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Teoria da Norma Jurídica

I - As normas

João Caupers

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O Direito

Law, says the judge as he looks down his nose,Speaking clearly and most severelyLaw is as I’ve told you beforeLaw is as you know I suppose,Law is but let me explain it once moreLaw is The Law

MURPHY e COLEMAN, p.6 (citando W. H. Auden)

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O “espírito jurídico”

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Exemplos de normas ?

Amanhã não deve chover.Compete ao Presidente da República marcar a data das eleições legislativas.Os homens não devem entrar numa igreja de chapéu.O município é uma das espécies de autarquia local.As taxas de juro tendem a aumentar com a inflação.A água entra em ebulição à temperatura de 100 graus centígrados.Deve evitar-se ingerir açúcar em excesso.Quem cometer homicídio incorre na pena máxima de 25 anos de prisão.

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O que é uma norma?

Como sabemos que um certo texto constitui uma norma? Ou que não constitui uma norma?Qual o significado da palavra da norma?O que é um comportamento normal?E que sentido tem o termo normalização?Qual a diferença entre normal e normativo?Uma norma é uma regra?

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A questão jurídica

A consideração de que uma situação de facto é uma questão jurídica depende de uma pré-compreensão, uma “intuição educada” do jurista que lhe permite estabelecer uma conexão entre a vida e o direito, através de um processo de “depuração jurídica”Uma vez “juridificada” a situação de facto, há que procurar a norma jurídica adequada ao seu tratamento, “navegando” através do ordenamento jurídicoO principal instrumento de “navegação” do jurista é a semelhança implícita encontrada entre a situação da vida em causa e outras situações semelhantes que se lhe depararam no passado

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Os factos e o direito

O direito é a justiça e a verdade. O característico do direito é conservar-se perpetuamente puro e belo. O facto, ainda o mais necessário, segundo as aparências, ainda o melhor aceite pelos contemporâneos, se só existe como facto, contendo pouco ou nada de direito, é infalivelmente destinado a tornar-se, com o andar dos tempos, disforme, imundo, talvez até monstruoso.

Vítor Hugo, Os Miseráveis

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A solução jurídica

A influência determinante da semelhança – aquilo que se designa por analogia ou raciocínio analógico – pode operar de duas formas distintas:

a) Através da procura directa da regra, com recurso à divisão do direito em ramos – é a técnica continental;

b) Através do conhecimento de casos (cases) semelhantes anteriores, que revelam a regra – é o case method, da tradição anglo-saxónica, que se apoia na ideia de precedente.

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A aplicação da norma -qualificação e subsunção

O que é aplicar uma norma? A aplicação da norma ao facto assenta na

suposição de que é possível estabelecer um qualquer tipo de relação entre ambos. Será? Como?Qualificar significa referir uma solução de facto a um instituto jurídicoSubsumir significa enquadrar um comportamento humano, juridicamente qualificado, na previsão da norma, a fim de proceder à aplicação da estatuição (remissão)

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O problema da qualificaçãodos factos ao direito

A qualificação é uma técnica de identificação de uma situação de facto de forma a enquadrá-la numa norma jurídica.

Mas como sabemos nós que uma certa situação de facto é susceptível de enquadramento numa norma jurídica? Se não conseguirmos proceder a tal enquadramento, duas hipóteses se podem, em abstracto, colocar:A situação não é juridicamente relevante OUExiste uma lacuna de regulamentação (remissão)

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A subsunção

Subsumir significa, sucessivamente: 1.º Reconduzir um comportamento humano,

juridicamente qualificado, à previsão da norma; 2.º Em resultado dessa recondução, torna-se

possível a aplicação da estatuição da norma, isto é a extracção da conclusão aí estabelecida

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Da norma para a vida

Larenz, p.336

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O precedente

… a court is "bound" to follow a precedent of that jurisdiction only if it is directly in point. In the strongest sense, "directly in point" means that: (1) the question resolved in the precedent case is the same as the question to be resolved in the pending case, (2) resolution of that question was necessary to the disposition of the precedent case; (3) the significant facts of the precedent case are also present in the pending case, and (4) no additional facts appear in the pending case that might be treated as significant.Stare decisis (from the Latin phrase Stare decisis et non quieta movere, "Maintain what has been decided and do not alter that which has been established") is the legal principle by which judges are obliged to obey the precedents established by prior decisions.

Wikipedia

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A common law

Galligan, p.77

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Estrutura das normas jurídicas

Normas completas – a previsão

e a estatuição

Normas incompletas

Directivas

Normas de devolução

Presunções

Ficções

Cláusulas geraise enumerações

Conceitos indeterminados

Definições

Normasde conflitos

Normas remissivas

Normas interpretativas

No tempo

No espaço

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Artigo 247.º do Código Penal

Previsão Quem: Sendo casado, contrair outro casamento, ou contrair casamento com pessoa casada,

Estatuição é punido com pena de prisão até 2 anos ou

com pena de multa até 240 dias.

