UNIVERZA V LJUBLJANI
FAKULTETA ZA DRUŽBENE VEDE
VALERIJA VOLAJ
PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU
POGODBE O ZAPOSLITVI
DIPLOMSKO DELO
Ljubljana 2007
UNIVERZA V LJUBLJANI
FAKULTETA ZA DRUŽBENE VEDE
VALERIJA VOLAJ
Mentor: redni profesor dr. Rado Bohinc
PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU
POGODBE O ZAPOSLITVI
DIPLOMSKO DELO
Ljubljana 2007
ZAHVALA
Zahvaljujem se mentorju dr. Radu Bohincu za usmeritve in strokovno pomoč pri izdelavi
diplomske naloge.
Iskrena hvala mojim staršem, da sta mi omogočila študij, me podpirala in vzpodbujala
skozi študijska leta.
Hvala vsem bodočim kadrovskim menedžerjem za vse lepe trenutke in hvala vsem, ki ste
mi pri študiju stali ob strani.
PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU POGODBE O ZAPOSLITVI
Avtorica v svojem diplomskem delu obravnava individualno delovno razmerje, katerega temelj in pravno podlago predstavlja pogodba o zaposlitvi. Prikaže urejenost delovnega razmerja, kot ga v Sloveniji urejajo različni zakonski predpisi, posebno pozornost pa namenja pogodbenemu odnosu med delodajalcem in delavcem. Pri slednjem posebej obravnava pravice in obveznosti pogodbenih strank, ki izhajajo iz naslova sklenitve pogodbe o zaposlitvi, opredeljene v novem Zakonu o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR). Pravice in obveznosti strank se nanašajo na javno objavo prostega delovnega mesta, na izjemne primere sklenitve delovnega razmerja brez javne objave, na enako obravnavo glede na spol pri objavi prostega delovnega mesta, na prepoved diskriminacije tako pri objavi delovnega mesta kot pri izbiri kandidata ter pravice in obveznosti izbranega in pravice neizbranega kandidata. In ker ravno spol ter ostale osebne okoliščine v večini primerov predstavljajo razlog za neenako obravnavanje kandidatov pri iskanju nove zaposlitve, avtorica posebno pozornost v diplomskem delu namenja tudi diskriminaciji in njeni pojavnosti na področju zaposlovanja oz. pri samem sklepanju pogodbe o zaposlitvi, pri tem pa se nanaša na tiste zakonske določbe, ki so vezane na prepoved diskriminacije in prepoved neenakega obravnavanja kandidatov pri iskanju zaposlitve.
Ključne besede: ZDR, pogodba o zaposlitvi, prepoved diskriminacije, enaka obravnava.
RIGHTS AND OBLIGATIONS OF A EMPLOYEE AND EMPLOYER AT ENTERING INTO AN EMPLOYMENT CONTRACT
In her contribution the authour discusses about individual labour relation, where an employment contract is the base of law obligations. She demonstrates the essential characterictics of entering into an employment contract according to our national progressive measures and acts and at that point she especially deals with employment relation between employer and employee. Concerning the latter she demonstrate rights and obligations of parties at entering into an employment relation, according to principles proclaimed in the new slovenian Labour Relations Act. At that point rights and obligations are demonstrated in connection with announcement of a vacancy and casess of exeption of non-announcement, prohibition of inequality between the sexes concerning the issues of the termination of a contract of employment and prohibition of any kind of possible discrimination based of any personal circumstances. Sex gender and other personal circumstances in many cases represent reason of inequal treatment at employment relations, especially at making and entering into an employment contract. That is why the authour notices an important issue of discrimination in relation to the terminology used in the valid slovenian legislation acts in the area of mutual labour relations.
Key words: Labour Relations Act, contract of employment, prohibition of discrimination, equal treatment.
5
KAZALO
1. UVOD......................................................................................................................... 6
1.1 RELEVANTNOST IZBRANE TEME............................................................... 7 1.2 STRUKTURA DIPLOMSKE NALOGE ........................................................... 8 1.3 METODOLOGIJA ............................................................................................. 8
2. INDIVIDUALNA DELOVNA RAZMERJA ......................................................... 9 2.1 USTAVNI TEMELJI DELOVNEGA RAZMERJA.......................................... 9 2.2 POGODBA O ZAPOSLITVI ........................................................................... 12
2.2.1 Delojemalec/ delavec ................................................................................ 14 2.2.2 Delodajalec ............................................................................................... 15 2.2.3 Pravna narava pogodbe o zaposlitvi ......................................................... 16
3. DISKRIMINACIJA................................................................................................ 23 3.1 NEPOSREDNA IN POSREDNA DISKRIMINACIJA ................................... 23 3.2 PREPOVED DISKRIMINACIJE V PRAVU RS............................................. 25
3.2.1 Splošno o pravnem urejanju prepovedi diskriminacije............................. 25 3.2.2 Ustava RS.................................................................................................. 27 3.2.3 Zakon o delovnih razmerjih ...................................................................... 28 3.2.4 Zakon o javnih uslužbencih ...................................................................... 32 3.2.5 Zakon o enakih možnostih moških in žensk ............................................. 33
3.3 PREPOVED DISKRIMINACIJE V DELOVANJU INSTITUCIJ RS ............ 35 3.3.1 Varuh človekovih pravic........................................................................... 35 3.3.2 Urad za enake možnosti ............................................................................ 36 3.3.3 Sindikati .................................................................................................... 38
3.4 PRAVNO VARSTVO OSEB V PRIMERU DISKRIMINACIJE ................... 39 3.4.1 Splošno o pravnem varstvu....................................................................... 39 3.4.2 Ureditev sodnega varstva v ZDR.............................................................. 40 3.4.3 Pravno varstvo v postopku pred Varuhom človekovih pravic RS............ 43 3.4.4 Obrnjeno dokazno breme.......................................................................... 45 3.4.5 Sankcije..................................................................................................... 46 3.4.6 Stanje v Sloveniji ...................................................................................... 48
4. PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU PoZ..................... 49 4.1 POGOJI ZA SKLENITEV POZ....................................................................... 49 4.2 OBJAVA PROSTEGA DELOVNEGA MESTA (23. ČLEN ZDR)................ 50 4.3 IZJEME OD OBVEZNOSTI JAVNE OBJAVE (24. ČLEN ZDR)................. 52 4.4 ENAKA OBRAVNAVA GLEDE NA SPOL (25. ČLEN ZDR) ..................... 54 4.5 PRAVICE IN OBVEZNOSTI DELODAJALCA (26. ČLEN ZDR) ............... 57 4.6 PRAVICE IN OBVEZNOSTI KANDIDATA (27. ČLEN ZDR) .................... 61 4.7 PRAVICE NEIZBRANEGA KANDIDATA (28. ČLEN ZDR)...................... 63
5. SKLEP ..................................................................................................................... 65 6. VIRI IN LITERATURA......................................................................................... 68
6
1. UVOD
V družbi kot celoti je bistvenega pomena vzpostaviti okolje v katerem se oblikujejo
razmere, ki omogočajo uresničevanje tako državljanskih in političnih kot tudi
ekonomskih, socialnih in kulturnih pravic in svoboščin, saj priznavanje človekovih pravic
pomeni velik korak naprej v dosedanjem razvoju človeške družbe.
Prizadevanja delodajalcev, delavcev, sindikatov in države so usmerjena v uresničevanje
ekonomskih in socialnih pravic ter v prilagajanje delovnopravne ureditve zaostrenim
tržnim konkurenčnim razmeram in tržni ekonomiji, kar je pripomoglo k vzpostavitvi
partnerskega socialnega dialoga med delodajalci in delavci.
Delovno pravo kot posebna pravna veja s pogodbenimi pravili in zakonskimi akti ureja
razmerja med delodajalcem in delavcem ter določa njegove značilnosti. Različne
evropske države v zvezi s tem uporabljajo različne tehnike, v slovenski pravni ureditvi pa
temelj predstavlja ZDR1, ki obsežno in sistematično obravnava najširši krog vprašanj
delovnih razmerij, vključno z individualnim delovnim razmerjem.
Zakonsko ureditev delovnih razmerij je mogoče pravilno razlagati le, če so pri razlagi
uporabljena temeljna načela delovnega prava. Primer takšnega načela, ki izvira iz
uvodnih določil ustavne in zakonske ureditve je načelo prepovedi diskriminacije (Možina
in drugi 2002).
Med delodajalcem in delavcem se torej vzpostavi pogodbeno razmerje, katerega temelj
predstavlja pogodba o zaposlitvi (v nadaljevanju PoZ). Pri sklepanju PoZ se v ospredje
postavlja tudi pomen pravic in obveznosti pogodbenih strank, tj. delodajalca na eni strani
ter delavca (kandidata za zaposlitev) na drugi strani.
Republika Slovenija je v zadnjih letih zaradi usklajevanja s pravom Evropske Unije ter
zaradi pritiskov s strani številnih zainteresiranih javnosti sprejela pomembne zakone na
področju delovnih razmerij in zaposlovanja. Naša država je na ta način naredila
pomemben korak pri zmanjševanju diskriminacije in neenake obravnave v procesu
samega sklepanja PoZ in prav zato lahko na ta način diskriminairanim osebam omogoča
in nudi ustrezno pravno varstvo.
1 Zakon o delovnih razmerjih (ZDR), Uradni list RS, št. 42/2002.
7
1.1 RELEVANTNOST IZBRANE TEME
Individualno delovno razmerje kot pogodbeno razmerje med delodajalcem in delavcem
zahteva izpolnjevanje pravic in obveznosti obeh pogodbenih strank, zato je pri sklepanju
PoZ spoštovanje pravic in obveznosti delodajalca na eni strani ter pravic in obveznosti
delavca na drugi strani temelj za vzpostavitev delovnega razmerja.
Pri sklepanju in vstopu v delovno razmerje prihaja do občutljivih razmerij med delavcem
oz. kandidatom (kot iskalcem zaposlitve) in delodajalcem, vezanih na pravice in
obveznosti, ki izhajajo iz javne objave prostega delovnega mesta, enake obravnave glede
na spol in druge osebne okoliščine, enake obravnave pri izbiri kandidata in podobno.
Namen mojega diplomskega dela je prikazati sam koncept nastanka delovnega razmerja,
pri čemer se želim še posebej posvetiti problemu diskriminacije na omenjenem področju
ter prikazati urejenost tega problema v slovenski zakonodaji in mednarodnem
konvencijskem pravu.
Postavljam naslednji dve hipotezi.
Prva hipoteza:
ZDR je glede pravne urejenosti prepovedi diskriminacije in zagotavljanja enakih
možnosti posameznikov ne glede na osebne okoliščine pri sklepanju PoZ usklajen z
veljavnimi mednarodnimi akti in zagotavlja pravno enakost kandidatov pri iskanju
zaposlitve ter jim nudi ustrezno pravno varstvo.
Druga hipoteza:
Kljub pravni enakosti kandidatov kot iskalcev zaposlitve in ustrezni pravni urejenosti
prepovedi diskriminacije na področju zaposlovanja, je še vedno mogoče zaslediti kršitve
prepovedi diskriminacije, kar se v praksi kaže v kršitvah tovrstnih predpisov.
Izhodišče diplomske naloge je raziskovanje glavnega vodila pri sklepanju PoZ, to je
načela enake obravnave kandidatov ter prepoved diskriminacije na vseh področjih
zaposlovanja.
8
1.2 STRUKTURA DIPLOMSKE NALOGE
Diplomska naloga je poleg uvoda razdeljena na tri osrednja poglavja.
Najprej opredelim individualno delovno razmerje (pravna podlaga je ZDR in PoZ), ki
obstaja med delodajalcem in delavcem. V nadaljevanju podrobneje opredelim PoZ, njene
značilnosti, stranki pogodbe ter ostale predpostavke za uspešno sklenitev pogodbenega
razmerja.
V drugem poglavju dokaj obsežno opredelim diskriminacijo ter njeno pojavnost na
področju zaposlovanja. S pomočjo domače in tuje literature opredelim posamezne oblike
diskriminacije, njeno prepoved pri sklepanju PoZ ter pravno ureditev tega področja v
zakonskih določbah, opredeljenih v ZDR, Ustavi RS2, Zakonu o enakih možnostih
moških in žensk3 (v nadaljevanju ZEMŽM) ter v pravilih različnih institucij v RS. V tem
poglavju na koncu prikažem sistem pravnega varstva oseb v primeru diskriminacije ter
sankcije, ki izhajajo iz kršitve prepovedi diskriminacije in enake obravnave
posameznikov pri sklepanju PoZ.
V tretjem poglavju podrobneje opredelim tiste člene ZDR, ki se konkretno nanašajo na
pravice in obveznosti strank pri sklepanju PoZ (23.- 28. člen ZDR).
Na koncu diplomsko delo zaključujem s sklepnimi ugotovitvami.
1.3 METODOLOGIJA
Tematiko diplomske naloge raziskujem na osnovi analize sekundarnih virov, tako
slovenske kot tuje strokovne in znanstvene literature, monografij, raziskav, člankov,
poročil, zloženk in internetnih virov.
Na podlagi analize primarnih pravnih virov- slovenske zakonodaje (Ustava RS, ZDR in
drugi zakonski predpisi) ter s pomočjo deskriptivne metode predstavljam in komentiram
določbe tistih zakonov, ki se nanašajo na področja obravnavana v diplomskem delu. V
nalogi uporabljam tudi statistične podatke in izsledke raziskav na področju pojavnosti
diskriminacije pri sklepanju PoZ in jih analiziram. V nalogo pa sem vključila tudi nekaj
primerov slovenske sodne prakse.
2 Ustava Republike Slovenije (URS), Uradni list RS, št. 33/91, 42/97, 66/00. 3 Zakon o enakih možnostih moških in žensk (ZEMŽM), Uradni list RS, št. 59/2002.
9
2. INDIVIDUALNA DELOVNA RAZMERJA
2.1 USTAVNI TEMELJI DELOVNEGA RAZMERJA
Na področju delovnih razmerij je do kakovostne spremembe z ustavnopravnega vidika
prišlo s sprejetjem Ustave RS leta 1991, ko je ustava kot posebno vrednoto določila
lastninsko pravico in svobodno podjetniško pobudo. S tem so bili vzpostavljeni ustavni
temelji za zasebno lastnino proizvajalnih sredstev v procesih dela in ustvarjanja
vrednosti. Hkrati je ustava opustila vse prej znane instrumente delavske oblasti. Namesto
teh je zaposlenim priznala pravico do sindikalnega združevanja, pravico do stavke ter
pravico do soupravljanja.
Ustavne spremembe so temeljile na priznanju, da kapital prispeva k ustvarjanju nove
vrednosti ter podelile nosilcem kapitala upravičenje, da o vprašanjih upravljanja odločajo
sami. Na ta način je »prišlo do ponovne oživitve delodajalca ter do vzpostavitve sistema
pogodbenega urejanja delovnih razmerij« (Možina in drugi 2002).
Nasproti delodajalcu so bili na podlagi dolžnosti in upravičevanj, ki so jih morali
izvrševati, postavljeni delavci, ki jim je bilo v skladu z zakonskimi določili potrebno
priznati pravico do organiziranja in izvajanja vpliva na odločanje glede izvajanja njihovih
delovnih nalog oz. dela nasploh (Možina in drugi 2002).
Ločitev vlog in pristojnosti (na eni strani delavec na drugi strani delodajalec) je razmerja
ovrednotila na poseben način in sicer, razmerja so pridobila novo pravno naravo, to je
naravo pogodbe.
Ob tem se je pojavilo določeno protislovje med prostovoljnostjo sklepanja pogodb z
bistvenimi opredelilnimi prvinami pogodbe in med zakonskimi ureditvami, da pogodba
(kolektivna ali individualna) kakšno stvar uredi na določen, z zakonom predpisan način.
Pogodbeni temelji delovnih razmerij so se uveljavili tudi v javnem sektorju, v katerem
kot delodajalec nastopajo država, njeni organi ali druge državne institucije. Enako velja
za dejavnost oz. posamezna področja dejavnosti, kjer se posamezne značilnosti ureditve
delovnih razmerij bistveno razlikujejo kot to velja za splošno pravno ureditev delovnih
razmerij (Možina in drugi 2002).
10
Znotraj delovnih razmerij ločimo kolektivna in individualna delovna razmerja.
Individualno razmerje obstaja med delodajalcem in delavcem takrat, ko delodajalec daje
delavcu plačilo in druge ugodnosti v zameno za opravljeno delo.
Delovno razmerje delavca kot posameznika je urejeno z različnimi zakonskimi predpisi.
Različne evropske države v zvezi s tem uporabljajo različne tehnike, v slovenski pravni
ureditvi pa to področje ureja temeljni zakon, ki obsežno in sistematično obravnava
najširši krog vprašanj delovnih razmerij, vključno z individualnim delovnim razmerjem.
Temeljni zakon predstavlja ZDR, poleg tega zakona pa se pojavljajo še drugi zakonski
predpisi, ki urejajo razmerja med nekaterimi posebnimi kategorijami delodajalcev in
zaposlenih. ZDR velja za urejevanje delovnih razmerij med delodajalci in vsemi vrstami
oz. kategorijami delavcev, če za državne organe, organe lokalne samouprave in javne
službe ta tematika s posebnimi zakonskim določili ni določena drugače (Možina in drugi
2002).
Značilnosti tega razmerja so torej v prvi vrsti določene s PoZ, prav tako pa tudi z ostalimi
pravnimi viri, torej Ustavo, mednarodnimi pogodbami, državnimi predpisi, kolektivnimi
sporazumi ter splošnimi akti delodajalca. Kot ustavne temelje individualnih razmerij je
potrebno omeniti pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS), varstvo človekove
osebnosti in dostojanstvenosti (21. člen Ustave RS), pravico do osebnega dostojanstva in
varnosti (34. člen Ustave RS), pravico do varstva zasebnosti in osebnostnih pravic (35.
člen Ustave RS), pravico do svobode dela (49. člen Ustave RS), pravico do socialne
varnosti (50. člen Ustave RS), pravico do izobrazbe in šolanja (57. člen ustave RS) ter
pravico do zdravega življenjskega okolja (72. člen Ustave RS).
Temelj ZDR je torej nova, celovita ureditev individualnih razmerij delavcev, s čimer se
pozornost preusmeri na sklenitev PoZ, s tem pa pride do sklenitve delovnega razmerja, ki
ga zakon natančno določi v prvem odstavku 4. člena4.
4 Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. (1. odstavek, 4. člen ZDR)
11
V PoZ so določene različne vrste pravic in dolžnosti delavca in delodajalca (plača, letni
dopust, odsotnost iz delovnega mesta ipd.).
Se pravi, da je individualno delovno razmerje definirano kot razmerje med delavcem in
delodajalcem, v katerem delavec in delodajalec s PoZ urejata medsebojne pravice in
obveznosti.
V tem razmerju se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovno organizacijski
proces delodajalca, in v njem za plačilo, osebno in nepretrgoma opravlja delo po
navodilih in pod nadzorom delodajalca.
Individualna delovna razmerja torej predstavljajo posebno vrsto delovnega razmerja, kar
označuje predvsem njihova trajnost (sklenitev PoZ) ter pravice delavca, ki izhajajo iz
sklenitve takšnega delovnega razmerja.
ZDR v 4. členu opredeljuje delovno razmerje kot razmerje med delavcem in
delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces
delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod
nadzorom delodajalca. Pravi tudi, da je v delovnem razmerju vsaka od pogodbenih
strank dolžna izvrševati dogovorjene ter predpisane pravice in obveznosti.
V opredelitvi delovnega razmerja sicer ni izrecno navedeno, da je to tisto pravo razmerje,
ki se sklene s sklenitvijo PoZ, vendar kljub vsemu drugi odstavek tega člena nakazuje na
pogodbeno naravo razmerja.
Delovno razmerje je torej v slovenski zakonodaji opredeljeno kot dvostransko razmerje,
to je razmerje med delodajalcem in delavcem, nastati pa mora svobodno oz. prostovoljno.
