Oscar Cruz BarneyUuvenspeo Isuno¡l\¡uRIcANA

Premio Héctor González Uribea la mejor obra jurídica,

Universidad lberoamericana 1999-2000.

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xxvi Historia del derecho en México

sociedades protojurídicas. son las sociedades que sin contar con laescritura, establecen procedimientos jurídicos. Sin embargo, no hanreconocido las normas jurídicas en el sentido que Hart propone(primarias y secundarias, específicamente la de reconocimiento).sociedades jurídicas plenas. son las que han reconocido tanto lasnormas jurídicas como los procedimientos, paso que requiere, prác.ticamente en todos los casos, el conocimiento de la escritura.T

Derecho e historia clel clerecho

Si consideramos que el derecho es una realidad histórica, algo que existey que cambia a través del tiempo, parece lógico pensar que para saber quées el derecho, es necesario saber qué ha sido.8

El derecho tiene historia. Primero, por la coridición finiia y temporaldel hombre, que evoluciona en estados sucesivos y varios y que,,por lo mis-mo, no puede realizar todo el derecho de una vez. En segundo lugar, porla sucesión y variedad inagotable de las situaciones en que el hombre seve a sí mismo incluido, cada una de las cuales lleva consigo una fofmajurídica especial.

La parte de la historia que estudia la actividad humana dentro de lasociedad, así como las relaciones entre las personas, es la que nos ayudaa entender el origen y desenvolvimiento del derecho.e

Un problema que suele atraer la atención de los historiadores del derechoes el del estatus científico de la historia del derecho; es decir, ¿la historiadel derecho es historia o es derecho?

ubicar la historia del derecho es una cuestión compleja debido a la na-turaleza dual de la misma, es decir, su carácter tanto jurídico como histórico. De ahí que el estudioso deba aceptar la utilización de los métodoscorrespondientes a cada disciplina.r0

Bte primer problema, que podría parecer una cuestión de carácter mera-mente teórico, tiene vital importancia desde el punto de vista metodológico:

7 lbk*jm. pp- 8 y 9- Si bien el mismo Gagarin afirma que el modelo propuesto no tiene una^ I¿fidez rm¡¡nsat señala que es un modelo posible de desarrollo del derecho en la sociedad.8 f-¿nc¡so Tmás y \álierrre Manuar de historia aa a"r*i"

"ti"ü ;;.;.: Técnos, Madrid,19ü. p" 2i.9 Lirri"ls de Estne" U2n.nI de histoúa del derecho (español-indianoargentino), reimpr.,

.^ Abeledohrrot, Brrnc Aircs, 1993, p. 10.r0 Beatriz Bernal 1¡ hi¡mrie del derectro segrin los especialistas españoles', e¡ p;tudi¿¡ en homenaie a Ia &@7 Yú& &É¡, Instituto de lnvestigaciones ¡úúdicas, uN¡1,{, México. 1991.p.47.

2.

3.

El derecho en la sociedad xxvll

así, quienes consideran que la historia del derecho es una ciencia jurídicae incluso "la ciencia jurídica" por antonomasia, construyen su estudio concriterios distintos de los empleados por aquellos que defienden la idea deque la historia del derecho es una especialidad de la historia.rr

. Para José Antonio Escudero, la historia del derecho es una ciencia in-trínsecamente dual, es decir, que implica historia y derecho. Señala que "lahistoria del derecho es historia, y como ciencia es histórica y jurídica".t2Según José Sánchez-Arcilla Bernal, la historia del derecho "es la parte de laciencia jurídica a la que le corresponde el estudio del fenómeno jurídicoen su dimensión temporal, con independencia de su vigencia".rl

En la segunda mitad del siglo XVil los juristas de la llustración sintie-ron la necesidad de conocer la histo¡ia,ren especial la historia jurídica, para

alcanzar una formación más completa y comprender mejor el derecho. Así,no sólo se estimuló su estudio, sino que varios juristas se consagraron a lainvestigación de la historia del derecho aplicando los métodos críticos delos historiadores.ra

El creciente interés de los historiadores por las instituciones jurídicasy el de los juristas por la historia se acentuaron en el siglo xtx, 1o que abriópaso a una nueva ciencia, aunque se confundía la historia general conla historia del derecho, pues concebían a esta última como una rama de laprimera.15

El estudio de realidades pasadas o pretéritas elaborado conforme a losmétodos de la investigación críticos y rigurosos propios de la historiografíaactual es historia. Y si esas realidades pasadas son jurídicas, 1o que se está

construyendo es una especialidad de la historia, precisamente la historiadel derecho. Así, por su método la historia del derecho es historia, mien-tras que por su contenido es derecho.

