UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DOUTORADO

ENEIDA DESIREE SALGADO

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

CURITIBA

2010

ENEIDA DESIREE SALGADO

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

Tese apresentada como requisito parcial para a

obteno do grau de Doutor em Direito no

Programa de Ps-Graduao em Direito, Curso de

Doutorado em Direito do Estado, Universidade

Federal do Paran.

Ori entador: Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho

CURITIBA

2010

i

TERMO DE APROVAO

ENEIDA DESIREE SALGADO

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Direito no

Programa de Ps-Graduao em Direito, Curso de Doutorado em Direito do Estado,

Universidade Federal do Paran.

Banca examinadora:

Orientador:

__________________________________

Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho

Universidade Federal do Paran

Membros:

___________________________________

Prof. Dr. Celso Antnio Bandeira de Mello

Pontifcia Universidade Catlica de S. Paulo

__________________________________

Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Universidade Federal de Santa Catarina

__________________________________

Prof. Dr. Alcides Munhoz da Cunha

Universidade Federal do Paran

__________________________________

Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve

Universidade Federal do Paran

Curitiba, 26 de fevereiro de 2010.

ii

A Joo Luiz e Ana Clara, os meus

que me fazem eu. E gracias a la

vida, que me ha dado tanto...

iii

AGRADECIMENTOS

A elaborao de um trabalho acadmico se d em um processo intrincado, com idas e

vindas, restruturaes do projeto, abandono de certezas, intuies e inspiraes, frustraes e

recompensas e muito cansao. Ao menos essa tese foi assim. E neste caminho que se faz ao

caminhar o pesquisador tem que contar com um conjunto de pessoas, sem as quais a solido

da pesquisa e da redao torna-se insuportvel.

Devo, em primeiro lugar, fazer meno quele que me fez descobrir minha vocao,

que me encorajou a tomar algumas das decises mais importantes da minha vida acadmica e

que, por generosidade e por uma confiana quase temerria, me recebeu entre seus discpulos.

Ao mestre e mentor Romeu Felipe Bacellar Filho, minha gratido ser sempre insuficiente.

Alguns professores, durante minha formao acadmica, foram decisivos. Celso Luiz

Ludwig mostrou-me como possvel alcanar o justo equilbrio entre o saber muito e o

ensinar bem e espero passar ainda muitos anos entre os seus alunos para, a cada aula,

descobrir o que ainda me falta. Clmerson Merlin Clve me trouxe a paixo pelo Direito

Constitucional, me guiou nas primeiras leituras e me fez conhecer o valor do estudo e da

defesa da Constituio. Ricardo Marcelo Fonseca me ensinou, pacientemente, a pesquisar e a

pensar alm, a questionar o que j se tem como certo e a revisar, sempre, as perguntas. Vera

Karam de Chueiri, com a sua hbil descontruo de cada um dos meus argumentos em todo o

debate que travamos, me fez ler muito e boa parte da tese foi construda a partir de suas

provocaes.

A tese apresentada foi parcialmente moldada pelas observaes da banca de

qualificao. A Alcides Munhoz da Cunha devo a indicao do primeiro princpio eleitoral

apresentado, sem o qual, certamente, a tese restaria frgil. Orides Mezzaroba, com suas

observaes, me levou ao estudo da representao poltica e dos partidos polticos. E a Vera

Karam de Chueiri devo o cuidado com a terminologia e com o senso comum, alm de toda a

leitura dos constitucionalistas estadunidenses.

exatamente meu professor, embora s vezes efetivamente o seja e outras vezes pense ser.

Mais que um amigo, , intelectualmente,

sua teimosia colaboraram grandemente na construo da tese. A ele meus agradecimentos

sero sempre parciais, pois sempre haver mais um motivo.

iv

Aos amigos professores que questionaram as minhas certezas, agradeo a Amlia

Rossi, Anderson Marcos dos Santos, Estefnia Maria de Queiroz Barbosa, Fabrcio Tomio,

Lgia Maria de Mello Casimiro, Luciane Moessa de Souza, Rafael Garcia Rodrigues, Ozias

Paese Neves e Tarso Cabral Violin. Aos jovens constitucionalistas Jos Arthur Castillo de

Macedo e Miguel Godoy e aos ex-alunos Ana Claudia Santano e Cassio Leite, a ajuda com a

pesquisa, as discusses e as referncias. A Andrea Roloff, pela reviso atenciosa da tese e

pelo auxlio com as normas tcnicas.

Sem as Mulheres de Frases e sua compreenso, sem o Min. Flvio Bierrenbach e sua

disponibilidade, sem a ajuda das bibliotecrias Roseli Bill e Maria Teresa Ferlini Machado e

de Marden Machado, Francisco Carlos Duarte, Horley Clve Costa e Josnir Jesus da Silva, a

tese no seria a mesma.

s famlias Salgado e Costa Lopes, por entenderem os momentos de concentrao e

de tenso e as minhas ausncias e pelo incentivo; aos meus pais, Enio e Neuza, por me

deixarem escolher meus caminhos e me possibilitarem as ferramentas para fazer o que escolhi

e, in memorian, ao meu av Agenor Salgado, de quem herdei a paixo pelo Direito, apresento

meus agradecimentos.

E, finalmente, a Joo Luiz, companheiro combativo s minhas abstraes, que teve

que assumir obrigaes familiares extras em tempos de pesquisa e redao, e a Ana Clara, que

nasceu e cresceu com a tese, cantando ao p da mesa e sublinhando seus livros de estrias

com lpis de cor, muito obrigada.

v

pelos caminhos que ando

um dia vai ser

s no sei quando

Paulo Leminski,

Distrados venceremos

vi

SUMRIO

RESUMO viii

ABSTRACT ix

APRESENTAO 1

PARTE I PREMISSAS LEGITIMAT RIAS DOS PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS ESTR UTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

BRASILEIRO 8

1 A CONSTITUI O DE 1988 CONSAGRA UM ESTADO DE DIREITO

FUNDADO NO PRINCPIO DEMOCRTICO E NO IDE AL REPUBLICANO 15

1.1 UMA NOO DE DEMOCRACIA ADEQUADA CONSTITUIO DE 1988 20

1.2 A REPRESENTAO POLTICA E SUA MITOLOGIA 29 1.3 O IDEAL REPUBLICANO E SEUS PARADOXOS 46

2 A CONSTITUIO DE 19 88 INSTITUI O ESTADO BRASILEIRO A

PARTIR DE PRINCPIOS ESTRUTURANTES INTANG VEIS 55

2.1 OS PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO BRASILEIRO 58

2.2 A CONTROVERSA QUESTO ENTRE DEMOCRACIA E

CONSTITUCIONALISMO 67

2.3 OS LIMITES EXPLCITOS E IMPLCITOS AOS PROCESSOS

FORMAIS E INFORMAIS DE MUDANA DA CONSTITUIO 88

PARTE II PRINCPIOS CONSTITUC IONAIS ESTRUTURANTES DO

DIREITO ELEI TORAL BRASILEIRO 101

1 O PRINCPIO CONSTITU CIONAL DA AUTENTICID ADE ELEITORAL 108

1.1 VOTO 116

1.2 A VERACIDADE DO ESCRUTNIO 122

1.3 A FIDEDIGNIDADE DA REPRESENTAO POLTICA 128

vii

2 O PRINCPIO CONSTITU CIONAL DA LIBERDADE PARA O

EXERCCIO DO MANDATO 143

2.1 A VEDAO AO MANDATO IMPERATIVO 150

2.2 A INCONSTITUCIONALID 160

2.3 A IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DO MANDATO POR

DESFILIAO PARTIDRIA 176

3 O PRINCPIO CONSTITU CIONAL DA NECESSRIA PARTIC IPAO

DAS MINORIAS NO DEBA TE PBLICO E NAS INSTITUIES

POLTICAS 217

3.1 O SISTEMA ELEITORAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO 219

3.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DISTRITAL 234

3.3 A PROIBIO DE UMA CLUSULA DE DESEMPENHO 242

4 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA MXIMA IGUALDADE NA

DISPUTA ELEITORAL 247

4.1 A REGULAO DA PROPAGANDA ELEITORAL E O USO

INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAO SOCIAL 259

4.2 A ATUAO DOS AGENTES PBLICOS E O USO DO PODER

POLTICO 272

4.3 O CONTROLE DO FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS

ELEITORAIS E O ABUSO DO PODER ECONMICO 278

5 O PRINCPIO CONSTITU CIONAL DA LEGALIDADE ESPECFICA EM

MATRIA ELEITORAL 285

5.1 A ANTERIORIDADE CONSTITUCIONAL EM MATRI A

ELEITORAL 289

5.2 O PARLAMENTO 297

5.3 NAL SUPERIOR

ELEITORAL 301

CONCLUSO 315

REFERNCIAS 317

viii

RESUMO

O trabalho analisa as principais temticas que envolvem o Direito Eleitoral na atualidade,

utilizando-se, para tanto, de uma perspectiva de valorizao dos ditames constitucionais a

respeito do assunto. Foca as questes polmicas que vm sendo debatidas no somente na

doutrina nacional e internacional, mas tambm na jurisprudncia brasileira. Trata de temas

como a democracia, o processo eleitoral, a opinio pblica e os partidos polticos. Divide-se

em duas partes fundamentais: a primeira procura identificar as premissas legitimatrias dos

princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro, partindo de uma

metodologia descritivo-comparativa, com o objetivo de construo de um substrato para o

melhor entendimento da tese; a segunda procura retratar e fundamentar a identificao dos

princpios em si, quais sejam: 1. o princpio constitucional da autenticidade eleitoral; 2. o

princpio constitucional da liberdade para o exerccio do mandato; 3. o princpio

constitucional da necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies

polticas; 4. o princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral; e 5. o

princpio constitucional da legalidade especfica em matria eleitoral. Seu foco na questo

jurdica; todavia, utiliza-se de conhecimentos interdisciplinares, notadamente da cincia

poltica e da histria. A concluso final extrada da pesquisa realizada pode ser resumida na

assertiva de que os fundamentos principiolgicos do Direito eleitoral brasileiro somente

podem ser reconhecidos a partir do sistema constitucional positivo, nos termos e limites

extraveis do processo constituinte e da realidade democrtica nacional. Por consequncia,

elabora uma crtica s recentes decises judiciais e administrativas a respeito da temtica,

notadamente do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral.