Prisilno ali obvezno delo je prepovedano že po ustavi kot tudi po nekaterih ratificiranih
mednarodnih pravnih virih. Z določbo, po kateri je delovno razmerje, v katerem se
delavec prostovoljno vključi v delovni proces, želi zakon poudariti predvsem to, da se
delavec vključi v organizacijsko opredeljen in urejen delovni proces, za kar se
predpostavlja, da je vezan na določen delovni čas, kraj opravljanja dela, način opravljanja
dela in podobno.
12
2.2 POGODBA O ZAPOSLITVI
V veljavni delovno pravni zakonodaji se pogodbeno razmerje med dvema strankama, tj.
delodajalcem in delavcem, vzpostavi s PoZ, ki predstavlja temelj delovnega razmerja.
Delavec sklene delovno razmerje z dnem, ko nastopi delo na podlagi sklepa o izbiri oz. s
sklenitvijo PoZ, kar je določal že 11. člen Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega
razmerja5 (v nadaljvanju ZTPDR), danes pa je veljavna normativna ureditev ZDR, ki
prav tako pogojuje nastanek delovnega razmerja s predhodno sklenitvijo PoZ.
Kot pravi Bohinc (2000: 50) je natančno opredeljevanje znakov delovnega razmerja
nadvse pomembno za »pravno presojo, ali gre v posameznem primeru, ko se opravlja
neko delo za takšne opredelilne znake, da je takšno opravljanje dela moč identificirati kot
delovno razmerje«.
Namreč PoZ je poleg nastopa dela konstitutivni element, na podlagi katerega nastane
delovno razmerje. Z njo se delavec in delodajalec kot pogodbeni stranki dogovorita, da
bo delavec opravljal določena dela, delodajalec pa mu bo za opravljeno delo dal plačilo.
Zaradi trajnosti razmerja med delavcem in delodajalcem, kar predstavlja značilnost
delovnega razmerja, se PoZ sklepa za nedoločen čas, razen če so navedeni zakoniti
razlogi sklenitve pogodbe za določen čas (Korpič Horvat 2002: 159).
PoZ je potrebno obravnavati kot pogodbo delovnega prava, kar omejuje svobodno
sklepanje delovnega razmerja z določili ZDR.
Bistvene značilnosti PoZ so v tem, da je PoZ odplačna pogodba (plačilo za delo
predstavlja temeljno obveznost delodajalca kot stranke PoZ), nadalje, da je to pogodba za
nepretrgano delo (dlje časa nepretrgoma trajajoča delovna aktivnost), da je pogodba
intuitu personae6 (značilnost, da delovno razmerje temelji na medsebojni zaupnosti) ter
5 Zakon o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR), Uradni list SFRJ, št. 60/89, 42/90. 6 Ta okoliščina je podlaga za določitev nekaterih obveznosti delavca in delodajalca kot pogodbenih strank (34., 35., 36., 37., 38. in 46. člen ZDR) in za ureditev nekaterih vprašanj v zvezi s prenehanjem PoZ (2. odstavek 88. člen in 1. odstavek 110. člen)
13
da je pogodba, s katero se med delodajalcem in delavcem vzpostavi vez podrejenosti
(podrejenost predstavlja temeljno značilnost PoZ in je najpomembnejši opredelilni
element delovnega razmerja).
Posamezne značilnosti PoZ, ki predstavljajo temelj za sklenitev delovnega razmerja so
torej pomembne tako z vidika nastanka in razvoja delovnega prava kot tudi z vidika
razvoja različnih pravic in obveznosti delavca v takšnem delovnem razmerju.
PoZ mora biti jasna in nedvoumna, izražati mora pravo voljo pogodbenih strank in
predvideti čim več možnih situacij, ki so ali bodo lahko nastajale v pogodbenem
razmerju. Natančno mora imeti opredeljene morebitne druge akte, na katere se sklicuje in
vsebovati obvezne sestavine, opredeljene v 29. členu ZDR in sicer:
• podatke o pogodbenih strankah z navedbo njunega prebivališča oziroma sedeža,
• datum in nastop dela,
• naziv delovnega mesta oziroma podatke o vrsti dela, za katerega delavec sklepa
PoZ, s kratkim opisom dela, ki ga mora opravljati po PoZ,
• kraj opravljanja dela; če ni navedenega točnega kraja velja, da delavec opravlja
delo na sedežu delodajalca,
• čas trajanja delovnega razmerja in določilo o načinu izrabe letnega dopusta, če je
sklenjena PoZ za določen čas,
• določilo ali gre za delovno razmerje s polnim ali krajšim delovnim časom,
• določilo o dnevnem ali tedenskem rednem delovnem času in razporeditvi
delovnega časa,
• določilo o znesku osnovne plače delavca v tolarjih, ki mu pripada za opravljanje
dela po PoZ ter o morebitnih drugih plačilih,
• določilo o drugih sestavinah plače delavca, o plačilnem obdobju, plačilnem dnevu
in o načinu izplačevanja plače,
• določilo o letnem dopustu oziroma načinu določanja letnega dopusta,
• dolžino odpovednih rokov,
• navedbo kolektivnih pogodb, ki zavezujejo delodajalca oziroma splošnih aktov
delodajalca, ki določajo pogoje dela delavca in
14
• druge pravice in obveznosti v primerih, določenih s tem zakonom.
PoZ torej vsebuje obvezne in neobvezne prvine, seveda pa sta pri tem stranki dolžni
upoštevati tudi tiste pravne vire, ki na splošno urejajo delovna razmerja.
2.2.1 Delojemalec/delavec
Delavec je po ZDR v 5. členu definiran kot vsaka fizična oseba, ki je v delovnem
razmerju na podlagi sklenjene PoZ.
Opredelitev pojma delavec je pomembna zato, ker nam pove komu gre v določenem
pravnem sistemu/državni ureditvi varstvo na podlagi različnih delovnopravnih virov.
Pojem delavec in njegova opredelitev je v zakonu definirana kot enoten izraz za vse
osebe v delovnem razmerju na podlagi PoZ, ne glede na vrsto dela, ki ga posamezni
delavec opravlja ne glede na ostale posebnosti dejavnosti in ne glede na to ali gre za delo
v zasebnem ali javnem sektorju. Definicija podrejenega oz. odvisnega delavca se
razlikuje od samozaposlenega delavca, pri slednjem gre namreč za osebo, ki opravlja
neko delo, ne da bi bil v podrejenem delovnem razmerju (Belopavlovič in drugi 2003).
Da je delojemalec7 oz. delavec tista oseba, ki na osnovi pogodbe daje drugemu
(delodajalcu) na voljo svoje delo, velja na splošno za delovno pravo.
Veljavna delovnopravna ureditev tako uporablja pojem delavec s katerim označuje vse
osebe v delovnem razmerju. Takšna ureditev pojmuje vse delavce enako, ne glede na
njihov razredni položaj in interese, na družbeno in tehnično delitev dela ter na njihovo
strokovnost in položaj v organizaciji ali katerokoli drugo kategorizacijo. To pomeni, da
so zakonski akti vezani na vse zaposlene oz. delavce v delovnem razmerju, kar istočasno
tudi pomeni, da so temeljne pravice, obveznosti in odgovornosti enake za vse delavce, ne
glede na obliko organiziranega dela. Nekaterih oseb, ki sicer sklenejo delovno razmerje
7 V začetku 90. let so v nekaterih pravnih virih pa tudi v praksi po vzoru nemškega delovnega prava izraz »delavec« začeli nadomeščati z izrazom »delojemalec«, vendar se je zakonodajalec odločil za uporabo pojma delavec, ki ga uporablja tudi naša Ustava (75. in 76. člen) 8 V začetku 90. let so v nekaterih pravnih virih pa tudi v praksi po vzoru nemškega delovnega prava izraz »delavec« začeli nadomeščati z izrazom »delojemalec«, vendar se je zakonodajni okvir odločil za uporabo pojma delavec, ki ga uporablja tudi naša Ustava (75. in 76. člen)
15
na podlagi PoZ, ne imenujemo delavci. V skladu z Zakonom o javnih uslužbencih9 (v
nadaljevanju ZJU) je oseba, ki sklene delovno razmerje na podlagi PoZ v javnem
sektorju, javni uslužbenec (Belopavlovič in drugi 2003).
Osnovno izhodišče za opredelitev delavca je, da nekdo določen čas za in pod nadzorom
druge osebe opravlja delo in za to pa prejema plačilo, pri tem pa ni pomembno ali se delo
opravlja v javnem ali zasebnem sektorju.
2.2.2 Delodajalec
V 5. členu ZDR je delodajalec10 definiran kot pravna in fizična oseba ter drug subjekt,
kot je državni organ, lokalna skupnost, podružnica tujega podjetja ter diplomatsko in
konzularno predstavništvo, ki zaposluje delavca na podlagi PoZ.
Glede na obveznosti, pod katere zapade posamezni delodajalec, zakon nadalje pozna
terminologijo manjšega delodajalca in zaradi majhnosti takšnega delodajalca dovoljuje
drugačno ureditev ter odstopanja od splošne ureditve. Manjši delodajalec je delodajalec,
ki zaposluje deset ali manj delavcev. ZDR ne opredeljuje srednje velikih in velikih
delodajalcev.
Teorija navaja, da se s pojmom delodajalec opredeljuje delodajalca kot pravno ali fizično
osebo, kot pogodbenega partnerja delojemalca oz. delavca in istočasno njegovega
pogodbenega nasprotnika (Korpič Horvat 2002).
Z delovnopravnega vidika je pomembno, da pod pojmom delodajalec razumemo
kogarkoli (fizično ali pravno osebo), ki zaposluje fizično osebo in s tem prevzema nase
pravice in pooblastila, ki so značilne za delodajalca. To pa je zlasti dajanje navodil in
izvajanje nadzora nad delavčevim delom in uresničevanje meril in obveznosti iz
delovnega razmerja.
9 Zakon o javnih uslužbencih (ZJU-UPB2), Uradni list RS, št. 32/2006. 10 Pojem »delodajalec« v ZDR nadomešča v Zakonu o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR- Uradni list SFRJ, št. 60/89 in 42/90) uporabljena izraza »organizacija« oziroma »delodajalec« in v ZDR uporabljene pojme delodajalec, organizacija in zasebni delodajalec.
16
Torej, če je delodajalec fizična oseba, sam neposredno izvršuje pravice in obveznosti
delodajalca, če pa je delodajalec pravna oseba, pa pravice in obveznosti uresničuje njegov
zastopnik. Kdo v imenu delodajalca, pravne osebe izvršuje PoZ, določa ZDR v 18.
členu11. Navedeni zastopniki ali od njih pooblaščene osebe lahko izvajajo tudi druga
pooblastila delodajalca, če zakoni ali avtonomni pravni viri ne določijo drugih oseb, ki v
imenu delodajalca izvajajo njegove pravice in obveznosti.
Delodajalec je torej ena izmed pogodbenih strank, ki zaposluje delavca na podlagi PoZ.
Pojem delodajalca je v našem zakonu uporabljen tako, kot ga uporabljajo oziroma
poznajo v vseh državah s tržno ekonomijo.
2.2.3 Pravna narava pogodbe o zaposlitvi
PoZ izvira iz delovršne pogodbe obligacijskega prava12, ki ima svoj temelj v
civilnopravnem, mandatnem razmerju. Kljub temu, da PoZ ni pogodba obligacijskega
prava, pa se za njeno sklepanje, veljavnost in prenehanje uporabljajo splošna pravila
civilnega prava (Bohinc 2000).
Sklenitev PoZ je dejanje, s katerim se uresniči volja skleniti delovno razmerje. Volja je
element nastanka, spremembe in prenehanja delovnega razmerja. Za sklenitev PoZ
morajo biti izpolnjene zahtevane predpostavke kot so poslovna sposobnost, prava volja,
dopustnost in, če je tako predpisano, posebna oblika.
Stranki PoZ sta pri sklepanju takšnega pogodbenega razmerja prosti, vendar je prostost
strank omejena z nekaterimi predpisi, ki jih sprejemajo države na temelju veljavnih
mednarodnopravnih norm o programski pravici do dela13.
11 Če je delodajalec pravna oseba, lokalna skupnost, podružnica tuje družbe ali druge organizacije, nastopa v imenu delodajalca njegov zastopnik določen z zakonom ali aktom o ustanovitvi ali od njega pooblaščena oseba. Če je delodajalec državni organ, v njegovem imenu nastopa njegov predstojnik ali pooblaščena oseba. Kadar se sklepa PoZ s poslovodno osebo nastopa v imenu delodajalca organ, določen z zakonom, statutom ali aktom o ustanovitvi ali lastnik, v času ustanavljanja delodajalca pa v imenu delodajalca nastopa ustanovitelj. 12 Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/01. 13 V temeljnih mednarodnih univerzalnih aktih o človekovih pravicah je tako tudi pravica do dela dobila svoje mesto v Splošni deklaraciji o človekovih pravicah, ki jo je sprejela Generalna skupščina OZN leta 1948 in predstavlja sestavni del prava Združenih narodov.
17
Pri sklepanju PoZ je potrebno spoštovati oz. upoštevati vse pravice in obveznosti, ki iz
naslova takšnega razmerja izhajajo, prav tako pa morajo biti izpolnjene vse zakonsko
opredeljene zahteve, ki so pogoj za uspešno ter veljavno sklenitev delovnega razmerja.
Primarnega pomena sta pravna in poslovna sposobnost pogodbenih strank, kar pomeni,
da je stranka pravno sposobna v smislu nosilca pravic in obveznosti, ki jih ima kot fizična
oseba že od rojstva, v določenih primerih pogojno tudi prej in traja do smrti.
Večja veljava pri sklepanju PoZ pripada poslovni sposobnosti, saj je na strani delavca
konkretno določeno, kdaj lahko oseba sklene takšno razmerje. O specialni poslovni
sposobnosti govorimo, kadar je določeno, da v delovno razmerje vstopi oseba, ki je
dopolnila 15 let, namreč po naši veljavni ureditvi se sicer poslovna sposobnost prizna
osebam s pridobitvijo polnoletnosti, to je 18 let. Poslovno nesposobne pa so osebe-
mladoletniki, ki še niso stari 15 let oziroma osebe, ki jim je bila poslovna sposobnost v
celoti vzeta. V primeru, da takšna oseba sklene Poz, govorimo o visečem pravnem poslu,
pri katerem je mogoče od pogodbe odstopiti (Bohinc 2002).
Na strani delodajalca pa pridejo v poštev splošna obligacijska pravila glede poslovne
sposobnosti pravnih oseb, saj je potrebno poslovno sposobnost pravne osebe pri
sklepanju PoZ presojati po poslovni sposobnosti poslovodnega organa ali osebe, ki je
pooblaščena skleniti PoZ in jo tudi podpisati v imenu delodajalca (zakoniti zastopnik oz.
pooblaščenec) (Bohinc 2002).
PoZ s poslovodno osebo podpisuje z zakonom določena oseba, ki zastopa pravno osebo v
pravnih poslih z njenim zakonitim zastopnikom. Pri delniški družbi je to predsednik
nadzornega sveta, pri družbi z omejeno odgovornostjo, ki nima nadzornega sveta, pa je to
oseba, ki jo določi skupščina, ki določi tudi vsebino PoZ s poslovodjo.
Kadar z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, to vprašanje ni urejeno, se je treba
ravnati po delovnopravni ureditvi, ki določa, da v takih primerih PoZ v imenu pravne
osebe podpiše njen lastnik (Bohinc 2002: 229).
V zvezi s pravno sposobnostjo pravne osebe pri sklepanju PoZ pa se ne postavlja
vprašanje ali zakon ima oziroma daje pooblastilo tej pravni osebi, da sklene delovno
18
razmerje. Te pravice, obveznosti in odgovornosti za sklepanje takih pravnih poslov
izhajajo iz zakonske ureditve in samih aktov pravne osebe (Mežnar 1998: 101).
PoZ se prav tako ne more skleniti brez svobodne volje strank, ki predstavlja temelj
pogodbene svobode. Prisoten mora biti način sporazumnega prostovoljnega sklepanja
obeh strank. Tudi pri izbiri kandidata mora imeti delodajalec pravico do svobodne
odločitve.
ZDR posebej opredeljuje vsebino PoZ ter določa obvezne sestavine pogodbe, o katerih se
stranki, torej delodajalec in delavec, dogovorita. Določa pa tudi tiste pravice, ki jih kot
minimalne standarde določajo zakoni in drugi predpisi ter kolektivne pogodbe, skupaj z
različnimi ugodnostmi in dopolnitvami. Pri nas se v skladu z dvostrankostjo delovnega
razmerja med delavcem in delodajalcem zakonsko ureja le minimalne pravice delavcev in
s tem obveznosti delodajalcev.
To avtonomno urejanje je zaradi narave dvostrankosti delovnega razmerja najpogosteje
kolektivno dogovarjanje in sklepanje kolektivnih pogodb, pri katerih delavci in
delodajalci zakonsko opredeljene temeljne pravice razčlenijo in jih podrobneje določijo
skladno z njihovimi med seboj usklajenimi interesi. Avtonomne norme lahko vsebujejo
tudi določila, za katera delovnopravna ureditev ne zahteva, da jih je treba obvezno urediti
(Mežnar 1998: 105).
PoZ mora po ZDR vsebovati tudi podatke o pogodbenih strankah, datumu nastopa dela,
nazivu delovnega mesta, kraju opravljanja dela, določilo ali gre za polni ali krajši delovni
čas in ostala določila glede razporeda delovnega časa, določila glede osnovne plače in
letnega dopusta, dolžino odpovednih rokov ter ostale pravice in obveznosti, ki jih kot
sestavino PoZ določa zakon (konkurenčna klavzula, izraba letnega dopusta in dr.)
(Bohinc 2002).
PoZ je sklenjena, kadar ponudnik, to je delodajalec, sprejme od druge stranke, to je
delojemalca, izjavo, da ponudbo sprejme, torej kadar podpiše PoZ (Mežnar 1998: 121).
Za novo zaposlene delavce in delavce, ki so bili predhodno že v delovnem razmerju in so
že sklenili delovno razmerje kot dvostransko delovno razmerje s PoZ velja, da v kolikor
19
ne podpišejo oz. ne priglasijo k PoZ v 30. dneh od dneva predložitve, organ določi
prenehanje delovnega razmerja delavca oziroma se delovno razmerje ne more začeti.
V sklepu o izbiri delavca, ki se je prijavil na oglas oziroma razpis, je bila izrečena le
delodajalčeva volja, da sprejeme delojemalca v delovno razmerje. Ker je pogodbena volja
strank omejena s kopico pravil, ki so določena v delovnopravni ureditvi in s samimi akti
delodajalca, je logično, da je delodajalec tisti, ki ponudi delojemalcu PoZ. In ko
delodajalec kot ponudnik prejme od druge stranke, to je od delojemalca kot naslovnika te
PoZ, izjavo (podpisano pogodbo), da ponudbo sprejme, se šteje, da je bila pogodba
sklenjena (Mežnar 1998: 121).
Sam namen sklenitve delovnega razmerja je torej opravljanje dela v okviru dejavnosti
delodajalca, ki se opravlja na organiziran način.
In šele po sklenitvi PoZ delavec lahko začne delati ter uresničevati pravice, obveznosti in
odgovornosti iz delovnega razmerja, kot so določene v pogodbi in pravnih virih.
Delovno razmerje je torej sklenjeno s sklenitvijo PoZ, kar pa ne pomeni, da mora delavec
tega dne tudi nastopiti delo. Pogodbeni stranki se namreč lahko dogovorita, da bo delavec
nastopil delo šele po določenem času od dneva sklenitve PoZ. Hkrati je datum nastopa
dela tudi bistvena sestavina PoZ.
Mogoče je skleniti tudi predpogodbo, s katero se prevzema obveznosti za sklenitev PoZ.
