Tribunal Fiscal de la Nación

En Buenos Aires, a los días del mes de octubre del año 2019, reunidos los Vocales

integrantes de la Sala “G” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Juan Manuel Soria

(Vocal Subrogante de la Vocalía de la 19a Nominación), Claudia Beatriz Sarquis y Horacio

Joaquín Segura para dictar sentencia en los autos caratulados “TRANSPORTADORA DE

GAS DEL SUR S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación”, Expte. Nro. 38.422-A.-

El Dr. Juan Manuel Soria dijo:

I.- Objeto del proceso: Determinar si la Resolución N° 76/17 (SDG OAI) dictada

por el Sr. Subdirector General de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras del

Interior, en la Actuación SIGEA Nº 14930-87-2015 resulta ajustada a derecho. La

resolución referida decidió rechazar la solicitud de devolución de pesos un millón

trescientos doce mil novecientos cuarenta y cinco con 22/100 ($ 1.312.945,22) en concepto

de derechos de exportación (“D.E.”) abonados en demasía por la empresa actora, respecto

de la Destinación de Exportación a Consumo N°09003ES02000060Y /

09003EC08000066K. La actora considera que al momento de oficializar dicha destinación

-el 27.04.09- y entre las fechas 20.03.08 y 28.12.2011, la Resolución (MEP) 127/08 -que

sustentó normativamente las alícuotas de D.E. aplicadas- debe descalificarse como

inconstitucional por carecer de una ley formal del Congreso que los amparara en su validez.

Conforme la actora la Resolución (MEP) 127/08 recién habría alcanzado validez

constitucional y vigencia con la promulgación de la ley 26.732 -BO: 28.12.2011- cuyo art.

2 la ratificó, y esto con efectos a partir del 28.12.2011; la actora funda su posición en la

aplicación a la discusión de autos del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación in re “Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y otros s/amparo”

(Fallos: 337:388), dictado el 15.04.2014.

II.- Fundamentos de la apelación: Que a fs. 9/14, TRANSPORTADORA DE GAS

DEL SUR S.A. (“TGS”) interpone recurso de apelación contra la resolución Nro. 76/17

(SGD OAI) dictada el 25/7/2017 en el expediente 14930-87-2015, por cuanto rechazó el

procedimiento de repetición iniciado por la firma respecto de la exportación a consumo

documentada mediante las Destinaciones N°09003ES02000060Y / 09003EC08000066K.

Manifiesta que exporta habitualmente hidrocarburos líquidos derivados del gas natural (gas

licuado del petróleo o GLP y gasolina natural), tanto por cuenta propia como por cuenta y

orden de terceros productores. Indica que documentó ante la Aduana de Bahía Blanca las

destinaciones N°09003ES02000060Y / 09003EC08000066K, declarando la exportación de

“butano” y “propano”, mercaderías cuya posición arancelaria (“PA”) son NCM

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2711.13.00.000C y 2711.12.90.000D, de conformidad con las especificaciones allí

detalladas. Señala que al proceder al embarque y por exigencia del servicio aduanero se

pagaron los derechos de exportación establecidos por la Resolución (MEP) N° 127/08 (BO:

12.03.08), que determinó una fórmula de fijación móvil de alícuotas vinculadas al nivel de

los precios internacionales en cuanto superen o igualen el valor de referencia allí

determinado, disponiendo -en ese sentido- que cuando el precio internacional sea inferior al

valor de referencia, se aplicará una alícuota del 45%. Expresa que, en su participación

conjunta con otros productores, se le exigió el pago de derechos de exportación por la suma

total de U$S 355.138,01 (propano: 247.251,70 + butano: 107.886,31) los que fueron

oportunamente cancelados. Manifiesta que, posteriormente, solicitó ante el servicio

aduanero la devolución de los derechos de exportación abonados por considerarlos

ilegítimos y contrarios a la Constitución Nacional (“CN”). Agrega que el servicio aduanero

rechazó la devolución solicitada aplicando la doctrina de la CSJN “Whirlpool Puntana

S.A.” aduciendo que los derechos de exportación aplicados en el tráfico de intrazona, bajo

el marco jurídico del Tratado de Asunción, no resultaban ilegítimos. Señala que la cuestión

debatida en dicho precedente resulta totalmente diferente a la tratada en el fallo

“Camaronera Patagónica” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Expresa la actora

que de una correcta lectura de dicha sentencia se desprende que los derechos de exportación

aquí involucrados fueron modificados mediante una resolución ministerial que carece de

ratificación legislativa resultando, por tal razón, inconstitucionales. Concretamente la actora

apela parcialmente la resolución aduanera que ataca, en tanto los derechos que debieron ser

exigidos son del 20% ad valorem y no a la alícuota del 45 % derivada de la aplicación de la

Resolución (MEP) N° 127/08, no ratificada por el Congreso. Considera que debió abonar

U$S 190.720,93 por lo que corresponde la devolución de U$S 164.417,08, los que deben

ser transformados a pesos conforme la doctrina sentada por la CSJN en “Cencosud”

arrojando un total de $607.849,55. Reitera que corresponde la devolución de la porción de

derechos cuya imposición no fue ratificada por ley del Congreso, en el marco del

precedente de la Corte Suprema “Camaronera Patagónica S.A”. Reseña la doctrina del Alto

Tribunal; entiende que debe aplicarse la doctrina que surge de una correcta lectura del caso

“Camaronera Patagónica S.A” y no la doctrina sentada en “Whirlpool Puntana S.A”

referida a la ilegitimidad de los derechos de exportación realizados dentro del Mercosur.

Resalta que en el caso “Camaronera Patagónica S.A.” la Corte declaró la

inconstitucionalidad de los derechos de exportación impuestos por la Resolución (ME)

11/02, por resultar tal resolución y la norma delegante (leyes 22.415 y 25.561) violatorias

del principio de reserva legal del art. 4 de la CN y demás normas de la Carta Magna que

instituyen el principio de legalidad en materia tributaria. Subraya que la Corte Suprema

concluyó que, en materia de derechos de exportación, el art. 755 del Código Aduanero (en

adelante, también “CA”) y la ley de emergencia económica 25.561, no resultan normas

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delegantes válidas a los efectos de que el Poder Ejecutivo pueda ejercer una facultad

legislativa como la creación o modificación de un impuesto, atento que no establecen

“siquiera con mínimos recaudos, los elementos esenciales del tributo de que se trata.”

Solicita que se declare la ilegitimidad de los derechos que fueran exigidos en la operación

en trato, en tanto que la Resolución (MEP) 127/08 que los impuso no estaba, en aquel

entonces, ratificada por una ley del Congreso, según doctrina del fallo “Camaronera

Patagónica S.A”. Agrega que en dicho precedente la Corte limitó la invalidez decretada al

período comprendido entre el dictado de la Resolución 11/02 y la ratificación de la

delegación legislativa y las normas delegadas que efectuó la ley 25.645 (BO: 09.09.02).

Resalta que la Corte señaló que a pesar que una norma es constitucionalmente inválida en

su origen -nula de nulidad absoluta e insanable- puede ser luego ratificada por una ley del

Congreso Nacional, pero con efectos a partir de esta ratificación. Se refiere a la doctrina de

la Corte sobre la ratificación de una norma constitucionalmente inválida. Específicamente

entiende que, en materia de derechos de exportación de hidrocarburos, los derechos

exigidos a la alícuota resultante de la aplicación de la Resolución (MEP) 127/08 resultan

ilegítimos, por cuanto no existió una norma del Congreso que así lo ratificara, sino hasta el

dictado de la ley 26.732 (BO: 28.12.11), que en su art. 2 ratifica la mentada resolución.

Entiende que tal imposición no respeta el principio de reserva legal en materia tributaria y

que, en tal sentido, la Resolución (MEP) 127/08 impugnada sólo puede tener vigencia con

posterioridad a su ratificación legislativa (ley 26.732, vigente desde el 28.12.11). Indica

que en materia de hidrocarburos debe tenerse en cuenta que la ley 25.561 fue prorrogada

por la ley 26.217 (BO: 16.01.07) y ésta luego por la ley 26.732 (BO: 28.12.11). Manifiesta

que las modificaciones de los derechos de exportación -como las que surgen de la

Resolución (MEP) 127/08 (BO: 12.03.08) impugnada en autos- del periodo de tiempo

posterior al 16.01.07 (vigencia de la ley 26.217) y anterior al 28.12.11 (vigencia de la ley

26.732) no tuvieron ratificación legislativa, por lo que su exigencia resultó inválida en el

marco de la doctrina de la Corte analizada. Señala que la cuantificación de los derechos de

exportación dispuesta en el caso de autos por la Resolución (MEP) 127/08 (BO: 12.03.08)

resulta inconstitucional, desde que dicha resolución fijó alícuotas luego del 16.01.07 (fecha

de publicación en el Boletín Oficial de la ley 26.217) y con ello no existió una ley del

Congreso que avalara constitucionalmente tales alícuotas sino hasta la vigencia de la ley

26.732 (el 28.12.11), adquiriendo recién en dicho momento validez constitucional y

solamente con efecto futuro. Concluye que los derechos de GLP (butano y propano) que

debieron ser exigidos son los dispuestos por Resolución (MEP) 335/04 -BO: 12.05.04- por

encontrarse ratificados por el art. 2 de la ley 26.217 (BO: 16.01.07), y no los derechos

resultantes de la aplicación de la Resolución (MEP) 127/08 (BO: 12.03.08), por ser una

resolución posterior a la ley 26.217 y que obtuvo validación legal recién con la ley 26.732

(BO: 28.12.11). Advierte que la diferencia entre la alícuota exigida y el 20% que debió

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exigirse, debe ser restituida con los intereses del art. 811 del C.A. Solicita se declare la

inconstitucionalidad de la Resolución MEP N°127/08, en tanto se opuso al principio de

reserva legal en materia tributaria prevista en el art. 4 de la C.N. Señala que, pese la

prohibición dispuesta en el art. 1164 del C.A., este Tribunal puede pronunciarse sobre la

falta de validez constitucional de una norma tributaria o aduanera en tanto la CSJN hubiere

declarado la inconstitucionalidad de las mismas. En tal sentido, peticiona que se declare la

inconstitucionalidad de la Resol. 127/08 a la operación en cuestión, en tanto es una norma

inválida que recién pudo haber generado efectos a partir de su ratificación legislativa.

Ofrece prueba. Solicita se revoque la resolución administrativa en cuanto es materia de

apelación, con costas.

III.- Contestación del traslado: Que a fs. 22/32 la representación fiscal contesta el

traslado del recurso oportunamente conferido. Efectúa la negativa genérica de rigor y

menciona brevemente los hechos del caso. Solicita la aplicación de la sentencia de la Corte

Suprema del 11.12.14 en “Whirlpool Puntana S.A.”, toda vez que conforme surge de la

propia resolución apelada, resulta aplicable en autos. Indica que la Corte Suprema, en el

fallo mencionado, sostuvo que el Tratado de Asunción no prohíbe a los países miembros

del MERCOSUR establecer derechos de exportación y que más allá de lo normado en el

art. 1 de dicho instrumento internacional (Principio de Libre Circulación de Bienes y

Servicios) dicha norma no puede ser considerada aisladamente. Entiende que la

interpretación que efectúa la recurrente sobre el fallo “Camaronera Patagónica S.A.” es

desacertada y no recepta el análisis completo de dicha sentencia. Agrega que la Corte

Suprema, en dicho precedente, ha declarado la validez de los derechos de exportación.

Señala que los recaudos mínimos del tributo creado sí han sido establecidos y que la

normativa que se cita ha tenido una clara política legislativa, convalidada por la Corte en

ese mismo precedente. Entiende que la resolución atacada ha sido dictada en el marco de

las funciones que acuerda el Poder Ejecutivo los art. 664 y 755 del CA y con la limitación

determinada por el art. 666 del citado cuerpo legal. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema

de los Estados Unidos que fue el antecedente de los dispositivos legales antes indicados.

Afirma que la realidad imperante en el comercio internacional, traducida en la velocidad

del intercambio de mercaderías como también el vertiginoso cambio coyuntural exterior,

justifican la delegación en cabeza del Poder Ejecutivo a los efectos de establecer los

aranceles y su quantum en función de los cambios producidos en el contexto internacional

como en la necesidad de mitigar los efectos de este, promoviendo, protegiendo y

conservando las actividades productivas nacionales. Cita jurisprudencia relativa a la

cuestión. Resalta que la Corte Suprema consideró válida la delegación efectuada por el

Poder Legislativo en el Poder Ejecutivo (y de éste a su vez en el Ministerio de Economía)

para fijar los derechos de importación y exportación, así como para modificarlos, como

surgía de la ley 20.545 y el decreto 751/74, en razón de la existencia de las pautas que la

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ley indicaba. Entiende que si el legislador previó especialmente al dictar el CA dotar a la

administración de tales facultades y funciones fue precisamente para que las mismas fueran

ejercidas. Señala que la validez de la norma en cuestión surge de la ley de emergencia

pública 25.561. Cita el art. 6 de dicha ley donde se autoriza la creación de “un derecho a la

exportación de hidrocarburos por el término de cinco años facultándose al Poder Ejecutivo

a establecer la alícuota correspondiente”. Agrega que mediante las leyes 26.127 y 26.732,

el Congreso prorrogó en materia de hidrocarburos la vigencia de la ley de emergencia

económica 25.561. Remarca que por facultades delegadas y en función de lo previsto en los

art. 748 inc. a) y 749 del CA, la Resolución 127/08 vino a reglamentar la base de valoración

de las exportaciones de gas natural. Agrega que los parámetros establecidos en la

resolución en trato, encontraron fundamento en la necesidad de no afectar la provisión del

fluido y no debilitar las relaciones con los países miembros del Mercosur y sus asociados.

Alega ello, teniendo presente que el costo del gas natural destinado a exportación debía

guardar relación con el de importación, resultando conveniente adecuar los mecanismos de

determinación de los derechos de exportación que gravan los demás hidrocarburos gaseosos

conforme las necesidades imperantes y el escenario internacional. Concluye, finalmente,

que el planteo de inconstitucionalidad debe ser rechazado, atento que la Resolución ME

N°127/2008 constituye un acto dictado por atribuciones conferidas por la ley. Sostiene que

no cabe el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la recurrente en razón de lo

normado por el art. 1164 del C.A. Señala que tal prohibición encuentra fundamento en la

circunstancia de que el Tribunal Fiscal de la Nación es un organismo que funciona en la

órbita del poder administrativo y que el contralor del poder legislativo, en lo que hace a la

constitucionalidad de las leyes, está acordado al Poder Judicial. Acompaña las actuaciones

administrativas. Hace reserva de caso federal. Solicita se rechace la apelación intentada y se

confirme la resolución aduanera.

IV.- Proceso en el Tribunal Fiscal: Que a fs. 44 se declara la causa de puro

derecho. A fs. 48 se eleva la causa a la Sala “G” y pasan los autos a sentencia.

V.- Procedimiento ante la Dirección General de Aduanas: Que a fs. 1/10, de las

Actuaciones Administrativas N°14930-87-2015 la actora inicia recurso de repetición de la

suma de US$ 355.138,01 abonados supuestamente en exceso en concepto de derechos de

exportación, relativos a la mercadería exportada por cuenta propia en la destinación de

exportación PE N° 09003ES000060Y/09003EC08000066K. A fs. 19/21 obra el informe de

la Sección Inspección Simultánea N° 250/15. A fs. 22 se certifica el pago en concepto de

derechos de exportación de la detallada 09003ES02000060Y mediante Liquidación Manual

09003LMAN002892G por US$ 413.685,22. A fs. 23/24 obra la consulta del permiso del

SIM. A fs. 29/30 obran los sobres contenedores de las Destinaciones N°

09003ES000060Y/09003EC08000066K, respectivamente. A fs. ref 34/37 la recurrente

acompaña informe contable certificado que verifica que el costo de los derechos de

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exportación no ha sido trasladado al precio y ha sido contabilizado como costos de las

exportaciones respectivas. A fs. 41/48, obra el Dictamen N° 20/2017 (DV RJU3) donde se

recomienda que no correspondería hacer lugar a la devolución intentada en la presente

repetición. A fs. 53/57 obra la Resolución 76/17 (SDG OAI) apelada en autos.

Que corresponde, entonces, examinar y decidir la procedencia del pedido de

devolución de la porción derechos a la exportación abonados en demasía por la recurrente,

en la Destinación de Exportación N° 09003ES02000060Y/09003EC08000066K por

considerar que, al momento de oficializarla -el 27/4/2009- y entre las fechas 20.03.08 y

28.12.2011, la Resolución (MEP) 127/08 que los sustentó normativamente debe

descalificarse como inconstitucional por carecer de una ley formal del Congreso que los

amparara en su validez durante el indicado período temporal, validez constitucional que

recién habría alcanzado con la vigencia -por su publicación en el Boletín Oficial el

28.12.2011- del art. 2 de la ley 26.732 que ratificó la Resolución (MEP) 127/08; todo ello a

la luz del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Camaronera

Patagónica S.A”.

VI.- Cuestiones a resolver: Que por orden de prelación entre las cuestiones a debate

corresponde expedirse, en primer lugar, sobre las facultades de este tribunal para decidir

sobre la constitucionalidad de las leyes, normas reglamentarias y actos del estado. Ello,

atento a que la pretensión de fondo de la actora -que se decidirá en segundo lugar- no es

otra que la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución (MEP) 127/08 durante el

período de tiempo que transcurre entre el 20.03.08 y el 28.12.2011 -conf. surgiría, según la

actora, de aplicar el fallo de la Corte Suprema “Camaronera Patagónica”-. La

representación fiscal se opone terminantemente a tal pretensión con fundamento en el art.

1164 del Código Aduanero que prohíbe al Tribunal Fiscal declarar la inconstitucionalidad

de las leyes y normas reglamentarias. De tal modo la cuestión antedicha ha sido sometida a

decisión de modo calificado tanto por la actora como por la demandada -bajo el principio

dispositivo del derecho procesal- correspondiendo que sea decidida.

Que, en función del modo en que se resolverá tanto: a) el planteo sobre las

facultades del Tribunal Fiscal de la Nación para realizar el control de constitucionalidad de

las normas que dicta el Congreso de la Nación y los actos normativos y particulares del

Poder Ejecutivo Nacional como; b) la pretensión principal planteada por la actora relativa a

la constitucionalidad de la Resolución (MEP) 127/08, debe señalarse que el principio de

congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y

pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6° del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación). Sin embargo, tal limitación -infranqueable en el terreno fáctico

(principio de congruencia objetiva)- no rige en el plano puramente jurídico donde la

fundamentación en derecho o las calificaciones jurídicas efectuadas por los litigantes no

resultan vinculantes para el juez a quien le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o

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jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit. Cabe recordar que,

conforme lo puntualizó la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, el mencionado principio

iuria curia novit faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el

derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen

con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (causas “Alegre de

Ortiz”, Fallos: 333:828; “Calas”, Fallos: 329:4372). En virtud de lo expuesto los jueces –en

el cumplimiento de su misión constitucional de conocer y decidir las causas contenciosas;

art. 116 de la Constitución Nacional- tienen el deber de examinar autónomamente los

hechos controvertidos para poder encuadrarlos en las disposiciones jurídicas que

apropiadamente los rigen (causas “Chiappe”, Fallos: 326:3050; y “Galera”, Fallos:

329:3517). El ejercicio prudencial de tal atribución no configura una alteración del

principio de congruencia y, muchos menos, importa un agravio constitucional (Fallos:

329:1787, caso “Peralta”). En ningún caso, el nomen iuris o la elaboración jurídica

utilizado por el demandante ata al juez, quien está investido de imperium para declarar cuál

es el derecho aplicable (cfr. doctrina de Fallos: 327:3010). No está demás hacer presente

que es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que

se les presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso

(cfr. doctrina de Fallos: 315:158, 992 y 1209, entre otros). Tal cometido, por lo demás,

debe ser armonizado con la necesidad de acordar primacía a la verdad objetiva, considerada

como una exigencia propia del adecuado servicio de la justicia que garantiza el art. 18 de la

Constitución Nacional y que impide el ocultamiento o la desnaturalización de la realidad

mediante la utilización de ropajes jurídicos inapropiados (“Bodegas y Viñedos Saint

Remy”, Fallos: 279:239).

Que, la cuestión sobre las facultades del Tribunal Fiscal de la Nación para expedirse

sobre la constitucionalidad de las leyes remite, como cuestión previa, al examen de la

propia naturaleza de este tribunal en el esquema constitucional de división de poderes y de

organización del Poder Judicial. Se trata de una cuestión sumamente compleja, calificada

por el Justice de la Suprema Corte de Estados Unidos John Harlan -en el precedente

Glidden, al que nos referiremos infra- como de naturaleza altamente teórica (highly

theoretical nature), que fue tratada en nuestra jurisprudencia constitucional de modo

tangencial -Fallos: 325:1418, “Basaldúa Ricardo X. y otros c. Ministerio de Hacienda y Obras y Servicios Públicos”,

sentencia del 27.06.02 y, de modo muy general como obiter en Fallos: 328:651, “Angel Estrada y Cía S.A. c./resol. 71/96

– Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96”, sentencia del 05.04.05, considerando 12, considerando 14 primer

párrafo, considerando 15 y, fincando ya sobre funciones jurisdiccionales de organismos administrativos los considerandos

9, 10, 16 y 17 del voto del Dr. Augusto Belluscio). El carácter único en nuestro medio que posee el

Tribunal Fiscal de la Nación de tribunal legislativo en términos constitucionales –art. 75

inc. 20 de la Constitución Nacional- se contrapone a lo que ocurre en los Estados Unidos

–desde donde se importó la figura del Tribunal Fiscal- con esa especie de tribunales, de

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naturaleza definida como judicial pero orgánicamente fuera de su Poder Judicial (Art. III de

la Constitución de Estados Unidos, equivalente a la Sección Tercera (Del Poder Judicial) del Título Primero

–Autoridades de la Nación- de la Segunda Parte de nuestra Constitución Nacional). Los tribunales

legislativos nunca fueron confundidos en Estados Unidos con los tribunales

administrativos, ni con las agencias regulatorias que desempeñan funciones jurisdiccionales

(adjudication) revisables por la justicia. Debe referirse, en ese sentido, que el leading case

de nuestro Alto Tribunal -"Elena Fernández Arias y otros c. José Poggio -sucesión-" (Fallos: 247:646)-

sobre organismos administrativos con facultades jurisdiccionales (tribunales

administrativos) no solamente resulta inaplicable a la cuestión constitucional sobre la

naturaleza judicial del Tribunal Fiscal de la Nación como tribunal legislativo -art. 75 inc.

20 de la Constitución- sino recordar que dicho precedente se sentenció el 19 de septiembre

de 1960, el mismo año en que el Tribunal Fiscal de la Nación había sido establecido por el

Congreso de la Nación tomando como modelo –hasta en el nombre- a la Tax Court of the

United States conforme la denominación que dicho tribunal legislativo tuvo entre los años

1942 y 1969 (las Cámaras Paritarias de Aparecerías y Arrendamientos Rural del caso “Fernández Arias” no

eran tribunales de justicia establecidos por el Congreso, con facultades de sustanciar juicios idénticos a los

judiciales y dictar sentencia finales -cosa juzgada material- en cuanto a hechos y derecho controvertidos

-iguales a las sentencias judiciales- como sucede con las sentencias del Tribunal Fiscal -véase considerandos

18 y 19 punto 2 del fallo “Fernández Arias” referido, e infra sobre la naturaleza de las sentencias del Tribunal

Fiscal-; sobre la cuestión de los tribunales administrativos en su evolución en la jurisprudencia de la Corte

Suprema ver los siguientes precedentes que convalidan lo dicho: Fallos: 164:334, “Simon Shiemberg”

sentencia del 06.05.1932; Fallos 193:408, “Adolfo Parry” sentencia del 31.08.1942; Fallos 244:548, “María

Consuelo López de Reyes c/Instituto de Previsión Social” sentencia del 25.09.1959, que abrió las puertas al

dictado de la sentencia en “Fernández Arias” suscripta por Benjamín Villegas Basavilbaso, Aristóbulo D.

Aráoz de Lamadrid, Luis María Boffi Boggero -en disidencia de fundamentos-, Julio Oyhanarte, Pedro

Aberastury -en disidencia de fundamentos- y Ricardo Colombres; estas sentencias de la Corte Suprema versan

sobre organismos administrativos con facultades jurisdiccionales que no admiten parangón funcional u

orgánico alguno con el Tribunal Fiscal de la Nación, conforme se verá infra. Recientemente la Corte Suprema

repasó la cuestión en el precedente referido supra de Fallos: 328:651, “Ángel Estrada y Cía S.A. c./resol.

71/96 – Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96”, sentencia del 05.04.05).

Que, la existencia en Estados Unidos (“USA”) desde sus orígenes como nación

organizada bajo una Constitución, de varias cortes o tribunales legislativos (esta denominación

se debe al Chief Justice John Marshall en su voto en “American Insurance Co. v. Canter” 26 U.S. (1 Pet.) 511 (1828)

decisión en la que se declararon constitucionales a los tribunales legislativos, pero no se reconoció que ejercieran

funciones judiciales en términos constitucionales, jurisprudencia que variaría completamente luego en el siglo XX, como

se verá infra) creados por el Congreso y de gran importancia institucional generó -en contraste

con nuestro medio donde, salvo el caso único del Tribunal Fiscal, no existen otros tribunales legislativos- un

considerable desarrollo de la cuestión en la jurisprudencia de la Suprema Corte de ese país,

con el objeto de definir su correcto encuadre constitucional. Basta señalar que, además de

su reconocimiento como tribunales encastrados en el esquema fundamental de división de

poderes los tribunales legislativos son, por eso mismo, objeto de un estudio amplio y

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exhaustivo en cualquier curso de derecho constitucional en la materia concerniente al Poder

Judicial (e.g.: entre otros, Chemerinsky, Erwin: Federal Jurisdiction, Wolter Kluwer/Aspen Publisher,

Fifth Edition, 2007, Part I, Chapter 4: Congressional Power to Create Legislative Courts, pgs. 221/263;

Redish, Martin H: Federal Jurisdiction: Tensions in the Allocation of Judicial Power, The Bobbs-Merrill

Company, Inc. Publishers, 1980, Chapter 2. Legislative Courts, pgs. 35/52; Fallon, Richard: Of Legislative

Courts, Administrative Agencies and Art. III, Harvard Law Review, vol 101, Nº 5, pp. 915-922 -1998-).

Entre las cortes legislativas federales del Art. I de la Constitución de USA (referidas así por el

Art. I, sec. 8,9 de Constitución de Estados Unidos, idéntico -por ser su fuente- al art. 75 inc. 20 de nuestra

Constitución) creadas por el Congreso fuera de la estructura del Poder Judicial (los tribunales del

Art. III de su Constitución) encontramos las que se mencionan a continuación de modo no

exhaustivo. Debe decirse que, por la reconocida naturaleza judicial que tienen estos

tribunales legislativos -ajenos orgánicamente al Poder Judicial- han existido tribunales

legislativos del Art. I que por decisión del Congreso pasaron a ser tribunales judiciales del

Art. III; hubo un caso de un tribunal del Art. III que fue convertido en un tribunal

legislativo del Art. I; otros tribunales legislativos que dejaron de existir por tener un objeto

jurisdiccional acotado; otros que siendo del Art. I siempre se reconoció -fácticamente o por

definición judicial según los casos- que ejercían funciones judiciales iguales a las de las

cortes del Art. III -los casos de la US Tax Court, la Court of Customs Appeals, la Court of

Claims-. Resulta posible identificar los siguientes tribunales legislativos federales del Art. I

de la Constitución de USA: la Choctaw and Chickasaw Citizenship Court (1902-1903); la

Commerce Court (1910-1913); la Court of Claims (1855-1982) luego U.S. Claims Court

(1982-1993) y actualmente U.S. Court of Federal Claims (1993 al presente); las Military

Courts; las Territorial Courts; las Courts of the Disctrict of Columbia (los tribunales locales

-no federales- cuya historia tiene un capítulo aparte en el derecho constitucional norteamericano), las

diferentes U.S. Bankruptcy Courts; la extraterritorial U.S. Court for China (1906-1943); la

U.S. Court of Veterans Appeals (1988-1999) luego U.S. Court of Appeals for Veterans

Claims (1999 al presente); las U.S. Courts for the Indian Territory (1889-1907); el Board

of General Appraisers (1890-1926) luego denominada U.S. Customs Court (1926-1980)

para pasar a ser un tribunal judicial del Art. III, desde el año 1980 al presente con el

nombre de U.S. Court of International Trade; como instancia de apelación de los

tribunales aduaneros –de “primera instancia”- antes mencionados la U.S. Court of Customs

Appeals (1909-1929), luego U.S. Court of Customs and Patent Appeals (1929-1982, año en

que fue abolida junto a la “apellate division” de la Court of Claims por el Presidente Ronald Reagan, y

transferidas las funciones judiciales de ambos tribunales legislativos de apelación -del Art. I- a la nueva

United States Court of Appeals for the Federal Circuit -tribunal judicial del Art. III- cuya competencia

comprende también las apelaciones judiciales contra decisiones de varios organismos administrativos del

Poder Ejecutivo, como las de patentes contra sentencias de las cortes de distrito federales); y, finalmente,

el U.S. Board of Tax Appeals (1924-1942), luego Tax Court of the United States

(1942-1969), finalmente U.S. Tax Court (1969 al presente), tribunal que en todos las etapas

9

de existencia fue considerado -aunque no formalizado así hasta 1969- una corte legislativa

del Art. I de la Constitución, alojada en el Poder Ejecutivo -hasta hoy- y cuya naturaleza

constitucional de tribunal judicial -igual a los del Art. III de la Constitución- fue

reconocida por la Suprema Corte de USA en el año 1991 en el caso “Freytag”. Por tal

razón y las establecidas por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema para esta materia

-se exponen infra en el considerando VIII- debe recurrirse a dicha fuente del derecho

comparado; resulta fundamento suficiente para hacerlo la completa identidad normativa

entre los ordenamientos constitucionales de Estados Unidos y el de nuestro país, al haber

sido virtualmente copiadas las normas de nuestra Carta Magna sobre la organización del

Poder Judicial federal de las normas correlativas de la Constitución de los Estados Unidos.

