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Arbitraje seguido entre

CONSORCIO MUSEO MAL!

(Demandante)

yPLAN COPESCONACIONAL (MINCETUR)

(Demandado)

LAUDO

Tribunal Arbitral

Carlos Ireijo Mitsuta

Daniel Triveño Daza

Juan Huamaní Chávez

Secretaría ArbitralTatiana Meza Loarte

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I/!

CARÁTULA DE LAUDO ARBITRAL

Número de Expediente de Instalación: 1381-2012Demandante: Consorcio Museo MaliDemandado: Plan Copesco Nacional (MINCETUR)Contrato (Número y Objeto): Contrato Licitación Pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE"Mejoramiento del Servicio de Exposición Permanente delAtractivo Turístico Museo de Arte de Lima"Monto del Contrato: 5/. 8'691,055.58 nuevos soles.Cuantia de la Controversia: 5/.8'691,055.58 nuevos soles.Tipo y Número de proceso de selección: Licitación Pública WMINCETUR/COPESCO/CE -'----_~~de-j(isiioñOr'aFlósdéITribunal Arbitral: 5/. 34,700.00 nue-v-o-s-so-I-es--Monto de los honorarios de la Secretaría Arbitral: 5/,22,460.00 nuevos solesÁrbitro Único o Presidente del Tribunal: Carlos Luis Ireijo MitsutaÁrbitro designado por la Entidad: Daniel Triveño Daza.Árbitro desfgnado por el Contratista: Juan Huamaní Chávez.Secretaría Arbitral: Tatiana Meza LoarteFecha de emisión del laudo: 04 de setiembre de 2015(Unanimidad/Mayoría): UnanimidadNúmero de folios: 49Pretensiones (controversias relacionadas a las siguientes materias):rnNulidad, invalidez, inexistencia y/o ineficacia del contratornResoluciónde contratox Ampliación del plazo contractualrnDefectos o vicios ocultosx Formulación, aprobación o valorización de metradosi1lRecepción y conformidadi1lLiquidación y pagox Mayores gastos generalesx Indemnización por daños y perjuiciosl.?lEnriquecimiento sin causax Adicionales y reduccionesrnAdelantosrnPenalidadesrnEjecución de garantíasrnDevolución de garantíasrnOtros( esp.ecificar) .

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En Lima, a los 04 días del mes de setiembre del año dos mil quince, el Tribunal Arbitral luego dehaber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidaspor las partes, actuados los medios probatorios, escuchado los argumentos sometidos ydeliberado en torno a las pretensiones planteadas en la demanda, contestación y reconvenciónde la demanb) el laudo siguiente:

. DELAINSTA~EL TRIBUNALARBITRAL

1.' Con fecha 09 eje octubre de 2012, en la sede del OSCEse realizó la audiencia referida en lostérminos que se consigna en el acta respectiva.

DELADEMANDA

2. El Consorcio Museo Mali (en adelante el Consorcio y/o el Demandante y/o el Contratista) confecha 30 de octubre de 2012 presentó su demanda arbitral estableciendo como petitorio: 1) Sedeclare la nulidad y por este efecto la invalidez e ineficacia de la Resolución Directora; W 157-2012-MINCETUR/COPESCOque declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo W 02por 97 días al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley N' 27444, porcontravenir normas expresas contenidas en los artículos 184 y 201 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado; 2) Se declare que el Expediente Técnico del Contrato de LicitaciónPública N' 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE,obra "Mejoramiento del Servicio de ExposiciónPermanente del Atractivo Turístico Museo de Arte de Lima" contiene errores de fondo que handado lugar a continuas reformulaciones del Expediente Técnico con mayor volumen de ejecuciónde obra, que la Entidad reconoció en algunos casos el incremento vía presupuestos adicionales; yen otros, las ha desconocido alegado diversas razones; y 3) Se declare que el contrato de obradebe contener las cláusulas de contrato de la proforma de bases integradas; consecuentemente,solicita que el Tribunal ordene a la Entidad suprima, mediante Adenda al Contrato, el contenidoque se agregó en la cláusula cuarta, que indica que: "Asimismo, forman parte del presentecontrato: el cronograma general de ejecución de la obra, el cronograma de desembolsos

r. previstos pres~puestalmente y el expediente ."técniCo; así como la Directiva N' 006-2011-MINCETUR/COPESCO-DEprocedimiento para la elaboración, presentación y aprobación de laliquidación del contrato de obra"; igualmente, ordene, se suprima en la cláusula vigésimasegunda, el régimen de notificaciones que se agregó y se consigne que las notificaciones debenser en el domicilio del Contratista declarado en la parte introductoria del Contrato; esto es,Avenida General Garzón 1082, oficina 303, distrito de JesúsMaría, provincia y departamento deLima.

3. Refiere que el 24 de noviembre de 2011, la Entidad y la Contratista suscribieron el Contrato deLicitación Pública N' 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE, para la ejecución de la obra"Mejoramiento del Servicio de Exposíción Permanente del Atractivo Turístico Museo de Arte deLima", por el monto ofertado ascendente a 5/. 8'691,055.58 (Ocho Millones Seiscientos Noventay Un Mil Cincuenta y Cinco con 58/100 Nuevo Soles).

4. Asimismo, indica que el 30 de noviembre de 2012, se llevó a cabo la entrega del terreno alContratista, quedando establecido como fecha de inicio de la obra el 31 de enero de 2012, conun plazo contractual de doscientos setenta (270) días calendario, teniendo como fecha límitepara el término de la obra el 26 de octubre de 2012.

5. Indica que en virtud del artículo 41 de la Ley de Contrataciones, con fecha 07 de junio de 2012. solicitó la ampliación de plazo N' 2 por 97 días, dentro del plazo establecido en la normativa y

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sustentado en el hecho de que la Entidad no hizo entrega de la totalidad del terreno materia delcontrato esto es, no entregó el segundo piso dei Museo de Arte de Lima, de lo cual se dejóconstancia en los asientos del Cuaderno de Obra suscritos por el Residente y la Supervisión y cuyasolicitud fue sustentada mediante la programación PERTCPM, la afectación de ruta crítica, talcomo lo señaló la Supervisión en ei Informe N" 014-2012-CM-MALI/DMR-JS, así como las listas departidas afectadas que demostraron la afectación de la ruta crítica.

6. Añade que con fecha 21 de junio de 2012, ia Entidad emitió la Resolución Directoral N" 157-2012-MINCETUR/COPESCO/DEdeclarando improcedente la solicitud de ampliación de plazo N" 2,señalando además que la Entidad no respetó las formalidad establecidas en la ley, toda vez queremitió dicha resolución al lugar de la obra y no a'ldomicilio que figura en el Contrato, motivo porel cual el Contratista considera que la solicitud de ampliación de plazo quedó consentida paratodos susefectos legales al amparo del Art. 201" del Reglamento.

7. Agrega que la solicitud del Contratista no fue evaluada correctamente pues la Entidad sustentó la. improcedencia .de la solicitud de ampliación de plazo basándose en que al momento de la. entrega y suscripción del Acta de Entrega de Terreno el Contratista no efectuó ningunaobservación, aunado a ello y pese a dar cuenta de esta falta de entrega de terreno en elCuaderno de Obra, contradictoriamente la Supervisión mediante Asiento 167 de fecha 31 demayo de 2012 señaló que el Contratista disponía con el 80% del área desde el 26/05/12, sinembargo ni en el Contrato ni en las Basesse establecieron entregas parciales.

8. En ese orden de ideas, señala que no existía motivo sustentable para que la Entidad declareimprocedente la solicitud de ampliación de plazo N" 2 por 97 días, por lo que correspondedeclarar inválida la Resolución Directoral N" 157-2012-MINCETUR/COPESCO/DE yconsecutivamente, como pretensión accesoria, señala que corresponde aprobar la ampliaciónsolicitada así como se ordene pagar los mayores gastos generales por el monto de S/. 236,406.70Nuevos Soles, en razón de los artículos 202 y 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado.

9. De otro lado, en su segunda pretensión principal indica que el Expediente Técnico de la obracontiene graves errores de origen que han dado lugar a continuas reformulaciones de modo talque hasta el momento de iniciado el arbitraje se tenía 6 presupuestos adicionales aprobados ytres denegados, aparte un sinnúmero de consultas formuladas vía Cuaderno de Obra queimpedían el avance de obra y además que las reprogramaciones continuas generaban mayorcosto.

"';.;... 10.. Respecto de la primera pretensión accesoria a la segunda pretensión principal, señala que comoconsecuencia de la deficiente formulación del Expediente Técnico en la partida de instalacioneseléctricas del presupuesto referencial, se cometió el error material de no haber pasado al rubrode valor referencial el precio de la cotización en dólares americanos de los materiales con laconversión respectiva al tipo de cambio a la fecha de la formulación de presupuesto referencialde instalaciones dando como resultado una diferencia de 5/. 391,583.30 Nuevos Soles.

11. En relación a la segunda pretensión accesoria a la segunda pretensión principal el Contratistaseñala que como consecuencia de los graves errores materiales encontrados en el ExpedienteTécnico que dieron lugar a continuas reformulaciones, corresponde que se le reconozca el pagopor mayores trabajos ejecutados que fueron imputados por la Entidad bajo el nombre deadicionales no siendo propiamente adicionales, considerando también que se realizaron mayorestrabajos que la Entidad exigió ejecutar vía Cuaderno de Obra, tal es el caso del asiento N" 211 de

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fecha 21 de junio de 2012 se dejó constancia del presupuesto adicionai W 6 "Calculo derevestimiento e/y y madera, para la colocación de refuerzo metálico con arrostre tipo C" por un

• monto S/. 48,680.26 el cual tenía como antecedente la anotación W 87 del Residente donde da. cuenta que en. el plano E-03 no se habia considerado partidas, por lo que se autorizó larealización del trabajo mediante asiento W 88 del 03 de mayo de 2012, sin embargo estos nofueron reconocidos por la Entidad pese a ser solicitado mediante Carta W 400-2012-M 1NCETUR/COPESCO/U.OBRAS.

12. Añade que mediante asiento W 219 de fecha 25 de junio de 2012 solicitó a la Entidad el pago delpresupuesto adicional W8 (con deductivo vinculante W 2) denominado "Construcción de teatinaen Sala 1.98 x2.17 m" por un monto de S/. 102,472.86 teniendo como antecedente que elasiento W 004, el Residente comunicó a la Supervisión que los metra dos realizado por losproyectistas de obras preliminares, estructuras y arquitectura e instalaciones eléctricas nocorrespondían a un sistema de suma alzada puesto que debieron ser cuantificados con los planos,especificaciones técnicas y presupuesto, de igual modo en el asiento W 27 de fecha 07 defebrero de 2012 se indicó que la viga perimetral de 6" x21.65" no estaba considerada en losanálisis de precios unitarios y dado que es un insumo de precio considerable, indican que serealizó el reclamo siendo rechazado por el Proyectista (avalado por la Entidad) quien señaló quedebió haber sido observado en la etapa correspondiente de consultas y/o observaciones. En esesentido, el Contratista señala que corresponde que se le reconozca el monto de S/. 102,472.86Nuevos Soles.

13. Asimismo, mediante asiento W 223 de fecha 28 de junio de 2012, el Contratista solicitó el. reconocimiento del adicional de obra W 9 (con deductivo vinculante W03) denominado. "nivelación interior de piso azotea" por un monto de SI. 256,389.01 nuevos soles, teniendo comoantecedentes la carta W 006-2012-VAAN-RO-CMl mediante la cual, el Residente le alcanza alSupervisor el análisis de precios unitarios de la partida de nivelación interior de piso en la azoteacon su respectivo sustento por metro cuadrado para aprobación de parte del proyectista debidoa la incongruencia entre la partida y análisis de precios unitarios del expediente técnico. Sinembargo, fue rechazada por la Supervisión por considerar que no existían incongruencias. Enconsecuencia, solicita que se le reconozca el monto de SI. 256,389.01 Nuevos Soles.

14. Por otro lado, respecto de la tercera pretensión principal señala el Contratista que con Carta s/nde fecha 05 de junio de 2012 solicitó a la Entidad adecuar el Contrato al modelo establecido enlas bases, no obstante lo cual con fecha 15 de junio de 2012 la Entidad respondió denegando lasolicitud señalando que se ciñe a lo establecido en el artículo 1420 del Reglamento sin tomar encuenta lo previsto en el artículo 35 de la Ley que señala que el Contrato deberá celebrarse porescrito y se ajustará a la proforma del contrato incluida en las bases con las modificacionesaprobadas durante el proceso de selección. Por lo tanto corresponde que se suprima la clausulacuarta añadida que indica que forman parte del Contrato: el cronograma general de ejecución deobra, el cronograma de desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico, asícomo la directiva W 006-2011-MlNCETUR/COPE5CO-DE.

16. Por otro lado, con fecha 04 de abril de 2013 el Consorcio presentó escrito s/n mediante el cualinterpuso acumuiación se pretensiones solicitando que: 4) El Tribunal Arbitral declare la nulidad

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15. Del mismo modo, señala que debe suprimirse la cláusula vlgeslma segunda referida a las. notificaciones, la cual no aparece en las bases y fue agregada irregularmente, puesto que en base. al principio de legalidad y transparencia de las actuaciones administrativas, todas lascomunicaciones deben ser remitida en el domicilio que señala el encabezado de Contrato.

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de pleno derecho y por este efecto la ineficacia de la carta W 420-2012-MINCETUR/COPESCO-U.ADM, de fecha 27 de diciembre de 2012, al amparo de los incisos 1 y 2 del articulo lO" de laLey del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, al haber infringido normas expresas dela Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo W 1017; 5) elTribunal declare que en vista de la declaración de voluntad manifiesta por la Entidad de dar porconcluido el contrato, se resuelva el contrato licitación pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE,y en consecuencia dé por terminado el mismo, por causas atribuibles aPlan Capesco Nacional; 6) El Tribunal Arbitral ordene a la Entidad el pago de S/. 65,182.92Nuevos Soles, incluido IGV, por resarcimiento de daños y perjuicios hasta por un monto de 75/10000, derecho contempiado en el último párrafo del artículo 184" del Reglamento de la Ley de

. Contrataciones del Estado; 7) Que, el Tribunal Arbitral ordene a la Entidad el pago de SI.. 146,148.19 Nuevos Soles, correspondiente a los gastos generales conforme al contrato desde lafecha de entre'ga de terreno (30 Nov.2011), a la fecha de nombramiento de la Supervisión(30En.2012), por incumplimiento de la cláusula 10.2 inicio y término del plazo de ejecucióncontempiada en la cláusula décima del contrato; 8) El Tribunal ordene a la Entidad el pago de lavalorización de cierre conforme al Acta de Constatación Físicade fecha 07 de febrero de 2013 porla suma de S/. 83,85S.59 Nuevos Soles, incluido IGV, en aplicación y cumplimiento del artículo197" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; 9) el Tribunal Arbitral ordene a laEntidad el pago de S/. 29,988.85 Nuevos Soles incluido IGV, correspondiente a la valorización demateriales en cancha conforme a la lista de materiales verificada por notario conjuntamente conrepresentantes de la Entidad de fecha 04 de enero de 2013, consecuencia de la resolución delcontrato; y, 10) El Tribunal declare que todas las cantidades que se ordene pagar relacionada alas pretensiones principales y accesorias más sus intereses generados desde la fecha delnacimiento de la obligación y las costas y los costos del proceso forman parte de la liquidaciónfinal de obra.

17. Al respecto, Indica que mediante la Carta W 420-2012-MINCETUR/COPESCO-U.ADMde fecha 27de diciembre de 2012, la Entidad procedió a resolver el contrato en virtud del tercer párrafo delartículo 205 del Reglamento el cual indica que cuando el monto de una valorización acumuladaejecutada sea menor al ochenta 80% del monto acumulado programado, dicho retraso serácausal de resolución, sin embargo no consideró que dicho articulo señala que el atraso invocado

. debe ser injustificado, lo cual no ha sido acreditado por la Entidad por lo que ello acarrea sunulidad.

18. Además, señala que el atraso alegado no cumple con el requisito de haber sido comparado con elavance programado acumulado establecido en el calendario acelerado del mes correspondiente,esto es al mes de diciembre de 2012, sin embargo el supervisor sin concurso del residenteformuló la valorización al 26 de diciembre de 2012 estableciendo porcentajes de supuestosatrasos y sin tener en cuenta que la ampliación de plazo W 2 por 97 días se encontraba encontroversia por lo que pretender sostener dicho cálculo sin tener certeza de la culminación delplazo implica desconocer la autoridad jurisdiccional. Añade que en todo caso los atrasos sí seencontraban justificados conforme se puede apreciar en los diversos asientos del Cuaderno deObra de donde se puede apreciar que la Entidad estaba tramitando hasta dos modificacionessustanciales del expediente técnico los cuales inevitablemente invoiucrarían adicionales yampliaciones de plazo.

19. Agrega que al solicitar la Entidad la entrega de los planos de taller los cuales no formaban partede las exigencias, permitió descubrir los defectos en la elaboración del expediente técnicoreferido a los diseños de las tabiquerías y no haber tomado en cuenta las normas de transporteemitidas por el MTC que no permite su transporte en las medida establecidas en el diseño

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elaborado por la Entidad.

20. Respecto de su quinta pretensión indica que la Entidad al momento de emitir la Carta W 420-2012-MINCETUR/COPESCO-U.ADMde resolución del contrato declaró su voiuntad de concluir larelación contractual derivada del Contrato de Licitación Pública N' 004-2011-MINCETUR7COPESCO/CE,aunque por causas no ajustadas a derecho, no obstante el contratodebe quedar resueito por causas atribuibles a la Entidad.

21. Asimismo, señala como primera pretensión accesoria que en caso sea estimada la quintapretensión principal, se ordene a la Entidad el pago de S/. 202,786.05 Nuevos Solescorrespondiente al 50% de utiiidad prevista caiculada sobre el saldo de obra que se dejó deejecutar. Asi también como segunda pretensión accesoria solicita que se ordene a la Entidadpagar el monto de S/. 162,282.60 Nuevos Soles por concepto de primas pagadas a la compañiade seguros INSURpor mantener vigente la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y adelantos.