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Definições e normas interpretativas Definição legal

Artigo 1º. do CPA (Definição) 1 - Entende-se por procedimento administrativo a

sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução. Norma interpretativa

Artigo 16.º da CRP (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais)

2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

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Cláusulas gerais e enumerações

Artigo 133.º do CPA (Actos nulos)- São, designadamente, actos nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poder; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das

pessoas colectivas referidas no artigo 2º em que o seu autor se integre;

c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;

d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;

e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; Etc.

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Conceitos indeterminados

Artigo 93.º. do CPA (Produção antecipada de prova) 1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou de

difícil realização a produção de qualquer prova com interesse para a decisão, pode o órgão competente, oficiosamente ou a pedido fundamentado dos interessados, proceder à sua recolha antecipada.

Artigo 8.º do estatuto legal dos governadores civis

(Urgência) Sempre que o exijam circunstâncias excepcionais e urgentes de

interesse público, o governador civil pode praticar todos os actos ou tomar todas as providências administrativas indispensáveis, solicitando, logo que lhe seja possível, a ratificação pelo órgão normalmente competente.

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A densidade da normaA discricionaridade

Galligan, p.247

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Ficções e presunções

Uma ficção Artigo 261.º do Código Civil (Negócio consigo mesmo) 2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do

número precedente, o negócio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representação.Uma presunção

Artigo 441.º do Código Civil (Contrato-promessa de compra e venda)

No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço.

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Normas de devoluçãoNorma remissiva

Artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público (Gestor público) Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja

designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei nº.558/99, de 17 de Dezembro.Normas de conflitosNo espaço

Artigo 46.º do Código Civil (Direitos reais) 1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, é definido pela lei do

Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.No tempo

Artigo 23.º do Código Civil (Testamentaria) As atribuições do testamenteiro são as que lhe forem fixadas pela lei vigente à

data da feitura do testamento.

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A directiva

Galligan, p.247

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Intensidade das normas jurídicas

Regras programáticas

Regras imperativas

Regras permissivas

Regras criadoras

de direitos

Regras perceptivas

Proibições

Regras

Princípios

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Os princípios - funções

O princípio como instrumento de flexibilidade do ordenamento;O princípio como padrão de optimização de uma conduta;O princípio como fonte de institutos e de regras;O princípio como “referência de completude” do ordenamento – a integração de lacunas (remissão).

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Os princípios - exemplosO princípio da heterotutela dos direitos –, excepcionalidade da legítima defesa, acesso aos tribunais;O princípio da proporcionalidade – racionalidade, ponderação de interesses, proibição do excesso, excesso de legítima defesa, abuso de direito;O princípio da boa fé – a venda de coisa defeituosa;O princípio da protecção da confiança – retroactividade (remissão), revogação dos actos administrativos.

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As regras jurídicas (1)Regra programática

Artigo 81.º da CRP (Incumbências prioritárias do Estado) Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da

qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável;Regra imperativa

Artigo 28.º da CRP (Prisão preventiva) 1. A detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito

horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.

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As regras jurídicas (2)

Regra permissiva Artigo 59º (Audiência dos interessados) Em qualquer fase do procedimento podem os órgãos

administrativos ordenar a notificação dos interessados para, no prazo que lhes for fixado, se pronunciarem acerca de qualquer decisão. Rega criadora de um direito

Artigo 52.º do CPA (Intervenção no procedimento administrativo) 1 - Todos os particulares têm o direito de intervir

pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se fazer representar ou assistir, designadamente através de advogado ou solicitador.

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Função das regras jurídicas

Impõem-se à autonomia da vontade que a ordem jurídica reconhece aos

seres humanos

Aceitam as manifestações da autonomia da vontade, limitando-se a suprir a sua

eventual falta

Regras injuntivas

Regras supletivas

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Regras injuntivas e supletivasRegra injuntiva

Artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (Escolha do procedimento de formação de contratos de locação

ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços) ………………………………………………………………. 4 — No caso de se tratar de contratos de aquisição de planos, de

projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia, a escolha do ajuste directo só permite a celebração, pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de contratos de valor inferior a € 25 000.Regra supletiva

Artigo 285º. do Código Civil (Disposição geral) Na falta de regime especial, são aplicáveis à nulidade e à anulabilidade do negócio jurídico as disposições dos artigos

subsequentes.

