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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
THAYNA LEITE DE PAULA
A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO E O ABORTO
CURITIBA
2017
THAYNA LEITE DE PAULA
A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO E O ABORTO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Humanas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitmann.
CURITIBA
2017
TERMO DE APROVAÇÃO
THAYNA LEITE DE PAULA
A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO, O ABORTO E O PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DO NASCITURO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de título de Bacharel no Curso de Direito da UniversidadeTuiuti do Paraná.
Curitiba, ___de____________de 2017
___________________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: __________________________________________ Prof.ª Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitmann
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Supervisor: __________________________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Supervisor:___________________________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço minha família, principalmente aos meus pais,
Edenilson e Valéria, que apesar de estarem longe fisicamente, nunca deixaram de
me apoiar em nenhuma das minhas escolhas, sendo sempre compreensíveis e
amorosos. Se hoje estou nessa etapa de conclusão de curso é graças a eles, que
nunca desistiram de mim e não me deixaram desistir, mesmo com todas as
dificuldades emocionais ao longo desses quase cinco anos.
Agradeço também, minha querida irmã Tamiris, que sempre confiou em
mim e me deu forças para continuar nessa batalha dura e insensível que é a vida.
Não podendo deixar de agradecer minha amiga e companheira, Adara, que
me traz felicidade, fazendo com que a dor de estar distante da minha família seja
minimizada pela sua presença. Estando ao meu lado durante todo o
desenvolvimento do trabalho de conclusão de curso e espero que esteja no
decorrer de outras conquistas.
E agradeço também minha orientadora e professora, Geórgia, que aceitou
fazer parte desse trabalho, sendo compreensível e passando conhecimento para
uma estudante.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso discorre sobre a personalidade jurídica do nascituro, baseando-se no antigo código civil de 1916 e no atual código civil de 2002, que garante a personalidade desde o momento da concepção do feto, por meio dos direitos do nascituro. O que gera muita discordância entre os doutrinadores brasileiros, sobre em qual momento se inicia a personalidade jurídica do ser humano. Sendo necessário abordar as três teorias que disciplinam o início da personalidade jurídica no ordenamento brasileiro, a teoria natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista. Trazendo também uma visão do aborto por meio de relatos de mulheres do Brasil, entre 20 e 29 anos, que realizaram um procedimento criminoso, e de acordo com o código penal brasileiro, deveriam ser penalizadas por cometerem um crime. Mostrando ainda que mesmo com a criminalização do ato e com a proteção ao nascituro, são realizados mais de 1 (um) milhão de abortos por ano no Brasil,segundo estimativas do ministério da saúde. No ordenamento jurídico brasileiro existem algumas excludentes de ilicitude para a pratica do aborto, estando estabelecidos no artigo 128 do código penal e em decisões do Supremo Tribunal Federal. Permitindo a prática do ato nos casos de gravidez decorrente de estupro, ou quando a gestação gera risco de vida para a mulher, ou se o feto possui má formação no cérebro. Comentando por fim o projeto de lei do estatuto do nascituro, que em seu primeiro texto previa alterar o código penal, tirando a opção de escolha da mulher interromper a gravidez em caso de estupro e aumentando as penas previstas para o aborto. Mas no ano de 2010 foi realizada uma substituição do texto, pela relatora Solange Almeida, dizendo que são ressalvados as hipóteses previstas no artigo 128 do CP.
Palavras Chaves: Personalidade Jurídica do Nascituro. Teorias da Personalidade Jurídica. Aborto. Estatuto do Nascituro. Saúde Pública.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 7
1 PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO................................................. 9
1.1 TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE DO NASCITURO............................. 11
1.1.1 Teoria Natalista.............................................................................................. 12
1.1.2 Teoria da Personalidade Condicional............................................................ 14
1.1.3 Teoria Concepcionista................................................................................... 16
2 UM BREVE RESUMO SOBRE ABORTO........................................................... 18
2.1 ABORTO NA ATUALIDADE............................................................................. 19
2.2 A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO................................................................. 25
4 PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DO NASCITURO........................................ 30
4.1 DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL............................................ 33
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................... 35
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................... 37
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho de conclusão de curso é abordar a discussão
que ocorre há mais de décadas no Brasil, que é em qual momento se inicia os
direitos do ser humano e até onde podem ser usados. Tendo a ciência que o
Estado protege com mais força uma concepção no útero, que possui uma mera
expectativa de vida, do que um ser já desenvolvido e crescido, no caso a mulher
genitora.
Primeiramente o trabalho discorrerá sobre o que é personalidade jurídica
do nascituro, e suas três teorias, que buscam trazer um melhor conhecimento para
que seja possível o entendimento do momento em que inicia a personalidade
jurídica de cada um. O que acontece é que cada uma das teorias tem uma visão
diferente. A teoria natalista afirma que a personalidade só é adquirida pelo
nascimento com vida, a teoria da personalidade condicional segue o mesmo
pensamento, mas afirmaainda que o nascituro é uma pessoa virtual, tendo uma
condição suspensiva de direito. A teoria concepcionista é a única que afirma que a
personalidade jurídica do nascituro inicia no momento da concepção, mas não
adquirindo todos os direitos da personalidade, como os patrimoniais.
Um breve histórico do aborto será dissertado, para poder analisar em qual
momento foi criminalizado, e que em nenhum momento era na mulher que se
pensava, sempre buscando priorizar os direitos dos homens, que poderiam sofrer
com o aborto realizado por sua esposa. É possível observar até mesmo o
interesse no estado de criminalizar o aborto para poder possuir um número maior
indivíduos produtores. E na atualidade é possível ver o confronto da legalização
do aborto com a igreja, visto que o Brasil é um dos países com mais influências
religiosas do mundo, que possuem grande número de políticos que são líderes
religiosos.
O estatuto do nascituro é um dos projetos de lei que foi apresentado com
a intenção de modificar o código penal, retirando as hipóteses previstas em lei que
excluem a conduta típica do aborto, colocando-o também como um crime
hediondo. Legalizaro aborto não significa que o procedimento será banalizado,
nenhuma mulher quer passar por um processo danoso e doloroso para o seu
corpo, o problema da ilegalidade é que só acarreta morte para as mulheres
pobres, que não podem ter acesso a uma clínica particular que realiza o aborto
com médicos profissionais que possuem a convicção de que o aborto deve ser
realizado. E é comprovado que em países que o aborto foi legalizado a prática do
mesmo diminuiu, bem como as mortes das mulheres que o realizavam de forma
clandestina.
Mas o presente trabalho não traz uma análise profunda sobre as
consequências da legalização do aborto ou não, mostrando de forma geral que
atualmente no Brasil a prática é criminalizada, tendo ressalvas na lei excluindo
algumas hipóteses. E que existem projetos de leis que visam aumentar a penas
para o crime, sem levar em consideração o motivo da gravidez, evidenciando que
a mulher não tem nenhuma autonomia sobre o próprio corpo.
1 PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
O Código Civil de 2002, no Livro I da Parte Geral, prevê o início da
personalidade jurídica, que se dá através do nascimento com vida, desta forma,
automaticamente o nascido se torna detentor de direitos e deveres, podendo
exercê-los dentro da sociedade em que convive até o momento de sua morte.