Palavras-chave: Direito Eleitoral. Princpios constitucionais. Autenticidade eleitoral. Mandato

representativo. Sistema eleitoral. Igualdade eleitoral. Legalidade eleitoral.

ix

ABSTRACT

This thesis analyses the main themes regarding Electoral Law nowadays, using, for this

purpose, a perspective of emphasis on the constitutional guidelines in this area. It focuses the

controversial matters that are being discussed both in the national and international doctrines

and in Brazilian courts. It discusses matters such as democracy, electoral process, public

opinion and political parties. It is divided into two elementary parts: the first part aims to

identify the premises which legitimate the structuring principles of Brazilian Electoral Law,

using a descriptive-comparative methodology, with the purpose of building a substract to

better comprehension of the thesis; the second one aims to describe and give the grounds to

the identification of the principles themselves: 1. the principle of electoral authenticity; 2. the

constitutional principle of freedom for the exercise of the mandate; 3. the principle of the

necessary participation of the minorities in the public debate and in the political institutions;

4. the constitutional principle of the maximum equality in the election; 5. the constitutional

principle of strict legality in electoral matter. Its focus is on the legal aspect, but it also uses

interdisciplinary knowledge, mainly from political science and history. The final conclusion

that can be inferred can be synthesized in the statement that the grounds and principles of

Brazilian Electoral Law only can be recognized when they are based on positive

constitucional law, in the terms and limits that can be inferred from the process of elaboration

of the Constitution and considering the national democratic reality. As a consequence, it

builds a critical point of view concerning the recent judicial and administrative decisions on

this area, especially from the Supreme Court and from the Superior Electoral Court.

Keywords: Electoral Law. Constitutional principles. Electoral authenticity. Representative

mandate. Electoral system. Electoral equality. Electoral legality.

1

APRESENTAO

A tese aqui desenvolvida deriva de um conjunto de inquietaes, decorrentes de uma

atividade cotidiana no Direito Eleitoral e de uma proximidade com a sua aplicao h quase

quinze anos, bem como de uma srie de perplexidades em relao ausncia marcante de um

tratamento jurdico adequado sobre os fundamentos constitucionais do Direito Eleitoral.

Somada a isso, est uma preocupao basilar com a questo da representao poltica e de seu

(inexistente) controle, com a consequente crise (fundante) da categoria e com a insatisfao

social quanto ao seu funcionamento.

A pesquisa parte tambm de uma percepo de que a atuao do Tribunal Superior

Eleitora

jurdica e a previsibilidade das regras de disputa eleitoral, fundamental para a configurao

democrtica de um regime poltico. No Direito Eleitoral, brao estrutural do Direito

Constitucional, pela atuao da corte sustentada pelo tribunal mximo, parece persistir uma

prtica jurisdicional de construo da regra pelo Poder Judicirio, sem respeito aos

precedentes, sem coerncia, sem consistncia e sem unidade.1 Uma mistura pragmtica

(talvez esquizofrnica) entre commom law e civil law.

Esse comportamento, de absoluto desrespeito s regras jurdicas e aos princpios

constitucionais, se revela, paradigmaticamente, na questo da fidelidade partidria. Talvez

porque as decises tenham sido proferidas quando a pesquisa estava sendo realizada, a criao

jurisprudencial da hiptese de perda de mandato eletivo por desfiliao partidria sem justa

causa ocupa um espao privilegiado neste trabalho.

Simbolicamente, o tema representa o motivo e a importncia desta pesquisa. Ele

evidencia um protagonismo judicirio sem limites, envolto por argumentos morais subjetivos

1 A construo do Direito a partir da jurisprudncia caracterstica do common law. Esse sistema se

diferencia do sistema romano-germnico, ou civil law, por ser, de regra, um direito no codificado e que assim

confere um maior campo de discricionariedade aos juzes (embora vinculados aos precedentes), por no levar em

conta a distino entre direito pblico e direito privado nem contar com tribunais distintos para a apreciao de causas envolvendo a Administrao Pblica, pelo papel e pelo prestgio dos juzes como fundamentadores das

writs e pela

nfase no princpio acusatrio como orientador da postura do juiz (CAENEGEM, Raoul C. van. I sistemi

giuridici europei. Traduo: Emmanuela Bertucci. Bologna: Il Mulino, 2003, p. 49-64). Para Pietro Costa, o

common law se vincula a uma tradio em que o sistema normativo visto como relacionado ordem objetiva

das coisas, a uma ordem normativa contnua e imemorvel (COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato

costituzionale

anglo-saxo o direito mantm maior auton commom

law (PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Traduo: Ivone C. Benedetti. So Paulo: Martins Fontes,

2005 [1996], p. 42).

2

e por uma viso perfeccionista da Constituio e do cidado, um descaso com o texto

constitucional e com a sua construo democrtica, um desprezo em relao ao Poder

mudana da sociedade, iniciando uma eterna reforma poltica em face do legislador indolente,

sem enfrentar o debate pblico na arena parlamentar, formada por representantes de distintas

correntes ideolgicas, e sem observar o processo constitucional de alterao de seu texto.

Para tentar justificar seus argumentos, apresenta um conjunto de conceitos ocos,

leituras falhas, vises distorcidas. Escapa da discusso jurdica central a Constituio no

prev, embora tenha sido longamente discutido na Assembleia Nacional Constituinte, a perda

de mandato nesta hiptese e, criativamente, traz figuras como perda de mandato sem carter

de sano, a renncia tcita, o sacrifcio de direito, a titularidade partidria do mandato, todas

inadequadas. Dedica-se com mais afinco aos argumentos fticos, a partir de premissas

completamente equivocadas: aduz que o eleitor vota em partido e no no candidato, que

decide seu voto pela corrente partidria, que estabelece uma relao com o partido. Nada

disso se sustenta na realidade brasileira.

Como o eleitor brasileiro no se ajusta sua leitura especfica do texto constitucional e

da mentalidade poltica nacional, o Poder Judicirio constri um eleitor padro. Como os

so, mas 2 E como os filsofos, agora com Plato,

devem ser os monarcas soberanos, feitos de ouro, capazes de governar com a razo e fazer a

humanidade melhor: os filsofos devem governar, estabelecer as leis e aplicar a justia.3

Exatamente o papel que o Poder Judicirio se arvora.

Mas a tese no sobre a leitura jurisprudencial sobre a fidelidade partidria. Ou no

apenas sobre isso. O Poder Judicirio, em matria eleitoral, decide sobre outros temas de

maneira igualmente descompromissada e inconsistente. Deixou de ser uma anedota a

existncia, em um mesmo tribunal eleitoral e na mesma sesso, de julgamentos sobre questes

assemelhadas, sempre por unanimidade, mas em sentidos opostos, a partir da distino entre

os relatores. cotidiano.

A viso da Justia Eleitoral sobre a autenticidade eleitoral desconcertante. H uma

preocupao quase obsessiva com o escrutnio e, atualmente, com a identificao do eleitor,

buscando acabar com as fraudes no momento da votao e na contagem dos votos, custe o que

2 SPINOZA, Baruch. Tratado poltico. Traduo: Norberto de Paula Lima. So Paulo: cone, 1994

[1677], p. 23. 3 PLATO. A Repblica

nicos capazes de alcanar a essncia das coisas, a sabedoria, que est alm do entendimento e muito alm da

opinio...

3

custar. Esse desassossego no se repete, no entanto, quanto formao do voto. No obstante

no a do

enfraquece o j frouxo ordenamento jurdico eleitoral. Contudo,

basta prova testemunhal em relao compra de apenas um voto (ainda que por interposta

pessoa, apesar do comando normativo) ou a alterao de partido (ainda que dentro da

coligao que disputou a eleio) para a desconsiderao completa da vontade manifestada

nas urnas.

No h, tampouco, uma viso adequada sobre a liberdade para o exerccio do mandato,

marca das democracias representativas. A partir do senso comum, contestada a defesa de tal

princpio. A alegao que isso implicaria um cheque em branco ao representante. Pois bem,

para alm das possveis refutaes prticas que se poderia apresentar, trata-se de um princpio

constitucional. Deriva dos contornos dados ao mandato e relao entre representante,

partido poltico e eleitorado pelos dispositivos constitucionais estabelecidos. E a liberdade

deve ser adequadamente compreendida. No h vnculo jurdico entre eleitor e deputado, nem

obrigaes jurdicas entre eles e entre eles e os partidos; mas h o necessrio respeito s

regras constitucionais e ao interesse pblico, objetivado no ordenamento jurdico. Nesse

espao, nem to amplo, nem to livre, que o representante pode atuar sem amarras.