VII.- Creación del Tribunal Fiscal de la Nación por el Congreso de la Nación

mediante la ley 15.265 (BO: 27.01.1960), su finalidad en la legislación tributaria federal.

La prohibición de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y reglamentaciones

Las disposiciones legales que gobiernan esta primera cuestión son claras y están

contenidas en los arts. 1164 y 1165 del CA que establecen: “Art. 1164. – La sentencia no

podrá contener pronunciamiento respecto de la falta de validez constitucional de las leyes

tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, a no ser que la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación hubiere declarado la inconstitucionalidad de las mismas,

en cuyo caso podrá seguirse la interpretación efectuada por ese tribunal”, y “Art. 1165.

– El Tribunal Fiscal podrá declarar, en el caso concreto, que la interpretación ministerial

o administrativa aplicada no se ajusta a la ley interpretada. En ambos supuestos, la

sentencia será comunicada a la Secretaría de Estado de Hacienda.”. Las normas

transcriptas reproducen de modo literalmente idéntico los arts. 185 y 186 de la ley 11.683

de procedimiento fiscal (t.o. 1998).

Que la prohibición legal expresa a este tribunal de declarar la inconstitucionalidad

de las leyes y normas reglamentarias, además de su clara concreción normativa desde la ley

de su creación 15.265 (BO: 27.01.1960) -recogida luego en el art. 1164 del Código

Aduanero- refleja la intentio auténtica del legislador ordinario al momento de establecer el

Tribunal Fiscal de la Nación (ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la

Nación, creación del Tribunal Fiscal de la Nación, Año 1959, Reunión 85ª –sesión del

22.12.1959- y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Año 1959,

reunión 80ª, -sesión del 29.12.1959-). A su vez, el art. 1 de la ley 15.265 (BO: 27.01.1960) y

sus antecedentes legislativos ponen de manifiesto la clara voluntad del Congreso, en los

términos del art. 75 inc. 20 de la Constitución Nacional, de establecer un tribunal de

justicia cuando, además de sus motivaciones, dispone: “Créase un Tribunal Fiscal para

entender en…”. Esta voluntad potestativa del Congreso de la Nación –art. 75 inc. 20 de la

10

Ley Fundamental- se calificará además constitucionalmente con los caracteres legales que

se asignarán al tribunal y que se señalan infra.

Que, en tal sentido, la antes mentada prohibición legal a declarar la

inconstitucionalidad de las leyes y reglamentaciones nunca se consideró opuesta a la

naturaleza de tribunal de justicia con la que, desde su instalación, se revistió al Tribunal

Fiscal de la Nación, como magistratura técnica especializada en materia tributaria.

Que el legislador ordinario -el Congreso- haya creído necesario establecer

legalmente (actuales arts. 185 de la ley 11.683 y 1164 del CA) una prohibición expresa para

declarar la inconstitucionalidad de las leyes y demás normas aplicables a los casos

sometidos a juzgamiento del tribunal, resulta una demostración indirecta de la naturaleza de

verdadero tribunal de justicia, igual e indistinguible de los tribunales del Poder Judicial del

art. 108 de la Constitución, que quiso asignarle el Congreso al Tribunal Fiscal de la Nación

al crearlo y establecerlo (arts. 1 de la ley 15.265 y 75 inc. 20 de la Constitución Nacional).

Que el establecimiento por el Congreso del Tribunal Fiscal de la Nación (art. 1 de la

ley 15.265) tuvo como objeto superar la situación generada por el principio solve et repete,

que impedía la discusión judicial de los tributos determinados por el fisco (discusiones que

podían ser tanto altamente complejas como por sumas muchas veces cuantiosas) sin el pago previo e

íntegro del impuesto determinado. Tal situación, desde siempre criticada, no se consideró

nunca -sin embargo- por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

como una negación del derecho de defensa de los contribuyentes protegido por el art. 18 de

la Constitución; desde siempre esa pesada carga económica implicó para el litigante

soportar materialmente ab initio (de modo previo a que un juez decidiera en un juicio que

el tributo determinado por el fisco se ajustaba a derecho) lo que se consideraba ya un

resultado adverso; primero el contribuyente sufría la condena patrimonial, como condición

para a posteriori tramitar el juicio que establecería si ese impuesto -que ya había pagado

íntegramente, con provisoriedad puramente jurídica, no material- era conforme a derecho,

con la esperanza de su eventual devolución futura en caso de que triunfara su pretensión

judicial varios años después. Para superar esa gravosa situación (sin lesionar el principio

solve et repete, considerando esencial para la salud de la hacienda pública) el Congreso de

la Nación ideó una solución salomónica y -tomando el modelo existente de la Tax Court de

los Estados Unidos- introdujo en el seno de la administración un verdadero tribunal de

justicia, idéntico a los tribunales del Poder Judicial aunque no se emplazara orgánicamente

dentro de ese poder del Estado; se revistió así a este tribunal de justicia de las mismas notas

constitucionales de independencia e imparcialidad que caracterizan a aquéllos, tanto en su

funcionamiento como en las personas de sus vocales -art. 149 de la ley 11.683, t.o. 1998- y

cuyas sentencias -al quedar firmes- tienen el mismo efecto de cosa juzgada material que

poseen las dictadas por el Poder Judicial (arts. 1171 primer párrafo del Código Aduanero y

arts. 89 y 192 primer párrafo de la ley 11.683 –t.o. 1998-). Las sentencias del Tribunal

11

Fiscal pasan en autoridad de cosa juzgada material al adquirir firmeza, poseyendo

naturaleza y efectos idénticos a las sentencias judiciales firmes -irrevisables-, las que se

integran al derecho de propiedad de quienes son sus destinatarios: ello al punto que su

incumplimiento por alguna de las partes (el fisco o los particulares) constituye un verdadero

alzamiento contra la rama judicial de gobierno del Estado, y un quebrantamiento del orden

constitucional.

Que lo expuesto, que respondió al modelo de la Tax Court de USA, tribunal

legislativo en el diseño constitucional del Poder Judicial federal, se encuentra claramente

asentado en la Exposición de Motivos de la ley de creación del Tribunal Fiscal: “(…) Las

decisiones no recurridas tienen autoridad de cosa juzgada” y en sentido judicial porque

“el contribuyente (…) si elige la vía de apelar ante el Tribunal Fiscal (…), la decisión que

recaiga del mismo es final y solo susceptible de ser recurrida por los recursos que la ley

organiza. En su defecto, el impuesto que se ingrese como consecuencia de tal decisión no

será ya susceptible de repetición alguna” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados

de la Nación, Exposición de Motivos de la ley de creación del Tribunal Fiscal de la Nación,

Año 1959, Reunión 85ª, p.6339, V, último párrafo). Asimismo, en el Mensaje de Elevación

del proyecto de ley por el Poder Ejecutivo -que en su fundamentación remite al informe de

la mayoría de la Comisión Asesora encargada de su elaboración- puede apreciarse que se

buscó garantizar la independencia, de naturaleza judicial, al Tribunal Fiscal de la Nación:

"El carácter administrativo del tribunal que se crea no significa privarlo de ninguna

manera de las garantías de que el mismo debe estar revestido para merecer el nombre de

tribunal de justicia. Sus miembros son nombrados por el Poder Ejecutivo con categoría

semejante a aquéllos de las cámaras de apelaciones de justicia en el orden nacional y

gozan de inamovilidad en tanto dure su buena conducta, pudiendo ser removido por

decisión de un jury de enjuiciamiento". (cfr. reproducción facsimilar de la discusión

parlamentaria y del texto de la ley en Tribunal Fiscal de la Nación - 40 años, AA.VV.,

Asociación Argentina de Estudios Fiscales, Buenos Aires, 2000, pág. 522). De tal modo, el

Tribunal Fiscal de la Nación fue establecido por el Congreso como una “garantía

indispensable de una adecuada y eficiente organización de justicia, ya que sin ese

requisito primario no puede hablarse de justicia alguna, sea en la esfera judicial, sea en

la esfera administrativa. ‘El proyecto se ha inclinado por la ubicación formal del nuevo

tribunal en la esfera administrativa y no en la esfera judicial. No se encuentra en ello

contradicción alguna con el sistema judicialista de nuestra Constitución” (Diario de la

Cámara de Senadores de la Nación, Año 1959, reunión 80ª, p. 3213/3227, sesión del

29.12.1959).

Que, cabe recordar también aquí que, con fecha 13.12.18, el Tribunal Fiscal -frente

a una indebida intromisión por parte del Ministerio de Modernización en su ámbito de

autarquía- dictó, en pleno y de modo unánime, la Acordada (TFN) 10/2018 cuyo capítulo I

12

ratificó en su párrafo final su naturaleza de auténtico tribunal de justicia independiente del

Poder Ejecutivo que posee desde su misma creación. Sin perjuicio del resto de su

contenido, la mentada Acordada 10/2018 concluyó que: “…el Tribunal Fiscal de la Nación

es uno de los tribunales inferiores a la Corte Suprema establecidos por el Congreso en el

territorio nacional, que formalmente aparece en el seno del Poder Ejecutivo de la Nación,

pero cuyo locus constitucional en su faz ‘activa, funcional y orgánica’ se encuentra -de

modo sustancial- completamente fuera de la órbita del Poder Ejecutivo y del Congreso de la

Nación. Esta es también la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados

Unidos respecto del Tribunal Fiscal de dicho país –sobre el que se modeló la creación del

Tribunal Fiscal argentino- señalando específicamente que todos sus poderes son

‘esencialmente (quintessentially) judiciales en su naturaleza’ y que ejerce ‘una porción del

poder judicial de los Estados Unidos’ (FREYTAG ET AL. V. Comissioner of Internal

Revenue, 501 U.S. 868 -1991- IV-C in fine)”

VIII.- El principio constitucional de separación de poderes. Esquema

constitucional de organización del Poder Judicial (justicia federal) en la Constitución

Nacional y en su modelo la Constitución de los Estados Unidos: su completa identidad

normativa afirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la

jurisprudencia de Fallos: 2:36 (1865)

Que, la referencia en la Acordada (TFN) 10/2018 a la U.S. Tax Court -modelo

constitucional y legal del Tribunal Fiscal argentino- ilumina y define la cuestión previa en

debate, consistente en determinar si las funciones de este tribunal son las propias del Poder

Judicial para, a partir de ahí, verificar si puede ejercer el control de constitucionalidad

propio de los tribunales de justicia (art. 116 de la Constitución Nacional), abriendo juicio

sobre lo establecido por el art. 1164 del Código Aduanero -idéntico al art. 185 de la ley

11.683 (t.o. 1998).

Que las normas de la Constitución de los Estados Unidos que gobiernan la

organización de su Poder Judicial federal se corresponden idénticamente con las normas

análogas del texto definitivo de nuestra Constitución Nacional del año 1860. Puede

afirmarse, sin dudas, que la organización judicial federal de nuestra Constitución Nacional

(arts. 75 inc. 20, 108, 110, 116, 117, 118 y 119) tiene su fuente directa en la Constitución

de los Estados Unidos (Art. I sección 8 (9) y Art. III, secciones 1ª y 2ª) a la que replica de

modo casi idéntico, pudiendo afirmarse que tal Constitución fue el único modelo en esta

materia de nuestra Constitución, no advirtiéndose en ella vestigios de otros ordenamientos

constitucionales (conforme BIANCHI, Alberto: Un estudio comparativo de los tribunales federales en los

Estados Unidos y en la Argentina, Comunicación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires, Buenos Aires, 2018, págs. 5 y 6; este autor indica que el análisis más detenido del origen de

nuestra jurisdicción federal se encuentra en el dictamen de la Procuración General de fecha 04.09.1974 de la

causa “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Sargo Argentina S.A.”, Fallos: 290:458).

13

Que fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación quién, desde los albores de su

jurisprudencia, afirmó lo anterior como metodología válida para la debida comprensión de

nuestra Constitución, en lo que hace a sus normas de organización de la justicia federal:

“(…) Cuarto: que nada nos induce a creer que los autores de la

Constitución, al sancionar los artículos que hacen referencia a

la jurisdicción federal, tuviesen presente la lejislación

española; antes por el contrario, es una verdad evidente que,

solo pensaron en imitar à la Constitución de los

Estados-Unidos en esa parte, como lo hicieron en las demas

con muy pocas variaciones, y así, es à los principios

consignados en la misma Constitucion y á la jurisprudencia de

aquellos Estados que debe ocurrirse para conocer el alcance

de esta jurisdicción sin precedentes legítimos entre nosotros

(…)” (Causa 77, El Dr. D. Juan Carlos Gomez, en

representación de su hermano José Cándido, en demanda

contra la Nacion, Fallos: 2:36, sentencia del 01 de junio de

1865, suscripta por Francisco de las Carreras, Salvador María

del Carril y José Barros Pazos, ver p. 44, resaltado propio).

Que, la identidad completa entre los textos normativos de la Constitución de los

Estados Unidos referidos y los de nuestra Carta Magna en materia de organización de la

Justicia Federal, así como el paralelo entre la U.S. Tax Court y el Tribunal Fiscal argentino

(que tuvo a la primera como su modelo al sancionarse la ley 15.265) poseen alta relevancia

para definir adecuadamente la cuestión jurídica sobre las facultades de control de

constitucionalidad debatida en estos autos. La cuestión del control de constitucionalidad es

un corolario naturalmente derivado de dilucidar la cuestión constitucional de la naturaleza

judicial de ambos tribunales (ver infra considerandos IX y XI, art. 116 de la Constitución

argentina y Art. III secciones 1ª y 2ª de la Constitución de USA).

IX.- Examen del caso “Freytag” (1991) de la Suprema Corte de Estados Unidos:

la U.S. Tax Court es un tribunal legislativo alojado en la rama ejecutiva del gobierno,

que ejerce funciones judiciales del Artículo III, Sección 2ª de la Constitución de Estados

Unidos -idéntico al Art. 116 de nuestra Constitución Nacional-. La disidencia de

fundamentos de la minoría encabezada por el Juez Antonin Scalia y su raigambre en el

precedente Glidden (1962): proyección constitucional positiva de los fundamentos de la

minoría respecto del status judicial del Tribunal Fiscal argentino

Que resulta entonces una cuestión previa al examen de la cuestión controvertida

sobre el ejercicio de la facultad de control constitucional por el Tribunal Fiscal,

determinar la naturaleza e inserción de este tribunal, en cuanto órgano indiscutiblemente

jurisdiccional, en el marco de la organización del Poder Judicial establecida por la

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Constitución Nacional, conforme la natural metodología indicada por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el precedente citado de Fallos: 2: 36 (1865).

Que, con fundamento en ello -supra considerando VIII- corresponde recurrir, pues

tiene carácter definitorio para la cuestión, al célebre precedente de la Suprema Corte de los

Estados Unidos in re “FREYTAG ET AL. V. Comissioner of Internal Revenue”, 501 U.S.

868 -1991- (en adelante “Freytag”) que, curiosamente, recién en tiempo reciente (ver infra

la reflexión de Erwin Griswold al terminar este considerando) estableció la ubicación de su

Tax Court, modelo de este tribunal, en el esquema de separación de poderes y de la

organización de la Justicia Federal de Estados Unidos, conforme su plexo normativo

constitucional idéntico al de nuestra Carta Magna (seguimos principalmente en este tema y en todo

este considerando, entre otras fuentes, el texto de la sentencia de la Suprema Corte de USA in re Freytag; la

exposición de Harold DUBROFF & Brant J. HELLWIG en su obra canónica: The United States Tax Court:

An Historical Analysis, pgs. 269/939 y ss., Washington, D.C., United States Tax Court Edition, 2014, puede

consultarse libremente en https://www.ustaxcourt.gov/book/Dubroff_Hellwig.pdf; y también el trabajo de

Deborah A. GIER, The Tax Court, Article III, and the Proposal Advanced by The Federal Courts Study

Commitee: A Study in Applied Constitucional Theory, Cornell Law Review, Vol. 76:985/1035, 1991). En

efecto, el precedente “Freytag” de la Suprema Corte de USA -que versa específicamente

sobre la Tax Court-, junto a cuatro (4) sentencias previas –dictadas a lo largo de un siglo y

medio- sobre tribunales o cortes legislativas no pertenecientes orgánicamente al Poder

Judicial (ver (i) American Insurance Co. v. Canter, 1 Pet. 511, 546 (1828); (ii) Ex parte Bakelite Corp, 279

US 438 (1929) -referido a la Corte de Apelaciones Aduaneras, Court of Customs Appeals-; (iii) Williams v.

United States 289 US 553 (1933) -sobre la Corte de Demandas (contencioso administrativas), Court of

Claims- y; (iv) el célebre caso -en decisión dividida, sin stare decisis- Glidden Co. v. Sdanok, 370 US, 530

(1962), sobre los caracteres constitucionales de los jueces de la Corte de Demandas y la Corte de Apelaciones

de Patentes y Aduanas -Court of Claims & Court of Customs and Patent Appeals-) constituyen las cinco

(5) decisiones relevantes que, aplicando idénticas normas constitucionales a las normas

que rigen en la Argentina -ver supra considerando VIII-, definieron la naturaleza judicial

-en sentido constitucional- de esta clase de tribunales establecidos por el Congreso –los

tribunales o cortes legislativas- (art. 75 inc. 20 de la CN; Art. I, sec. 8,9 de Constitución de Estados

Unidos). En función de ello, la decisiva relevancia del precedente Freytag, dado el paralelo

evidente entre la situación constitucional y legal de la Tax Court y el Tribunal Fiscal

argentino.

Que, el racconto histórico -ver infra considerando XII- respecto a: (i) las

indiscutidas facultades de la US Tax Court desde su creación por el Congreso, a instancias

del Secretario del Tesoro Andrew Mellon, en el año 1924 (con el nombre de Board of Tax

Appeals, agencia independiente en seno del Poder Ejecutivo) de revisar la constitucionalidad de las

leyes y reglamentos aplicables a los casos sometidos a su jurisdicción, sumado a; (ii) su

indiscutida naturaleza de tribunal manifestada en todo su funcionamiento operativo

(remitimos nuevamente a las casi 700 páginas que sobre el particular realizan DUBROFF & HELLWIG, op.

15

cit., pgs. 269/939) no hacía posible pensar que, recién en los años ochenta del siglo pasado,

pudiera ponerse en tela de juicio el carácter de tribunal judicial, materialmente reconocido

desde siempre a la US Tax Court -como ocurre también con el Tribunal Fiscal argentino-.

Que, sin embargo, una importante disputa entre el Internal Revenue Service (“IRS”,

organismo similar a nuestra Dirección General Impositiva) y unos tres mil (3.000)

contribuyentes que, en conjunto, sumaba -en los años ochenta- recaudación impositiva del

impuesto a las ganancias por aproximadamente Tres Mil Millones de dólares (U$S 3

billones), llevó a que la defensa de los segundos -al sufrir una derrota completa ante el IRS

en la Tax Court- pusiera en tela de juicio la propia naturaleza judicial de la US Tax Court a

partir de una interpretación del Art. II, Sección 2 Cláusula 2 in fine de la Constitución de

los Estados Unidos (en adelante, la “Cláusula de Nombramientos”); el triunfo de la

posición de los contribuyentes hubiera tornado nula la autoridad con la que el Juez especial

-instituto propio de la US Tax Court- había tramitado y sustanciado el litigio, anulando así

también desde su misma base el resultado adverso que los contribuyentes habían sufrido en

la Tax Court. La Cláusula de Nombramientos de la Constitución de los Estados Unidos, en

su parte controvertida en Freytag - Art. II, Sección 2 Cláusula 2 in fine- establece que el

Congreso de los Estados Unidos podrá, mediante una ley, asignar la facultad de realizar

nombramientos de los oficiales inferiores del gobierno en (i) el Presidente de las Nación,

(ii) los tribunales (Courts of Laws) o, (iii) en la Cabeza de los Departamentos del Poder

Ejecutivo, para que los realicen del modo que consideren más apropiado.

Que, la disputa impositiva de fondo del caso Freytag versó respecto a una especie

de tax shelter transactions (libremente traducida: transacciones que generan una deducción

en el impuesto a las ganancias) popularizada entre miles de contribuyentes que la habían

aplicado en sus declaraciones determinativas del tributo -reduciendo su impuesto a pagar-.

El esquema consistía básicamente en la realización de inversiones mixtas (straddle

investments) en contratos de futuros garantizados con títulos-valores sobre créditos

hipotecarios del gobierno (government-back mortgage securities). Tal clase de inversiones

en contratos de futuros daba lugar a deducciones inmediatas en el impuesto a las ganancias

de los contribuyentes que fueron impugnadas por el IRS mediante diversas determinaciones

de oficio que se realizaron con motivo de tal clase de inversiones. La US Tax Court

seleccionó diez casos testigos (test-cases) para una producción consolidada de pruebas,

informes, testimonios y elaboración de una opinión escrita. El juicio, que involucraba en

ese tramo 1.500 millones de dólares, se inició en noviembre de 1984 frente al Juez de la

Tax Court Richard C. Wilbur quien padecía una enfermedad, tal hecho pospuso

periódicamente su sustanciación. En 1985 el Presidente de la Tax Court Samuel Sterrett

asignó el caso a un Juez Especial -Special Trial Judge -Carlton D. Powell- bajo la previsión

de la Sección 7443A (b) punto 4 de procedimientos del Internal Revenue Code (“IRC”); tal

norma confería la facultad al Chief Judge de la Tax Court de realizar tales nombramientos

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previendo la figura de los jueces especiales. Los puntos (1), (2) y (3) de dicha Sección

7443A (b) referían a casos de menor cuantía o complejidad, autorizando al Special Trial

Judge designado no solamente a sustanciarlos, sino también a decidirlos; el punto (4)

-residual de los otros tres puntos, comprensivo por lo tanto de los casos más complejos o

por sumas relevantes- autorizaba la designación del Special Trial Judge pero solamente

para sustanciarlos y elaborar una opinión no a decidirlos, lo que quedaba reservado a un

Juez regular de la Tax Court. En el caso Freytag la extensa y compleja sustanciación de los

diez casos testigos fue conducida por el Juez Especial Powell –llevó catorce (14) semanas

completas solamente la producción de la prueba en las audiencias ante los estrados del tribunal, con 9.000

páginas de transcripciones y más de 3.000 exhibits- siendo filmada para el Juez titular Wilbur que

siguió el procedimiento desde su hogar: El juez Wilbur anticipó que escribiría el relato, una

opinión y que decidiría el caso si se recuperaba de su enfermedad: ello nunca ocurrió,

retirándose como Juez de la Tax Court en abril de 1986 asumiendo senior status. En julio

de 1986 el Presidente del tribunal notificó a las partes que pretendía asignar definitivamente

el caso al Special Trial Judge Powell conforme la referida Sección 7443A (b) (4) para la

preparación del relato de los hechos y una opinión, salvo que las partes lo objetaran. Todos

los apelantes -salvo uno- consintieron en la asignación bajo la única condición de que el

Juez senior Wilbur o el Chief Judge Sterret decidieran el caso. Prestado este consentimiento

por las partes, el Juez Especial Powell produjo su informe en el cual “destripó”

(eviscerated) en su sustancia el negocio impugnado por el IRS, y consideró que todas las

transacciones que componían la shelter transaction no eran transacciones de buena fe, sino

un negocio ilusorio al solo fin de generar una deducción para reducir el pago del impuesto a

las ganancias. Alternativamente el Juez Especial sostuvo que aún si tales transacciones

pudieran ser consideradas reales, los contribuyentes no tendrían derecho a computar

–contra su ganancia determinada- los quebrantos generados por ellas, pues tales quebrantos

no cumplían el test de vinculación con las ganancias de los contribuyentes. Adicionalmente

a la confirmación íntegra de los ajustes del IRS el Juez Especial Powell convalidó también

la penalidad pecuniaria por negligencia sobre los contribuyentes, y concluyó su reporte

realizando una severa advertencia a los patrocinantes respecto de los estándares que

imponen las Reglas de Práctica y Procedimiento de la Tax Court para suscribir una

apelación: el deber general hacia el tribunal de parte de los letrados de declinar la

representación de litigios temerarios. El informe del Juez Especial Powell no pudo ser más

contundente en contra de los contribuyentes. El 12.10.1987 el Chief Judge Sterret emitió

una orden asignándose el caso a sí mismo para ser decidido, y el mismo día hizo suyo el

reporte completo del Special Judge Powell. La sentencia de la Tax Court en Freytag fue

apelada por los contribuyentes ante la Corte federal de Apelaciones del Quinto Circuito.

Ante esa instancia los apelantes introdujeron dos nuevos argumentos: (i) impugnaron la

asignación al Special Trial Judge de un caso tan complejo por no estar autorizada por la

17

Sección 7443A (b) del IRC y que; (ii) tal asignación, en cualquier caso, violaba la Cláusula

de Nombramientos de la Constitución (Art. II, 2, cl.2 in fine) pues el Presidente de la Tax

Court no podía, conforme tal cláusula, realizar ese tipo de nombramientos: conforme el

argumento de los contribuyente el Presidente -Chief Judge- de la Tax Court no era,

obviamente, ni el Presidente de la Nación, ni tampoco la cabeza de un departamento del

Poder Ejecutivo -donde está alojada la Tax Court como tribunal legislativo del Art. I de la

Constitución- ni, mucho menos, era la Tax Court uno de los tribunales (Courts of Law) que

integran el Poder Judicial -Art. III de la Constitución-. La Corte de Apelaciones del Quinto

Circuito se negó a tratar estos nuevos argumentos señalando -con razón- que los

contribuyentes habían renunciado a cualquier objeción -legal o constitucional- cuando el

Chief Judge de la Tax Court asignó el caso a un Special Trial Judge y consintieron su

asignación. Sentado ello la Corte del Quinto Circuito confirmó íntegramente la decisión de

la Tax Court sobre el fondo, por sus mismos fundamentos. Paralelamente a estos hechos, la

mismas shelter transaction examinada en “Freytag” volvió a someterse a discusión en la

Tax Court en el caso “First Western Government Securities, Inc. v. Commisioner” (“First

Western”) siendo actora en este juicio la propia firma promotora del esquema de

inversiones mixtas. El nuevo Chief Judge Arthur L. Nims III asignó el caso nuevamente al

mismo Special Trial Judge Carlton Powell desenvolviéndose este caso igual a Freytag, con

el mismo resultado negativo para los contribuyentes. En este nuevo juicio la parte actora

planteó sin demora ante la Tax Court los dos mismos argumentos -no examinados por la

Corte del Quinto Circuito- rechazando la legalidad de la asignación del caso al Special

Judge Powell por parte del Chief Judge. La Tax Court resolvió rechazar ambos planteos

con argumentos propios: En primer lugar, apelando a su ya larga historia como agencia

independiente en el seno del Poder Ejecutivo: hizo notar que su facultad para designar

jueces especiales de juicio nunca había sido cuestionada. En segundo lugar, en respuesta al

cuestionamiento sobre la Cláusula de Nombramientos, sostuvo que si aún su formal

reconocimiento en el año 1969 -por el mismo Congreso que la había creado en el año 1924-

como un tribunal legislativo del Art. I de la Constitución no había tenido la fuerza de

convertirla en uno de los tribunales previstos por la Constitución (Courts of Law) a los

efectos de la Cláusula de Nombramientos, entonces esa legislación del año 1969 habría

tenido el anómalo efecto de privar a la Tax Court de facultades que ya poseía desde

antiguo, no solo para nombrar los Special Judges sino sus propios relatores; tal argumento

de los contribuyentes fue rechazado por llevar a una conclusión considerada “insostenible”

(untenable) por la Tax Court. Citando los fundamentos de la Suprema Corte in re

“Williams vs. United States” (289 US 553 -1933-) recordó que los tribunales legislativos

“poseen y ejercen el poder judicial -en cuanto distinguible del poder administrativo,

ejecutivo o legislativo- aunque no lo tengan conferido en virtud del artículo tercero de la

Constitución”. En base a ello la Tax Court determinó en “First Western” que ella constituía

18

una de las Courts of Law bajo la Cláusula de Nombramientos, basada simplemente en su

naturaleza de tribunal con funciones judiciales. La decisión de la Tax Court en “First

Western” fue revisada por todos los jueces del tribunal, sin una sola disidencia u opinión

separada; fue apelada por las partes radicándose en la Corte de Apelaciones del Segundo

Circuito que la re-caratuló como “Samuels, Kramer & Co. v. Comissioner” (en adelante

“Samuels, Kramer”). Antes de que la Corte del Segundo Circuito dictara su decisión en

Samuels, Kramer, la Corte del Quinto Circuito dictó la suya -antes referida- en Freytag. La

Suprema Corte de los Estados Unidos concedió el writ of certiorari en Freytag después que

la Corte del Segundo Circuito oyera los argumentos orales en Samuels, Kramer. Así la

Corte del Segundo Circuito dictó su sentencia apenas un mes después, para anticiparse a la

decisión de fondo que la Suprema Corte se aprestaba a dictar en Freytag.