O artigo 2º do CC/2002 assim dispõe, “A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro”. Observando a segunda parte do artigo, este coloca a salvo
os direitos do nascituro, ou seja, aquele que foi concebido no ventre materno, mas
ainda não nasceu.
O nascimento garante o começo da personalidade civil, passando para o
nascido direitos e deveres intransmissíveis e irrenunciáveis, com as exceções
previstas na legislação brasileira. O nascimento é o momento em que o nascido é
separado do ventre da mulher, independente se o cordão umbilical foi cortado ou
não. Para que seja transmitida a personalidade, são necessários apenas dois
requisitos, o nascimento e a vida.
Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento com vida, não há personalidade. Mas a lei cuida, em dadas circunstâncias, de proteger e resguardar os interesses do nascituro. Situações existem, na verdade, em que se reconhece a existência de um direito potencial ao ente concebido, que abrange o infans iam conceptusnondumnatus. (PEREIRA, 1996, p.185)
O natimorto é aquele que nasce sem vida, não possuindo os dois
requisitos para adquirir a personalidade jurídica. Nesse sentindo, Orlando Gomes
explica em uma de suas obras:
A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, não basta o nascimento. É preciso que o concebido nasça vivo. O Natimorto não adquire personalidade. Entende-se que alguém nasceu com vida quando respirou. Se viveu ou não é questão que só se resolve mediante perícia médico-legal. (GOMES, 2000, p. 144)
Tradicionalmente, para ter a certeza que um nascido respirou ou não,
quando saiu do ventre materno, é realizado um exame médico-legal, conhecido
como docimasia hidrostática de Galeno, que constitui na extração dos pulmões do
ser humano que acabou de nasce, mas não tem vida, fazendo a imersão do órgão
em um vasilhame cheio de a água. Se não existir ar nos pulmões, este afundará,
significando que o nascido não chegou a respirar fora do ventre, então não
adquiriu personalidade, não lhe transferindo os direitos, inclusive os de sucessões.
Mas se os pulmões flutuarem no vasilhame é porque o nascido saiu do ventre com
vida, chegando a respirar antes da sua morte, adquirindo personalidade jurídica.
No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido, adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois. (STOLZE E PAMPOLHA FILHO, 2007, p. 81)
“Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade”
(PEREIRA, 1996, p. 83), depois que é adquirida, a personalidade jurídica só
acabará com a morte do sujeito, conforme artigo 6º do Código Civil de 2002.
Além da personalidade real, verdadeira e autêntica, o ordenamento
jurídico brasileiro admite outras formas de personalidade, sendo a fictícia, artificial
e presumida. Para o jurista Orlando Gomes, os direitos do nascituro são
assegurados pela personalidade fictícia, pois existe a expectativa de vida. Nada a
mais do que a expectativa de que o concebido nascerá com vida.
Estas ficções atribuem personalidade porque reconhecem, nos beneficiados, a aptidão para ter direitos, mas é logicamente absurdo admitir a condição de pessoa natural em quem ainda não nasceu ou já morreu. (GOMES, 2000, p. 129)
O jurista Fábio Ulhoa Coelho faz a distinção de sujeitos personificados e
sujeitos despersonificados, ou seja, corpóreos e incorpóreos. O nascituro é
considerado um sujeito despersonificado, pois só pode praticar os atos que a lei
autorizar, como exemplo, o recebimento de doação, caso o seu representante
legal aceite. E ao ser expulso do útero materno, o nascido passa a ser um sujeito
personificado, adquirindo a personalidade jurídica.
Os sujeitos humanos são os homens e mulheres. Estes sujeitos surgem, para o direito, desde o momento em que um embrião do mamífero primata Homo sapiens se encontra alojado no útero de uma fêmea da espécie e inicia seu processo de formação de um animal biologicamente independente. Enquanto alojado no útero da mãe, o sujeito de direito é chamado de nascituro e não tem personalidade jurídica. É um sujeito despersonalizado. Só pode praticar os atos para os quais haja expressa previsão legal, como, por exemplo, receber bens em doação (CC, art. 542). Seu estatuto jurídico altera-se substancialmente quando, decorridos cerca de nove meses, o processo de formação de um animal biologicamente independente expulsa o ser humano do aconchego do útero materno. Se, nesse momento, nascer com vida (respirar), o sujeito adquire personalidade jurídica, isto é, torna-se uma pessoa para o direito. (COELHO, 2012, p. 331)
O tema sobre a personalidade jurídica do nascituro é muito discutido,
existindo várias controvérsias do momento em que se adquire realmente a
personalidade. O nascimento com vida, transfere a personalidade, mas desde
quando o feto está protegido pela legislação do país e quais direitos poderá
usufruir? Isso faz com que os doutrinadores se dividam em três correntes, porque
o problema é a dúvida de quando realmente inicia a existência do ser humano,
para que este seja detentor da personalidade.
1.1 TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
Ao longo dos anos surgiram diversas teorias no direito brasileiro sobre a
personalidade jurídica do nascituro, visando explicar e entender o tão discutido
tema, os juristas utilizam outras ciências, como a biologia e a medicina para um
melhor entendimento. O direito brasileiro protege à vida, por isso mesmo estando
em desenvolvimento, o nascituro está assegurado, mas tendo as ressalvas
previstas em lei, no que diz a respeito da personalidade.
A personalidade jurídica é uma qualidade de todo ser humano que nasce
com vida, explica Laís Meneghin e Cláudio Sanchez. “Personalidade é a qualidade
que uma pessoa possui de ter direitos e deveres. Assim, a personalidade jurídica
é uma aptidão genérica para adquirir direitos e assumir obrigações”. (MENEGHIN
E SANCHEZ, 2013, p. 05)
Para entender quando inicia a personalidade do nascituro no ordenamento
brasileiro, existem três teorias para serem analisadas e estudas com bastante
cautela, sendo elas, a Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e a
Teoria Concepcionista.
A natalistaafirma que a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida; a da personalidade condicional sustenta que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida, não se tratando propriamente de uma terceira teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, visto que também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida; e a concepcionistaadmite que se adquire a personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes de herança, legado e doação, que ficam condicionados ao nascimento com vida. (GONÇALVES, 2012, p. 97)
Com um breve resumo das três teorias sobre a personalidade jurídica do
nascituro no Brasil, já é possível fazer uma pequena análise das discordâncias
dos doutrinadores em relação ao início da personalidade do nascituro, a única que
afirma que a personalidade do nascituro começa antes do nascimento é a Teoria
Concepcionista.
1.1.1 TEORIA NATALISTA
A Teoria Natalista é fundamentada pelo artigo 4º do Código Civil de 1916,
sendo adotada pelo direito pátrio, “segundo a qual a aquisição da personalidade
opera-se a partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido
de que, não sendo pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito”.
(STOLZE E PAMPLONA FILHO, 2015)
A lei nº 3.071 de 01 de janeiro de 1916 em seu artigo 4º discorre, “A
personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.
Desta forma analisando o artigo 4º do CC/1916 a personalidade só é
adquirida depois do nascimento com vida, deixando a salvo aquele que já foi
concebido, mas ainda está no ventre materno, Sílvio Rodrigues acrescenta sobre
o nascituro.
Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. (RODRIGUES, 2007 p. 36)
Assim, o nascituro para a Teoria Natalista, não possui personalidade, mas
a lei põe a salvo os seus direitos, pois acreditam que provavelmente nascerá com
vida e futuramente utilizará de seus direitos e assumirá seus deveres perante a
sociedade. Adquirindo a personalidade no primeiro respiro de vida, independente
da forma que sai do ventre materno, mesmo sendo deformado, ou não tendo
aparência humana, também não precisando se desprender do cordão umbilical
que liga o nascido com a genitora.
Não exige o corte do cordão umbilical, nem que seja viável (aptidão vital), nem que tenha forma humana. Nascendo vivo, ainda que morra em seguida, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com a sua morte os transmitiu. (GONÇALVES, 1998, p. 59)
Por muito tempo essa teoria se apresentou de forma majoritária no
ordenamento brasileiro, sendo apresentada no Código Civil de 1916, em seu
artigo 4º e passando para o Código Civil de 2002.O novo código trouxe alterações
em seus artigos, e conquistas para as mulheres, havendo a troca do tratamento,
que “todo homem” era capaz de direitos e deveres, para a frase que “toda pessoa
é capaz de direitos e deveres”. Deixando transparecer a igualdade entre homens e
mulheres no ordenamento brasileiro, e sem a conotação machista que o antigo
Código Civil apresentava. Havendo então um grande avanço para as mulheres
quando o legislador fez a troca da palavra “homem” para a palavra “pessoa”, mas
também trouxe a mesma dúvida do Código anterior, se o nascituro é considerado
pessoa ou não, pois não é atribuído direito para quem não é pessoa, mas o artigo
assegura o direito do nascituro, que para essa teoria só existe perspectiva de uma
nova vida.
Para os seguidores da Teoria Natalista o nascituro possui mera
expectativa de direitos, não havendo duvidas do momento em que a pessoa
adquire a personalidade jurídica, que é com o nascimento com vida.
Alguns dos adeptos a essa teoria, tem a ideia de que o nascituro não é
pessoa, pois ainda é parte das vísceras da mulher, possuindo uma mera
expectativa de vida, apenas por causa da ligação que tem com a sua genitora,
visto que são ligados pelo cordão umbilical e a placenta, não tendo condições
nenhuma de sobrevivência sem estar ligado a ela, deixando então de ser parte da
mulher e adquirindo sua própria vida depois do nascimento.
Para o Direito Romano, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento, antes do qual não havia falar em sujeito ou em objeto de direito. O feto, nas entranhas maternas, era uma parte da mãe, portiomulierisvelviscerum. (PEREIRA, 1996, p.183)
Então para a Teoria Natalista o nascituro não é considerado pessoa,
possuindo apenas expectativa de vida, sendo uma parte ainda da mulher. E somente
adquirirá sua personalidade jurídica se nascer com vida, independentemente se viver
ou morrer logo após o nascimento.
SEGURO OBRIGATÓRIO DE VEICULO (DPVAT) - AÇÃO DE COBRANÇA - O direito de pretensão dos autores, genitores de natimorto vítima de acidente de veículo, não está prescrito. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Natimorto não adquire nem transfere direitos. A proteção que o Código confere ao nascituro alcançará o natimorto, no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura (Jornada I do STJ, enunciado nº 1) - Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 9168597612009826 SP 9168597-61.2009.8.26.0000, Relator: Antonio Benedito Ribeiro Pinto, Data de Julgamento: 24/02/2011, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/03/2011)
O julgamento demonstra a aplicabilidade da teoria natalista, negando
provimento ao recurso de indenização para os genitores do natimorto, visto que este
não adquiriu personalidade civil, não possuindo direito de receber indenização ou de
transferi-la aos seus genitores, os autores da presente ação de cobrança.
1.1.2 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
Considerada como uma das três teorias para alguns, e para outros apenas
como um desdobramento da Teoria Natalista, visto que é defendido o nascimento
como o marco para iniciar a personalidade jurídica, mas afirma que o nascituro
tem uma condição suspensiva de direito, sendo uma pessoa virtual, estando em
formação, e assegurado pelos direitos do nascituro, como o direito à vida, mas os
outros direitos só irão ser transferidos com o nascimento. O nascimento para a
Teoria da Personalidade Condicional consolida os direitos que estavam suspensos
enquanto o nascituro estava dentro do ventre.
Na obra “Personalidade Jurídica do Nascituro” é citado o doutrinador
Miguel Maria de Serpa Lopes, sobre a Personalidade Condicional.
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (PUSSI, 2008, p. 94)
O nascituro possui direitos suspensos, consolidando-os com o seu
nascimento com vida, caso o feto não chegue a viver fora do ventre materno, a
personalidade condicional é extinta. De fato, esta vertente não defende o
reconhecimento da personalidade jurídica do nascituro, defendendo apenas uma
personalidade condicional.
Quando o pai falece, estando a mulher gravida e não tendo o poder familiar, nomeia-se curador ao nascituro (art. 1779 do CC) para defender os seus interesses divergentes dos da sua mãe. A proteção do nascituro explica-se pois há nele uma personalidade condicional que surge na plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar a viver. (WALD, 2011, p. 170)
Por meio da teoria da personalidade condicional é que o Código Civil prevê
um curador para o nascituro, em seu artigo 1779, visto que este possui
“expectativas” de vida, devendo ser defendido o direito a vida em casos que a
mulher grávida não tenha o poder familiar e seja contra o nascimento do nascituro.
Ficando então o nascituro sob a personalidade condicional, que irá consolidar
seus direitos apóso nascimento com vida, adquirindo a personalidade jurídica.
Podendo a mulher genitora encaminha-lo diretamente para adoção, se não
manifestar interesse em ficar com a criança. Devendo também a mulher ser
encaminhada para a justiça da infância e da juventude, conforme artigo 13, §
único do Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.1.3 TEORIA CONCEPCIONISTA
Influenciada pelo direito francês, a personalidade para a Teoria
Concepcionista abrange o direito à vida e a uma gestação saudável, não
transferindo direito patrimonial. Com a concepção no ventre da mulher ou fora, é
reconhecida a personalidade do nascituro. A jurista Maria Helena Diniz e
seguidora da Teoria Concepcionista em uma de suas obras destaca:
Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ, P. 334)
Para essa teoria o início da vida é no momento em que o espermatozoide
fertiliza o óvulo, ou seja, a personalidade jurídica formal do nascituro começa no
ventre materno, durante a concepção, não é preciso o nascimento para o
nascituro ser considero pessoa com direitos, mas vale ressaltar que para essa
teoria alguns direitos só são transferidos com o nascimento, como exemplo o
direito patrimonial, que será adquirido com a personalidade jurídica material, após
o nascimento.
Diniz faz a distinção da personalidade jurídica formal e a personalidade
jurídica material, a primeira relaciona os direitos da personalidade com o momento
de concepção, enquanto a segunda, relaciona com o direito patrimonial, que só é
possível adquirir com o nascimento com vida.
Essa teoria, diferente da Natalista, o nascituro é considerado pessoa, e
não uma mera expectativa de vida, pois somente uma pessoa poderá adquirir
direitos.