Ta institut je uporabljiv predvsem, ko ni potrebno izvesti javne objave, npr. v primeru, ko
se delodajalec s predpogodbo dogovori s prokuristom, da se bo pri njem zaposlil ali pa v
primerih, ko se za posamezne pravice, obveznosti in odgovornosti stranki še nista
dokončno dogovorili in bosta točno vsebino pogodbe dorekli naknadno (Korpič Horvat
2002).
V PoZ se lahko stranki dogovorita tudi o poskusnem delu, ki lahko traja največ 6
mesecev, v samem času trajanja poskusnega dela pa delodajalec delavcu ne sme
odpovedati PoZ.
20
Ker je predmet PoZ delo za plačilo, predstavlja plačilo oz. plača temelj delovnega
razmerja. To plačilo ne zajema samo plačo za opravljanje dela, temveč tudi druge
prejemke, ki so vezani na samo delovno razmerje. Zaposlenemu poleg osnovne plače
pripada del plače za delovno uspešnost, kjer se upošteva gospodarnost, kvaliteta in obseg
dela, za katerega je delavec sklenil PoZ. Poleg tega zaposlenemu pripadajo tudi drugi
zakonski dodatki za delovno dobo in za posebne pogoje dela zaradi razporeditve
delovnega časa (nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo) in pogodbeni dodatki za
posebne pogoje dela (neugodni vplivi okolja, nevarnost pri delu). Poleg navedenih
prejemkov pa delavcu pripadajo tudi morebitne druge vrste plačil, če je tako določeno s
kolektivno pogodbo (Belopavlovič in drugi 2003).
Se pravi, tudi če delavec določen čas ne opravlja dela, prejme nadomestilo plače. V tem
primeru se PoZ ne razveže in delavec ne izgubi statusa zaposlenega oz. statusa delavca.
Zaposlenemu v različnih odsotnostih iz dela pripadajo različna nadomestila, kot na
primer nadomestilo plače v primerih koriščenja letnega dopust — regres, nadomestilo
plače v primerih odsotnosti zaradi bolezni — bolniška, nadomestilo plače zaradi
izobraževanj, študija ipd.
Plača mora biti v denarni obliki, delodajalec pa mora pri tem upoštevati minimum
določen z Zakonom o minimalni plači14 oz. mora upoštevati izhodišče plače za
posamezne tarifne razrede.
Na datum, ko zaposleni nastopi z delom, zakon obvezuje in s tem določa obveznost
delodajalca, da delavca prijavi v socialna zavarovanja (zdravstveno zavarovanje,
pokojninsko invalidsko zavarovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti) ter mu v
15- ih dneh od dneva nastopa dela izroči fotokopijo prijave.
Po vstopu strank v delovno razmerje oz. s sklenitvijo PoZ, nastopijo obveznosti, ki jih
morata spoštovati obe pogodbeni stranki, delodajalec in delavec.
V ZDR je natančno določeno, katere so tiste obveznosti, ki jih mora delavec spoštovati.
14 Zakon o minimalni plači, Uradni list RS, št. 39/99, 59/99, 44/00.
21
Delavec mora vestno opravljati delo na delovnem mestu za katerega je bil izbran oz. za
katerega je sklenil PoZ ter v času in kraju, ki sta bila določena s pogodbo.
Kadar je določeno z zakonom ali kolektivno pogodbo mora delavec opravljati tudi drugo
delo. Delavec mora obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo ali bi lahko
vplivale na potek dela in izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti, prav tako ga
mora obveščati o kakršnikoli nevarnosti ali morebitnem nastanku materialne škode.
Zaposleni ne sme delovati na način, ki bi škodoval delodajalčevim interesom glede na
naravo dela, ki ga delavec opravlja pri delodajalcu. To pomeni, da ne sme zahtevati ali
sprejeti darila ali obljube darila za pomoč drugim pri vseh poslovnih dejavnostih
delodajalca (Belopavlovič in drugi 2003).
Delavec prav tako ne sme zase uporabljati ali izdati delodajalčevih poslovnih skrivnosti15,
ki jih kot take določi delodajalec ali pa so bile delavcu zaupane.
Prepoved kršitve lojalnosti delavca do delodajalca je opredeljeno s konkurenčno klavzulo
oziroma konkurenčno prepovedjo, kar pomeni, da delavec ne sme opravljati za svoj ali
tuj račun dejavnosti delodajalca v času trajanja in/ali po prenehanju delovnega razmerja.
Brez pisnega soglasja delodajalca, zase in za druge, zaposleni ne sme opravljati del ali
sklepati poslov, ki spadajo v delovno področje ali dejavnost, ki jo dejansko opravlja
delodajalec.
Pravna narava PoZ se torej kaže tudi v prepovedih in sicer, kot navaja Mežnar, v
prepovedi opravljanja dejavnosti delodajalca za svoj ali tuj račun v času trajanja
delovnega razmerja (konkurenčna prepoved) in po končanem delovnem razmerju
(konkurenčna klavzula) (Mežnar 1999).
Tu gre predvsem za prepoved kršitve lojalnosti delavca do delodajalca, saj sta se stranki s
PoZ obvezali, da bo delavec opravljal delo po navodilih delodajalca kot dober gospodar
in da bo v celoti pazil na interese delodajalca.
15 Za poslovno skrivnost se štejejo podatki za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje zvedela nepooblaščena oseba. Delavec je v primeru razkritja odgovoren za kršitev, če je vedel ali bi moral vedeti za tako naravo podatkov.
22
Delavec, ki na kakršenkoli način ravna v nasprotju z navedeno konkurenčno prepovedjo,
stori hujšo kršitev delovne obveznosti, za katero se lahko izreče ukrep prenehanja
delovnega razmerja. Organizacija oz. delodajalec pa lahko zahteva povrnitev škode,
nastale z delavčevim ravnanjem.
Ostale posledice, ki nastanejo s sklenitvijo PoZ in zadevajo delodajalca pa se nanašajo
predvsem na zagotavljanje varnih delovnih razmer, obveznost zagotavljanja dela delavcu
in obveznost plačila ter varovanje delavčeve osebnosti. Delodajalec mora delavcu
zagotoviti delo, za katero sta se stranki dogovorili v sami PoZ in mu omogočiti nemoteno
opravljanje delovnih in drugih obveznosti povezanih z delom. Če ni drugače
zagotovljeno, mora delodajalec delavcu zagotoviti vsa potrebna sredstva in delovni
material za nemoteno izpolnjevanje svojih delovnih obveznosti.
Prav tako je obveznost delodajalca, da po sklenitvi PoZ oz. v samem delovnem razmerju
zagotavlja delavcu ustrezno plačilo za opravljanje dela ter ustrezna povračila stroškov v
zvezi z delom. Prav tako mora delodajalec varovati in spoštovati delavčevo osebnost ter
spoštovati in ščititi delavčevo zasebnost. Zagotavljati mora takšno delovno okolje, v
katerem noben delavec ni izpostavljen nezaželenemu ravnanju spolne narave ali drugemu
na spolu temelječemu vedenju, ki bi žalilo dostojanstvo tako moških kot žensk pri delu s
strani delodajalca, predpostavljenih ali sodelavcev. Obveznosti, pravice ter prvine
opredeljene pri sami sklenitvi PoZ se tako prenesejo v samo delovno razmerje, kar
pomeni, da sta delodajalec in delavec kot stranki PoZ dolžni spoštovati vse značilnosti
delovnega razmerja kot pravnega razmerja, kjer temelj predstavlja PoZ.
Dejstvo je, da mora biti kandidat oz. iskalec zaposlitve še posebno pozoren na vse
obveznosti in pravice, ki so relevantne za uspešno sklenitev delovnega razmerja, namreč
že a priori je individualno delovno razmerje posebno zaradi podrejenega položaja
delavca, kar se kaže v sporih, kjer je zaposleni načeloma obravnavan kot šibkejša stranka.
23
3. DISKRIMINACIJA
3.1 NEPOSREDNA IN POSREDNA DISKRIMINACIJA
Diskriminacija pomeni neenako obravnavanje osebe pri uveljavljanju njenih pravic in
obveznosti z nekom drugim zaradi narodnosti, rase, etničnega porekla, spola,
zdravstvenega stanja, invalidnosti, jezika, verskega ali drugega prepričanja, starosti,
spolne usmerjenosti, izobrazbe, gmotnega stanja, družbenega položaja ali katerekoli
druge osebne okoliščine. Sporno ravnanje ima lahko naravo aktivnega ravnanja (dejanje,
storitev) ali pasivnega ravnanja (neukrepanje, opustitev). Ni pomemben namen kršitelja,
temveč zgolj dejanski učinek takšnega ravnanja, ki povzroči diskriminacijo: onemogoči
ali prikrajša osebo za enakopravno priznanje, uživanje ali uresničevanje njenih pravic in
dolžnosti na političnem, gospodarskem, socialnem, kulturnem ali kateremkoli drugem
področju družbenega življenja (Bilten Varuha človekovih pravic 2006: 6)16.
O neposredni diskriminaciji govorimo takrat, kadar je oseba zaradi spola, narodnosti,
rase, zdravstvenega stanja, jezika, verskega ali drugega prepričanja, starosti, spolne
usmerjenosti, izobrazbe ali drugega osebnega stanja, v primerljivih okoliščinah
obravnavana manj ugodno kot nekdo drug. Primer neposredne diskriminacije bi bila
objava prostega delovnega mesta za delo tajnice, kjer bi bilo navedeno, da delodajalec
išče osebo ženskega spola, staro do 30 let (Bilten 2006).
Neposredna diskriminacija nastopi tedaj, ko se z nekom zaradi njegove rase ali
narodnosti, veroizpovedi ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti
ravna slabše kot s kom drugim v primerljivem položaju. Drug primer neposredne
diskriminacije bi bil razpis delovnega mesta, kjer piše, naj se invalidi ne prijavijo na
razpis (Bilten 2006).
V vsakdanjem življenju pa se diskriminacija pogosto pojavlja v bolj prikritih oblikah.
Zato zakonodaja prepoveduje tudi posredno diskriminacijo.
16 V nadaljevanju Bilten 2006.
24
Posredna diskriminacija pa pomeni, kadar na videz nevtralne odločbe, merila ali ravnanja
v enaki oziroma podobni situaciji postavljajo posamezno osebo v slabši položaj glede na
druge osebe zaradi njene narodnosti, rasnega ali etničnega porekla, spola, verskega
prepričanja, invalidnosti, zdravstvenega stanja, starosti, spolne usmerjenosti ali druge
osebne okoliščine (Bilten 2006).
O posredni diskriminaciji torej lahko govorimo, kadar je posameznik postavljen v slabši
položaj od drugih na podlagi kakršnihkoli osebnih okoliščin, razen v primerih, kadar je to
mogoče opravičiti z legitimnim ciljem.
Primer posredne diskriminacije bi bila zahteva, naj vsi kandidati za delovno mesto
opravijo test v določenem jeziku, čeprav znanje tega jezika za opravljanje dela ni
potrebno. Takšen test lahko izključi številne ljudi z drugim maternim jezikom.
Primer posredne diskriminacije bi lahko bili tudi razpisni pogoji za raziskovalne projekte,
ki bi zahtevali da mora imeti nosilec raziskave sklenjeno delovno razmerje v raziskovalni
organizaciji. Na ta način so dejansko posredno diskriminirani starejši znanstveniki, ki so
upokojeni in jim tak razpis onemogoča kandidiranje za raziskovalni projekt (Bilten 2006:
6).
V primerih, ki jih je mogoče povzeti iz sodnih odločb, gre za posredno diskriminacijo
takrat, kadar odločitve delodajalca temeljijo na tem, da skupino delavcev, ki jih
delodajalec zaposli, sestavljajo izključno ali predvsem ženske. V primeru, da delodajalec
dokaže, da temelji odločitev na objektivno opravičljivih dejavnikih, ki so povezani s
posebno obliko zaposlitve in niso povezani z diskriminacijo na podlagi spola,
diskriminacije ni mogoče očitati (Bohinc 2002: 201).
Naša zakonodaja prepoveduje diskriminacijo v zaposlovanju in usposabljanju na podlagi
rase ali narodnosti, spolne usmerjenosti, veroizpovedi ali prepričanja, starosti in
invalidnosti. Pravila o rasni diskriminaciji pokrivajo tudi druga področja, kot so
izobraževanje, socialna varnost, zdravstveno varstvo, dostop do blaga in storitev ter
stanovanjska politika. Nova pravila glede prepovedi diskriminacije veljajo za vse
delodajalce tako v zasebnem kot v javnem sektorju. Tako zakonski akti kot mednarodno
25
ratificirane direktive obravnavajo pogoje za dostop do samozaposlitve (denimo pogoje, ki
veljajo za opravljanje nekaterih poklicev in dejavnosti) in prepovedujejo kakršnokoli
obliko diskriminacije tudi pri sklepanju PoZ.
Vsi delodajalci morajo dobro preveriti postopke zaposlovanja in se prepričati, da ne
izvajajo posredne ali neposredne diskriminacije denimo v postopku uvajanja, pri izbiri
kandidatov, plačevanju in napredovanju, odpuščanju ali omogočanju poklicnega
usposabljanja.
Prepoved diskriminacije velja za vse stopnje izvajanja zaposlitvene pogodbe, v
nadaljevanju pa se bom osredotočila le na pojav diskriminacije ter njeno prepoved pri
sklepanju PoZ.
3.2 PREPOVED DISKRIMINACIJE V PRAVU RS
3.2.1 Splošno o pravnem urejanju prepovedi diskriminacije
Enakost oz. enaka obravnava ljudi različnega spola oz. z različnimi osebnimi
okoliščinami je eno temeljnih načel človekovih pravic in eno temeljnih vodil
demokratične družbe. Brez enakosti ni pogojev za napredek, enaka obravnava ljudi pa je
nujno potrebna za stabilen razvoj države. Integracija načela enakega obravnavanja in
prepovedi diskriminacije je danes bistvenega pomena za doseganje strategij posamezne
družbe, katere cilj je zagotavljanje enakosti na vseh ravneh družbenega delovanja.
Zakonsko ureditev delovnih razmerij je mogoče pravilno razlagati le, če so pri razlagi
uporabljena temeljna načela delovnega prava. Primer takšnega načela, ki izvira iz
uvodnih določil ustavne in zakonske ureditve je načelo prepovedi diskriminacije (Možina
in drugi, 2002). Na splošno velja, da je pri sklepanju PoZ prepovedana kakršnakoli oblika
diskriminacije, posredna in neposredna ter spolna diskriminacija, zagotovljena mora biti
26
enaka obravnava moških in žensk pri zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju, plačah
in drugih prejemkih ter na ostalih ravneh poklicnega in družbenega delovanja17.
Neenaka obravnava oz. diskriminacija na nivoju sklepanja PoZ se kaže predvsem pri
izbiri kandidatov za prosto delovno mesto, pri sami objavi delovnega mesta, pri zahtevi
predložitve dokazil kot pogoju za zasedbo delovnega mesta in pri samem postopku izbire
kandidata. Pri slednjem delodajalci najpogosteje izvajajo diskriminacijo s tem, ko
postavljajo prepovedana vprašanja kot na primer ali je oseba poročena ali samska, ali ima
otroke, jih morda namerava imeti, ali je iskalka zaposlitve noseča, koliko so stari otroci
osebe itd. Prepoved diskriminacije velja za vse značilnosti človeka, tako subjektivne kot
objektivne. V slovenski in mednarodni zakonodaji je zagotovljena enakost spolov;
zagotavljajo se enake možnosti in enaka obravnava za ženske in moške na področju
zaposlovanja, napredovanja, usposabljanja ter drugih ravneh, ki izhajajo iz delovnega
razmerja.
Škodljivost ravnanj, ki jih lahko označimo za diskriminatorne in so prisotna na področju
zaposlovanja vplivajo na to, da se posledice takšnih dejanj kažejo in imajo razsežnosti na
vseh ravneh družbenega življenja. Prav zaradi takšnih posledic so številne države, tudi
Slovenija, sprejele posebne zakonodajne ukrepe, akte in direktive o enakih možnostih,
katerih namen je zagotoviti enako obravnavo na različnih področjih, vključno z delovno
pravnim področjem.
Ti zakoni se ne omejujejo le na enako obravnavo in prepoved diskriminacije, temveč
predvidevajo tudi posebne ukrepe v korist skupini ali posameznikom, ki so bili deležni
dejanj diskriminacije. Prav tako pospešujejo enakost posameznikov ter opredeljujejo
izboljšanje položaja posameznikov na področjih, kjer so v slabšem položaju. Slovenska
zakonodaja je v svojih opredelitvah členov načeloma nevtralna glede na spol, starost,
vero, raso in ostale osebne okoliščine in ne vsebuje posebnih določb, ki bi se konkretno
navezovale na enakost posameznikov, ki tem skupinam pripadajo. Tudi pri sklepanju
delovnega razmerja ne (Jeram in Salecl 1999).
17 Upoštevanje Direktive o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk glede možnosti do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (76/207, EEC OJ 14.2. 1976 No. L39).
27
V nadaljevanju bom predstavila slovenski zakonodajni okvir, ki se nanaša na enako
obravnavo in prepoved diskriminacije na področju zaposlovanja ne glede na osebne
okoliščine posameznikov.
3.2.2 Ustava RS
Že v 1. členu Ustave je opredeljeno temeljno načelo ustavne ureditve, to je
demokratičnost, kar lahko prenesemo v delovna razmerja, to je razmerja med delavci/
zaposlenimi in delodajalci/menedžerji. Gre za vzpostavitev socialnega dialoga kot načina
komunikacije med delavci in vodstvom, ki je demokratične narave.
Enakost pred zakonom določa 14. člen Ustave: »V Sloveniji so vsakomur zagotovljene
enake človekove pravice in svoboščine, ne glede na narodnost, raso spol, jezik, vero,
politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali
katerokoli drugo osebno okoliščino«, kar pomeni, da se vsem osebam jamčijo enake
pravice na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ustava namreč glede
osebnostnih pravic določa absolutno prepoved diskriminacije državljanov, kar velja tudi
za prepoved diskriminacijskega ravnanja v primeru sklepanja PoZ. Isti člen navaja tudi
enakost pred zakonom, kar predstavlja steber demokratičnosti in pravnosti vsake državne
ureditve.
»Zagotovljena je svoboda dela. Vsakdo prosto izbira zaposlitev. Vsakomur je pod
enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto. Prisilno delo je prepovedano«. Te
določbe 49. člena Ustave RS temeljijo na načelu enakosti pred zakonom in enakega
obravnavanja ne glede na spol ali katerokoli drugo osebno okoliščino pri zaposlovanju.
Država si pri urejanju delovnih razmerij na najboljši način prizadeva za zmanjšanje razlik
in enačenje položaja vseh zaposlenih v odvisnem delovnem razmerju, vendar kljub temu,
da je v Ustavi zagotovljena formalna enakost posameznikov pred zakonom in da je
prepovedana kakršnakoli oblika diskriminacije, se je v praksi izkazalo, da se to ne
28
uresničuje vselej in povsod ter da je neenaka obravnava na trgu dela oz. pri zaposlovanju
še vedno prisotna.
3.2.3 Zakon o delovnih razmerjih
Najobsežnejše in tudi najpomembnejše poglavje, ki ga vsebuje ZDR je »Pogodba o
zaposlitvi«. Bistvenega pomena v ZDR je usklajenost delovno pravnih instrumentov z
uveljavljenimi standardi, prav tako zagotovitev enakopravnega obravnavanja moških in
žensk pri zaposlovanju oz. pri sklenitvi PoZ ter prepoved (spolne) diskriminacije v fazi
sklepanja, trajanja in prenehanja delovnega razmerja.
Ker diplomska naloga v prvi vrsti obravnava prepoved diskriminacije, pravice in
obveznosti (strank pogodbe), ki nastanejo pri sklepanju PoZ, se bom osredotočila na te
določbe zakona.
Za razliko od starega ZDR, sprejetega pred osamosvojitvijo Republike Slovenije leta
1990, novi ZDR diskriminacijo opredeljuje veliko podrobneje, prav tako pa strogo
prepoveduje diskriminacijo pri zaposlovanju.