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Âmbito das regras jurídicasRegra geral

Regra especial

Regra comum

Regra excepcional

Regula certas relações jurídicas em sentido oposto

à norma comum

Aplica-se a um conjunto

mais ou menos vasto de relações

jurídicas

Cria um regime

particular para algumas

dessas relações

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As regras excepcionaisA relação geral / especial

Artigo 1.º do RJIES (Objecto e âmbito) 3 - São objecto de lei especial, a aprovar no quadro dos

princípios fundamentais da presente lei, o ensino artístico e o ensino à distância. Regra excepcional

Artigo 292.º da CRP (Incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS)

1. Mantém-se em vigor a Lei n.º 8/75, de 25 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º16/75, de 23 de Dezembro, e pela Lei n.º 18/75, de 26 de Dezembro.

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Matéria das normas jurídicas

Direito públicoDireito constitucionalDireito administrativoDireito fiscalDireito penalDireito processual civilDireito processual penal

Direito privadoDireito civil

Direito das obrigações Direitos reais Direito da família Direito das sucessões

Direito comercialDireito do trabalhoDireito internacional privado

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Teoria da Norma Jurídica

II - Fontes de direito

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Fontes de direito

O direito revelado e o direito estatuídoO costumeA lei e as leis:

O direito da EUAs leis da AR e os decretos leis do GovernoAs leis regionaisO direito internacional

A jurisprudênciaA doutrina

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Pluralismo jurídico

Galligan, 165

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O direito da União Europeia

Direito primário – o Tratado de LisboaDireito secundário – os actos normativos comunitários: regulamentos, directivas, decisões, recomendações, pareceresRelações entre o direito da EU e o direito nacional – o princípio do primado e o efeito directoO papel decisivo da jurisprudência do TJEA harmonização das legislações nacionais

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Relações entre normas

A hierarquia das fontesLei e regulamentoConcurso de normas: concurso aparente e concurso realCritérios de prevalência de normas:

HierarquiaModernidadeEspecialidadeProximidade

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As lacunas

A lacuna não consiste na mera inexistência de norma jurídica aplicável, mas na falta de regulamentação jurídica para uma situação que a deveria ter – é uma falha na rede normativa

A lacuna é uma falta de regulamentação jurídica; uma falta intolerável:

O tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não possa resolver a dúvida. De outro modo, ele não se desempenharia da sua função que consiste na pacificação em concreto das relações da vida – Engish, p.103

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Integração de lacunas (I)

Integração extra-sistemática (opções):integração normativa – solução legislativa casuística;integração discricionária – solução administrativa;integração equitativa – “a justiça no caso concreto”.

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Integração de lacunas (2) Integração intra-sistemática (etapas): O artigo 10.º do Código Civil

analogia legis - a busca do caso análogo regulado; o sentido do pensamento analógico, assente nas ideias de sistema e de estabilidade;analogia juris – a dedução da norma necessária a partir dos princípios gerais da ordem jurídica;a criação de uma “norma” ad hoc, só para o caso

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Teoria da Norma Jurídica

III - A produção normativa

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A produção normativa

Normas, regras e leisLegística material e legística formalOs princípiosAs preocupaçõesAs formulações normativasDensidade adequada

Qualquer idiota pode fazer uma lei e qualquer idiota a seguiráHenri Thoreau

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Legística material: os princípios

Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico-dependentes – e os diabéticos?Adequação (ou proporcionalidade) – Ex: nacionalização do BPNProtecção da confiança – Ex: os benefícios fiscaisInteligibilidade

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As preocupações

Coerência internaCompatibilidade jurídica - Ex: a participação do ministério público em rusgas policiaisCoerência externa – Ex: aumentar o investimento e reduzir os benefícios fiscaisRespeito pelos princípios

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As formulações normativas

Prescrições – imposições e proibiçõesDirectivasEstímulos:VantagensRedução ou eliminação de encargosLicenciamentos

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A densidade: uma lei fluida?

Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida socialObjectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.).Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

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A densidade: ou uma lei rígida?

Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais)Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformementeFormulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

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Legística formalA legística formal – a norma legal como instrumento comunicacionalPrincipais qualidades comunicacionais da lei:ClarezaPrecisão

O anexo ao Regimento do Conselho de Ministros

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Clareza

Simplicidade (adjectivação moderada, uso da voz activa, uso do presente)Suficiência (moderação nas remissões e nos reenvios)Contenção (uso de siglas, de termos em línguas estrangeiras, de modismos, etc.)