22. De otro lado, en relación a la sexta pretensión principal indica que como consecuencia de nohaber dado inicio a la ejecución contractual en los plazos previstos en ia normativa, por no habercumpiido la Entidad con las condiciones necesarias para la ejecución, puesto que la entrega del

. terreno se reaiizó el 30 de noviembre de 2012, y mediante asiento N' 002 de fecha 31 de enerode 2012, se dio inicio a la ejecución contractual, es decir fuera del plazo indicado en la Ley deContrataciones.del Estado, por tal motivo se le imputa a la Entidad el monto de 5/. 65,182.92Nuevos Soles por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios.

23. En relación a la séptima pretensión indica que corresponde que se ordene a ia Entidad el pago de5/.146,148.19 nuevos soles correspondientes a ios gastos generales desde la entrega del terrenoesto es, el 30 de noviembre de 2011 calculada a la fecha del nombramiento de la supervisión estoes, el 30 de enero de 2012, por haber incumpiido la cláusula 10.2 del contrato. Asimismo, en laoctava pretensión soiicita se ordene a la Entidad el pago de la valorización de cierre conforme alActa de Constatación Fisica e inventario de materiales de fecha 07 de febrero de 2013 por lasuma de 5/. 83,855.59 Nuevos Soles.

24. Del mismo modo, en su novena pretensión principal solicita el pago de S/. 29,988.85 nuevos solescorrespondiente a la valorización de materiales en cancha conforme el Acta de ConstataciónFísica de fecha 28 de febrero de 2012, consecuencia de la resolución del contrato, puesto queeste concepto corresponde a la misma Entidad en razón de que ella es la propietaria de la obra yademás porque este concepto no corresponde a las valorizaciones de avance de obra ni a lasvalorizaciones de cierre.

25. Así también, la décima pretensión hace referencia a que todas ias cantidades que se ordene. pagar relacionadas a las pretensiones principales y accesorias más los intereses generados desde

el nacimiento de la obligación, costas y costos forman parte de la liquidación final de obra en"aplicación del articulo 211 del Reglamento, en ese sentido no se presentó una iiquidación finalpor mantener vigente una controversia, sino que todos los rubros relacionados a las pretensionesformuladas en la demanda pasen a formar parte de la liquidación final de obra con elprocedimiento que corresponda.

26. Concluye, ofreciendo los medios probatorios que sustentan sus argumentos tanto en ia demandacomo en la acumulación de pretensiones.

Contestación de la Demanda

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27. Con fecha 10 de enero de 2013, el Plan Copesco Nacional contesta la demanda solicitando que sedeclare infundada, conforme a los fundamentos que en forma sucinta se exponen:

28. Señala que la primera pretensión de la demanda no describe la causal de nulidad que• supuestamente afectaría al acto administrativo, ni tampoco ello se desprende de la revisión de

los fundamentos, y a la vez indica que con Carta s/n del 7 de junio de 2012, el Contratista. presentó solicitud de ampliación de plazo N'2 por 97 días sustentada en la falta de entrega delterreno (segundo piso) que fue declarada improcedente por parte de Plan Copesco a través de laResolución Directoral N' 157-2012-MINCETUR/COPESCO-DEde fecha 21 de junio de 2012notificada al Contratista el 22 junio de 2012 mediante Carta N' 263-2012-MINCETUR/COPESCO.OBRAS,en tal sentido queda acreditado que el Contratista tuvoconocimiento de la negativa de la ampliación de plazo N'2 dentro del plazo legal toda vez que el02 de juliO solicitó conciliación y posteriormente un arbitraje, por lo tanto no se ha configurado laaprobación automática de la solicitud de ampliación de plazo que el Contratista pretende alegar.

29. Agrega que haciendo un análisis más riguroso de la primera pretensión, se debe tener en cuentaque la solicitud de ampliación de plazo N'2 no cumple con ios requisitos establecidos en elarticulo 201 del Reglamento, toda vez que a través de los asientos del cuaderno de obra N' OS9,N' 061, N' 06S. N' 071, N' 078, N' 079, N' 083, N' 086, N' 096 de la Supervisión se acredita queel Contratista ejecutó trabajos en el segundo piso, además ha valorizado trabajos en los meses deabril y mayo dentro de segundo nivel del Museo y el momento de entregar el terreno se dejóconstancia en Acta de Entrega que el Contratista no presentó ningún impedimento niobservación.

30. Asimismo, señala que resulta improcedente ia solicitud de ampliación N' 2 pues el Contratista no. ha acreditado la afectación de la ruta crítica del programa de ejecución vigente y tampoco se haverificado que las partidas fueron afectadas supuestamente por la causal de ampliación de plazo

. N' 2, situación que debió sustentarse, por ejemplo con la programación PERT-CPM y eldocumento donde se verifique la afectación de la ruta crítica como lo requiere el artícuio 201 delReglamento de la Ley de Contrataciones.

31. Agrega, respecto de la pretensión accesoria a la primera pretensión principal, que al encontrarserelacionada a los fundamentos expuestos en la primera pretensión principal, no corresponde elpago de mayores gastos generales exigidos por el Contratista.

33. Refiere que, en el supuesto negado de la existencia de errores en el expediente técnico, se debe. tener en cuenta que el Contratista se presentó a la Licitación Pública N' 004-2011-. MINCETUR/CO~ESCO/Chabiendo efectuado la revisión de los requisitos técnicos y los precios

32. Asimismo, en cuanto a la segunda pretensión principal referida a que el expediente técnicocontendría errores que han ocasionado continuas reformulaciones las cuales se evidenciarían enlos seis presupuestos adicionales aprobados, 3 presupuestos adicionales denegados y con variasconsultas anotadas en el cuaderno de obra, afirma que las consultas efectuadas, tramitadasposteriormente como adicionales, no implican necesariamente que el expediente técnicopresente errores, toda vez que los fundamentos de las resoluciones directora les que apruebanadicionales N' 1,2,3,4,5 Y 6 se desprende que dichos adicionales constituyen trabajoscomplementarios necesarios para el cumplimiento del Contrato y alcanzar su finalidad conformelo señaló el Especialista de la Unidad de Obras mediante el Informe N' 177-2012-M INCETUR/COPESCO/U.OBRAS-RCA.

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establecidos en el expediente técnico, los cuales se encontraban bajo el régimen de suma alzada,sin generar ninguna consulta u observación referida a la corrección del precio de los insumascotizados en dólares que fueron digitados en nuevos soles en el análisis de precios unitariosrelativos a la partida de instalaciones eléctricas, además que luego de la suscripción del Contratoes obligación del Contratista comunicar de inmediato los defectos o fallas que encuentre sobrecualquier especificación que la Entidad hubiera proporcionado en el expediente técnico, y conello evitar dilaciones innecesaria durante la ejecución, sin embargo ello no ocurrió, lo cualevidencia la falta de diligencia del Contratista durante el proceso de selección.

34. Afirma que por otro lado el demandante pretende que el Tribunal Arbitral declare aprobada lasolicitud de adicional N" 5 por 51. 237,481.83 nuevos soles sustentado en el asiento N" 88 delcuaderno de obra que señala que el plano E-03 indica que los trabajos a ejecutar, los metradosson referenciales por tratarse de una obra bajo la modalidad de suma alzada por lo que lostrabajos que son necesarios deben ser autorizados. Sin embargo, el asiento N" 183 refiere que el

. Contratista debe presentar el expediente del adicional de obra N"S relacionado con los trabajos. de instalaciones eléctricas y la Supervisión mediante asiento N" 230 alcanza al Contratista el Actade pacto de precios de las partidas nuevas y posteriormente procede a aprobar el adicional N" 5Mediante Resolución Oirectoral N' 241-2012-MINCETURjCOPESCO-DE por el monto de Sj.87,398.01. Nuevos Soles.

35. En adición, indica que solo procede la ejecución yel pago de adicionales previamente autorizadospor el titular' de la Entidad. Asi, también señala que la decisión de aprobar o no aprobaradicionales por parte de la Entidad o la Contraloria General de la República, no puede sersometida arbitraje:. En consecuencia, queda claro que la autorización para la ejecución de unadicional es dada por el titular de la Entidad y no por el Supervisor de Obra. Además, se debetener en cuenta que el Informe N" 177-2012-MINCETURjCOPESCOjU.OBRAS-RCAde la Unidad deObras de Plan Copesco Nacional que acredita que la solicitud de presupuestos adicionales N" 06,N" 08 Y N" 09 no han cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 207 delReglamento, toda vez que el Contratista procedió a efectuar algunos trabajos adicionales sin laautorización del titular de la Entidad y de otro lado se verifica que la solicitud del adicional N'8 sesustentó en presupuestos unitarios discrepantes con los del Contrato.

36. Agrega que, siendo que el Contrato de ejecución de obra se encuentra bajo el Sistema de SumaAlzada no corresponde realizar corrección alguna a los precios ni a ios insumas conformantes delanálisis de precios unitarios, debiendo el contratista ceñirse a los términos indicados en el

. expediente técnico y a su propuesta.

37. Ahora bien, en cuanto a la segunda pretensión accesoria a la segunda pretensión principaisustenta sus fundamentos sobre los que argumentó la excepción de incompetencia medianteescrito del 02 de enero de 2013 ante el Tribunal Arbitral, por lo que dicha pretensión debe serdeclarada infundada. Asimismo, en relación a la tercera pretensión accesoria a la segundapretensión principal respecto de que se suprima la cláusula cuarta y cláusula vigésima delContrato, no corresponde ser amparada puesto que el Contratista estuvo de acuerdo con loestablecido en dichas cláusulas no observándolas en el momento de firmar el Contrato, ademásque el Contratista advirtió ello, mediante Carta Notarial N" 18868-2012 del 05 de junio de 2012,es decir después de transcurridos seis meses de haber suscrito el Contrato, lo cual fue respondidomediante Oficio N" 319-2012-MINCETURjCOPESCO-DE, señalando que dichas cláusulasresultaban acordes a derecho, máxime si se tiene en cuenta que las precisiones incorporadas nolimitan las obligaciones contraídas, ni afectan derechos derivados de tal status y ademáscontienen aspectos exigibles por el Decreto Legislativo N" 1017.

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38: Con fecha 30 de abril de 2013 la Entidad presentó escrito N" 6 que contesta la acumulación de. pretensiones. En primer término, refiere que mediante asiento N" 405 de fecha 01 de diciembrede 2012 del cuaderno de obra, el Supervisor requirió al Contratista que presente el calendarioacelerado de los trabajos de obra a fin de garantizar la cuiminación en el plazo establecido puestoque la valorización dei mes de noviembre acumulada a todas las restantes representa a unavalorización acumulada menor al 80% del monto de valorización programada según el calendariode avance de obra, ante lo cual el Contratista presentó calendario acelerado fuera del plazo legal,en razón de ello, la Entidad procedió a resolver el contrato en virtud de lo establecido en elartículo 205 del Reglamento por lo que se desprende que el retraso al que se hace mención en lanorma está referido a la demora incurrida por el contratista al no cumplir con los avances que élmismo programó en el nuevo calendario que entregó a la Entidad, es decir la causal deriva delpropio incumplimiento del Contratista, además de ratificarse este incumplimiento injustificadomediante informe N" 051-2013-MINCETURjCOPESCOjU.OBRAS-RCAque indica que no ejecutópartidas sin incluso ser materia de consulta.

39. De otro lado, señala que al resolver el contrato, la Entidad no ha desconocido la instancia deltribunal arbitral, ya que en su calidad de garante del interés público y por los hechos dadosposteriormente se vieron en la necesidad de culminar la relación contractual, más aún cuando noexiste norma alguna que prohíba a la Entidad a resolver el contrato cuando existe un arbitraje encurso y menos aun si se configura el supuesto establecido en el artículo 205 del Reglamentocomo en el presente caso.

40 .. Respecto de la quinta pretensión principal señala que la resolución del contrato se debió a causasatribuibles al Contratista según el artículo 205 del Reglamento entonces no cabe reclamaciónsobre el actuar de la Entidad pues éste resulta válido, además la normativa de contrataciónpública establece procedimientos que debe seguir quien considera que su contraparte haincumplido, lo cuai no se verifica de parte del Contratista. Asimismo, en relación a la primerapretensión accesoria a la quinta pretensión principal señala que bajo el sustento de susargumentos anteriores no corresponde el reconocimiento de pago del 50% de utilidades y encuanto a la segunda pretensión accesoria indica que el Contratista tiene la obligación demantener las cartas fianza hasta el consentimiento de la liquidación final del contrato ademásque la normativa de contrataciones del Estado no regula la obligación de la Entidad de devolver elmonto pagado por primas durante el desarrollo del proceso arbitral seguido por la resolución decontrato válidamente efectuada por la Entidad.

41. Afirma, respecto de la sexta pretensión principal, que durante el periodo posterior al vencimiento".'> del plazo establecido para el cumplimiento de condiciones para dar inicio a la ejecución, el

contratista no ha incurrido en ningún gasto adicional pues ejecutó trabajos en el mes de enero de2012, ya que la obra se inició formalmente el 31 de enero de 2012, ello se verifica en lavalorización de obra N"1 que indica un avance de 6.89% con lo cual se comprueba que elContratista no incurrió en gastos pues adelantó los avances de obra de aproximadamente, portanto no corresponde el reconocimiento de daños y perjuicios que ni siquiera han sido

. acreditados por el Contratista.

42: Señala que en. relación a la séptima pretensión principal no corresponde el pago de mayoresgastos generales por el periodo del 30 de noviembre de 2011 al 30 de enero de 2012, conformelo indica el artículo 202 del Reglamento, debido a que en ese periodo todavía no se había iniciadoel plazo contractual, por lo tanto queda claro que el Contratista no podía solicitar ampliaciones deplazo y no existe una ampliación de plazo aprobada por la Entidad.

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•

43. Asimismo, en cuanto a la octava pretensión principal señala que ia Entidad resolvió el contratomediante carta N" 420-2012-MINCETLJR¡COPESCO-U.AÓM,terminando el procedimiento deresolución con la constatación fisica e inventario de obra realizada el 04 de enero de 2013suscrita por notario y que la constatación que pretende validar el Contratista presentainconsistencias como haber: i) considerado metra dos que no fueron ejecutados conforme lasespecificaciones técnicas y ii) cuantificado los mismos metra dos ejecutados que estáncomprendidos en la valorización del mes de diciembre, cuando la valorización de cierre solodebería considerar los metra dos ejecutados desde el 22 al 28 de diciembre de 2012 y iosmetrados que sustentan la valorización de la demandante no han sido verificados por elsupervisor, lo cual contraviene la normativa.

44. En relación a la novena pretensión indica que los precios que pretende el Contratista seanpagados por el concepto de materiales no se encuentran debidamente acreditados con facturas,por lo tanto no hay certeza de dichos gastos, y de considerarse pago por materiales encontradosen cancha deben ser cuantificados en función al valor referencial según el expediente técnico, esdecir debe considerarse precios y cantidades de los materiales aprobados al 31 de marzo de2013, además que dichos materiales fueron adquiridos con el dinero del adelanto de materialesentregado al Consorcio y el cual no pudo ser amortizado en la última valorización N" 12 porquedichos materiales no fueron utilizados en los metrados ejecutados en la obra.

45. De otro lado, en cuando a la décima pretensión señala que habiendo demostrado que nocorresponde amparar las pretensiones demandadas, a quien le corresponde asumir el pago totalde las costas y costos en relación a los intereses reclamados que están vinculados a todas laspretensiones es al Contratista.

46. Concluye ofreciendo sus medios probatorios tanto en la contestación como en la absolución de laacumulación de pretensiones

AUDIENCIA DE FIJACIÓNDE PUNTOSCONTROVERTIDOS,ADMISiÓN Y ACTUACiÓN DE MEDIOSPROBATORIOS.

47.. Con fecha 03 de julio del 2013, a horas 16:00 p.m., se realizó la Audiencia de Fijación de PuntosControvertidos: Admisión y Actuación de Medios Probatorios con la asistencia de los miembrosdel Tribunal Arbitral y los representantes de las partes.

50. En tal sentido, de conformidad, con las facultades descritas en las reglas del Acta de Instalación,el Tribunal Arbitral procedió a fijar los puntos controvertidos en función a las pretensiones

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49. Asimismo, el Tribunal Arbitral estimó que podía continuarse con la tramitación del presentearbitraje, por lo que se declaró saneado, dándose por válida la relación jurídico-procesal existenteentre las partes.

48. En dicha Audiencia, el Tribunal Arbitral inició el diálogo entre las partes a fin de propiciar entreellas la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio. En este acto, y luego de que el TribunalArbitral explicara a las partes las ventajas de llegar a un acuerdo conciliatorio y les invocara parahacer este esfuerzo, los representantes de cada una de ellas hicieron uso de la palabra señalandoque en ese momento no les era posible arribar a un acuerdo conciliatorio; no obstante, se dejóabierta la posibilidad de que las mismas logren entablar un acuerdo conciliatorio en cualquieretapa del arbitraje.

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planteadas en el presente arbitraje.' Asimismo, se estableció como cuestión previa, elpronunciamiento referido a la excepción formulada por la ENTIDAD:

1) Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin efecto laResolución Directora; N" 157-2012-MINCETUR/COPESCO-DEde fecha 21 de junio de2012, la cual declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 02 pornoventa y siete días.

En caso se declare fundado el primer punto controvertido, determinar si corresponde ono otorgar la ampliación de plazo N" 02 por noventa y siete (97) días y en consecuencia,se ordene al Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo pagarlos mayores gastos generales ascendentes a 5/. 236,406.70.

2) Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no declarar que elExpediente Técnico del Contrato referido a la Licitación Pública N" 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE,obra: "Mejoramiento del Servicio de Exposición Permanentedel Atractivo Turístico Museo de Arte de Lima", contiene errores de fondo que handado lugar a continuas reformulaciones del Expediente Técnico con mayor volumen deejecuci<;índe obra.

En caso se declare fundado el segundo punto controvertido, determinar si correspondeo no ordenar al PlanCopesco Nacional- Ministerio de Comercio Exterior y Turismo quemediante Adenda al Contrato se corrija el monto del Presupuesto Referencial deInstalaciones Eléctricas consignando el incremento de 5/. 391,583.30, por el errormaterial de no haber pasado al rubro "Valor Referencial" el precio de la cotización enDólares Americanos con la conversión respectiva al tipo de cambio a la fecha deformulación del Presupuesto Referencial de Instalaciones Eléctricas y en consecuencia,determinar si corresponde o no dejar sin efecto el Presupuesto Adicional N" OSaprobado por el PlanCopesco Nacional- Ministerio de Comercio Exterior y Turismo por5/.87,398.01 mediante Resolución Directoral N" 241-2012-MINCETUR/COPESCO-DE,defecha 10 de setiembre de 2012, yen consecuencia, determinar si procede o no aprobarel Adicional N" 05 por 5/.237,481.83 formulado por el Consorcio Museo Mali.