ZDR torej prepoveduje vsakakršno diskriminacijo, tako v času trajanja delovnega
razmerja kot tudi pri sklenitvi PoZ. Prejšnja delovnopravna zakonodaja eksplicitno ni
omenjala prepovedi diskriminacije, v novem zakonu pa se že med načeli omenjajo
pozitivno pravna pravila o prepovedi diskriminacije (Vodovnik 1996).
V ZDR naj bi se splošna prepoved diskriminacije nanašala ne le na delavca kot stranko v
delovnem razmerju, temveč tudi na iskalca zaposlitve, torej kandidata, ki se prijavlja na
objavljeno prosto delovno mesto. Se pravi, da je kakršnakoli oblika diskriminacije
prepovedana že v začetni fazi samega postopka, tj. od prijave kandidata na prosto
delovno mesto kot tudi v samem procesu izbire kandidata.
6. člen ZDR na splošno prepoveduje diskriminacijo iskalcev zaposlitve, kot tudi že
zaposlenih delavcev glede na različne osebne okoliščine, prav tako pa ureja tudi enako
29
obravnavanje in enake možnosti delavcev, žensk in moških. V našo zakonodajo prvič
uvaja razlikovanje med posredno in neposredno diskriminacijo glede na spol, raso,
starost, zdravstveno stanje oziroma invalidnost, versko ali drugo prepričanje, spolno
usmerjenost in nacionalno poreklo.
Besedilo 6. člena ZDR je v zakonodajnem postopku doživelo nekaj sprememb in
dopolnitev. V prvi fazi je predlog zakona vseboval le določbe o prepovedi
neenakopravnega obravnavanja iskalca zaposlitve ali delavca glede na različne osebne
okoliščine in določbo o enakih možnostih in enakem obravnavanju žensk in moških pri
zaposlovanju, med trajanjem delovnega razmerja in v času prenehanja (Belopavlovič in
drugi 2003).
Pravico do proste izbire zaposlitve, ki spada med pomembno pravico s področja
zaposlovanja ter prepoved neenakega obravnavanja kandidatov obravnava tudi več aktov
MOD, med katerimi sta še posebej pomembni konvencija MOD št. 122 o politiki
zaposlovanja, kjer je zagotovljena težnja po zagotavljanju popolne in prosto izbrane
zaposlitve ter pravica ekonomske sigurnosti za vse zaposlene in iskalce zaposlitve18, ter
konvencija št. 111, ki govori o diskriminaciji19 pri zaposlovanju pri poklicih in se
osredotoča predvsem na samo prepoved diskriminacije pri zaposlovanju, ki ga
opredeljuje kot možnost strokovnega izobraževanja, zaposlitve ter možnosti vključevanja
v različne poklice ter pogoje zaposlitve.
V novih odstavkih 6. člena pa so na novo urejena vprašanja o prepovedi posredne in
neposredne diskriminacije glede na nekatere osebne okoliščine, pri čemer je posredna
diskriminacija posebej opredeljena v 3. odstavku, urejeno je tudi vprašanje glede
dokaznega bremena v primeru spora o kršitvi prepovedi posredne in neposredne
diskriminacije ter odškodninska odgovornost v primeru kršitve prepovedi diskriminacije
s strani delodajalca (Belopavlovič in drugi 2003).
18 Slovenija ni imela nobenih ovir za sprejetje omenjene konvencije št. 122, saj že Ustava RS določa, da družbena skupnost ustvarja ugodne pogoje za doseganje pravic iz dela z upoštevanjem želja delovnega človeka glede dela in zaposlitve. 19 »Vsako razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti, ki temelji na rasi, barvi, spolu, veti, političnem prepričanju, nacionalnem ali socialnem poreklu, ki izniči ali ogroža enake možnosti ali postopek pri zaposlovanju ali poklicih.« (1. odstavek 1. člen konvencije MOD št. 111)
30
1. odstavek 6. člena ZDR določa: »Delodajalec ne sme iskalca zaposlitve (kandidata) pri
zaposlovanju ali delavca v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem
PoZ postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, rase, barve kože, starosti,
zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, članstva v sindikatu, nacionalnega in
socialnega porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali
zaradi drugih osebnih okoliščin«.
Zgornji odstavek se osredotoča na prepoved neenakega obravnavanja kandidatov za
zaposlitev in delavcev med trajanjem delovnega razmerja vse do njenega prenehanja.
Načelo enakih možnosti pa pri tem ni upoštevano.
Primerjava med osebnimi okoliščinami, opredeljenimi v Ustavi RS (14. člen)20 in v ZDR,
zaradi katerih je kandidate (in delavce) prepovedano postavljati v neenakopraven položaj
pa pokaže, da zakon navaja nekatere nove osebne okoliščine, ki v Ustavi RS niso
omenjene, kot na primer barva kože, starost, zdravstveno stanje oziroma invalidnost,
članstvo v sindikatu, družinski status in spolna usmerjenost (Belopavlovič in drugi 2003).
Drugi odstavek 6. člena ZDR pravi, da morajo biti tako ženskam kot moškim
zagotovljene enake možnosti in enaka obravnava pri zaposlovanju, napredovanju,
usposabljanju, izobraževanju in prekvalifikaciji, plačah in drugih prejemkih iz delovnega
razmerja, odsotnostih z dela, delovnih razmerah, delovnem času in odpovedi PoZ.
S to opredelitvijo je splošna prepoved neenakega obravnavanja kandidatov in delavcev
glede na zakonsko določene osebne okoliščine dopolnjena s prepovedjo diskriminacije
pri zaposlovanju in v času trajanja delovnega razmerja glede na spol21.
ZDR se še posebno osredotoča na obveznosti enakega obravnavanja glede na spol v zvezi
z objavo prostega delovnega mesta, zato odklonilna ravnanja spolne narave ne smejo biti 20 14. člen Ustave RS: Enakost pred zakonom: »V Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso spol, jezik, vero, politično in drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Vsi so pred zakonom enaki.« 21 Na to se navezuje tudi 20. člen Evropske Socialne listine, ki opredeljuje, da imajo vsi delavci v zadevah, povezanih z zaposlitvijo in poklicem pravico do enakih možnosti in enakega obravnavanja brez razlikovanja glede na spol, kar se seveda nanaša na relacijo sklepanja delovnega razmerja oz. PoZ ter spoštovanje pravic in obveznosti, ki nastanejo s sklenitvijo takšnega pogodbenega razmerja.
31
razlog za diskriminacijo pri zaposlovanju. Pri tem se nanaša na zagotavljanje in predvsem
težnjo po zagotavljanju popolne in prosto izbrane zaposlitve, do pravičnih in zadovoljivih
delovnih pogojev ter do pravice ekonomske sigurnosti ob enakih možnostih za vse
zaposlene ter iskalce zaposlitve (Belopavlovič in drugi 2003).
Zakon v tretjem odstavku prepoveduje tako neposredno kot posredno diskriminacijo
glede na različne, v zakonu določene osebne okoliščine, medtem ko neposredne
diskriminacije posebej ne opredeljuje22.
Pomembno pa je tudi dejstvo, da se osebne okoliščine, opredeljene v prvem odstavku
tega člena razlikujejo od osebnih okoliščin opredeljenih v odstavku, zaradi katerih sta
prepovedani posredna in neposredna diskriminacija.
4. odstavek 6. člena ZDR , ki govori o prepovedi diskriminacije pravi: »Če kandidat
oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena
prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz prejšnjega odstavka, je dokazno breme, da
različno obravnavo opravičuje vrsta in narava dela, na strani delodajalca«.
Na podlagi omenjene določbe mora delodajalec dokazovati, da je različno obravnavanje
kandidata, ki je sprožil spor o domnevni diskriminaciji, objektivno utemeljeno na
podlagi, da ga za takšno ravnanje opravičujeta vrsta in narava dela (Belopavlovič in drugi
2003).
Kršitev prepovedi diskriminacije ima po tem členu za posledico odškodninsko
odgovornost delodajalca in sicer se z denarno kaznijo za prekršek kaznuje delodajalca-
pravno osebo, če iskalca zaposlitve postavlja v neenakopraven položaj23.
V primerjavi s starimi določili iz leta 1990 novi ZDR vsebuje več določb, ki se nanašajo
na samo sklenitev delovnega razmerja. Na tem mestu gre predvsem za prepoved
22 Pri tem se nanaša na tudi na Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in njen 14. člen, ki govori o prepovedi diskriminacije in se s tem nanaša na vse pravice in svoboščine opredeljene v deklaraciji: »Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to Konvencijo, je zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine.«
23 229. člen ZDR: Kazenske določbe: Delodajalec- pravna oseba se kaznuje za prekršek z denarno kaznijo najmanj 1.000.000 tolarjev, če: iskalca zaposlitve ali delavca postavlja v neenakopraven položaj (6. člen)
32
diskriminacije na vseh ravneh, tako pri sklenitvi PoZ kot tudi v samem delovnem
razmerju.
Tako delodajalec ne sme objaviti prostega delovnega mesta samo za en spol, objava
prostega delovnega mesta ne sme nakazovati, da delodajalec pri zaposlitvi daje prednost
določenemu spolu, razen v primerih, ko je določen spol nujen pogoj za opravljanje dela.
Delodajalec prav tako od kandidata ali kandidatke ne sme zahtevati določenih podatkov,
temveč le predložitev dokazil o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dela.
Glede na povedano lahko rečem, da ZDR zadovoljuje zahtevo po izenačenju iskalcev
zaposlitve že v samem procesu izbire zaposlenih, prav tako pa tudi ščiti posebne skupine,
ki so pri sklepanju delovnega razmerja v slabšem položaju (invalidi, starejši). Zakon se
torej zavzema za skupno razumevanje in spoštovanje človekovih pravic, od katerih so
odvisne različne svoboščine in se zavzema predvsem za spoštovanje tistih, ki jih je
mogoče najbolje zavarovati z dejansko politično demokracijo.
Sklenem lahko, da so uzakonjena določila o sklenitvi PoZ širša in naravnana predvsem v
varovanje šibkejše stranke- delavca in da novi ZDR upošteva razvojne usmeritve in
zakonodajo evropske zveze (Korpič Horvat 2002).
Seveda pa je pomembno dejstvo, da je za izvajanje takšne politike potrebno upoštevati
stopnjo in raven ekonomskega razvoja ter druge ekonomsko-družbene cilje posamezne
države, saj se metode politike zaposlovanja lahko izvajajo le, če so prilagojene
nacionalnim razmeram in običajem.
3.2.4 Zakon o javnih uslužbencih
Za nekatere skupine zaposlenih poleg ZDR kot splošnega zakona veljajo tudi določbe
drugih zakonov, ki opredeljujejo delovnopravni položaj kandidata pri iskanju zaposlitve
kot tudi delavca v pogodbenem razmerju. Tako izmed zakonov, ki so sistemske narave in
poudarjajo prepoved diskriminacije, uvrščamo tudi ZJU.
33
ZJU med tako imenovanimi skupnimi načeli sistema javnih uslužbencev na prvem mestu
omenja načelo enakopravne dostopnosti. Tako v 7. členu zakona določa: »Zaposlovanje
javnih uslužbencev se izvaja tako, da je zagotovljena enakopravna dostopnost delovnih
mest za vse zainteresirane kandidate pod enakimi pogoji in tako, da je zagotovljena
izbira kandidata, ki je najbolje strokovno usposobljen za opravljanje nalog na delovnem
mestu«.
Kot vidimo je v ZJU izrecno omenjeno le enako obravnavanje pri zaposlovanju oziroma
enako obravnavanje iskalcev zaposlitve (Belopavlovič in drugi 2003: 53).
27. člen ZJU določa, da se uradnike izbira na javnem natečaju, razen v primerih, ko je z
zakonom drugače določeno. V celotnem postopku javnega natečaja se kandidati
obravnavajo enakopravno. Izbira se opravi na podlagi boljše izkazane strokovne
usposobljenosti.
Pravice in obveznosti javnih uslužbencev, njihove pravice pri sklepanju PoZ ter načelo
prepovedi diskriminacije na vseh ravneh zaposlovanja so podrobneje urejene v ZDR, v
ostalih predpisih s tega področja, s kolektivnimi pogodbami ter drugimi zakonskimi akti.
Ker ZJU posebej ne opredeljuje prepovedi diskriminacije v fazi sklepanja delovnega
razmerja kot v samem trajanju delovnega razmerja, se tudi za ta segment uporabljajo
določbe ZDR.
3.2.5 Zakon o enakih možnostih moških in žensk
V Sloveniji je v veljavo dne 20. 7. 2002 stopil ZEMŽM, katerega rdeča nit je ureditev
enakih možnosti obeh spolov.
S sprejemom tega zakona se je Slovenija glede tega vprašanja dokončno uskladila s
pravnim redom Evropske Unije; slednja je namreč s sprejetjem različnih direktiv in manj
obvezujočih dokumentov pozvala kandidatke oz. članice k uresničitvi le teh ter k enaki
obravnavi spolov.
34
ZEMŽM v svojih 42. členih zapoveduje in zagovarja enake možnosti in strogo
prepoveduje spolno diskriminacijo. Nekatere izmed zakonskih določb se lahko prenesejo
na raven sklepanja PoZ.
V nadaljevanju bom ZEMŽM oz. tiste določbe, ki se nanašajo na prepoved diskriminacije
in načelo enakega obravnavanja pri sklepanju PoZ obravnavala podrobneje.
1. člen ZEMŽM govori o skupnih temeljih za izboljšanje položaja žensk in ustvarjanje
enakih možnosti žensk in moških na političnem, ekonomskem, socialnem, vzgojno-
izobraževalnem ter na drugih področjih družbenega življenja.
Enakost spolov in enaka obravnava glede na spol sta v zakonu obravnavana in določena v
4. členu, kjer je določena enakost spolov na način, da so ženske in moški enako udeleženi
na vseh področjih javnega in zasebnega življenja ter da imajo enake možnosti za uživanje
vseh pravic: »Enakost spolov pomeni, da so ženske in moški enako udeleženi na vseh
področjih javnega in zasebnega življenja, da imajo enak položaj ter enake možnosti za
uživanje vseh pravic in za razvoj osebnih potencialov, s katerimi prispevajo k
družbenemu razvoju, ter enako korist od rezultatov, ki jih prinaša razvoj«.
5. člen zakona pa opredeli pojem enake obravnave spolov: »Enako obravnavanje spolov
pomeni odsotnost neposredne in posredne oblike diskriminacije zaradi spola«.
Pri sklepanju PoZ je primarnega pomena, da delodajalec ne objavi prostega dela samo za
ženske ali samo za moške, razen, če je spol bistveni predpogoj za določeno delovno
mesto.
ZEMŽM v veliki meri opredeljuje, definira in pojasnjuje prepoved diskriminacije na vseh
ravneh družbenega delovanja in posebej ne omenja prepoved neenake obravnave oz.
prepoved diskriminacije zaradi spola pri sklepanju PoZ.
Posebna pozornost v zakonu je posvečena ukrepom, ki so namenjeni ustvarjanju enakih
možnosti žensk in moških ter spodbujanju enakosti spolov na posameznih področjih
35
družbenega življenja, kjer se ugotavlja neuravnotežena zastopanost spolov24 oziroma
neenak položaj oseb enega spola.
Zakon poizkuša s posebnimi ukrepi25 odstraniti objektivne ovire za neuravnoteženo
zastopanost spolov oziroma zmanjšati neenak položaj oseb enega spola. Prav tako se
posebni ukrepi kažejo v vzpodbujanju manj zastopanega spola oziroma spola, ki je v
neenakem položaju.
V resoluciji o nacionalnem programu o enakih možnostih žensk in moških26 za obdobje
2005 - 2013, so opredeljene temeljne usmeritvene politike, ki se navezujejo na enako
obravnavo moških in žensk in prepoved diskriminacije pri zaposlovanju in v delovnem
razmerju.
Glavna težišča resolucije so osredotočena prav na področju delovnih razmerij in sicer
glede zagotavljanja enakih možnosti moških in žensk pri dostopu do zaposlitve, pri izbiri
kandidata na novo delovno mesto ter na splošno učinkovito načelo integracije enakosti
moških in žensk na področju zaposlovanja.
3.3 PREPOVED DISKRIMINACIJE V DELOVANJU INSTITUCIJ RS
3.3.1 Varuh človekovih pravic
Dolžnost in pravica Varuha človekovih pravic je, da opozarja na primere, ki se nanašajo
na diskriminacijo na podlagi spola (tudi pri sklepanju PoZ) in strogo zagovarja
nediskriminacijo na podlagi vseh osebnih okoliščin.
24 Neuravnotežena zastopanost spolov je podana, če je zastopanost enega spola na posameznem področju družbenega življenja ali njegovem delu nižja od 40% (2. odstavek, 7. člen ZEMŽM) 25Posebni ukrepi, določeni z ZEMŽM so zlasti: pozitivni ukrepi, ki ob enakem izpolnjevanju predpisanih meril in pogojev dajejo prednost osebam tistega spola, ki so zastopane v manjšem številu oziroma so v neenakem položaju glede na spol, dokler ni dosežena uravnotežena ali enaka zastopanost. Spodbujevalni ukrepi so tisti, ki dajejo posebne ugodnosti ali uvajajo posebne spodbude z namenom odpravljanja neuravnotežene zastopanosti spolov oziroma neenakega položaja glede na spol. Programski ukrepi pa so v obliki aktivnosti za osveščanje in akcijskih načrtov za spodbujanje ter ustvarjanje enakih možnosti in enakosti spolov. 26 Resolucija o nacionalnem programu o enakih možnostih žensk in moških za obdobje 2005-2013 (ReNPEMZM), Uradni list RS, št. 100/2005, sprejeta 27.10.2005.
36
Delovanje ombudsmana se nanaša tudi na reševanje pojava neenakopravnosti moških in
žensk, tako na delovnem mestu kot v samem procesu sklepanja delovnega razmerja, kar
pomeni, da je institucija ciljno usmerjena v postavljanje optimalnih in kompromisnih
rešitev sprejemljivih za oba spola.
V letu 2005 institucija varuha človekovih pravic ni obravnavala nobenega primera
domnevne diskriminacije, ki bi izhajala iz same sklenitve delovnega razmerja, čeprav so
bili opozorjeni na podobne primere, ki pa so v večini izhajali iz osebnih razmer (Poročilo
varuha človekovih pravic 2005).
3.3.2 Urad za enake možnosti
Nastanek vladne organizacije, ki si prizadeva za uveljavljanje načela enakosti žensk in
moških v praksi, je omogočila sprememba političnega sistema. V prejšnji politični
ureditvi je namreč prevladovalo mnenje, da obstoječe ustanove ustrezno skrbijo tudi za
pravice žensk in da zato ni potrebe po ustanovitvi posebnih institucij.
Za razliko od v ustavi in zakonih zapisanih pravic, ki so enako zagotovljene tako
ženskam kot moškim, imata spola v družbi velikokrat različne vloge in možnosti. To je
tudi razlog, da imajo nekateri ukrepi, čeprav so navidez nevtralni, različne učinke glede
na spol in lahko pri dejanskem uresničevanju pravic v praksi postavljajo enega ali
drugega v slabši položaj. Urad za enake možnosti si prizadeva zmanjšati vrzeli med
pravno enakopravnostjo in dejansko enakostjo na vseh področjih javnega in zasebnega
življenja. Cilj politike enakih možnosti žensk in moških je enakost spolov — enaka
prepoznava, moč in udeležba obeh spolov na vseh področjih javnega in zasebnega
življenja.
Urad opravlja za Vlado Republike Slovenije različne naloge, opredeljene v Sklepu o
spremembah sklepa o ustanovitvi, organizaciji in delovnem področju Urada za enake
možnosti. Med njimi je tudi koordinacija in oblikovanje politik ter priprava predpisov na
področju preprečevanja in odpravljanja diskriminacije, predvsem pri prenosu predpisov
37
Evropske Unije o uresničevanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali
etnično poreklo in o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu.
Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja27, sprejet maja 2004, je še nadgradil
pravno podlago za zagotavljanje enakega obravnavanja oseb na vseh področjih
družbenega življenja, ne glede na osebne okoliščine, vključno s spolom.
Med delovna področja Urada za enake možnosti spada tudi področje trga dela in
zaposlovanja, kjer je reševanje problematike usmerjeno predvsem v odpravljanje razlik
med spoloma v stopnji zaposlenosti, brezposelnosti in samozaposlenosti, plačah za enako
delo ali delo enake vrednosti, zaposlitvah za določen čas ter horizontalni in vertikalni
segregaciji.
Ker kljub vsemu ženske v Sloveniji težje najdejo zaposlitev28, se redkeje
samozaposlujejo, zasedajo nižja delovna mesta in imajo pogosto manjše karierne
možnosti kot moški ter so glede na stopnjo strokovne usposobljenosti slabše plačane, se
Urad za enake možnosti z uvedbo in izvajanjem različnih mehanizmov, programov in
projektov trudi odpraviti vse kazalce diskriminacije na podlagi spola.
Urad za enake možnosti RS je tako od lanskega novembra do 31. januarja 2007 skupaj z
Zavodom RS za zaposlovanje izvajal akcijo "Ni ti treba povedati delodajalcu, lahko
poveš nam". V tem času je bilo mogoče na vseh izpostavah zavoda in na spletnih straneh
urada oddati anonimno prijavo zoper tiste delodajalce, ki na razgovorih za zaposlitev
sprašujejo o številu otrok, zakonskem stanu, načrtih glede družine ali dajo kandidatom v
podpis vnaprejšnjo odpoved PoZ itd. Prvi trije meseci akcije so bili predvsem
ozaveščevalne narave, v prihodnjih treh mesecih pa delodajalcev ne bodo več opozarjali z
dopisi, ampak bodo prijave poslali Inšpektoratu RS za delo.
27 Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja, Uradni list RS, št. 50/2004. 28 Razlika med stopnjo delovne aktivnosti in brezposelnostjo žensk in moških se je v zadnjih letih povečala. Največji razkorak v stopnji brezposelnosti žensk in moških je med mladimi in iskalkami oziroma iskalci prve zaposlitve z visoko izobrazbo. (http://www.uem.gov.si/si/delovna_podrocja/enake_moznosti_zensk_in_moskih/trg_dela_in_zaposlovanje/)
38
Kar 84 odstotkov vseh prijav (teh je bilo 304) so poslale ženske. Dve tretjini žensk sta
bili stari od 21 do 30 let in slaba četrtina od 31 do 40 let. Najpogosteje so bila vprašanja v
zvezi z osebnim življenjem postavljena za pisarniška in administrativna delovna mesta
(26,92 odstotka) ter delovna mesta prodajalke (23,56 odstotka). Na prvih treh mestih pa
so bila prijavljena trgovska podjetja. Eno je zbralo 12 prijav, drugo 5 in tretje 4.
(http://zaposlitev.dnevnik.si/aktualno/Default.aspx?n=504)
3.3.3 Sindikati
Načeloma se delavci povežejo v sindikat, ker vedo, da je posameznik nemočen v boju za
svoje pravice in da jih lahko izterjajo le združeni v sindikat. Solidarnost je zato temeljno
načelo sindikalnega povezovanja.
Sindikati se zavedajo, da solidarnost najbolj potrebujejo najbolj nemočni delavci, namreč
obstajajo tisti, katerih plača in druge pravice niso slabše zaradi slabšega dela, ampak zato,
ker so diskriminirani zaradi neke lastnosti, na katero sami sploh ne morejo vplivati: spol,
barva kože, narodnost, spolna usmerjenost, starost, izgled in podobno.
Sindikat se zato bori proti vsaki diskriminaciji, vključujoč diskriminacijo pri sklepanju
PoZ. Odprava vseh oblik diskriminacije na kakršnihkoli podlagah pri delu in/ali v
življenju je ena pomembnih dolgoročnih nalog Zveze svobodnih sindikatov Slovenije (v
nadaljevanju ZZZS).
Diskriminacija je vir socialne, gmotne in pravne neenakosti ter pomembna ovira pri
zagotavljanju enakopravnosti med člani sindikatov, med vsemi zaposlenimi, pa tudi med
vsemi prebivalci Slovenije. Sestavni in neločljivi del prizadevanj za odpravo vseh oblik
diskriminacije je zagotavljanje enakih možnosti vsem, ki so iz kakršnihkoli razlogov v
slabšem ali podrejenem položaju.
V Združenju sindikatov Slovenije se srečujejo z vsemi oblikami diskriminacije, tako na
delovnem mestu kot v procesu sklepanja PoZ, zato svoje programske cilje in naloge
ZZZS uresničuje in jih tudi doseže le v pogojih, ko delujejo vse institucije in mehanizmi
demokratične, pravne in socialne države. Zato si z vsemi sredstvi prizadevajo za takšno
državo in za sožitje njenih institucij ter s tem namenom sprejemajo ukrepe, ki bodo vsem
39
omogočali enake možnosti za delo in zaposlovanje ter osebnostni razvoj. Zlasti enake
možnosti in dostopnost do šolanja na vseh ravneh, do zaposlitve in napredovanja na delu
ter do enakih pogojev dela za enako delo.
3.4 PRAVNO VARSTVO OSEB V PRIMERU DISKRIMINACIJE
3.4.1 Splošno o pravnem varstvu
Za posameznika, ki meni, da je bil neenako obravnavan na podlagi katere od osebnih
okoliščin oz. je bil na kakršenkoli drug način diskriminiran s strani ustanove,
organizacije, podjetja, delodajalca, je problem najbolje rešiti znotraj institucije, v kateri
so bile pravice kršene. Vsi javni organi morajo imeti vzpostavljene notranje pritožbene
postopke, preko katerih se lahko prizadeti pritožijo zoper različna ravnanja ali opustitve, s
katerimi jim je bila po njihovem kršena pravica do enakega obravnavanja. Torej, tudi v
primeru kršitev pravic pred vstopom v delovno razmerje in v samem delovnem razmerju
se morajo delodajalci ustrezno odzvati na pisna opozorila glede kršitev pravic.
Posameznik, kateremu je bila kršena pravica enakega obravnavanja, se lahko poslužuje
tudi zunaj sodnega reševanja sporov, vendar so ti uporabni le, če se vpleteni strani
strinjata s takšnim načinom reševanja sporov. Ključni element evropskih direktiv, ki jih
uresničuje tudi slovenska zakonodaja je zahteva, da morajo države zagotoviti pravno
varstvo domnevnim žrtvam diskriminacije. Članice EU morajo zagotoviti sodne in/ali
upravne postopke za izpolnitev obveznosti iz direktiv, vključno s postopki poravnave, če
jih države članice štejejo za primerne. Ti morajo biti na voljo vsem osebam, ki menijo, da
so bile žrtve kršitve načela enakega obravnavanja, in celo potem, ko se je odnos, v
katerem naj bi prišlo do kršitve, že končal.
6. člen ZDR eksplicitno določa, da morajo biti ženskam in moškim zagotovljene enake
možnosti in enaka obravnava pri zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju,
izobraževanju, prekvalifikaciji, plačah in drugih prejemkih iz delovnega razmerja,
delovnih razmerah in drugo.
40
3.4.2 Ureditev sodnega varstva v ZDR
V primeru, če neizbrani kandidat ali kandidatka meni, da je bila kršena zakonska
prepoved diskriminacije (6. člen ZDR), lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila
delodajalca, da ni bil- a izbran- a, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim
sodiščem. Torej, sodno varstvo je možno uveljavljati samo v primeru, ko kandidat meni,
da je prišlo do kršitve prepovedi diskriminacije ali če kandidat upravičeno meni, da
delodajalec ni izbral določenega kandidata zaradi obstoja okoliščin, ki jih navaja 6. člen
ZDR29. Ni pa takšnega sodnega varstva mogoče uveljavljati v primeru, ko navedene
okoliščine, zaradi katerih bi kandidat lahko bil diskriminiran, niso podane in kandidat
samo meni, da bi delodajalec moral izbrati drugega kandidata, ne pa tistega, ki je bil
dejansko izbran.
Naj navedem primer (Judikat Višjega sodišča RS)30, ko tožnik v času prijave na prosto
delovno mesto ni izpolnjeval razpisanih pogojev za zasedbo delovnega mesta. Svoje
študijske obveznosti in diplomsko delo je namreč opravil 23. 6. 2003. Prav tako nihče od
ostalih 38 prijavljenih kandidatov ni izpolnjeval pogojev. Tožena stranka (delodajalec) je
kandidata izbrala na podlagi 6. odstavka 109. člena Zakona o organizaciji in financiranju
vzgoje in izobraževanja31 (v nadaljevanju ZOFVI) za določen čas enega leta. Tožnik je
menil, da je tožena stranka ravnala diskriminatorno, ker ni izbrala njega. Tožnik ni niti
pojasnil niti predlagal dokazov, v čem naj bi se kazalo diskriminatorno ravnanje pri izbiri
kandidata. V 6. členu ZDR so natančno opredeljena diskriminatorna dejanja, in sicer, da
delodajalec ne sme iskalca zaposlitve postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola,
rase, barve kože, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, verskega,
političnega ali drugega prepričanja, članstva v sindikatu, nacionalnega in socialnega
29 6. člen ZDR določa (3. odstavek): »Prepovedana je neposredna, kot tudi posredna diskriminacija, zaradi spola, rase, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, verskega ali drugega prepričanja, spolne usmerjenosti in nacionalnega porekla. Diskriminacija obstaja, če navidezno nevtralne določbe, kriteriji in praksa učinkujejo tako, da postavljajo osebe določenega spola, /.../, nacionalnega porekla v slabši položaj...« 30 Judikat Višjega sodišča RS-IESP: VDS sodba in sklep PdP 1168/2004, Višje delovno sodišče Ljubljana, oddelek za individualne in kolektivne delovne spore. Datum seje senata 20.4.2006 (v nadaljevanju Judikat RS-1). 31 Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), Uradni list RS, št. 12/96, 23/96, 64/01, 108/02.
41
porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali zaradi
drugih osebnih okoliščin.
Po navedeni določbi diskriminacija ni ravnanje delodajalca takrat, ko na prosto delovno
mesto izbere kandidata, ki tudi ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela, namesto
kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev dela, a je že to delo opravljal pri delodajalcu. Ker se
sodno varstvo neizbranemu kandidatu po določbi 5. odstavka 204. člena ZDR zagotavlja
le v primeru, kadar je bila kršena zakonska prepoved diskriminacije, sodnega varstva
neizbrani kandidat, ki ne uveljavlja diskriminacije, nima.
Tako v zvezi s tožbo v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek ni predpisano sodno
varstvo, kar pomeni, da spor ne sodi v sodno pristojnost. Glede na zgoraj navedeno je
pritožbeno sodišče tožbo v delu, ki se nanaša na podredni tožbeni zahtevek zavrglo.
Pritožbeno sodišče je sklenilo, da stranki nosita vsaka svoje stroške postopka pred
sodiščem prve in druge stopnje na podlagi določbe 2. odstavka 22. člena Zakona o
delovnih in socialnih sodiščih32 (ZDSS), ki določa, da v sporih o prenehanju delovnega
razmerja delodajalec trpi svoje stroške postopka ne glede na izid spora. Tožnik pa nosi
svoje stroške postopka iz razloga, ker s tožbo ni uspel (Judikat RS-1).
Povzamem lahko torej, da ni nezakonito, če delodajalec na podlagi 2. odstavka 14.
člena33 z istim delavcem, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev, sklene več delovnih
razmerij za določen čas, saj z delavcem, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, ni mogoče
skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas.
Neizbrani kandidat ima skladno s 5. odstavkom 204. člena34 ZDR/02 sodno varstvo le v
primeru diskriminacije, ki je opredeljena v 6. členu35 ZDR/02. Če nihče od prijavljenih
kandidatov ne izpolnjuje razpisnih pogojev in delodajalec skladno sklene z enim od njih
delovno razmerje za določen čas, ne gre za diskriminacijo, če izmed kandidatov, ki ne
izpolnjujejo pogojev, ne izbere tistega, ki je bil pri njem že zaposlen.
32 Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS), Uradni list RS, št. 19/94 in naslednji. 33 (2) Pravica zahtevati razveljavitev izpodbojne pogodbe preneha po preteku 30 dni od dneva, ko je upravičenec zvedel za razlog izpodbojnosti oziroma od prenehanja sile. 34 (5) Neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. 35 Glej opombo št.13.
42
Noben predpis ne določa, da ima v zgoraj omenjeni situaciji prednost pri zaposlitvi
kandidat, ki je bil že zaposlen. ZDR take izjeme namreč ne pozna, pozna pa jo specialni
predpis, ki velja za toženo stranko (delodajalca), in sicer ZOFVI, ki v 6. odstavku 109.
člena določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje
zahtevanih pogojev za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne
izpolnjuje zahtevanih pogojev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega
opravljanja dela.
Tako gre tudi v primeru določbe 6. odstavka 109. člena ZOFVI za specialno določbo, ko
delodajalec lahko sklene delovno razmerje za določen čas, izven pogojev, določenih v 52.
členu ZDR, ki se nanaša na PoZ za določen čas.
Če pride do postopka pred delovnim sodiščem v zvezi z diskriminacijo pri razpisnih
pogojih za novo delovno mesto oziroma sam razpis, je pomembno, da ZDR konkretno
opredeljuje dejstvo, da mora kandidat ali delavec v primeru spora navesti dejstva, ki
opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije. Določba 84. člena ZTPDR
neizbranemu kandidatu (enako ne glede na to, ali je pri delodajalcu že zaposlen ali ne) v
omejenem obsegu zagotavlja sodno varstvo v vsakem primeru in ne samo takrat, ko je
nekdo izbran. Lahko gre tudi za primere, ko delodajalec "izbere" nekoga, ki se na razpis
sploh ni prijavil ali ko je nekdo zaradi kršitev postopka razpisa nepravilno oziroma
nezakonito izločen (ker na primer ne izpolnjuje razpisnih pogojev, čeprav jih dejansko
izpolnjuje) (Judikat RS-1).
Takšen primer si je potrebno razlagati v skladu z določbo tretjega odstavka 49. člena (v
letu 1991 sprejete) Ustave RS, ki vsakomur zagotavlja dostopnost vsakega delovnega
mesta pod enakimi pogoji. Sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter
pravico do odprave posledic njihove kršitve pa prav tako zagotavlja že Ustava RS (4.
odstavek 15. člen).
Sodišče mora v zgoraj omenjenem primeru za presojo pravilnosti in zakonitosti
razpisnega postopka ugotoviti in presoditi vsa odločilna dejstva, saj gre tudi za varstvo
ene od ustavnih pravic. Ugotoviti mora ali ni šlo na primer za poskus izigravanja
43
predpisov s tem, da se na razpis ne izbere nihče od prijavljenih kandidatov, zaposli pa se
na razpisanem delovnem mestu nekoga, ki se na razpis sploh ni prijavil.
V takem primeru namreč ni mogoče govoriti o enakih pogojih za zaposlitev na prostem
delovnem mestu za vse kandidate. V novem postopku bo moralo sodišče izvesti vse
oziroma potrebne dokaze v zvezi z odločilnim dejstvom za presojo zakonitosti izbirnega
postopka: ali je bil na razpisano delovno mesto res izbran nekdo, ki se na razpis ni
prijavil, in ali je bil morda res kršen postopek za izbiro, zaradi česar tožniku ni bila
zagotovljena možnost do enakega obravnavanja v postopku izbire.
Šele na podlagi izvedenega dokaznega postopka v tej smeri, bo lahko sodišče o tožbenem
zahtevku meritorno odločilo.
Država mora prav tako zagotoviti, da lahko združenja, organizacije ali drugi pravni
subjekti, ki imajo zakonit interes pri zagotavljanju izpolnjevanja določb in direktiv
skladno z merili, predpisanimi z njihovo nacionalno zakonodajo, sodelujejo v vsakem
sodnem in/ali upravnem postopku, ki je določen za izpolnitev obveznosti po konkretno
določeni direktivi, bodisi v imenu bodisi v podporo tožnika z njegovim soglasjem.
V primeru kršitve prepovedi diskriminacije je delodajalec kandidatu oz. delavcu
odškodninsko odgovoren. To pomeni, da se na podlagi inšpekcijskega pregleda oziroma
prijave ugotovi kršitev prepovedi diskriminacije, za kar naprej ukrepa inšpektorat za delo.
3.4.3 Pravno varstvo v postopku pred Varuhom človekovih pravic RS
Na institucijo Varuha človekovih pravic Republike Slovenije se posameznik lahko obrne
v primerih, ko so mu bile kršene pravice s strani državnih organov, organov lokalne
samouprave ali s strani drugih nosilcev javnih pooblastil. Varuh le te nadzoruje tudi z
vidika spoštovanja načel pravičnosti in dobrega upravljanja.
Rok za vložitev pobude je praviloma eno leto od odločitve organa, ki je žrtev
diskriminiral oz. same odločitve, zaradi katere je bilo krateno varstvo pred
44
diskriminacijo. Varuh ima načeloma dostop do vseh podatkov, s katerimi razpolagajo
organi, ki jih nadzoruje, ti pa mu morajo posredovati vsa pojasnila in informacije, ki jih
zahteva.
Ob obravnavi pobude Varuh izda poročilo, v katerem ugotovi ali je šlo za kršitev pravice
do enakosti oz. ali je upravičeno sklepati o kršenju pravic, ki izhajajo iz sklepanja PoZ.
V nasprotju z Varuhom človekovih pravic Zagovornica načela enakosti obravnava tudi
primere, pri katerih domnevni kršitelj ni organ oblasti, ampak je to lahko tudi fizična
oseba, podjetje, sindikalno združenje, društvo in drugi.
Vlogo za obravnavanje primera domnevne kršitve pravice enakega obravnavanja je
mogoče vložiti v roku enega leta od nastanka domnevne kršitve, v izjemnih primerih tudi
kasneje.
Če Zagovornica ugotovi, da ima posamezna kršitev vse znake diskriminacije in kršitelj
ugotovljenih nepravilnosti ne odpravi, Zagovornica celoten primer prepusti pristojni
inšpekciji.
Naloga inšpektoratov v Sloveniji je nadzor nad izvajanjem zakonov na posameznih
področjih. V njihovi pristojnosti je prav tako tudi nadzor nad pravilnim oz. doslednim
izvajanjem ZDR in ostalih zakonskih aktov, ki so temelj za sklenitev delovnega razmerja.
Posameznik, kateremu je bila kršena katerakoli pravica, ki izhaja iz naslova sklenitve
PoZ, lahko prijavo na inšpektorat vloži anonimno, inšpektorat pa mora prijave, sporočila
in druge vloge obravnavati in vlagatelje prijav na njihovo zahtevo obvestiti o svojih
ugotovitvah in ukrepih. Tukaj prijavitelj načeloma nima statusa stranke v postopku, razen
če to izrecno zahteva in se mu ta status prizna. Inšpekcijski postopek je v prvi vrsti
namenjen varstvu javnega interesa. Po opravljenem postopku inšpektorat izda sklep, s
katerim odloči ali je v konkretnem primeru prišlo do kršitve ali ne. V primeru kršitve
lahko kršitelju prepove nadaljnje diskriminatorno ravnanje ter odredi ustrezne ukrepe, s
katerimi žrtev diskriminacije zavaruje pred povračilnimi ukrepi. V primerih
diskriminacije in neenakega obravnavanja lahko prizadeti sami ali po pooblaščenem
zastopniku sprožijo ustrezni sodni postopek, v katerem zahtevajo varstvo svojih pravic.
45
Za začetek postopka zadostuje resen sum oz. zadosten dvom žrtve diskriminacije, kar
pomeni, da se dokazno breme prevali na domnevnega kršitelja (Bilten 2006).