O sistema eleitoral brasileiro origem de desconfortos e reclamaes. Em nome da

governabilidade, do absurdo do multipartidarismo, afirma-se ser imperioso afastar a

representao proporcional e adotar o modelo alemo.4 Ora, em outros tempos, bastaria dizer

que a adoo do princpio majoritrio para todos os cargos inconstitucional. Em pocas de

desconsiderao da Constituio, no entanto, outros argumentos so exigidos. E so expostos

nest

participao das minorias do debate pblico e nas instituies polticas o . O nmero de

partidos no caracteriza a democracia, o direito de oposio o faz. Isso deve ser considerado

na diviso do fundo partidrio, no acesso ao rdio e na televiso e na avaliao de uma

clusula de desempenho.

Tanto a legislao eleitoral como as decises judiciais devem ter como fundamento

tambm o princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral, decorrncia do princpio

4

do sistema eleitoral brasileiro. Pretende-se importar uma soluo tedesca para uma realidade completamente

distinta, como um turbante na corte brasileira, na leitura de Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE

MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 1051-1052).

4

republicano e que impe o afastamento dos fatores irrelevantes na disputa eleitoral. No , ou

no pode ser, pelo ordenamento constitucional, o poder econmico o fator determinante para

o sucesso eleitoral. De igual forma o acesso aos meios de comunicao ou a ocupao de

cargos pblicos. Nesse ponto, vale ressaltar, o texto constitucional presente macula-se de

inconstitucionalidade: o pargrafo quinto do artigo 14, com a redao dada pela Emenda

Constitucional 16/97, inconstitucional. Inconstitucionalidade potencializada pela leitura

respeitosa e tmida do Poder Judicirio em face de sua incoerncia com o pargrafo sexto, que

impe o afastamento definitivo dos chefes do Poder Executivo para concorrer a outros

cargos.5 Embora o Supremo Tribunal Federal tenha definido que constitucional, a reeleio

para os cargos do Poder Executivo ofende a um princpio constitucional a igualdade em

sua derivao estruturante no mbito eleitoral: a igualdade na disputa eleitoral.

Outro ponto que impe uma anlise acurada o relativo produo das regras

eleitorais. Pode-se medir a qualidade da Constituio, como afirma Konrad Hesse, por sua

capacidade de possibilitar e garantir um processo poltico livre o que se relaciona

fortemente com a normatizao da disputa eleitoral constituir, de estabilizar, de

racionalizar, de limitar el poder6 Pois a Constituio o

faz, ao determinar uma anterioridade especfica para a legislao eleitoral e uma reserva de

deliberao parlamentar sobre as regras do jogo. Todavia, o Poder Judicirio assim no tem

compreendido e atua, largamente, a partir de consultas e resolues, na alterao das normas e

na construo de restries a direitos.

A partir dessa problemtica, esta pesquisa prope-se apontar princpios constitucionais

estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro7 a serem utilizados como critrios para a

verificao da legislao eleitoral e das decises judiciais neste mbito. So cinco os

princpios constitucionais: o princpio constitucional da autenticidade eleitoral, o princpio

constitucional da liberdade para o exerccio do mandato eletivo, o princpio constitucional da

necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas, o princpio

constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral e o princpio constitucional da

5 Veja-se a deciso do Supremo Tribunal Federal na medida cautelar da ao direta de

inconstitucionalidade 1805, julgada em 26 de maro de 1998 e de relatoria do Ministro Jos Nri da Silveira. O

afastamento do cargo, no prazo por ela definido, como condio para concorrer reeleio prevista no 5 do

a perda de mandato por infidelidade partidria sem comando constitucional expresso. 6 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleo, traduo e introduo: Pedro Cruz

Villalon. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992 [1966/1959/1974], p. 21. 7 Compartilha-se da concepo de Alcides Munhoz

(CUNHA, Alcides Munhoz da. Justia Eleitoral e autenticidade do sistema representativo. Paran Eleitoral,

Curitiba, n. 33, p. 23-33, jul. 1999).

5

legalidade especfica em matria eleitoral. A tese aqui apresentada a afirmao destes

Sero analisados os contedos dos princpios e suas derivaes, em um panorama

jurdico que pretende dar conta das principais regras eleitorais, relacionando-as com essas

decises polticas fundamentais e apontando sua adequao ou sua desconformidade. A

aspirao, talvez bastante exagerada, tentar estabelecer uma costura coerente entre as

disposies que normatizam a disputa eleitoral, a partir, sempre, das disposies

constitucionais.

So, portanto, duas preocupaes que atravessam este texto: trazer elementos para

8 e buscar elementos para estabelecer uma coerncia das regras jurdicas do jogo

eleitoral.

H uma ressalva que precisa preceder o texto: a pesquisa tem como base as escolhas

realizadas na Assembleia Nacional Constituinte e que passaram a compor o texto

constitucional brasileiro. Assim, a anlise sobre os princpios constitucionais estruturantes do

Direito Eleitoral realizada a partir do texto constitucional. No uma construo terica

com pretenses perfeccionistas. Como Bruce Ackerman ressalta ao tratar da Constituio

estadunidense,9 esta pesquisa no parte d describir lo

mejor de todos los mundos posibles

deliberaes da Assembleia Nacional Constituinte, mesmo que seja possvel pensar em

escolhas diferentes.

A pesquisa se coloca, em um momento em que isso pode parecer reacionrio, em uma

posio de defesa da Constituio de 1988. De resistncia s alteraes formais e informais de

seu contedo, ao quebrantamento dos seus princpios, ao desprezo pelas decises

fundamentais e pelo momento constituinte que d origem ao texto, ao pragmatismo dos

8 Conforme expresso de Paulo Bonavides (BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia

participativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 28). 9 Estas respuestas neofederalistas no son las mismas que yo dara si estuviera escribiendo sobre una tabla rasa. En realidad, si solo me interesara por describir el mejor de todos los mundos posibles, no perderia

prcticas de mis propios ideales polticos (...). Sin embargo, el hecho es que no estoy escribiendo sobre una

tabla rasa. Como estadunidense que vive durante el bicentenario de la Constitucin, me encuentro rodeado por

un complejo histrico de smbolos constitucionales y de estructuras institucionales que se originaron en el

perodo federalista. Nos guste o no, son estos smbolos y estructuras (ninguno de los cuales invent yo) los que

fijan los trminos de mis propios esfuerzos de comunicacin poltica com mis ciudadanos ACKERMAN,

Bruce Um neofederalismo? In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia.

Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 176-216,

p. 178-179.

6

Poderes Executivo e Judicirio que desprestigia a Constituio e o Direito, que em geral

tambm propugna pela reduo do papel do Estado na promoo dos direitos.

Para que no se compreenda equivocadamente as crticas atuao do Poder

Judicirio, faz-

atenha a uma falsa singela subsuno do fato regra e no considere os valores e princpios

constitucionais. Ao contrrio, deseja-se um magistrado comprometido com as promessas da

Constituio, com o projeto de sociedade ali proposto. Juzes que atuem, efetivamente, na

concretizao dos direitos sociais. Um Poder Judicirio que respeite a Constituio, que a

defenda e a realize, nos termos por ela estabelecidos. O que se recusa, veementemente, um

ativismo que escolhe onde inovar ainda que diretamente ofensivo ao texto constitucional

pela repercusso social que as decises possam ter.

Como ressalva metodolgica, saliente-se que o trabalho de uma pesquisadora, e no

de quem toma a deciso de estabelecer a regra nem quem decide quando da sua aplicao.10

Trabalha-se sobre uma construo de princpios que esto, implcita ou explicitamente, no

texto constitucional. E sobre eles se descreve e se argumenta. Trata-se de um trabalho de

fundamentao e no de aplicao. No se discutem mtodos de aplicao dos princpios, no

se debrua longamente sobre a teoria dos princpios, no se trata da compatibilizao entre

eles.

No h um marco terico, um autor determinado ou uma escola de pensamento

especfica que fundamente esta pesquisa. Parte-se do texto constitucional brasileiro e utiliza-

se, para a construo dos argumentos, uma diversidade de autores, afastados no tempo e no

espao, que se debruaram sobre ideias de Direito, textos constitucionais, demandas sociais e

configuraes jurdicas distintas.11

Ao lado disso, so utilizados autores que por vezes partem de outra realidade e que

fazem a defesa de instituies a partir de diferentes premissas. Suas categorias e conceitos

so, portanto, instrumentalizados, apropriados e costurados entre si com liberdade e com certa

10 Me parece que no es menester aclarar y repetir que escribo como investigador y no como quien

decide, aunque es muy difcil para muchos distinguir entre comprobar lo que es y aprobar, o desaprobar, lo que puede llegar a ser. Es cierto que quien ensea poltica tiene que prepararse ante protestas u oposiciones. Ahora

bien, quien me contradiga, que intente criticar mis conocimientos y competencia, antes que mis convicciones

JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, 1991 [1906], p. 4. 11

os

preocupamos, nesse sentido, com a coerncia limitadora; ao contrrio, faremos uso da contribuio de autores

que, considerados sob uma tica orgnica e totalizadora, so inconciliveis. que arriscamos o uso de parte do

universo conceitual deste autor, CLVE, Clmerson Merlin. Temas de

Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 185.