Asimismo, en caso que la segunda pretensión principal sea estimativa ordene a laEntidad pague los montos correspondientes a mayores trabajos ejecutados que fueronimputados a la Entidad bajo la denominación de "adicionales" no siendo propiamenteadicionales sino mayores trabajos que la Entidad exigió ejecutar vía cuaderno de obra,Estos trabajos se refieren a:PRESUPUESTODEADICIONALN" 06 "Calador de revestimiento C/Y y madera, para lacolocación de refuerzo metálico con arriostre tipo C", por un monto de 5/. 48,680.26.PRESUPUESTOADICIONAL DE OBRA N" 08 (con deductivo vinculante N" 02)denominado "Construcción de teatina en sal 1.98 x 2.17 m", por un monto de S/.102,472.86.PRESUPUESTOADICONALDEOBRAN" 09 (con deductivo vinculante N" 03) denominado"Nivelación interior de piso en azotea" por un monto de SI. 256,389.01.

3) Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar al Plan CapescoNacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo suprima, mediante Adenda alContrato, el contenido que se agregó en la cLÁUSULA CUARTA, que indica que

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•

"Asimismo, forman parte del presente contrato: el Cronograma General de Ejecuciónde la obra, el cronograma de desembolsos previstos presupuestalmente y el ExpedienteTécnico; asl como la Directiva W 006-2011-MINCETUR/COPESCO-DEProcedimientopara la elaboración, Presentación y Aprobación de la liquidación del Contrato de Obra";igualmente, determinar si corresponde o no suprimir en ia cLÁUSULA VIGÉSIMOSEGUNDA del Contrato el régimen de notificaciones que se agregó y se consigne quelas notificaciones es en el domicilio del Contratista declarado en la parte introductoriadel contrato; esto es, Avenida General Garzón 1082, Oficina 303, Distrito de JesúsMaria, provincia y departamento de Lima.

4) Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin efecto la Carta W420-2012-MINCETUR/COPESCO-U.ADMde fecha 27 de diciembre de 2012.

S) Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no resolver el contratoderivado de la Licitación Pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE por causaimputable al Plan Copesco Nacional- Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.

En caso se declare fundada el quinto punto controvertido anterior, determinar sicorresponde o no ordenar al Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior yTurismo el pago de ia suma de S/. 202,786.05 incluido el IGV, que corresponde alcincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de la obraque se deja de ejecutar.

Asimis;no, en caso se declare fundada el quinto punto controvertido, determinar sicorresponde o no al Plan Copesco Nacionai - Ministerio de Comercio Exterior y Turismoel pago de la suma de SI. 162,282.60, por concepto de devolución de las primaspagadas por el Consorcio Museo Mali a INSURSA Compañia de Seguros por la vigenciade las cartas fianzas correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento y de adelantosdesde el 28 de diciembre de 2012 hasta la emisión del laudo.

6) Sexto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el pagode S/. 65,182.92 incluido el IGV por resarcimiento de daños y perjuicios hasta por unmonto de 75/10000

7) Sétimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad elpago de SI. 146,148.19 incluido ellGV correspondiente a los gastos generaies conformeal contrato desde la fecha de entrega del terreno (30 de noviembre de 2012) a la fechade nombramiento de la Supervisión (30 de enero de 2012) por incumplimiento de lacláusula 10.2 Inicio y Término del Plazo de Ejecución contemplada en la c1áusuiadécimadel contrato.

8) Octavo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no a la Entidad el pago de lavalorización de cierre conforme al Acta de Constatación física de fecha 07 de febrero de2013 por la suma de SI. 83,855.59 nuevos soles incluidos eIIGV.

9) Noveno Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad elpago de S/. 29,988.85 nuevos soles incluido IGV correspondiente a la valorización demateriales en cancha conforme a la lista de materiales verificada por notario de fecha04 de epero de 2013 realizada como consecuencia de la resolución del contrato.

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:. ...

10) Décimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad elpago de todas las pretensiones más sus intereses generales desde la fecha denacimiento de la obligación y de las costas y costos del proceso que forman parte de laliquidación final de la obra.

1. Asimismo, en la mencionada Audiencia se admitieron los medios probatorios descritosmanera continuación:

De la parte demandante:Se admitieron los medios probatorios documentales ofrecidos por el Consorcio Museo Malien su escrito de demanda presentado el 30 de octubre de 2012, complementado medianteel escrito presentado el 29 de noviembre de 2012, detallados en el acápite VI - MediosProbatorios que van desde el Anexo 1 al Anexo 3S.

Asimismo, se admitieron los medios probatorios documentales ofrecidos por el ConsorcioMuseo Mali en su escrito de acumulación de pretensiones presentado el 04 de abril de2013 detallados en el acápite VI - Medios Probatorios que van desde al Anexo 36 al Anexo61.

De la parte demandada:Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Plan Copesco Nacional - Ministeriode Comercio Exterior y Turismo mediante el escrito presentado el 02 de enero de 2013señalado en el acápite B - Medios Probatorios de la Excepción que corresponde a lademanda y sus anexos.

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Plan Copesco Nacional - Ministeriode Comercio Exterior y Turismo mediante el escrito presentado el 10 de enero de 2013detallados en el acápite B- Medios Probatorios que van desde el nexo 1 al anexo 9.

Asimismo, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Plan Copesco Nacional -Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en su escrito de contestación de ampliación dedemanda presentado el 30 de abril de 2013, incluidos en el acápite "Medios Probatorios"de su escrito de contestación:

• Los medios probatorios documentales identificados con los numerales que van del1) al 19).

y complementado mediante el escrito presentado el 29 de mayo de 2013:• El medio probatorio documental identificado con el numeral 1)

En relación a la pericia ofrecida por la demandada en el numeral 18 de su escrito decontestación de la ampliación de demanda presentado el 30 de abril de 2013, el TribunalArbitral se reservó el derecho de disponer oportunamente la actuación de la pericia ofrecida.

2. Al concluir esta audiencia, el Tribunal Arbitral se reservó el derecho de disponeroportunamente la actuación de oficio de cualquier medio probatorio que considereconveniente, al amparo de lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 1071.

DELAMEDIDA CAUTELAR

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,

.51. El 12.10.12 El Consorcio Museo Mali solicitó medida cautelar de no Innovar a fin de que laEntidad se abstenga de requerir y ejecutar el pago de las cartas fianzas correspondiente a laGarantia de Fiel Cumplimiento, Adelanto Directo y Adelanto de Materiales, respectivamente

52. Mediante la Resolución W 1- del cuaderno cautelar, el Tribunal concedió la medida cautelarde no innovar consistente en que el Plan Capesco Nacional se abstenga de ejecutar ias cartasfianzas descritas;

53. El 04.11.12 la Entidad formuló recurso de reconsideración contra la citada Resolución W 1,sin embargo este fue declarado infundado mediante Resolución W 06.

DE lAS OTRASACTUACIONESARBITRALES

54. El 02.01.13 la Entidad formula excepción de incompetencia contra las dos pretensionesaccesorias de la Segunda Pretensión Principal.

55. El 23.01.13 la Entidad se opone a la acumulación de pretensiones formulada por el ConsorcioMuseo Mali.

56. El 30.01.13 el Consorcio Museo Mali absuelve el traslado conferido mediante la ResoluciónW 4 correspondiente a la excepción de incompetencia deducida por la Entidad.

57. El 06.02.13 el Consorcio Museo Mali absuelve el traslado correspondiente a la oposición de laacumulación de pretensiones.

58. Mediante la Resolución W 10 de fecha 11.02.13 el Tribunal Arbitral declara infundada laoposición formulada por la Entidad contra la acumulación de pretensiones y aprueba elpedido de acumulación formulado por el Contratista.

59. El04.04.13 el Consorcio demandante formula su acumulación de pretensiones60. Asimismo, el 30.04.13 la Entidad contesta la ampliación de la demanda arbitral.61. El 12.11.13 se llevó a cabo la Audiencia de Ilustración con la participación de las partes.62. El 13.12.13 la Entidad presentó informe técnico correspondiente a su defensa.63. El 21.01.14 el Consorcio Museo Mali absuelve el informe técnico.64. El 12.02.14 la Entidad presentó escritos correspondiente a su derecho. Por su parte, el

19.03.2014 el Consorcio absuelve traslado de los escritos presentados por la Entidad.65. Mediante Resolución W 24 de fecha 24 de abril de 2014, el Tribunal Arbitral dispuso la

actuación de una pericia de oficio para io cual designó a la lng. Civil Jenny Guerrero Aquinocomo perito encargado, asimismo consideró pertinente solicitar a la Entidad que remita elexpediente técnico de la obra en el plazo de diez (10) dias hábiles.

66. Con fecha 02 de mayo de 2014 la lng. Jenny Guerrero Aquino presenta ante el TribunalArbitral su propuesta por actuación pericial y con ello su aceptación a la designación.

67. Con fecha 19 de mayo de 2014 Plan Copesco - MINCETUR, mediante escrito s/n "Adjuntaexpediente técnico de la obra para pericia técnica ordenada", cumple lo ordenado enrelación a la solicitud de información.

68. Mediante Carta s/n de fecha 28 de mayo de 2015, la perito solicita información paraactuación de pericia.

69. Con fecha 19 de junio de 2014, Plan Capesco Nacional presenta escrito s/n "Adjuntadocumento," mediante el cual remite información solicitada por la perito.

70. Con fecha 19 de julio de 2014, el Consorcio Museo Mali presenta el escrito W 14 mediante elcual cumple con presentar los documentos solicitados por la perito manifestando que loscronogramas de ejecución de obra, programación PERT-CPMsolicitados, se encuentran enpoder de la Entidad.

71. Con fecha 31 de julio de 2014 mediante escrito s/n "Adjunta documentos", Plan CopescoNacional remite los cronogramas de ejecución de obra, programas PERT-CPM de obra

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solicitados mediante Resolución N" 30 de fecha 16 de julio de 2014.72. Con fecha 22 de agosto de 2014, la perito Jenny Guerrero Aquino remite Carta s/n "Solicito

información digital para caso arbitral" mediante el cual solicita cronograma de ejecución deobra y presupuesto de obra.

73. Con fecha 25 de agosto de 2014, la perito solicitó que se le remita diversa documentación afin de desarrollar el peritaje.

74. Mediante la Resolución N" 33 de fecha 13 de agosto de 2014, el Tribunal Arbitral requiere alas partes remitir la información solicitada por la perito tanto en el Carta s/n "Solicitoinformación digital para caso arbitral" de fecha 22 de agosto de 2014 como en el escritopresentado. con fecha 25 de agosto de 2014.

75. Con fecha 12 de setiembre de 2014, mediante escrito "Adjunta documentos requeridos",Plan Copesco Nacional cumple con presentar los documentos solicitados medianteResolución N" 33 de fecha 13 de agosto de 2014.

76. Con fecha 18 de setiembre de 2014, mediante escrito N" 15 "Adjuntamos documentos paraperitaje", el Consorcio Museo Mali cumple con remitir información solicitada medianteResolución N" 33 de fecha 13 dé agosto de 2014.

77. Con fecha 23 de setiembre de 2014, Plan Copesco Nacional cumple con presentar losdocumentos solicitados mediante Resolución 34° de fecha 18 de setiembre de 2014.

78. Con fecha 25 de noviembre de 2014, la perito Jenny Guerrero Aquino presentó el escrito s/n"Presento informe perici.I".

79. Con fecha 05 de febrero de 2015, mediante escrito N" 16 "Sobre Informe pericial", elConsorcio Museo Mali se pronuncia en relación al informe pericial.

80. Mediante escrito s/n, "Adjunta documentos", de fecha 19 de febrero de 2015, Plan CopescoNacional remite el Informe Legal N" 17-2015-MINCETUR/COPESCO/AL mediante el cualexpone observaciones y conclusiones en relación al informe pericial.

81. Con fecha 11 de marzo de 2015 mediante Carta s/n "Atiendo resolución N" 43 Y45" la peritoJenny Guerrero Aquino cumple con presentar informe de levantamiento de observaciones.

82. Mediante Resolución N" 46 de fecha 12 de marzo de 2015 el Tribunal Arbitral cita a las partesa la audiencia de sustentación de pericia para el miércoles 08 de abril de 2015 a las 4:00 pm,ia cual se llevó a cabo conforme señala el Acta correspondiente .

. 83. Mediante Resolución N" 52 de fecha 27.04.15 se cerró etapa probatoria y se otorgó a laspartes un plazo de cinco (5) días hábiles a fin de que presenten sus alegatos.

84. El 8.06.15 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con la participación de las partes.En dicha Audiencia el Tribunal Arbitral informó que el laudo será emitido en el plazo detreinta (30) días contados desde el dia siguiente de suscrita la presente acta, el mismo quepodrá ser prorrogado hasta por treinta (30) dias adicionales.

DELANÁLISISDELOSPUNTOSCONTROVERTIDOS

1. Antes de analizar las materias controvertidas, corresponde confirmar lo siguiente: (i) que,este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo pactado por las partes; (ii) que,no se le ha recusado o se ha impugnado o reclamado contra las disposiciones deprocedimiento dispuestas en el Acta de Instalación; (iii) que, el Consorcio Museo Malipresentó su demanda dentro del plazo dispuesto; (iv) que, la Entidad cumplió dentro delplazo con presentar la contestación de su demanda; (v) que, las partes han tenido laoportunidad para ofrecer y actuar todas sus pruebas, así como la facultad de presentar susalegatos escritos y presentar sus correspondientes informes orales; y, (vi) que, el TribunalArbitral ha procedido a laudar dentro del plazo fijado.

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2. Asimismo, el Tribunal Arbitral considera que los medios probatorios deben tener porfinalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza, respecto de lospuntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales dela prueba, necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad de la prueba.

3. En esa línea, el Tribunal Arbitral declara haber revisado todos y cada uno de los mediosprobatorios presentados, analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde,aun cuando en el Laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o al valorprobatorio asignado.

4. Considerando que el referente regulatorio de las partes es la Ley de Contrataciones delEstado aprobado mediante Decreto Legislativo W 1017 y su Reglamento aprobadomediante el Decreto Supremo N 184-2008-EF, es pertinente señalar que cuando se hagamención a "la Ley" o "LCE" se deberá entender a la Ley de Contrataciones y cuando semencione "el RLCE"o "el Reglamento" deberá entenderse al Reglamento de esa Ley.

. S. De igual manera, el Tribunal Arbitral conforme a sus atribuciones establecidas en la Ley deArbitraje y" a los puntos controvertidos por las partes, se declara competente y en lafacultad legal de laudar respecto de todos los puntos sometidos a su decisión.

6. En el Acta de la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, Admisión y Actuación deMedios Probatorios, el Tribunal Arbitral dispuso que las cuestiones previas que seencuentran pendientes podrán ser resueltas incluso al momento de laudar. En este estado,el Tribunal Arbitral estima pertinente emitir la decisión respecto a la excepcióncorrespondiente:

1. Determinar si corresponde declorarfundada o no la excepción de incompetencia formuladapor la Pracuraduría del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo mediante el escritopresentodo eI2.1.13

7. Mediante el escrito N° 2 presentado el 02.01.13, la Entidad formuló excepción deincompetencia señalando que: '~ la segunda pretensión principal de la demanda (00.)' lesuceden dos pretensiones accesorias, con las cuales el demandante pretende que se ordeneal PLANCOPEsClO(00) pague las montos correspondientes a mayores trabaias ejecutadasque fueron imputadas a la Entidad baja la denominación de "adicionales" siendo estas:

Adicional N"05Adicional N"06Adicional N"08Adicional N"09

S/. 87,398.01 nuevas solesS/. 48,680.26 nuevas salesS/. 102,472.86 nuevos sales51.256,389.01 nuevas sales

Cama evidencia la demanda orbitrol, el Consorcio plantea dentro de sus pretensiones elcobra de adicionales, cuyas conceptos na san materia de sometimiento a arbitraje(...) la decisión de la entidad a de la Controlaria Generol de la República no padró sersometida o arbitraje, así la tenemos señalada en el numeral 5 del artículo 41 deía Ley deContrataciones del Estado, aprobada con Decreto Legislativo N" 1017, al indicar que estosdecisiones, de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, na puede ser sometidaarbitraje, coma tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a laejecución de las prestaciones adicionales de abra y mayores prestaciones de supervisión querequieron aprobación previa de la ContraloríaGeneral de la República".

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•....

8. El Consorcio, a través del escrito presentado el 30 de enero de 2015, refiere que "Nuestrapedido es que el TribunalArbitral ordene a ia Entidad pague los montos correspondientes amayores trabajas ejecutados que fueran imputados a la Entidad bajo la denominación de"adicionales" no siendo prapiamente mayores trabajos que lo Entidad exigió ejecutar víacuaderno de obra, se sustenta estrictamente en el hecho que mi representada ejecutómayores trabajos para cumplir su obligación consecuencia de una deficiente elaboración delexpediente técnico de contratación.'1

9. Agrega que: "Siendo así, consideramos que nuestro pretensión ahoro cuestionado por laEntidad, en interés de un valor supremo de justicia debe dar lugar a que el TribunalArbitralse decfare competente poro ver la materia puesta a su conocimiento, toda vez que enestricto está referido al hechocomprabada que una de las partes se enriquece a costa deotro; en efecto al efectuar mayores trabajas consecuencia de una mala elaboración delexpediente técnico, la Entidad ha incrementada su riqueza a costa nuestro, lo que debe serreparada por el Tribunal en mérito a las pruebas aportadas en la demanda.

10. Que, tal como se advierte de las actuaciones arbitrales, la parte demandada Plan Copescoconsidera que las pretensiones accesorias de la segunda pretensión principal formulada porel demandante correspondiente a las adicionales N" 5, 6, 8 Y 9 son elementos que no seencuentran dentro de la jurisdicción arbitral por una expresa norma que asi lo dispone. Porsu parte, el Contratista enfatiza que, en realidad, no se trata de adicionales sino más bien,mayores trabajos que la propia Entidad exigió y, a consecuencia de ello, solicita sereconozca su pago. Determinar la naturaleza de aquellas prestaciones denominadasadicionales tiene especial relevancia porque ello establecerá, en estricto, la aplicaciónnormativa, qué razonamiento y qué línea de análisis debe seguir el Tribunal Arbitral.