V primeru, da se posameznik odloči za sodno varstvo, se v primeru diskriminacije glede
zaposlovanja in sklenitve delovnega razmerja najpogosteje odločajo za vložitev tožbe
pred delovnim in socialnim sodiščem, kamor se lahko v 30 dneh od kršitve pravic
enakega obravnavanja oz. diskriminacije vloži tožbo.
Za vložitev pobud pri Varuhu človekovih pravic, pri Zagovornici načela enakosti, prijav
na inšpekcijo, vlaganje ovadb na policijo in tožb pred katerimikoli sodišči (upravnimi,
delovnimi in socialnimi) na prvi in drugi stopnji zastopanje ni potrebno oziroma ni nujno,
kar pomeni, da posameznik na tej stopnji ne potrebuje odvetnika za sprožitev postopkov,
ki nakazujejo, da je bila kršena katerakoli izmed pravic enakega obravnavanja oz. da je
bilo storjeno diskriminacijsko ravnanje.
3.4.4 Obrnjeno dokazno breme
V sporih, ki izhajajo iz kršitve prepovedi diskriminacije novi ZDR določa skladno s
konvencijami, da je dokazno breme na strani delodajalca. Delodajalec mora namreč
dokazovati, da različno obravnavo opravičujejo dejanski pogoji delovnega mesta in da
torej ne gre za diskriminacijo (Bohinc 2002: 208).
Zato je pomembna tudi določba direktiv o dokaznem bremenu v postopku, v katerem se
zatrjuje, da je prišlo do kršitve načela enakega obravnavanja. Države podpisnice
določenih deklaracij in konvencij, med katerimi je tudi Slovenija, morajo skladno s
svojimi nacionalnimi pravosodnimi sistemi sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi
zagotovijo, da mora oseba, ki naj bi zagrešila diskriminacijo, dokazati, da ni bilo kršeno
načelo enakega obravnavanja. Osebe, ki menijo, da so bile žrtve diskriminacije, morajo
na sodišču ali pri drugem pristojnem organu predstaviti dejstva, na podlagi katerih se
lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije. Dokazno breme
je torej po večini direktiv in zakonskih normativih na strani tožnika. V primeru navedenih
okoliščin, da različno obravnavo kandidatov opravičujeta vrsta in narava dela, pa je
dokazno breme upravičenosti ravnanja glede izbire kandidata na strani delodajalca.
46
Torej, da se posameznik obrne na organizacijo, ki omogoča pravno svetovanje in kjer
pristojno osebje pomaga sestaviti vlogo, pobudo, prijavo in tožbo, je v Sloveniji dokaj
redek pojav. Že tako se posamezniki, ki so deležni neenakega obravnavanja zaradi
katerekoli osebne okoliščine ali so na katerikoli drug način postavljeni v neenakopraven
položaj, tudi pri sklepanju PoZ, ne odločajo za pravno varstvo. Kot sem že omenila je
razlog v neosveščenosti glede mehanizmov, ki takšne prekrške obvladujejo in strahu pred
povračilnimi ukrepi ( »kaj se bo zgodilo, če delodajalca prijavim?«) (Bilten 2006).
Na tem področju bi bilo potrebno pripraviti programe na nacionalni ravni, ki bi
posameznikom dali vpogled, kam vse se lahko obrnejo v primeru kršitev pravic, namreč
vsakdo bi moral vedeti, da ima pravico do brezplačnega pravnega nasveta o tem, kako
zavarovati svoje pravice in da v Sloveniji obstajajo kakovostni mehanizmi glede
zagotavljanja varstva pravic iz delovnega razmerja, katerih se posamezniki lahko
poslužujejo.
3.4.5 Sankcije
V primeru, ko so posamezniku kršene pravice iz sklenitve delovnega razmerja oz. v
samem trajanju delovnega razmerja, mora le ta delodajalca najprej pisno opozoriti na
kršitve. V kolikor delodajalec v 8 dneh ne odpravi kršitve, lahko posameznik v 30 dneh
odda vlogo oz. zahteva sodno varstvo pred delovnim sodiščem in zahteva odpravo
diskriminatornega ravnanja.
V kazenskem postopku se obravnavajo kršitve enakopravnosti, med katere spada tudi
kršitev enakosti pri zaposlovanju. Prijavo kaznivega dejanja se vloži na policijo, ki
primer podrobneje razišče. Kazensko ovadbo posameznik lahko vloži direktno na
tožilstvo. V kolikor obstaja utemeljen sum za storitev kaznivega dejanja, bo tožilstvo
odredilo sankcije za kaznivo dejanje.
Postavljanje delavca ali iskalca zaposlitve v neenakopraven položaj je po ZDR
opredeljeno kot prekršek, za katerega je predvidena globa v višini najmanj 1.000.000 sit
za delodajalca- pravno osebo, najmanj 500.000 sit za fizično osebo in najmanj 80.000 sit
za odgovorno osebo delodajalca- pravne osebe. Pri tem pa je potrebno upoštevati, da
47
inšpektor za delo delodajalca samo sankcionira, pod pogoji in v skladu z Zakonom o
prekrških36, ne more pa ga z nobenim ukrepom prisiliti, da spremeni svojo odločitev o
izbiri kandidata (Belopavlovič in drugi 2003).
Zakonsko dopolnilo, ki ga je predlagala vlada in naj bi določal pavšalno odškodnino za
primer prepovedi diskriminacije glede objave prostega delovnega mesta, naj bi v novem
tretjem odstavku določalo, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije delodajalec
neizbranemu kandidatu dolžan plačati odškodnino v višini najmanj treh povprečnih plač
v RS.
Delodajalci so predlagano zakonsko dopolnilo argumentirali kot neprimerno, ker so
menili, da se utemeljenost odškodnine in njena višina presojata v odvisnosti od kršitve in
stopnje krivde v konkretnem primeru, kjer je možen tudi medsebojni dogovor (Bohinc
2002).
Glede oblike obvestila neizbranemu kandidatu zakon izrecno določa, da mora delodajalec
neizbranega kandidata pisno obvestiti o tem, da ni bil izbran. Zahteva po pisni obliki je
pomembna predvsem zaradi naknadne dokazljivosti, da je delodajalec izpolnil svoje
obveznosti.
V primeru, da delodajalec neizbranega kandidata ne obvesti v zakonsko določenem roku,
s tem stori prekršek, za katerega se lahko, v skladu z določbo 231. člena ZDR, izreče
mandatna kazen pravni osebi v višini 300.000,00 SIT in odgovorni osebi v višini
100.000,00 SIT (Belopavlovič in drugi 2003).
Zakon torej, poleg splošne zakonske prepovedi diskriminacije pri zaposlovanju izrecno
prepoveduje objavo prostih delovnih mest samo za en spol, razen če ni za to objektivnega
razloga. Nepravilnosti v postopku izbire novega delavca imajo tako največkrat za
posledico odgovornost delodajalca za storjen prekršek, posamezne nepravilnosti pa lahko
imajo za posledico neveljavnost, ničnost ali izpodbojnost sklenjene PoZ.
36 Zakon o prekrških (ZP-1), Uradni list RS, št. 7/2003, 45/2004 in naslednji.
48
3.4.6 Stanje v Sloveniji
V Sloveniji se žrtve diskriminacije žal preredko odločajo za uporabo pravnih sredstev za
varstvo svojih pravic. Če se odločijo za ukrepanje, je le-to omejeno na neformalno
ugovarjanje v postopku, v katerem so bile izpostavljene neenakemu obravnavanju.
Slabost neaktivnosti posameznikov, žrtev diskriminacije, je predvsem v tem, ker s tem ne
pripomorejo k izboljšanju družbene klime in osveščanju ter odnosu ljudi do pojavov
diskriminacije.
Razlogi za takšno stanje so verjetno večplastni in mnogovrstni, saj jih je potrebno iskati
tako na strani žrtve kot tudi širše. Eden izmed razlogov je tudi premajhna občutljivost
državnih organov in oblasti, ki morajo v primeru kršitev ukrepati na najvišjem možnem
nivoju, drugi razlog pa je tudi nezadovoljiva splošna osveščenost ljudi o tem, kakšno
škodo povzroči dejanje diskriminatorne narave.
Velik del razlogov za slabo prakso na tem področju tiči v preslabem poznavanju
razpoložljivih mehanizmov za obrambo, nizki stopnji zaupanja v te mehanizme, ki v
praksi še niso dodobra zaživeli ter strahu pred povračilnimi ukrepi (viktimizacijo) zaradi
ukrepanja, ki bi še poslabšal položaj žrtve ter strahu pred samimi stroški ukrepanja. Žrtve
diskriminacije so največkrat prepuščene same sebi in težko najdejo ustrezno pomoč za
varstvo pravic pred kršiteljem, ki običajno v večini primerov predstavlja močnejšo
stranko (Bilten 2006).
V nadaljevanju se bom podrobno osredotočila na pravice in obveznosti, ki izhajajo iz
naslova sklepanja PoZ in jih mora spoštovati tako delodajalec kot iskalec zaposlitve oz.
kandidat. Namreč ravno spol, kot osebna okoliščina, je velikokrat razlog za neenako
obravnavanje kandidatov kot iskalcev nove zaposlitve, pa čeprav tako moški kot ženska
izpolnjujeta pogoje za določeno delovno mesto.
49
4. PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU PoZ
4.1 POGOJI ZA SKLENITEV POZ ZDR v 20. členu opredeljuje pogoje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Delavec, ki sklene
PoZ, mora izpolnjevati s kolektivno pogodbo predpisane dolžnosti ali splošno določene
zahteve delodajalca. Delodajalec je prav tako s splošnim aktom dolžan določiti pogoje za
opravljanje dela na posameznem delovnem mestu.
Posebne pogoje za sklenitev delovnega razmerja lahko določa zakon, kolektivna pogodba
ali delodajalec, ki jih mora določiti v svojem splošnem aktu (akt o sistemizaciji delovnih
mest). Ta obveznost ne velja za malega delodajalca. Gre za določitev opisa del in pogojev
za zasedbo delovnega mesta, ki morajo biti v naprej, pred objavo, določeni v omenjenem
splošnem aktu, ki je obvezen akt delodajalca (Korpič Horvat 2002: 163).
Splošni akt delodajalca lahko opredelimo kot pravni vir, katerega osnovni značilnosti sta,
da ga sprejme delodajalec načeloma sam, torej enostransko. Pravno gledano imajo
določbe v teh aktih enako moč in veljavo kot določbe v zakonu in kolektivni pogodbi.
Splošne akte delodajalca, ki jih ureja ZDR delimo na splošne akte, s katerimi delodajalec
določa organizacijo dela in obveznosti, ki jih mora delavec poznati zaradi izpolnjevanja
pogodbenih in drugih obveznosti37, in splošne akte, s katerimi delodajalec določa pravice,
ki se v skladu z ZDR lahko urejajo v kolektivnih pogodbah. Te splošne akte lahko
sprejema le tisti delodajalec, pri katerem ni organiziranega sindikata, pa še to pod
pogojem, da lahko s tem aktom pravice uredi le ugodneje kot so določene z zakonom ali
kolektivno pogodbo (Korpič Horvat 2002).
V praksi pa se največ vprašanj pojavlja ravno glede vsebine t.i. organizacijskih aktov.
Osnovno pravilo, ki ga mora spoštovati delodajalec je, da s temi akti ne določa novih
obveznosti delavca iz delovnega razmerja, lahko pa določa način njihovega
izpolnjevanja.
37 Na kratko bi te akte lahko opredelili kot t.i. organizacijske akte.
50
Vse to izhaja iz dejstva, da je delovno razmerje pogodbeno razmerje, kar po naravi stvari
pomeni, da delodajalec enostransko ne more na takšen način postavljati novih delovnih
obveznosti, namreč le te so predmet PoZ, za kar je potrebno soglasje volje obeh strank,
delavca in delodajalca.
Pomembno je poudariti, da delodajalec PoZ lahko sklene le za delovno mesto, ki je
opredeljeno v aktu o sistemizaciji delovnih mest (Tičar 2003).
V nadaljevanju bom podrobneje opredelila tiste opredelitve členov ZDR, ki se posebej
nanašajo na pravice in obveznosti strank pri sklepanju PoZ (23. do 28. člen ZDR).
Pravice in obveznosti strank se nanašajo na javno objavo prostega delovnega mesta, kar
je obveznost delodajalca, izjemne primere sklenitve delovnega razmerja brez javne
objave, enaka obravnava glede na spol pri objavi prostega delovnega mesta in prepoved
diskriminacije tako pri objavi delovnega mesta kot pri izbiri kandidata, pravice in
obveznosti delodajalca glede izpolnjevanja pogojev kandidata za zasedbo delovnega
mesta ter pravice in obveznosti izbranega in pravice neizbranega kandidata.
4.2 OBJAVA PROSTEGA DELOVNEGA MESTA (23. ČLEN ZDR)
Ustava RS ima v 49. členu dve pomembni določili v zvezi z zaposlitvijo, ki predstavljata
temelj svoboščine svobode dela. Drugi odstavek določa, da vsakdo svobodno izbira
zaposlitev ter da je zaposlitev dostopna vsakomur pod enakimi pogoji. Obe ustavni
določili pa je mogoče uresničiti le pod pogojem, če so razpoložljiva delovna mesta
objavljena.
Delodajalec, ki želi zaposliti novega delavca, je dolžan prosta delovna mesta javno
objaviti, kar določa tudi novo delovno pravo. Za javno objavo se štejejo vsa sredstva
javnega obveščanja kot tudi objava v uradnih prostorih Zavoda za zaposlovanje
Republike Slovenije (Belopavlovič in drugi 2003).
51
To pomeni, da je javna objava potrebna pred zasedbo samega delovnega mesta.
Obveznost te objave, kot sem že omenila, izhaja iz 49. člena Ustave RS, ki določa, da je
vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto.
23. člen ZDR navaja tudi, da mora objava prostega delovnega mesta vsebovati pogoje za
opravljanje dela in rok za prijavo, ki pa ne sme biti krajši od osmih dni. Če delodajalec
objavi prosto delovno mesto tudi v sredstvih javnega obveščanja, začne teči rok za
prijavo z dnem zadnje objave. Pri tem gre za uresničevanje načela javnosti v postopku za
sklenitev delovnega razmerja, ki omogoča, da je pod enakimi pogoji vsakomur dostopno
vsako delovno mesto ne glede na spol, raso, barvo kože, starost, zdravstveno stanje in
druge lastnosti, ki označujejo prepoved diskriminacije, opredeljene v 6. členu ZDR.
Če delodajalec ne spoštuje zakonske zahteve po objavi prostega delovnega mesta, ne
določi roka za prijavo na objavljeno delovno mesto ali o prostih delovnih mestih
pravočasno ne obvesti svojih delavcev (zaposlenih za določen čas ali s krajšim delovnim
časom), se opustitev objave, objava brez roka ali s prekratkim rokom, oziroma
(nepravočasno) obvestilo delavcem, obravnava kot prekršek, za katerega se delodajalcu
lahko odredi denarna kazen 300.000 tolarjev (Cvetko 2003).
Stara praksa oziroma komentarji38, po katerih bi bilo delovno razmerje, brez javne objave
delovnega mesta ali brez razpisa, sklenjeno v nasprotju z zakonom ne utemeljuje, da bi
(ne)objava prostega delovnega mesta na kakršenkoli način vplivala na ne obstoj
delovnega razmerja oz. bi zmanjševala veljavnost PoZ, sklenjene s kandidatom, ki se na
javni razpis sploh ni imel možnosti prijaviti (Belopavlovič in drugi 2003).
Vsekakor pa ZDR vsebuje posebne določbe v zvezi s sklenitvijo delovnega razmerja brez
objave in posledicami take sklenitve. Prvi odstavek 11. člena ZDR določa, da se glede
sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj PoZ smiselno uporabljajo splošna
pravila civilnega prava. OZ v prvem odstavku 86. člena določa, da je pogodba, ki
nasprotuje ustavni ureditvi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, nična. In ker je
javna objava prostega delovnega mesta obvezna, tudi zaradi ustavne določbe, da je
vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto, to pomeni, da je brez javne 38 Dr. Žužek, Zakon o delovnih razmerjih, neuradno prečiščeno besedilo s pojasnili, str. 17
52
objave prostega delovnega mesta PoZ nična. Pravica na uveljavljanje ničnosti ne ugasne,
uveljavlja pa jo lahko vsaka zainteresirana oseba (Cvetko 2003).
Z novim zakonom se tako pri objavi prostega delovnega mesta posebej izpostavlja
obveznost enakega obravnavanja glede na spol (na PD-1 obrazcu je potrebno v rubriki
prosto delovno mesto napisati tako žensko kot moško obliko prostega delovnega mesta,
kot npr. trgovec/trgovka), kar poudarjajo tudi različni zakonski akti, direktive in
deklaracije.
Delodajalec, ki ima zaposlene delavce za določen čas oz. s krajšim delovnim časom in
ima namen zaposlovati delavce na delovnih mestih za nedoločen čas oz. s polnim
delovnim časom, mora o prostih delovnih mestih pravočasno obvestiti delavce na
oglasnem mestu na sedežu delodajalca, ne glede na objavo v sredstvih javnega
obveščanja (4. odstavek, 23. člen ZDR).
4.3 IZJEME OD OBVEZNOSTI JAVNE OBJAVE (24. ČLEN ZDR)
Opredelitev izjemnih primerov sklenitve delovnega razmerja oz. PoZ brez javne objave
delovnega mesta so, kot do sedaj, natančno določeni le z zakonom in ne s kolektivno
pogodbo ali drugim predpisom ali splošnim aktom, ker gre za odstop od načela javnosti.
ZDR natančno določa, da se PoZ izjemoma lahko sklene brez javne objave, če gre za (24.
člen ZDR):
• sklenitev nove PoZ med delavcem in delodajalcem zaradi spremenjenih okoliščin,
• obveznosti delodajalca iz naslova štipendiranja,
• zaposlitev invalida po zakonu, ki ureja zaposlovanje invalidov,
• zaposlitev za določen čas, ki po svoji naravi traja največ 3 mesece v koledarskem
letu,
53
• zaposlitev za nedoločen čas osebe, ki je pri delodajalcu opravljala pripravništvo,
oziroma je bil pri delodajalcu zaposlena za določen čas,
• zaposlitev za določen čas zaradi dela v prilagoditvenem obdobju na podlagi
dokončne odločbe in potrdila poslovodnega organa, izdane v postopku
priznavanja kvalifikacij po posebnem zakonu39,
• zaposlitev s polnim delovnim časom osebe, ki je bila pri delodajalcu zaposlena s
krajšim delovnim časom,
• zaposlitev družbenikov v pravni osebi40,
• zaposlitev družinskih članov delodajalca, ki je fizična oseba,
• zaposlitev voljenih in imenovanih funkcionarjev oziroma drugih delavcev, ki so
vezani na mandat (funkcionarji v lokalnih skupnostih, političnih strankah,
sindikatih, zbornicah, društvih in njihovih zvezah),
• poslovodne osebe, prokuriste,
• druge primere določene z zakonom.
Primeri, ko je mogoče skleniti delovno razmerje brez objave, so torej lahko določeni le z
zakonom in se nanašajo predvsem na spremembe pogojev že zaposlenih delavcev ali kot
zaposlitev iz določenega v nedoločen čas in iz krajšega delovnega časa v zaposlitev s
polnim delovnim časom. Zaposlitev za določen čas se povečuje iz 60 dni na tri mesece,
zakonsko možna pa je tudi zaposlitev za določen čas brez objave po posebnem zakonu
zaradi prekvalifikacije (Belopavlovič in drugi 2003).
39 Tukaj se zaposlitev obravnava po določbah Zakona o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic EU za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v RS (ZPKEU- Uradni list RS, št. 21/2002), s katerimi se slovenski pravni red usklajuje s pravnim redom Evropske Unije. 40 Koga štejemo za družbenika določa Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), Uradni list RS, št. 42/2006, 60/2006. Ker gre za ustanovitelja gospodarske družbe je razumljivo, da lahko sklene delovno razmerje s tako družbo brez predhodne objave prostega delovnega mesta.