Que, a esta altura, no resulta menor señalar a los abogados que tuvieron un rol

destacado en la apelación ante la Corte del Segundo Circuito -en Samuels, Kramer- y luego

ante la misma Suprema Corte -en Freytag-. Indudablemente ambos casos por su monto

-tres billones de dólares- su complejidad técnica -un esquema de inversiones que constituía

una sham transaction- y su relevancia institucional -el status de la Tax Court en el sistema

constitucional americano- no estuvo en manos de actores menores, para una nación cuya

cultura moral, política, jurídica y económica se encuentra fundada sobre el pago legal y

debido de los tributos: (i) los contribuyentes fueron representados por Kathleen Sullivan,

una experta en derecho constitucional que se desempeñaba como profesora de la materia en

Harvard Law School como adjunta del mítico Laurence Tribe, autora -junto a Gerald

Gunther- de una obra canónica en la materia, posteriormente decana de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Stanford con una brillante carrera como abogada litigante en

la Justicia Federal y ante la Suprema Corte; (ii) el gobierno fue representado, no ya por los

abogados del IRS sino por su Solicitor General (equivalente a nuestro Procurador del

Tesoro) Kenneth W. Starr -designado por el Presidente George W. Bush, famoso unos años después por

promover el impeachment contra el Presidente Clinton- siendo su Procurador General Delegado

(Deputy Solicitor General) John G. Roberts Jr., actual Chief Justice de la Suprema Corte

de los Estados Unidos -designado en el año 2005 por el Presidente George Bush (h)-; (iii) en tercer

lugar aparecería un amicus curiae -que también intervendría ante la Suprema Corte- el

ex-Procurador del Tesoro durante las presidencias de Lyndon Johnson y Richard Nixon, ex

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard durante 21 años

(1946-1967), entre otros relevantes antecedentes en el campo del derecho constitucional y

tributario norteamericano: Erwin N. Griswold que tenía, en ese momento, 87 años. El

profesor de derecho de la Universidad de Vilanova Tuan Samahon calificó gráficamente a

la contienda de “Freytag” y “Samuels, Kramer” como “a three-way clash of the titans”:

(SAMAHON Tuan: Blackmun (and Scalia) at the Bat: The Court’s Separation of Powers Strike Out in

Freytag, 12 Nevada Law Journal 691, 693 -2012-). La intervención de Griswold como amicus

19

curiae en la apelación fue descripta como “intrigante”: quiso inicialmente aparecer como

amicus en representación de los magistrados de la Tax Court, lo que se vio frenado cuando

la Procuración del Tesoro informó que la apelación ante la Corte del Segundo Circuito se

iba a limitar a sostener que el Chief Judge era la cabeza de un departamento del Poder

Ejecutivo a los fines de la Cláusula de Nombramientos -pese a que el gobierno había ganado el

caso en la Tax Court con el argumento de considerar que el tribunal era una de las Courts of Law a los fines

de dicha Cláusula-. No hubo, sin embargo, oposición desde el gobierno para que el decano

Griswold apareciera ante la Corte del Segundo Circuito, y luego ante la Suprema Corte,

como amicus por sí mismo -en su “individual capacity”- para lo que le sobraban

antecedentes. El Procurador del Tesoro, efectivamente, ante la Corte del Segundo Circuito,

sostuvo que la Tax Court era uno de los departamentos del Poder Ejecutivo a los efectos de

la Cláusula de Nombramientos, y que tal cláusula predicaba exclusivamente respecto de los

tribunales judiciales del Art. III de la Constitución, no respecto de los tribunales

legislativos como la Tax Court. La Corte del Segundo Circuito favoreció la nueva estrategia

del Procurador General y confirmó la decisión de la Tax Court por el argumento de que el

Chief Judge era la cabeza de un departamento del Poder Ejecutivo, titular en base a ello de

los poderes de la Cláusula de Nombramientos (se fundó en el precedente de la Suprema

Corte, Buckley vs. Valeo, 424 US 1 -1976-) y que los poderes de dicha cláusula solamente

podía extenderse a las cortes judiciales del Art. III, no a las cortes legislativas del Art. I

como la Tax Court que no podían considerarse una de las Courts of Law. El decano

Griswold, por su parte, fundó su posición en destacar el rol exclusivamente judicial de la

Tax Court, caracterización que la Corte del Segundo Circuito no disputó; sin embargo

sostuvo que la función jurisdiccional exclusiva no era suficiente para convertir a un

determinado “cuerpo” en una Court of Law del Art. III de la Constitución: un examen

puramente funcional como ese podría perturbar el esquema de división de poderes de la

Constitución, llevando a resultados “insostenibles” incluso cuando la “amenaza” a tal

esquema constitucional -como sucedía en ese caso- fuera “mínima”; rememoró también los

orígenes del tribunal como Board of Tax Appeals y su carácter de agencia independiente

dentro del Poder Ejecutivo, y sostuvo que tal status no habría cambiado ni por la ley del

Congreso de 1942 -al mutarse su nombre a Tax Court of the United States, y sus miembros

identificarse como jueces- ni tampoco en 1969 cuando se la reconoció expresa y

formalmente como corte legislativa del Art. I de la Constitución y pasó a llamarse la United

States Tax Court. Para la Corte del Segundo Circuito la Tax Court era una corte legislativa

independiente que seguía siendo parte del Poder Ejecutivo, su calificación como corte

legislativa y su exclusivo rol judicial no modificaban en absoluto tal status. Los caracteres

de sus jueces de temporalidad por 15 años en el cargo, no intangibilidad de sus

remuneraciones y posibilidad de ser removidos por el Presidente de los Estados Unidos

-aún con una audiencia de defensa- fueron considerados circunstancias concluyentes por la

20

Corte del Segundo Circuito para mantener el encuadre de la Tax Court como una agencia

independiente dentro del Poder Ejecutivo, extraña a los tribunales del Art. III de la

Constitución.

Que, en ese escenario, la Suprema Corte dictará su sentencia en “Freytag” el

27.06.1991. Habiéndose conocido la decisión de la Corte del Segundo Circuito favorable al

gobierno y sus fundamentos, la Suprema Corte podría haber evitado la decisión sobre el

status constitucional de la Tax Court, confirmando la decisión del Quinto Circuito y

ulteriormente, denegando el certioriari de una eventual apelación contra la sentencia del

Segundo Circuito. Sin embargo, la Suprema Corte de los Estados Unidos prefirió definir la

cuestión en debate en toda la extensión de su dimensión constitucional. Los representantes

de las partes fueron los mismos, y el caso fue argumentando oralmente ante el pleno de la

Suprema Corte el 23.04.1991: Kathleen Sullivan por los contribuyentes y John G. Roberts

Jr. por el gobierno como Procurador General Delegado (la grabación completa de la

argumentación oral ante la Suprema Corte, con su transcripción en inglés, puede

consultarse en https://apps.oyez.org/player/#/rehnquist5/oral_argument_audio/20100); el

decano Griswold intentó argumentar oralmente como amicus curiae pero su petición fue

denegada por la Corte (Griswold no lo aceptó livianamente; en una carta posterior dirigida al Justice

Blackmun -autor del voto de la mayoría en Freytag- se lo espetó, contrastándolo con el claro precedente de la

aparición para presentar argumentos unos treinta años atrás en los casos análogos relativos a la Court of

Federal Claims y la Court of Customs and Patent Appeals; manifestó sentirse irritado por el hecho, desde

que significaba que no habría nadie argumentando a favor de la posición “clásica” en esta materia; “The

British, I think, have long maintained a relationship between bench and bar which would have welcomed my

appearance”: carta al Honorable Harry A. Blackmun de Erwin N. Griswold del 03.12.91, la carta original se

encuentra depositada en la Biblioteca de Derecho de la Universidad de Harvard). De todos modos, como

señala el Profesor Samahon en su trabajo citado supra no fueron ni Sullivan ni Roberts los

que “ganaron el día”, sino la eminencia gris -el decano Griswold- que actuó ante la Corte

en favor de la posición “clásica” sobre el tema (Samahon señala en las notas al pie de su trabajo que

los Justices más ancianos de la Suprema Corte que formaron la mayoría en Freytag -Blackmun, Rehnquist,

White, Marshall y Stevens- se vieron influenciados por el prestigio del decano, indicando también que el

período de Griswold como Procurador General (1967–73) de los presidentes Johnson y Nixon, se superpuso

con el periodo de Rehnquist como Abogado General Asistente de la Oficina de Asesoramiento Legal de la

Administración Nixon (1969–71) y con sus primeros años como juez de la Suprema Corte, posición en la que

fue nombrado por el propio Presidente Nixon). Así, la sentencia de la Suprema Corte en Freytag se

dividió en cuatro partes (I a IV) En la primera (I) se describió el marco normativo de la

decisión; en la segunda (II) se describió el iter del caso desde el IRS hasta el certiorari

concedido por el Tribunal; en la tercera (III) se resolvió respecto a la interpretación de la

Sección 7443A (b) del IRC. Al respecto la Suprema Corte: (i) rechazó la interpretación de

los contribuyentes de que los Jueces Especiales, bajo esa sección, solamente podían

entender en casos menores o simples, por el contrario, la literalidad del punto (4) de dicha

Sección incluía todos los casos, excluyendo al Juez Especial solamente de tomar una

21

decisión; (ii) sostuvo, asimismo, que nada en la historia legislativa de la norma contradecía

su literalidad, por el contrario la confirmaba en el sentido expuesto por la Tax Court y la

Corte del Quinto Circuito; (iii) con un lenguaje rudo la Suprema Corte señaló que, la

ausencia de distinción de los contribuyentes de la diferencia entre sustanciar un caso y

decidirlo, los condujo a avanzar dos argumentos adicionales sobre la interpretación de la

Sección 7443A (b) puntos (1), (2) y (3) frente a su punto (4) que juzgó insostenibles y

rechazó de plano, con base -nuevamente- en el texto normativo, su historia legislativa y la

correcta interpretación de su propia jurisprudencia: la Suprema Corte concluyó el punto III

de su sentencia afirmando terminantemente que la Sección 7443A (b) (4) del IRC autoriza

al Chief Judge a asignar cualquier caso de la Tax Court -con independencia de su

complejidad o monto- a un Juez Especial para ser sustanciado y preparar el relato de los

hechos y probanzas, y a emitir una opinión escrita; el lenguaje de la norma, su estructura y

su historia no permitían ninguna otra conclusión. Esta parte de la decisión será compartida

íntegramente también por los jueces de la minoría concurrente -Scalia, O’Connor, Kennedy

y Souter-, con lo que la interpretación normativa de la Sección 7443A del IRC respecto de

la facultad del Chief Judge Sterret de designar al Juez Powell para sustanciar y emitir una

opinión escrita sobre un litigio complejo o por un monto importante quedó confirmada por

unanimidad.

Que, la cuarta parte (IV) de la sentencia de la Suprema Corte en Freytag es la que

generará el voto concurrente con disidencia de fundamentos de la minoría encabezada por

el justice Antonin Scalia -al que adherirán Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy y

David Souter-, que diferirá de la mayoría respecto a la interpretación de la Cláusula de

Nombramientos y la naturaleza de la Tax Court, como corte legislativa judicial alojada en

el Poder Ejecutivo. Esta cuarta parte (IV) fue dividida por la mayoría en tres cuestiones. La

primera cuestión bajo la letra (A) trató el argumento del gobierno de que el agravio de los

contribuyentes sobre la violación de la Cláusula de Nombramientos de la Constitución (Art.

II, 2, cl. 2) por parte de la Sección 7443A del IRC había sido introducido

intempestivamente, además de haber consentido su aplicación en el caso al aceptarse

expresamente la designación del Juez Powell. De manera liminar la Suprema Corte

reconoció la corrección de la posición del gobierno respecto a que el agravio de los

constituyentes constituyó -en el lenguaje de la Corte Suprema argentina- una reflexión

tardía. Sin embargo, recordó que la Corte, en el pasado, había ejercido su poder

discrecional para considerar reclamos no-jurisdiccionales por no haber sido planteados

oportunamente en las instancias inferiores, refiriendo expresamente -nada menos- que al

precedente Glidden Co. v. Sdanok, 370 US, 530 (1962) -sobre el carácter judicial de los

jueces que integran los tribunales legislativas (Art. I)- y al precedente Lamar v. United

States (241 US, 103, 117-118). Sostuvo la Corte que, como en el caso Glidden, se

enfrentaba en Freytag a una impugnación constitucional que no era frívola ni falsa: el vicio

22

en la designación de los jueces especiales de la Tax Court refería, últimamente, a la validez

de los procedimientos que son la base del litigio ante dicho tribunal, vinculándose a lo que

el Justice J. Harlan llamara en su voto concurrente en “Glidden” el fuerte interés de la

justicia federal en el mantenimiento del programa constitucional de separación de poderes.

En la segunda cuestión, bajo la letra (B) la Suprema Corte trató el argumento constitucional

de fondo sobre la facultad del Chief Judge de la Tax Court de designar Jueces Especiales a

la luz de la Cláusula de Nombramientos de la Constitución. En este punto el gobierno se

apoyó en sus victorias en el caso paralelo a Freytag -tanto en la propia Tax Court (“First

Western”) y luego en su apelación en la Corte del Segundo Circuito (“Samuels, Kramer”)-

concluyendo que los jueces especiales de la Tax Court son funcionarios inferiores del

Poder Ejecutivo cuya designación es compatible con la Cláusula de Nombramientos,

agregando que en los supuestos de la Sección 7443A (b) (4) los jueces especiales

designados carecen de autoridad para tomar una decisión. La Suprema Corte rechazó este

razonamiento -y con ello anuló el fundamento subsistente de las victorias del gobierno en la

Tax Court y ante la Corte del Segundo Circuito- afirmando que tal argumento ignoraba el

significado de los deberes y autoridad que los jueces especiales poseían: ese oficio se

encontraba establecido por la ley (lo que remitía a la letra de la Cláusula de

Nombramientos, Art. II, 2, cl. 2 in fine) y sus deberes, salario y requisitos para su

designación se encontraban entonces legalmente establecidos; tales características

distinguen a los jueces especiales, que nada tienen que ver -por ejemplo- con ciertos

funcionarios que contratan temporalmente las Courts of Laws del Art. III de la Constitución

cuyas posiciones, deberes y funciones no están previstos legalmente. Aún más, los jueces

especiales de la Tax Court actúan mucho más allá de tareas delegadas; toman testimonios,

conducen los procesos, deciden sobre la admisibilidad de la prueba, tienen la facultad de

ordenar medidas de prueba y su cumplimiento: en el desempeño de estas importantes

funciones los jueces especiales ejercen significativa autoridad. Rechazando las distinciones

de funciones inferiores o de autoridad -Sección 7334A (b) (4) del IRC- o de decisión en

casos simples o de menor cuantía -Sección 7334 (b) (1), (2) y (3) del IRC- que articuló el

gobierno para sustentar su posición, la Suprema Corte concluyó que el Special Trial Judge

era un funcionario inferior comprendido en la Cláusula de Nombramientos de la

Constitución (Art. II, Sección 2, Cl. 2) y que, en consecuencia, su designación debía ser

conforme con dicha previsión constitucional, debiendo resolverse entonces el agravio de los

contribuyentes que -de acogerse- haría caer la validez de todo el juicio.

Que así, la Suprema Corte arribó a la tercera cuestión (C) que expondrá los

fundamentos del holding de su sentencia. El Alto Tribunal estadounidense abrió su decisión

afirmando que el principio de separación de poderes se encuentra incrustado en la Cláusula

de Nombramientos (Art. II, Sección 2, Clausula 2 in fine) y que el Congreso claramente

invistió al Chief Judge de la Tax Court con el poder de nombrar jueces especiales; como

23

fuera que constitucionalmente se clasifique la figura del Chief Judge de la Tax Court no

puede considerarse incoherente que el Congreso le haya concedido la autoridad para

designar un relator o un juez especial: la designación resultaba tan obviamente adecuada

que la carga de los contribuyentes apelantes de persuadir a la Suprema Corte de que viola la

Cláusula de Nombramientos era realmente una carga pesada (heavy). Recordó que los

constituyentes se ocuparon del tema maridando orgánicamente los poderes de

nombramientos exclusivamente con (i) el Presidente de los Estados Unidos, (ii) los

tribunales (Courts of Laws) y (iii) las cabezas de los departamentos del Poder Ejecutivo;

ello con el fin manifiesto de limitar rigurosamente los sujetos habilitados a realizar

nombramientos. Respecto de los funcionarios inferiores la Cláusula de Nombramientos

confirió al Congreso, en consecuencia, una autoridad limitada para asignar el poder para

nombrarlos, circunscripta exclusivamente a los tres sujetos antes indicados. Ante el planteo

de los contribuyentes sobre si el Chief Judge de la Tax Court se encontraba

constitucionalmente investido por el Congreso de tal facultad, la Suprema Corte respondió

en Freytag que la Cláusula de Nombramientos identifica los repositorios orgánicos posibles

de esa facultad. Señaló que estaba más allá de cuestionamiento que el Congreso nunca

intentó conceder al Presidente de los Estados Unidos el poder de designar los Jueces

Especiales de la Tax Court. Dicho ello la Suprema Corte identificó tres posibilidades: la

primera, como plantea el gobierno en el litigio, que la Tax Court sea tratada como un

departamento del Poder Ejecutivo y su Chief Judge como su cabeza; la segunda, como

plantea el amicus (el decano Griswold) que sea considerada una de las Courts of Law; la

tercera, planteada por los contribuyentes, que la Tax Court no cae dentro de ninguna de las

dos posibilidades anteriores, con lo que las facultades de nombramiento nunca podrían

haber sido puestas por el Congreso en cabeza del Chief Judge de la Tax Court sin

transgresión constitucional de la Cláusula de Nombramientos. Respecto de la primera, la

Corte resume la posición del gobierno que sostuvo que en el periodo de tiempo de 45 años

previos a que la Tax Court fuera formalmente reconocida como una corte legislativa del

Art. I de la Constitución, el organismo fue una agencia independiente dentro del Poder

Ejecutivo -el Board of Tax Appeals-; para el gobierno en el año 1969 el reconocimiento del

status constitucional de la Tax Court como corte legislativa del Art. I dentro del Poder

Ejecutivo no tuvo mayor trascendencia, no fue removida orgánicamente de ese poder del

estado ni cambiaron sus funciones sustanciales. La Suprema Corte destaca que el gobierno

con presteza reconoce en su presentación que la ubicación de la Tax Court en el Poder

Ejecutivo quizás no sea la perfecta, pero argumenta que tiene que estar alojada en alguno

de los tres poderes y que el Poder Ejecutivo le provee “su mejor hogar”; el gobierno

concluía así que todo componente del Poder Ejecutivo es un “departamento”; contra lo

expuesto por el gobierno la Suprema Corte afirmó que no puede aceptarse que cada

componente del Poder Ejecutivo sea un “departamento”, cuya cabeza sería elegible para

24

recibir las facultades de nombramientos conforme la Constitución, tal posición

multiplicaría indefinidamente el número de actores dentro del Poder Ejecutivo elegibles

para realizar tales nombramientos, lo que iría contra la intención de los constituyentes al

dictar la Cláusula respectiva que se trataba de una facultad cuyo uso indiscriminado los

constituyentes veían como un peligro para la democracia. Que para fundar adecuadamente

su conclusión el gobierno debía demostrar no solamente que la Tax Court es una parte del

Poder Ejecutivo, sino que también es un “departamento” de ese poder. La Suprema Corte

afirma no estar persuadida de ello: (i) más de un siglo atrás la misma Corte sostuvo que el

término “Departamento” se refiere solamente “a una parte o división del gobierno

ejecutivo, como el Departamento de Estado, el del Tesoro” expresamente “creado y dado el

nombre de departamento” por el Congreso (Germaine, 99 US, at 510-511); conforme ello

el término “Cabezas de Departamentos” no comprende a los funcionarios inferiores: la

Corte restringe los departamentos a los de los ministros que integran el Gabinete del

Presidente -limitados en número y fácilmente identificables-; (ii) en el mismo sentido la

Corte sostiene que la Cláusula de Nombramientos (Art. II, sección II, Cl. 2) debe ser leída

conjuntamente con la Opinion Clause (Cláusula de Opinión, Art. II, sección 2, Cl. 1) que

prevé que el Presidente podrá requerir la opinión, por escrito, del Oficial principal de cada

uno de los Departamentos Ejecutivos los que -conforme el precedente Germaine referido-

son los Departamentos miembros del Gabinete presidencial; (iii) la Suprema Corte

fundamenta también su posición en que las audiencias de la 25ª Enmienda a la Constitución

refieren a los departamentos como los que integran el Gabinete del Presidente para la

decisión de declarar la inhabilidad del Presidente; (iv) finalmente la Suprema Corte afirma

que tampoco podría ser tratada como un Departamento la Tax Court, precisamente porque

la ley del Congreso del año 1969 tuvo el propósito manifiesto de hacer de la Tax Court una

corte legislativa del Art. I antes que una agencia ejecutiva; el Congreso consideró anómalo

continuar con la clasificación de la Tax Court como una agencia ejecutiva, y cuestionó que

fuera correcto sostener -como lo afirmaba el gobierno- que una agencia ejecutiva -la Court

of Taxes y el BTA previos a la ley del año 1969- juzgara sobre las determinaciones de otra

agencia ejecutiva (el IRS). En definitiva, para la Suprema Corte tratar a la Tax Court como

un “Departamento” y a su Chief Judge como su “cabeza” desafiaba el propósito de la

Cláusula de Nombramientos, desafiaba el significado del texto constitucional, y desafiaba

la clara intención del Congreso de considerar a la Tax Court como un tribunal legislativo

del Art. I: la Tax Court no era, para la Suprema Corte, un Departamento del Poder

Ejecutivo (aunque no explicitado en la sentencia, parece haber pesado también en la Suprema Corte para

definir que la Tax Court no era un departamento del Ejecutivo el hecho de que su Presidente -el Chief Judge-

fuera elegido por sus propios pares, esto claramente no conciliaba con la Cláusula de Nombramientos:

indiscutiblemente el cuerpo conjunto de jueces de la Tax Court no eran ni el Presidente de los Estados

Unidos, ni la cabeza de ningún departamento como para designar a su Presidente, solamente si fueran jueces

ejerciendo el poder judicial, hubieran estado facultados para nombrar a su Presidente bajo la Cláusula de

25

Nombramientos: ello surge del intercambio final de preguntas y respuestas entre el Justice John Paul Stevens

y John Roberts Jr. durante la argumentación oral, ver

https://apps.oyez.org/player/#/rehnquist5/oral_argument_audio/20100). Así la Suprema Corte pasó a la

segunda posibilidad, determinar si la Tax Court podía ser una de las Courts of Law,

conforme sugirió como amicus el decano Griswold. Señaló la Suprema Corte que las partes

del juicio -los contribuyentes y el gobierno- habían hecho suya la posición de que la Tax

Court no podía serlo dentro del significado de la Cláusula de Nombramientos de la

Constitución porque las Courts of Law se limitan orgánicamente a los tribunales del Art. III

de la Constitución. Los contribuyentes, en efecto, afirmaban que las Courts of Law deben

limitarse a las del Art. III porque esos tribunales son los únicos mencionados en el texto de

la Constitución. A tal aserción la Suprema Corte contestó de modo directo, afirmando que

el texto de la Cláusula de Nombramientos no limita las Courts of Law solamente a aquellas

del Art. III de la Constitución (las del Poder Judicial); considera que si bien es verdadero

(con cita de su precedente Glidden) que la Constitución en ningún lugar de su texto hace

referencia a cortes legislativas, igualmente considera el argumento de los contribuyentes

desacertado; en este punto la Corte Suprema coincide con los contribuyentes en que los

términos de la Constitución deben iluminarse por sus mismas normas en sentido familiar

(cognate): tal método analítico contribuye, contra la posición de los contribuyentes, a la

posición de la Suprema Corte de que la Tax Court no puede ser considerada un

“departamento” del Poder Ejecutivo, agregando que los contribuyentes subestiman la

importancia de la lectura clásica de la Constitución realizada por la Corte, que otorga al

Congreso amplia discreción para asignar tareas jurisdiccionales -en cuestiones

gobernadas por las leyes federales- a tribunales legislativos (American Insurance Co. v.

Canter, 1 Pet. 511, 546 -1828-; Williams v. United States, 289 US 553, 565-567 -1933-). La

jurisprudencia del Alto Tribunal norteamericano relativo a cortes legislativas (del Art. I)

no pertenecientes orgánicamente al Poder Judicial (Art. III) ha mantenido que tales

tribunales establecidos por el Congreso ejercen el poder judicial de los Estados Unidos,

rechazando argumentos similares a los literales de los contribuyentes de que solamente los

tribunales del Poder Judicial ejercen funciones judiciales porque la expresión “Poder

judicial” solamente aparece en el Art. III. En “Williams” la Suprema Corte explicó que el

poder ejercido por tribunales no pertenecientes al Poder Judicial es poder judicial, para

sustentarlo transcribe una cita textual del Chief Justice Marshall en el caso Canter del año

1828. Afirma la Suprema Corte que no puede admitirse que una corte del Art. I, como la

Court of Claims (in re Williams) o la corte territorial de Florida (en el caso Canter), puedan

ejercer el poder judicial de los Estados Unidos y todavía no ser una de las Courts of Law.

Afirma que nada en el precedente de la Suprema Corte citado por los contribuyentes

-Buckley v. Valeo- puede contradecir tal conclusión, nada en tal sentencia puede llevar a

sostener que las Courts of Laws consisten solamente en las del Art. III del Poder Judicial.

26

Conforme la Suprema Corte la estrecha construcción pretendida por los contribuyentes y el

gobierno respecto de la naturaleza constitucional de la Tax Court subvierten una práctica

largamente asentada. “Desde los tempranos días de la República” -ver Northern Pipeline

Constr. Co v. Marathon Pipe Line Co. , 4589 US 50, 64 (1982)- el Congreso ha provisto la creación

de cortes legislativas y autorizado a dichas cortes a designar sus clerks, que eran sus

funcionarios inferiores -in re Hennen, 13 Pet. 230, 64 (1839)-. La coherente interpretación del

Congreso de la Cláusula de Nombramientos evidencia su claro entendimiento de que las

cortes legislativas del Art. I podrían recibir el poder de designación. Porque “las formas

tradicionales de conducir el gobierno…dan significado a la Constitución” (Mistretta, 488

US at 401, citando Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579, 610 (1952), opinión concurrente):

tal interpretación, largamente establecida, demuestra que las cortes legislativas del Art. I no

son cortes precluidas de ser Courts of Law dentro del significado de la Constitución.

Que, habiendo concluido lo anterior, la Suprema Corte examinará las funciones de

la Tax Court para definir su status constitucional y su rol dentro del esquema constitucional

del Poder Judicial -conf. Williams, 289 US, at. 563-567- en lo que puede considerarse el

holding del fallo. Así afirmará, que la Tax Court ejerce poder judicial, antes que ejecutivo,

legislativo o administrativo. Fue establecida por el Congreso para interpretar y aplicar el

Internal Revenue Code en disputas entre los contribuyentes y el gobierno. Al resolver estas

disputas, la Tax Court ejerce una porción del poder judicial de los Estados Unidos. La Tax

Court ejerce poder judicial con exclusión de cualquier otra función. No es parte ni

regulador. Como cuerpo jurisdiccional, interpreta las leyes aprobadas por el Congreso y

las regulaciones promulgadas por el Internal Revenue Service. No toma decisiones

políticas. La función y rol de la Tax Court en el esquema de la justicia federal recuerda

cercanamente a aquellos de las cortes federales de distrito, que indisputablemente son

Courts of Law. Además, la Tax Court ejerce su poder judicial casi de la misma forma que

una corte federal de distrito ejerce el suyo. Tiene autoridad para imponer multas y prisión,

de conceder ciertas medidas cautelares, de ordenar al Secretario del Tesoro devolver un

impuesto pagado en exceso y conforme ella lo determina, de citar bajo apercibimiento y

tomar testimonios, ordenar la exhibición de documentos y administrar juramentos. Todos

estos poderes son esencialmente -quintessentially- judiciales en su naturaleza. La Tax

Court permanece independiente de las ramas ejecutiva y legislativa del gobierno. Sus

decisiones no están sujetas a revisión por el Congreso ni por el Presidente de los Estados

Unidos. El Congreso no ha dispuesto que las decisiones de la Tax Court sean revisadas

por las cortes federales de distrito; más que eso, al igual que las sentencias de las cortes

federales de distrito, las sentencias de la Tax Court son apelables solamente ante las cortes

de apelaciones regionales de los Estados Unidos, con revisión ultima por la Suprema

Corte. Más aún, las cortes federales de apelaciones revisan esas decisiones ‘de la misma

manera y en la misma extensión que las decisiones de las cortes de distrito en acciones

27

civiles sustanciadas sin un jurado’. Este estándar de revisión contrasta con el estándar

aplicado a los organismos regulatorios por las cortes de apelaciones bajo la ley de

procedimientos administrativos. El exclusivo rol judicial de la Tax Court la distingue de

otros tribunales no pertenecientes al Art. III que realizan múltiples funciones, y ello provee

el límite en la expansión del poder de designación exigido por la Constitución. Más aún,

desde principios del 1800 el Congreso regularmente concede a las cortes territoriales no

judiciales -Art. I- la autoridad para designar sus propios relatores de corte quienes, al

menos desde 1839, son oficiales inferiores dentro del significado de la Cláusula de

Nombramientos de la Constitución -conf. Hennen, 13 Pet., at 258-. Incluir a las cortes del

Art. I de la Constitución, como la Tax Court, que ejercen el poder judicial y realizan

exclusivamente funciones judiciales entre las Courts of Law no expande significativamente

el universo de actores elegibles para recibir el poder de designación de la Constitución.

Con estas palabras la Suprema Corte de los Estados Unidos fundamentó de modo

diferenciado en “Freytag” la decisión del Quinto Circuito en “Samuels, Kramer” –que

confirmó- sosteniendo la constitucionalidad de las facultades del Chief Justice de la Tax

Court para nombrar jueces especiales como el Juez Powell, tal fundamento -que remite a la

decisión original de la Tax Court, dándolo mayor fuerza- fue de reafirmar el carácter

judicial en sentido constitucional de la Tax Court de los Estados Unidos en el esquema de

organización del Poder Judicial federal de su Constitución, ejerciendo como tribunal

legislativo del Art. I el mismo poder judicial que ejercen los tribunales judiciales del Art.

III.

Que, adicionalmente, y por su relevancia frente a los caracteres propios que el

Congreso de la Nación asignó a los vocales del Tribunal Fiscal argentino (art. 149 de la ley

11.683, t.o. 1998) a los fines de garantizar su independencia en el ejercicio de sus funciones,

diferenciándose en este aspecto de su par norteamericano (caracteres de sus vocales mantenidos

invariablemente y hasta el presente -conf. la última reforma de la ley 27.430, BO: 29.12.17-), no menos

importancia que la opinión mayoritaria de Freytag tiene el voto concurrente de la minoría

en disidencia de fundamentos, redactado por el prestigioso Juez Antonin Scalia. Tal voto,

pese a coincidir con la decisión de la mayoría (la sentencia de la Corte del Quinto Circuito resulta

confirmada en cuanto convalida las facultades constitucionales del Chief Justice de la Tax Court para designar

jueces especiales como el Juez Powell) disiente en sus fundamentos y sostiene, conforme con la

posición del gobierno -los mismos usados por la Corte del Quinto Circuito en Samuels

Kramer- que la Tax Court es uno de los departamentos del Poder Ejecutivo siendo su

“cabeza” el Chief Justice, a los fines de la Cláusula de Nombramientos. Así, el voto

concurrente articulado por el Justice Scalia niega el carácter judicial (de una Court of Law)

de la Tax Court. Lo relevante para nuestro caso es que los fundamentos negativos del voto

concurrente de Scalia en Freytag se concilian, de modo pleno y positivo, con el modo en

que el legislador argentino configuró en los años 1959/60 al Tribunal Fiscal argentino en lo

28

que hace a la identidad de sus vocales, con el fin manifiesto de subrayar, de forma más

contundente aún que el legislador norteamericano, su naturaleza esencialmente judicial. En

la exposición del agudo voto de Scalia nos centraremos en tal aspecto. En el capítulo I

Scalia da la razón al argumento inicial del gobierno de que la cuestión constitucional sobre

las facultades del Chief Judge para designar a jueces especiales no debía ser tratada, atento

el consentimiento prestado por los apelantes para la actuación del Juez Especial Powell.