En relación a la adicional N" 5

11. En primer término, tenemos que el Contratista solicita que "se deje sin efecto elPresupuesto adicional W 05 aprabado por la Entidad por S¡ 87,398.01 mediante ResoluciónDirectoralW 241-2012-MINCETUR-COPESCO-DEde fecha 10.09.12 que tomó como base losprecios cuestionados, y se apruebe el adicional W 5 por S¡ 237,481.83 por mi representadaque toma como base los precios rectificados".

12. El Contratista refiere que como consecuencia de la deficiente formulación del expedientetécnico, en la partida referida a instalaciones eléctricos del presupuesto referencial, secometió el errar material de na haber pasado al rubra "Valor Referencial", el precio de lacotización en dólares americanos de los materiales con la conversión respectiva al tipo decombia a la fecha de formulación del presupuesto referencial de instalaciones, dando comoresultado una diferencia de S¡ 391,583.30.

13. En la Resolución Directoral N" 241-2012-MINCETURjCOPE5COde fecha 10.09.12, la Entidadresolvió aprobar el presupuesto adicional de obra N" 05 por el monto de S/. 87,398.01nuevos soles.

14. El Contratista ha señalado que en realidad no se trata de una Adicional sino más bien demayores trabajos y en consecuencia, el Tribunal Arbitral es competente para pronunciarsesobre ello.

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15. Al respecto, tenemos que en el Asiento W 183 de fecha 07.06.12, el Residente de Obraseñaló lo siguiente:

Asiento 183 DELRESIDENTEAdjunto a la presente, le hacemos llegar el Presupuesto Adicional de Obra N" 05 -Instalaciones Eléctricas conforme a los asientos n° 054, 055, 057, 058, 063, 083, 088,089, 090, 101; sírvase tramitarlo conforme al cantrato. El retraso en la aprobación delpresente adicional seró considerado como causal de ampliación de plazo

(:...... '

16. Sobre este particular, el Consorcio solicita que el Tribunal Arbitral deje sin efecto laResolución Directoral 241-2012-MINCETUR-COPESCO-DEen el extremo referido al montoaprobado ~omo presupuesto adicional de la obra, equivalente a S/. 87, 398.01 (Ochenta ysiete mil trescientos noventa y ocho con 01/100 Nuevos Soles); y la modifique, elevándoloa SI. 237,481.83 (Doscientos treinta y siete mil cuatrocientos ochenta y un mil con 83/100Nuevos Soles). Para sustentar su posición, el contratista argumenta que éste no representauna prestación adicional de obra, sino más bien, bajo sus consideraciones, solo se trata de"mayores prestaciones",

Como se desprende de los hechos y el petitorio del Consorcio, la presente controversia secircunscribe no a cuestionar la negativa de la Entidad en la aprobación de un adicional deobra, sino el monto valorizado que ésta - la Entidad - ha establecido comocontraprestación. Ahora bien, no podemos soslayar que la Entidad aprobó una prestaciónque no estuvo contemplada originalmente en el expediente técnico o el contrato que fueperfeccionado inicialmente y que dio como resultado la aprobación de un presupuestoadicional de obra.

En relación con este hecho, es importante considerar que de acuerdo con el Anexo deDefiniciones incorporado en el Reglamento, una prestación adicional de obra es aquella noconsiderada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resultaindispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal yque da lugar a un presupuesto adicionall

Como puede desprenderse de los hechos expuestos y la definición antes mencionada, aúncuando el Consorcio utilice un término distinto al de prestación adicional (se ha utilizado eltérmino: mayores trabajos ejecutados), lo que aprobó la Entidad fue una prestaciónadicional que dio origen a un presupuesto adicional, éste último cuestionado por elConsorcio.

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En este punto, el numeral 41.5 del artículo 41 de la Ley establece que la decisión de laEntidad o la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución deprestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Asimismo, señala quetampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución deprestaciones adicionales de obra.

Al cuestionarse el monto del presupuesto de una prestación adicional de obra, se estácuestionando, en definitiva, elementos relacionados con la ejecución de ésta (prestacionesadicionales), hecho que impide a este Tribunal Arbitral analizar si el presupuesto adicionalaprobado por la Entidad es adecuado o no, menos aún está facultado para disponer su

1 Numeral 40. Anexo Único de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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o!

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modificación, por lo que en este extremo, la excepción debe ser declarada FUNDADA; y enconsecuencia, IMPROCEDENTE la primera pretensión accesoria a la segunda pretensión

principal.

En relación a la adicional N" 6, 8 Y 9

16. El Contratista señala que a la fecha se tiene seis (6) presupuestos adicionales aprobados yotro tres (3) denegados. 2. Lo que pretendemos es que la Entidad pague los montoscorrespondientes a mayores trobajos ejecutados que fueron imputados a la Entidad bajo ladenominación de adicionales no siendo propiamente adicionales, sino mayores trabajos quela Entidad exigió ejecutar vio cuaderna de obros.

17. Es osi que, mediante Asiento W 211 de fecha 21.06.12 del Cuaderno de Obra, le imputamosa la Entidad el pago del monto del PRESUPUESTODE ADICIONALW 6 "Calado derevestimiento e/y madero, paro la colocación de refuerzo metólico con arriostre tipo C", porun monto de SI 48,680.26 .

. 18. En relación al adicional N' 8 el Contratista manifestó que: "Igualmente, mediante Asiento W. 219, de fecha 25 de junio de 2012 del Cuaderno de Obra, le imputamos a la Entidad el pagodel monta del PRESUPUESTOADICIONALDE OBRA W 8 (con deductivo vinculante n' 2)denominado "Construcción de tea tina en Sala 1.98 x 2.17 m", por un monto de si102,472.86".

19. Por último, respecto al Adicional N" 9, señala que mediante Asiento W 223 de fecha28.06.12 del Cuaderno de Obro, le imputamos a la Entidad el pago del monto delPRESUPUESTOADICIONALDE OBRA W 9 (con deductivo vinculante W 3) denominado"Nivelación Interior de Piso en Azotea" por un monto de SI 256,389.01 teniendo comoantecedente que mediante Carta W 006-2012-VMN.RO.CML de fecha 13.02.12, elResidente le alcanza a la Supervisión el Análisis de Precios unitarios de la partida denivelación interior de piso en la azotea can su respectiva sustento por metro cuadrodo paroaprobacián de porte del proyectista, debido a la incongruencia entre la partida y anólisis deprecias unitarios del expediente técnico.

20. Mediante Carta N' 003-2012/CM.JS de fecha 22.02.12, la Supervisión contesta en el sentidoque: "Al respecto señalamos que entre la partida y el análisis de precios unitarios no existediscrepancia; en todo caso, ia partida, según el análisis de precios unitarios, no considero lamadero en cantidad necesaria canforme se detalla en los planos", y concfuye que:"Asimismo, hacemos de su conocimiento que estamos haciendo llegar su carta de lareferencia a la Entidad para su anólisis y pronunciamiento" .

. 21. "Al respecto, mediante Carta W 438-2012-MINCETUR/COPESCO/U.OBRASde fecha17.09.12, la Entidad da respuesta a nuestro pedido denegándolo en base al informe delproyectista quien en lugar de centror su respuesta al asunto materia de la consuita,pretende desautorizar al Residente, dando mensajes en lo que debe o no hacer el Residente,cancfuyendo que: "el Contratista debe cumplir con ejecutar la obro de acuerdo a supropuesto económica y con el presupuesto y el precio unitaria que presentá al firmar elContrataN.

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22. De los hechos expuestos, se desprende que el Consorcio pretende que la Entidad reconozcaprestaciones que fueron ejecutadas en el contrato de obra, las cuales, bajo su premisa,representan mayores trabajos y no adicionales de obras, por lo cuai este Tribunal sí seríacompetente para pronunciarse y disponer el pago correspondiente .

. 23. De lo expuesto por las partes, se desprende que el Consorcio ejecutó prestaciones queoriginalmente no estuvieron consideradas en el expediente técnico o el contrato que fueinicialmente suscrito y que generaron presupuestos adicionales que tampoco estuvieronconsiderados al inicio de la relación contractual. De otro lado, se advierte que la Entidad noha reconocido el pago por estas prestaciones ejecutadas, argumentando que no se haseguido el procedimiento estabiecido en el 207 del Reglamento, el mismo que regula eltrámite para solicitar y aceptar las adicionales de obra.

24. Bajo la misma premisa de análisis utilizada al resolver la primera pretensión accesoria de lasegunda pretensión principal (adicional 05), en el Anexo Único de Definiciones delReglamento se ha establecido que una prestación adicional es aquella no considerada en elexpediente técnico ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/onecesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de ia obra principal y que da lugar a unpresupuesto adicional.

25. Tal como se advierte, las prestaciones ejecutadas, y que actualmente son reclamadas enesta instancia, representan actividades no previstas inicialmente y que, al parecer, por laacción del Consorcio, eran necesarias e indispensabies para la ejecución dei contrato; y quedieron como consecuencia presupuestos adicionaies. En ese orden de ideas, los hechos,contrastados con la regulación permiten que este colegiado concluya que, efectivamente,se tratan de prestaciones adicionales que se están reclamando en vía arbitral.

26. De otro iado, también se ha verificado de los actuados que el Consorcio ejecutó dichasprestaciones adicionales sin contar con la autorización de la Entidad, tai como lo prescribeel artículo 207 del Reglamento; esto es, sin tener la certificación presupuestal adicional ni laResolución del Titular de la Entidad, argumentando que fueron autorizados por elSupervisor de la obra.

27. En relación con el numeral precedente, es importante señalar que mediante Opinión W073-2014/DTN de fecha 30.09.14, la Dirección Técnico Normativa del OSCE ha señaladoque: "Una Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales deobra cuando estas no se encuentran previstas en el expediente técnico ni en el contratooriginal y siempre que su ejecución resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar lafinalidad del contrata; debiendo, para ella, respetar las límites V condiciones antesseñaladas, y los procedimientos establecidos en los articulas 207 y 208 del Reglamento,según corresponda".

28. Asimismo, continúa la mencionada Opinión: "En este punto, es importante precisar que lapotestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra ha sido conferida a la

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Entidad en reconocimiento de su calidad de garonte del interés público, respondiendo, así, alejercicio de una prerrogotiva especial del Estado'''.

29. Como puede observarse, la naturaleza de las prestaciones ejecutadas por el contratista, y ladefinición legal establecida en el Anexo Único de Definiciones del Reglamento generanconvicción en este colegiado de que en realidad se tratan de adicionales de obras, las queno han seguido los procedimientos legales establecidos para su materialización.

30. En ese orden de ideas, la pretensión del Consorcio implicaría que el Tribunal Arbitral ingresea analizar elementos relacionados con la negativa de aprobar la ejecución de prestacionesadicionales, bajo el argumento que éstas representan "mayores trabajos ejecutados" ydisponga su reconocimiento y pago, sin considerar que éstas fueron ejecutadas sin seguirlos procedimientos legales consignados en la Leyy su Reglamento .

. 31. Como se ha mencionado ya, el numeral 41.5 del artículo 41 de la Ley establece que ladecisión de'la Entidad o la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecuciónde prestaciones adicionales. no puede ser sometida a arbitraje, por lo que este colegiado noestá legitimado para ingresar a analizar si es correcto o no la negativa de la Entidad dereconocer el pago por las prestaciones adicionales ejecutadas por el Consorcio. Enconsecuencia, la excepción en este extremo debe ser declarada FUNDADA, y la segundapretensión accesoria de la segunda pretensión principal ser declarada IMPROCEDENTE,sinperjuicio que el Consorcio haga valer su derecho en la vía pertinente.

Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin efecto la ResoluciónDirectoral N" 157-2012-MINCETURjCOPE5CO-DEde fecha 21 de junio de 2012, la cual declaróimprocedente la solicitud de ampliación de plazo N" 02 por noventa y siete días.

En caso se declare fundado el primer punto controvertido, determinar si corresponde o nootorgar la ampliación de plazo N" 02 por noventa y siete (97) días y en consecuencia, seordene al Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo pagar losmayores gastos generales ascendentes a S/. 236,406.70.

32. Dada la íntima e indesligable vinculación que poseen entre sí los puntos controvertidos queanteceden, ambos se analizarán de manera conjunta .

. 33. Se encuentfa acreditado en autos y admitido por las partes, que las controversias hansurgido en la ejecución del contrato, como consecuencia del proceso de selección LicitaciónPública N" 004.2011-MINCETUR/COPESCO/CE,suscrito con fecha 24.11.11 para la Ejecuciónde la Obra: "Mejoromiento del Servicio de Exposición Permonente dei Atroctivo TurísticoMuseo de Arte de Lima", por un monto equivalente a S/. 8'691,055.58 nuevos soles, bajo lamodalidad de suma alzada y el sistema de llave en mano, con un plazo de ejecución de 270

2 En efecto, siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondería al ejercicio de las prerrogativasespeciales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina "cláusulas exorbitantes"que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público -como es el que subyace a lascontrataciones del Estado- en los que la Administración Pública representa al interés general, el serviciopúblico, y su contraparte representaal interés privado.DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel. Los CláusulasExorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7

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días. El referido plazo tuvo como supUesto inicio el :31 de enero de 2012 y como fechateórica de conclusión el 26 de octubre de 2012 .

. 34. Ahora bien, ia nulidad de un acto administrativo procede ser declarada cuando se aprecia,luego del análisis respectivo, que el acto objeto de cuestionamiento se encuentra inmersoen alguna 'de las causales de nulidad contenidas en el artículo lO' de la Ley delProcedimiento Administrativo General, y siempre que no se produzca ninguno de lossupuestos contemplados en el artículo 14' de la misma norma legal para su conservación.

35. En el presente caso, bajo la presunción de licitud de los actos administrativos', puedeafirmarse que la Resolución Directoral 157-12-MINCETUR/COPESCO-DE,de fecha 21 dejunio de 2012, es válida, no obstante, en caso la motivación y el sustento fáctico utilizadoen ésta resulten distintos a la verdad material de los hechos acaecidos, implicaría que elacto administrativo puede ser declarado inválido ..

36. En tal virtud, corresponde analizar si el contenido de la Resolución Directoral se encuentraajustado a esos últimos conceptos para lo cual se procede a efectuar un análisis de loshechos que constituyen su sustento.

37. En autos se encuentra acreditado que el Consorcio solicitó la ampliación de plazo N' 2 por97 dias calendario, mediante el escrito s/n presentado el 07 de junio de 2012, tal comoconsta en el tercer considerando de la Resolución Directoral, extremo que no ha sido objetode contradicción por el Consorcio demandante, por la siguiente causal:

Lafalta de entrega de la totalidad del terreno materia de ejecución de la obra

. 38. Uno de los.pilares en que se sustenta la contratación sea entre privados o entre un enteestatal y un agente privado es el de la buena fe, esto es, que en función de tal principioninguna de las partes intervinientes puede pretender la obtención de un beneficiovulnerando el deber de recíproca colaboración. Ello no solo en razón de tal postuladojurídico, sino también en que la ley no ampara el abuso del derecho.

39. Al respecto, BETII menciona que el Principio de Buena Fe puede concebirse esencialmentecomo: "( ...Juna actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo laexpectativa de la otra parte, actitud que tiene como aspectos más destacados la confianza,la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte( ...)"'.

40. Por su parte, el profesor italiano Máximo Bianca señala que la buena fe interesa como unaregla de conducta y "( ...) con particular referencia a la interpretación del contrato exige,básicamente, ei preservar la confianza razonable de cualquiera de las partes sobre elsignificado del acuerdo (...)"5

3 El artículo 9 de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que "Todo actoadministrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridadadministrativa o jurisdiccional, según corresponda".

4 Bml, Emilio. Téoría general de las obligaciones. Madrid, Revista de Derecho Privado, Tomo 1.PP,. 78

s BlANCA,Máximo.Diritto Civile.T. 3. Milán. A.Giuffre Editores,1992.pp. 394.

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41. Como se aprecia, existe un vínculo estrecho entre el Principio de Buena Fe y el valor de laconfianza que se generan mutuamente las partes al momento de celebrar un contrato enver satisfechos sus propios intereses.

42. Cabe señalar que este principio se encuentra expresamente recogido en los articulas 168 y1362 del Códígo Civíl: Art. 168.- "El acto jurídíco debe ser interpretado de acuerdo con loque se haya expresado en éi y según el principio de la buena fe." Art. 1362.- "Los contratosdeben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intenciónde las partes."

43. Como señala Alfredo Bullard "La buena fe implica por tanto que al interpretarse el Contrato,éste debe ser leído como un compromiso de colaboración mutua dirigido a que ambaspartes vean realizados los intereses por los cuales lo ceíebraron. Por ello, ningunainterpretacfón debe derivar en una consecuencia por la cual una de las partes no veasatisfecho el interés que motivó el contrato es decir, llegar a la conclusión que alguien pactóun contrato en términos que no le generaban beneficio alguno"'.

44. En ese sentido, la interpretación de la información consignada en el Acta de Entrega deTerreno, suscrita el 30 de noviembre de 2011, debe ser confrontada con la realidad de loshechos que se han expuesto ante este Tribunal, a fin de verificar que exista una totalcorrespondencia entre lo declarado y lo que efectivamente ocurría en ese momento.

45. Ahora bien, el artículo 200 del Reglamento prevé que el "Contratista podrá solicitar laampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntaddel contratista, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obravigente al momento de la solicitud de ampliación de ampliación de plazo: (...) 2. Atrasos y/oparalizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causasatribuibles a la Entidad".

46. Conforme a la cláusula décima del Contrato se dispone que: "el terreno o lugar donde seejecutará la obra será entregado al contratista dentra de los quince (15) dias contados apartir del dia siguiente de la suscripcián del presente contrato".

47. En esa línea, el Acta de Entrega de Terreno suscrita por las partes, de fecha 30 denoviembre. de 2011, indica que: "(...) se procede a la entrega del terreno donde seejecutarán los trabajos de la Obra: "Mejoramiento del Servicio de ExposiciánPermanente delAtractivo Turlstico Museo de Arte de Lima (...) luego de recorrer la zona y verificar que elterreno es compatible con los alcances del proyecto y que se encuentra disponible para elinicio de las obras; se concluye el Acta de Entrega de Terreno (...)".

48. En este primer documento se indicó, inicialmente, que el terreno fue efectivamenteentregado por la Entidad y que el Consorcio estuvo de acuerdo con que existía la plenadisponibilidad del terreno.