7

transcendncia. Essa postura harmoniza com a inveno paulatina do tema, com suas

descobertas dirias e suas refundaes episdicas.

Vale ressaltar, ainda, que a tese consiste, de fato, na segunda parte do trabalho, com o

elenco e o desenvolvimento dos princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral

brasileiro. A primeira parte, que trata das premissas legitimatrias, formada por um conjunto

de quase resenhas, sobre temas fundamentais do Direito Constitucional e da teoria poltica,

pressupostos do desenvolvimento dos princpios constitucionais estruturantes do Direito

Eleitoral. Embora sejam questes de absoluta importncia, no compem o objeto central da

tese. Por conta disso, h uma seleo bastante arbitrria do enfoque e dos autores trabalhados,

permitindo apenas a instrumentalizao de conceitos e categorias utilizados na segunda parte.

Assim, a insuficincia do tratamento dos assuntos evidente apenas indicam a base terica

da qual se parte para a anlise do texto constitucional brasileiro.

8

PARTE I

PREMISSAS LEGITIMATRIAS DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL BR ASILEIRO

A construo da anlise dos princpios estabelecidos pela Constituio, implcita ou

explicitamente, como estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro, exige colocar em evidncia

suas premissas. Para permitir a avaliao da conformidade da descrio e do desenvolvimento

desses princpios, faz-se necessrio expor alguns entendimentos pressupostos linha de

pensamento percorrida.

O elenco dos princpios apresentados na segunda parte do trabalho fundamenta-se em

determinadas concepes e s a partir delas pode ser compreendido. Nessa primeira parte,

pretende-se inicialmente evidenciar a noo de democracia que se acredita ter sido

incorporada na Constituio, o tratamento constitucional dado representao poltica e o

significado sempre complexo do ideal republicano trazido pelo texto de 1988. Em seguida,

sero analisados com brevidade os princpios estruturantes do Estado brasileiro, a tenso entre

constitucionalismo e democracia e, ainda, o alcance de decises tomadas por intangveis

quando da elaborao da Constituio.

Conforme sublinhado na apresentao desse trabalho, as anlises desenvolvidas nesta

primeira parte tm a extenso de pequenas resenhas, ainda que tratem de temas vastos da

teoria poltica e da teoria constitucional. No se busca construir uma nova teoria sobre essas

questes nem se pretende apresentar uma leitura original de sua problemtica. Trata-se,

singelamente, de expor os conceitos implicados na elaborao dos argumentos expostos na

segunda parte do trabalho. Assim, no sero esgotados os assuntos e nem sero trazidos todos

os autores relevantes. Em um recorte pessoal e arbitrrio, sero apresentadas algumas ideias

que, para a pesquisa, se apresentam adequadas Constituio brasileira.

Antes, no entanto, impe-se evidenciar o que se comprende por princpios.

As decises constituintes que estruturam o Estado se revelam como valores, como

princpios ou como regras constitucionais. Faz-se necessria uma compreenso de

Constituio como um conjunto de valores, princpios e regras, que conformam o

ordenamento jurdico e a vida em sociedade, com fora normativa e concepo democrtica.

Os valores constitucionais se evidenciam no prembulo e nos primeiros artigos da

Constituio: a justia, a liberdade, a igualdade, a dignidade, a segurana, o bem comum, o

desenvolvimento, a solidariedade, o pluralismo e a garantia do exerccio dos direitos sociais e

9

individuais. Esses fins formam o escopo da atuao dos poderes pblicos e devem informar

tambm as relaes privadas.

Embora os valores se manifestem em termos bastante abertos, fluidos, isso no leva

sua superfluidade. Ainda que, de incio, no se possa afirmar exatamente o que signifiquem,

nem se possa retirar deles uma conduta determinada, o significado dos termos limita, ao

menos negativamente, o agir dos rgos de soberania. Alm disso, esses fins ltimos so

traduzidos em princpios constitucionais, que definem a ao ou o juzo.

Gustavo Zagrebelsky afirma que o princpio orienta normativamente a ao ou o juzo,

sendo seu critrio de validade, exigindo um clculo de adequao que torna a ao ou o juzo

previsveis, ao menos em sua direo.12

So enunciados normativos, e embora apresentem

uma textura aberta, no permitem o arbtrio do intrprete, que est vinculado a vontades da

Constituio, do constituinte preexistentes reveladas pelos valores constitucionais.13

A eleio de valores pelo constituinte, e sua eventual concretizao por princpios

densificadores e regras, no deve ser ignorada sob pena de a atuao do leitor e aplicador da

Constituio esvair-se de legitimidade.14

Os valores constitucionais se condensam em princpios constitucionais,15

dando aos

fins um sentido especfico, apresentando um feixe de possibilidades e excluindo determinados

meios. Valores e princpios atuam de maneira distinta na efetivao do Direito.

Enquanto os valores servem como baliza para a interpretao de uma norma e para o

desenvolvimento legislativo, os princpios esto ao alcance do legislador e do juiz, se inexiste

regra especfica. Ao legisla

dos valores positivados. No entanto, em relao aos princpios, o leque de opes do

12 La massima del principio : agisci in ogni situazione concreta che ti si presenta in modo che nella tua

(ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori,

principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Quaderni Fiorentini per la storia

del pensiero giuridico moderno, Firenze, t. 1, n. 31, p. 865-897, 2002, p. 873). 13 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad,

2003, p. 143. 14 No se ignoram as opes valorativas inerentes ao processo de aplicao do direito, ainda que

determinado por regras, em virtude da textura aberta da linguagem (NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y

Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Barcelona: Ariel, 1994, p. 87-100). O que no pode ser admitido a substituio dos valores plasmados na Constituio por valores subjetivos, mascarados de

argumentos tcnicos ou de uma concepo pessoal de justia. No se nega, tampouco, o carter constitutivo da

interpretao do Direito (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11. ed. So Paulo:

Malheiros, 2006, p. 163), embora se reconhea a necessidade de respeitar as opes do constituinte e do

legislador democrtico. 15

ordenamento jurdico como um todo considerado. Do contrrio, com o tempo, fragiliza-se a prpria vontade da

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25. ed. rev., ampl. e

atual. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 54).

10

legislador reduzido, pois as regras que podem ser abarcadas pela projeo normativa esto

delineadas (mas no pr-determinadas) pelo significado do enunciado principiolgico. O juiz

pode acessar diretamente o princpio, projetando-o normativamente, quando no h

desenvolvimento legislativo que apresente uma regra para o caso em apreciao.16

Os princpios so concretizados pelo legislador ou pelo juiz, no pela criao de um

direito novo, mas pela derivao de comandos normativos especficos a partir do leque de

possibilidades estabelecido pelos prprios princpios. A preferncia para a concretizao, no

entanto, do legislador, e sempre h um contedo mnimo a ser respeitado.

Essa distino entre valores e princpios precisa ser mais esclarecida. Para Manuel

Aragon, os valores no estabelecem, no predizem o contedo da sua projeo normativa. J

frmulas de derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno

indicios o grmenes de reglasLas reglas derivadas de un principio estn indeterminadas

en l, p

discricionariedade do legislador, mas no pode inventar uma regra jurdica, embora possa

- .17

As regras tambm orientam aes e decises, mas indicam uma consequncia jurdica

determinada. Derivam dos princpios como esses dos valores, em uma relao de inferncia.18

A regra deve remeter-se a um princpio para sua justificao; caso seja contrria a um

princpio, antes de incon

19

A compreenso exposada pela pesquisa no se coaduna com a viso de Robert Alexy e

de Ronald Dworkin em relao teoria dos princpios. A viso de que o princpio se

diferencia da regra porque essa se aplica segundo uma lgica do tudo ou nada20

ou porque o

16 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Revista Espaola de Derecho

Constitucional, Madrid, a. 8, v. 24, p. 9-45, sep./dec. 1985, p. 26. 17 Ibid., p. 28. 18 La regola che vieta la tortura presuppone il principio

E,

mais enfaticamente, afirma que a congruncia entre valores-princpios-regras constitutiva da validade do

ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Op. cit., p. 877).

ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios

constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75). 19 ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei

principi di Ronald Dworkin). Op. cit., p. 877. 20 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:

-ou-

e dos princpios no decorrem automaticamente consequncias jurdicas (p. 36 e 39-40). Na leitura de

11

princpio configura um mandado de otimizao21

no corresponde viso aqui compartilhada

da funo dos princpios. Pela leitura de Alexy e Dworkin, o comando constitucional

constante no artigo 5, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prvia cominao legal configuraria regra: no h possibilidade de sua aplicao ser

, e sua lgica de obedincia ou desrespeito ao comando. Na

leitura aqui desenvolvida, o dispositivo normativo corresponde a um princpio, que deriva de

um valor (a liberdade) e estrutura todo o desenvolvimento das regras jurdicas que a ele se

vinculam (o Direito Penal, no exemplo apresentado).