Para Scalia tal consentimiento impide absolutamente el planteo posterior de cualquier

cuestión constitucional o legal sobre tal designación, con total independencia de la

importancia constitucional estructural que la Suprema Corte pueda ver en el caso, cerrando

su posición con la cita de la inmemorial máxima latina volenti non fit injuria. Sentado ello,

se ocupa entonces del capítulo II del voto de la mayoría -que adelanta considera errado- en

su fundamento de que la Tax Court sería una de las Courts of Law a los fines de la Cláusula

de Nombramientos. En II (A) señala que el texto de la Cláusula de Nombramientos de la

Constitución al referir a las cortes o los tribunales –“the” Courts of Laws- nunca pudo

significar cualquier corte o tribunal -any Court of Law (pues en ese grupo estaría también

incluida, por ejemplo, la Suprema Corte estadual de Rhode Island)-; para Scalia el artículo

“the” obviamente restringe la clase de Courts of Laws a las previstas por la misma

Constitución, es decir exclusivamente las cortes o tribunales judiciales del Art. III (Poder

Judicial) y la Tax Court, afirma Scalia, no es una de ellas por estar alojada en el Poder

Ejecutivo. Considera irrelevante la posición de la mayoría de que, al no tener la Cláusula de

Nombramientos una referencia cruzada específica a los tribunales del Art. III ello lleve a

comprender también a los tribunales legislativos del Art. I 8, 9; conforme Scalia esa misma

norma -la referida a los tribunales legislativos (Art. I)- establece que el Congreso podrá

“establecer tribunales inferiores a la Suprema Corte” sin que explícitamente diga allí

tribunales del Art. III cuando, indudablemente, se refiere a ellos: únicamente a ellos

enfatiza –y cita la opinión concurrente del Justice J. Harlan en Glidden Co. v. Sdanok, 370 US 543 (que

hace suya) y la autoridad de J. Story en los Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, Nro. 1573,

p. 437 (1833)-; afirma que el poder del Congreso refiere únicamente a los tribunales

inferiores previstos en el Art. III, nunca se ha entendido como un poder confiado para

establecer otro tipo de tribunales (e.g. los legislativos). Señala que la mayoría no aprecia,

como lo hizo el Chief Justice Marshall, que la Constitución carece de la prolijidad de un

código legal (McCulloch v. Maryland, 4 Wheat, 316, 407 -1819-) “carece, como nuestras

sentencias (de la Suprema Corte) de los típicos supras, infras y notas al pie”; señala Scalia

que en vez de insistir sobre tales legalismos debería seguirse el camino trazado en Buckely

vs. Valeo, 424 US 1, 124 (1976) (per euriam) y examinar la Cláusula de Nombramientos a

la luz de sus normas constitucionales vinculadas -Art. I, II, y III de la Constitución- en lo

que son sus caracteres centrales. Las únicas Courts of Law referidas allí son aquellas

autorizadas bajo el Art. III cuyos jueces sirven vitaliciamente mientras conserven su buena

29

conducta y cuyos salarios son intangibles (Art. III, 1, conf. Glidden Co. v. Zdanok, supra, at 543

-voto de J. Harlan-; United States v. Mouat 124, 903*903 US 303, 307 (1888) -courts of justice dictum-).

Afirma que los redactores de la Constitución no contemplaron otros tribunales judiciales,

citando a El Federalista (Nº 78) cuando expresa que todos los jueces permanecen en sus

funciones mientras dure su buena conducta. A partir de allí, en línea con lo anterior, el voto

de Scalia realiza una elaborada caracterización de la Cláusula de Nombramientos bajo un

esquema interpretativo del esquema constitucional de división de poderes de tipo

exclusivamente orgánico, centrado en los jueces. Para Scalia, las facultades de

nombramientos se asignan por el Congreso exclusivamente al Presidente y los Jefes de

Departamentos (Art. I) y a los tribunales (Art. III) como contrapartida de que priva

absolutamente al mismo Congreso (Art. I) de realizar nombramientos de funcionarios

dentro del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. La finalidad sería que no solo el Presidente

y los tribunales cumplan sus funciones, sino que nadie más que ellos puedan designar sus

propios funcionarios inferiores para que las cumplan, excluyendo totalmente al Congreso.

Así las facultades de nombramiento en el Poder Ejecutivo y en el Poder Judicial sería uno

de los accesorios (accoutrements) constitucionales indispensables para el ejercicio de sus

facultades propias como poderes independientes del estado, sirviendo como valladar contra

la invasión (encroachment) por parte del Congreso que se encuentra constitucionalmente

impedido de efectuar nombramientos en esos otros dos poderes; en el caso del Poder

Judicial, Scalia resalta que su separación del Congreso proviene no solamente por las

funciones que tiene asignadas, sino por su dotación (endowment) con los medios para

resistir una invasión (encroachment) siendo los principales, por supuesto, la inamovilidad

vitalicia y la remuneración intangible de los jueces a los que describe como estructurales

para el esquema de separación de poderes de la Constitución; en tal sentido el examen

exclusivamente funcional del poder judicial del voto de la mayoría, pasando por alto que

los jueces de las cortes legislativas no gozan de la inamovilidad vitalicia, ni la

intangibilidad de su remuneración destruye para Scalia el esquema de división de poderes

cuidadosamente construido por el constituyente. En II (B) el voto de Scalia se inicia

afirmando irónicamente que habiendo la mayoría concluido -contra todo pronóstico- que

las Courts of Law de la Cláusula de Nombramientos no eran solamente las del Art. III, se

veía inmediatamente confrontada con el difícil problema de determinar qué son las Courts

of Law; responde diciendo que el voto de la mayoría afirma que son los tribunales que

ejercen el poder judicial de los Estados Unidos concluyendo que la Tax Court sería uno de

esos tribunales, aunque no fuera una del Art. III. Contra ello reitera Scalia su examen

literal, afirmando que el Artículo III empieza afirmando que “el Poder judicial de los

Estados Unidos (no “algo del Poder judicial de los Estados Unidos”, ni “la mayor parte del

Poder Judicial de los Estados Unidos”) es el ejercido por la Suprema Corte y los tribunales

inferiores creados por el Congreso, conforme el Art. III. Afirma que, a pesar de este texto

30

inequívoco, la mayoría expone la alarmante proposición de que el poder judicial de los

Estados Unidos no estaría limitado al poder judicial definido bajo el Art. III; tal afirmación

-según Scalia- significaría que el poder judicial se limita al ejercicio de funciones

jurisdiccionales -power to adjudicate- del modo en que lo hacen los tribunales. Dicho esto,

vierte la explicación de por qué tal afirmación conduciría a que se extienda el poder judicial

de los Estados Unidos a una infinita variedad de individuos que -en el correcto sentido

constitucional- ejercen exclusivamente el poder ejecutivo antes que el judicial. En el

párrafo siguiente, ejemplifica con componentes del Poder Ejecutivo que también ejercen

funciones jurisdiccionales -adjudicative functions-; oponiendo su concepción orgánica

vuelve a afirmar -con cita del Chief Justice John Marshall- que estos funcionarios son

“incapaces de recibir el poder judicial al menos que sus miembros sirvan de por vida

-mientras dure su buena conducta- y reciban un salario invariable” (American Ins. Co. v.

Canter, 1 Pet. 511, 546 (1828); afirma “no existe verdadera duda de que todos esos

cuerpos juzgan (adjudicate), i.e., determinan los hechos, aplican las leyes a esos hechos y

así arriban a una decisión. Pero no hay nada ‘inherentemente judicial’ en ese

‘juzgamiento’ (adjudication)”. “Ser un funcionario del estado y ejercer función

jurisdiccional son elementos necesarios pero no suficientes para el ejercicio del poder

judicial federal como fue reconocido hace casi un siglo y medio”. Dicho esto brinda una

serie de ejemplos del ejercicio de funciones jurisdiccionales -adjudication- por el Poder

Ejecutivo (desde el llamado del Presidente a la milicia bajo la ley de 1795; o el comisionado que realiza un

certificado de extradición de un criminal bajo un tratado; las funciones de la primer Junta de Patentes -Patents

Board- juzgando sobre la patentabilidad de los inventos, o los más de mil jueces administrativos que deciden

bajo la ley de Procedimientos Administrativos) siendo todos ellos funcionarios ejecutivos, no

judiciales. Reconoce Scalia que el Congreso perfectamente puede trasladar algunas de estas

funciones típicamente jurisdiccionales que ejercen funcionarios del Poder Ejecutivo a los

tribunales del Art. III y pasarían, entonces sin duda, a ser judiciales afirmando -en su

estricta concepción orgánica de la separación de poderes- que ambos ejercitarían idénticas

funciones, pero solamente el tribunal del Art. III ejercería el poder judicial. Para dejar

completamente clara su concepción afirma, es la identidad del funcionario -no algo

intrínseco al modo en que decide o al tipo de decisión- la que nos dice si el poder judicial

está siendo ejercido, para concluir afirmando que si quienes toman la decisión “no poseen

la permanencia vitalicia en el cargo y un salario invariable, son ‘incapaces de ejercer

cualquier porción del poder judicial’ (Ex parte Randolph 20 F. Cas. 242, 254 (No. 11.558)

(CC Va. 1833) (Marshall, C.J.). A continuación, cita el precedente de la Suprema Corte

-Old Colony Trust v. Commisioner, 279 US 716, 725 (1929) (Taft, C.J.) que sostiene que el

Board of Tax Appeals no es un tribunal; es una Junta administrativa o ejecutiva que al

tomar una decisión, le confiere una oportunidad a las partes para fundar una pretensión de

revisión ante los tribunales, después de que la investigación administrativa del BTA fuera

31

realizada y decidida. Agrega que, aunque rebautizada ‘Tax Court of the United States’ en

1942 siguió siendo una agencia independiente, poseía muchos de los caracteres que el voto

de la mayoría considera ‘esencialmente judiciales’ (…), pero la Suprema Corte continuó

tratándola como una agencia administrativa, similar a la Comisión Federal de

Comunicaciones o la Junta Nacional de Relaciones Laborales (Dobson v. Commisioner,

320 US 489, 495-501 -1943-). Cuando la Tax Court fue legalmente denominada una Art. I

Court en 1969 sus jueces no adquirieron mágicamente el poder judicial; todavía carecen

de la estabilidad vitalicia y sus salarios no son intangibles; cómo alguien –se pregunta

retóricamente Scalia- con estos caracteres puede ejercer el poder judicial independiente

del Poder Ejecutivo, es un completo misterio, y reafirma que le parece obvio que la Tax

Court ejerce el Poder Ejecutivo. Llega así Scalia -habiendo establecido que la Tax Court nunca

puede ser considerada un tribunal judicial por la razón orgánica de que sus jueces no tienen los accoutrements

constitucionales propios de los jueces- al capítulo III de su voto, cuya finalidad será determinar

que el Chief Judge de la Tax Court es la cabeza de un Departamento del Poder Ejecutivo a

los fines de la Cláusula de Nombramientos. Es la parte del voto de menor interés para

nosotros dedicada a examinar el concepto de “departamentos” de la Cláusula de

Nombramientos de la Constitución, refutando los argumentos de la mayoría para

restringirlo solamente a los del Gabinete del Presidente (remitiendo incluso a célebres precedentes

como Humphrey´s Executor v. United Sates, 295 US 602 -1935-); al ampliar el concepto de

“departamento” más allá de los secretarios o ministros del gabinete presidencial, el voto de

Scalia logra que la Tax Court quede comprendida dentro de la Cláusula de Nombramientos,

siendo el Chief Judge cabeza de un Departamento del Poder Ejecutivo.

Que, respecto a este voto del Juez Scalia debe destacarse que legitima su

fundamentación por poseer raigambre en los precedentes –los mismos precedentes en que

también se fundó la mayoría- de la Suprema Corte de USA sobre tribunales legislativos

(Art. I) y tribunales de la Constitución (art. III). En este voto de Scalia puede visualizarse la

existencia de una línea continua en la jurisprudencia del Alto Tribunal estadounidense

(desde el voto de la mayoría concurrente de los jueces John M. Harlan, William J. Brennan Jr. y Potter Stuart

en Glidden Co. v. Sdanok, 370 US 543 -1962-, continuada casi treinta años después por el voto de la minoría

concurrente de Antonin Scalia, Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy y David Souter en Freytag v.

Commissioner of Internal Revenue, 501 U.S. 868 -1991-) sobre la definición del carácter judicial

(Art. 116 de la Constitución Argentina; Art. III de la Constitución de USA) de un tribunal

legislativo: esta línea establece que no son principalmente sus funciones lo que definen

como judicial a un tribunal, sino -más allá de las divergencias sobre su fuente normativa:

constitucional o legal- que es la identidad de sus magistrados en cuanto posean los atributos de

intangibilidad de sus remuneraciones e inamovilidad en su cargo (e.g. art. 110 de nuestra

Constitución), esto es las garantías constitucionales para el ejercicio independiente de su

función. Son justamente los atributos con los que el legislador de la ley 15.265 quiso dotar

32

de modo manifiesto a los Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación al establecerlo, yendo

más allá de su modelo -la Tax Court- y subrayando con ello su carácter de tribunal de

naturaleza constitucional judicial, aunque se encuentre alojado en el Poder Ejecutivo (ver la

transcripción del Mensaje de Elevación, supra considerando VIII, sexto párrafo, actual art.

149 de la ley 11.683 -t.o. 1998- redacción confirmada por la ley 27.430, BO: 29.12.17).

Que, varios años después del impacto del precedente Freytag (1991), que dejo

establecido el carácter judicial de la Tax Court bajo la Constitución de los Estados Unidos

como tribunal legislativo del Art. I alojado en la rama del Poder Ejecutivo, la Corte de

Apelaciones para el Circuito del Distrito de Columbia (D.C. Circuit Court of Appeals) dictó

sentencia en el caso Kuretski v. Commissioner (--F.3d-- D.C. Cir. 2014) (Docket No. 13-1090), con

fundamentos similares a los del voto concurrente del Juez Scalia en Freytag, aunque

afirmara que acataba la doctrina de la Suprema Corte en Freytag. El hecho de que la

Suprema Corte haya denegado el certiorari de ese caso -cert. denied, 2015 WL 234060 (S. Ct.

May 18, 2015)- dejando firme la sentencia de la Corte de Apelaciones para el Circuito del

Distrito de Columbia, provocó que se generaran nuevas discusiones sobre la cuestión (ver el

detallado examen del caso Kuretski en Brant J. HELLWIG: The Constitucional Nature of the United States

Tax Court, Virginia Law Review, Vol 35: 269/326, 2016). Sin embargo, como se señaló en el párrafo

anterior la oscilación entre los fundamentos de la opinión de la mayoría de Freytag

-conducida por el Justice Blackmun- y la de la minoría -conducida por el Justice Scalia- no

resultan dirimentes en el contexto concreto del examen de la naturaleza constitucional del

Tribunal Fiscal argentino; la identidad de ordenamientos constitucionales de USA y la

Argentina, sumado a las garantías respecto de los vocales del Tribunal Fiscal argentino del

art. 149 de la ley 11.683 -en los términos judicialistas expresamente manifestados por el legislador de la

ley 15.265 en su Mensaje de Elevación y proyecto, ver supra considerando VII párrafos quinto y sexto-

despejan en el derecho argentino esas diferencias. Vale oponer también que frente a casos

como Kuretski, la decisión de la Suprema Corte en Freytag sobre la naturaleza judicial de

la Tax Court permanece invariable por decisión de ese mismo Alto Tribunal desde hace 28

años y pese a la marcada variación en su composición (la mayoría de Freytag fue conformada por

los jueces más ancianos y liberales –basta señalar que Blackmun fue el autor de la polémica sentencia Roe vs.

Wade que legalizó el aborto en USA- mientras que la minoría fue conformada por los jueces más jóvenes,

conservadores); el caso Freytag es también una lección que expone como la precisa

naturaleza constitucional de un cuerpo jurisdiccional puede definirse varias décadas

después de su creación y funcionamiento pacífico e, incluso, en un panorama de

jurisprudencia sobre tribunales análogos que debería impedir tal tipo de controversias; en

ese sentido el decano Griswold en su carta al Justice Blackmun posterior a la decisión de

Freytag señalaba -a los 87 años- lo extraño que le pareció tener que haber transitado ese

juicio, más de veinte años después de que el Congreso reconociera a la Tax Court

-conforme las decisiones previas de la Suprema Corte en otros casos- como una corte

33

legislativa del Art. I: podía escuchar a su maestro de derecho constitucional Félix

(Frankfurter) quejándose desde su tumba (Carta al Hon. Harry A. Blackmun de Erwin N.

Griswold del 20 de diciembre de 1991, depositada en la Biblioteca de Derecho de la

Universidad de Harvard).

X.- La identidad normativa entre la Constitución de Estados Unidos y la

Constitución Nacional convierten al precedente “Freytag” -y similares- en antecedentes

válidos para definir la naturaleza constitucional del Tribunal Fiscal de la Nación

-modelado legalmente sobre la US Tax Court-. El Tribunal Fiscal es, en nuestro derecho

constitucional, un tribunal legislativo de naturaleza idéntica a los tribunales judiciales:

no es, en sentido constitucional, un tribunal administrativo aun cuando se encuentre

alojado en el Poder Ejecutivo

Que conforme todo lo expuesto en el anterior considerando IX, y la metodología de

examen constitucional indicada por la Corte Suprema en Fallos: 2:36 (1865) respecto de la

organización constitucional de nuestra Justicia Federal -supra considerando VIII- puede

afirmarse que bajo las normas idénticas de la Constitución de los Estados Unidos (Art. III

secciones 1ª y 2ª de la Constitución de USA) y de nuestra Constitución Nacional (arts. 108, 116 y 117)

se distinguen los tribunales judiciales y los tribunales legislativos, todos tribunales de

justicia creados por el Congreso bajo la potestad que le concede a dicho poder del estado la

Ley Fundamental (Art. I, sec. 8 (9) de la Constitución de USA, idéntico al art. 75 inc. 20 de nuestra

Constitución).

Que la US Tax Court, como el Tribunal Fiscal argentino, son en su naturaleza

constitucional tribunales legislativos. Tribunales legislativos típicos -del Art. I- en Estados

Unidos no pertenecientes al Poder Judicial -Art. III- son la United States Court of Federal

Claims y la U.S. Tax Court, ambos con sede en Washington D.C. y competencia territorial

sobre toda la nación -al igual que el Tribunal Fiscal argentino-: se trata -como señala Alberto B.

Bianchi en su trabajo citado supra en el considerando VIII segundo párrafo- de tribunales legislativos

que dirimen conflictos entre el estado federal y los particulares de derecho público, de gran

envergadura económica y complejidad jurídica. La United States Court of Federal Claims

(similar en competencia a nuestros fueros judiciales contencioso-administrativo federal y

civil y comercial federal) se ocupa como tribunal legislativo, entre las muchas y variadas

materias de conflictos pecuniarios suscitados entre los particulares y el gobierno de los

Estados Unidos, de las repeticiones de impuestos federales, mientras que la U.S. Tax Court

se ocupa principalmente de revisar y verificar la validez legal de las determinaciones de

impuestos federales realizadas por el IRS (similar a nuestra Dirección General Impositiva

en el seno de la AFIP) apeladas por los contribuyentes afectados, así como también la

devolución de los impuestos federales (nacionales). No resulta menor señalar que, en

nuestro país, los dos supuestos descriptos (repeticiones de tributos internos y controversias

por su determinación por el fisco) de los que se ocupan dichos tribunales legislativos

34

estadounidenses del Art. I de su Constitución -la United States Court of Federal Claims y

la US Tax Court- son una parte esencial de la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación,

incluyendo además para ambas cuestiones (determinaciones y repeticiones) también los

tributos aduaneros y parte de los respectivos regímenes sancionatorios aduaneros, cuya

competencia en los Estados Unidos se encuentra asignada desde 1980 -Pub. L. No. 96-417,

§ 101, 94 Stat. 1727- a un tribunal judicial del art. III: la United States Court of

International Trade y que antes, desde 1908, había funcionado como un tribunal legislativo

del Art. I (la United States Courts of International Trade, previo a su creación, funcionó también como un

tribunal legislativo del Art. I -la Customs Court: Act of May 27, 1908, ch. 205, § 3, 35 Stat. 406; y Act of May

28, 1926, ch. 411, § 1, 44 Stat. 669- y, antes del año 1926, como Board of General Apparisers -creado en

1890, Act of June 10, 1890, ch. 407, § 12, 26 Stat. 136-, parangonable a nuestra Junta de Comisos

mencionada en el seminal precedente de la Corte Suprema de Fallos: 1:62 -sentencia del 25.01.1864- que se

mencionará infra). Debe destacarse en este punto el curioso itinerario constitucional de la

United States Court of Federal Claims: tribunal legislativo del Art. I de la Constitución

-como la U.S. Tax Court- al momento de su creación (1855) a instancias del Presidente

Pierce, la Suprema Corte no lo consideró en su momento como un tribunal de naturaleza

judicial (Ex parte Bakelite Corp., 279 US 439 -1929- y Williams v. United States, 289 US

553 -1933-) sin perjuicio que como tribunal legislativo -tal como la Tax Court desde que se

estableciera como Board of Tax Appeals, o la Customs Court desde que se estableciera como Board of

General Appraisers, ver infra considerando XII- nunca estuvo en duda su habilitación para realizar

el control de constitucionalidad en las controversias que decidía; frente a las decisiones

referidas de la Suprema Corte, el Congreso estableció expresamente a la Court of Federal

Claims como un tribunal judicial del Art. III de la Constitución, siendo ello reconocido

entonces por la misma Corte (Glidden vs. Sdanok, 370 US, 530 -1962-); sin embargo, luego

el mismo Congreso mediante la Federal Courts Improvement Act de 1982 volvió a

establecer a la Court of Federal Claims como un tribunal legislativo del Art. I de la

Constitución. Sin embargo, la Suprema Corte no volvió a poner jamás en duda la naturaleza

de tribunal de naturaleza judicial conforme lo definiera en el referido precedente Glidden

vs. Sdanok, 370 US, 530 -1962-, pese a ser hoy un tribunal legislativo del Art. I de la

Constitución -al igual que la U.S. Tax Court-.

Que debe entonces señalarse (lo que fue convalidado por la Suprema Corte de USA en el

largamente ilustrado caso “FREYTAG”) que no existen diferencias de naturaleza , funcionales , de

independencia -respecto del Poder Ejecutivo y el Congreso-, ni de ningún otro tipo entre

los tribunales del Art. III de la Constitución de Estados Unidos y los tribunales legislativos

de su Art. I: justamente su única diferencia notoria es la referidas al status constitucional de

los jueces que integran uno y otro tipo de tribunales creados por el Congreso. Pese a esas

diferencias cualitativas entre sus jueces, la Suprema Corte de los Estados Unidos definió en

Freytag que la US Tax Court -al igual que lo había hecho previamente respecto de los otros tribunales

35

legislativos del Art. I: la U.S. Customs Court, la U.S. Court of Federal Claims y la U.S. Court of Customs and

Patent Appeals, en el pasado las Territorial Courts- ejerce el poder judicial del Art. III de la

Constitución de los Estados Unidos siendo un tribunal legislativo del Art. I orgánicamente

alojado en el Poder Ejecutivo. Mientras los jueces del Art. III (Poder Judicial) gozan de las

garantías de inamovilidad vitalicia en su cargo e intangibilidad de sus remuneraciones (art.

III, sec. 1 de la Constitución de USA; art. 110 de la Constitución Argentina), los jueces de

los tribunales legislativos del Art. I permanecen en sus cargos por periodos determinados de

tiempo y sus remuneraciones pueden ser disminuidas por el Presidente. Vale oponer

nuevamente que el legislador argentino, al dictar la ley 15.265 de creación del Tribunal

Fiscal de la Nación, se apartó resuelta y visiblemente en ese aspecto específico del modelo

de la US Tax Court y de los tribunales legislativos estadounidenses, borrando

completamente tal diferencia para los Vocales del Tribunal Fiscal argentino en relación a

los jueces federales de nuestra Constitución: el art. 149 de la ley 11.683, con la vista puesta

en el art. 110 de la Constitución Nacional, estableció su inamovilidad vitalicia mientras

dure su buena conducta y la igualación de sus remuneraciones y régimen previsional con la

que gozan los jueces de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal,

equiparando también todas las incompatibilidades funcionales que pesan sobre los jueces;

el fin –conforme surge del debate de la ley 15.265- fue hacer de los Vocales del Tribunal

Fiscal jueces con idéntica jerarquía, estabilidad y limitaciones a las de los jueces federales

de cámara, subrayando así su carácter judicial: el legislador argentino dispuso de ese modo

-al crear el Tribunal Fiscal- una completa identidad entre los vocales del Tribunal Fiscal

del art. 75 inc. 20 de la Constitución, con los jueces de los tribunales judiciales del art. 108,

afirmando de modo aún más cabal que su par norteamericano la naturaleza de tribunal

judicial del Tribunal Fiscal argentino -al respecto ver supra considerando IX párrafos 11 y 12,

cuando se examina el voto concurrente encabezado por el Juez Antonin Scalia en el caso Freytag (1991) y su

raigambre en Glidden (1962)-. La única diferencia entre los vocales del Tribunal Fiscal de la

Nación y los demás jueces federales que nombra el Presidente de la Nación, diferencia que

no forma parte de su caracterización constitucional orgánica contenida en el art. 110 de la

Constitución argentina y en Art. III, Sección 1 de la Constitución de USA, es el acuerdo

político del Senado (freno al posible favoritismo presidencial, conf. Alexander Hamilton en el Nº 76 de

El Federalista, expresión retomada por José Manuel Estrada en nuestro medio) requisito político

balanceado en la ley 11.683 por la exigencia única para los vocales del Tribunal Fiscal, de

concentración y especialización en las materias jurídicas impositiva y aduanera, propia de

su carácter de magistratura técnica que debe ser cribada mediante un concurso de

antecedentes previo a su nombramiento.

Que, así como la U.S. Tax Court se define como un tribunal legislativo inferior a la

Suprema Corte del Artículo I (Sección 8 -9-) de la Constitución de los Estados Unidos

(diferenciada de los tribunales del Poder Judicial del Artículo III -Sección 1-), de modo

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paralelo el Tribunal Fiscal es uno de los tribunales inferiores a la Corte Suprema de la

Sección Primera (de la Segunda Parte) de nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 20 de la

Constitución Nacional), diferenciándose de los tribunales del Poder Judicial de su Sección

Tercera -art. 108- solamente por su locus formal, pero no por su carácter sustancial de

tribunal de justicia, inferior a la Corte y establecido, como su par norteamericano, por el

Congreso de la Nación. Bajo ningún concepto constitucional o legal el Tribunal Fiscal de la

Nación puede ser considerado un “tribunal administrativo” por estar ubicado en el seno del

Poder Ejecutivo, ni sus vocales -que gozan de las garantías -para su independencia- de inamovilidad en

el cargo y remuneración intangible- considerarse “jueces administrativos”. Es un tribunal creado

por el Congreso (no por el Poder Ejecutivo) y solamente el Congreso de la Nación podría

suprimirlo; su ubicación formal en el Poder Ejecutivo nada dice sobre su naturaleza

constitucional, que es la de un auténtico tribunal de justicia -en sentido judicial, como lo

quiso el Congreso al crearlo-. La igualación de los vocales con los jueces de las cámaras

federales (remuneración e inamovilidad) no pueden entenderse como una concesión

antojadiza o de privilegio en relación a la administración activa, sino establecida para

separarlos completamente de ella e identificarlos plenamente -por oposición- con los

caracteres constitucionales de independencia e imparcialidad de los jueces federales que

integran el Poder Judicial (arts. 108 y 110 de la Carta Magna), siendo esa la voluntad

expresa y manifiesta del Congreso al crear el Tribunal Fiscal -ver supra considerando VII

párrafo sexto-.

XI.- El Tribunal Fiscal, al ejercer las funciones judiciales del art. 116 de la

Constitución se encuentra investido por ella de la potestad de control constitucional de

las leyes y actos de gobierno; tal facultad no puede ser anulada por el legislador

ordinario. El Tribunal Fiscal es el tribunal natural -conforme la jurisprudencia de la

Corte Suprema- de los juicios tributarios federales gobernados por la ley 11.683 y el

Código Aduanero

Que, como consecuencia de lo expuesto en el anterior considerando X, tanto en el

derecho constitucional norteamericano como en el de nuestro país todos los tribunales de

justicia inferiores a la Corte Suprema (art. 116 de la CN) creados por el Congreso de la

Nación bajo la norma potestativa respectiva (art. 75 inc. 20 de la CN), sea que se

encuentren ubicados orgánicamente en el Poder Judicial -art. 108 de la CN- como fuera de

la rama judicial del gobierno -art. 75 inc. 20-, en tanto sean tribunales de justicia previstos

por la Carta Magna (judiciales o legislativos) gozan de la facultad constitucional de

examinar -en las controversias que resuelven- la constitucionalidad de las leyes y actos de

gobierno sobre cuya interpretación y aplicación deben juzgar, con la posibilidad de declarar

su invalidez si no pudieran conciliarse con la Constitución (art. 116 de la CN).