49. No obstante, en esta sede arbitral, ambas partes han coincidido en que la ejecución de laobra comprendía el primer piso, segundo piso y tercer piso (techo) del Museo de Arte de

6 BULLARD, Alfredo. De acuerdo que no estamos de acuerdo. Análisis económico de la Interpretacióncontractual. En Derecho y Economía El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores.SegundaEdición,Lima2009.p. 395

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Lima; y que el terreno no fue entregado en su totalidad, puesto que el segundo piso no seencontraba a total disposición del Contrátista, situación que no puede ser soslayada poreste Tribunal.

50. 50bre este punto, la Entidad ha hecho referencia a determinados asientos de obra referidasa la ejecución de partidas en el segundo piso; por lo que consideró que el pedido delcontratista resultó improcedente.

51. El Tribunal Arbitral ha constatado que posterior al inicio de la ejecución de la obra, elcontratista, y la Entidad, a través del residente y el supervisor, hicieron referencia a estehecho concreto en los asientos de obra, conforme a continuación se transcribe:

Asiento N" 077 del Residente 26.03.12f...)Se solicita o la supervisión coordinar can el usuario, la entrega del órea a intervenir en elsegundo piso, ya que estos momentos sólo contamos con el 20% (aproximadamente) deltotal del órea del segunda pisa.

Asienta N" 107 del residente 20.04.12Can/echa 26.03.12 mediante asienta 77, le solicitamos nas haga entrega del órea aintervenir ubicoda en el segunda pisa, con la finalidad de ejecutar las abrosprogramadas en ese sector.En vista que conforme a nuestra colendaria de ejecución. de abra, debemos iniciarpartidas en esa zona, le reiteramos nuestro pedida de hacernos entrega del área delsegundo pisa haciéndole saber que la no entrega de esta parte del terreno a nuestracriterio será cansideroda cama causal de ampliación de plaza.

Asienta N" 158 del Supervisar26.05.12Mediante el presente se comunica al contratista que el personal del museo hadesocupado el total del 2 nivel contemplado en el proyecto a intervenir, par la gue sehace entrega al contratista del total del segunda nivel, para continuar las trabajos de laabra en el sector a la fecha na podía intervenir

Asiento N"163 30.05.12.DelsupervisarSe tamo nata del asienta 161 del contratista relacionada con la entrega del segundapisa, donde menciona que el área no se encuentra totalmente desocupadaAl respecto, se le indica que el área a intervenir del segundo nivel está totalmentedesocupada, para el día de ayer, en el extrema naresteexistia 2 paneles tendidas, en elpisa y un pequeña manticula de vidrio rata; sin embarga el área está disponible paraejecutar las trabajos.Asimismo, el contratista viene ejecutando trabajas de retira de parquet l.,) de un sectordel 2do nivel, la que demuestras que si se puede trabajar.En tal ~entida, esta supervisión considera entregada el segunda nivel del muesa paraejecutar las trabajas.

Asiento N" 165 del residente del 31.05.12En relación a la entrega de la totalidad del terreno materia de la ejecución de la abra,dejamos constancia que recién el día de hay (31.05.12) hemos constatada que elsegunda pisa se encuentra libre, par la gue a partir de la fecha damos coma recibida

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•

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• •dicha área de terreno, con la que se levanto lo cousol expuesto en el asiento 77 de fecho26 de marzo de 2012 y asiento 107 de fecha 20 de abril de 2012.

52. El Tribunal dispuso, como consecuencia de los argumentos expuestos por las partes, larealización de una pericia a efectos de que, con criterio técnico, se pudiera evaluar laprocedencia de la pretensión del demandante, designando para ello a la ingeniera JennyGuerrero Aquino, quien mediante informe pericial presentado el 05 de febrero de 2015establece entre otros, las siguientes conclusiones:

El cronograma Gantt se encuentra en partes ilegibles y ha sido piezado en su partecentral observándose que las barras de la parte superior para una misma actividaddifieren en grosos y no tienen la misma forma, asimismo, se observa que la partecentral para abajo existe corrimiento de las barras, no se pudo determinar con exactitudla ruta crítica.Es de precisar que, (...) se recibieron calendarios valorizados y PERT- CPM que nocuentan con la respectiva firma del supervisor y contratista, más no así el cronogramaGantt, documento donde se puede evidenciar la ruta crítica de la obra.Estas actividades que no han sido programadas de forma detallada sin embargo, laentidad habrla previsto la ejecución de algunas partidas que si bien no se identificaronen el cronograma del contrato, pero sí formaron parte del pliego de partidas a ejecutary que se mostraron en la programación de las bases.

3. Que, aún de la información no ordenada o completa se pudo advertir la ruta crítica y laafectación por demora en la entrega del 2do piso.

( ...)1. La demora en la entrega del segundo piso no tiene un sustento técnico_para una

ampliación de plazo, si bien afecta la ruta critica de la programación prevista con uninicio de obra al 31 de enero de 2012, en este caso, se evidencia que faltó la definiciónformal del início de obra visto que no se habría completado la entrega de la totalidad delespacio o terreno para el trabajo.

( ...)11. Por tanto:al Si bien la demora en la entrega del segundo piso, generó demora en la ejecución de la

obra, no cubre una causal de ampliación de plazo, sino un requisito para definir fecha deinicio de obra (inicio formal).

b) Respecto al desfase del plazo, al no corresponde ser una causal específica de ampliaciónde plazo por lo señalado en el párrafo que antecede, el desfase de 120 días calendarios,comprendido del 31.01.2012 (inicio por designación de supervisor) al 30.05.12 /fechade entrega del segundo piso) se traslaparía con la definición del inicio de obra formalque debería definirse desde el 09.12.2011 (fecha que debió cumplirse todos losrequisitos que establecía el artículo 184 del Reglamento hasta el 30.05.12 (fecha deentrega del segundo piso).

53. Sobre este particular, se advierte que la perito reconoce la existencia de una demora en laentrega del segundo piso sin embargo, considera que ésta no se encuentra dentro de lossupuestos para la ampliación de plazo sino más bien, que se circunscribe a la condiciónobligatoria para el inicio del cómputo del plazo de ejecución.

54. La conclusión del peritaje implica que no puede considerarse iniciado el plazo de ejecuciónde la obra debido a que no se contó en su oportunidad con la disponibilidad total del

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• •terreno puesto que el segundo piso estuvo ocupado al momento de suscribirse el acta deentrega. Sobre este particular, es importante señalar que este Tribunal Arbitral respeta laopinión técnica del profesional que realizó el peritaje, pero no la puede compartir debido aque la conclusión técnica no realiza una interpretación integral de las disposicionesnormativas que regulan la contratación pública; y ha centrado aisladamente su conclusiónen el articulo 184 del Reglamento; sin considerar que éste debe articularse de formacoherente con las demás disposiciones, a fin de evitar interpretaciones poco eficientes enesta materia. En este orden de ideas, el colegiado entiende que, desde una perspectivajuridica, el hecho que las partes encuentren, durante la ejecución de la obra discrepanciasrespecto a la total disponibilidad del terreno, no legitima a ninguna de éstas a argumentarque la cond,ición para el inicio del cómputo no se ha cumplido cabalmente y que, por tantoel plazo transcurrido no puede computarse efectivamente. Una conclusión de estanaturaleza implica que la institución de ampliación de plazo sea inaplicable durante laejecución contractual, la que justamente se estableció para compensar a las partes, segúncorresponda, por las discrepancias que pudiera suceder, durante la ejecución, entre loproyectado y lo real; y que pudieran afectar la correcta ejecución.

55. Así, por ejemplo, si el expediente técnico no contempla una situación determinada, como esel saneamiento de alguna parte del terreno o lo contempla como saneado, pero no lo está;y el contratista durante su ejecución advierte este hecho, no puede pretender que seconsidere que el plazo contractual no se ha iniciado, sino que la normativa de contrataciónpública establece que tiene el derecho, desde la perspectiva jurídica, de solicitar unaampliación de plazo, con el correspondiente gasto general, puesto que la solución de dichasituación no se encuentra en el ámbito de dominio del contratista, sino de la Entidad.

56. En el presente caso, la obra inició formalmente con la entrega del terreno, acreditada con lasuscripción del acta correspondiente. No obstante, la ejecución se vio interrumpida por laimposibilidad de disponer del segundo piso, situación que se encuentra acreditada en losasientos del cuaderno de obra que han sido citados, produciéndose en la realidad un hechoque impidió al contratista continuar con la ejecución, por lo que éste solicitó, de maneraformal, y de acuerdo con la normativa de contratación pública, la ampliación de plazocorrespond!ente .

57. En este orden de ideas tenemos que el artículo 2000 del Reglamento señala

"Deconformidad can el articulo 41 de la Ley, el contratista padró solicitar la ampliaciónde plazo pactada par cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad delcontratista, siempre que modifiquen la ruta critica del pragrama de ejecución de abravigente al momento de la solicitud de ampliación:1. Atrasas y/a paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causasatribuibles a la Entidad.3. Casofortuito o fuerza mayor debidamente compraboda.4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este casa, el contratistaampliaró el plaza de las garantías que hubiere otorgado.

58. De la disposición mencionada se infiere válidamente que para este tipo de situaciones lanormativa ha planteado previamente una solución para no perjudicar al contratista queejecuta una obra y encuentra una imposibilidad real que le impide cumplir con la

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prestación; y eventualmente, ante la negativa de la Entidad, que siempre es posible, recurrira los mecanismos de solución de controversias, también previamente establecidos.

59. Sobre la base de esta situación, si el Consorcio advirtió deficiencias en la disponibilidad delterreno en el segundo piso, resulta legalmente correcto solicitar una ampliación de plazopor causas imputables a la Entidad, puesto que estos elementos deben ser superados por elPlan Copesco Nacional y no por El Consorcio; pero estos hechos no lo legitimarian paraargumentar que el plazo de ejecución no se ha iniciado - conforme refiere la perito, puessegún se ha explicado, la obra ya se encontraba en ejecución y no habria manerajuridicamente válida de explicar cÓmo es que se ejecutaron prestaciones en obra si ésta nose habría iniciado en el momento en que se suscribió el acta de entrega de terreno.

60. El artículo 201 del Reglamento establece que el Contratista tendrá quince (15) díassiguientes de concluido el hecho invocado para solicitar la ampliación de plazo, plazo quedebe ser concordado con la disposición - del mismo articulo - que señala que cuando noexista fecha prevista de conclusión, es posible solicitar ampliaciones parciales.

61. Con la fórmula planteada por la perito, a consideración del Tribunal Arbitral, se abriríaninterpretaciones legales ineficientes en la contratación pública debido a que si uncontratista ?e encuentra retrasado en su ejecución y advierte que en un punto de la obra elterreno se encuentra ocupado por terceros, entonces estaria habilitado, con este tipo deinterpretaciones, para argumentar que no existe libre disponibilidad de terreno y por lotanto el plazo de ejecución no debió iniciarse; yen el punto en que se desocupe el terreno(con su ejecución retrasada) debe recién iniciarse el plazo, ganando con ello un tiempo queno le corresponde.

62. Estas situaciones no implican que la responsabilidad de ia libre disponibilidad del terrenosea trasladada al contratista puesto que como se ha señalado, la propia norma legitima a laparte afectada por la imposibilidad de ejecución a solicitar una ampliación de plazo, de estaforma superar las distorsiones encontradas, en beneficio de ambas partes, sin que estoshechos generen necesariamente una resolución del contrato.

63. Hasta que el Plan Copesco no supere las observaciones que originan la ampliación de plazo,el Consorcio tiene el derecho de solicitar la ampliación de plazo, de forma legítima y formal,de acuerdo con los requisitos establecidos por la normativa de contratación pública, yademás, tal como lo señala el articulo 202 del Reglamento, tendrá derecho al pago demayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a laampliación multiplicados por el gasto general variable diario.

. 64. Ante los hechos expuestos, el Tribunal Arbitral apartándose de la conclusión de la pericia deoficio, interpreta legalmente que el inicio del cómputo del plazo no se vio afectado sinomás bien, iuego de entregado el terreno, y por tanto iniciado el plazo, el contratistaevidenció la falta de disponibilidad total del segundo piso, lo que a su juicio ameritó elpedido de ampliación de plazo.

65. En esa línea de interpretación, y conforme se ha desarrollado en los considerandosanteriores, la ampliación de plazo es considerada por este Tribunal como la vía pertinente aefectos de que el contratista pueda obtener una respuesta favorable ante la imposibilidadde ejecutar la obra con normalidad.

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,

66. Ahora bien, del Cuaderno de Obra se advierte que mediante el asiento 163, de fecha 30 demayo de 2012, la Supervisión consignó que se había liberado el segundo piso, por lo que esen ese momento que se considera levantada la causal que genera la solicitud de ampliaciónde plazo por 97 días calendarios, la que fue tramitada a través de la Carta s/n, de fecha 07de junio de 2012 .

67. Por su parte, la Entidad, mediante la Resolución Directoral N" 157-2012, declaróimprocedente la Ampliación de Plazo por noventa y siete días calendarios. La Entidadconcluyó q~e al no poder demostror el Controtisto, cómo se ha afectado el plazo controctuolde obro no corresponde otorgar ampliación de plazo, debiendo denegarse lo solicitado;

68. Sobre este particular, de acuerdo con lo señalado en el peritaje, la falta de entregacompleta del segundo piso sí afectó la ruta crítica'. Asimismo, la perito señaló que la obrano estaba definida por tramos sino más bien su ejecución era total. En esa linea, si bienexisten partidas ejecutadas en el segundo piso, ello no resulta un argumento válido paraconsiderar que el plazo de ejecución no se habría visto afectado.

69. En ese sentido, el Tribunal Arbitral considera que, en efecto, la disponibilidad total delterreno (en este caso la totalidad del segundo piso del local) afectó la normal ejecución dela obra, interpretación que encuentra también sustento en el peritaje puesto que, deacuerdo con éste, existen determinadas partidas tales como: i) Partida 03.03.02 - Tabiquede Tipo Drywall, ii) 03.03.02 - Tabique de Tipo Drywall, iii) 03.03.02 - Tabique de TipoDrywali, iv) 03.03.02 - Tabique de Tipo Drywall que tenían una programación determinada yque no fueron ejecutadas dentro del plazo al encontrarse ocupado el segundo piso. Estasituación, es decir la falta de disponibilidad totai del terreno, como puede advertirse, es unaresponsabilidad de la Entidad y no es jurídicamente aceptable que ésta sea trasladada alcontratista .

. 70. Por lo expuesto, corresponde otorgar la Ampliación de P.lazosolicitada por noventa y siete(97) días calendarios. Asimismo, el reconocimiento de los de los gastos generales comoresultado de la ampliación en concordancia con el artículo 2020 del Reglamento, de acuerdoal siguiente cálculo:

Monto del Gasto General según contrato (sin IGV): 590,770.22Factor de relación K=0.9lo(código 39 de marzo de 2011) =359.92lp (código 39 de julio de 2012) = 377.50Gasto General diario (5/. 590,770.22/270 días) K (Ip/lo)= 2,065.41Gasto general por 97 días= 200,344.70 nuevos soles.Gasto general incluido eIIGV= 236,406.70 nuevos soles.

71. Así los hechos expuestos, el Tribunal Arbitral llega a la conclusión que corresponde dejar sinefecto, la Resolución Directoral N" 157-2012-MINCETUR/COPESCO-DEde fecha 21 de juniode 2012 y en consecuencia, al Consorcio demandante le corresponde un plazo de noventa ysiete (97) días calendarios, con sus respectivos gastos generales, de conformidad con el

7Cabe señalar que este Tribunal está considerando la opinión técnica referida a la afectación del plazo deejecución, sin perjuicio de mantener su posición respecto de que el plazo de ejecución ya se había

. iniciado y que la solución para estos supuestos (entrega incompleta del terreno) es la ampliación deplazo. .

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artículo 2020 del Reglamento, el mismo que asciende a la suma de 5/. 236;406.70 nuevossoles, siguiendo la metodología establecida en el Reglamento.

Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no declarar que el ExpedienteTécnico del Contrato referido a la Licitación Pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE,obra: "Mejoramiento del Servicio de Exposición Permanente del Atractivo Turístico Museo deArte de Lima", contiene errores de fondo que han dado lugar a continuas reformulaciones delExpediente Técnico con mayor volumen de ejecución de obra.

Primera Pretensión Accesoria a la Segunda Pretensión Principal: Encaso se declare fundado elsegundo punto controvertido, determinar si corresponde o no ordenar al Plan CopescoNacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo que mediante Adenda al Contrato secorrija el monto del Presupuesto Referencial de Instalaciones Eléctricas consignando elincremento de 5/. 391,583.30, por el error material de no haber pasado al rubro "ValorReferencial" el precio de la cotización en Dólares Americanos con la conversión respectiva altipo de cambio a la fecha de formulación del Presupuesto Referencial de InstalacionesEléctricas y.en consecuencia, determinar si corresponde o no dejar sin efecto el PresupuestoAdicional W 05 aprobado por el Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior yTurismo por 5/.87,398.01 mediante Resolución Directoral W 241-2012-MINCETUR/COPESCO-DE, de fecha 10 de setiembre de 2012, y en consecuencia, determinar si procede o noaprobar el Adicional W 05 por 5/.237,481.83 formulado por el Consorcio Museo Mali.

Segunda Pretensión Accesoria a la Segunda Pretensión Principal: Se ordene a la Entidadpague los montos correspondientes a mayores trabajos ",jecutados que fueron imputados a laEntidad bajo la denominación de "adicionales" no siendo propiamente adicionales sinomayores trabajos que la Entidad exigió ejecutar via cuaderno de obra, Estos trabajos serefieren a:

PRESUPUESTODE ADICIONALW 06 "Calador de revestimiento C/Y y madera, para lacolocación de refuerzo metálico con arriostre tipo C", por un monto de 5/. 48,680.26.PRESUPUESTOADICIONALDEOBRAW 08 (con deductivo vinculante W 02) denominado"Construcción de teatina en sal 1.98 x 2.17 m", por un monto de 5/. 102;472.86.PRESUPUESTOADICONALDEOBRA W 09 (con deductivo vinculante W 03) denominado"Nivelación interior de piso en azotea" por un monto de 5/. 256,389.01.