H, portanto, uma noo distinta de princpio que perspassa esta pesquisa.22

Nesta

perspectiva no h conflito entre os princpios, pois seu significado e seu alcance so

determinados concomitantemente, a partir do significado e do alcance dos demais. E os

princpios so o fundamento do sistema jurdico.

direito sem princpios. As simples regras jurdicas de nada valem se no estiverem apoiadas

os princpios constitucionais so intangveis, so inalcanveis at

pelo poder de reforma da Constituio.23

Para Ataliba, os princpios qualificam a ordenao

jurdica, dando comunidade estatal uma determinada fisionomia poltico-social.24

Assim

tambm em Celso Antnio Bandeira de Mello, os princpios, sobre serem normas, conferem a

normatividade expressa na totalidade do sistema

limites ao poder (PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Op. cit., p. 329 e 336-337). Herbert L. A.

Hart critica a viso de Dworkin, afirmando que a regra nunca traz todos os elementos par

As regras no funcionam na lgica do tudo ou nada, pois podem ser afastadas apenas em um caso concreto, sem perder sua validade (HART, Herbert L. A. Ps-escrito. In:_____. O conceito de Direito. 4. ed. Traduo: A.

Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005 [1994], p. 299-339, p. 320 e ss). 21 principles are norms requiring that something be realized to the greatest extent possible,

given the factual and legal possibilitiesALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation.

International Journal of Constitutional Law, New York, n. 3, p. 572-581, 2005, p. 573; ALEXY, Robert. Teora

de los Derechos Fundamentales. Traduo: Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1997 [1986]). A efetivao dos princpios, conforme sua compreenso esposada neste trabalho,

22 A noo de princpio, neste trabalho, aquela apontada tradicionalmente pela literatura jurdica

brasileira, como afirma Lus Virglio Afonso da Silva (SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e

equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003, p. 612). O autor assinala as diferenas entre as concepes de Alexy e Dworkin e a

compreenso aqui compartilhada e utiliza o mesmo exemplo da legalidade em matria penal. 23 ATALIBA, Geraldo. Mudana da Constituio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 86, p. 181-

a Constituio (REIS, Sebastio Alves dos. Comentrios sobre princpios constitucionais fundamentais. In:

VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coords.).

Princpios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins.

So Paulo: Lex, 2005, p. 929-936, p. 936). 24 ATALIBA, Geraldo. A lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p.

23.

12

direo do sistema jurdico e quem o ofende ou desconsidera na interpretao de uma norma

25

Todos os princpios constitucionais estruturantes, gerais e setoriais, esto para alm da

possibilidade de sua alterao pelos poderes constitudos. Em seu conjunto, tais princpios do

identidade Constituio e alter-los implica modificar a essncia da Constituio.

Afastando-os ou reduzindo-os, a Constituio passa a ser outra.

Entre as funes dos princpios, destaca Romeu Felipe Bacellar Filho, est a

26

No h mais questionamento sobre a normatividade dos princpios jurdicos no

chamado ps-positivismo.27

So normas jurdicas, que identificam valores ou fins, revelando

um contedo axiolgico ou uma deciso poltica, como afirmam Lus Roberto Barroso e Ana

Paula de Barcellos.28

O sistema jurdico um sistema aberto de regras e princpios, todos dotados de

normatividade.29

Os princpios informam a leitura adequada das normas jurdicas.30

So eles

31

32 Os princpios tm eficcia direta (incidncia imediata sobre o

caso), eficcia interpretativa (do o sentido e o alcance do significado possvel das normas

25 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Consideraes em torno dos princpios hermenuticos.

Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 21, p. 141-147, jul./set. 1972, p. 144. Assim tambm a posio de

todas as direes para as quais prete

do bem de todos. In: VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos

Rodrigues do (Coords.). Princpios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Lex, 2005, p. 989-998, p. 994). 26 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre Direito Administrativo. Belo Horizonte: Frum,

2009, p. 23. Andr Ramos Tavares tambm acentua a funo dos princpios como vetores da interpretao

(TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed, rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p.

100). 27 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. Op. cit., p. 75 28 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao

constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova

interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar,

2006, p. 327-378, p. 340. 29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1085. 30 Gustavo Zagrebelsky afasta a compreenso do positivismo tradicional que atribui aos princpios apenas

contradio de destinar s normas de maior densidade de contedo os princpios uma funo puramente

acessria da que desempenham as normas cuja densidade menor as regras (ZAGREBELSKY, Gustavo.

El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. 7. ed. Traduo: Marina Gascn. Madrid: Trotta Editorial, 2007

[1992], p. 117). 31 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009,

p. 209. 32 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. Op. cit., p. 167.

13

jurdicas) e eficcia negativa (afastam a aplicao de normas em desconformidade com seu

comando.33

A questo sobre a concretizao dos princpios, pela determinao do seu significado e

de seu alcance, encontra-se no centro da tenso entre democracia e jurisdio constitucional.34

Ainda que no se possa negar a necessidade de reservar ao Poder Judicirio a capacidade de

dar um contedo concreto aos princpios para sua aplicao a um caso concreto (sob pena de

enfraquecer a normatividade dos princpios), deve-se reconhecer a primazia do consenso

democrtico na concretizao dos princpios, quando do seu adequado e consistente

desdobramento em outros princpios e em regras constitucionais e infraconstitucionais.

Os princpios podem se configurar como princpios jurdicos fundamentais, princpios

polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais impositivos e

princpios-garantia.

valor

nucleares. Neles esto includos os princpios definidores da forma de Estado, os princpios

estruturantes do regime poltico e os princpios caracterizadores da forma de governo e da

organizao poltica, e, entre esses, os princpios eleitorais. Os princpios so densificados por

princpios constitucionais gerais e estes por princpios constitucionais especiais, que so, por

sua vez, densificados por regras. Assim, segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, o princpio

democrtico condensado pelos princpios da soberania popular, da separao e

interdependncia dos rgos de soberania, da participao democrtica dos cidados e do

sufrgio universal. Este ltimo princpio

da liberdade de propaganda, igualdade de oportunidades e imparcialidade nas campanhas

35

O princpio democrtico se relaciona com o direito de sufrgio, e este se conforma

pelos princpios da universalidade (em relao ao voto e elegibilidade), da imediaticidade36

(o cidado d a primeira e a ltima palavra), da liberdade de voto (que tambm se revela no

33 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 318-320. 34 Tenso invencvel (definitivamente, mas que exige respostas provisrias) de uma oposio inconcilivel, segundo Vera Karam de Chueiri (CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo:

governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Direito e discurso: discursos

do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 161-171, p. 169-170). 35 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p.

1090-1100. 36 Canotilho analisa o abandono do partido pelo representante sob o princpio da imediaticidade,

apresentando argumentos nos dois sentidos, sem defender nenhum deles: a favor da manuteno do mandato, o

princpio da representao (o deputado representante do povo e no os partidos e pode ser, no sistema

portugus, um candidato independente) e a favor da perda de mandato, a renncia ftica ao mandato por parte do

representante que abandona o partido (Ibid., p. 295).

14

princpio do voto secreto), da igualdade de voto (mesmo peso e mesmo valor de resultado37

),

da periodicidade e da unicidade.38

Manuel Aragon ressalta que todo o Direito principialista, mas o Direito

Constitucional o mais fortemente, por conta de seu carter genrico e seu lugar central, que

faz com que seus princpios fundamentais sustentem os demais ramos do Direito.39

Tal compreenso dos princpios e do carter principiolgico da Constituio e do

ordenamento jurdico no combina com uma concepo puramente procedimental da

Constituio: impe-se o reconhecimento de uma dimenso fortemente material aos

princpios constitucionais.40

Cabe ressaltar ainda que a Constituio contm espaos para a conformao do

legislador. Em algumas matrias, o texto constitucional traz apenas grandes linhas, deixando

propositalmente questes para serem debatidas e decididas posteriormente na esfera

democrtica. Alm disso, a utilizao de conceitos abertos permite a adaptao da

Constituio s mudanas sociais.41

establece, con carcter

vinculante, lo que no debe quedar abierto

princpios reitores, a estrutura estatal, as competncias de seus rgos e o procedimento para a

tomada de decises. Isso se considera decidido, fora do alcance do debate poltico.42

Esse desenho do que a Constituio insere no debate democrtico e o que ela estabiliza

a partir da definio constituinte estabelece os contornos da questo entre o

constitucionalismo e a democracia.

37 Nesse ponto, Canotilho proclama a tendencial desigualdade do sistema majoritrio quanto ao valor de

resultado dos votos, alm de afirmar que o princpio da igualdade de voto afasta a possibilidade de adoo de

.

297). 38 Ibid., p. 294-298. 39 ARAGON, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 14. 40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. [Anais de teleconferncia]. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de

Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 24-25. 41 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 18. 42 Ibid., p. 19.

15

1 A CONSTITUIO DE 1988 CONSAGRA UM ESTADO DE DIREITO

FUNDADO NO PRINCPIO DEMOCRTICO E NO IDEAL REPUBLICANO

Para sustentar a afirmao de que a Constituio de 1988 estabelece um Estado de

Direito de cunho democrtico e republicano, vale trazer algumas noes sobre a ideia de

Constituio, tomada aqui, simultaneamente, como deciso poltica fundamental43

e como

norma jurdica de hierarquia suprema.44

Segundo a teoria do poder constituinte e suas fices, a Constituio funda o Estado,

estabelecendo desde o incio, ab ovo, uma configurao poltica a partir da organizao do

poder e de sua limitao, por meio da garantia de direitos, da estrutura dos rgos de

soberania e da determinao de fins a serem perseguidos tanto pelas autoridades estatais como

pela sociedade.45

A noo de Constituio se vincula indissociavelmente noo de liberdade e de

liberdades. Sua formulao por um documento solene, escrito e protegido contra alteraes

cotidianas, revela a inteno de proteo de um conjunto de direitos e garantias, bem como o

estabelecimento da organizao e do funcionamento do Estado.