Existem decisões em Tribunais de Justiça, que essa teoria foi adotada, o
exemplo é de uma ação de indenização moral, onde o nascituro foi morto em um
acidente automobilístico, e foi coberto pelo seguro DPVAT. Segue o Teor da
decisão proferida no Tribunal de Rio Grande do Sul.
AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO DO SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. NASCITURO. MORTE DECORRENTE DE ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. 1. O nascituro, provido de personalidade jurídica desde o momento da concepção, está coberto pelo seguro DPVAT, visto que seu bem-estar é assegurado pelo ordenamento pátrio. É devido o pagamento da indenização no caso de interrupção da gravidez e morte causadas por acidente de trânsito. Precedentes das Turmas Recursais. 2. Aplicação da Súmula 14 das Turmas Recursais Cíveis, revisada em 24/04/2008. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71003041936, Segunda Turma)
Mesmo não sendo acolhida pelo Código Civil Brasileiro, a Teoria
Concepcionista, é defendida e seguida por doutrinadores, sendo aplicada em
decisões dos tribunais brasileiros, defendendo que o nascituro possui
personalidade jurídica, devendo então ser indenizado, podendo até ser nomeado
para sucessões, conforme o artigo 1799, inciso I do Código Civil de 2002, que
discorre que “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão” poderão ser chamados
de sucessores.
2 O ABORTO, UM BREVE RESUMO
O aborto é uma ação milenar, que nem sempre foi criminalizada, e um
tema muito polêmico e discutido atualmente, pois envolvem vertentes com
pensamentos e costumes totalmente distintos, tais como o direito, a medicina, a
biologia e a religião, ocasionando muito debate sobre a criminalização ou
legalização do mesmo, pois mesmo considerado crime em muitos países, a sua
prática acontece diariamente, de diversas maneiras e por mulheres diferentes,
com um mesmo ideal, interromper uma gravidez indesejada.
“A prática do aborto é tão antiga quanto o homem; as mulheres nunca
deixaram de realizá-lo, apesar das sanções, controles, legislações e intimidações
surgidos através da história da humanidade.” (PRADO, 1985, p. 41)
O aborto em registros históricos teve início na antiguidade, existindo
relatos que na china na época dos impérios, “o imperador chinês Shen Nunc, cita
em texto médico escrito entre 2737 e 2696 a.C a receita de um abortífero oral,
provavelmente contendo mercúrio”. (SCHOR E ALVARENGA, 1994)
Na Grécia antiga, Sócrates era a favor de “facilitar o aborto quando a
mulher o desejasse”, seu discípulo Platão, acreditava que o aborto deveria ser
pratica obrigatória para as mulheres que tivessem mais de 40 anos. Enquanto
Aristóteles abordava que o aborto era um método de limitar o nascimento e manter
a população estável para que não existisse fome.
O Código de Hammurabi, para a civilização de 1700 a.C “considera-se o
aborto como um crime acidental contra os interesses do pai e do marido e também
uma lesão contra a mulher”. (PRADO, 1985, p.42)
O livro de Exôdo da lei hebraica de 1000 a.C já punia a prática do aborto,
o terceiro que cometia o crime era punido com a sanção que o marido da mulher
que sofreu o aborto escolhesse.
A lei de Mileto punia com pena de morte a mulher que realizasse o aborto
sem o consentimento de seu marido.
Os espartanos precisavam de guerreiros, e proibiam o aborto, caso o
nascido tivesse alguma deformação, o estado eliminava-o, pois não tinha utilidade
para guerrear.
O império romano, no século II durante o governo de Sétimo Severo
promulgaram-se leis para punir quem praticasse o aborto, pois houve a
necessidade de defender o reino e terras em que estavam sendo governadas, e
acreditavam que com a prática do aborto poderia ficar difícil o aumento da
população.
Já no Brasil o aborto foi criminalizado no Código Criminal do Império de
1830, e no ano de 1890 a pena foi diminuída para aquelas que praticavam o
aborto com o fim de ocultar a desonra própria.
3.2 ABORTO NA ATUALIDADE
O Conselho Nacional da Saúde, através da resolução nº 1/88, faz a
distinção de embrião e feto por semanas. O primeiro é o “produto da concepção
desde a fecundação do óvulo até o final da 12ª semana de gestação”, e o segundo
é o “produto da concepção desde o início da 13ª semana de gestação até a
expulsão ou extração”. Ambos não são considerados viáveis para a expulsão do
ventre, pois não conseguiriam sobreviver sem o corpo da genitora. O aborto é a
expulsão do feto do útero, antes do mesmo se tornar viável para viver sem estar
ligado ao corpo da mulher.
O aborto é a expulsão, espontânea ou provocada, de um embrião ou feto do útero antes do momento em que ele se torna viável. O feto é considerado inviável antes de 20 semanas completas de gestação, sendo o aborto considerado espontâneo quando interrompido natural ou acidentalmente; e provocado quando causado por uma ação humana deliberada. (KOOGAN E HOUAISS, 1997, p. 06)
Configura aborto a expulsão do produto da concepção, espontânea ou
provocada por ação humana. O aborto só pode ocorrer entre o momento da
concepção e do parto, visto que após isso poderá configurar conduta típica de
homicídio ou até mesmo de infanticídio.
A definição de aborto, segundo Tardieu “é a expulsão prematura e
violentamente provocada do produto da concepção, independentemente de todas
as circunstâncias de idade, viabilidade e mesmo de formação regular do feto”.
(FERNANDES, 1972, p. 31), ao definir o aborto, o mestre francês, Tardieu afirmou
que existe crime ao realizar a interrupção da gravidez, independentemente de
idade, vitalidade e até mesmo de formação regular do feto. O seu conceito é
adotado por outros grandes médicos, como Balthazard e Afrânio Peixoto.
O médico brasileiro Flamínio Fávero também preocupou-se em definir o
aborto como “a interrupção da gravidez antes do término normal, provocando a
morte do produto da concepção”. (FERNANDES, 1972, p. 31)
Mesmo sendo uma pratica milenar e criminalizada no Brasil, o aborto é
realizado, e por causa da sua criminalização, mulheres morrem a todo momento
por praticar esse ato de maneira não segura. Importante ressaltar que a gravidez
indesejada acontece, e que os métodos contraceptivos não são 100% eficazes, e
mesmo se prevenindo, a mulher pode engravidar, sem mencionar que os usos de
alguns contraceptivos são prejudicais a saúde.
Vivemos numa sociedade na qual a única alternativa para a mulher
heterossexual preservar sua saúde ainda é a virgindade, a castidade face
aos homens. Caso contrário, a partir do momento em que se torna
“mulher” (isto significa não ser mais virgem, em linguagem popular) até
sua menopausa (se não for esterilizada neste entretempo) ingressa num
círculo vicioso e passa do anticoncepcional, que lhe é nocivo, para a
gravidez não desejada, e daí seja para um aborto, seja para uma
maternidade involuntária. (PRADO, 1985, p. 27)
O aborto é praticado, mesmo sendo crime, porque muitas mulheres
engravidam sem querer, devido a uma falha nos meios de prevenção, ou porque
houve mudanças em suas vidas, como questões econômicas ou porque o genitor
abandonou a família que estavam formando e que sozinha não quer ou não tem
condições de arcar com as responsabilidades que foram geradas por duas
pessoas. Segundo Comba Marques Porto, em uma declaração ao jornal “Sexo
Finalmente Explícito” definiu o aborto clandestino da seguinte forma, “se as
mulheres provocam o aborto, pondo em risco suas próprias vidas, é porque o
desejo de não ter aquele filho é tão forte que qualquer coisa vale a pena...”.