A decir de Francisco Tomás y Valiente, "la historia del derecho es his-toria, pero no por eso debe confundirse con otras ramas de la misma, niperder su individualidad al relacionarse con la historia política o la econó-mica".16

llt2

t3

14

t5

16

Ibídem, p.27.

José Antonio Escudero, Curso de historia del detecho espaná|. Fuentes e instituciones polític<>administrativas,2a. ed. rev., Solana e hijos, Madrid, 1995, p. 42.

José Sánchez-Arcilla Bernal, Instituciones políücoadministrativas de la América Hispánica(1492-1810), Servicio de Publicaciones Universidad Complutense, Facultad de Derectro, Ma-

drid, 1999, t. I, p. 5.

Alfonso García Gallo, Manual de historia del derecho españoL, lOa. reimpr., Artes Gráficasy Fdiciones, Madrid, 1984, pp. ll y 12.

Ibidem, pp. 14 y 15.

Francisco Tomás y Valiente, op. cit., p. 27.

xxvill Historia del derecho en México

La historia del derecho como especialidad representa una serie de exi-gencias de carácter metodológico. Del mismo modo en que para hacer his-toria de la economía se requiere emplear métodos propios de dicha ciencia,la historia del derécho requiere, junto con 1as técnicas propias de un estu-dio historiográfico, otras peculiárldades derivadas de la natu raleza de suobjeto. Por eso, el historiador del derecho debe ser no sólo historiador si-no, ante todo, jurista. sin embargo, no debe pretender aplicar conceptosjurídicos actuales a situaciones históricas. El historiador del derecho debeentender y exponer los conceptos jurídicos propios de cada sociedad en unmomento histórico determinado.rT

El objeto cle estuclio cle la historia clelclerecho

Ahora bien, ¿cuál es el objeto de estudio de la historia del derecho? se con-sidera que la, historia del derecho analiza el origen y las transformacionesdel. derecho a través del tiempo;r8 asimismo, se indica que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructums jurídicas.re.

Por su parte, Escudero señala: 'Nuestra disciplina tiene por objeto lahistoria de la formulación, la aplicación y los comentarios del derecho, yla historia de las instituciones sociales reguladas por é1".20

Dentro del objeto de estudio de la historia del derecho se encuenrran en-tonces los procesos de creación, integración, interpretación, estudioenseñanzay aplicación del derecho, así como de las instituciones sociales, políticas yadministrativai reguladas por é1.

Utilidad cle la historia clel clerecho

En primer lugar, la historia del derecho intenta enseñar la dependencia delderecho respecto de diversos factores de la realidad: ¿en qué ha consistido

v lbidem, p.28.r8 Alfottso Garch Gallo, op. cit.,p. 15. Las necesidades cambiantes de la sociedad implican nue-

\¿as norrnas FrIa su gobiemo. Así, por ejemplo, el desa¡rollo acrual de las telécomunicaciones.^ ha ¡equerido todo un cuerpo de leyes que hasta hace algunos años no e¡an necesa¡ias.19

¡osé Manuel Bérez*rerrdes Muñoz-Arraco , Interpretación histórica del derecho.Noras, es-qtteff'as F&:t*al Servkb de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Compluten-se' Mad¡id' 1996. p.61. La sociedad, a partir de sus valores, le otorga un objetivo o varias'finalidades a los dir¡ersc fenómenos que en ella se producen y que desea regular median-te no¡[urs iuúdices. Como esta apa.rición de fenómenos y su regulación es dinámica, fug¡,a

^^ es que también las instituciones experimenten cambios.20 ¡osé Antonio Escudero, op. cit,p. 39.