Que el fundamento normativo de tal potestad jurisdiccional se encuentra en la

propia Constitución (arts. 75 inc. 20, 108 y 116), no pudiéndose alterarse tal potestad

37

constitucional por las leyes federales ordinarias ni por el solo hecho de tratarse de un

tribunal legislativo no alojado en el seno orgánico del Poder Judicial, sino en el Poder

Ejecutivo. Los tribunales legislativos, igual que los judiciales, ejercen el poder judicial, y el

poder judicial se encuentra dotado -por imperio del art. 116 de la Carta Magna, no por

concesión del legislador- de la facultad del control constitucional. Nada en los textos

constitucionales referidos a los tribunales (judiciales o legislativos) cuya creación está en

manos del Congreso, permite introducir distinciones entre ellos para, con pretendida base

constitucional, alterar mediante las leyes ordinarias las facultades judiciales que para todos

los tribunales de justicia dimanan del art. 116. La facultad del control de constitucionalidad

del art. 116 de la CN es una potestad conferida a todos los tribunales inferiores a la Corte

Suprema creados por el Congreso, con independencia del poder del estado donde se

encuentren alojados. Creado un tribunal de justicia por el Congreso (art. 75 inc. 20 de la

CN), inferior a la Corte Suprema por la revisión de sus sentencias definitivas (art. 116 de la

CN) tal tribunal goza de la potestad de declarar, fundadamente y si fuera el caso, la

inconstitucionalidad de las leyes y actos estatales sometidos a su examen. Ello es así

–reiteramos- no porque la ley de creación del tribunal le conceda tal potestad, sino porque

dicha potestad le viene investida directamente por la Constitución, no pudiendo alterarse la

Carta Magna por las leyes inferiores -art. 31 de la Ley Fundamental- dada su eminente

supra-legalidad -histórica y atemporal- que se impone a la voluntad contingente del

legislador ordinario.

Que la facultad del control de constitucionalidad de: a) las leyes y b) demás actos

de gobierno, como facultad constitucional propia de los tribunales de justicia fue definida

por la jurisprudencia de la Corte Suprema desde sus albores. Resulta relevante para estos

autos que el segundo caso histórico de tal familia de precedentes (Fallos: 1:62, sentencia del

25.01.1864; “Causa XI. Contra D. Tomás Tomkinson y Ca. sobre diferencia de aforo entre mantas mezcla é

imitación pampas”; el primer caso fue uno penal, Fallos: 1:32, sentencia del 04.12.1863: “Causa V. Criminal.

Contra Ramón Ríos (álias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Ríos”) sobre invalidación de actos de

gobierno por inconstitucionalidad fuera un caso referido precisamente a la ausencia de

intervención de un tribunal de justicia para resolver una típica controversia aduanera por

clasificación arancelaria respecto del producto mantas mezcla. Se trataba de una operación

de exportación que sufrió un aforo de valor por parte de la Aduana de Buenos Aires, cuya

decisión administrativa fue confirmada por la antigua Junta de Comisos y, finalmente, por

el Presidente de la República: el agravio de la parte actora en tal precedente -acogido

favorablemente por la sentencia de la Corte Suprema- fue que bajo la Constitución debía

intervenir en un conflicto de esa naturaleza un tribunal de justicia federal -establecido por

el Congreso, conforme su potestad del antiguo art. 67 inc. 17-, función jurisdiccional de la

que no pudo nunca considerarse investida la Junta de Comisos ni el Presidente y que, no

casualmente, es hoy la función de naturaleza judicial propia de este Tribunal Fiscal, creado

38

por el Congreso en ejercicio de la potestad emergente del dispositivo normativo

constitucional opuesto por la actora de este seminal fallo de nuestro Alto Tribunal (hoy el art.

75 inc. 20 de la Carta Magna). La Suprema Corte dio la razón a la firma Tomkinson. Así, el

segundo caso en que la Suprema Corte, en su historia, declaró inconstitucional un acto de

gobierno fue porque, en pugna con la Constitución, se habían ejercido funciones

materialmente judiciales -en asuntos aduaneros- por un organismo administrativo -la Junta

de Comisos- que no era un tribunal de justicia creado por el Congreso de la Nación, las

funciones de naturaleza judicial que, actualmente, el Congreso de la Nación atribuyó al

tribunal de justicia que es el Tribunal Fiscal. El Tribunal Fiscal por tales funciones

judiciales -impositivas y aduaneras- es -desde su instalación en 1960- el verdadero “juez

natural”, en términos constitucionales, de tales juicios: el que ordinaria y regularmente

debe decidirlos según el ordenamiento legal y procesal vigente, investido de jurisdicción y

competencia para hacerlo, dictando una sentencia definitiva; es ante el Tribunal Fiscal -pues

el recurso de apelación ante la Cámara Contencioso Administrativo Federal es de carácter limitado- que las

partes tienen que cumplir con su carga de exponer todas sus pretensiones; acompañar,

ofrecer y producir toda la prueba de la que pretendan valerse, sin que puedan hacerlo en

instancias ulteriores (conf. arts. 86, inc. b) puntos 1 y 2, y 192 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y art. 1180 incs.

a) y b) del Código Aduanero; el concepto de juez natural -concepto que literalmente no aparece en el art. 18

de la Constitución Nacional- fue introducido y desarrollado por la jurisprudencia de la Corte por vía

interpretativa del art. 18, se remonta al precedente de Fallos: 17:22 in re “Causa CXI, Criminal, contra Severo

Chumbita, por delito de rebelión, otros comunes y asesinatos cometidos con ocasion de esta, y civil por cobro

de pesos, seguida por D. Ermenigildo Jaramillo” sentencia del 4 de noviembre de 1875 suscripta por

Salvador María del Carril, José Barros Pazos, José Benjamín Gorostiaga y José Domínguez; a ese fallo

siguieron otros que perfilaron los contornos constitucionales del juez natural: Fallos 123:82 -1916-; 124:146

-1917-; 154:161 -1929-; 190:392 -1941-; 208:30 -1947-; 223:437 -1952-; etc.). La actual competencia

judicial del Tribunal Fiscal, natural para casos como el del antiguo precedente aduanero de

la Corte Suprema referido –“Tomkinson”- concluye con el dictado de una sentencia

definitiva que, al quedar firme –sea por decisión final del tribunal de apelación (Cámara Federal o la

Corte Suprema) o ausencia de tal apelación- tiene fuerza de cosa juzgada material (arts. 1171 primer

párrafo del Código Aduanero y arts. 89 y 192 primer párrafo de la ley 11.683 –t.o. 1998-), igual que las

sentencias de los tribunales de justicia de los arts. 108 y 116 de la Constitución.

Que, el tercer caso de control de constitucionalidad en los precedentes de la Corte

(Fallos: 33:162; “Causa XL. La Municipalidad de la Capital contra doña Isabel A. de Elortondo, sobre

espropiacion; por inconstitucionalidad de la ley de 31 de Octubre de 1884”; sentencia de fecha 14.04.1888)

fue el primero que versó no sobre la invalidación constitucional de un acto de gobierno

-como los dos casos mencionados en el párrafo anterior- sino de una ley del Congreso (la

del 31 de octubre de 1884) que la Corte fulminó como parcialmente inconstitucional con el

siguiente fundamento -ver pág. 194 cuarto párrafo-, que constituye la regla canónica sobre

el contenido de la función judicial prevista en el actual art. 116 de la Ley Fundamental en

39

cuanto comprensiva integralmente del control de constitucionalidad:

“Que es elemental en nuestra organización

constitucional, la atribución que tienen y el deber en

que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar

las leyes en los casos concretos que se traen á su

decision, comparándolas con el testo de la

Constitucion para averiguar si guardan ó no

conformidad con esta, y abstenerse de aplicarla, si las

encuentran en oposicion con ella, constituyendo esta

atribucion moderadora, uno de los fines supremos y

fundamentales del poder judicial nacional y una de las

mayores garantías que se ha entendido asegurar los

derechos consignados en la Constitucion, contra los

abusos posibles é involuntarios de los poderes

públicos” (subrayado y destacado agregado).

Ello sin olvidar la previa sentencia del Alto Tribunal de Fallos: 32:120 (de fecha 20.09.1887,

caso “D. Eduardo Sojo, por recurso de Habeas Corpus, contra una resolución de la H. Cámara de Diputados

de la Nación” donde nuestra Corte -de modo paralelo al célebre precedente “Marbury vs. Madison” -1803-

de la Suprema Corte de Estados Unidos) que al fijar los límites de su competencia originaria,

rechazando el hábeas corpus solicitado por el actor de la causa, había dejado asentada

–como principio- la potestad de los tribunales establecidos por el Congreso para la revisión

constitucional de las leyes y actos de gobierno como su función propia: la más delicada y la

más importante emergente del actual art. 116 de la Carta Magna (la sentencia de “Marbury vs.

Madison” puede consultarse completa en castellano en MILLER, Jonathan; GELLI, María Angélica, y

CAYUSO, Susana: Constitución y poder político, Astrea, Buenos Aires, 1987, t. I, ps. 5/14-).

Que la familia de fallos antes referida estableció de modo inconcuso que la facultad

del control de constitucionalidad de los tribunales de justicia -judiciales o legislativos-

establecidos por el Congreso viene derivada directamente del texto constitucional, porque

la función judicial es inescindible del control de constitucionalidad, no pueden existir una

sin la otra: en la Constitución de los Estados Unidos aparece en su Artículo III, Sección 2ª

(1), que guarda identidad textual con el art. 116 de nuestra Constitución. Si se estableciera

en esta materia una analogía entre las facultades de los poderes del estado establecidos por

la Constitución, puede señalarse que los tribunales de justicia establecidos por el Congreso

tienen la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos de gobierno -como

parte de su función judicial- del mismo modo que la Constitución le confirió -definiéndolo-

al Congreso la potestad de dictar leyes; o le otorgó al Poder Ejecutivo -definiéndolo- la

facultad de ejercer la administración general del país. No pueden existir bajo nuestro

ordenamiento constitucional del año 1860 tribunales: (i) creados por el Congreso

40

(judiciales o legislativos), (ii) inferiores a la Corte Suprema, (iii) que dicten sentencias

definitivas, que puedan considerarse privados del control de constitucionalidad que la

propia Constitución dispone respecto de todos ellos. Tales tribunales -de manera idéntica

en la Constitución de los Estados Unidos como en nuestra Constitución- no precisan que

una ley ordinaria les confiera la facultad para ejercer el control de constitucionalidad, se

trata de una facultad de la que se encuentran investidos de modo directo por la propia Carta

Magna.

XII.- El control de constitucionalidad ejercido de modo pacífico e invariable por

la US Tax Court y la US Customs Court durante toda su historia. Adopción por la US

Tax Court de las reglas judiciales de auto-restricción del Poder Judicial en materia de

control de constitucionalidad; carácter virtuoso para la apelación federal -y como

servicio de justicia- del control de constitucionalidad ejercido por la US Tax Court

Que, conforme lo antes expuesto -no habiendo además mediado en sus leyes de

creación y funcionamiento una prohibición legal expresa como la de los arts. 185 de la ley

11.683 y 1164 del CA- la Tax Court de los Estados Unidos (que resulta comparable tanto para

establecer el carácter judicial del Tribunal Fiscal argentino -considerandos supra IX, X y XI supra- como

para definir la cuestión disputada de sus facultades de control constitucional –conforme se verá infra-) se

consideró facultada, desde su misma instalación, para ejercer el control de

constitucionalidad de las leyes y reglamentaciones sobre los que debía decidir.

Que, en efecto, cuando la Tax Court ni siquiera poseía la calificación legal de

“Court” y apenas fue creada, mediante la Revenue Act del año 1924 con el impropio

nombre de U.S. Board of Tax Appeals (en adelante “BTA”) dentro del Poder Ejecutivo

(categorizada en el mejor de los casos como una “non-Article III Court”, cuando no simplemente como una

agencia independiente en el seno del Poder Ejecutivo”) la pregunta sobre si ese carácter

orgánicamente ajeno al Poder Judicial (primero del Poder Ejecutivo y desde 1969 mediante la Tax

Reform Act de ese año -Pub. L. No. 91-172, §§ 951–962, 83 Stat. 730- como tribunal legislativo del Artículo I

de la Constitución) resultaba un impedimento para ejercer el control de constitucionalidad,

mereció siempre como respuesta un prudente “no”: el Board of Tax Appeals, como agencia

establecida por el Congreso para desempeñar funciones de resolución de disputas

impositivas, se consideró desde un principio investido de la facultad judicial de ejercer el

control de constitucionalidad en los casos sometidos a su juzgamiento (en este tema seguimos

también la obra citada de DUBROFF & HELLWIG que puede consultarse libremente en

https://www.ustaxcourt.gov/book/Dubroff_Hellwig.pdf). Solamente en un primer caso y

mediante acuerdo plenario -de nuevo votos contra cinco- el BTA decidió en sentido

contrario al antes expuesto sosteniendo que, en principio, por tratarse de una agencia del

Poder Ejecutivo no tenía facultades para declarar constitucionalmente inválida una ley del

Congreso; subrayó sin embargo que era prematuro expedirse sobre tal cuestión porque en el

caso donde se había planteado -Una Libby Kaufman, 5 B.T.A. 31 (1926)- no había

41

necesidad estricta de examinar la validez constitucional de las leyes aplicables. Sin

embargo, apenas unos meses después el mismo Tax Board se enfrentó con un caso donde la

cuestión constitucional fue presentada de manera directa por las partes: el célebre

precedente Independent Life Ins. Co. of America v. Commissioner (17 B.T.A. 757 -1929-)

donde debía decidirse si el impuesto a las ganancias podía aplicarse sobre el valor locativo

del inmueble que era ocupado por su propietario: tanto el gobierno de los Estados Unidos

como el contribuyente solicitaron al Tax Board que se expidiera sobre la constitucionalidad

de la norma legal aplicable -el gobierno a favor, el contribuyente en contra- y el Tax Board,

con la disidencia ya de solamente tres de sus nueve miembros, acordó en realizar el examen

de la cuestión constitucional (17 B.T.A. at 765). Cumplido tal cometido, el Board of Tax

Appeals concluyó en que la provisión legal era inconstitucional desde que el valor locativo

no podía considerarse ganancia en el significado de tal expresión contenida en la

Decimosexta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Tal conclusión fue

confirmada luego por la Cámara Federal del Sexto Circuito (67 F.2d 470 -6th Cir. 1933-) y,

finalmente, revertida por la Suprema Corte (Helvering v. Independent Life Ins. Co. of

America, 292 U.S. 371, 1934). Ninguno de tales tribunales de apelación revisó la posición

asumida por el Tax Board de examinar la constitucionalidad de una norma legal, aunque la

Cámara Federal del Sexto Circuito mencionara indirectamente la cuestión -Commissioner

v. Independent Life Ins. Co. of America, 67 F.2d 470, 471 (6th Cir. 1933) rev’d on other

grounds-.

Que, desde la decisión en Independent Life Ins. Co. del año 1929, el Board of Tax

Appeals -luego, U.S. Tax Court- jamás se negó a considerar la validez constitucional de las

leyes y reglamentaciones aplicables a los casos que se presentaban ante sus estrados. Sin

embargo, siguiendo la costumbre de otros cuerpos judiciales de entonces, la construcción

de las reglas relativas al examen constitucional evolucionó limitando de modo riguroso y

estricto los casos en los que las leyes del Congreso y reglamentaciones podrían ser

invalidadas con fundamento en la Constitución. Así el Board of Tax Appeals sentó como

principios de ejercicio de su jurisprudencia constitucional que: a) si una ley podía ser

interpretada de distintas maneras debía adoptarse aquella interpretación que asegurara la

constitucionalidad de la norma, sobre la interpretación que la invalidara -Independent Life

Ins. Co. of America, 17 B.T.A. 757, 764 (1929)-; b) Cualquier acto del Congreso conlleva

una presunción de validez constitucional que debe ser impugnada fundadamente por la

parte que quiere obtener su derogación (Id. anterior, ver 767–68); c) No resulta válida la

impugnación con base constitucional de un régimen legal tributario al que el contribuyente

se sometió voluntariamente y sin objeciones (Cappellini v. Commissioner, 14 B.T.A. 1269,

1272 -1929-); d) La impugnación constitucional de las normas legales o disposiciones

reglamentarias debe ser clara y específicamente planteada por la parte que pretenda obtener

su declaración de invalidez: la impugnación constitucional genérica de la validez de un

42

estatuto no debe ser objeto de tratamiento por el tribunal (Dillon v. Commissioner, 20

B.T.A. 690, 691 -1930-). Adicionalmente a las reglas estrictas para la construcción del

examen de constitucionalidad antes referidas -adoptadas por la generalidad de los tribunales

federales de Estados Unidos (conf. los precedentes de la Suprema Corte: e.g.: Fleming v. Nestor, 363

U.S. 603, 617 -1960- (presunción de constitucionalidad); N.L.R.B. v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S.

1, 30 -1936- (interpretación a favor de la constitucionalidad); Buck v. Kuykendall, 267 U.S. 307, 316–17

-1925- (la aceptación de los beneficios precluye la impugnación); Stanhurf v. Sipes, 335 F.2d 224, 228–29

(8th Cir. 1964) (planteo oportuno de la cuestión constitucional)- el Board of Tax Appeals elaboró una

regla especial propia de limitación en su control constitucional: la regla de la subsistencia

de una duda substancial: sostuvo así que “la inconstitucionalidad de cualquier norma de

una ley impositiva debe aparecer claramente frente a este Board que, como parte de la

rama ejecutiva del Gobierno, debería estar justificado en sostener que no debe tener

vigencia. Si después de considerarlo permanece una duda sustancial, la ley debe ser

aplicada hasta que tal duda haya sido despejada por una decisión judicial”

(O’Shaughnessy v. Commissioner, 21 B.T.A. 1046, 1049 -1930-). Tal regla no debe

sorprender, indica una sana y equilibrada comprensión de la función judicial en un sistema

de gobierno fundado en el principio constitucional de separación de poderes -art 1 de

nuestra Constitución Nacional-; de modo amplio el mismo principio prudencial, deferente

con el sistema representativo -art. 1 de la Constitución Nacional- fue enunciada varias

décadas después -y con proyección a todo la judicatura federal- por el Chief Judge de la

Suprema Corte William Rehnquist: “Si la Corte Suprema decide erróneamente que una ley

sancionada por el Congreso es constitucional, comete un error, pero el resultado es dejar

a la nación con una ley debidamente sancionada por los miembros de la Cámara de

Representantes y del Senado elegidos popularmente y promulgada por el presidente

popularmente elegido. Pero si la Corte Suprema decide erróneamente que una ley

sancionada por el Congreso es inconstitucional, comete un error de considerable mayor

consecuencia: ha derribado una ley debidamente sancionada por las ramas del gobierno

elegidas por el pueblo, no debido a ningún principio asentado en la Constitución, sino

debido al criterio individual de una determinada política sostenida por la mayoría de los

nueve jueces en ese momento” (Rehnquist, William H: The Supreme Court, how it was,

how it is, William Morrow and Co., New York, 1987, p. 318). Como ha dicho nuestro Alto

Tribunal, el control de constitucionalidad busca la supremacía de la Constitución, no la del

Poder Judicial ni la de la Corte Suprema (Fallos: 316:2940).

Que, resultaba claro que -aún limitada- la perspectiva de una “agencia de la rama

ejecutiva de gobierno” -como era el Board of Tax Appeals- revisando la validez de las leyes

de la rama legislativa resultaba problemática, y sus tempranas decisiones no fueron

unánimes (Independent Life Ins. Co. of America v. Commissioner, 17 B.T.A. 757, 775 -1929- jueces

Marquette, Morris y Van Fossan en disidencia, aff’d; 67 F.2d 470, 6th Cir. -1933- revisada con otros

fundamentos; 292 U.S. 371 (1934); Cappellini v. Commissioner, 14 B.T.A. 1269, 1280, 1282 -1929-, jueces

43

Marquette, Phillips y Siefkin, en voto concurrente). Sin embargo, fue finalmente aceptado que la

posición del Board of Tax Appeals -luego U.S. Tax Court- respecto a su potestad de

revisión constitucional de las leyes era correcta. Y es que siendo su tarea básica examinar la

corrección legal de las determinaciones de tributos realizadas por el IRS, ello no podía

realizarse cabalmente mediante un simple contraste de tales actos con las leyes impositivas

vistas en un vacuum; para interpretar con propiedad las normas tributarias debía recurrirse a

la jurisprudencia federal, interpretaciones administrativas y política fiscal del Congreso

conforme su historia legislativa. El examen de tales fuentes resultaba congruente con las

funciones propias de los cuerpos judiciales. Más aún, así como una correcta evaluación de

los fundamentos de una determinación tributaria exigía técnicas judiciales de interpretación

normativa, resultaba también exigible en ciertos casos que se examine si la ley que alguna

de las partes invoca (fisco o contribuyente) era constitucionalmente válida. Una

determinación de oficio no puede ser correcta si resulta de aplicar una ley inválida

(Dubroff, Harold & Hellwig, Brant J.: op. cit., pg. 356, Washington, D.C., United States

Tax Court Edition, 2014). La Suprema Corte de Estados Unidos ya había establecido, en

los precedentes referidos supra en los considerandos IX segundo párrafo y X segundo

párrafo, con fundamento en el texto de la Constitución y referido específicamente a los

tribunales legislativos aduaneros que no puede cuestionarse que un tribunal creado por el

Congreso no perteneciente al Poder Judicial pueda ejercer funciones judiciales, incluso en

el caso en que el ejercicio de tales funciones en una instancia particular resulte en una

decisión desfavorable para las ramas ejecutiva o legislativa de gobierno (conf. Williams v.

United States, 289 U.S. 553 -1933-; Ex parte Bakelite Corp., 279 U.S. 438 -1929-). Se

consideraba entonces irrazonable circunscribir tales funciones como comprensivas

únicamente de la interpretación normativa. La estructura compleja propia del litigio

tributario prestaba suficiente fundamento al poder de revisión constitucional de la Tax

Court. Desde 1926 cualquiera de las partes agraviadas por una decisión del Board/Tax

Court, tal como sucede desde siempre con las sentencias del Tribunal Fiscal argentino,

tenían el derecho a una apelación ante la Cámara Federal correspondiente y, de ahí, vía

certiorari ante la Suprema Corte (Revenue Act de 1926, ch. 27, § 1003, 44 Stat. 110

-actualmente codificado en el I.R.C. § 7482-). La Tax Court nunca sería necesariamente el

árbitro final de constitucionalidad en ningún caso en particular. Es más, si se veía impedida

de la consideración de tales cuestiones, la cámara federal no recibiría ante sus estrados un

juicio pleno y acabado -de hecho, derecho y prueba- tornado su decisión -en la práctica-

más difícil, cuando no imposible. Esto se acentuaba, en detrimento de los derechos de los

contribuyentes a recibir un adecuado servicio de justicia -como se encuentra garantizado por el

art. 18 de la Constitución Nacional en el caso de Argentina-. Si sumamos a tal trámite incompleto de

un juicio en las instancias inferiores -e.g. sin examen constitucional por la Tax Court- el

uso discrecional de la concesión del certiorari por la Suprema Corte, puede darse el

44

disvalioso resultado de un litigio donde cuestiones jurídicas fundamentales -las cuestiones

constitucionales- quedaran absolutamente preteridas en su tratamiento, aniquilando así el

debido debate integral que debe constituir toda labor judicial -ver sobre este punto, infra

considerando XIV noveno párrafo, la opinión del doctor Arístides CORTI a la que adherimos en su

consecuencia práctica, no por sus fundamentos-. A la vista de los sólidos argumentos

constitucionales favorables a la revisión constitucional por la Tax Court, ni siquiera su

status inusual de tribunal ajeno al Poder Judicial, aun en sus tempranos días como Board of

Tax Appeals, fue un impedimento serio para limitar sus facultades en materia de control

constitucional, derivadas de su categoría de tribunal creado por el Congreso de los Estados

Unidos. Desde que su status de tribunal legislativo del Artículo I de la Constitución fuera

nominalmente reconocido por la Revenue Act de 1969 -permaneciendo orgánicamente

ajeno al Poder Judicial- la Tax Court continuó ejerciendo la revisión constitucional de las

leyes como lo hizo desde un principio, sin sufrir ninguna objeción respecto de su potestad

para hacerlo (e.g.: Shepherd v. Commissioner, 115 T.C. 376 -2000-, tratando la impugnación sobre la

constitucionalidad de aplicar un impuesto sobre las donaciones; Byrd Investments v. Commissioner, 89 T.C. 1

-1987-, tratando la impugnación constitucional de los procedimientos corporativos TEFRA -Tax Equity and

Fiscal Responsability Act- como violatorios de la Quinta Enmienda constitucional -protección al debido

proceso-; Allum v. Commissioner, T.C. Memo. 2005-177, 90 T.C.M. (CCH) 74, tratando la impugnación a la

sección § 104(a)(2) como constitucionalmente viciado de vaguedad; Cole v. Commissioner, T.C. Memo.

1975-144, 34 T.C.M. (CCH) 680, 682 -1975-, impugnando el argumento de que las limitaciones a las

deducciones de dependientes violaban protecciones constitucionales, etc.). Ninguna de las instancias de

apelación de la Tax Court (cortes federales de circuito y Suprema Corte) han cuestionado

jamás tal práctica, sin olvidar que tampoco hubo muchas oportunidades para tal clase de

críticas: desde la decisión excepcional en Independent Life Ins. Co. (17 B.T.A. 757) del año

1929, dadas las rigurosas reglas de control constitucional que adoptó como suyas y aún

bajo un escrutinio constitucional profundo en los casos concretos sometidos a su decisión,

nunca la U.S. Tax Court ha declarado inconstitucional alguna de las leyes tributarias

dictadas por el Congreso de los Estados Unidos o las reglamentaciones o actos del

gobierno sobre los que tuvo que decidir.

Que, al igual que la U.S. Tax Court, la U.S. Customs Court (1926-1980) -previamente

Board of General Appraisers (1890-1926)- tribunal legislativo del Art. I orgánicamente fuera del

Poder Judicial -fue transformado, en el año 1980, en un tribunal judicial del Art. III con el nombre de U.S.

Court of International Trade- ejerció también desde su creación funciones judiciales de control

de constitucionalidad. Justamente los casos constitucionales célebres de su historia son los

que tratan las cuestiones de delegación legislativa análogos a los de la presente discusión:

los dos precedentes que versaron sobre la delegación del Congreso en el Presidente de sus

facultades para incrementar o disminuir derechos de importación. En estos casos la

Suprema Corte de los Estados Unidos confirmó las decisiones de los tribunales legislativos

del art. I, la Customs Courts y de su instancia de apelación la U.S. Court of Customs

45

Appeals; son los famosos precedentes “J.W. Hampton Jr. & Co. v. United States” -276 US

394, del año 1928 y “Norgewian Nitrogen Products Co. v. United States” -288 US 294- del

año 1933 sobre los que nos ocuparemos infra en el considerando XIX y que, vale

adelantarlo, serán expresamente referidos por nuestra propia Corte Suprema de Justicia in

re “Laboratorios Anodia” -Fallos: 270:42- para fundar su rechazo a un reclamo de

repetición de derechos aduaneros impugnados en su constitucionalidad en un caso análogo

al presente.