(VERARDO,1987, p. 36)
Diversas situações induzem uma mulher a provocar aborto em si mesma
ou procurar procedimento clandestino realizado por terceiros. Mas
independentemente da situação, a mulher sempre é convocada a assumir a
responsabilidade de ter a criança, por mais que a obrigação seja compartilhada, a
mulher é a parte que não pode se afastar ou se distanciar.
A maioria dos dados disponíveis sobre índices de abortos ilegais demonstra que as mulheres praticam o aborto em si própria ou deixam que terceiros os provoquem em quaisquer circunstancias, tratando-se, muitas vezes, de pessoas não qualificadas para tais operações. (PRADO, 1985, p. 37)
O aborto provocado pela gestante ou por terceiros no ordenamento
jurídico brasileiro é crime, previsto nos artigos na parte especial, do Código Penal
de 1940, que vigora até os dias atuais. Não é considerado um crime hediondo,
apesar de existir projetos de leis que o configuram como, até o presente momento
nenhum deles foram aprovados.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena – detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de três a dez anos. Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
No Brasil é possível a realização do aborto em três possibilidades, sem
que a mulher gestante e médico sejam responsabilizados pela prática de crime:o
aborto sentimental ou humanitário, o aborto terapêutico e o aborto eugênico ou
seja, ou seja, nos casos de estupro, em gestação de risco para a vida da mulher e
em fetos anencefálicos.
Os dois primeiros estão previstos no artigo 128 do Código Penal, que
disciplina as excludentes de ilicitude do crime de aborto. A interrupção em caso de
anencefalia não está prevista no rol do artigo acima citado, visto que foi uma
decisão do Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF 54.
Art. 128 – Não se pune o aborto pratico por médico: Aborto necessário I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II – Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
A interrupção da gravidez em caso de estupro, também chamado de
aborto sentimental ou humanitário, é muito complicado, visto que a mulher deve
passar por procedimentos que comprove que houve realmente um estupro,
devendo esta procurar o quanto antes o IML, para fazer o registro de tal violência,
a polícia para realizar um boletim de ocorrência e por fim procurar um hospital
para fazer o tratamento com coqueteeis contra doenças sexualmente
transmissíveis, e buscar pelo procedimento da interrupção da gravidez. Com base
em pesquisas divulgadas pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, acontecem
1 (um) estupro em cada 11 (onze) minutos no Brasil, o que seria violar os direitos
das mulheres, caso não fosse permitido a interrupção da gravidez nesses casos.
Para o jurista brasileiro Anibal Bruno “o nosso direito reconhece o estupro
causador da gestação motivo suficiente para excluir a ilicitude do aborto” (BRUNO,
1978, p.174).
APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA PROTETIVA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DE MENOR VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL. GRAVIDEZ RECENTE DECORRENTE DE ESTUPRO. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. INCONFORMISMO DO PARQUET. ABORTO SENTIMENTAL OU HUMANITÁRIO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. FIGURA TÍPICA PERMISSIVA. FATO IMPUNÍVEL E LICÍTO. AUTORIZAÇÃO QUE ENCONTRA ESTEIO NA LEI E NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O princípio de proteção à vida, embora quase absoluto, comporta exceções quando em confronto interno, com si próprio, ou seja, quando uma vida humana é posta seriamente em risco por outra vida humana. 2. Por isso, na hipótese de aborto, diante da excepcionalidade de algumas situações, o legislador conferiu maior proteção à vida da mãe, em detrimento da vida do embrião ou feto. 3. De um lado o inciso I do art.
128 do Código Penal cuidou do chamado "aborto necessário", também conhecido como terapêutico, quando constitui o único meio de salvar a vida da gestante, e do outro, o inciso II do mesmo dispositivo legal cuidou do "aborto humanitário", quando a gravidez é resultante de estupro e mediante consentimento da gestante ou seu representante legal, sendo esta a hipótese dos autos. 4. Não poderia o legislador ignorar os fatos da vida e impor monstruosa carga vitalícia de sentimentos negativos à vítima da brutalidade sexual. 5. Na própria Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal o legislador ressalvou em favor da referida exceção razões de ordem social e também individual. 6. Não há qualquer conflito entre o comando legal que autoriza excepcionalmente o abordo e a Constituição Federal, já que a Carta Magna não protege a teratologia representada pelas conseqüências do estupro de uma criança, ao mesmo tempo em que consagra a preservação da dignidade da pessoa humana. 7. A hipótese de incidência do fato típico permissivo contemplado na lei penal encontra integral aplicação à hipótese dos autos, em que uma menina que 12 anos foi vítima de violência sexual que gerou gravidez, não tem condições de reconhecer o agressor, não encontra forças, pela ausência de maturidade, para lidar com o drama da situação e conta com a autorização do representante legal para o aborto humanitário. 8. A exemplo do legislador, não pode o julgador se apegar à estética jurídica e ignorar os fatos da vida e com isso, olvidando o permissivo legal, condenar ao sofrimento perpétuo uma criança e seu núcleo familiar. 9. Provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00029838820088190065 RIO DE JANEIRO VASSOURAS 1 VARA, Relator: ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 10/12/2008, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2008
No caso acima o pedido de autorização judicial para realizar o aborto foi
julgado improcedente em primeira instância, entendendo-se que o direito a vida do
nascituro prevalece sobre o direito da genitora, mas o Tribunal em seu
entendimento, destacou que a aplicação do artigo 128, inciso II, do código penal,
está em consonância com a constituição federal de 1988, autorizando a realização
da interrupção da gravidez neste caso concreto.
Para o jurista Nelson Hungria “nada justifica que se obrigue a mulher
estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe
recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida” (FERNANDES,
1972, p.86). Existindo opiniões adversas como a de Flamínio Fávero, declarando
que “nunca me convenci da necessidade do preceito que exclui a punibilidade no
abortamento em gravidez pós-estupro, constante do artigo 128 do Código Penal
de 1940”. (FERNANDES, 1972, p. 88).
Existem julgados que a gestante não é autorizada a realizar a interrupção
da gravidez em casos de estupros, devido à falta de prova da violência sexual
sofrida pela mulher, não enquadrando então esta como vítima de estupro,
pressuposto para a aplicação do artigo 128, inciso II do código penal. No caso
apresentado a baixo, como também houve decurso do prazo, seria impossível a
autorização, visto que a gravidez ultrapassou 20 semanas.