Maurizio Fioravanti aponta os distintos modelos tericos adequados s Constituies

que derivaram das Revolues Francesa e dos Estados Unidos e, posteriormente, do

desenvolvimento da noo de Estado de Direito na Europa. Enquanto na primeira pensava-se

a liberdade por uma doutrina individualista, estatalista e anti-historicista, na segunda a

doutrina combinava elementos individualistas, historicistas e antiestatalistas. O Estado de

Direito, pensado a partir do sculo XIX, afasta o elemento individualista, com a combinao

de estatalismo e historicismo.46

O historicismo pressupe um pensamento sobre as liberdades que parte da fora

imperativa dos direitos, confirmados pelo tempo, pela histria, que ficam para alm da

vontade poltica contingente. A finalidade da associao poltica est na proteo das posies

43 SCHMITT, Carl. Constitucional Theory. Traduo: Jeffrey Seitzer. Chicago: Duke University Press,

2008 [1928], 3. 44 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo:

Martins Fontes, 2000 [1945], primeira parte, captulo X. 45 Para Maurice Hauriou, a formao da Constituio vem da virtude jurdica do poder constituinte,

combinada com a liberdade dos sditos e com uma ideia hay una fundacin del poder, que realiza una

idea objetiva y del cual se han apoderado los ciudadanos en condiciones tales que la fundacin no es revocable

y que el poder no est ligado por su propia voluntad, sino por la de los sbditos y por el ascendiente de la idea

objetiva HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. 2. ed. Traduo: Carlos Ruiz

del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 19). 46 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libert fondamentali. 2. ed.

Torino: G. Giappichelli, 1995, p. 17.

16

adquiridas historicamente, sem que haja a possibilidade de estabelecer ignorando os direitos

histricos posies jurdicas iniciais, a partir de um acordo de vontades. Essa concepo no

se coaduna com uma noo plena de poder constituinte. Segundo o autor, o modelo

individualstico coloca o indivduo como o titular dos direitos, e tem as constituies como

instrumentos para garantir esses direitos e as liberdades individuais. A lei do Estado a nica

autoridade reconhecida, pensada a partir do contratualismo. A limitao dos direitos

individuais se coloca a partir dos demais direitos individuais e no de uma demanda social. O

poder constituinte aparece como originrio e fundamental. Finalmente, o estatalismo v o

Estado como condio de nascimento dos direitos e das liberdades. O pacto substitui o

contrato e o Estado, que se origina desse pacto, tomado como absolutamente necessrio para

a existncia do corpo poltico. O poder e a liberdade nascem juntos, no se contrapem.47

As combinaes entre os elementos refletem a concepo de liberdade e de direitos, a

noo de Estado e de Constituio. O contedo das constituies d pistas desses modelos e

de sua incorporao. O constitucionalismo contemporneo, compreendido a partir da

Revoluo dos Estados Unidos, com o estabelecimento de um texto normativo de hierarquia

superior em forma de um documento solene, tem como contedos necessrios aspectos

relacionados limitao e organizao do poder e dos rgos de soberania, com a construo

de um Estado cuja ao est vinculada ao Direito.

Eduardo Garca de Enterra acentua que a noo de Constituio se origina, na

Revoluo Francesa e na Revoluo dos Estados Unidos, com um contedo definido e a partir

de determinados pressupostos. Sua existncia, segundo o artigo 16 da Declarao dos Direitos

do Homem e do Cidado,48

est vinculada garantia dos direitos individuais e separao

dos poderes, e sua origem deve ser popular ou comunitria.49

Esse sentido perde-se durante quase todo o sculo XIX. A origem e o contedo no

como una mera exigencia lgica de la

unidad del ordenamiento alquer poca e em qualquer regime. O

conceito se formaliza e se torna abstrato.50

A indispensabilidade de determinados contedos,

no entanto, parece ressurgir na segunda dcada do sculo XX, com a compreenso de um

Estado vinculado a determinadas tarefas, impostas pelo texto constitucional.

47 Ibid., p. 18-28, 28-41 e 41-49. 48

separao dos poderes no tem Constitui 49 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.

Madrid: Civitas, 1983, p. 41. 50 Ibid., p. 42-43.

17

Maurice Hauriou aponta trs elementos da ordem constitucional as ideias morais,

polticas e sociais; o Direito da Constituio; e a organizao constitucional dos poderes e

trs crenas constitucionais, crenas poltico-morais que so a fora do sistema constitucional:

a ordem individualista (que limita inclusive a soberania do Estado e tem como princpio que

cada cual viva su vida, con sus riesgos y peligros; a doutrina do poder (que o divide em

poder minoritrio, relacionado com a elite poltica e com as instituies, e poder majoritrio,

que extrai sua legitimidade da eleio popular); e a liberdade poltica (concebida como

participao dos cidados no poder e no emanao de todos os poderes da nao).51

A Constituio, para Karl Loewenstein, deve conter a diviso das tarefas estatais em

diferentes rgos, um mecanismo de cooperao entre os detentores de poder e um para

resolver os impasses entre estes (relacionado soberania popular no constitucionalismo

democrtico), um mtodo de adaptao s mudanas sociais; e o reconhecimento expresso de

uma esfera de autodeterminao individual, com garantias para sua proteo.52

Georges

Burdeau acentua as regras de designao dos governantes previstas no texto constitucional,

que conformam a legitimidade dos governantes, instituem sua autoridade e determinam sua

competncia.53

Com a configurao de um modelo de Estado que traz como finalidade a reduo das

desigualdades sociais, a Constituio passa a incorporar outros elementos, relacionados

garantia de direitos de igualdade. A partir dessa compreenso, no cabe dissociao entre os

54 pois os

elementos dessa frmula definidora so inter-relacionados e se definem mutuamente.

A Constituio brasileira de 1988 traz, em seu conjunto de decises polticas

fundamentais, os contornos do Estado e da democracia. Estabelece a diviso das tarefas do

Estado, os direitos e as garantias individuais, a previso de sua modificao dentro de

determinados limites e as regras para a legitimao do exerccio do poder poltico. Alm

disso, o texto constitucional apresenta as posies polticas constitutivas,55

que configuram os

51 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 12-15, 49, 113, 187 e

203. Para o autor, o poder minoritrio limita o poder majoritrio, exceto na atuao revolucionria deste,

vinculada legtima defesa, direitos de resistncia opresso e de insurreio e direitos de resistncia ativa (p. 204-209). 52 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed.

Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 153-154. Para o autor, o constitucionalismo representa a exigncia de

responsabilidade do governo (p. 71). 53 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Traduo de Ramn Falcn

Tello. Madrid: Editora Nacional, 1981 [1977], p. 79 e 91. 54 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 9-45. 55 Ronald Dworkin refere-se noo de teoria poltica compreensiva como um conjunto sistemtico de

posies polticas concretas e abstratas, formada por posies polticas constitutivas (valoradas em si mesmo,

que podem ser matizadas em face de outra posio poltica constitutiva) e posies polticas derivadas (que so

18

contornos do Estado e da concepo de democracia e de repblica, no prembulo56

e no artigo

1.57

Assim, estabelece o Estado de Direito como fundamento da cidadania contempornea,

uma noo de democracia, uma concepo de representao poltica, indicando os contornos

dessa relao, e um ideal republicano, a partir de uma forte noo de liberdade e de igualdade,

com a assuno de direitos e deveres de cidadania.58

Para Paulo Bonavides, a Constituio

portanto, 59

Trata-se de um Estado de Direito qualificado, que no se harmoniza com qualquer

contedo legal. Os poderes pblicos e os particulares se submetem lei regularmente

elaborada, mas desde que observados os valores e princpios constitucionais,

substancialmente considerados. Como afirma Luigi Ferrajoli, essa dimenso qualificada do

Estado de Direito importa, tambm, em uma alterao da natureza da democracia, que passa a

ser limitada e completada pelos direitos fundamentais.60

Com Jrgen Habermas, o Estado constitucional democrtico configura-se como uma

ordem desejada pelo povo e legitimada pela sua livre formao de opinio e de vontade, que

permite aos destinatrios da ordem jurdica se verem como seus autores. A atuao estatal no

cumprimento de suas tarefas constitucionais, buscando pelo direito dar conta da desigualdade

ftica, permite a efetivao igualitria dos direitos. E a amplitude dessa atuao elastece a

meios para atingir as posies polticas constitutivas, e que podem ser protegidas e absolutas). DWORKIN,

Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Traduo: Julio Montero y Alfredo Stolarz. Buenos Aires: La

isla de la luna, 2003 [1980/1990], p. 12-15, nr 1. 56

um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade

fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e

internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte

57

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II -

a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o

pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes

58 democracia

tem no seu cerne o anseio da massa por ter mais, o seu desejo de igualar-se aos que possuem mais bens do que ela, e portanto um regime do desejo, a repblica tem no seu mago uma disposio ao sacrifcio, proclamando

democracia quando o povo se responsabiliza por suas decises, o que exige um forte componente republicano.

RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus Repblica: a questo do desejo nas lutas sociais. In: BIGNOTTO,

Newton (Org.). Pensar a Repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 13-25, p. 18 e 21-22. 59 BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). In:

FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso

Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 520-549, p. 520. 60 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Traduo: Pilar Allegue. In:

CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29, p. 19.

19

possibilidade de autolegislao democrtica, intensificando a capacidade de autoconduo da

sociedade.61

A Constituio passa a incorporar um projeto de ordem poltica, social e jurdica, que

virtude da afirmao de um 62

No se trata, no entanto, de plasmar no texto constitucional um ideal de vida boa e impor aos

cidados. H, republicanamente, a escolha de valores objetivos, que permite que o indivduo

possa realizar seus projetos e levar a sua vida, desde que no impea os demais sujeitos de

igualmente o fazerem.63

A Constituio deve assegurar a garantia dos direitos fundamentais de qualquer

pessoa, indo alm da representao de uma pretensa vontade geral ou de um segmento dela.64

Como aponta Luigi Ferrajoli, a Constituio serve para garantir o direito de todos, at mesmo

diante da vontade popular, para assegurar a convivncia entre interesses diversos em uma

sociedade heterognea.65

61 HABERMAS, Jrgen. A constelao ps-nacional e o futuro da democracia. In:_____. A Constelao

ps-nacional. Ensaios polticos. Traduo: Mrcio Seligmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 75-142.

alidao normas que

-

se condies para o discurso: o acordo deve ser motivado por razes epistmicas, no pode haver coao na

aceitao das consequncias presumveis e dos efeitos secundrios, todos devem poder apresentar seus argumentos e a argumentao deve ser dar de maneira honesta (HABERMAS, Jrgen. Uma viso genealgica do

teor cognitivo da moral. In:_____. A Incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Traduo: Paulo Astor Soethe

e George Sperber. So Paulo: Loyola, 2004 [1996], p. 13-62, p. 49 e 58-

fundamento da tica discursiva habermasiana tem em conta que somente interesses universalizveis podem

servir de base para a justificao de normas. A tica discursiva parte do suposto de que as normas so

racionalmente validveis. So vlidas as normas sobre as quais h consenso, obtido por meio do discurso prtico.

No se trata, no entanto, de qualquer forma de consenso. Ser fundado o consenso obtido nos termos do critrio

LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia

da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006, p. 110-111). 62 PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Op. cit., p. 181. 63 Para Emerson Gabardo, a Constituio de 1988 traz um ideal de vida boa, relacionado felicidade dos indivduos e garantido por uma srie de dispositivos constitucionais, como o que prev o salrio mnimo e a

prestao de servios pelo Estado. Esse ideal, no entanto, no ofende a liberdade do indivduo, pois se baseia em

conceitos e valores objetivos (GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a

Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 325-372). 64 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princpios constitucionais fundamentais uma digresso

prospectiva. In: VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do

(Coords.). Princpios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva

Martins. So Paulo: Lex, 2005, p. 327-342, p. 333. 65 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Traduo: Pilar Allegue. In:

CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29, p. 28.

20

1.1 UMA NOO DE DEMOCRACIA ADEQUADA CONSTITUIO DE 1988

A Constituio brasileira de 1988 traz uma concepo de democracia, com contornos

singulares, que se marca profundamente pelas noes de liberdade e igualdade, pela soberania

popular e pelo pluralismo poltico. No descura do ideal republicano, da noo de interesse

pblico e da responsabilidade dos cidados pelas decises polticas, tomadas diretamente ou

pela atuao dos representantes.

A democracia na Constituio, ressalta Carlos Ayres Britto, princpio, meio e fim.

Como princpio, est revelada no artigo 1.66

Sua instrumentalizao reside no artigo 2.67

Seu

fim, seu escopo, resta no artigo 3 da Carta.68

valor continente, que repassa seu contedo

para as demais normas constitucionais. 69

A partir do desenho constitucional, pode-se combinar na apreciao da democracia

brasileira as noes de Ronald Dworkin e de Carlos Santiago Nino. Para Dworkin,70

a

democracia exige, em primeiro lugar, tratamento dos cidados com igual respeito e

considerao e a possibilidade de que cada um tenha seus juzos prprios de moralidade

pessoal. A democracia implica uma ao coletiva que no se confunde com aes individuais,

mas que exige a conscincia individual de pertencimento ao grupo, a quem a ao

imputada.71

As decises do grupo no so formadas a partir da leitura individual de cada

cidado, dos seus desejos e preferncias.

Tal leitura bastante adequada democracia constitucional brasileira. O valor da

igualdade e da liberdade, com os princpios normativos deles derivados e as inmeras regras

constitucionais que os concretizam demonstram essa noo. No h um projeto de vida boa

adotado pelo Estado que exclua os projetos pessoais de vida, impondo uma viso

66

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II -

a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o

pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes

67

68 do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos

de orige 69 BRITTO, Carlos Ayres. Democracia como princpio, meio e fim. Palestra proferida na Jornada jurdica

em homenagem ao professor Jorge Miranda: os 20 anos da Constituio Brasileira de 1988, Braslia, 03 out.

2008. 70 DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit. Mais precisamente no artigo

Igualdad, Democracia y Constitucin: nosotros, el pueblo, en los estrados. 71 Essa noo ajusta-se com a noo de cidado de Clmerson Merlin Clve, no como aquele que pode

(CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). Op. cit., p. 16).

21

perfeccionista. Ao mesmo tempo, de maneira complementar, a Constituio evidencia um

contedo republicano, que parte de uma comunidade de pessoas que partilham o mesmo

passado e o mesmo destino e que, portanto, impe solidariedade e responsabilidade pelas

decises coletivas. Ou seja, a Constituio no possui uma concepo axiolgica totalizante,

mas contempla um projeto de alterao da realidade.72

A essa noo pode ser agregada a concepo deliberativa da democracia epistmica de

Carlos Santiago Nino,73

tambm consistente com o texto constitucional. A justificao moral

da democracia reside em seu poder de transformar os interesses das pessoas de um modo

moralmente aceitvel, entendendo a deliberao coletiva como capaz de alterar os interesses

individuais.74

Tal configurao democrtica exige que todas as partes interessadas participem

na discusso e na deciso, de maneira razoavelmente igual e sem coero, em que possam

expressar seus interesses e justific-los com argumentos genunos; que o grupo tenha uma

dimenso apropriada para permitir a maximizao da probabilidade de um resultado correto;

que as maiorias e minorias se formem a cada matria discutida e nenhuma minoria reste

isolada; e que os indivduos no se encontrem sujeitos a emoes extraordinrias.75

Nino aposta no carter moral da democracia, a partir de contedos morais e de

procedimentos deliberativos tambm configurados como morais.76

E ambos os autores retiram

parte do conjunto normativo superior do alcance das maiorias democrticas.

A Constituio brasileira de 1988 apresenta os contornos dessas condies da

democracia: a configurao dos direitos polticos e das liberdades polticas, com o sufrgio

universal e com os instrumentos de participao direta, a adoo de princpios que impem a

igualdade na disputa eleitoral, a liberdade para a criao de partidos polticos e a garantia do

72 Para Emerson Gabardo, esse projeto contm uma proposta de felicidade para todos os seres humanos. A

felicidade, fundamento poltico do Estado e fim caracterstico do Estado social contemporneo, deve ser

objetivamente considerada (GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade

Civil para alm do bem e do mal. Op. cit.). 73 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996. 74 Da sua nfase no carter epistmico da democrac [l]a democracia tendra un valor

intrnseco no por lo que es, sino por lo que permite conocer GREPPI, Andrea. Consenso e imparcialidad.

Sobre la justificacin moral de la democracia en el pensamiento de C. S. Nino. In: ROSENKRANTZ, Carlos; VIGO, Rodolfo L. (Comp.). Razonamiento jurdico, ciencia del derecho y democracia en Carlos S. Nino.

Ciudad de Mexico: Fontamara, 2008, p. 229-259, p. 242). Essa compreenso de democracia afasta a afirmao

de Herbert L. A. Hart de que as regras ou princpios jurdicos cujo contedo seja moralmente inquo possam ser

vlidos (HART, Herbert L. A. Ps-escrito. In:_____. O conceito de Direito. 4. ed. Traduo: A. Ribeiro Mendes.

Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005 [1994], p. 299-339, p. 331). 75 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 180. 76 Roberto Gargarella defende a democracia deliberativa, afirmando que ela impe o tratamento de todos

como igual considerao e assim favorece a tomada de decises imparciais, valorando o processo que antecede a

deciso (GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder

judicial. Barcelona: Ariel, 1996, p. 157-158).