XIII.- Los principios de auto-restricción adoptados por la US Tax Court para el

control constitucional son los de auto-restricción de la jurisprudencia de la Corte

Suprema argentina, adoptados por el Poder Judicial federal. Las reglas de Cooley y de

Brandeis, la sistematización de Oyhanarte en Argentina, los relevantes precedentes

impositivos y aduaneros de Fallos 3:131; 287:79; 288:333 y 327:4023. Su adopción por

este Tribunal Fiscal

Que los principios jurisprudenciales del BTA y la US Tax Court antedichos

receptaron, en definitiva, para el ejercicio del control constitucional tanto las llamadas

reglas de Cooley (Thomas Cooley fue un constitucionalista, juez y Presidente de la Suprema Corte de

Michigan, célebre por ser constantemente citado por la jurisprudencia de nuestra propia Corte Suprema, y que

pueden encontrarse en su obra del año 1880, Principios generales de derecho constitucional en los Estados

Unidos de América -versión en castellano de Julio Carrié, Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1989, ps. 142/151-)

como las llamadas siete (7) reglas de Brandeis –Louis Brandeis fue un célebre jurista y juez de la

Suprema Corte norteamericana- expuestas en su voto concurrente en el célebre precedente

“Ashwender vs. Tennesse Valley Authority” (297, U.S., 288, 341, 346-48; 1936). Se trata

de cánones para la procedencia del examen constitucional de una cuestión controvertida

que, en nuestro medio, fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, y que aparecen sistematizadas por un destacado político y juez del Alto Tribunal

(ver OYHANARTE, Julio: Poder Político y cambio estructural en la Argentina, Paidós,

Buenos Aires, 1969, en la Recopilación de sus obras, La Ley, 2001, página 69). Al respecto

tales reglas -que este tribunal hace aquí propias, especialmente las enunciadas infra en a),

b), c), g), i), j), k), m) y n)- para ejercer el control de constitucionalidad son las siguientes:

a) los actos estatales gozan de presunción de constitucionalidad; b) quien alega

inconstitucionalidad, debe demostrarla en el caso concreto; c) la inconstitucionalidad no

puede ser declarada de oficio; d) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad; e) la

declaración de inconstitucionalidad solo afecta al punto concreto que ha sido objeto del

fallo; f) la inconstitucionalidad de un precepto no invalida necesariamente toda la ley; g) la

declaración de inconstitucionalidad procede sólo cuando es absolutamente preciso, como

última ratio del ordenamiento jurídico; h) quien consintió un acto no puede tacharlo de

inconstitucional; i) la misión de los jueces no es fiscalizar el mérito, el acierto, la eficacia o

la conveniencia de las leyes o decretos; j) tampoco les incumbe juzgar la “falta de

46

política” de las normas discutidas; k) ni descalificar los medios elegidos por el legislador

con el argumento de que hay otros mejores; l) las cuestiones políticas no son justiciables y

lo mismo acontece con los actos que suponen ejercicio de facultades privativas

correspondientes a otros órganos, pues si los magistrados juzgaran aquellas cuestiones o

estos actos se sustituirían a los “poderes políticos” y asumirían responsabilidad

consiguiente, cayendo en exorbitancia; m) en la medida en que el texto lo consienta, las

leyes han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez; n) no debe

atribuirse a las leyes una inteligencia que trabe el ejercicio eficaz de las potestades de

gobierno. Adicionalmente a las expuestas, una de las reglas que señala Brandeis en su voto

concurrente en el fallo antes citado (“Ashwender vs. Tennesse Valley Authority”), que anticiparon

las antes enlistadas (aunque no la expone Oyhanarte) se encuentra una fundamental que encarna

en nuestra más antigua tradición jurisprudencial –de carácter tributario, específicamente en

materia aduanera y en un reclamos de devolución de derechos de exportación como el que

nos ocupa- y que se remonta a Fallos 3:131 “Causa CXXXV Don Domingo Mendoza y

hermano, contra la Provincia de San Luis, sobre derechos de exportación”, sentenciada el

5 de diciembre de 1965 de modo unánime por Salvador María del Carril, Bernardo de

Irigoyen, Francisco de las Carreras, José Barros Pazos y José Benjamín Gorostiaga; en

dicho precedente la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció un vigoroso

standard de control constitucional fundado en una regla de equidad que se traduce en un

principio de legitimación procesal: después de declarar la inconstitucionalidad de un

derecho de exportación establecido por la Provincia de San Luis se ocupó del reclamo de

devolución de tal impuesto inconstitucional efectivamente pagado por la parte actora

denegándolo, por cuanto al haber los actores deducido tal impuesto de exportación a los

productores de las provincias a quienes habían comprado los frutos exportados, ningún

perjuicio habían sufrido “presentándose entonces esta reclamación ante la Corte destituida

de todas las condiciones de equidad que pudieran recomendarla” (…) “no puede, según

derecho, tener lugar la acción condictio indebiti, condictio sine causa” Que, el principio

sentado en tal pronunciamiento, lejos de tratarse de un caso aislado fue reiteradamente

aplicado por la jurisprudencia de la Suprema Corte en materia tributaria a lo largo de su

historia (ver, entre otros, Fallos: 168:226, “Sociedad Anónima ‘Guillermo Padilla’ con el Fisco Nacional,

por cobro de pesos” sentencia de fecha 19 de junio de 1933, suscripta por Roberto Repetto, Luis Linares,

Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna; Fallos 283:360, “Ford Motors Argentina S.A. c/Dirección

General de Aduanas” sentencia de fecha 13 de septiembre de 1972, la disidencia de Marco Aurelio Risolía y

Margarita Argúas; Fallos 287:79, “Mellor Goodwin S.A.C.I. y F. s/Impuesto a las ventas – recurso ordinario

de apelación” sentencia de fecha 18 de octubre de 1973, suscripta por Miguel Ángel Bercaitz, Agustín Díaz

Bialet, Manuel Arauz Castex, Ernesto A. Corvalán Nanclares y Héctor Masnatta; Fallos 288: 333, “Ford

Motor Argentina S.A. s/recurso por demora -impuesto a los réditos y de emergencia” sentencia de fecha de

fecha 2 de mayo de 1974, suscripta por la misma integración del precedente anterior, salvo el doctor Corvalán

Nanclares; Fallos 327:4023, “Nobleza Piccardo S.A.I.C. c/Estado Nacional s/Dirección General Impositiva”,

47

sentencia de fecha 5 de octubre de 2004 suscripta por Enrique Santiago Petracchi, Carlos S. Fayt, Juan Carlos

Maqueda, Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco, especialmente considerandos 7º, 8º y 9º en

conexión con la legitimación para una pretensión de declaración de inconstitucionalidad) del mismo modo

que también fue rechazado por otra línea de precedentes -la opuesta- del mismo Alto

Tribunal (Fallos: 101:35; 170:158; 183:160; 188:143; 191:35 y 297:500). Louis Brandeis -en su voto

concurrente in re Ashwander en 1936- al enunciar su quinta regla de procedencia del

control de constitucionalidad, aplica el mismo principio que la Corte argentina había

sentado ya en 1865 respecto de un tributo manifiestamente inconstitucional. La regla de

Brandeis indica que la Corte no puede entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a

instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicación de ésta le ocasionaba

perjuicio. Esta regla se articula con la regla de Cooley enunciada antes por la misma

Suprema Corte de USA in re Massachusetts v. Mellon Frothingham (262 US 447 -1923-) in

fine -literalmente reproducida por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en muchas

ocasiones, como principio de legitimación para un discusión constitucional-: la parte que

solicita la declaración de inconstitucionalidad debe poder probar no sólo que la misma es

inválida, sino también que le causa un perjuicio directo o que está en peligro inmediato de

sufrirlo como resultado de su aplicación (The party who invokes the power must be able to

show, not only that the statute is invalid, but that he has sustained or is immediately in

danger of sustaining some direct injury as the result of its enforcement).

XIV.- El art. 1164 del Código Aduanero -al igual que el art. 185 de la ley 11.683

(t.o. 1998)- es inconstitucional por violar, conjuntamente, los arts. 75 inc. 20, 108, 110 y

116 de la Constitución Nacional; 1 de la ley 15.265 (BO: 27.01.1960); 89, 149 y 192

primer párrafo de la ley 11.683 (t.o. 1998) y 1171 primer párrafo del Código Aduanero

Que, para concluir, visto en el considerando XII que la U.S. Tax Court en tanto

tribunal creado por el Congreso -sea como agencia independiente en el Poder Ejecutivo entre los años

1924 y 1942 (BTA, Board of Tax Appeals), como un tribunal legislativo “non-Article III” (Tax Court of the

United States) entre los años 1942 a 1969 y, desde el año 1969 hasta el presente (United States Tax Court)

formalmente encuadrada como un tribunal legislativo del Artículo I de la Constitución de los Estados Unidos

que nunca tuvo, ni tiene en el presente, el status orgánico de tribunal del Art. III- siempre se consideró

con facultades, cuyo origen no puede ser sino de fuente constitucional (Art. II, sec. 8, 9), para

revisar la constitucionalidad de las leyes dictadas por el Congreso y las reglamentaciones

del Poder Ejecutivo, por ser un tribunal legislativo inferior a la Suprema Corte (en los

términos del Art. III, sec. 1 y 2 [1][2]), corresponde dirimir la misma cuestión respecto del

Tribunal Fiscal de la Nación a la luz de nuestro derecho constitucional, y lo desarrollado en

los considerandos VII a XIII anteriores.

Que, el Tribunal Fiscal de la Nación argentina tiene naturaleza constitucional

idéntica a la de su par norteamericano, que fue su modelo institucional (ver Diario de Sesiones

de la Cámara de Diputados de la Nación, creación del Tribunal Fiscal de la Nación, Año 1959, Reunión 85ª

–sesión del 22.12.1959- y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Año 1959, reunión

48

80ª, -sesión del 29.12.1959-), encontrándose regido en tal aspecto por normas constitucionales

(arts. 75 inc. 20, 108, 110, 116, 117, 118 y 119 de la Constitución Nacional) que resultan también

idénticas a las correspondientes de la Constitución de los Estados Unidos (Art. I, sec. 8,9; Art.

III, sec. 1ª y 2ª) que fueron fuente directa de la Constitución argentina. Como se dijo el

Tribunal Fiscal de la Nación es un tribunal legislativo creado por el Congreso de la Nación

(art. 1 de la ley 15.265) bajo su potestad del art. 75 inc. 20 que se articula con la previsión de

su art. 116 siendo, como consecuencia de ello, uno de los tribunales inferiores a la Corte

Suprema, aun cuando orgánicamente no se encuentre en seno del Poder Judicial, sino

alojado en el Poder Ejecutivo Nacional. Las sentencias definitivas del Tribunal Fiscal son

iguales a las sentencias de los tribunales del Poder Judicial en sentido constitucional, y

hacen cosa juzgada material al quedar firmes igual que tales pronunciamientos (ver supra

considerando VII quinto párrafo in fine, arts. 1171 primer párrafo del Código Aduanero y arts. 89 y 192

primer párrafo de la ley 11.683 –t.o. 1998-).

Que siendo las funciones del Tribunal Fiscal de la Nación –tribunal legislativo,

emplazado en el Poder Ejecutivo- idénticas a las de los tribunales judiciales creados por el

Congreso, que son las consignadas en el art. 116 de la Carta Magna (ver supra considerando X)

no pueden caber dudas que, con fundamento directo en tales normas constitucionales

vigentes desde 1860, el Tribunal Fiscal de la Nación ejerce y ejerció efectivamente desde

su creación funciones judiciales en los términos de la referida norma constitucional.

Que, adicionalmente a lo anterior, el legislador de la ley 15.265 quiso de modo

manifiesto al crear este Tribunal Fiscal (ver supra considerando VII sexto párrafo) revestir a sus

Vocales con las mismas notas constitucionales conferidas por el art. 110 de la Constitución

a todos los jueces federales (actual art. 149 de la ley 11.683 -t.o. 1998), que dan identidad

orgánica al ejercicio de la actividad judicial (supra considerando IX párrafos 11º y 12º voto del Juez

Scalia en Freytag y su raigambre en el precedente Glidden de la Suprema Corte de los Estados Unidos; y

considerando X cuarto párrafo): la inamovilidad en el cargo y la intangibilidad de sus

remuneraciones, no a fin de otorgar un status especial o de frívolo privilegio a los Vocales

del Tribunal Fiscal frente a otros funcionarios estatales, sino bajo la expresa intentio

legislativa de identificarlos plenamente, como garantía de su independencia e

imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, con los jueces del art. 110 de la

Constitución.

Que el Tribunal Fiscal de la Nación, por el carácter judicial de sus funciones (art. 116

de la Constitución) y el carácter judicial de sus vocales igualados ex-profeso por el Congreso

con los jueces de la Constitución (arts. 110 de la Constitución y 149 de la ley 11.683 –t.o. 1998-)

posee de modo ínsito a su naturaleza, por expresa y manifiesta voluntad del Congreso al

crearlo, todas las notas que hacen funcional y orgánicamente al Poder Judicial de la Nación

(considerando X párrafos tercero y cuarto), de modo aún más contundente de lo que sucedió

históricamente con su modelo la US Tax Court y otras cortes legislativas de los Estados

49

Unidos (considerando IX y X párrafos primero y segundo).

Que, siendo todo lo anterior como se indica no puede soslayarse -sin manifiesto y

directo agravio al art. 116 de la Constitución Nacional (conforme la práctica invariable de su

modelo, la US Tax Court , desde su instalación en el año 1924, ver supra considerando XII)- que el

Tribunal Fiscal de la Nación se encuentra revestido, dada su indudable naturaleza

constitucional de tribunal de justicia, de todas las facultades que el constituyente de 1860

quiso otorgar a tal poder del estado entre las que se encuentra, de modo eminente, la de

control de constitucionalidad de las leyes y reglamentos sobre los que debe entender en las

controversias que tiene como carga decidir conforme a derecho (ver considerando XI y la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación allí citada).

Que, la prevalencia normativa soberana que las disposiciones constitucionales

poseen al otorgar competencias funcionales a las autoridades que ella misma instituyó -hace

159 años- con el fin de organizar los poderes de la República federal (art. 1 de la Constitución

Nacional) y a los tribunales creados por el Congreso (en el caso del Tribunal Fiscal, conf. los art. 75

inc. 20, 110 -por los caracteres de sus vocales emergentes del art. 149 de la ley 11.683- y 116 de la

Constitución) tornan manifiestamente inválida cualquier disposición del legislador ordinario

(el Congreso) que pretendan alterar tal reparto fundamental de funciones –ampliándolas o

disminuyéndolas- que dimanan de modo directo del texto constitucional hacia los órganos

de gobierno previstos en ella –administrativos, legislativos y judiciales- (ver considerando XI).

Que, como conclusión de lo expresado en los párrafos anteriores, los arts. 1164 del

CA y 185 de la ley 11.683 han incurrido -de modo manifiesto y aun cuando respondieron a

la voluntad del legislador de la ley 15.265- en una clara extralimitación de las facultades

propias del Congreso alterando el esquema de separación de poderes de la Constitución

Nacional (art. 1) al pretender privar a un tribunal que ejerce las funciones judiciales

previstas por el art. 116 de la Carta Magna de su potestad natural de control de

constitucionalidad indicada en aquella misma norma de la Carta Magna (ver considerando XI

párrafos tercero a quinto). Tal facultad viene investida por la Constitución Nacional de modo

directo al Tribunal Fiscal, por su naturaleza judicial en sentido constitucional en cuanto

tribunal de justicia establecido por el Congreso (art. 75 inc. 20), tribunal legislativo

inferior a la Corte Suprema y que dicta en juicios sentencias definitivas iguales a las del

Poder Judicial (arts. 108 y 116 de la Constitución Nacional, arts. 89 y 192 primer párrafo de la ley 11.683

y art. 1171 primer párrafo del Código Aduanero) siendo integrado por jueces que el propio

legislador quiso revestir de las protecciones del art. 110 de la Constitución –art. 149 de la

ley 11.683-, innovando en ello respecto de su modelo norteamericano con el fin de subrayar

su esencial carácter judicial.

Que, el control de constitucionalidad asignado al Tribunal Fiscal de la Nación

responde también a su carácter de juez natural de las controversias en las que entiende de

modo primario, ello exige -en base a la eficaz vigencia del art. 18 de la Constitución y la garantía

50

constitucional del juez natural, ver supra considerando XI, segunda parte del segundo párrafo- que sean

resueltas, afianzando así la justicia plena e integral de sus decisiones a los fines de su

revisión ulterior mediante las apelaciones ordinaria y extraordinaria ante la Corte Suprema

(esta relevante razón práctica es señalada también en su enjundioso trabajo por el doctor Arístides Horacio

María CORTI: Acerca de la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación para declarar la

inconstitucionalidad de las leyes, en la obra colectiva “Tribunal Fiscal de la Nación. A los 50 años de su

creación”, Edicon, Buenos Aires, 2010, pgs. 135/139. Señalamos que, sin embargo, no compartimos la

fundamentación expuesta por dicho autor para sostener las facultades de control de constitucionalidad del

Tribunal Fiscal; ello porque deriva tales facultades del art. 8 de la Convención Americana de Derechos

Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- enlistada en el art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la Constitución;

en su interpretación el doctor CORTI prescinde del texto de la misma norma constitucional que invoca, que

da jerarquía constitucional a los tratados pero establece limpiamente que ellos “no derogan artículo alguno de

la primera parte de esta Constitución”. Sintéticamente: conforme el art. 27 de la Constitución debe tenerse

presente que la organización del Poder Judicial federal es parte del derecho público argentino que remite,

nada menos, que art. 1 de la Constitución Nacional que establece el principio republicano de división de

poderes: ello como el principio de soberanía del estado nacional hacen que tal materia no pueda ser

gobernada ni alterada de ningún modo por los tratados internacionales que celebra el estado argentino

-tengan o no jerarquía constitucional- ni considerarse vinculantes u obligatorias decisiones en dicha materia

que pudieran tomar tribunales extranjeros como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En oposición

a ello esta sentencia es una muestra del contenido vigoroso y actual de nuestra Constitución del año 1860

que, como la de Estados Unidos de 1787, puede dar cabal respuesta con base en sus normas originales a

cuestiones suscitadas que se resuelven en el año 2019. Cabe recordar las meditadas palabras del Alto Tribunal

in re “SEJEAN, JUAN BAUTISTA C/ZAKS DE SEJEAN, ANA MARÍA S/INCONSTITUCIONALIDAD

DEL ART. 64 DE LA LEY 2393” Fallos: 308:2286 considerando 16 -y remitir también a los ejemplos con

que lo ilustra en los siguientes considerandos 17, 18 y 19 que coronan el fallo: “Que el control judicial de

constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente

de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no

contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de

distinta manera (Fallos: 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden

interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la

de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación

auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad

argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación

política y moral de la Nación (Fallos: 178:9). (…) Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época

pueden ofender profundamente a la de las que siguen (…). Cabe entonces admitir que esas transformaciones

en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución

Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo.”. En el mismo sentido se

expide el voto concurrente del Dr. Petracchi, considerando 7º párrafos trece y catorce y considerando 8º

cuando expresa: “(…) como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una

exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida por las circunstancias

de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida

nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus

creadores (Fallos: 256:588). Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden

superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la

sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora

51

relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (…)” y en el considerando 9º

sexto párrafo cuando expresa: “Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos

para acompañarla en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada

en fórmulas inmutables (considerando tercero del voto del Procurador General como juez subrogante en

Fallos: 302: 1461)”).

Que, conforme todo lo expuesto, los arts. 1164 y 185, respectivamente, del Código

Aduanero y de la ley 11.683 padecen un severo y manifiesto vicio de nulidad en su génesis

y contenido legal, incompatible con la función que los constituyentes asignaron al Poder

Judicial, al prohibir el ejercicio de una facultad que tal poder del estado y todo tribunal de

justicia poseen por directo imperio constitucional y por su simple condición de tal,

conforme los arts. 75 inc. 20, 110 y 116 de la Constitución Nacional.

Que, en conclusión, después de haber meditado largamente la cuestión, conforme lo

dispuesto y en ejercicio de la autoridad conferida por los arts. 75 inc. 20, 110 y 116 de la

Constitución Nacional, el art. 1 de la ley 15.265, los arts. 89, 149 y 192 primer párrafo de la

ley 11.683 (t.o. 1998) y 1171 primer párrafo del Código Aduanero, los fundamentos

expuestos en los párrafos que anteceden que remiten a los considerandos supra VII a XIV

de este pronunciamiento y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

allí citada, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1164 del Código Aduanero.

Que, en consecuencia, se rechaza el agravio de la Aduana en cuanto pretende que

este Tribunal carece de facultades para declarar la inconstitucionalidad de la Resolución

(MEP) 127/08 impugnada por la parte actora en estos autos.

Que las costas en relación a esta cuestión se imponen por su orden, atento las

dificultades y particularidades que presenta (art. 1163 primer párrafo del Código

Aduanero).

XV.- Sentido positivo del control de constitucionalidad. Los jueces no legislan ni

sustituyen al Congreso de la Nación en sus funciones constitucionales propias

Que el ejercicio del control de constitucionalidad por la rama judicial del gobierno,

lejos de significar la asunción por los tribunales de una facultad negativa respecto del

ordenamiento jurídico dictado por el Congreso y el Poder Ejecutivo conlleva, en la gran

mayoría de los casos en que debe ejercerse, una función de contenido positivo respecto a las

funciones de los otros dos poderes del estado.

Que, el control de constitucionalidad constituye la más delicada función

encomendada a un tribunal de justicia; una declaración de inconstitucionalidad resulta

admisible solamente cuando se erige como la consecuencia ineludible del recto

pronunciamiento que el caso requiere (Fallos: 252:238; 260:153), encontrándose sometida a

severos requisitos formales y sustanciales (ver supra considerando XIII). El control de

constitucionalidad es la ultima ratio de la función judicial. Tal expresión (ultima ratio regum

era la divisa grabada en los cañones de los ejércitos de Luis XIV) usada de modo permanente por

52

nuestra Corte Suprema, no es una muletilla formal cuya simple estampa habilita de modo

inmediato a una declaración de inconstitucionalidad, privada así de todo escrutinio jurídico

serio de los antecedentes y prueba de la causa, de los argumentos expuestos por las partes,

del ordenamiento constitucional y legal aplicable y su historia legislativa, y de la

jurisprudencia de la Corte Suprema aplicable al caso concreto: la expresión ultima ratio

significa justamente que el magistrado –y mucho más la parte del juicio que plantea una

pretensión de tal especie- realizó un examen riguroso e integral de la cuestión

constitucional planteada, llegando a la conclusión de que el dispositivo impugnado no

puede conciliarse -en modo alguno- con la Ley Fundamental. La expresión ultima ratio no

es una expresión ritual que, formalmente pronunciada, autoriza a los magistrados para, sin

solución de continuidad y con aparente fundamento constitucional, adaptar el

ordenamiento jurídico objetivo a sus ideas y contra las disposiciones legales y

reglamentarias vigentes, usurpando la función legislativa de la que los jueces se encuentran,

por principio, excluidos.

Que, desde su primera época, el Máximo Tribunal ha establecido, como guía férrea

de praxis para los tribunales federales inferiores, que si éstos:

“(…) pudieran juzgar el método intrínseco de las leyes y de su

justicia en abstracto, saliendo de sus atribuciones -que son ius

dicere, no ius condere: juzgar sobre las leyes y no juzgar de las

leyes- quedarían sobrepuestos al Poder Legislativo, cuyas

resoluciones podrían diariamente invalidar a pretexto de que no

eran ellas conformes a la justicia, viniendo a tener al fin, contra

las disposiciones expresas de la Constitución que integran …la

parte más importante en su sanción, que necesitaría obtener en

tal caso, la final aprobación de los jueces para adquirir su fuerza

obligatoria (Fallos: 10:427, considerando octavo. Causa

LXXXVII: “Don José Caffarena contra el Banco Argentino del

Rosario de Santa Fé, por conversión de billetes”, sentencia del 21

de septiembre de 1871 suscripta por Salvador María del Carril,

Francisco Delgado, José Barros Pazos y Marcelino Ugarte).

Que, en consecuencia, la facultad de control de constitucionalidad de este Tribunal

Fiscal debe ejercerse del modo en que fue secularmente ejercido por la judicatura federal,

conforme las reglas de auto-restricción -ver supra considerando XIII- que siempre han

imperado, y que reservan la función final y esencial del control de constitucionalidad a la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Que, en consecuencia, el control de constitucionalidad de las leyes y normas

reglamentarias que compete a los jueces no se limita a la estrecha función negativa de

descalificar una norma por lesionar la Ley Fundamental, sino que se extiende amplia y

53

positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido

constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permitan (Fallos 313:1513, “Luis

Arcenio Peralta y otro v. Nación Argentina (Ministerio de Economía – B.C.R.A.)”,

sentencia del 27.12.1990).

Que, como ejemplo de lo expuesto debe indicarse que, aun si no se hubiera

declarado supra la inconstitucionalidad del art. 1164 del Código Aduanero, igualmente el

Tribunal Fiscal tiene -y tuvo desde siempre, habiéndola ejercido sin hesitaciones desde su

creación en el año 1960- competencia plena para fundar la constitucionalidad positiva de

normas tales como la Resolución (MEP) 127/07. Tal función positiva constituye también

un auténtico control de constitucionalidad que nunca estuvo alcanzado por la prohibición

restricta -en sentido negativo- del art. 1164 del Código Aduanero, pues tal norma no puede

excluir el sostenimiento fundado, por parte de los magistrados, de la validez constitucional

de una ley o norma reglamentaria, tal como sucede en este caso y se fundamentará infra.

XVI.- El precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re

“Camaronera Patagónica” que funda la pretensión de inconstitucionalidad de estos

autos. Examen y precisiones sobre la jurisprudencia que sienta

Que se ha requerido de este tribunal que se expida respecto a la constitucionalidad

de la Resolución (MEP) 127/08 -BO: 12.03.08- a la luz del fallo de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación in re “Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y

otros s/amparo” (Fallos: 337:388), dictado el 15.04.2014 (en adelante “Camaronera”) y

cuyos fundamentos y decisión se pretenden directamente aplicables al juicio de validez

constitucional requerido. La parte actora pretende que se fulmine como inconstitucional la

Resolución (MEI) 127/08 desde su dictado (BO: 12.03.08) y hasta la fecha de entrada en

vigencia de la ley 26.732 (BO: 28.12.11) por la cual el Congreso de la Nación, en su art. 2,

la ratificó expresa y nominalmente. Con la firmeza de la declaración de

inconstitucionalidad peticionada, el estado nacional debería devolver a la actora la suma de

U$S 164.417,08, que representa la diferencia entre los derechos de exportación

efectivamente pagados (U$S 335.138,01) conforme la Resolución (MEP) 127/08 -BO:

12.03.08- y los derechos de exportación que surgen de aplicar la alícuota (del 20 %) de la

Resolución (MEP) 335/04 -BO: 12.05.04- ratificada por el art. 2 de la ley 26.217 (BO:

16.01.07) y que ascenderían solamente a U$S 190.720,93; la alícuota del 20 % sería la

única válida constitucionalmente –para la actora- respecto de la exportación que origina la

discusión de autos al momento de oficializarse (PE

09003ES02000060/09003EC08000066K), conforme la interpretación de la actora del fallo

“Camaronera”. Reclama también que la diferencia cuya devolución se pretende -emergente

de la aplicación entre la alícuota de la resolución impugnada y la del 20% que debió

exigirse- debe ser restituida con los intereses del art. 811 del C.A.

Que, en consecuencia, debe examinarse el fallo “Camaronera Patagónica”. El

54

15.04.2014 y con el voto de seis de sus integrantes -los doctores Ricardo Lorenzetti,

Carlos S. Fayt y Juan Carlos Maqueda, el voto concurrente del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni

y la disidencia de los Dres. Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay, y sin la firma de Dra.

Elena Highton de Nolasco- la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Cámara Federal

de Apelaciones de Mar del Plata que había declarado la inconstitucionalidad e

inaplicabilidad de la resolución 11/2002 del Ministerio de Economía e Infraestructura, que

fijó las alícuotas de derechos de exportación sobre determinadas mercaderías.

Que, del voto mayoritario del fallo “Camaronera” –firmado por los jueces Lorenzetti,

Maqueda y Fayt, con la concurrencia del Dr. Zaffaroni- deben destacarse las conclusiones que se

exponen infra que fijaron la doctrina del Alto Tribunal para ese caso concreto y bajo el

marco de las normas constitucionales y legales que gobernaban los hechos y derecho de la

controversia sometida a decisión. En el caso “Camaronera” se controvirtió la validez de las

alícuotas de derechos de exportación fijadas por el Poder Ejecutivo mediante la Resolución

(MEI) 11/2002 que invocó genéricamente para establecerlas la delegación de sus facultades

legislativas que habría efectuado el Congreso a favor del PEN mediante la ley 25.561 y el

art. 755 del CA; la Resolución (MEI) 11/2002 tuvo ratificación a posteriori -también

genérica- por parte del Congreso mediante el art. 3 de la ley 25.645 (BO:09.09.02) que

aprobó toda la legislación delegada dictada por el PEN hasta ese momento y donde -de

modo determinable, conforme la mayoría de la Corte Suprema- habría estado comprendida

dicha resolución. Conforme la sentencia del caso “Camaronera” la Resolución (MEI)

11/2002 resulta inconstitucional por carecer el Poder Ejecutivo de una delegación

legislativa suficiente conferida por el Congreso que lo habilitara para su dictado; la

invalidez constitucional declarada resultó temporal, desde la emisión de la resolución por el

PEN y hasta su ratificación mediante la ley 25.645, período de tiempo que se extiende entre

el 05.03.02 y el 24.08.02. Con posterioridad al 24.08.02 y por haber sido genéricamente

aprobada por la ley 25.645, la Resolución (MEI) 11/2002 goza de plena validez legal en

sentido constitucional. Vale señalar que el referido estándar de validez prospectiva

-respecto de una norma tributaria aduanera constitucionalmente nula- desde la ratificación

legal posterior que aplica la Corte Suprema in re “Camaronera”, lejos de ser un estándar

novedoso del Alto Tribunal ya lo había aplicado la Corte Suprema en un caso anterior

respecto de un decreto de necesidad y urgencia (en adelante “DNU”) que reguló también

materia tributaria aduanera –lo que se encuentra vedado de modo absoluto por la

Constitución- y que tuvo posterior ratificación legislativa: se trata del caso “ZOFRACOR

S.A. c/ESTADO NACIONAL s/AMPARO” (Fallos 325:2394) sentencia de fecha 20 de

septiembre de 2002 suscripta por los doctores Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné

O’Connor, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo A.F. López, Gustavo

A. Bossert y Adolfo Roberto Vázquez, con la disidencia de fundamentos del doctor

Enrique S. Petracchi que, de modo sustancial, tanto anticipa conceptualmente el motivo de

55

su disidencia in re “Camaronera” como remite a su relevante voto concurrente in re

“Verrocchi” –Fallos: 322:1726, al que nos referiremos infra- (cabe señalar, asimismo, que el

estándar de “Zofracor” en materia tributaria aduanera regulada de modo inconstitucional por un DNU, había

sido ya aplicado respecto de un DNU en materia impositiva por la Corte Suprema en el caso de Fallos:

321:366, “KUPCHIK, LUISA SPAK DE Y KUPCHIK, ALBERTO MARIO C/ B.C.R.A. Y ESTADO

NACIONAL (M.E.) S/VARIOS”, sentencia del 17.03.1998 suscripta por Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné

O’Connor, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Gustavo A. Bossert, Adolfo Roberto Vázquez; el

mismo estándar se aplicó también respecto de un DNU inválido en materia no tributaria -empleo público- por

el Dr. Enrique Petracchi en su voto en disidencia, considerando 8, in re “Guida Liliana c/Poder Ejecutivo

Nacional s/empleo público” (Fallos: 323:1566) sentencia del 02.06.2000 y en cuyo considerando 7° remite

también a su voto en “Verrocchi”. Esto se destaca porque se ha comentado sobre el fallo “Camaronera” como

introduciendo un estándar novedoso en la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la invalidez de

normas tributarias por defecto del principio de legalidad en su dictado, afirmaciones que se realizan quizás

por falta de adecuada discriminación de que el fallo “Camaronera” trata sobre normas delegadas tributarias

dictadas sin ley habilitante -como por regla lo son los DNU, prohibidos en materia tributaria- olvidando que

“Camaronera” no versa sobre normas delegadas tributarias con ley habilitante, como se verá infra).

Que el voto en disidencia de los Dres. Argibay y Petracchi en “Camaronera”

sentencia la invalidez permanente de lo actuado por el PEN: para la disidencia la

ratificación posterior por el Congreso de la Resolución (MEI) 11/02 mediante el art. 3 de la

ley 25.645 -por ser general y latitudinaria de una masa heterogénea de normas delegadas-

no sirve para purgar, en el caso concreto, el vicio constitucional de origen que padecía

dicha resolución, postulando que resultaba necesaria una intervención del Poder Legislativo

que de modo nominal y específico la ratificara para que pudiera alcanzar la validez

constitucional y legal prospectiva que el voto de la mayoría le otorga –como sucedió en el

caso “Zofracor” que, en ese aspecto, fue acompañado por el Dr. Petracchi con su voto-. Por

otro lado, el voto concurrente del Dr. Zaffaroni contiene un considerando -el 31- del que se

colige que este ministro podría adoptar una decisión divergente en otros casos que se

sometieran a juicio (“31) (…) cabe aclarar que lo que aquí se resuelve no implica juicio de valor alguno

respecto de las facultades establecidas en el art. 755 del Código Aduanero, inciso segundo, en tanto no se

invocó ni demostró en el caso, con el rigor y la concreción que exigiría el sub examine, las implicancias que

respecto de políticas económica se habrían suscitado para dictar una medida como la aquí cuestionada,

máxime teniendo en cuenta lo señalado en el considerando 12 -in fine-”), coherente con el

considerando 12 del voto en disidencia de los doctores Argibay y Petracchi que repasa la

jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la materia (ver infra considerando XIX).