54
Objava ni potrebna tudi za delovna mesta, ki jih zasedejo družinski člani, družbeniki in
prokuristi, pri čemer ZDR v drugem odstavku 24. člena natančno določa, katere osebe se
štejejo za družinske člane, ki se lahko zaposlujejo brez objave.
Osebe, ki se štejejo za družinske člane so (24. člen ZDR):
• zakonec oziroma oseba, ki je zadnji dve leti pred sklenitvijo PoZ živela z
delodajalcem v skupnosti, ki je po predpisih o zakonski zvezi in družinskih
razmerjih v pravnih posledicah izenačena z zakonsko zvezo,
• otroci, posvojenci in pastorki,
• starši- oče, mati, očim, mačeha, posvojitelji ter
• bratje in sestre.
Ker je posledica sklenitve PoZ brez javne objave po ZDR, ničnost pogodbe, je izjemno
pomembno, da so izjeme od obveznosti javne objave v zakonu taksativno naštete. Torej,
samo v primerih, ki so našteti v zakonu, je sklenitev PoZ brez javne objave zakonita.
4.4 ENAKA OBRAVNAVA GLEDE NA SPOL (25. ČLEN ZDR)
Med obveznosti in pravice strank pri sklepanju PoZ spada tudi enaka obravnava glede na
spol, kar pomeni, da delodajalec ne sme prostega delovnega mesta objaviti samo za
moške ali samo za ženske, razen, če je določen spol nujen pogoj za opravljanje
določenega dela. Prav tako objava prostega delovnega mesta ne sme nakazovati, da
delodajalec daje pri zaposlitvi prednost določenemu spolu, razen v primerih, če je
določen spol nujen pogoj za opravljanje dela.
Če je različna obravnava spolov nujna zaradi dejanske zahteve delovnega mesta, je lahko
upravičena (Bohinc 2002: 230).
Ta člen ureja prepoved diskriminacije glede na spol pri objavi prostega delovnega mesta.
Prepoved diskriminacije zaradi spola v zvezi z zaposlovanjem je predmet številnih
55
mednarodnih pravnih virov41, med domačimi pravnim viri pa to področje obravnavajo
Ustava RS kot najpomembnejši pravni vir, prav tako tudi ZDR, ZEMŽM in drugi.
Zagotavljanje enakosti pravic in svoboščin ne glede na osebne okoliščine posameznika
kot so spol, rasa, narodnost, vera, jezik, politično ali drugo prepričanje, tako urejajo
različni slovenski pravni viri, posebna pozornost pa je namenjena prepovedi
diskriminacije pri zaposlovanju, dostopu do zaposlitve in v samem delovnem razmerju42.
Zaradi ustavne določbe v 14. in 49. členu URS ima ZDR že v splošnih določbah jasno
določeno prepoved diskriminacije, ki se nanaša tako na iskalca zaposlitve kot na
zaposlenega delavca, izrecno pa se omenjene določbe nanašajo na enako obravnavo glede
na spol. Prav zaradi takšnih določb zakon zapoveduje, da delodajalec iskalca zaposlitve
ne sme pri zaposlovanju postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, prav tako
morajo biti ženskam in moškim zagotovljene enake možnosti in enaka obravnava pri
zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju, izobraževanju, prekvalifikacijah, plačah in
drugih prejemkih, odsotnostih z dela, delovnih razmerah, delovnem času in odpovedi
PoZ. Prav tako je prepovedana neposredna in posredna diskriminacija zaradi spola
(Cvetko 2003).
Naj navedem hipotetičen primer javne objave prostega delovnega mesta letalske družbe,
za zaposlitev stevardese, mlajše od 30 let, z znanjem angleškega in francoskega jezika.
Na oglas se prijavi kandidat, star 33 let, z znanjem francoskega, angleškega in nemškega
jezika. V postopku izbire mu povejo, da ga ne morejo zaposliti, ker želi družba zaposliti
žensko, mlajšo od 33 let. Pri presoji ali gre v tem primeru za diskriminacijo, lahko najprej
ugotovimo, da je v tej situaciji kandidat obravnavan manj ugodno, saj ni dobil službe.
Razloga, zaradi katerih je bil kandidat obravnavan manj ugodno, sta zgolj osebni
okoliščini spola (je namreč moški) in starosti (več kot 30 let). Če bi se v enaki ali podobni
situaciji znašla ženska, mlajša od 30 let, z znanjem tujih jezikov kot moški kandidat, bi
službo verjetno dobila (Debelak 2007).
41 Evropska socialna listina, Listina EU o temeljnih socialnih pravicah delavcev, Konvencije MOD, direktive Sveta ES in druge. 42 V poglavju 3.2. (Prepoved diskriminacije v pravu RS) so podrobneje opredeljeni tisti slovenski pravni viri, katerih določbe se nanašajo neposredno na prepoved diskriminacije pri zaposlovanju in načelo enake obravnave moških in žensk in ne glede na ostale osebne okoliščine.
56
Ker so odgovori na vsa tri vprašanja43 in sicer:
• ali je oseba bila, je ali bi lahko bila obravnavana manj ugodno,
• ali je podana osebna okoliščina, zaradi katere je bila, je ali bi lahko bila oseba
obravnavana manj ugodno (torej zaradi spola, narodnosti ali katere druge osebne
okoliščine) ter
• ali je podana primerljiva, enaka ali podobna situacija, v kateri je bila, je ali bi
lahko bila oseba obravnavana manj ugodno,
lahko takšno ravnanje delodajalca ocenimo kot neposredno diskriminacijo na podlagi
spola, ki je prepovedana (Debelak 2007).
Objava prostega delovnega mesta mora poleg oblike delovnega mesta za oba spola, kot
nujni pogoj za enako obravnavo moških kot žensk, vsebovati tudi opis prostega
delovnega mesta in tarifni razred skladno s kolektivno pogodbo, zahtevano stopnjo
izobrazbe, čas zaposlitve (določen ali nedoločen čas) in rok za prijavo kandidatov, ki ne
sme biti krajši od 8 dni (Belopavlovič in drugi 2003).
43 Za presojo ali je neko dejanje oziroma ravnanje ali pravni akt diskriminatorski, so potrebni odgovori na zgoraj našteta vprašanja.
57
4.5 PRAVICE IN OBVEZNOSTI DELODAJALCA (26. ČLEN ZDR)
ZDR konkretno opredeljuje, katere so tiste pravice in obveznosti delodajalca pri
sklepanju PoZ, ki se nanašajo na fazo sklenitve pogodbe in fazo njene izpolnitve. Ta člen
določa, kaj je delodajalcu dopuščeno pri sklepanju PoZ in kaj mu je prepovedano.
Pri samem sklepanju PoZ delodajalec nima pravice oziroma ne sme (26. člen ZDR):
• od kandidata zahtevati le predložitev dokazil o izpolnjevanju predpisanih,
dogovorjenih pogojev, ki jih zahteva delodajalec sam,
• zahtevati podatkov, ki niso v neposredni povezavi z delom oz. razpisnimi pogoji
delovnega mesta, kot na primer podatki o družinskem oziroma zakonskem stanu,
podatkov o nosečnosti, o načrtovanju družine oziroma drugih podatkov,
• pogojevati sklenitve PoZ s pridobitvijo podatkov omenjenih v prejšnji alineji ali z
dodatnimi pogoji v zvezi s prepovedjo nosečnosti ali odlogom materinstva ali z
vnaprejšnjim podpisom odpovedi PoZ s strani delavca.
Delodajalec ima pravico oz. obveznost, da pri sklepanju PoZ:
• preizkusi znanja oziroma sposobnosti kandidatov za opravljanje dela na delovnem
mestu, za katerega se sklepa PoZ, s tem, da se preizkus znanja oziroma
sposobnosti kandidata ali ugotovitev zdravstvene zmožnosti kandidata smejo
nanašati na okoliščine, ki niso v neposredni zvezi z delom na delovnem mestu, za
katerega se sklepa PoZ,
• zahteva le predložitev dokazil o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dela,
• zaradi ugotovitve kandidatove zdravstvene zmožnosti za opravljanje dela na svoje
stroške napoti kandidata na predhodni zdravstveni pregled v skladu s predpisi o
varnosti in zdravju pri delu,
58
• pred sklenitvijo PoZ za nedoločen ali za določen čas seznani kandidata z delom,
pogoji dela ter pravicami in obveznostmi delavca in delodajalca, ki so povezane z
opravljanjem dela na delovnem mestu, za katerega se sklepa PoZ.
Določbe tega člena o prepovedih posegajo tudi na področje zasebnosti44, saj lahko
kandidatovo dokazovanje, da izpolnjuje pogoje za zasedbo prostega delovnega mesta in
zahteve delodajalca, posežejo tudi na to področje, ki je občutljivejše narave (Cvetko
2003).
Čeprav ni enotne definicije zasebnosti45, lahko pri obravnavanju pravice do zasebnosti v
delovnem razmerju upoštevamo splošno sprejemljiva dejstva o tem, kaj potencialno
lahko obravnavamo kot sestavino zasebnosti in katera področja so bistvena za
obravnavanje te pravice.
Glede na definicijo zasebnosti, lahko rečemo, da so v delovnih razmerjih oziroma pri
sklepanju PoZ pomembna naslednja področja zasebnosti, in sicer (Belopavlovič in drugi
2003):
• Osebni podatki.
Čeprav tudi na tem področju ne moremo zagotovo opredeliti, kaj lahko štejemo med
osebne podatke, so vendar ti podatki, ki jih delodajalec lahko pridobi od kandidata
kot iskalca zaposlitve, vezani predvsem na tiste osebne podatke, ki kažejo lastnosti,
stanja ali razmerja posameznika. Nanašajo se lahko direktno na osebne podatke, ki so
razvidni iz raznih evidenc.
• Osebne razmere.
Med osebne razmere prištevamo vprašanja, ki se nanašajo na premoženjsko in
finančno stanje posameznika, na njegov družinski status, sosedske odnose, njegove
44 Institut varovanja delavčeve zasebnosti je podrobneje obravnavan v ZDR (44., 45., 46. člen) 45 Definicija zasebnosti, za katero ne moremo reči, da je popolna in dokončna, sprejel pa jo je Svet Evrope, določa pravico živeti lastno življenje s čim manj vplivi od zunaj, obsega pa pravico do osebnega življenja, pravico do družine in doma, pravico do fizične in psihične nedotakljivosti, pravico do časti in ugleda, pravico do prepovedi prikazovanja v napačni luči, /.../, pravico do varstva zaupno pridobljenih podatkov.
59
medčloveške odnose in podobno. Ker načeloma velja, da so družinske razmere del
zasebnosti vsakega posameznika, so zato varovane pred vprašanji.
Prav tako so nedopustna vprašanja o materialnem statusu posameznika, saj se takšna
vprašanja načeloma obravnavajo kot poseg v zasebnost. Pa vendar obstajajo izjeme,
ko se zaradi zaposlitve na delovnem mestu, kjer se razpolaga z denarjem ali kjer gre
za nevarnost morebitnega podkupovanja, taka vprašanja lahko postavijo.
• Osebna stanja.
Med osebna stanja prištevamo vprašanja glede posameznikovih zdravstvenih
podatkov in spolnosti. Tako je vprašanje delodajalca iskalki zaposlitve v zvezi z
nosečnostjo primer diskriminacije. V nekaterih državah obstajajo izjeme od splošnega
načela prepovedi poseganja v zasebnost posameznika46. Tudi pri nekaterih
zaposlitvah v javnem sektorju ob upoštevanju ustreznih predpisov velja, da je v
določenih primerih mogoče zahtevati posamezne informacije ali uradna potrdila glede
vprašanj, ki bi sicer sodila v področje zasebnosti. Kar se tiče vprašanj glede
zdravniških potrdil in obveznih zdravniških pregledov, ima vsaka država pred
sklenitvijo PoZ podano svojo rešitev47. ZDR izrecno sicer ne predpisuje več splošne
zdravstvene sposobnosti kandidata, kot pogoja za sklenitev delovnega razmerja48,
kljub temu pa je z večimi predpisi določeno, da mora delavec opraviti predhoden
zdravniški pregled. V našem pravnem sistemu namreč do sedaj ni bilo posebnih
pomislekov o dovoljenosti predhodnih zdravstvenih pregledov kandidatov za
zaposlitev. Pa vendar, ker je posledica sklenitve PoZ tudi vstop v obvezno
zavarovanje po ZPIZ49 in ZZVZZ50 oz. ZZZPB51 in možnost pridobitve ustreznih
46 Na Nizozemskem zaradi zakonske prepovedi, po kateri v vrtcu ne more biti zaposlen nihče, ki je bil obsojen zaradi kakršnegakoli spolnega kaznivega dejanja, se sme v primeru zaposlitve v vrtcih od kandidatov zahtevati ustrezne informacije ali celo uradna potrdila o nekaznovanosti. 47 Izrael ima obvezno predpisan zdravniški pregled za nekatera delovna mesta in za mlade delavce, Nemčija nima obveznih zdravniških pregledov pred zaposlitvijo oziroma se kandidatu ni treba odzvati zahtevi po pregledu proti njegovi volji, prav tako niso dovoljena vprašanja v zvezi z okužbo virusa HIV, razen ko obstaja možnost okužbe tretjih oseb (zdravniki, medicinske sestre, zobozdravniki), tudi Velika Britanija ne pogojuje zdravniških pregledov pred zaposlitvijo kot obveznost kandidatov. 48 ZTPDR je to določal v 8. členu 49 Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Uradni list RS, št. 12/92, 5/94, 7/96, 54/98) 50 Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 9/92, 13/93, 9/96, 29/98, 6/99, 99/01, 60/02)
60
pravic ob nastopu zavarovalnih rizikov in ob izpolnjevanju zahtevanih pogojev, je
razumljivo, da je zakonsko določeno tudi predhodno ugotavljanje zdravstvenega
stanja kandidatov. Stroške preventivnega zdravniškega pregleda je dolžan nositi
delodajalec.
Slovenska zakonodaja prav tako prepoveduje vprašanja o zdravstvenem stanju
posameznika (virus HIV), o načrtovanju družine ali pridobivanje podatkov o nosečnosti.
Poleg varovanja pravic do zasebnosti, sta tu še dve posebni prepovedi delodajalca v zvezi
s sklenitvijo PoZ. In sicer, delodajalec ne sme pogojevati sklenitve PoZ s tem, da delavki
prepove nosečnost ali da bi se s kandidatko dogovarjal o odlogu materinstva (Cvetko
2003).
Ta področja pomenijo osnovno varovanje področja, ki ga večinoma ljudi želi ohraniti
izključno zase. Zato je logična posledica take določbe zakonska prepoved, da delodajalec
ne sme pogojevati sklenitve PoZ s pridobitvijo takšnih podatkov.
Pred sklenitvijo PoZ mora delodajalec seznaniti kandidata z naravo dela, pogoji dela,
pravicami, ki izhajajo iz samega opravljanja dela ter obveznosti pogodbenih strank, ki so
povezane z opravljanjem dela, kar predstavlja eno najpomembnejših obveznosti
delodajalca. Delodajalec je prav tako dolžan delavca prijaviti v obvezno pokojninsko,
invalidsko, zdravstveno zavarovanje za primer brezposelnosti in mu v 15 dneh od nastopa
dela v skladu s posebnimi predpisi izročiti kopijo prijave.
Če delodajalec prvič prijavlja delavce v zdravstveno in pokojninsko invalidsko
zavarovanje, mora izpolniti še obrazec52, s katerim se prijavi v register zavezancev za
plačilo prispevkov za zdravstveno in pokojninsko invalidsko zavarovanje, kjer dobi šifro
zavezanca, ki je osnova za vse nadaljnje prijave delavcev v zavarovanje.
51 Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (Uradni list RS, št. 5/91, 12/92, 71/93, 38/94, 69/98, 67/02). 52 ER 19-20 je obrazec, s katerim se delodajalec prijavi v register zavezancev za plačilo prispevkov za zdravstveno in pokojninsko invalidsko zavarovanje.
61
Delodajalec lahko v skladu z določbami ZDR sklene PoZ le s tistim kandidatom, ki
izpolnjuje predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oz.
s strani delodajalca zahtevane pogoje za opravljanje dela.
V določenih primerih, ki jih predvidevajo specialni predpisi, lahko delodajalec sklene
PoZ tudi s kandidatom, ki v celoti še ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela —
specialni predpisi običajno določajo to možnost v primerih, ko se na objavo prostega
delovnega mesta ne prijavi noben kandidat, ki bi v celoti izpolnjeval pogoje za
opravljanje dela na določenem delovnem mestu.
Če kateri od prijavljenih kandidatov izpolnjuje višjo stopnjo izobrazbe ustrezne smeri,
kot je zahtevana v objavi za opravljanje dela na določenem delovnem mestu (npr. če se
zahteva univerzitetna izobrazba, kandidat pa ima opravljen tudi magisterij), sam obstoj te
okoliščine še ne pomeni, da ima ta kandidat prednost pri sklepanju PoZ za objavljeno
delovno mesto. Prav tako višja stopnja izobrazbe od zahtevane oz. objavljene še ne
pomeni, da bi delodajalec moral takega kandidata nujno povabiti na razgovor, ampak je
to stvar odločitve delodajalca glede na njegovo v ZDR priznano pravico do pogodbene
svobode (Belopavlovič in drugi 2003).
4.6 PRAVICE IN OBVEZNOSTI KANDIDATA (27. ČLEN ZDR)
Tudi kandidat, ki se prijavlja na prosto delovno mesto, ima pred sklenitvijo PoZ določene
obveznosti in pravice.
Tako mora v skladu s 27. členom ZDR:
• pri sklepanju PoZ predložiti delodajalcu dokazila o izpolnjevanju pogojev za
opravljanje dela in ga obvestiti o vseh njemu znanih dejstvih, pomembnih za
delovno razmerje, kot tudi o njemu znanih drugih okoliščinah, ki ga kakorkoli
onemogočajo ali bistveno omejujejo pri izvrševanju obveznosti iz pogodbe ali ki
lahko ogrožajo življenje ali zdravje oseb, s katerimi pri izvrševanju svojih
obveznosti prihaja v stik,
62
• kandidat ni dolžan odgovarjati na vprašanja, ki niso v neposredni zvezi z
delovnim razmerjem.
Pri tem je pomembno, da delodajalec od kandidata zahteva le predložitev tistih dokazil,
ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za opravljanje dela. Se pravi, da je kandidat dolžan
predložiti vse tiste dokaze, ki zadevajo izpolnitev pogojev za zasedbo delovnega mesta,
to so razna spričevala, diplome in druge listine. Istočasno mora kandidat delodajalca
seznaniti z vsemi tistimi dejstvi in okoliščinami, ki bi lahko bili pomembni pri sklepanju
PoZ. Ta dejstva oziroma okoliščine naj bi bile tiste, ki bi na kakršenkoli način kazale na
to, da bi lahko bil bodoči zaposleni onemogočen ali bistveno omejen pri opravljanju dela
na delovnem mestu, za katerega bi sklenil pogodbeno razmerje. Prav tako mora kandidat
svojega bodočega delodajalca obvestiti o vseh dejstvih in okoliščinah, ki bi lahko
ogrožale življenje in zdravje ljudi, s katerimi bi pri opravljanju svojega dela prihajal v
stik (Belopavlovič in drugi 2003).
Tudi v primeru izvrševanja obveznosti kandidata velja, da ni njegova dolžnost ali
obveznost obveščati delodajalca o dejstvih ali okoliščinah, ki niso v neposredni povezavi
z delovnim mestom, za katerega se je prijavil. Prav tako ni njegova dolžnost odgovarjati
na postavljena vprašanja delodajalca v zvezi z dejstvi in okoliščinami, ki niso v
neposredni povezavi z delovnim mestom, za katerega se sklepa delovno razmerje.