72. El Consorcio demandante señala que el Contrato contiene graves errares de origen que handado lugar a continuas refarmulacianes, de moda tal que a la fecha se tiene seis (6)presupuestas adicionales aprobadas y otros (3) denegadas, aparte de un sinnúmero deconsultas formuladas vía cuaderna de abros que na sólo atrasan el cumplimiento deejecución de abro programada sino que resultan siendo muchas de ellas onerosas; es decir,ejecución de partidas contenidas en eÍ Expediente Técnica que vía consultas dan lugar areprogromacianes continuas de la ejecución de la abro can el consiguiente mayar casta.

73. En esa línea, el Contratísta manifiesta que se han aprobado cinco presupuestos adicionales,listando aquellos que no se han aprobado:

(1) Presupuesta adicional par calado de revestimiento C/Ymadera para la colocación derefuerza tipa Cpar S¡ 46,680.26(2) Presupuesto adicional par Construcción de Teatinas en sala de la Azotea par S¡102,053.04.

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/~/

(3) Presupuesto adicional por nivelación interior de piso de azotea con tocos de moderapor 5/256,389.01.

74. Asimismo, refiere que respecto a la gran cantidad de consuitas, adjuntamos copia delcuaderno de obras 1, 2 Y 3 en anexo correspondiente, en lo que o simple visto se puedeobservar lo gran cantidad formulados 01 expediente técnico. En esa línea, el contratistasostiene que el sustento de su pretensión se encuentra en las diversas consultas que obranen el expediente y los presupuestos adicionales no aprobados por la Entidad.

7S. De los documentos que obran en el expediente arbitra'l este colegiado puede advertir que,efectivamente, el contenido del expediente técnico no habría considerado diversasprestaciones que fueron incluidas posteriormente, generando adicionales de obras, a fin desubsanar las omisiones originalmente cometidas, las cuales, indefectiblemente, modificarony reformularon el contenido técnico del expediente. Ahora bien, este Tribunal no puedeobviar que estas situaciones de constantes modificaciones y consultas para la ejecución dela obra denotan que el contenido del documento denominado "expediente técnico" tuvo almomento de su aprobación errores y defectos, sin perjuicio que éstos hayan tratado desuperarse en el transcurso de la ejecución, a través de las instituciones antes mencionadas(adicionales de obra y/o absolución de consultas en el cuaderno de obras).

76. En ese orden de ideas, la pretensión principal del Contratista es amparable; por lo que elcolegiado establece, de forma declarativa, que efectivamente el expediente técnico tuvoerrores al momento de su aprobación.

77. En relación con la primera y segunda pretensiones accesorias de la segunda pretensiónprincipal, referido a los presupuestos adicionales, es menester señalar que éstas fueron yamateria de pronunciamiento al declararse su improcedencia, por lo que no correspondeemitir pronunciamiento debido a que son materias sobre las cuales, este colegiado no setiene competencia.

Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar al Plan CopescoNacional- Ministerio de Comercio Exterior y Turismo suprima, mediante Adenda al Contrato,el contenido que se agregó en la cLÁUSULACUARTA,que indica que "Asimismo, forman partedel presente contrato: el Cronograma General de Ejecución de la obra, el cronograma dedesembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico; así como la Directiva N"006-2011-MINCETUR/COPESCO-DE Procedimiento para la elaboración, Presentación yAprobación de la Liquidación del Contrato de Obra"; igualmente, determinar si corresponde ono suprimir en la cLÁUSULAViGÉSIMOSEGUNDA del Contrato el régimen de notificacionesque se agregó y se consigne que las notificaciones es en el domicilio del Contratista declaradoen la parte introductoria del contrato; esto es, Avenida General Garzón 1082, Oficina 303,Distrito de JesúsMaría, provincia y departamento de Lima.

78. Lascláusulas cuya exclusión del contrato pretende el Contratista son las siguientes:

"cLÁUSULACUARTA:PARTESINTEGRANTESDELCONTRATO

8 En este punto, debe considerarse que existen seis presupuestos adicionales aprobados por la Entidad,así como tres que están siendo cuestionados, pero que el peritaj~indicó que eran necesarios. De otrolado, se verifica que, efectivamente, el presupuesto sobre la partida de instalaciones eléctricas norealizó la conversión de dólares a soles para fijar el monto final; sin considerar las consultas técnicas quese encuentran en' él Cuaderno de Obra.

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..(".

....

El presente contrato está conformado por las Bases Integradas, la oferta ganadora y losdocumentos derivados del presente proceso de selección que establezcan obligacionespara las partes. Asimismo, forman parte del presente contrato: el Cronograma Generalde Ejecución de la obra, el cronograma de desembolsos previstos presupuestalmente y elexpediente técnico; así como la Directiva N' 006-2011-MINCETUR/COPESCO-DE"Procedimiento para la elaboración, presentación y aprobación de la liquidación delcontrato de obraJ1

•

cLÁUSULAVIGÉSIMASEGUNDA:DELASNOTIFICACIONESPara los fines dei presente Contrato, las notificaciones se realizarán en los domiciliosseñalados en la parte introductoria del presente contrato, también constituyen formasválidas de comunicación las que LA ENTIDAD efectúe a través de los medioselectrónicos, como son el fax ylo correo electrónico, para lo cual se utilizarán losnúmerOs telefónicos y direcciones electrónicas por ELCONTRATISTAen la introduccióndel contrato ylo declaración jurada de datos contenida en su Propuesta Técnica.

Una vez efectuada la transmisión del fax o por correo electrónico, la notificación en eldomicilio de EL CONTRATISTAno será obligatoria; no obstante, de producirse, noinvalidará la notificación efectuada con anticipación y por los medios indicados,computándose los plazos a partir de la primera de las notificaciones efectuadas, seabajo cualquier modalidad."

79. El Consorcio ha solicitado su exclusión puesto que no fueron establecidas dentro de lasbases integradas. Sobre el particular, el Tribunal Arbitral procederá a analizar cada una delas cláusulas señaladas por el Consorcio a efectos de determinar si las inclusiones soncontrarias a la normativa de contratación pública.

80. En relación a la cláusula cuarta, el Contratista refiere que los siguientes elementos no seencuentran incluidos en la proforma del contrato:

1. Cronograma General de Ejecución de la obra,2. Cronograma de desembolsos previstos presupuestalmente3. Expediente técnico;4. Directiva N' 006-2011-MINCETURjCOPESCO-DE"Procedimiento para la elaboración,presenl'ación y aprobación de la liquidación del contrato de obra".

81. Al respecto, el articulo 142' del Reglamento, establece que el contrato se encuentraconformado por "el documento que lo contIene, las Bases integradas y la oferta ganadora,osi como por aquellas documentos derivados del proceso de selección que establezcanobligaciones para las portes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato."

82. Ahora bien, el literal b) del artículo 26 de la Ley establece que entre las condicionesmínimas que deben contener las Bases de todo proceso de selección se encuentra "Eldetalle de las caracter/sticas técnicas de los bienes, servicios, u obras a cantratar; el lugar deentrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución según el caso. Estedetalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en unExpediente Técnico." (Elsubrayado es agregado).

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83. De esta manera, las Basesde los procesos de selección que tengan por objeto la ejecuciónde una obra deben contener el expediente técnico, como condición mínima'.

84. Por su parte, el numeral 24 del Anexo Único del Reglamento, "Anexo de Definiciones",establece que el Expediente Técnico de Obra comprende lo siguiente: memoria descriptiva,especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra. metra dos, presupuesto de obra,fecha de determinación del presupuesto de obra, valor referencial, análisis de precios,calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere elestudio de suelos, de impacto ambiental u otros complementarios.

85. Es decir, el expediente técnico comprende un conjunto de documentos de carácter técnicoy/o econámico conforme lo señala el documento educativo denominado ExpedienteTécnico de Obra, elaborado por la Subdirección de Desarrollo de Capacidades de laDirección Técnica Normativa del OSCElO

De acuerdo con el artículo 142 del Reglamento, el contrato está conformado por eldocumento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, así como losdocumentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para laspartes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. De otro lado, el artículo138 del mismo cuerpo normativo ha establecido que el contrato se perfecciona con lasuscripción del documento que lo contiene.

En ese orden de ideas, se desprende que las disposiciones de la proforma del contratopodrían sufrir rr.odificaciones y que el documento que contiene el contrato, que es suscritopor los representantes de las partes involucradas, puede incluir otros documentosexpresamente.

En el caso que nos ocupa, se advierte que el contrato fue perfeccionado con la suscripciónde un documento formal, derivado de un procedimiento regulado (artículo 138), y en éstese incluyeron expresamente algunos elementos aplicables a la relación contractual porderivarse del proceso, tales como el cronograma general de ejecución de obras,cronograma de desembolsos previstos, expediente técnico y la Directiva 006-2011-MINCETURjCOPESCO-DE,por lo que no es posible argumentar en esta instancia que dichoselementos no resulta aplicables al contrato por no haber estado originalmente en laproforma del contrato, máxime si fue suscrito sin cuestionamiento alguno, por el Consorcio.

86. En relación con la cláusula vigésima segunda que dispone que las partes determinen dóndey cómo se realizarán las notificaciones que podrían llegar a producirse en virtud a lacelebración del presente contrato, debe tenerse en consideración que esta disposición,incluida en el documento que perfecciona el contrato, sólo regula la manera en que secomunicarán las partes durante la ejecución del contrato, y ésta es una facultad que laspartes tienen, atendiendo a sus consideraciones, sean económicas, administrativas, deeficiencia u otra índole, por lo que su inclusión, perse no implica la vulneración a lanormativa qe contratación pública, máxime si, como en el escenario anterior, la disposición

9 Solo puede excusarse esta condición a las Bases de los procesos convocados para la ejecución de obrasbajo las modalidades de concurso oferta o llave en mano, pues estas modalidades permiten contratar demanera conjunta la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, entre otros.lOVer:hU p:ljpo rta l.osee .go b .pel osee! sitesl defa uIt/fi les/Docu men tasi Capa cidad esl CaDacita cio nNj rtu al/ cu rsocontratacion obras/PDt cap3 obras.pdf

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!" .

no fue cuestionada por el Consorcio.

87. De otro lado, es importante verificar que el contratista no ha sustentado por qué debieranexcluirse las cláusulas señaladas más allá que éstas no se encontraban en la Proforma delContrato. Ahora bien, este Tribunal Arbitral considera, de acuerdo con el análisisprecedente, que este hecho (inclusión de documentos o procedimientos no contempladosen la proforma del contrato) no implica necesariamente una vulneración a la normativa decontratación pública

.88. Sin perjuicio de que este Tribunal Arbitral considera qué las inclusiones cuestionadas novulneran la normativa de contratación pública, es necesario precisar que el Consorcio lo queha solicitado no es la declaración de nulidad de estas cláusulas, sino que el colegiadodisponga que la Entidad suscriba una adenda modificando el contrato, petitorio que seencuentra fuera de competencia de este Tribunal, puesto que si bien puede pronunciarsepor la validez, nulidad o ineficacia de una determinada relación contractual o parte de ella(que no fue lo que se ha solicitado), no está facultado para obligar a las partes a suscribiradendas que modifiquen la relación contractual que ellas mismas han acordado, más auncuando, como se ha mencionado, las inclusiones resultan válidas en el marco de lanormativa de contratación pública.

89. Por lo expuesto, a consideración del Tribunal no corresponde ordenar al Plan CapescoNacional - Ministerio de Comercio Exterior v Turismo suprima, mediante Adenda alContrato, el contenido que se agregó en la cLÁUSULACUARTA,que indica que "Asimismo,forman parte del presente contrato: el Cronograma General de Ejecución de la obra, elcronograma de desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico; asícomo la Directiva W 006-2011-MINCETUR¡COPESCO-DEProcedimiento p~ra la elaboración,Presentación y Aprobación de la Liquidación del Contrato de Obra"; asimismo, nocorresponde suprimir en la cLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA del Contrato el régimen denotificaciones que se agregó y se consignó que las notificaciones se realizan sólo en eldomicilio d~1Contratista declarado en la parte introductoria del contrato; esto es, AvenidaGeneral Garzón 1082, Oficina 303, Distrito de Jesús María, provincia y departamento deLima y, en consecuencia, declarar improcedente la Tercera Pretensión.

Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin efecto la Carta N° 420-2012-MINCETUR¡COPESCO-U.ADMde fecha 27 de diciembre de 2012.

Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no resolver el contrato derivado dela Licitación Pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO¡CEpor causa imputable al PlanCopesco Nacional- Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.

90. El Tribunal Arbitral considerada que los dos puntos controvertidos mencionados seencuentran íntimamente relacionados, por lo que decide analizarlos de forma conjunta.

91. Una de las principales características de los contratos sujetos a la normativa decontrataciones del Estado, es que estos contratos in~olucranprestaciones recíprocas. Así, sibien es obligación del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, esobligación de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido, entre estas, el pago

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de la respectiva contraprestación al contratista".

92. En esa línea, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, es la situaciónesperada en el ámbito de la contratación pública no obstante, no es la única forma en quepuede darse por culminada la relación contractual. Una de las causas anormales determinación de la relación contractual es la resolución del contrato.

93. Tai es así que, como señala Manuel de la Puente, mediante la resolución del contrato sebusca "dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial, convirtiéndola en ineficaz de talmanera que ella deja de ligar a las partes en el sentido que ya no subsiste el deber decumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivasprestacionesm. Asimismo, García de Enterría indica que la resolución "( ...) es una forma deextinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuyafunción consiste en salvaguardar su interés contractual coma defensa frente al riesgo de quequede frustrado por lo conducta de la otra parte13" .

. 94. En el ámbito que nos compete, el artículo 44 de la LCE, concordante a su vez con el inciso c)del artículo 40 del mismo cuerpo normativo, establece que el contrato puede ser resueltopor causas .imputables a la Entidad, al contratista, o por caso fortuito o fuerza mayor, eneste último escenario, sin responsabilidad de ninguna de las partes.

9S. En el presente caso, Plan Copesco, mediante la Carta W 420-2012-MINCETUR/COPESCO-U-ADM. de fecha 27 de diciembre de 2012 resolvió el Contrato de Licitación Pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE, para la ejecución de la obra "Mejoramiento del Servicio deExposición Permanente del Atractivo Turístico Museo de Arte de Lima" por "presentar unavance de obra acumulado de los trabajos ejecutados menor al 80% del avance pragramoacumulado establecido en el calendario acelerado de obra presentado por su representadocorrespondiente 01presente mes".

96. El Contratista ha señalado que el atraso imputado a su representada no .debe serinjustificado. Asimismo, indica que el avance programado acumulado establecido en elcalendario acelerado al mes correspondiente al mes de diciembre de 2012, cuyavalorización se formula al 31 de diciembre de 2012 y no el 26 de diciembre de 2012, comoindebidamente realizó la Supervisión a cuyo efecto, se remite al numeral 1.14 de las BasesIntegradas que establece que: "las valorizaciones tienen carócter de pagos a cuenta y serónelaborados el última dio de cada mes por el inspector /supervisor y el contratista, dichasvalorizaciones serón elaboradas de conformidad con el artículo 197 del Reglamenta";

97. Por su parte, la Entidad refiere que el retraso al que se hace mención en la norma, estáreferido a I~ demora incurrida por el contratista al no cumplir con los avances que él mismoprogramó en el nuevo calendario que entregó a la Entidad, es por ello que no es correctorelacionar el retraso injustificado a las ampliaciones de plazo que se encuentran encontroversia en el presente proceso arbitral, pues el incumplimiento advertido por laEntidad, deriva valga la redundancia, del propio incumpíimiento del contratista al calendario

presentado.

11 Opinión N" 042/2010/DTN emitido el 30.06.1012 Manuel de [a Puente y Lavalle. ElContrato en General. Tomo lo Palestra Editores, Lima - 2001. Pág. 455.13 GARCíADE ENTERRiA,En Curso de DerechoAdministrativa1,reimpresión 2001, Madrid: Civitas, 2001,Pág. 750.

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98. A consideración del Tribunal Arbitral, el atraso no es un elemento aislado sino que másbien, es consecuencia de un conjunto de actos que se detectan durante la ejecucióncontractual y que evidentemente repercuten en el cronograma de obra,de tal forma, quedicho atraso, en la medida que no sea injustificado, genera Ampliaciones de Plazo cuyoefecto se evidencia en que el contratista debe presentar un nuevo calendario de obraactualizado'considerando el nuevo plazo de culminación.

99. Al respecto, el artículo 201 del Reglamento dispone que "Laampliación de plazo obligaró alcontratista a presentar al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizadoactualizado y la programación PERTCPMcorrespondiente, considerando para ello sólo laspartidas que se han visto afectados (...). El inspector o supervisor deberó elevarlos a laEntidad, con los reajustes concordados con el residente, (...). (...), la Entidad deberápronunciarse sobre dicho colendorio, el mismo que una vez aprobado, reemplazará en todossus efectos al anterior. (u.)."(Subrayado nuestro)

100. Al contrario de la opinión de la Entidad, se debe señalar que la ampliación de plazomateria de controversia, deviene en relevante precisamente porque repercute en elcalendario de avance de obra actualizado.

101. En el presente laudo arbitral se ha determinado que en efecto, no hubo entregaoportuna del segundo piso y por tanto, se determinó la procedencia de la Ampliación dePlazo N" 2. En tal sentido, a consecuencia de dicha ampliación de plazo, se produce unamodificación de la programación prevista puesto que se tiene que ésta se deba actualizar alnuevo plazo.

102. En esa línea, en la pericia practicada en ei presente arbitraje se indicó:

Ante ello correspondería que el cronograma considere la fecha de inicio de obra formal,es decir el 31.05.12 hecho que reprogramaria toda la programación prevista al09.01.13, hecho que también se modificaría si en vez de tratarse de un desfase en laentrega del terreno, se tratara de una causal de ampliación de plazo.

103. Agrega que el Tribunal Arbitral debe tener muy en cuenta que los referidos atrasoinjustificodos fueron comunicodos al contratista con Carta N" 551-2012-MINCETUR/COPESCO/U.OBRASde fecha 22.11.12 recepcionada en fecha 23.11.12, a travésde la cual se advierte al contratista que viene desarrallando los trabajos a ritmo lento enrelación a las partidas que no se encuentra en consultas, tales coma el suministro einstalacián de las puertas de cortafuego, instalación de las ventadas del segunda piso delMuseo, culminación de la colacoción de los arriostres TipoA.

104. En el presente caso, la Entidad ha referido que dispuso la resolución del contratodebido a que la valorización acumulada era menor al 80% del monto acumuladoprogramado del nuevo calendario. Asimismo, la Entidad ha enfatizado que el contratista haejecutado muy lento partidas que no estaban en consultas señalando, como ejemplo, lainstalacián de las ventanas del segundo pisa del Museo.