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Precisão

Univocidade terminológica (preferência pelo sentido técnico dos termos, limitação do uso de sinónimos, recurso a definições legais)Correcção nas traduções (transposição de directivas da UE)

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Sistematização da lei

Vantagens de uma boa sistematizaçãoBons princípios: epígrafes claras, uma só matéria por artigoO início da lei: âmbito de aplicação, definições e princípios gerais;O fim da lei: disposições finais e transitórias – direito transitório formal e direito transitório material; direito subsidiário; habilitação regulamentar; normas revogatórias; vacatio legisRevisão da lei e numeração dos artigos

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Teoria da Norma Jurídica

IV - Sentido e aplicação das normas

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A interpretação jurídica

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Finalidade da interpretação

Para que são as normas interpretadas? Para sabermos qual foi o pensamento do legislador concreto – do ministro ou do deputado - que a propuseram?Ou para conhecermos o pensamento legislativo, essa espécie de legislador abstracto e objectivo?E a que momento se reporta tal conhecimento:Ao momento da publicação da lei (historicismo)?Ou ao momento da sua aplicação (actualismo)?O artigo 9.º do Código Civil

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Elementos da interpretação

O elemento gramatical – o significado textual;Os elementos lógicos ou racionais – a contextualização das palavras:- o elemento teleológico (a ratio legis) - para que é que fez a norma?;- o elemento sistemático (a unidade do sistema jurídico) – que sentido faz a norma no conjunto coerente de normas que constitui o ordenamento?;- o elemento histórico (a ocasio legis) – quais as circunstâncias históricas que rodearam a aprovação da lei?

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Os resultados da interpretaçãoInterpretação declarativa – a norma tem o sentido correspondente ao seu textoInterpretação extensiva – a norma tem um sentido mais amplo do que o do seu textoInterpretação restritiva – a norma tem um sentido menos amplo do que o seu textoInterpretação correctiva – a norma tem um sentido diferente do que aquele que se extrai do seu texto Interpretação ab-rogante – o sentido da norma revela uma contradição com o seu textoInterpretação implicativa – o argumento por maioria de razão, o argumento a contrario sensu, etc.

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O espaço das normas

Normas pessoais e normas espaciaisA territorialidade das normas: o território como elemento de mediação entre a norma e os seus destinatáriosEspaços de aplicação das normas Normas extraterritoriaisCrescentes dificuldades do direito “territorial”: globalização e internet

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Normas territoriais

Artigo 5.º do Código Penal A lei portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território

nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional

Artigo 227.º, n.º1, CRP:

As regiões autónomas são pessoas colectivas territoriais e têm os seguintes poderes, a definir nos respectivos estatutos: a) Legislar no âmbito regional em matérias enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo e que não estejam reservadas aos órgãos de soberania

Artigo 241.º da CRP As autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos

limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.

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Vigência da norma

A aplicação futura da norma como princípio imposto pela própria natureza desta, enquanto regra de conduta (e pelo Estado de direito)A retroactividade, o absurdo “orwelliano” de reescrever a história ou uma inteligente manipulação jurídica?Graus de retroactividadeA norma do artigo 12.º do Código Civil

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Graus de retroactividade

Máximo ou extremo – a norma projecta-se ilimitadamente no passado, atingido, inclusive, os casos julgados;Médio ou agravado – a norma projecta-se no passado mas respeita os casos julgados (ex: leis interpretativas);Fraco - a lei atinge as situações jurídicas já existentes – produto de factos passados – mas apenas relativamente aos efeitos destes que ainda não se produziram.

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Normas retroactivasArtigo 2.º do Código Penal

2 – O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.

Artigo 8º do diploma preambular do Código Civil (Privilégios creditórios e hipotecas legais)

1. Não são reconhecidos para o futuro, salvo em acções pendentes, os privilégios e hipotecas legais que não sejam concedidos no novo Código Civil, mesmo quando conferidos em legislação especial.

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Três verdades

Três verdades sobre a retroactividade:As possibilidades e os limites da eficácia retroactiva dependem da conjugação com os princípios gerais, nomeadamente o princípio da protecção da confiança e o princípio da igualdade;Alguns efeitos retroactivos são proibidos pela Constituição;As leis podem dispor sobre a sua própria eficácia retroactiva.

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Exercício

1. Norma que cria um novo tipo de crime2. Norma que aumenta o IVA3. Norma que reduz a taxa de juro4. Norma que estabelece que volta a constituir crime a emissão

de cheque sem provisão de montante inferior a €50 5. Norma que modifica os deveres dos cônjuges6. Norma que aumenta o prazo para cumprir uma obrigação7. Norma que passa a exigir a forma escrita para qualquer

contrato de prestação de serviços8. Norma que reduz o prazo para cumprir uma obrigação9. Norma que aumenta as propinas na UNL10. Norma que reduz o IRS