ALVARÁ JUDICIAL. Medida cautelar inominada. Pedido de autorização judicial para interrupção de gravidez decorrente de estupro. Inconsistência dos dados apresentados. Negativa pela equipe médica responsável.Fragilidade probatória acerca da ocorrência de violência sexual. Não demonstração de pressuposto para a incidência do art. 128, II, do Código Penal. Avançado tempo de gestação.Inviabilidade da interrupção da gravidez. Precedentes.Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 254332620118260000 SP 0025433-26.2011.8.26.0000, Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento: 31/03/2011, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/04/2011)
O aborto necessário ou terapêutico, poderá ser realizado quando existir um
confronto entre o direito de vida da mulher grávida com o feto que está concebido,
podendo então ser realizado a interrupção da gravidez sem punição par a
gestante e para o médico que realizar o procedimento necessário para salvar a
vida da mulher. O desembargador Guilherme de Souza Nucciassim discorre em
uma de suas obras sobre o direito à vida, “nenhum direito é absoluto, nem mesmo
o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias
excepcionais, para preservar a vida digna da mãe (NUCCI, 2008, p. 619).
APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO. ABORTO TERAPÊUTICO OBJETIVANDO SALVAR A APELANTE DE PIORA DE ENFERMIDADE GRAVE. PEDIDO DEFERIDO, MEDIANTE COMPLEMENTAÇÃO DA CONDIÇÃO LEGAL. (Apelação Crime Nº 70054814959, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 13/06/2013). (TJ-RS - ACR: 70054814959 RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Data de Julgamento: 13/06/2013, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/07/2013)
O último aborto não penalizado na legislação brasileira é chamado de
aborto eugênico, que foi decidido por meio do Supremo Tribunal Federal com a
maioria de votos, decidindo que a interrupção da gravidez em caso de fetos
aanencéfalo, aqueles que possuem má formação do cérebro, não será
caracterizado como crime, sendo uma escolha da gestante em continuar com a
gravidez ou não.
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER -LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE -AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.(STF – ADPF: 54 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 12/04/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)
Por meio da ADPF 54 DF foi declarado a inconstitucionalidade da
interpretação da interrupção da gravidez do feto anencéfalo como conduta
tipificada nos artigos 124,125 e 128 e seus incisos do Código Penal.
3.3 A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO
Como já foi explicado anteriormente, as hipóteses de interrupção de
gravidez podem ser criminalizadas ou não, por meio das ressalvas previstas na lei
brasileira e na jurisprudência.
Criminalizar o aborto não faz com que ele não aconteça, só impede que
ele seja realizado de forma segura para a mulher gestante, fazendo com que o
problema se torne uma questão de saúde pública, visto que segundo pesquisas
realizadas pela Organização Mundial da Saúde, a cada 2 (dois) dias uma mulher
morre no Brasil por realizar o aborto de forma clandestina. E quem mais sofre com
a criminalização do aborto, são as mulheres pobres, não possuindo a condição de
realizar a interrupção da gravidez em clínicas privadas e especializadas, passando
por procedimentos clandestinos e desumanos, com a ajuda de terceiros
desconhecidos e não especializados.
A criminalização da interrupção da gravidez até o 1º trimestre da gravidez
já foi julgada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, pois viola os
direitos fundamentais das mulheres, que são as únicas que sofrem com as
mudanças do corpo durante todo os meses de gestação.
O Brasil é considerado uma republica laica, não podendo ter nenhuma
interferência religiosa nas decisões tomadas por seus governantes, mas como
existe um número alto de líderes religiosos envolvidos na política, faz com que o
desenvolvimento na legislação brasileira fique ultrapassado comparando com os
países de primeiro mundo. Até porque cada passo que o judiciário dá para frente a
favor da descriminalização do aborto, a religião vem e condena. Um caso bastante
criticado pela igreja, foi o estupro de vulnerável que aconteceu no nordeste do
Brasil, onde uma criança de 9 anos foi violentada pelo padrasto e engravidou de
gêmeos, foi lhe permitido realizar a interrupção da gravidez, mas a igreja criticou a
responsável pela criança e os médicos que realizaram o procedimento, ao ponto
de excomungá-los. O Caso teve repercussão mundial, sendo criticado também
pelo Padre Gianfranco Grieco, do Vaticano, que declarou.
É un tema molto, moltodelicatomalachieja non puómaitraidireil suo annuncio, che é quellodidifenderelavitadalconcpimento fino al suo termine natural, anchedi fronte a undramma humano cosi forte, come quellodellaviolenzadi una bimba.1 (Grieco. Pe. Gianfranco, La republica, 2009)
O aborto não é um procedimento legalizado no Brasil,mas diante de
algumas situações,é necessário priorizar a proteção à vida da genitora, até porque
no código penal o legislador tomou o cuidado da inclusão do artigo 128, criando
excludentes para a pratica de tal ato.Para os casos de interrupção da gravidez
deve-se observar o ordenamento jurídico brasileiro, não a lei natural (lei de deus).
Quando o católico defende as leis divinas não está impondo arbitrariamente uma crença pessoal, mas proclamando que a justiça, a verdade, o caráter sagrado da vida humana devem ser reconhecidos, protegidos e respeitados por todos. Negar que os católicos tenham o direito de defender publicamente suas convicções é afirmar que a apregoada liberdade religiosa não vale para eles. Quanto ao aborto, ele é um crime não só para um católico, mas para todos os homens, em qualquer lugar do mundo, como decorrência da Lei natural. E ninguém tem direito de praticar um crime por ter formado individualmente a opinião que tal ato não é crime. Os princípios da Lei natural são acessíveis à razão humana e se impõem a todos, independentemente de suas crenças — ou descrenças... — religiosas. (Francisquini,Pe. David, p.34,
2009)
1 É muito, muito delicado, mas a igreja nunca pode trair o seu anúncio, que é defender a vida desde a concepção até a morte natural, mesmo em face de um drama humano tão forte como o da violência de uma criança. Declaração de padre Gianfranco Grieco, publicada pela revista La Repubblica.
Analisando a posição religiosa sobre o aborto é possível notar a proibição
do ato, formulado por princípios éticos e morais religiosos, que mostram que a
vida humana é sagrada, devendo ser protegida e respeitada. Mas não deve ser
contra as normas estabelecidas pela legislação. E mesmo com as
divergências,ambos buscam proteger a vida e a dignidade humana. “Ao consagrar
o direito à vida, a Constituição não faz distinção entre a vida intra e extrauterina, e
não atribui valor maior à vida extrauterina em relação a intrauterina{...}”. (LIMA,
2011, p. 35)
O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado. Formado o ovo, evolui para o embrião e este para o feto, constituindo a primeira fase da formação da vida. A destruição dessa vida até o início do parto configura o aborto, que pode ou não ser criminoso. Após iniciado o parto, a supressão da vida constitui homicídio, salvo se ocorrerem as especiais circunstâncias que caracterizam o infanticídio, que é uma figura privilegiada do homicídio (art. 123). (BITENCOURT, 2009, p. 395)
Fávero, em 1963, comentou na “Tribuna da Justiça” a respeito do artigo 128
do CP, mostrando que não se convenceu da necessidade do artigo, e por fim,
declarou.