105. No obstante, tal como ha sido resuelto, el colegiado ha considerado que la Entidaddebió concederle 97 días calendarios adicionales al plazo de ejecución, debido a que existióuna falta de disponibilidad de terreno, situación que modifica, indefectiblemente, la

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. ,

programación prevista; y por tanto altera, necesariamente, los supuestos que fueronutilizados por la Entidad al calcular ei porcentaje del retraso en ia ejecución,

106, Este hecho reformula ios cálculos presentados por la Entidad, la cual están sustentadossin considerar la mencionada ampliación de piazo (97 días calendarios por faita dedisponibilidad de terreno); y en consecuencia no existe certeza de que en efecto elcontratista, al momento de la resolución contractuai hubiese tenido un retraso equivalenteal 80% dei monto acumulado programado,

107, En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral no puede considerar como válidos losargumentos expuestos por la Entidad debido a que, en este nuevo supuesto (con iaampliación ,de 97 días), no se ha acreditado fehacientemente que el contratista hayallegado al porcentaje limite que iegitima a la Entidad a resolver ei contrato, regulado en elarticulo 205 del Reglamento,

108,Articulo 205,- Demoras injustificadas en la ejecución de la obra

Durante ia ejecución de la obra, el contratista está obligado a cumplir los avancesparciaies establecidos en el calendario de avance de obra vigente, En caso de retrasoinjustificado, cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada a una fechadeterminada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto de la valorizaciónacumulada programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordenará al contratistaque presente, dentro de ios siete (7) días siguíentes, un nuevo calendario quecontemple la aceleración de los trabajos de modo que se garantice

En relación al quínto punto controvertido, es importante tener en cuenta cómo se ha solicitadoesta pretensión, la cual fue redactada de la siguiente manera:

"QUINTA PRETENSIÓNPRINCIPAL

El Tribunal declare que en vista de la declaración voluntad manifestada par la Entidad dedar por concluida el Contrata, se resuelva el Contrato, Licitación Público W 004-2011-MINCE"fUR/COPESCO/CE,y en consecuencia de por terminado lo mismo, por causasatribuibles a Plan COPESCONacional,"

109, Como se puede apreciar, el Consorcio solicita a este Colegiado declare resuelto eiContrato por causa atribuible a ia Entídad, en la medida que dicha parte expresó suvoluntad de resoiver el Contrato, la misma que ha sído puesta en conocimiento delConsorcio mediante Carta W 420-2012-MINCETURjCOPESCO-U,ADM, de fecha 27 dediciembre de 2012,

110, Así, corresponde tener en cuenta io establécido en la Ley de Contrataciones del Estadoy su Reglamento, en lo que se refiere a la Resolución del Contrato, En tal sentido, de lasnormas antes mencionadas podemos advertir lo síguíente:

"Artículo 44,- Resolución de los contratos

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Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna deelfos, en coso fortuito o fuerza mayor que impoSibilite de manera definitiva lacontinuación del contrata.Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberáresarcirlos dañas y perjuicios ocasionados.En caso de resolución de contrato de abra y de existir saldo de obra por ejecutar, laEntidad contratante podrá optar par culminar la abra mediante administración directa,convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar alos postores que participaron en el proceso de seleccián que dio origen a la ejecucián dela abra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. Elpracedimiento será establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.De na proceder ninguno de las mecanismos antes mencionados, se deberá canvacar elproceso de selección que carresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencialrespectivo. "

"Articulo209.- Resolución del Contrata de ObrasLa resolución del contrato de obra determina la inmediata paralización de la misma,salvo los casos en que, estrictamente por rozones de seguridad a disposicionesreglamentarias de construcción, no sea posible.La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora paraefectuar la constatación física e inventario en el lugar de lo obra, con uno anticipociánna menor de dos (2) días. En esto fecho, íos portes se reunirón en presencia de Notorio aJuez de Paz, según corresponda, y se levantará un acto. Si alguno de elfos no sepresento, lo otra levantará el acta, documento que tendrá pleno efecto legal,debiéndose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la abro en presencio delNotorio o Juez de Paz, dejándose constancia del hecho en el acto correspondiente,debiendo lo Entidad disponer el reinicio de la obras según los alternativos previstos en elartículo 440 de lo Ley.Culminado este acto, lo obra queda boja responsabilidad de la Entidad y se procede o loliquidación, conforme o lo establecido en el artículo 2110

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En coso que la resolución sea por incumplimiento del contratista, en la liquidación seconsignarán los penalidades que correspondan, las que se harán efectivas conforme a lodispuesto en los artículos 1640 y 16SO.En coso que la resolución sea por cousa atribuible a la Entidad, ésta reconocerá alcontrotista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de lautilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizadomediante los fórmulas de reajustes hasta la fecha en que se efectuó la resolución delcontrato.Losgastas incurridos en la tramitación de la resolución del contrato, como los notoriales,de inventario y otros, son de corgo de la parte que incurrió en la cousal de resolución,salvo disposición distinta del laudo arbitral.En coso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquierade los partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidas en la Ley, elReglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de lanotificación de lo resolución, vencido el cual la resolución del controto habrá quedadoconsentida.En cosa que, conforme con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 440 de la Ley,lo Entidad opte por invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccián quedio origen a la ejecución de la obra, teniendo en cuenta el orden de prelacián, seconsiderará los precíos de lo oferta de aquel que acepte la invitaclán, íncorporándose

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todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre quese cuente con /0 disponibifidad presupuesta/oN

111. Conforme se puede apreciar de los dispositivos legales antes mencionados, tenemosque el artículo 44° de la Ley y el articulo 2090 del Reglamento -articulo que regula laresolución del Contrato en Obras14- establecen que los únicos llamados a resolver elcontrato, son los que intervinieron en el contrato, es decir las propias partes.

112. Si bien se señalan diversos motivos para resolver un contrato, la normativa es clara alestablecer .que son las partes, en este caso el representante del Consorcio o elrepresentante de la Entidad, las únicas autorizadas legalmente para resolver el Contrato,para lo cual deberán seguir un procedimiento que implica, primero identificar elincumplimiento, cursar una carta notarial otorgando un plazo para que éste - elincumplimiento - se levante; y segundo, si el incumplimiento persiste, cursar una segundacomunicación notarial notificando la decisión de resolver el contrato1S.

113. De otro lado, es importante verificar que para resolver un contrato derivado de unproceso de selección, no basta que los únicos legitimados para resolverlo expresen suvoluntad de culminar la relación, sino que ésta - la resolución - debe enmarcarse endeterminados supuestos de procedencia previamente establecidos en la normativa decontratación pública, toda vez que el contrato se rige por estas disposiciones.

114. Respecto de las controversias referidas a la resolución contractual, el Tribunal Arbitrales competente para pronunciarse sobre las causales y procedimientos utilizados por laspartes para resolver el contrato; confirmando o dejando sin efecto una resolución que hasido operada por una de las partes, pero no es competente para sustituirse como partepara resolver directamente un contrato a petición de una de las partes, argumentando elincumplimiento de la otra parte, máxime si en esta petición no se han seguido losprocedimie~to legales prescritos.

115.Ahora, de acuerdo con la pretensión el Consorcio solicita justamente que sea elTribunal Arbitral quien resuelva el Contrato por causa atribuible a la Entidad, en base aque ésta ha manifestado su voluntad de resolver el Contrato mediante Carta N" 420-2012-MINCETURjCOPESCO-U.ADM de fecha 27 de diciembre de 2012, situación quecomo se ha analizado no resulta procedente.

116. En este orden de ideas, el pedido de resolver el contrato por causal imputable a laEntidad no resulta amparable, razón por la cual corresponde declarar improcedente elquinto punto controvertido.

14 No se tomaron como referencia los artículos 167" y 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones,pues dichos dispositivos regulan la resolución del Contrato pero en los casos de Bienes y Servicios, por loque al ser el contrato materia de Litis uno de ejecución de obras, corresponde tomar únicamente elartículo 2090 del Reglamento que regula la Resolución del Contrato en Obras.

15 El literal el del artículo 40 y artículo 44 de la Ley; asi como los artículo 167 y 168 del Reglamentoestablecen los supuestos y procedimientos para la resolución del contrato.

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.)

117. Asimismo, encontrándose una medida cautelar otorgada a efectos de que no se ejecutela garantía de fiel cumplimiento, de adelanto y adelanto de materiales, la Entidad deberáabstenerse de cualquier disposición referida a la ejecución de aquellas. Asimismo, elContratista deberá mantenerlas vigentes hasta que el procedimiento de liquidación quedeconsentida y/o administrativamente firme.

En caso se declare fundada el quinto punto controvertido anterior, determinar si correspondeo no ordenar al Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo el pagode la suma de 5/. 202,786.05 incluido eIIGV, que corresponde al cincuenta por ciento (50%)de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de la obra que se deja de ejecutar.

118. Encontrándose que el Tribunal Arbitral no se encuentra posibilitado para resolver elcontrato por causa imputable a la Entidad, debido a que son las partes, a través delprocedimiento establecido, , quienes determinan la resolución contractual, este Colegiadoconsidera que no corresponde atender el pedido del Contratista a fin de que se reconozcael pago de la suma de S/. 202,786.05 Y en consecuencia, infundada la pretensión referida aordenar al Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo el pago de lasuma de 5/. 202,786.05 incluido eIIGV, que corresponde al cincuenta por ciento (50%) de lautilidad prevista, calculada sobre el saldo de la obra que se deja de ejecutar.

Asimismo, en caso se declare fundada el quinto punto controvertido, determinar sicorresponde o no al Plan Copesco Nacional - Ministerio de Comercio Exterior y Turismo elpago de la suma de 5/. 162,282.60, por concepto de devolución de las primas pagadas por elConsorcio Museo Mali a IN5URS.A.Compañía de Seguros por la vigencia de las cartas fianzascorrespondiente a la garantía de fiel cumplimiento y de adelantos desde el 28 de diciembrede 2012 hasta la emisión del laudo.

119. Encontrándose que el Tribunal Arbitral no se encuentra posibilitado para resolver elcontrato por causa imputable a la Entidad, debido a que son las partes, a través delprocedimiento establecido, quienes determinen la resolución, razón por la cual nocorresponde atender el pedido del Contratista a fin que se ordene el pago de la suma de 5/.162,282.60, por concepto de devolución de las primas pagadas por el Consorcio MuseoMali a INSURS.A.Compañia de Seguros por la vigencia de las cartas fianzas correspondientea la garantía de fiel cumplimiento y de adelantos desde el 28 de diciembre de 2012 hasta laemisión del laudo.

" Sexto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el pago deS/. 65,182.92 incluido el IGV por resarcimiento de daños y perjuicios hasta por un monto de75/10000.

120. El Consorcio Museo Mali solicita el pago de 5/. 65,182.92 nuevos soles incluido IGV porresarcimiento de daños y perjuicios hasta por el monto máximo de 75/1000 del montocontratado, derecho contemplado en el último párrafo del artículo 184 del Reglamento.

121. Sustenta su pedido en el hecho de no haberse dado inicio a io ejecución de la obraconforme lo establece la Clóusula Décima Primera del Contrata inc. 10.2, el misma que nosremite al artículo 184 o del Reglamento.

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Al respecto, la Cláusula Décimo Primera del Contrato suscrito el 24.11.11 señala:122.

\ .

CLÁUSULA DÉCIMA: PLAZOS10.1 PLAZO DE ENTREGA DE TERRENOEl terreno o lugar donde se ejecutará lo abra será entregado 01 contratista dentro de losquince '(15) días contados o portír del día siguiente de la suscrípcián del presente

contrato.10.2 INICIO Y TÉRMINO DEL PLAZO DE EjECUCIÓNEl CONTRATISTA se obligo a ejecutar las obros materia de este contrato, en un plazo dedoscientos setenta (270) días calendarios, contados a partir del día siguiente en que secumplan las candiciones establecidos en el artículo 184 del Reglamento de la Ley

123. Conforme a la cláusula 10.1 tenemos que el contrato fue suscrito el 24.11.11 por lo queei plazo máximo para la entrega del terreno vencía el 9.12.11. El Acta de Entrega de Terrenose llevó a cabo el 30.11.11 esto es, dentro del plazo previsto en ia citada cláusula.

124. . Ahora bien, la ciáusula 10.2 del Contrato se remite al artículo 184 del Reglamento, elmismo que establece:

Artículo 184.- inicio del plazo de Ejecución de ObraEl inicio del plazo de ejecución de obra comienza a regir desde el día siguiente de que secumplan las siguientes condiciones:1. Que se designe al inspector o al supervisor, según corresponda;( ...)Las condiciones a que se refieren los literales preced2ntes, deberán ser cumplidasdentro de los quince (15) días contados a partir del día siguiente de la suscripción delcontrato.En caso no se haya solicitado la entrega del adelanto directo, el plazo se inicia con elcumplimiento de las demás condiciones.Asimismo, si la Entidad no cumpie con lo dispuesto en los incisos precedentes por causasimputables a ésta, en los quince (15) días siguientes al vencimiento del plazo previstoanteriormente, el contratista tendrá derecho al resarcimiento de daños y perjuiciosdebidamente acreditados, hasta por un monto equivalente al cinco por diez mil(5/10000) del monto del contrato por día y hasta por un tope de setenta y cinco pordiez mil (75/10000). Vencido el plazo indicado, el contratista podrá además solicitar laresolución del contrato por incumplimiento de la Entidad.(Subrayado nuestro)

. 126. En el presente caso, tenemos que en el Asiento W 002 de fecha 31.01.12, el Supervisordejó constancia de lo siguiente:

31.01.12

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Asiento W 002

125. El artículo glosado establece que es obligación de la Entidad cumplir con lascondiciones establecidas en el artículo 1840 del Reglamento para que se inicie el plazo deejecución de la obra; entre estas, la de designar un supervisor de obra, dentro de los quince(15) dias siguientes a la suscripción del contrato. En caso la Entidad no cumpla esta.condición, en los quince (15) días siguientes al vencimiento de dicho plazo, el contratistatendrá derecho al resarcimiento de daños y perjuicios .

(.

•

Se comunica ai contratista que nuestra representada, Consorcio Monteverde inicia suslabores de supervisión de obra el día de hoy

127. Conforme a ello, se evidencia que el plazo de quince (15) días previstos en el articulo1840 del Reglamento fueron superados largamente por la Entidad debido a que ésta reciénel 31.01.12'6 cumpiió con la designación de la Supervisión; circunstancia que amerita aconsideración de este Tribunal Arbitral el reconocimiento de los daños y perjuícios por elincumplimiento de la Entidad de las condiciones previstas en el artículo 184 citado.

128. En ese orden de ideas, cabe señalar que el incumplimiento de las obligacionesimputable a una de las partes, origina la obligación de reparar integralmente el daño que sehubíera causado. Esto da lugar a que el acreedor perjudicado tenga derecho a que se lerepare el d~ño ocasionado cuando se produzca una desviación del programa obligacionaloriginario. De este modo, se configura el supuesto de la antijuridicidad en el incumplimientoobligacional, al producirse una violación al derecho de crédito.

129. Así Pizarra y Vallespinos, siguiendo la misma línea de pensamiento que De Cupis,Wayar, L1ambías,Díez Picazo y Visintini, entre otros, han señalado que "quíen incumple unaobligación en forma absoluta o relativa, total o parcial, obra antijurídica mente puescontraviene los deberes que le atañen, derivados de un vínculo preexistente"".

130. Por todas estas consideraciones, es innegable que quien no se comporta de acuerdocon lo que él mismo se obligó en un contrato, es decir, quien lo incumple, obracontrariamente al ordenamiento jurídico, obra antijurídica mente.

131. El daño es Ilel menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o eventodeterminado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, yaen su patrimonioll18 .

. 132. Se debe tratar, además, de un daño susceptible de probanza, que en el caso concreto serelaciona con su cuantía. Como expresa Alterini, el "daño debe ser cierto en cuanto a suexistencia misma, esto es, debe resultar objetivamente probable"19.

Reparación integral del daño

DerechoPrivado.Tomoi. Madrid. S.A.Pág.193.19 ALTERINI, Aníbal Atilio, y otros. Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Editorial La Ley.

BuenosAires.1994. Pág.259.

133. Como expresan Pizarra y Vallespinos, la reparaclon plena o integral supone "lanecesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparació'1. Se plasmaen cuatro reglas fundamentales, (...): el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la

LARENZ, Kar1. Derecho de Obligaciones. Revista de

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18

16 El Contrato se suscribió el 24.11.2011, por lo que lafecha límite para designar al supervisor venció el día 9.10.201117 PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado.

Obligaciones. Tomo 2. Hammurabi José Luis Depalma Editor. Buenos Aires. 1999. Pág. 485.

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indemnización no debe ser inferior al perjuicio; ia apreciación debe formularse en concretoy la reparación no debe ser superior al daño sufrido"'o

134. De acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil: "Elresarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío odefectuoso, comprende tanto el daño emergente, como el lucro cesante, en cuanto seanconsecuencia inmediata y directa de tal inejecución"". Adicionalmente, el artículo 1322 delmismo Código establece que: "El daño moral, cuando él se hubiera irrogado también essusceptible de resarcimiento",

135. El fundamento jurídico de la indemnización integral se ubica, por tanto, en elquebrantamiento de la justicia conmutativa que debe existir en todo contrato conprestaciones recíprocas.

136. Debe tenerse en cuenta que en los contratos de esta naturaleza, los deberes deprestación son interdependientes o recíprocos entre sí. Lasprestaciones a las que una parteseobliga son la causa y razón de ser de las prestaciones de la otra parte.

137. Este razonamiento se aplica también para los contratos con prestaciones recíprocascuya ejecución no se ha pactado de manera simultánea. Se trata de una situación en la quela interdependencia o reciprocidad entre las obligaciones continúan en tales casosexistiendo, en la medida en que cada una de ellas es la razón de ser de la prestación y de laobligación recíproca.

138, Por esta razón, el carácter de la indemnización integral es resarcitorio y nosancionatorio, Su finalidad es, como expresan Caseaux y Trigo Represas, "restablecer elequilibrio que el incumplimiento de la prestación o el daño han alterado, es decir, que seprocura mediante ella colocar al acreedor en igualo semejante situación a la que hubieratenido de no haberse producido la inejecución o la violación del derecho"".