Que, hechas tales distinciones, podría afirmarse como síntesis del contenido del

fallo “Camaronera” lo siguiente:

a) Los derechos de exportación que legisla el Código Aduanero tienen una

indudable naturaleza de impuestos. Les resulta aplicable entonces, para su

validez constitucional, el principio de reserva de ley formal. Ello implica, en lo

concreto:

56

(i) la prohibición al Poder Ejecutivo de establecerlos,

modificarlos o ampliarlos a través de un decreto de necesidad

y urgencia (“DNU”) -esta posición había sido ya definida de modo

contundente por la Corte en los casos de Fallos: 318:1154, “Video Club

Dreams v. Instituto Nacional de Cinematografía” sentencia de fecha

06.06.1995; Fallos: 319:3400, “La Bellaca S.A.A.C.I.F. y M. v. Dirección

General Impositiva” sentencia de fecha 27.12.1996; Fallos: 321:336

“Kupchik, Luisa Spak de y Kupchik, Alberto Mario c/B.C.R.A. y Estado

Nacional (M.E.) s/varios ” sentencia de fecha 17.03.1998; y Fallos:

325:2394, “Zofracor S.A. c/Estado Nacional s/amparo”, sentencia de

fecha 20.09.2002-

(ii) la prohibición al Poder Ejecutivo de establecerlos mediante el

mecanismo de delegación legislativa previsto en el artículo 76

de la Constitución Nacional;

(iii) la prohibición al Poder Ejecutivo de legislar o modificar los

elementos esenciales del tributo sin una ley delegante que

habilite a regular tales elementos esenciales (hecho imponible,

alícuota, sujetos alcanzados y exenciones; ver considerando 8º, último

párrafo, del fallo “Camaronera”) conforme una “clara política

legislativa” que guíe el accionar del Poder Ejecutivo, con

plazo para su ejercicio -conforme lo dispone el art. 76 de la

Constitución Nacional-.

b) El art. 755 del Código Aduanero resultaría insuficiente como norma legal

delegante general respecto de las alícuotas por no ajustarse al art. 76 de la

Constitución Nacional. El art. 755 del CA debería, como norma delegante,

contener un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas y delinear una

clara política legislativa estableciendo -ejemplifica la Corte Suprema en su

sentencia- baremos mínimos y máximos para las alícuotas. En tal sentido, la

referencia del art. 755 del CA “a las leyes que fueren aplicables” postula su

articulación con las leyes delegantes del art. 76 de la Constitución, conforme en

ello con la Exposición del Motivo del mismo CA “… un régimen de base que

habrá de funcionar como supletorio de las disposiciones de coyuntura que al

respecto se establecieren.” (conf. también considerando 17 del voto en disidencia de los

Dres. Argibay y Petracchi en “Camaronera”).

c) Por lo expuesto en b) la Corte Suprema se abstuvo en “Camaronera” –como

de modo continuo lo hizo en su jurisprudencia- de declarar la

inconstitucionalidad del art. 755 del CA, limitándose su decisión a invalidar

solamente la norma delegada -la Resolución (MEI) 11/02- que había invocado

al art. 755 –y a la ley 25.561- de modo genérico como su fundamento. Tal

57

proceder de la Corte Suprema en relación al art. 755 del Código Aduanero es

coherente con su jurisprudencia previa para casos análogos en materia de

delegación legislativa respecto de la inteligencia que corresponde dar a dicha

norma del CA (e.g.: “PROPULSORA SIDERÚRGICA S.A.I.C. c/recurso de apelación –

A.N.A.”, sentencia unánime del 1 de septiembre de 1992, Fallos: 315:1820 que se examinará

infra).

d) En el ámbito de los derechos de exportación (o importación), resulta admisible

que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo facultades circunscriptas a

ciertos aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, pero siempre que ello

se encuentre en el marco de una clara política legislativa con plazo para su

ejercicio (considerando 10º cuarto párrafo). Conforme el fallo “Camaronera” la

invocación genérica del Código Aduanero y de la ley 25.561 que aparece en los

considerandos de la Resolución (MEI) 11/02 son insuficientes para otorgarle

validez constitucional, en tanto tales leyes no establecen una clara política

legislativa respecto de la fijación de las alícuotas de derecho de exportación de

las que se ocupa la resolución impugnada, ni tampoco fijan un plazo al PEN

para el ejercicio de tal facultad delegada. Sin embargo, reiteramos, la Corte

Suprema se abstuvo de declarar inconstitucionales a las normas legales

delegantes invocadas por la Resolución (MEI) 11/02, limitándose a declarar

inconstitucional la norma delegada dictada en consecuencia de ellas, esto es la

propia Resolución (MEI) 11/02 y solamente por el período de tiempo en que

careció de ratificación del Congreso (siguiendo el estándar sobre DNU de los

referidos precedentes de la CSJN “Zofracor” y “Kupchik”).

e) La importante distinción -en relación a la controversia de autos que realiza el

fallo “Camaronera” en su considerando 9º quinto párrafo, dos primeras frases

-distinción que reproducen tanto el voto concurrente del doctor Eugenio Raúl Zaffaroni

(considerando 28 tercer párrafo, primera frase), como la disidencia de los doctores Enrique S.

Petracchi y Carmen Argibay (considerando 17 tercer párrafo)- entre : (1) la Resolución

(MEI) 11/02 que, como norma delegada, invocó de modo genérico la ley

25.561 y el Código Aduanero -como normas delegantes del Congreso en el

PEN de la facultad para fijar alícuotas- y, (2) el fundamento normativo

invocado por la Resolución (MEP) 127/08 aquí impugnada, esto es el art. 6º

tercer párrafo de la ley 25.561 que crea el derecho de exportación sobre

hidrocarburos de autos que la Corte Suprema expresamente coloca al margen de

su decisión en “Camaronera”.

Que, en relación al alcance temporal de la invalidez declarada, el voto mayoritario

realizó una serie de definiciones que provocaron -en lo sustancial- el voto en disidencia de

los ministros Argibay y Petracchi, quienes consideraron que el voto de la mayoría en

58

“Camaronera” marca un quiebre con la jurisprudencia más rigurosa de la misma Corte -en

su anterior composición- en materia de ratificación legislativa de normas tributarias

constitucionalmente nulas por ausencia de ley formal -específicamente los casos “Zofracor”

y “Kupchik”-. Se señalan tales definiciones a continuación, con algunas aclaraciones que

precisan su correcto alcance:

a) Con la sanción de las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135, el Congreso de la

Nación aprobó la totalidad de la legislación delegante (art. 1) y delegada (art.

3) dictada antes y después de la reforma constitucional del año 1994,

prologando así la vida de la cláusula transitoria octava de la reforma del año

1994, praxis del Congreso de la Nación que la Corte Suprema validó en

“Camaronera”. La mencionada aprobación del Congreso abarcó las normas

vigentes al momento de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 y

se repitió con las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135 –i.e. 24.08.2006-. El

artículo 3 de todas estas leyes, que era el de la aprobación de la legislación

delegada previa -no de la delegante que trata el art. 1- no fue incluido ya en la

ley 26.519 (B.O. 24.08.2009) que carece de un art. 3 como las anteriores leyes

25.148, 25.645, 25.918 y 26.135: pero ello no se debe a una imprevisión del

legislador ni mucho menos (como sugiere la actora a fs. 12vta. números 21 y 22

del recurso de apelación) se deriva de allí la invalidez general -por falta de

ratificación posterior del Congreso- de todas las normas delegadas dictadas

luego de la ley 26.135 (BO: 24.08.06) las que pasarían a ser todas

inconstitucionales (así lo afirma sin más la actora en el número 23 de su recurso de

apelación, fs. 12 vta.), sino que se debe a que al momento del dictado de la ley

26.519 se encontraba ya promulgada la ley 26.122 (BO: 28.07.06) con sus

procedimientos propios de ratificación de la legislación delegada que, de modo

general, se considera vigente aún sin ratificación legal –arts. 17 y 24 de la ley

26.122-: al respecto ver en el art. 1 de la ley 26.519 -que ratifica las normas

delegantes sine die- la expresa y directa referencia a la ley 26.122 en su parte

final (sus arts. 17 y 24 establecen la vigencia general de las normas delegadas), y la

diferencia de este art. 1 con los textos paralelos del art. 1 de las anteriores leyes

25.148, 25.645, 25.918 y 26.135. En consecuencia, las normas delegadas

dictadas en el período de tiempo que transcurre entre la ley 26.135 (BO:

24.08.06) y la ley 26.519 (BO: 24.08.09) así como todas las normas delegadas

dictadas con posterioridad a la ley 26.135, lejos de considerarse

constitucionalmente nulas o inválidas en el período de tiempo previo a su

ratificación legislativa (en la aplicación extensiva del fallo Camaronera postulada por la

actora en el número 23 de su recurso de apelación) se encuentran, en principio, vigentes

conforme lo establecen los arts. 17 y 24 de la ley 26.122 (BO: 28.07.06) que

59

regula el régimen legal general de delegación legislativa, tal como se explicará

infra en el considerando XX párrafos noveno a trece.

b) En rigor, el fallo “Camaronera” no parece postular un saneamiento de la

norma delegada impugnada -que se declara como padeciendo una nulidad

“absoluta e insanable”- sino que las leyes ratificatorias referidas, actúan como

nuevas leyes que sancionan nuevas alícuotas –que coinciden con las contenidas

en la Resolución (MEI) 11/02- bajo el solemne procedimiento de sanción de

leyes previsto en la Constitución Nacional. Se trata de la aplicación del estándar

definido por la misma Corte en “ZOFRACOR S.A. c/ESTADO NACIONAL

s/AMPARO” (Fallos 325:2394) y “KUPCHIK, LUISA SPAK DE Y

KUPCHIK, ALBERTO MARIO C/ B.C.R.A. Y ESTADO NACIONAL (M.E.)

S/VARIOS” (Fallos: 321:366) respecto de decretos de necesidad y urgencia

constitucionalmente nulos por versar sobre materia tributaria; de allí, el natural

efecto prospectivo de la ratificación legislativa de las normas delegadas

enfatizado en “Camaronera” por la Corte Suprema. Sin embargo, el criterio

usado por la Corte Suprema en “Camaronera” para la “ratificación” resulta más

laxo que el modo en que se aplicó en “Zofracor” y “Kupchik” como se explica

infra en c).

c) La ratificación legislativa no resulta invalidada, para la mayoría de la Corte,

por la falta de identificación particular de cada una de las normas delegadas

aprobadas por el Congreso, en tanto el universo que el Poder Legislativo

convalidó mediante las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135 resultaba

determinable: En esta última cuestión los doctores Argibay y Petracchi no

coinciden con la mayoría por dos razones, mereciendo especial atención la

segunda que exponen: “(…) dos cosas deben ser señaladas. La primera, es que

ninguna de las normas citadas podría ser invocada como una ratificación o aprobación

retroactiva de la resolución 11/02, puesto que -según lo que se lleva expresado- dicha

resolución es inválida desde sus orígenes, y si alguna ratificación cupiese ésta solo

podría tener efectos hacia el futuro (ver doctrina de Fallos: 321:366; 323:1566;

325:1418 y 2059). La segunda, es que debe existir una voluntad legislativa clara y

explícita que pueda ser entendida -más allá de las imperfecciones técnicas de su

instrumentación- como un aval de los contenidos de la norma que se ratifica (ver Fallos:

321:347; 325:2394, en especial, voto del juez Petracchi) y ello, nítidamente, no ha

ocurrido en el caso de la resolución 11/02. En efecto, frente a un universo heterogéneo

de normas que ni siquiera son identificadas en forma alguna, la mención del legislador

en el sentido de aprobar "la totalidad de la legislación delegada dictada ...", aparece

poco propicia para derivar de ella que se ha querido avalar el contenido de la resolución

11/02 (…)”. Se trata, precisamente, de una diferencia notoria entre el caso

“Camaronera” y el referido precedente “ZOFRACOR S.A. c/ESTADO

60

NACIONAL s/AMPARO” (Fallos 325:2394) donde la Corte Suprema consideró

ratificado con vigencia prospectiva un decreto de necesidad y urgencia -el

285/99- que versaba sobre materia tributaria –constitucionalmente prohibida-

pero precisamente porque la ley de presupuesto que lo ratificó -la 25.237 en su

art. 86- identificó de modo nominal y específico al decreto de necesidad y

urgencia 285/99 que ratificaba. De tal modo el ministro Petracchi acompañó la

sentencia de la mayoría de la Corte en “Zofracor”, en el aspecto del

“saneamiento” ultra-activo, y lo rechazó en “Camaronera” por el carácter

genérico e indeterminado de las normas que convalidaba la ley “ratificatoria”. El

mismo estándar puede verse en “KUPCHIK, LUISA SPAK DE Y KUPCHIK,

ALBERTO MARIO C/ B.C.R.A. Y ESTADO NACIONAL (M.E.) S/VARIOS”

(Fallos: 321:366).

Que, sentadas las distinciones apuntadas, el fallo “Camaronera” declaró la invalidez

constitucional de la Resolución (MEI) 11/02 durante el lapso temporal comprendido entre

el 05.03.02 (fecha en que entró en vigor) y el 24.08.02, momento a partir del cual rige el art

3 de la ley 25.645 que –en el razonamiento de la Corte- ratifica la Resolución (MEI) 11/02

-si bien no la menciona de modo específico- otorgándole a las alícuotas que fija rango

legal. En términos conceptuales el holding del fallo “Camaronera” finca en establecer que

la invocación genérica de una ley tributaria delegante –en el caso el art. 755 del CA y la ley

25.561- en las que no puede encontrarse rastro alguno de la voluntad legislativa que aduce

la norma tributaria delegada dictada por el PEN para validarse, significa que tal norma

delegada no es más que legislación tributaria dictada autónomamente por el PEN y, por

ende, nula de nulidad absoluta e insanable (art. 99 inc. 3 párrafo segundo de la Constitución

Nacional) pudiendo adquirir vigencia solamente si resultara adoptada por una ley del

Congreso, obviamente con vigencia y validez exclusivamente prospectivas.

Que lo expuesto delimita también el marco temporal del ordenamiento jurídico

general -la legislación en vigencia hasta el 24.08.2002- tenido en vista por la Corte

Suprema para tomar su decisión in re “Camaronera”; ordenamiento jurídico que difiere

netamente del ordenamiento jurídico especial que rige a la Resolución (MEP) 127/08

-formado por la ley de emergencia 25.561 y sus leyes de prórroga- como del ordenamiento

jurídico general sobre delegación legislativa que regía al momento de dictarse la resolución

impugnada en autos: ley 26.122 (B.O. 28.07.06) que regula, con rango de ley

constitucional, la materia de la legislación delegada –además de los DNU y veto parcial de

leyes-. De la diferencia expuesta deriva también una solución distinta para el presente caso

a la adoptada por la Corte Suprema en el caso “Camaronera Patagónica” cuya aplicación

analógica pretende, sin más, la actora.

XVII.- Las normas de la Constitución sobre delegación legislativa. La ley especial

sobre legislación delegada prevista por el art. 99 inc. 3 in fine de la Constitución

61

Nacional. El precedente de la Corte Suprema “Verrocchi” (Fallos: 322:1726) y la

adopción por la reforma del año 1994 del sistema constitucional español para nuestro

sistema constitucional

Que, por una razón de orden lógico, previo a precisar el marco legal en que debe

insertarse el juicio de validez constitucional de la Resolución (MEyP) 127/08, resulta

indispensable repasar las normas constitucionales que regulan la delegación de facultades

legislativas del Congreso en favor del Poder Ejecutivo. No es posible elaborar un juicio

sobre la inconstitucionalidad de una norma delegada dictada por el Poder Ejecutivo -como

la Resolución (MEP) 127/08- sin el repaso de los dispositivos constitucionales que

gobiernan la materia.

Que el secular problema suscitado en la constitución material argentina por los

decretos de necesidad y urgencia, el ejercicio por el Poder Ejecutivo de facultades

delegadas por el Congreso -ilustrado en el considerando 12 de la disidencia de los doctores

Argibay y Petracchi in re “Camaronera”- y la promulgación (o veto) parcial de leyes, llevó

a que la cuestión fuera tratada en la Convención reformadora de la Constitución, reunida en

la ciudad de Santa Fe en el año 1994.

Que, cualquier sean las opiniones de los constituyentes sobre el sentido de la

mentada reforma, deben releerse en primer lugar las normas constitucionales que rigen el

instituto de la delegación legislativa, pues es su letra (A verbis legis non est recedendum,

Digesto de Justiniano, 32.69 pr. –Marcellus-) la que permitirá iluminar de modo correcto la

validez constitucional de las normas dictadas invocando el amparo de dicho instituto. Son

las siguientes:

“Art. 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el

Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo

fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la

delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo

previsto en el párrafo anterior no importará revisión

de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las

normas dictadas en consecuencia de la delegación

legislativa.”

“Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las

siguientes atribuciones:

(…)

3. Participa de la formulación de las leyes con arreglo

a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena

62

de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones

de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales

hicieran imposible seguir los trámites ordinarios

previstos por esta Constitución para la sanción de las

leyes, y no se trate de normas que regulen materia

penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos

políticos, podrá dictar decretos por razones de

necesidad y urgencia, los que serán decididos en

acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,

conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y

dentro de los diez días someterá la medida a

consideración de la Comisión Bicameral Permanente,

cuya composición deberá respetar la proporción de

las representaciones políticas de cada Cámara. Esta

comisión elevará su despacho en un plazo de diez días

al plenario de cada Cámara para su expreso

tratamiento, el que de inmediato considerarán las

Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría

absoluta de la totalidad de los miembros de cada

Cámara regulará el trámite y los alcances de la

intervención del Congreso.”

“Art. 100.- Al jefe de gabinete de ministros, con

responsabilidad política ante el Congreso de la

Nación, le corresponde:

(…)

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades

delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al

control de la Comisión Bicameral Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros

los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que

promulgan parcialmente leyes. Someterá

personalmente y dentro de los diez días de su sanción

estos decretos a consideración de la Comisión

Bicameral Permanente.”

Disposición transitoria octava. La legislación

delegada preexistente que no contenga plazo

63

establecido para su ejercicio caducará a los cinco

años de la vigencia de esta disposición excepto

aquella que el Congreso de la Nación ratifique

expresamente por una nueva ley. (Corresponde al

Artículo 76). (destacado añadido)

Que, de las normas transcriptas surge que el ejercicio por el PEN de facultades

delegadas del Congreso -en lo que resulta la principal innovación de la reforma

constitucional del año 1994- se encuentra sujeto a prescripciones legales, además de las

constitucionales; esto es lo que surge de la previsión del art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine

antes transcripto: tal ley es la ley federal 26.122 (BO: 28.06.2006). Al sentenciar

“Camaronera” la Corte Suprema –al igual que cuando sentenció “Zofracor” y “Kupchik”-

lo hizo sobre un marco normativo que no incluía aún la ley federal sobre delegación

legislativa 26.122 (BO: 28.07.06). En relación a la Resolución (MEI) 11/02 y su periodo de

invalidez constitucional acotado -entre el 05.03.02 y el 24.08.02- no se encontraba aún: 1)

dictada la ley a la que se refiere el art. 99 inciso 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución

Nacional; 2) ni constituida la Comisión Bicameral Permanente a la que se refieren los arts.

99 -inciso 3 cuarto párrafo- y 100 incisos 12 y 13 de la Carta Magna; el programa

constitucional se concretó con el dictado de la ley 26.122. Ello sin perjuicio además de que

la propia Corte, en “Camaronera” (considerando 9º quinto párrafo, dos primeras frases)

también diferenciara el régimen legal particular de delegación legislativa del derecho de

exportación sobre hidrocarburos creado por el art. 6 de la ley 25.561 que, de consuno con

sus arts. 1 y 2, enmarca dentro de una clara política legislativa con plazo para su ejercicio

(conf. art. 76 de la Constitución), como coherente con su jurisprudencia tradicional -previa

a la reforma del año 1994- sobre la validez de esta clase de delegación legislativa -ver infra

considerando XIX-.

Que debe despejarse en este punto que situaciones de marco normativo análogo -por

incompleto- al que tuvo en mira la Corte para dictar la sentencia del caso “Camaronera”,

esto es donde aún no regía la ley 26.122, se registraron también –además de los casos

“Verrocchi” y “Zofracor” que versan sobre DNU- respecto de las sentencias del Alto

Tribunal in re: a) “SELCRO S.A. v. JEFATURA DE GABINETE” (Fallos 326:4251)

referida a una delegación al PEN contenida en el art. 59 de la ley 25.237 de presupuesto

del año 2.000 (BO: 10.01.2000) por las que el Congreso transfería facultades al Jefe de

Gabinete para fijar los valores o, en su caso, las escalas para determinar el importe de

dichas tasas, como así también para determinar los procedimientos para su pago y las

sanciones a aplicar en caso de incumplimiento y, b) “COLEGIO PÚBLICO DE

ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL c/ESTADO NACIONAL -PEN- s/AMPARO

LEY 16.986” (Fallos 331:2406) en la que se invalidó la norma delegada -decreto 1204/01

(BO: 27.09.01)- dictada por el PEN conforme las amplias facultades otorgadas por el

64

Congreso para derogar normas legales hasta el 01.03.02 conferidas por el art. 1.f. de la ley

25.414 (BO: 30.03.01). En relación a esta última sentencia, pese a referir a un marco

normativo anterior a la ley 26.122, ello no soslaya la importancia del precedente en cuanto

a las directrices constitucionales que sienta sobre delegación legislativa conforme la

reforma constitucional del año 1994 -considerandos 9 a 12-.

Que la prohibición constitucional al PEN de dictar disposiciones de carácter

legislativo del citado art. 99 segundo párrafo tiene carácter general, concordante con el

inicio del art. 76 de la Constitución (“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder

Ejecutivo”); la prohibición comprende entonces tanto a los decretos de necesidad y

urgencia (“DNU”) como a la legislación delegada (ver Fallos: 331:2406, “COLEGIO

PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL c/ESTADO NACIONAL

-PEN- s/AMPARO LEY 16.986”, considerando 9º primer párrafo). Sin embargo,

mientras en el primer supuesto -DNU- es absoluta y contundente la prohibición

constitucional a que tales decretos pudieran versar sobre materia tributaria, en la segunda

especie de instrumentos (legislación delegante y delegada) no existe tal prohibición expresa

en materia tributaria, existiendo una clara deferencia del constituyente de 1994 hacia el

PEN, bajo las excepciones o salvedades a la prohibición de delegación legislativa que fija

el art. 76 de la Constitución, como las previsiones legales programáticas previstas en la

misma Constitución -art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine y art. 100 inc. 12 de la CN- que

encontraron su regulación en la ley federal 26.122 (BO: 28.07.06).

Que, en relación al programa constitucional que se concretó con el dictado de la ley

26.122 regulando el modo en que el Congreso y el PEN distribuirán sus esferas de

actuación respecto de las leyes delegantes y legislación delegada, cabe traer a colación

como antecedente el voto concurrente del Dr. Enrique Petracchi in re “EZIO DANIEL

VERROCCHI v. ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS” (Fallos: 322:1726)

-al que también remite en su voto en “ZOFRACOR S.A. c/ESTADO NACIONAL s/AMPARO” (Fallos

325:2394)- que, aún referido a un caso sobre un DNU, ilumina de modo general sobre el

eventual contenido de esta ley -hoy la 26.122 que comprende a los DNU, legislación delegada y

decretos de veto parcial de leyes- cuyo dictado ordena el art. 99 inc. 3 último párrafo in fine de la

Constitución, comprensivo del supuesto de delegación legislativa de autos -ver también

considerando 9 primer a tercer párrafo de Fallos 331:2406, referido en el párrafo anterior-.

Que in re “Verrocchi” el Dr. Petracchi rememora la corrección que el convencional

Augusto Alasino realizó al convencional Carlos Álvarez quién había sostenido con ironía

respecto de los DNU que la Convención Constituyente del año 1994 no había adoptado ni

la “fórmula italiana”, ni la “fórmula española” sino la “fórmula Bauzá” (conf. Diario de

Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe-Paraná 1994, Secretaría

Parlamentaria, Dirección Publicaciones, Tomo III, pág. 2680). El convencional Alasino

remarcó que el régimen adoptado por nuestra Constitución Nacional en materia de dictado

65

de disposiciones legales por parte del Poder Ejecutivo proviene del sistema constitucional

español -distinto del italiano- con limitaciones tomadas textualmente de la misma

Constitución española (diario citado, Tomo III, pág. 2687). Petracchi cita en su voto al

constitucionalista español Javier Salas que caracteriza al procedimiento de intervención del

Congreso -cuando el PEN ejerce facultades legislativas- como “un procedimiento complejo

con dos sub-procedimientos que dan lugar a otros tantos actos que, aunque concatenados,

son independientes entre sí”, y cita luego al convencional Ortiz Pellegrini cuando en el

seno de la Convención Reformadora de 1994 expresó que “en la etapa procedimental (…)

podemos distinguir dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa” (diario citado, Tomo II,

pág. 2451). En el considerando 11 de su voto se refiere Petracchi a la “subetapa

legislativa” que supone la necesaria intervención de la Comisión Bicameral Permanente, a

la que compete formular despacho y elevarlo en un plazo de diez días al plenario de cada

cámara; esa revisión por las Cámaras del despacho de la Comisión Bicameral Permanente

será la segunda parte de la “subetapa legislativa”. Así, concluye Petracchi -y coincidimos-

que la Constitución exige imprescindiblemente y sin dudas la “ley especial” mentada en su

art. 99. Sostiene en el considerando 12 de su voto:

“Sin ‘ley especial’ no podrá haber Comisión Bicameral Permanente

(órgano de cuya intervención depende el comienzo de la ‘etapa

legislativa’). Además, aquella ley dará solución a una serie de decisivas

cuestiones formales y sustanciales -atinentes al ‘trámite y los alcances

de la intervención del Congreso- que no han merecido definición de los

constituyentes, porque estos prefirieron deferirlos a la determinación

del Congreso Nacional. Asuntos como el plazo que tendrán la Cámara

de Diputados y Senadores para expedirse, las mayorías (simples o

especiales) requeridas para la aprobación o rechazo del decreto; el

significado de eventuales pronunciamientos antagónicos de las

cámaras (repárese que en España no interviene el Senado); si el

Congreso, en caso de aprobar el decreto, podrá (o no) introducirle

modificaciones; los efectos ex tunc o ex nunc de un rechazo, deberán

-entre otros- ser temas previstos y reglados en la ley a la que remite el

art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional” (resaltado añadido). Y

agrega: “Que, consiguientemente, la vía establecida por la Constitución

Nacional exige que el Congreso sancione la ‘ley especial’ que haga

operativo el articulado, sin que quepa discutir las bondades del criterio

elegido, pues esta Corte sólo debe atender a su significado y

consecuencias” (resaltado añadido).

Como se verá infra en el desarrollo de los considerandos XX y XXI, las cuestiones

levantadas por el voto del Dr. Petracchi tendrán solución en la vigente ley federal 26.122 de

66

régimen general de legislación delegada. Asimismo, el dictado de esta ley con la

intervención del Congreso a posteriori del dictado de la legislación delegada exige ya, por

parte de los tribunales, un control de constitucionalidad prudente de tales normas, frente a

aquel control “reforzado” durante la ausencia de tal ley constitucional, conforme la

expresión literal de la Corte Suprema tanto en este precedente “Verrocchi” (considerando

11) como en el precedente “Zofracor” (considerando 6° del voto concurrente de los doctores Augusto

César Belluscio y Gustavo Bossert, y el referido voto del Dr. Petracchi considerandos 4° y 5°). Ambos

fallos son la fuente del estándar de validez aplicado en el fallo “Camaronera” respecto de la

Resolución (MEI) 11/02, que predica sobre un período de tiempo –año 2002- en que

también se registraba la ausencia de la ley especial exigida por el art. 99 inc. 3 último

párrafo in fine de la Constitución –la hoy vigente 26.122-.

Que, como consecuencia de lo expuesto, puede afirmarse que el sistema de

legislación delegada instaurado por la reforma constitucional del año 1994 que nos rige se

integra con: a) las normas constitucionales respectivas (arts. 76, 99 inc. 3, 100 incs. 12 y 13

y la Disposición Transitoria Octava) y, b) una ley especial que se integra a aquellas normas

constitucionales por delegación de la autoridad constituyente en el Congreso. En ese

sentido la ley prevista por el art. 99 inc. 3º cuarto párrafo in fine de la Constitución posee

un status de ley constitucional: en efecto, el Congreso al dictarla cumplió un mandato o

cometido de la Convención Constituyente, que asigna a la ley 26.122 un carácter

cuasi-constitucional. Tal status debe entenderse como una jerarquización de dicha norma,

en sentido estricto: no deja de ser una ley federal sometida al control constitucional del

Poder Judicial (art. 116 de la Constitución); sin embargo, en tanto ley integrada a las

normas constitucionales sobre delegación legislativa –como sobre decretos de necesidad y

urgencia, y veto parcial de leyes- posee un carácter rector sobre las normas delegantes ya

existentes -e.g. el art. 755 del Código Aduanero; art. 6 tercer párrafo de la ley 25.561- y las

futuras, como sobre la legislación delegada dictada -vigente y futura- por el Poder

Ejecutivo. Conforme ello, normas como el art. 755 del Código Aduanero o el art. 6 tercer

párrafo de la ley 25.561 se encuentran hoy gobernadas no solamente por la Constitución en

sus previsiones sobre delegación legislativa, sino por la Constitución integrada con dicha

ley especial 26.122, que regula el régimen constitucional de delegación legislativa –su

examen se realizará infra en el considerando XX-.