22

acesso direito de antena e ao fundo partidrio, o sistema eleitoral proporcional e a diviso

federativa das atribuies.77

A democracia deve ser entendida como um mtodo o melhor para, mediante o

dilogo, transformar os interesses particulares em preferncias imparciais78

e, a partir da sua

adoo pelo constituinte, como um princpio normativo que condiciona a legitimidade do

poder poltico busca de fins e realizao de valores determinados pela Constituio e a sua

legitimao observncia de regras e procedimentos.79

Para a concepo de democracia aqui compartilhada, a participao direta dos

indivduos na tomada de decises polticas obrigatria sempre que possvel, para minimizar

as distores da representao e o hiato no processo de deliberao.80

Mas no se ignora que

os dois componentes principais da democracia contempornea so os partidos polticos e as

eleies peridicas.81

A democracia, apontam Ftima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos,

onsivo ao interesse pblico (dimenso da responsiveness) e um poder

que exercido em pblico e, por consequncia, passvel de controle pblico (dimenso da

accountability

accountability e representatividade.82

O Direito e a poltica so intimamente relacionados com a moral, no apenas na

aplicao das normas a partir da construo das proposies para um raciocnio

77 Carlos Santiago Nino apresenta os obstculos implementao da democracia deliberativa a estrutura

exclusivamente representativa, a apatia poltica, a baixa qualidade do debate pblico, a disperso da soberania

causada pela descentralizao, a intermediao imperfeita dos sistemas eleitorais, o sistema presidencialista e o

exagero no controle judicial da constitucionalidade. Apresenta como soluo a adoo de instrumentos de democracia direta no reduzidos a respostas monossilbicas, com a reduo das unidades polticas, a exigncia

de participao poltica (sem ser excessiva para no implicar uma viso perfeccionista de virtude cvica),

proibio absoluta do financiamento privado e garantia de acesso aos meios de comunicao), tomada de deciso

em mbito local e implementao em nvel federal, a mudana para o parlamentarismo e a reduo do controle

judicial de constitucionalidade proteo das condies do procedimento democrtico, da autonomia pessoal e

da constituio histrica, ou prtica social constitucional (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la

democracia deliberativa. Op., cit., p. 202-293). No se defendem aqui alteraes na configurao constitucional

da democracia brasileira, pois parte-se do desenho constituinte para se evidenciar os princpios constitucionais

estruturantes do Direito eleitoral. 78 Ibid., p. 202. Por assumir o carter deliberativo da democracia brasileira, com todas as suas condies e

exigncias, afastam-se as leituras elitistas da democracia, que veem a democracia como uma competio entre elites, embora no necessariamente a propugne, bem como aquelas que defendem o papel fundamental dos

partidos polticos na deliberao democrtica. 79 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 281. 80 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 204-205. 81 ABAL MEDINA, Juan. La muerte y la resurreccin de la representacin poltica. Buenos Aires: Fondo

de Cultura Econmica, 2004, p. 14. 82 ANASTASIA, Ftima; MELO, Carlos Ranufo; SANTOS, Fabiano. Governabilidade e representao

poltica na Amrica do Sul. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 11 e 15. As noes de responsiveness e

accountability no possuem uma traduo em portugus. Responsiveness se relaciona capacidade de responder

a demandas e accountability se refere possibilidade de controle e fiscalizao.

23

justificatrio,83

mas tambm na determinao do contedo do Direito do Estado, pois a

justificao da Constituio depende de seu contedo refletir princpios morais.84

A enumerao dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 3 do texto

constitucional, aponta para a adoo de princpios morais, relacionados liberdade, justia,

solidariedade,85

igualdade e dignidade. De igual forma o fazem o prembulo, o artigo 1,

o artigo 5 e seus incisos e outras disposies constitucionais que justificam o reconhecimento

da Constituio como norma jurdica mxima. H compartilhamento de uma moralidade, mas

de uma moralidade objetiva, relacionada aos valores pblicos, sem que isso derive da

imposio estatal de um contedo especfico.

A democracia no aniquila o espao de autonomia individual. Antes o garante, ao

permitir que, democraticamente, o cidado possa se expressar no debate poltico e expor ou

no suas convices pessoais a respeito do que deve ser o contedo da ordem jurdica e da

atuao do Estado. A exigncia da responsabilidade pelas decises tomadas pela sociedade

no uma ofensa autonomia faz parte do ideal republicano, da ao coletiva comum.

A concepo democrtica tampouco abarca todas as opes e possibilidades

individuais. O debate poltico e a definio por decises coletivas limitam-se s instituies e

prescries de condutas necessrias para a convivncia social que assegure tratamento com

igual considerao e respeito a todos os cidados.86

H, portanto, questes que no so e no

podem ser colocadas no debate democrtico. H temas que a deliberao democrtica no

alcana, pois esto para alm do espao de determinao coletiva.

As prticas democrticas no asseguram por si a legitimidade das decises polticas. A

deciso no se legitima apenas pelo seu procedimento, embora a ateno ao mtodo

democrtico de tomada de decises polticas exigido pela Constituio seja elemento

essencial. Os indivduos mantm liberdades e garantias, um espao de escolha, cujo contedo

e alcance no so passveis de deliberao, cuja proteo e intangibilidade so alheias s

maiorias democrticas.

83 NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Op.

cit., p. 87-100. 84 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 44-45. 85 Compreende-se aqui a solidariedade de maneira objetiva, com o cumprimento de deveres jurdicos,

exigindo-se do cidado menos do que a incorporao de um sentimento solidrio pessoal. No se compartilha a

viso de Srgio Luiz Souza Ara

primeiro lugar, que o indivduo crie uma espcie de justia interior, institucionalizada, obrigatria, que torne

efetiva a solidariedade, isto , que procure vencer em si mesmo ARAJO, Srgio Luiz

Souza. O Prembulo da Constituio brasileira de 1988 e sua ideologia. Revista de Informao Legislativa,

Braslia, a. 36, n. 143, jul./set., p.5-14, 1999, p. 11). 86 Dico de Ronald Dworkin. DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit., p.

21.

24

Assim tambm se configuram as decises polticas estruturantes na instituio de um

Estado democrtico. Essas disposies constitucionais estruturais, que estabelecem de forma

democrtica e com contedo democrtico a organizao do Estado e dos rgos de soberania,

as tarefas estatais, o estatuto de direitos e garantias e os princpios da disputa democrtica,

garantem e fortalecem a democracia. Devem ser protegidas das maiorias eventuais, por serem

compartilhadas pelos membros da sociedade e refletirem ideais comuns e por permitirem a

produo e manuteno do povo como agente comunitrio integrado formado por

cidados iguais.87

Essa noo permite combinar os trs elementos do constitucionalismo em um sistema

de apoios recprocos. O processo democrtico, o respeito aos direitos individuais e a

preservao da prtica jurdica no se encontram em tenso, mas se complementam e

fortalecem: a discusso moral, base do processo democrtico, tem como pressupostos a

autonomia, a inviolabilidade e a dignidade e gera uma constituio ideal de direitos densa que

permite maximizar o valor epistmico da democracia; assim tambm a proteo prtica

constitucional assegura a eficcia das decises democrticas e garante os direitos

reconhecidos por essa prtica e pelas decises, bem como a discusso coletiva e o respeito aos

direitos geram um consenso que promove a prtica constitucional.88

A Constituio traz em si esses elementos, permitindo, e at certo ponto promovendo,

o constitucionalismo assim concebido. As condies normativas esto postas. A realidade,

possivelmente por uma falta de identificao do autor com a sua obra, do povo com a

Constituio, e pela fraca percepo do papel normativo do texto constitucional, ainda no se

mostra assim.

A democracia constitucional brasileira no se caracteriza simplesmente pela

identificao com a vontade da maioria.89

Ainda que adote, nas hipteses de decises polticas

submetidas ao debate pblico, a regra da maioria e algumas vezes exija uma maioria

qualificada para determinadas matrias a Constituio no se contenta com esse mecanismo.

Parte de uma democracia inclusiva, evidenciada pelo princpio do pluralismo poltico (e pelo

87 Ibid., p. 45, 51 e 64. 88 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 296-303. Assim

tambm para Ronald Dworkin, que v em sua concepo communal de democracia a harmonia entre a excluso

de determinadas matrias da arena poltica e a democracia (DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y

Democracia. Op. cit., p. 78). 89 Stephen Holmes afirma que a democracia no se identifica com a imposio da vontade majoritria,

mas revela-se como o governo por discusso pblica, constituda pelo dissenso pblico. A vontade democrtica

e, portanto, soberana a que deriva de um debate robusto e aberto, no qual a oposio tenha participao

efetiva na defesa de seus pontos de vista (HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia.

In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de

Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 217-262, p. 254-255).

25

consequente pluralismo partidrio) e pela adoo do sistema eleitoral proporcional, que impe

a convivncia institucional de distintos modos de pensar e garante um espao poltico efetivo

para as concepes de vida no hegemnicas.

A democracia brasileira demonstra-se capaz de realizar suas promessas deliberativas.

Para Fvila Ribeiro,

90 A

Constituio brasileira assim configura o regime democrtico, permitindo a participao das

minorias no debate poltico e nas instituies e promovendo a convivncia de discursos

dissonantes sobre o que est para alm dos princpios estruturantes do Estado brasileiro.

Alm desse aspecto fundante da forma de convivncia da sociedade brasileira e da

determinao dos limites do poder pblico e da prpria ordem jurdica, a democracia tambm

se reflete em um princpio jurdico.

Para Manuel Aragon, o princpio democrtico atua como princpio material e como

princpio estruturante: a democracia material complementada pela democracia

procedimental. o princpio mais fundamental de todos,91

e , ao mesmo tempo, um princpio

sobre a Con

sua alterao), um princpio jurdico da Constituio (que juridifica o poder constituinte e a