Impossível aplaudir o abortamento que não visava a salvar de morte iminente a mulher grávida, mas apenas a eliminar o inocente e inofensivo nascituro, que não podia ser punido, e tão drasticamente, pelo crime paterno. (FERNANDES, 1972, p. 89)
“O aborto é um dos temas mais polêmicos em discussão na sociedade
contemporânea. É atual ao mesmo tempo um dos mais antigos na história da
humanidade” (LIMA, 2011, p. 53),mas não é apenas a religião que é contra a
legalização do ato.
O tema pode ser enfocado sob vários ângulos, como social, o religioso, o político, o jurídico, o médico, o psicológico, o ético e outros. Por ser controverso uma vez que coloca em discussão o direito à vida e à dignidade, deve ser tratado de forma criteriosa, profunda e respeitosa. (LIMA, 2011, p. 54)
Existem juristas contrários à descriminalização, mesmo considerando a
autonomia da mulher sobre o próprio corpo, por entenderem que existe na
legislação o dever de proteger e garantir a vida, previsto no artigo 5º, caput, da
Constituição Federal. Para Maria Helena “não se pode considerar apenas a
vontade da mulher de fazer o que quiser com seu próprio corpo se uma outra vida
humana, protegida constitucionalmente, está em jogo” (DINIZ, 2010, p. 96). E
ainda declara sobre as consequênciaspsicológicas que o aborto pode causar para
a mulher.
O impacto psicológico de um abortamento poderá afetá-la, inconscientemente, pelo resto de sua vida, gerando: recrudescimento do sentimento de culpa; perturbações nervosas; insônia; remorso; depressão, que às vezes, constitui uma porta aberta à loucura ou ao suicídio; super proteção ao filho nascido de outra gravidez, como tentativa de resgatar o aborto anteriormente feito; rejeição de um filho, por não ter conseguido amar aquele que abortou, etc.” (DINIZ, 2010, p. 95)
O direito à vida é o bem mais relevante de todo ser humano e a dignidade
da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil e não há
dignidade sem vida. (RUSSO, 2009, p. 91), mas a questão é, do que adianta a
vida sem a dignidade? Desta forma, não há direito absoluto, nem mesmo o direito
à vida, conforme julgado apresentado.
ABORTO SENTIMENTAL. CONFLITO QUE SE ESTABELECE ENTRE OS VALORES VIDA (DO FETO) E DIGNIDADE HUMANA (DA GESTANTE). ADOLESCENTE COM SEVERAS DEFICIÊNCIAS MENTAIS QUE SE VIU SUBMETIDA A RELAÇÕES SEXUAIS COM O PRÓPRIO TIO E PADRASTO, QUE DETINHA SUA GUARDA FORMAL, DO QUE RESULTOU A GRAVIDEZ. REVOGAÇÃO DA GUARDA QUE CONFERIU AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA FALTA DE REPRESENTANTE LEGAL, LEGITIMIDADE PARA ATUAR EM SEU NOME. O Código Penal declara impunível o aborto praticado pelo médico com o consentimento da gestante vítima de estupro. Assim, fazendo o legislador, no exercício de suas atribuições constitucionais, a opção pelo interesse da dignidade humana em detrimento da mantença da gravidez, ao magistrado compete, acionada a jurisdição, assumir a responsabilidade que lhe cabe no processo, fazendo valer a lei. Se a realidade evidencia que médico algum faria a intervenção sem a garantia de que nada lhe ocorreria, não tem como o magistrado cruzar os braços, sob o argumento de que só após, se instaurada alguma movimentação penal, lhe caberia dizer que não houve crime. Omissão dessa natureza implicaria deixar ao desabrigo a vítima do crime, jogando-a à própria sorte. Não há valores absolutos. Nem a vida, que bem pode ser relativizada, como se observa no homicídio praticado em legítima defesa, por exemplo. E nessa relativização ingressa também o respeito à dignidade da mulher estuprada. Ainda mais se, adolescente, com graves problemas mentais, vê agravada sua situação de infelicidade pelo fato de
ser o próprio tio e padrasto o autor do crime, o que a colocou também em situação de absoluta falta de assistência familiar e de representação legal, exigindo abrigamento e atuação de parte do Ministério Público. Manifestação do Ministério Público, autor da medida, indicada também pela área técnica do serviço do Município encarregado de dar atendimento a crianças e adolescentes vítimas de violência. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70018163246, Câmara Medidas Urgentes Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 03/01/2007). (TJ-RS - AI: 70018163246 RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 03/01/2007, Câmara Medidas Urgentes Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/01/2007)
O direito da dignidade humana, é elencado no artigo 1ª, inciso III, da
Constituição Federal de 1988, como direito fundamental para todos, sendo assim
este princípio sempre esteve ligado a discussão da descriminalização do aborto,
visto que não pode ser violado, mas o direito à vida é o primeiro da ordem dos
direitos fundamentais, trazendo discussão ainda maior sobre o aborto.
No plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana impõe a inviolabilidade de sua dignidade e está na origem de uma série de direitos fundamentais. O primeiro deles, em uma ordem natural, é o direito à vida. Em torno dele se estabelecem debates de grande complexidade jurídica e moral, como a pena de morte, o aborto e a morte digna. Em segundo lugar, o direito à igualdade. Todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco e, portanto, merecem igual respeito e consideração, independente de raça, cor, sexo, religião, origem nacional ou social ou qualquer outra condição. Aqui se inclui o tratamento não discriminatório na lei e perante a lei (igualdade formal), bem como o respeito à diversidade e à identidade de grupos sociais minoritários, como condição para a dignidade individual (igualdade como reconhecimento) (BARROSO, 2010, p. 23)
O que realmente ocorre quando se trata de descriminalização do aborto, é
um grande conflito de princípios, devendo então ser ponderado os valores dos
princípios, determinando em caso concreto qual prevalecerá. Como explica
Barroso sobre a aplicação deste.
Sua aplicação poderá se dar por subsunção, mediante extração de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas também mediante ponderação, em caso de colisão com outras normas de igual hierarquia. Além disso, seu papel no sistema jurídico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu sentido e alcance. (BARROS0, 2010, p. 12)
O nascituro possui direito a vida, que é um direito fundamental, mas a
mulher também o direito à vida, tendo o gozo de levar uma vida com dignidade,
devendo ser preservado seu estado físico e psicológicos sofridos ao realizarem
um aborto clandestino.
A dignidade possui uma dimensão dúplice, que se manifesta enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa (vinculada à ideia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais a respeito da própria existência), bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo, e principalmente – quando ausente a capacidade de autodeterminação. (SARLET, 2007, p. 227)
Assim, a descriminalização do aborto está como um dos temas mais
debatidos no judiciário, na política e na sociedade, pois existe o princípio
constitucional garantindo a vida, mas também garantindo que o ser humano tenha
dignidade humano.
4. PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DO NASCITURO
O Projeto de Lei nº 478/2007, foi apresentado pelos Senadores Luiz
Bassuma e Miguel Martini, o projeto dispõe sobre o Estatuto do Nascituro. O
projeto dá proteção integral ao nascituro, pois este goza de expectativa de vida,
reconhecendo-o então como ser humano, mesmo que ainda não tenha nascido e
somente adquirirá a personalidade jurídica ao nascer com vida.