V starem ZDR (8. točka prvega odstavka, 100. člen) je do prenehanja delovnega razmerja
prišlo, če je delavec oz. kandidat ob sklepanju delovnega razmerja zamolčal ali dal
neresnične podatke, ki so bili relevantni za opravljanje dela, za katerega je sklenil
delovno razmerje (Cvetko 2003).
ZDR drugače konkretno ne sankcionira delavca, če le-ta ni obvestil delodajalca o dejstvih
ali okoliščinah, ki bi lahko onemogočile opravljanje dela ali pa ga pri tem bistveno
omejevale pri opravljanju obveznosti. Zaradi pravne narave PoZ, za katero veljajo
določbe OZ.
Po določilih zakona je PoZ sklenjena (kot velja za vsako drugo pogodbo), ko se
pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah oziroma, kadar je prisotno
izrazito soglasje volj za sklenitev PoZ.
63
Do razveljavitve PoZ pa lahko pride v primeru, če je katera od obeh strank v bistveni
zmoti glede osebe ali okoliščine, ki je predmet pogodbe. Zato bi lahko zaradi morebitnih
zamolčanih dejstev ali okoliščin, ki bi onemogočale ali bistveno zmanjšale izpolnjevanje
obveznosti dorečenih v PoZ, sankcionirali nespoštovanje določb tega člena z
razveljavitvijo te iste pogodbe (Belopavlovič in drugi 2003).
4.7 PRAVICE NEIZBRANEGA KANDIDATA (28. ČLEN ZDR)
Delodajalec ima torej v skladu s pogodbeno svobodo proste roke pri tem, ali bo
določenega kandidata, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, povabil na razgovor,
oziroma ali bo sploh izvedel razgovor s kandidati. Delodajalec ima tudi pravico do proste
odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil PoZ,
kadar se na objavljeno prosto delovno mesto prijavi več kandidatov in vsi izpolnjujejo
zahtevane pogoje za opravljanje dela, namreč 22. člen ZDR53 določa pogodbeno svobodo
delodajalca pri izbiri kandidata (Cvetko 2003).
Po slovenski zakonodaji ni nezakonito, če delodajalec z istim delavcem, ki ni izpolnjeval
razpisnih pogojev sklene več delovnih razmerij za določen čas, saj z delavcem, ki ne
izpolnjuje razpisnih pogojev ni moč skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas.
Če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje razpisnih pogojev za opravljanje dela,
za katerega je bil objavljen razpis, in delodajalec skladno s predpisi in določbami o
prepovedi diskriminacije in načela enake obravnave, z enim izmed njih sklene delovno
razmerje za določen čas, ne gre za diskriminacijo, če izmed vseh kandidatov, ki ne
izpolnjujejo pogojev, ne izbere tistega, ki je bil pri tem istem delodajalcu že zaposlen.
V takšnem primeru se delodajalec lahko zanaša na specialni predpis, ki določa, da se za
največ eno leto lahko sklene delovno razmerje s kandidatom, ki ne izpolnjuje pogojev za
opravljanje dela (če nihče od ostalih kandidatov ne izpolnjuje pogojev) in če je zaposlitev
potrebna za nemoteno opravljanje dela. V kolikor bi delodajalec sklenil delovno razmerje
za nedoločen čas s kandidatom, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, bi storil prekršek.
53 »Delodajalec ima ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi.«
64
Prav tako bi delodajalec storil prekršek v primeru, če bi delovno razmerje z zaposlenim,
ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev za opravljanje dela, prešlo v delovno razmerje za
nedoločen čas.
Potem, ko je delodajalec izmed kandidatov izbral najbolj ustreznega kandidata in z njim
podpisal PoZ, je delodajalec dolžan, da v osmih dneh po sklenitvi PoZ o rezultatu izbire
pisno obvesti neizbranega (lahko jih je več) kandidata o tem, da ni bil izbran. Prav tako je
delodajalec dolžan neizbranemu kandidatu na njegovo zahtevo vrniti vse dokumente, ki
mu jih je predložil kot dokaz za izpolnjevanje zahtevanih pogojev za opravljanje dela.
Obvestilo neizbranim kandidatom je torej vezano na datum sklenitve PoZ z izbranim
kandidatom in ne na dejanski nastop dela (Belopavlovič in drugi 2003).
V zvezi s tem je potrebno izrecno opozoriti, da delodajalec obvestila ni dolžan poslati v
primeru, če ne sklene PoZ z nobenim od prijavljenih kandidatov. Glede oblike obvestila
zakon izrecno določa, da mora delodajalec neizbranega kandidata pisno obvestiti o tem,
da ni bil izbran. Zahteva po pisni obliki je pomembna predvsem zaradi naknadne
dokazljivosti, da je delodajalec izpolnil svoje obveznosti. V primeru, da delodajalec
neizbranega kandidata ne bo obvestil v zakonsko določenem roku, bo s tem storil
prekršek, za katerega se lahko, v skladu z določbo 231. člena ZDR, izreče mandatna
kazen pravni osebi v višini 300.000,00 SIT in odgovorni osebi v višini 100.000,00 SIT
(Belopavlovič in drugi 2003). V zvezi z vsebino obvestila zakon ne določa nobene
posebne zahteve, temveč samo, da mora delodajalec pravočasno obvestiti neizbranega
kandidata o tem, da ni bil izbran za delovno mesto na katerega se je prijavil. Delodajalec
lahko PoZ sklene zaradi načela pogodbene svobode, opredeljene v 22. členu ZDR, s
katerimkoli kandidatom, pri tem pa mora upoštevati vse zakonske prepovedi in tudi to, ali
kandidat izpolnjuje vse pogoje objavljene v javni objavi za prosto delovno mesto. Če je
PoZ sklenjena v nasprotju z obveznimi zakonskimi določili ali če je bila PoZ sklenjena s
kandidatom, ki ne izpolnjuje pogojev iz javne objave, je potrebno možnosti neizbranega
kandidata obravnavati v skladu z določbo 12. člena ZDR, ki določa, da se v primeru
ničnosti ali izpodbojnosti PoZ uporabljajo določbe splošnega civilnega prava (OZ)
(Cvetko 2003).
65
5. SKLEP
Pogodbena narava delovnih razmerij se odraža tudi pri njegovem sklepanju. Pri
pogodbenem razmerju, kjer temelj predstavlja PoZ, gre za svoboden dogovor dveh
strank, delavca in delodajalca, vendar sta stranki kljub prostovoljnosti omejeni pri
vzpostavitvi pogodbenega odnosa s prisilnimi predpisi in določbami, opredeljenimi v
kolektivnih pogodbah in splošnih aktih delodajalca.
ZDR poleg ostalih določb vsebuje tudi tiste določbe, ki se nanašajo konkretno na pravice
in obveznosti delodajalca in zaposlenega (kandidata) pri sklepanju PoZ. To velja
predvsem za prepoved diskriminacije pri zaposlovanju, tako neposredne kot posredne,
spoštovanje načela enakega obravnavanja pri iskanju in dostopu do zaposlitve ter enaka
obravnava delodajalca pri izbiri kandidata za novo delovno mesto.
Prav zaradi pojavnosti diskriminacije in kršitve načela enake obravnave so številne
države, vključno s Slovenijo, sprejele posebne zakonodajne ukrepe, za zagotovitev
enakih možnostih, katerih namen je zagotoviti enako obravnavo na različnih področjih,
vključno z delovnim področjem. Slovenski zakonodajni okvir se ne omejuje le na enako
obravnavo in prepoved diskriminacije pri sklepanju PoZ, temveč predvideva tudi posebne
ukrepe v korist skupini ali posamezniku, ki so bili deležni dejanj diskriminacije na
katerem koli zaposlitvenem področju.
Lahko bi torej rekla, da se prva hipoteza potrjuje; ZDR je z vidika prepovedi
diskriminacije in zagotavljanja enakih možnosti posameznikov ne glede na osebne
okoliščine pri sklepanju PoZ, usklajen z veljavnimi mednarodnimi akti, saj zagotavlja
pravno enakost kandidatov pri iskanju zaposlitve ter jim nudi ustrezno pravno varstvo.
Prav tako s svojimi določili pospešuje enakost posameznikov ter opredeljuje izboljšanje
položaja posameznikov na področjih, kjer so postavljeni v slabši položaj.
Čeprav so z vidika enake obravnave in enakih možnosti posameznikov pri iskanju
zaposlitve in pri samem sklepanju PoZ naši pravni akti povsem ustrezni, saj niso
diskriminatorni do nobenega spola, žrtvam diskriminacije pa zagotavljajo več načinov
66
sodnega varstva, se v praksi pojavlja vprašanje o odstopanjih od skladnosti zakonodajnih
določb, ki urejajo omenjeno problematiko.
Namreč kljub formalnemu prizadevanju po ureditvi pravic v skladu z mednarodno
ureditvijo na področju enake obravnave moških in žensk in prepovedi kršitve načela
diskriminacije pri sklepanju PoZ, se v praksi še vedno kažejo odstopanja.
Diskriminacija je ne glede na prepovedi in določbe na področju zaposlovanja še vedno
prisotna.
Pri preverjanju druge hipoteze sem bila osredotočena predvsem na stanje v RS. Menim
namreč, da v zakonski ureditvi prepovedi diskriminacije in spoštovanja načela enakega
obravnavanja ni določb, ki bi bile diskriminatorne narave, prav tako ni določb, ki bi
opredeljevale ukrepe pozitivne diskriminacije. Odstopanja od splošnih načel prepovedi
diskriminacije, opredeljene v ZDR in drugih zakonskih predpisih, pa je mogoče zaslediti
v praksi, ko gre za samo presojo ali je dejanje diskriminatorne narave ali ne.
Še vedno je moč zaslediti neenako obravnavanje na področju zaposlovanja glede objave
prostega delovnega mesta; delodajalci namreč še vedno neenako obravnavajo moške in
ženske kot potencialne iskalce zaposlitev. Ženske so na trgu delovne sile ponekod še
vedno žrtve diskriminacije pri kandidiranju za novo delovno mesto, saj delodajalci kljub
določbam, ki prepovedujejo kršitev pravice do zasebnosti, še vedno postavljajo vprašanja
o načrtovanju družine ali pogojujejo sklenitev PoZ s prepovedjo nosečnosti ali odlogom
materinstva.
Sklep, ki sledi povedanemu je kratek. Določbe o prepovedi diskriminacije v ZDR in v
ostalih zakonskih predpisih predstavljajo temelj k uresničevanju pravic in izkoreninjenju
pojavnosti diskriminacije na področju sklepanja pogodbenega razmerja. Kljub temu, da je
zakonodajno pravni okvir v Sloveniji ustrezno zagotovljen, je pot do popolnega
zagotavljanja načela enake obravnave moških in žensk in prepovedi diskriminacije pri
sklepanju PoZ še vedno težka in dolgotrajna.
67
Država bi morala s posebnimi mehanizmi in ukrepi povečati nadzor nad spoštovanjem
pravic in obveznosti delodajalcev pri sklepanju PoZ, prav tako pa bi morala realizirati
programe usmerjene v integracijo načela enakosti spolov v praksi na vseh področjih
zaposlovanja, ne le pri vstopu v delovno razmerje.
S tem bi naredili velik korak k ozaveščanju družbe o problemu diskriminacije in presegli
stereotipne izjave o tem, da je spol ali kakršnakoli druga osebna okoliščina ovira za
uspešno in učinkvito opravljanje dela.
In čeprav je diskriminacija tema, ki deluje rahlo oguljeno, je povsem aktualna za nekoga,
ki zaradi spola ali katere druge osebne okoliščine ni dobil službe ...
68
6. VIRI IN LITERATURA
• PRIMARNI VIRI
1. Ustava Republike Slovenije 2.5.1991. Ljubljana: Uradni list RS 31, 42/91, 66/00.
2. DZ RS (2002): Zakon o delovnih razmerjih (ZDR), Ljubljana: Uradni list RS
42/02, 43- 147.
3. DZ RS (1990): Zakon o delovnih razmerjih, Ljubljana: Uradni list RS 14-696/90,
29-1484/92, 71-2574/93, popravek 2/94, 19-780/94, 38- 1523/94.
4. DZ RS (1999): Evropska socialna listina (spremenjena), Ljubljana: Uradni list
RS- MP 7-7/99.
• SLOVENSKA LITERATURA
1. Belopavlovič, Nataša, Drago, Mežnar, Irena, Bečan, Aleksej, Cvetko, Fras- Zorec,
Marjana, Miran, Kalčič, Marta, Klampfer, Polonca, Končar, Etelka, Korpič-
Horvat, Janez, Novak, Mitja, Novak, Tatjana, Plešnik in Lilijana, Tratnik (2003):
Zakon o delovnih razmerjih (ZDR): s komentarjem. Ljubljana: GV založba.
2. Bohinc, Rado (2004): Delovna in uslužbenska razmerja. Ljubljana: GV založba.
3. Bohinc, Rado (2000): Nova delovna razmerja- kolektivna delovna razmerja in
pogodba o zaposlitvi. Ljubljana: Fakulteta za družbene vede
4. Cerar, Miro, Peter, Grilc, Arne, Mavčič, Anton, Perenič, Klemen, Podobnik,
Petra, Roter, Jernej, Rovšek, Zlatko, Šabič in Dean, Zagorac (2004): Dokumenti
človekovih pravic z uvodnimi pojasnili. Ljubljana: Društvo Amnesty International
Slovenije: Mirovni inštitut
5. Cvetko, Aleksej (2003): Prepoved diskriminacije v delovnih razmerjih. Podjetje
in delo 10, 103.
6. Cvetko, Aleksej (2002): Varstvo zasebnosti v delovnem razmerju. Delavci in
delodajalci, 2/2002/ let. II. Ljubljana: Inštitut za delo pri Pravni fakulteti Univerze
v Ljubljani
7. Cvetko, Aleksej, Alojz, Domjan, Liljana, Friedl in Damjan, Mozetič (1998):
Odločbe delovno- socialnega oddelka Vrhovnega sodišča Republike Slovenije.
Ljubljana: Gospodarski vestnik.
69
8. Debelak, Matjaž (2007): Diskriminacija?!. Pravna praksa 10, 16.
9. Dobrin, Tanja (1995): Zaposlitev delavca. Pravna praksa 340, 21.
10. Jogan, Maca, Jasna, Fischer, Polonca, Končar, Maja, Košak, Tanja, Rener, Katja,
Boh in Vida, Miloševič (1986): Ženske in diskriminacija. Ljubljana.
11. Končar, Polonca (1993): Mednarodno delovno pravo. Ljubljana: Časopisni zavod
Uradni list RS.
12. Koritnik, Boštjan (2007): O diskriminaciji ni dvoma. Pravna praksa 4, 40.
13. Korpič Horvat, Etelka (2002): Sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Delavci in
delodajalci, 2/2002/ let. II. Inštitut za delo pri Pravni fakulteti Univerze v
Ljubljani.
14. Kozmik, Vera in Tanja, Salecl (ur.) (1999): Zakoni o enakih možnostih:
primerjalna analiza. Ljubljana: Vlada Republike Slovenije, Urad za žensko
politiko.
15. Mežnar, Drago (1998): Pogodba o zaposlitvi. Druga spremenjena in dopolnjena
izdaja. Ljubljana: GV založba.
16. Milač, Nina in Martina, Šetinc- Tekavc (1999): Spolna diskriminacija pri
zaposlovanju in delovnem razmerju. Podjetje in delo 3, 519.
17. Možina, Stane (ur.) (2002): Management kadrovskih virov. Ljubljana: Fakulteta
za družbene vede
18. Murgel, Jasna (2006): Prepoved diskriminacije v zaposlovanju v evropskem in
slovenskem pravu. Podjetje in delo 2, 376.
19. Neubauer, Violeta (ur.) (1999): Drugo poročilo Republike Slovenije o
uresničevanju določil Konvencije Združenih narodov o odpravi vseh oblik
diskriminacije žensk. Ljubljana: Urad za žensko politiko.
20. Svetlik, Ivan (1994): Zaposlovanje: Približevanje Evropi. Ljubljana: Fakulteta za
družbene vede
21. Šetinc- Tekavc, Martina (2006): Zaposlitev za določen čas- diskriminacija na
podlagi starosti. Pravna praksa 19, 26.
22. Šetinc- Tekavc, Martina (2003): Ustrezna zaposlitev. Ljubljana: Pravna praksa
41, 23.
70
23. Šetinc- Tekavc, Martina (2003): Neustrezna izobrazba za zaposlitev na
določenem delovnem mestu. Pravna praksa št. 25, 15.
24. Tičar, Luka (2003): Splošni akti delodajalca so potrebni in kaj je v njih določeno.
Ljubljana: Časnik Večer 10. junij 2003.
25. Tičar, Luka (2007): Pravne poti do spremembe ali nove pogodbe o zaposlitvi.
Pravna praksa, 8.3.2007
26. Varuh človekovih pravic (2005): Letno poročilo 2004. Deseto redno letno
poročilo. Ljubljana, RS Varuh človekovih pravic.
27. Varuh človekovih pravic (2006): Bilten Varuha človekovih pravic RS 10, 6-10.
28. Vlada RS, Urad za enake možnosti (2005a): NE diskriminacija. Zloženka.
Ljubljana: R-TISK.
29. Vlada RS, Urad za enake možnosti (2005b): Zagovornica načela enakosti.
Zloženka. Ljubljana: R-TISK.
30. Vodovnik, Zvone in Marta Klampfer (1996): Nov zakonski model delovnih
razmerij ter novejša sodna praksa. Bonex. Ljubljana.
31. Višje sodišče RS-IESP: VDS sodba in sklep PdP 1168/2004, Višje delovno
sodišče Ljubljana: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore. Seja
senata 20.4.2006.
32. Zver, Milan (1998): Uresničevanje in uresničljivost človekovih pravic in
svoboščin v Sloveniji. V: Človekove pravice in svoboščine v tranziciji; primer
Slovenije: zbornik referatov in razprav iz strokovnega posveta s priloženim
besedilom Splošne deklaracije človekovih pravic. Ljubljana: Državni svet RS:
Urad varuha človekovih pravic
33. Žagar, Tina (2005): Ekonomski vidiki spolne diskriminacije na trgu dela.
Diplomsko delo. Ljubljana: Ekonomska fakulteta
71
• TUJA LITERATURA
1. Buergenthal, Thomas (1988): International Human rights in a Nutshell. West
Publishing Co., Minessota.
2. Dessler, G. (2003): Human resource management. Ninth Edition. New Yearsey:
Pearson Education International.
3. Konek Wolfe, Carol and Sally Kitch (ur) (1994): Women and careers: Issues and
challenges. London. Thousand Oaks, 1994.
4. Mavčič, dr. Arne Marjan (2005): Report on the situation of fundamental rights in
Slovenia in 2005. EU network of independent experts on fundamental rights,
2005.
5. Mitchell, Steven (2000): The employee rights handbook. New York. Time Warner
company, 2000.
• INTERNETNI VIRI
1. Zakon o Varuhu človekovih pravic RS, dostopno na http://www.varuh-
rs.si/index.php?id=91 (24. april 2007).
2. Državni zbor RS: Zakonodaja, dostopno na http://www.dz-rs.si/index.php?id=57
(26. junij 2007).
3. Inšpektorat Republike Slovenije za delo: Inšpekcija nadzora delovnih razmerij,
dostopno na www.id.gov.si/index.php?id=2747 (3. maj 2007).
4. Urad za enake možnosti RS: Analiza akcije Ni ti treba povedati delodajalcu, lahko
poveš nam! dostopno na
http://www.uem.gov.si/si/splosno/novice/novica/article/813/1239/?cHash=d88864
57ee (3. maj 2007).
5. Zveza svobodnih sindikatov Slovenije: Področja dela, dostopno na
http://www.zsss.si/index.php?option=com_content&task=blogsection&id=2&Ite
mid=106 (5. maj 2007).
6. Obligacijski zakonik, dostopno na http://www.uradni-
list.si/1/objava.jsp?urlid=200183&stevilka=4287 ( 6. junij 2007).