139. Que, ha quedado acreditado en el presente laudo, que el inicio de ejecución de obra sedio posterior a los quince (15) días previstos como máximo para ello. En el presente marcolegal, el Contratista solicita el reconocimiento de SI. 65,182.92 nuevos soles incluido IGVpor concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento descrito sin embargo, a lo largode este arbitraje, el Contratista simplemente no ha presentado medio probatorio algunoque demuestre la existencia de los daños que alega y menos, de los montos quecorrespondería a su favor.

140. En consecuencia, tratándose de una falta de sustentación de un daño quepotencialmente puede haber existido, el reconocimiento solicitado debe desestimarse, sinperjuicio del derecho del Contratista de reclamar los daños y perjuicios irrogados en la víapertinente y de modo debidamente sustentado.

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PIZARRa,RamónDaniely VALLESPINOS,CarlosGustavo.Op.Cit. Pág.467.Citado por CASEAUX,Pedro N. Y TRIGOREPRESAS,Félix A. Compendio de Derecho de lasObligaciones.Tomo 1.UbreríaEditoraPlatenseSRL.LaPlata.1984.Pág.180.

CASEAUX,PedroN. y TRIGOREPRESAS,FélixA. Op.(jI. Pág.181.

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Sétimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el pago deSI. 146,148.19 incluido el IGV correspondiente a los gastos generales conforme al contratodesde la fecha de entrega del terreno (30 de noviembre de 2012) a la fecha denombramiento de la Supervisión (30 de enero de 2012) por incumplimiento de la cláusula10.2 Inicio y Término del Plazo de Ejecución contemplada en la cláusula décima del contrato .

. 141. El Contratista señala que: "si consideramos que es a lafecha de entrega del terreno queel contratista se posiciona de la zona de obra, es también la fecha en la que tambiéncomienza /0 obra, aunque en partidas todavía preliminares a falta de supervisión, situaciónque permanece en ese estado hasta que la Entidad cumpía los presupuestos

142. A consideración del Tribunal Arbitral, el artículo 184 ha establecido que vencido el plazode quince (15) días previstos para el inicio de la ejecución de la obra sin que se hayacumplido con las condiciones referidas en dicho artículo, el Contratista podrá iniciar elprocedimiento de resolución de contrato conforme se transcribe a continuación:

143. El inicio de la ejecución de la obra no se da exclusivamente por la entrega del terreno oen palabras del contratista, no es que "comienza la obra" con la entrega de aquel sino másbien, el artículo 1840 del Reglamento ha previsto una serie de condiciones para el inicio o"comienzo de la obra", las mismas que deben darse en su integridad a efectos deconsiderar el inicio. En tal circunstancia, si es que la Entidad no cumpliera dentro del plazode quince (15) días con aquellas condiciones, el Contratista se encuentra habilitado a iniciarei procedimiento de resolución de contrato.

144. En esa linea, el artículo 184 del Reglamento no prevé el pago de gastos generales comoconsecuencia del incumplimiento de las condiciones o que se genere el derecho de gastosgenerales como consecuencia del cumplimiento únicamente de la entrega del terreno. Anteello, el citado artículo ha dispuesto el reconocimiento de los daños y perjuiciosdebidamente acreditados.

145. Ante ello, la exigencia de gastos generales derivados o calculados desde la fecha del01.12.11 hasta el 31.01.12 no encuentra amparo legal o reglamentario razón por la cual, elTribunal Arbitral estima pertinente declarar que no corresponde ordenar a la Entidad elpago de S/. 146,148.19 incluido el IGVcorrespondiente a los gastos generales conforme alcontrato desde la fecha de entrega del terreno (30 de noviembre de 2012) a la fecha denombramiento de la Supervisión (30 de enero de 2012) por incumplimiento de la cláusula10.2 Inicio yTérmino del Plazo de Ejecución contemplada en la cláusula décima del contratoy en consecuencia, improcedente la Séptima Pretensión Principal de la acumulación depretensiones.

Octavo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no a la Entídad el pago de lavalorización de cierre conforme al Acta de Constatación física de fecha 07 de febrero de 2013 porla suma de S/. 83,855.59 nuevos soles incluidos eIIGV.

Noveno Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el pago de SI.29,988.85 nuevos soles incluido IGV correspondiente a la valorización de materiales en canchaconforme a la lista de materiales verificada por notario de fecha 04 de enero de 2013 realizada

o como consecuencia de la resolución del contrato.

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•

(;~,: .

.•146. El Tribunal considera que el octavo y noveno punto controvertido de se encuentran

íntimamente relacionados por lo que decide analizarlos conjuntamente.

147. Al respecto, el artículo 209 del Reglamento dispone que una vez, resuelto el contrato:

La parte que resuelve deberá IndIcar en su carta de resolución, la fecha y hora paraefectuar la constatación ([sicae inventaria en el lugar de la obra, con una anticipación namenar de das (2) días. En esta fecha, las partes se reunirón en presencia de Notaria aJuez de Paz, de conformidad can la dispuesta en el tercer y cuarta pórrafa del artículo 64del Reglamenta, y se levantará un acta. Si alguna de el/as, no se presenta, la otralevantará el acta, documento que tendró plena efecto legal debiéndose realizar elínventaria respectiva en los almacenes de la abra en presencia del notaria a juez de paz,dejándose canstancia del hecho en el acta carrespandiente, debiendo la Entidaddisponer el reinicia de las obras según las alternativas previstas en el artículo 44 de laLey.(Subray~da nuestro)

148. En esa línea, la Entidad mediante la Carta W 421-2012-MINCETURjCOPESCO.U.ADMdefecha 28.12.12, citó al Contratista para la Constatación Física e Inventario a realizarse el04.01.13.

149. En el expediente arbitral, se encuentra el Acta de Constatación Física e Inventario defecha 04.01.13 en adelante, el Acta de fecha 04.01.13. Sobre dicha acta, la perito designadaen el presente arbitraje señaló:

"Esprecisa señalar que en la constatación ([sicoe inventaria de materiales l/evada a caboel 04.01.13 se han suscrita los siguientes documentas:a) Inventaria de Materiales, el mismo que fue suscrita par las representantes de laEntidad, Supervisión, el Contratista y el Notario.b) Metrados finales de abra y de las adicionales 1, 2 Y3 al 28.12.12 suscrita por losrepresentantes de la Entidad, Supervisión y Notaria.e) Acta de Constatación físico, suscrita par el Notario,"

150. Sin embargo, la Perito considera que: "(...) sólo se ha l/evada a cabo una constatacióndel inventario de materiales, la misma que fue realizada el 04.01.13 y que contó can laparticipación en parte del pracesa tanta de las representantes de la Entidad, Contratista yNotorio y visto que duró varios días la parte correspondiente a la constatación físicas de laobra, tal como la señala el asiento del cuaderna de obra W 435 del 12.01.15, na seevidencia la culminación (...).

151. Al respecto, el Acta de fecha 04.01.13 se inició a las 11 horas y concluyó según se indica,a las 18 horas y 20 minutos del mismo día. Sin embargo, se constata que en efecto, no sellevó a cabo la constatación física de la obra puesto que obra el Asiento W 48 de fecha5.01.13 donde el Contratista dejó sentado lo siguiente:

Asienta W 428 del Residente 5.1.13El día de hoy, los señores Diame.des Maguiña, (...) Mendoza y otras asistentes quetrajeran para ocasión camenzaron a efectuar metradas de la abro con wíncha desde laazotea con la que verificaron los trabajas de: colocación de plancha superboard,colocación de membrana, etc.

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••

Respecto o (os metrados de avance de obro quedo constancia en lo valorización N° 11del mes de noviembre y N" 12 del mes de diciembre l...) a( dio 20 de diciembre,quedando pendiente los avances 01 28 de diciembre de 2012.En esta diligencia de constatación de avance descrito en el primer párrafo no participó lanotaria, ni personal del contratista por cuanta según se nos informa gueda cada parteentregarla su prapia listado de avance al notario. TambIén, anotamos gue 105 metradasgue se está efectuando por parte de la EntIdad está ahora a cargo de sus técnicosasistentes.(Subrayado nuestro).

152. Dicho asiento obra no ha sido cuestionado por [a Entidad razón por [a cual, el TribunalArbitral se forma convicción que posterior a la realización del Acta de Constatación FísicaeInventario de fecha 04.01.13, la propia Entidad se encontraba realizando verificación de losmetrados de [aObra por [o que no puede concluirse que la Constatación Físicade la Obra sehaya [[evado a cabo el 04.01.13.

153. En relación al Acta de Constatación Física e [nventarío presentado por el Consorcio defecha 07.02.13, e[ Tribunal Arbitral considera que no se [levó a cabo en [a obra por cuantodicha acta señala lo siguiente:

"(...) nos manifestó que no podlomos ingresar o (o obro por no estor autorIzados (...) ~lo gue dada esa imposibilidad fisica yen ausencia de los representantes de la entidad PlanCopescoNacional y de la Supervisara de la obra na se pudo realizar la constatación fisicae inv~ntario de obra, de lo gue se deja constancia".(Subrayado nuestra)

154. En tal sentido, e[ Tribunal Arbitra[ se forma convicción que el Contratista no llevó a cabola Constatación Físicae Inventario de Obra el 07.02.13 por [o que a[ no constituirse como unacto válido, en consecuencía, no puede derivarse obligaciones o derechos a cargo de [aspartes.

155. En adición a ello, debe tenerse en cuenta [a decisión arribada por este Colegiadorespecto del cuarto punto controvertido, al dejar sin efecto [a Carta N' 420-2012-M[NCETUR/COPESCO-U-ADMde fecha 27 de diciembre de 2012, por medio de [a cual [aEntidad resolvió e[ Contrato derivado de la Licitación Pública N' 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE,para [a ejecución de la obra "Mejoramiento del Servicio deExposición Permanente del Atractivo Turístico Museo de Arte de Lima", pues a[ habersedejado sin efecto la decisión resolutoria de la Entidad, todo acto posterior vinculado a dicharesolución contractual carece de efecto legal, por lo que no podría hablarse válidamente deuna valorización de cierre conforme al Acta de Constatación Físícani de una Valorización deMateriales en Cancha conforme a[ Acta de Constatación Física.

156. Atendiendo a [o descrito, se debe señalar que [as actas presentadas por las partes nogeneran certeza para el Tribuna[ Arbitral en tanto adolecen de ineficacia [egal. Por lo que elTribunal Arbitral no tiene elementos suficientes para determinar las obligaciones y derechosque se derivan de [a constatación física e inventario de materiales.

157. En tal sentido, la octava pretensión referida a[ pago de [a valorización de cierreconforme al Acta de Constatación Física de fecha 7.2.13 por la suma de 5/. 83,855.59 y lanovena pretensión referida al pago de 5/. 29,988.85 nuevos soles por [a Valorización de

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e.. ~

•

'- ' ..Materiales en Cancha conforme al Acta de Constatación Física de fecha 07.02.13 nocorresponde ser amparadas por este Tribunal por carecer de elementos sustanciaies deprocedibilidad conforme a ios considerados expresados precedentemente.

Décimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no declarar que todas lastantidades que se ordene pagar relacionada con las pretensiones principales y accesorias mássu intereses generados desde la fecha del nacimiento de la obligación y las costas y costos delproceso forman parte de la liquidación final de obra .

. 158. Ahora bien, la liquidación -el concepto que deviene aplicable al caso bajo análisis-consiste en un praceso de cálculo técnico boja los condiciones normativos y contractualesaplicables 01contrato, que tiene por finalidad determinar principalmente, el costo total de laobra y el saldo económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de laEntidad23

159. Es decir, la liquidación debe recoger aquellos conceptos correspondientes a la efectivaejecución de las prestaciones a cargo del Contratista que inciden en el costo total delcontrato. En esa linea, el Tribunal Arbitral ha decidido dejar sin efecto la ResoluciónDirectoral W 157-2012-MiNCETURjCOPESCO-DE de fecha 21 de junio de 2012 y enconsecuencia, al Consorcio demandante le corresponde un plazo de noventa y siete (97)días calendarios con sus respectivos gastos generales de conformidad con el 202 delReglamento, el mismo que asciende a la suma de S/. 236,406.70 nuevos soles.

160. En tal contexto, el Tribunal Arbitral estima que solo ia suma de Sj. 236,406.70 nuevossoies correspondiente a los gastos generales de la Ampliación de Plazo W 2 es un conceptoeconómico que debe ser incluido en la Liquidación Final de la Obra.

161. Asimismo, el Tribunal Arbitral sobre la base de lo actuado en este arbitraje, consideraque ambas partes han procedido basadas en la existencia de razones para litigar y que a sucriterio resultaban atendibles. Por ello, concluye que han litigado de buena fe convencidasde sus posiciones ante la controversia. Al no existir acuerdo entre ellas sobre la asunción delas costas y' costos del arbitraje, el Tribunal Arbitral dispone que cada parte deberá asumirlas costas y costos en que cada una ha incurrido en el presente proceso arbitral.

162. Por las consideraciones que preceden, de conformidad con las disposiciones legales quehan sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley de Arbitraje - DecretoLegislativo W 1071, los árbitros por unanimidad yen derecho

PORLASCONSIDERACIONESEXPUESTAS,ELTRIBUNALARBITRALEN DERECHOLAUDA:

PRIMERO: DECLARARFUNDADA la excepción de incompetencia formulada por la Entidadrespecto de la Primera y Segunda Pretensiones Accesorias a la Segunda Pretensión Principal dela demanda en consecuencia, e IMPROCEDENTESL1MINARMENTE la Primera y SegundaPretensiones Accesorias a la Segunda Pretensión Principal de la demanda, dejando a salvo elderecho del Consorcio a fin de hacer valer su derecho en la vía pertinente.

23 SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos" Presupuestos" Valorizaciones y Liquidaciones de Obra. Instituto dela Construcción y Gerencia. Lima. Segunda Edición, 2003. P. 44.

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SEGUNDO: DECLARARFUNDADA la Primera Pretensión Principal de ia demanda y, enconsecuencia, dejar sin efecto la Resolución Directorai W lS7-2012/MNICETUR/COPESCO.DEque declaró improcedente la solicitud de Ampliación de Plazo W 02 por noventa y siete (97)dias calendarios por los fundamentos expresados en la parte considerativa del presente laudo.

TERCERO:DECLARARFUNDADA la Primera Pretensión Accesoria a la Primera PretensiónPrincipal de la demanda y, en consecuencia otorgar la Ampliación de Plazo W 2 por noventa ysiete (97) dlas caiendarios y por tanto, ordenar.a PLANCOPESCONACIONAL (MINCETUR)quepague a favor dei CONSORCiOMUSEO MAL! los mayores gastos generales derivados de dichaampliación de plazo, ascendente a la suma de S/. 236,406.70 (Doscientos Treinta y Seis MilCuatrocientos Seis y 00/100 Nuevos Soles) por los fundamentos expresados en la parteconsiderativa del presente laudo.

CUARTO: DECLARARFUNDADA la Segunda Pretensión Principal de la demanda por losfundamentos expresados en la parte considerativa dei presente laudo.

. QUINTO: DECLARARIMPROCEDENTEla Tercera Pretensión Principal de la demanda y, en. consecuencia no corresponde ordenar a PLANCOPESCONACIONAL(MINCETUR)que suprima lacláusula cuarta'y vigésima segunda del Contrato por los fundamentos expresados en la parteconsiderativa dei presente laudo.

SEXTO:DECLARARFUNDADA la Cuarta Pretensión Principai de la acumulación de pretensionesformuiada por ei CONSORCIOMUSEO MAL! y, en consecuencia, DÉJESEsin efecto la Carta W420-2012-MINCETUR/COPESCO-U.ADM de fecha 27 de diciembre de 2012, eemitida por PLANCOPESCONACIONAL (MINCETUR) al CONSORCIOMUSEO MAL! comunicando su decisión deresolver el contrato derivado de la Licitación Pública W 004-2011-MINCETUR/COPESCO/CE,para la ejecución de la obra "Mejoramiento del Servicio de Exposición Permanente del AtractivoTurístico Museo de Arte de Lima".

SÉPTIMO: IMPROCEDENTEla Quinta Pretensión Principal de la acumulación de pretensionesformulada por el CONSORCIOMUSEO MAL! por los fundamentos expresados en la parteconsiderativa del presente laudo.

Asimismo, encontrándose una medida cauteiar otorgada a efectos que no se ejecute la garantíade fiel cumplimiento, de adelanto y adelanto de materiales, la Entidad deberá abstenerse decualquier disposición referida a la ejecución de aquellas asimismo, el Contratista deberámantenerlas vigentes hasta que el procedimiento de liquidación quede consentida y/o

. administrativamente firme.

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OCTAVO: DECLARARIMPROCEDENTEla Primera Pretensión Accesoria a la Quinta PretensiónPrincipal de la acumulación de pretensiones formulada por el CONSORCIOMUSEOMAL! por losfundamentos expresados en la parte consideratiya del presente laudo.

NOVENO: DECLARARIMPROCEDENTEla Segunda Pretensión Accesoria a la Quinta PretensiónPrincipal de la acumulación de pretensiones formulada por el CONSORCIOMUSEOMAL! por losfundamentos expresados en la parte considerativa del presente laudo.

DÉCIMO: DECLARAR INFUNDADA la Sexta Pretensión Principal de la acumulación depretensiones formulada por el CONSORCIOMUSEOMAL! por los fundamentos expresados en laparte considerativa del presente laudo.

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D~CIMO PRIMERO:DEClARARIMPROCEDENTEla Séptima, Octava y Novena Pretensión Principalde la acumuiación de pretensiones formulada por el CONSORCIOMUSEO MAL! por losfundamentos expresados en la parte considerativa del presente laudo.

\ . D~CIMO SEGUNDO: DEClARAR FUNDADA EN PARTE la Décima Pretensión Principal de laacumulación de pretensiones formulada por el CONSORCIOMUSEOMAL! y, en consecuencia laAmpliación de PlazoW 2 por noventa y siete (97) días calendarios que ordena a PlAN COPESCONACIONAL (MINCETUR) pagar los mayores gastos generales ascendente a la suma de S/.236,406.70 nuevos soles se encuentren incluidos en la liquidación de obra y DISPONERque cadaparte asuma el SO%de los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral, así comolos propios costos en los que haya incurrido.

D~CIMO TERCERO:FfJESElos honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral, en losmontos previamente cancelados.

D~CIMOCUARTO:REGISTRARel presente laudo arbitral en el SEACEconforme a lo dispuesto enel artículo 2310 del Reglamento de la Ley de Con rataciones del Estado.

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