Conforme artigo 2º, § único, do presente projeto, “o conceito de nascituro
inclui os seres humanos concebidos “in vitro”, os produzidos através de clonagem
ou por outro meio científica e eticamente aceito”. O Estatuto quer assegurar a
proteção ao nascituro com absoluta prioridade, passando por cima dos direitos
das mulheres, até mesmo pelo artigo 128 do Código Penal, que não criminaliza
algumas hipóteses de aborto e da súmula que descriminaliza o aborto em caso de
feto com má formação cerebral (anencefálicos). O nascituro será defendido
mesmo se não haja expectativa de sobrevivência extrauterina.
O artigo 13 da PL gerou discussões, pois assegurava o direito do
nascituro que é concebido em decorrência de estupro, e que este não poderia
sofrer discriminação devido a isto, assegurando também o direito de nascimento,
mesmo se a mulher não querer dar continuidade a gestação.
Art. 13 O nascituro concebido em um ato de violência sexual não sofrerá qualquer discriminação ou restrição de direitos, assegurando lhe, ainda, os seguintes: I – direito prioritário à assistência pré-natal, com acompanhamento psicológico da gestante; II – direito a pensão alimentícia equivalente a 1 (um) salário-mínimo, até que complete dezoito anos; III – direito prioritário à adoção, caso a mãe não queira assumir a criança após o nascimento. Parágrafo único. Se for identificado o genitor, será ele o responsável pela pensão alimentícia a que se refere o inciso II deste artigo; se não for identificado, ou se for insolvente, a obrigação recairá sobre o Estado.
Esse projeto de lei deve ser abordado cautelosamente, visto que é mais
uma das tentativas do estado para dominar o corpo das mulheres, priorizando um
atendimento psicológico para elas, forçando-as seguir com uma gravidez
indesejada decorrente de um estupro, em vez de dar-lhe-á escolha. Em 2010 o
projeto de lei estava na Comissão de Seguridade Social e Família, que foi
substituído a redação do artigo 13, acrescentando as ressalvas previstas no artigo
128 do CP. Havendo também a retirada da alteração da redação do atual Código
Penal, aumentando as penas dos artigos 124.125 e 126.
Segue o artigo 30 do projeto de lei do estatuto do nascituro;
Art. 30 - Os arts. 124, 125 e 126 do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 124 – Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos (NR). Art. 125 – Pena – reclusão de 6 (seis) a 15 (quinze) anos (NR). Art. 126 – Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos (NR).
Os senadores inspiraram-se nas leis promulgadas nos Estados Unidos da
América e na Itália, que protegem o nascituro, e os consideram como cidadãos,
concedendo-lhes direitos. Acreditando que o Estatuto do Nascituro poderá ser um
marco histórico na legislação brasileira, visto que garante a proteção integral do
nascituro, seguindo o artigo 4º do Pacto de San José da Costa Rica, que foi
assinado pelo Brasil, que assegura o direito à vida.
Artigo 4º – Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.
Como justificativa os deputados que apresentaram o projeto, destacam a
proteção integral do nascituro, não devendo este ser discriminado em razão dos
seus genitores, em hipótese nenhuma.
O presente Estatuto pretende tornar integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. Realça-se, assim, o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar, e proíbe-se qualquer forma de discriminação que venha a privá-lo de algum direito em razão do sexo, da idade, da etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores. (BASSUMA E MARTINI)2
2 Justificação dos deputados Luiz Bassuma e Miguel Martini sobre o projeto do estatuto do nascituro
Até o dia 08.09.2015 o projeto de lei se encontrava na Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania, conforme tramitação apresentada no site
da Câmara dos deputados3, junto com outros apensados, PL 489/07, PL 1.763/07
eo PL 3.748/08. E logo ter seguimento a votação no plenário.
4.1 DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Uma das últimas decisões do Supremo Tribunal Federal gerou grande
discussão no Brasil, porque deixou de condenar pessoas envolvidas em uma
clínica de aborto clandestina no estado do Rio de Janeiro, o ministro Luís Roberto
Barroso foi contrário à prisão dos acusados, alegando que a proibição da
interrupção da gravidez até o terceiro mês fere os direitos das mulheres e não se
compara com o aborto previsto no Código Penal. Segue o teor do voto do ministro
Luis Roberto Barroso
HABEAS CORPUS 124306. EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a
3http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=345103
autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. (HC 124306. Julgamento em 29/11/2016, Dje: 09/12/2016; Relator: Min. Luís Roberto Barroso)
A decisão não legalizou o aborto, servindo apenas para esse respectivo
caso, mas gerou alarde no judiciário, na política e na religião, que apesar do Brasil
ser um país laico, ainda existe muita interferência religiosa. O voto do ministro
alegou que os causados eram primários, com endereços fixos, e que deveria ser
necessário conferir a interpretação da Constituição Federal atual e os artigos do
Código Penal que tipificam o aborto. E com a justificativa de que criminalizar o ato
de interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação, violaria o Princípio da
Proporcionalidade. Mas também foi bastante questionada pelo fato de existir o
reconhecimento do direito do nascituro e a proteção à vida, que está previsto no
artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 4º do Pacto de San
José da Costa Rica.
CONCLUSÃO
No presente estudo verificamos que não existe uma única corrente que
busca explicar o início da personalidade, tendo três teorias, a natalista, que era
majoritária no antigo Código Civil, a personalidade condicional, considerada um
desdobramento da primeira, visto que só com o nascimento é possível adquirir a
personalidade, e a terceira, a teoria concepcionista, que defende que a
personalidade começa no momento da concepção.
A personalidade jurídica no nascituro não necessariamente viola os
direitos das mulheres, mas sim assegura o direito de um feto que só possui mera
expectativa de vida por estar ligado ao corpo da mulher, porém, os projetos de lei
que estão tramitando pela câmera infringe os direitos fundamentais e básicos de
escolha da mulher, e deixando cada vez mais difícil a interrupção da gravidez
indesejada, visto que a sociedade impõe que a mulher deve carregar uma criança
até o seu nascimento, o que acarreta consequências muito piores do que uma
interrupção da gravidez, mas também é mostrado que não existe nenhum direito
absoluto.
E criminalização do aborto não leva a extinção da pratica, desta forma,
entendemos que a proibição deste como prática criminosa apenas prejudica a vida
das mulheres, estas que não estão preparas para criar e cuidar de uma criança,
devido a situações econômicas ou mudanças de planos em suas vidas. A
interrupção da gravidez deveria ser uma escolha da mulher gestante, tendo a
ciência que é a única responsabilizada pela gravidez, independentemente do que
aconteça.
A criminalização não é eficaz para combater o aborto, e só não enxerga
isso quem não quer. As estatísticas apontam que o aborto é a 4ª causa de
materna no país, decorrente de abortos clandestinos, ou seja, sem amparo médico
especializado, fazendo com que as mulheres sofram até a morte por realizar uma
interrupção de gravidez de forma desumanas.
Aos poucos o judiciário avança em suas decisões, privilegiando os direitos
fundamentais das mulheres, bem como seguindo o princípio da proporcionalidade.
Mas ao mesmo tempo os legisladores brasileiros apresentam projetos de leis que
consideram células fecundadas como uma vida, como uma criança, com direitos
superior ao de sua genitora, que não tem liberdade de escolha.
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