il WB corre un serio e reale rischio a fronte della segnalazione

Il WB vuole “testare” l’affidabilità del sistema e conta di rilevare la sua identità in un secondo momento

Il WB vuole “seguire” l’andamento della segnalazione e conoscerne l’esito

Il WB richiede in maniera più o meno esplicita un accompagnamento alla gestione del suo dilemma etico

Il WB vuole contribuire all’azione ispettiva

Il WB vuole contribuire fattivamente alla strategia anticorruzione del suo Ente

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…assicurare canali per entrambi...

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IL DIPENDENTE PUBBLICO

COMPILA IL MODULO DI SEGNALAZIONE PRESENTE NELLA

INTRANET DELL’ENTE

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LA SEGNALAZIONE ARRIVA NEL DATA CENTER DELL’ENTE

DOVE VIENE SEPARATO IL

CONTENUTO DELLA SEGNALAZIONE

DALL’IDENTITA’ DEL DIPENDENTE

…ad esempio, è così che funzionano i sistemi di alcuni provider attualmente sul mercato...

MODALITA’ EVOLUTE DI GESTIONE DELLE SEGNALAZIONI

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IL DIPENDENTE PUBBLICO

CLOUD

ACCEDE AD UNA PIATTAFORMA ESTERNA

GLI VIENE ASSEGNATO UN USER NAME CRIPTATO O SCARICA UN

BROWSER DI NAVIGAZIONE PROTETTA (ad esempio, TOR)

CON IL QUALE COMPILA IL MODULO DI SEGNALAZIONE E NE SEGUE

L’ANDAMENTO

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…ad esempio, è così che funziona GLOBALEAKS...

MODALITA’ EVOLUTE DI GESTIONE DELLE SEGNALAZIONI

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Policy di Whistleblowing

• Scopo del documento è quello di rimuovere i fattori che

possono ostacolare o disincentivare il ricorso

all’istituto, quali i dubbi e le incertezze circa la

procedura da seguire e i timori di ritorsioni o

discriminazioni.

• In tale prospettiva, l’obiettivo perseguito dalla presente

procedura è quello di fornire al whistleblower chiare

indicazioni operative circa oggetto, contenuti,

destinatari e modalita di trasmissione delle

segnalazioni, nonche circa le forme di tutela che gli

vengono offerte nel nostro ordinamento.

Fonte: Policy di Whistleblowing della ASL di Cuneo (da

considerarsi come “standard” anche per le amministrazioni

locali)

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Policy di Whistleblowing

…ad esempio...

Riguardo all’oggetto della segnalazione (le famose “condotte illecite”,

la Policy prevede che:

la segnalazione puo riguardare azioni od omissioni, commesse o

tentate:

• penalmente rilevanti;

poste in essere in violazione dei Codici di comportamento o di

altre disposizioni

• aziendali sanzionabili in via disciplinare;

• suscettibili di arrecare un pregiudizio patrimoniale

all’amministrazione di appartenenza o ad altro ente pubblico;

• suscettibili di arrecare un pregiudizio all’immagine dell’ASL;

• suscettibili di arrecare un danno alla salute o sicurezza dei

dipendenti, utenti e cittadini o di arrecare un danno all’ambiente;

• pregiudizio agli utenti o ai dipendenti o ad altri soggetti che

svolgono la loro attivita presso l’azienda.

Fonte: Policy di Whistleblowing della ASL di Cuneo (da considerarsi

come “standard” anche per le amministrazioni locali)

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Policy di Whistleblowing

Le Policy di Whistleblowing sono strumenti ampiamente utilizzati sia

in campo pubblico che privato, soprattutto nel mondo anglosassone.

Consulta queste Policy di Whistleblowing;

• Policy di Whistleblowing del Comune di Cardiff (Galles)

• Policy di Whistleblowing della PIRELLI

• Policy di Whistleblowing di UNICREDIT

Anche alcuni Comuni italiani si stanno attrezzando, ispirandosi alle

prime Policy che sono state adottate, soprattutto in ambito sanitario

• Policy di Whistleblowing del Comune di Trinitapoli (BAT)

• Comune di Taibon Agordino (BL)

Molti altri Comuni hanno adottato una Policy anche se la chiamano in

modo diverso (Linee Guida, Procedura, ecc.)

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…e l’ANAC?

Report sulle segnalazioni presentate all’Autorità

ai sensi dell’art. 54 bis del d.lgs. 165/2001 e della

determinazione ANAC 6/2015

• Alla data dell’11 novembre 2015 risultano

presentate all’Autorità, ai sensi dell’articolo 54 bis

del d.lgs. 165/2001, n. 158 segnalazioni.

• In conformità a quanto previsto dalla

determinazione n. 6/2015, dette segnalazioni

sono state sottoposte ad una attività di vaglio ed

esame preliminare al fine di verificare la loro non

manifesta infondatezza, che ha portato

all’individuazione di 111 segnalazioni ritenute non

manifestatamente infondate.

• Di queste sono state avviate n. 17 istruttorie, 6

delle quali compiutamente definite.

• Per le restanti 47 è stata disposta l’archiviazione

per carenza dei presupposti richiesti dalla legge.

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Grazie per l’attenzione

Massimo Di Rienzo

e-mail: [email protected]

http://spazioetico.com

I materiali saranno disponibili su: www.fondazioneifel.it/formazione

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