Que, entonces, el marco normativo que gobierna la presente controversia difiere –en

este primer aspecto central- del que gobernó el precedente “Camaronera Patagónica”

invocado por la parte actora, y se encuentra integrado -respecto de la Resolución (MEP)

127/08- por las normas constitucionales antes transcriptas y la ley 26.122 (BO: 28.07.06)

que rigen de modo general sobre las normas delegantes como las delegadas aplicables; y

principalmente –segundo aspecto central- por el art. 6 de la ley 25.561 y sus leyes de

prórroga y confirmación de normas delegadas (26.217 -BO:16.01.07- y 26.732

67

-BO:28.12.11-) que la Corte Suprema claramente excluyó de los alcances de su decisión en

el mismo precedente “Camaronera” en el planteo allí resuelto vinculado a la Resolución

(MEI) 11/02 (ver considerando 9º quinto párrafo, dos primeras frases; voto concurrente del doctor

Zaffaroni -considerando 28 tercer párrafo, primera frase- y disidencia de los doctores Petracchi y Argibay

-considerando 17 tercer párrafo-).

Que, conforme lo expuesto la ley general de legislación delegada 26.122 (BO:

28.07.06) (posterior al marco normativo tenido en cuenta por la Corte Suprema al

sentenciar “Camaronera”) constituye un régimen de repristinación constitucional del art.

755 del Código Aduanero, como del resto de las normas delegantes y delegadas vigentes

desde su dictado en el año 2006.

XVIII.- El art. 76 de la Constitución Nacional: materias legales cuyo dictado

puede delegarse por el Congreso en el Poder Ejecutivo, su alcance. Las bases de la

delegación y el plazo fijado para su ejercicio y caducidad

Que, la interpretación del art. 76 de la Constitución en lo relativo a la materia

tributaria que puede ser delegada por el Congreso en el PEN requiere distinguir las dos

especies de instrumentos legislativos –en sentido formal- que puede usar el PEN, los DNU

y la legislación delegada: a) la Constitución resulta contundente respecto a que los DNU no

pueden versar en ningún caso y bajo ningún alcance sobre materia tributaria; b) en el caso

de la legislación delegante la Constitución es más flexible, autoriza la delegación de

facultades legislativas en el PEN que versen sobre “materias determinadas de

administración o de emergencia pública”; asume relevancia dirimente en el texto

constitucional el control que el Congreso posee sobre el ejercicio por el PEN de las

facultades delegadas por el Congreso tanto respecto de: a) la propia ley delegante (“con

plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de delegación que el Congreso

establezca”) como b) bajo el régimen legal de legislación delegada -ley 26.122- previsto

por el art. 99 inciso 3 último párrafo in fine de la Constitución Nacional. Se trata, a simple

vista, de un sistema de doble control de lo actuado por el PEN, al delegarse la función

legislativa -que debe ser, en cuanto a la materia, constitucionalmente delegable y con plazo-

como en el ejercicio a posteriori por el PEN de tales facultades delegadas.

Que, en primer lugar, el carácter amplio de las “materias determinadas de

administración” del art. 76 de la Constitución Nacional no solamente surge del texto literal

de la norma constitucional, sino que ha sido definido en su alcance por doctrina

constitucional autorizada. Badeni señala, sin ambages, que las materias determinadas de

administración comprenden “cuestiones que constitucionalmente sean de competencia

exclusiva del Congreso” (BADENI, Gregorio, Límites de la delegación legislativa, LL,

diario del 23.08.01, p. 3). Alberto García Lema -relevante convencional en la Convención

del año 1994-, de modo coincidente con Badeni y con más claridad, precisa que la

delegación legislativa consiste en el ejercicio por el Poder Ejecutivo de facultades

68

legislativas exclusivas del Congreso, que han sido dejadas abiertas a su arbitrio porque se

vinculan a cuestiones de ejecución de difícil o imposible previsión en el marco de una ley.

En ese sentido retoma el concepto tradicional de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

delegación impropia que se referirá infra. Sostiene García Lema: “Como criterio general,

podría sostenerse la admisibilidad de la delegación legislativa ‘en materia determinadas

de administración’ en aquellos casos en que se requiere de la actividad (instructoria o

reglamentaria) del Poder Ejecutivo para poner en ejercicio las leyes de la Nación. En los

supuestos en que ordinariamente se necesita incitar esa actividad del Poder Ejecutivo,

podrán extenderse tales facultades -previa decisión por vía de delegación del Congreso-

autorizándolo a completar aspectos inconclusos de las leyes, o acordarles márgenes de

actuación para graduar (y aun suspender) su aplicación. (…) Podrían también

ejemplificarse las materias de administración o de emergencia pública recurriendo a la

jurisprudencia sentada por la Corte Suprema durante décadas o la legislación dictada al

efecto, como lo hace adecuadamente Alberto Bianchi, recordando los casos de edictos de

policía, multas administrativas, materia impositiva, tasas portuarias, importación y

exportación de mercaderías, expropiación, leyes regulatorias de la economía, de policía,

entre muchos otros. (…) la delegación legislativa es particularmente necesaria en

cuestiones de naturaleza eminentemente técnicas, complejas, o muy cambiantes en el

tiempo” (GARCIA LEMA, Alberto: La delegación legislativa, en AA VV, La reforma de

la Constitución explicada por los miembros de la Comisión de Redacción,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, Capítulo IX punto 6). A su vez, de manera específica

sostiene este autor en relación a la materia tributaria: “No podrían ser objeto de delegación

aquellas materias en las que el principio de legalidad sea requerido en la Constitución con

carácter formal (…); por ejemplo, no correspondería (…) para crear nuevos impuestos u

otras contribuciones (art. 4º), aunque esta afirmación se encuentre sometida a salvedades

que luego se tratan (…).”, aclarando entonces “(…) Para Gregorio Badeni, correspondería

excluir toda materia prohibida por los decretos de necesidad y urgencia. No comparto esta

última opinión, porque los decretos delegados se diferencian de los decretos de necesidad

y urgencia en que en el primer caso media una previa intervención del Congreso, que al

conceder la delegación al Ejecutivo debe fijar el intelligible standard, situación que no

existe para el segundo tipo de decretos. Así no cabe excluir a priori la posibilidad de las

delegaciones legislativas existentes en las denominadas leyes penales en blanco, o las que

permiten al Poder Ejecutivo modificar alícuotas de impuestos así como aranceles de

importación o exportación, siempre que la política legislativa se encuentre prefijada en las

necesarias bases de la delegación” (GARCIA LEMA, Alberto, La delegación legislativa y

la cláusula transitoria octava, ED, t. 182. p. 1825, V, tercer y cuarto párrafo). Lo expuesto

guarda completa coincidencia con la definición de la Corte Suprema en el considerando 10º

cuarto párrafo del precedente “Camaronera”.

69

Que, en segundo lugar, la delegación legislativa también puede tener lugar en

situaciones de emergencia pública. La delegación en situaciones de emergencia pública,

para mantener la interpretación unívoca de la Constitución, debe contenerse en el límite

material antes indicado respecto de las “materias determinadas de administración” -e.g.

puede autorizarse en el marco de una emergencia pública la fijación de alícuotas de derechos de exportación o

importación, pero no puede autorizarse, ni siquiera en el marco de una emergencia pública declarada por el

Congreso, la creación de impuestos por el PEN-. La calificación de una situación como “de

emergencia pública” viene dada por la ley delegante y -como en la delegación en materias

determinadas de administración- la ley de emergencia debe contener una clara política

legislativa (las bases de la delegación) y el plazo para el ejercicio de tales facultades

delegadas, conforme lo exige el art. 76 de la Constitución (ver al respecto la tesis de

interpretación monista del art. 76 de la Constitución en el paper de ARBALLO, Gustavo: Reglamentos

delegados de administración y reglamentos delegados de emergencia, pág. 45 que puede consultarse en

https://www.academia.edu/10429373/Reglamentos_delegados_de_administraci%C3%B3n

_y_reglamentos_delegados_de_emergencia_2006_).

Que, de los términos de la norma constitucional referida no resulta contrario al

diseño constitucional -por caber dentro de las materias determinadas de administración o

realizarse en el marco de una emergencia pública- que el Congreso delegue en PEN la

facultad de legislar algunos elementos de los tributos creados por el Congreso (e.g.: las

alícuotas de los derechos de exportación) siempre que ello se enmarque bajo una clara

política legislativa con plazo para su ejercicio. En tal sentido los defectos planteados por la

Corte respecto al art. 755 del CA en el caso concreto tratado en “Camaronera” por falta, en

el caso de la Resolución (MEI) 11/02, de una ley delegante complementaria suficiente

conforme el art. 76 de la Constitución (considerando 9º párrafos sexto y séptimo) se

contrapone a las finalidades económicas inherentes a la aplicación del mentado art. 755

cuando éste cuenta con una norma delegante complementaria suficiente (considerando 10º

de “Camaronera”), como se contrapone también al marco de una emergencia declarada por

el Congreso creando un tributo y facultando -luego- al PEN a establecer las alícuotas del

derecho de exportación (como ocurre con los arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.561, y advierte el

considerando 9 quinto párrafo dos primeras frases del fallo “Camaronera”). En el primer

caso -art. 755 del CA- la variedad de situaciones legales posibles vinculables a dicha norma

fue suficiente para que la Corte se abstuviera de declarar su inconstitucionalidad en

“Camaronera”: el último párrafo del considerando 10º de “Camaronera” concluye

ratificando lo decidido en el considerando 9º haciendo hincapié en que el aspecto

cuantitativo del tributo -la alícuota- no podía quedar “completamente librado al arbitrio del

Poder Ejecutivo” al no existir “bases claras de delegación” -clara política legislativa- del

Congreso, sin avanzar con la declaración de inconstitucionalidad del mismo art. 755 del CA

que puede ser complementado por otras normas legales como indica su encabezado: “las

70

leyes que fueran aplicables”-, limitándose la Corte de modo estricto a invalidar la

Resolución delegada (MEI) 11/02 (la misma inteligencia sobre el art. 755 del CA puede verse en el

precedente “GALLO LLORENTE, EDUARDO c/ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE ECONOMÍA”

sentencia de fecha 23.11.08 de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal, voto de la Dra. Marta Herrera, considerandos XII y XIII y en el referido de la Corte

Suprema “PROPULSORA SIDERÚRGICA S.A.I.C. c/recurso de apelación – A.N.A.”, sentencia unánime del

01.09.1992, Fallos: 315:1820; en el mismo sentido respecto del art. 755 del CA con remisión al fallo “Gallo

Llorente” ver “GROBOCAPATEL HERMANOS S.A. c/ EN-M° ECONOMÍA-RESOL 125/08 126/08 Y

141/08 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” sentencia de fecha 14.11.13 de la Sala IV de la misma Cámara

Federal).

Que, conforme lo expuesto no puede considerarse violatorio per se del art. 76 de la

Constitución Nacional que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo la facultad de fijar el

aspecto cuantitativo de los derechos de exportación -e.g. alícuotas- cuya regulación legal

sustancial se encuentra en el Código Aduanero, siempre que ello se ajuste a las previsiones

literales del art. 76 de la Constitución.

Que los requisitos del art. 76 de la Constitución -clara política legislativa, plazo

para su ejercicio- propenden también a una intervención específica (art. 99 inc. 3 último

párrafo) del Congreso que, actualmente, bajo la ley 26.122 se concreta de modo previo y a

posteriori, en línea con el sistema constitucional español -ver supra considerando XVII párrafo

octavo, voto del Dr. Petracchi en “Verrocchi”-.

Que no es correcto realizar una lectura aislada del art. 76 de la Constitución

Nacional respecto del art. 99 inc. 3 último párrafo in fine de la misma Carta Magna y la ley

que allí se prevé, regulando la intervención del Congreso. Ambas normas constitucionales

se encuentran relacionadas pues tal ley constitucional –hoy la vigente ley 26.122- es la ley

general por la cual el titular constitucional de la potestad legislativa (tributaria) -el

Congreso- estableció su “intervención” respecto del uso por el PEN de las facultades

legislativas que le delegue (ver supra en el considerando XVII octavo párrafo la cita del voto del doctor

Petracchi in re “EZIO DANIEL VERROCCHI v. ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS”,

Fallos: 322:1726, así como la referencia a la ausencia de esta ley en el considerando 11 de la mayoría; en el

mismo sentido el voto concurrente de los doctores Belluscio y Bossert en “Zofracor” Fallos: 325:2394). La

ley 26.122, como se examinará infra, funciona como una verdadera repristinación del art.

755 del CA como del resto de las normas delegantes de la legislación federal –e.g. el art. 6

de la ley 25.561- a las que rige de modo inescindible, operando un desarrollo material de la

Constitución que no puede ignorarse por los jueces al decidir los casos de delegación

sometidos a su juzgamiento. En el sentido apuntado, el art. 76 de la Constitución que

establece las condiciones que deben cumplir las normas delegantes (“con plazo fijado para

su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”) se integra

con la ley 26.122 como régimen legal general para las normas delegadas consistente con

tales mandas constitucionales.

71

Que, como conclusión, cabe asentar de modo general que el art. 76 de la

Constitución Nacional regula la modalidad de la delegación legislativa que puede realizar el

Congreso estableciendo, en su estricta literalidad, que la delegación de sus facultades

legislativas en el PEN se encuentra admitida, alternativa o conjuntamente, en los siguientes

supuestos: a) “materias determinadas de administración” y b) “emergencia pública”; en

ambos casos la mentada delegación, para su conformidad con la Constitución, deberá: (i)

tener un plazo fijado para su ejercicio y, (ii) conformarse con las bases de la delegación que

el Congreso establezca: esto es responder a una clara política legislativa. De modo general,

la delegación del Congreso de sus facultades para fijar las alícuotas de derechos de

exportación o importación en el PEN se considera una de las materias constitucionales

delegables por el Congreso, siempre que ley delegante se ajuste a los puntos (i) y (ii) antes

enunciados. Asimismo, la Constitución Nacional prevé que la caducidad de la norma

delegante resultante del transcurso del plazo previsto para su ejercicio por el PEN, no

importará la revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas

en consecuencia de la delegación legislativa.

XIX.- La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación previa a la

reforma constitucional del año 1994 para casos análogos al presente. Armonía con la

reforma constitucional del año 1994 y la ley 26.122

Que corresponde recordar la jurisprudencia tradicional del Alto Tribunal en materia

de delegación legislativa. Ello guarda conformidad con la pauta interpretativa del nuevo art.

76 de la Constitución Nacional que el convencional GARCIA LEMA -refiriendo a la

opinión de Alberto BIANCHI- considera plenamente válida (ver supra considerando XVIII

segundo párrafo; para el repaso de esta jurisprudencia se siguen los trabajos fundamentales sobre la materia:

el magistral de Alberto BIANCHI: La delegación legislativa, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma/CUDES,

Buenos Aires, 1990; y el tratado de SANTIAGO Alfonso, y THURY CORNEJO, Valentín: Tratado sobre la

delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 2003, Capítulos II -B-).

Que, en los precedentes de nuestro Alto Tribunal -con fundamento en una tradicional

jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, ver considerandos 9 a 12 del precedente de Fallos:

331:2406, “COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL c/ESTADO NACIONAL

-PEN- s/AMPARO LEY 16.986”- siempre se aceptó la posibilidad de que se le confiera cierta

autoridad al poder administrador a fin de reglar los “pormenores y detalles” para poner en

ejecución una ley, y exigió para su validez la existencia de una clara política legislativa a

la que debía ajustarse la autoridad delegada. A partir del caso “Delfino” -Fallos: 148:430-

la Corte acuñó el standard de que existe una distinción fundamental entre la delegación

para hacer la ley (delegación propia) y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a

un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la

ejecución de aquélla (delegación impropia), ya dictada por el Congreso -sentencia del

20.06.1927 donde la Corte señala: “(…) No existe delegación sino cuando una autoridad investida de un

poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola sobre ella.

72

Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta

autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores para la ejecución

de aquella. Lo primero no puede hacerse. Lo segundo no está prohibido”-. Lo primero –delegación

para hacer la ley- no puede hacerse, lo segundo –delegación para completar y ejecutar la

voluntad de la ley- es admitido aun en aquellos países en que, como en los Estados Unidos,

el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución. En

tal sentido resulta pertinente señalar que el standard de la llamada delegación impropia

nuestra Corte Suprema lo adopta de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados

Unidos, pero lo hace con fundamento en el poder de reglamentación que nuestra

Constitución Nacional confiere al Poder Ejecutivo en el art. 86 inc. 2 de la Constitución

Nacional (art. 99, inc. 2°, en el texto actual), norma que no tiene semejanza en el texto

constitucional norteamericano. La doble función del art. 86 inc. 2 de la Constitución (hoy

art. 99 inc. 2) como norma habilitante para el Poder Ejecutivo para dictar decretos

reglamentarios o ejecutorios -por un lado- y ejercer las facultades legislativas delegadas por

el Congreso -por el otro- fue reconocida por el Alto Tribunal in re “THE AMERICAN

RUBBER CO. S.R.L S/INFRACCIÓN DECRETO-LEY 19.982” (Fallos: 298:609,

sentencia del 01.09.1977) considerando cuarto.

Que no puede soslayarse en esta materia, por su eminente proyección sobre la

inteligencia de nuestro sistema constitucional, la evolución de la jurisprudencia de la

Suprema Corte norteamericana. Al respecto debe notarse que precisamente dos de los casos

históricamente más relevantes en esa jurisprudencia sobre delegación legislativa versaron

justamente sobre tarifas (derechos) aduaneras regladas por el Presidente de USA en

ejercicio de facultades delegadas por el Congreso: se trata de los casos “Field Vs. Clark”

(144 U.S. 649 -1892- la opinión de la Corte fue expuesta por el Juez John Marshall Harlan) y “J.W.

Hampton, Jr., & Company v. United States” (276 U.S. 394 -1928-), en donde la opinión de la

Corte fue expuesta por su Chief Justice William Howard Taft (Taft había sido Presidente de los

Estados Unidos en el período 1909-1913 creando durante su mandato la U.S. Court of Customs Appeals como

tribunal legislativo del art. I y designando a sus primeros cinco jueces: este tribunal revisaba las sentencias del

Board of General Appraisers luego rebautizado Customs Court –también un tribunal legislativo del Art. I-).

Que, en el primer caso –“Field vs. Clark”- la Corte Suprema convalidó una ley del

Congreso que había delegado en el Presidente la facultad de suspender la importación de

determinados productos libres de derechos aduaneros -con la suspensión por parte del

Presidente pasaban a quedar gravados- cuando tales productos provinieran de países que,

en una reciprocidad inequitativa o irrazonable habían gravado con derechos de

importación los productos provenientes de USA: la Corte Suprema consideró que el

Congreso había definido claramente la ley (“política legislativa”) y el Presidente solamente

la puso en ejecución: este precedente si bien reafirmó el principio constitucional de que el

Congreso no podía delegar la facultad de hacer la ley, decidió que ello no había ocurrido en

73

el caso porque el Presidente al imponer los derechos de importación en los productos

alcanzados por la situación legalmente prevista estaba ejecutando la ley, no dictándola.

Que, en el segundo caso -“J.W. Hampton, Jr., & Company v. United States”- la

Suprema Corte concedió el certiorari respecto de una sentencia de la Court of Customs

Appeals que había confirmado la sentencia de la U.S. Customs Court que tuvo por válidos

los derechos de importación incrementados por una decisión del Presidente Calvin

Coolidge, dictada conforme la Sección 315 (a), Título III de la Tariff Act del 21.09.1922.

Esta ley facultaba y le ordenaba al Presidente a incrementar o disminuir los derechos de

importación como método para igualar las diferencias –resultantes de una investigación prevista y

regulada por la misma Tariff Act, con participación de los interesados y realizada por la Comisión de Tarifas -

entre los costos de producción de los productos que se producían y comercializaban en el

mercado interno de Estados Unidos y los costos de los productos similares que se

importaban desde los países competidores al mismo mercado interno: el derecho de

importación tenía entonces, además del propio fin recaudatorio, una finalidad de protección

de la industria estadounidense. En el caso decidido por la Suprema Corte el importador

solicitaba la devolución de la diferencia por el incremento de los derechos de importación

consecuencia de la norma delegada -45, Treas. Dec. 669, T.D. 40216- dictada por el

Presidente, que los había aumentado respecto del producto importado -dióxido de bario-

proveniente de Alemania; el importador impugnaba como inconstitucionales –para fundar

su reclamo de devolución- tanto: a) la ley delegante (Sección 315 (a), Título III de la Tariff Act del

21.09.1922) invocada por el Presidente para incrementar las alícuotas -sostenía que se trataba

de una facultad exclusiva del Congreso-, como b) la misma ley delegante, pero con el

fundamento de que las facultades conferidas por la Constitución al Congreso para fijar

derechos de importación -incluido en el poder de imposición- solamente podían ejercerse

con finalidad recaudatoria exclusiva, y eran inválidas si perseguían otros fines como ser la

protección de la industria nacional. Respecto del primer planteo de inconstitucionalidad, el

rationale aplicado por la Suprema Corte de USA en 1892 en “Field vs. Clark” no varió en

absoluto 36 años después, y fue aplicado también en este caso. La Suprema Corte enfatizó

que las dificultades de implementación por parte del mismo Congreso de lo que era el

objeto cristalizado en la ley delegante impugnada –fijar derechos de importación para

equilibrar la competencia entre los productores nacionales y los importadores del exterior-

llevó al Parlamente a buscar un modo de evitar y superar tales dificultades: con base en

ello adoptó en la Sección 315 (a) -impugnada en su constitucionalidad- que describe con

claridad lo que era su política y plan (proteger la industria nacional mediante el uso

incremento o disminución de los derechos de importación) autorizando a un miembro del

Poder Ejecutivo (la Comisión de Tarifas) a llevar adelante esa política, encontrar las

diferencias de costos entre productos nacionales y extranjeros -cambiantes de tiempo en

tiempo- y a hacer los ajustes necesarios para conformar las alícuotas de los derechos de

74

importación al estándar subyacente a tal política y plan: que los productos nacionales e

importados del extranjero que compiten en el mercado interno de los Estados Unidos

soporten similares o idénticos costos. La Comisión de Tarifas llegaba a una conclusión

después de su investigación y la entregaba al Presidente que evaluaba su adopción para

cumplir con la política legislativa definida por el Congreso. Conforme la Suprema Corte el

campo de acción del Congreso comprende una gran variedad de acciones legislativas, y el

Congreso frecuentemente encuentra necesario hacer uso de los funcionarios del Poder

Ejecutivo, con límites definidos, para asegurar el efecto exacto perseguido por sus actos

legislativos, invistiendo de discreción al Poder Ejecutivo para realizar regulaciones

interpretativas de la ley y dirigir los detalles de su ejecución, hasta el extremo de proveer

sanciones para los incumplimientos de esas regulaciones. Se indica en la sentencia que los

derechos de importación que deberían ser fijados por el Congreso constituirían una miríada

en caso de no delegarse tal función -si el Congreso fuera requerido a fijar cada alícuota

sería imposible ejercer lo que es su propio poder- resultando de “sentido común” que se

convoque a un organismo técnico, la Comisión de Tarifas, para que se ocupe de ello y los

fije, y que el Presidente les dé luego fuerza legal, todo conforme con la regla legislativa

tributaria general que el Congreso ya había establecido de modo primario (“If Congress

shall lay down by legislative act an intelligible principle to which the person or body

authorized to fix such rates is directed to conform, such legislative action is not a forbidden

delegation of power ”). Sostuvo la Suprema Corte que, si es una sabia idea variar los

derechos de importación de acuerdo con las condiciones cambiantes de producción

internas y del exterior, ello autoriza al Jefe del Poder Ejecutivo a cumplir ese propósito.

Para legitimar su decisión la Suprema Corte transcribe íntegro en este caso el holding de su

sentencia en “Field vs. Clark” del año 1892 rechazando que se haya delegado en el

Presidente el poder de legislar, sino que lo considera un mero agente de la política

legislativa. En relación al segundo planteo de inconstitucionalidad de la ley del Congreso

que delega facultades de fijación de alícuotas de derechos, la Suprema Corte también lo

rechazará de modo contundente. La impugnación de constitucionalidad consideraba que los

impuestos aduaneros solamente sirven para recaudar ingresos y para ningún otro fin, como

sería la intervención vía derechos de importación para proteger la igualdad de competencia

entre los productos de los industriales americanos y los de otros países que los importan en

USA. La Suprema Corte fue terminante: ningún historiador puede discutir que el

Congreso, desde 1789, asumió que está dentro de su poder (…) variar las alícuotas de esos

impuestos aduaneros en un esfuerzo para alentar el crecimiento de las industrias de la

Nación por la protección de la producción de la patria contra la competencia extranjera.

Resulta suficiente -expresa la Suprema Corte- puntualizar que la segunda ley dictada por el

Congreso de los Estados Unidos -July 4, 1789, ch. 2, 1 Stat. 24- contenía como

considerando que los derechos de importación eran necesarios para el financiamiento del

75

gobierno, el cumplimiento de las deudas de los Estados Unidos, y el aliento y protección de

la industria nacional; que en ese primer Congreso estaban sentados muchos de los

miembros de la Convención Constituyente de 1787 y que la Suprema Corte repetidamente

ha sentado el principio de que una explicación legislativa contemporánea de la

Constitución se presenta cuando los fundadores del gobierno y artífices de la Constitución

activamente participan en los asuntos públicos, fijando las reglas de construcción que

deben darse a las normas constitucionales; el dictado y vigencia de un número de leyes

impositivas aduaneras diseñadas con el fin de mantener un sistema de protección de la

industria es una cuestión histórica que remonta a 1789, con lo que ninguna ley de

impuestos aduaneros puede ser invalidada con fundamento en la Constitución porque,

además de su fin impositivo recaudatorio, tenga un fin de aliento y protección de las

industrias del país en su competencia con los productos de otros países. La Suprema Corte

confirmó las sentencias en el mismo sentido favorable al gobierno que ya habían tenido las

de la Court of Customs Appeals y la U.S. Customs Court, rechazando los dos planteos de

inconstitucionalidad como se ilustró. Un tercer caso, suele mencionarse siempre junto a los

dos anteriores: “Norgewian Nitrogen Products Co. v. United States” -288 US 294- que

también confirmó las sentencias favorables de la Court of Customs Appeals y la U.S.

Customs Court a la actuación delegada del Poder Ejecutivo. Este pronunciamiento no se

centró en la legitimidad del accionar del Presidente al fijar los derechos, sino en los

procedimientos de la Comisión de Tarifas y la intervención que correspondía a los

importadores interesados y los industriales americanos sobre el alcance de la divulgación de

la información sobre sus costos –en tensión con el secreto industrial o comercial- a dicha

Comisión para realizar los informes que luego elevaba al Presidente -para que decida sobre

los incrementos o disminuciones de derechos-. En este caso la Suprema Corte confirmó

también la legalidad de las actuaciones de la Comisión de Tarifas, dejando claro –nótese

que era en el año 1933 en un contexto anterior a la verificación del fenómeno, entonces

incipiente, de la existencia de grupos multinacionales de empresas vinculadas y los

problemas de precios de transferencia- que era carga probatoria del importador dar cuenta

de la composición de sus precios de importación y costos asociados.

Que, de modo similar a lo que sucedió en estos leading cases para los casos

aduaneros, la jurisprudencia general de la Suprema Corte de los Estados Unidos en materia

de delegación legislativa desde su etapa fundacional (en la que el Chief Judge John Marshall

definiera tanto su concepto central como el carácter casuístico que tendrían siempre estas cuestiones; ver

“Wayman v. Southard” (23 U.S. -10 Wheaton) 11 -1825- donde la Suprema Corte expresa allí, lo que luego

es parafraseado por la Corte argentina en “Delfino”: “It will no be contended that Congress can delegate to

the courts or to any other tribunals powers which are strictly and exclusively legislative… The line has not

been exactly drawn which separates those important subjects which must be entirely regulated by the

legislature itself from those of less interest in which a general provision may be made and power give to those

who are to act under such general provisions to fill up the details… The difference between the departments

76

undoubtedly is that legislature makes, the executive executes, and the judiciary construes the law; but the

maker of the law may commit something to the discretion of the other departments, and the precise

boundary of this power is subject of delicate and difficult inquiry, into which a court will not enter

unnecessarily”) hasta el presente muestra un patrón consistente de auto-restricción en la

declaración de inconstitucionalidad, siempre que pueda encontrarse una voluntad legislativa

concreta (aun con un carácter o contornos difusos) que el Poder Ejecutivo cumple como un

mandato. En efecto, la casuística en esta materia ha sido sumamente deferente al punto que

resultan casi inexistentes los casos en que la Suprema Corte norteamericana invalidara por

inconstitucionalidad el accionar del Poder Ejecutivo; debe señalarse incluso respecto de los

pocos casos relevantes en que la Suprema Corte lo hizo (pueden mencionarse “Panamá Refining

Co. V. Ryan” -293 U.S. 388 del año 1935- y “A.L.A. Schechter Poultry Corp. V. United States ” -295 U.S. 495

también del año 1935- y “Carter v. Carter Coal Co.” -298 U.S. 238 del año 1936-) que se encontraron

enmarcados por el duro enfrentamiento político –único también en la historia- entre el Alto

Tribunal y el Presidente Franklin Delano Roosevelt: tal situación perturbó de tal modo la

factura jurídica de esos precedentes que llevó a pensar a los estudiosos de la cuestión de la

delegación legislativa que las decisiones de la Suprema Corte hubieran sido otras en un

contexto político normal. De hecho, con el fracaso en el Senado del plan del Presidente (el

“Court Packing Plan” del año 1937) de ampliar el número de jueces del Alto Tribunal a

quince –para nombrar seis y lograr una mayoría propia- hubo también un giro en la

jurisprudencia de la Corte que dejó de obstruir las leyes que cristalizaban la política del

New Deal. El panorama posterior hasta la actualidad ha sido tan favorable a admitir la

delegación a favor del Poder Ejecutivo con gran extensión, que llevó a cierta doctrina a

preguntarse respecto de la subsistencia del requisito de que exista una política legislativa o

intelligible standard (Davis, Kenneth C.: Administrative Law, 3rd edition, West Publishing

Co., 1972, p. 30 y 34, conforme lo cita Bianchi, Alberto: op. cit. supra, ps. 92/94); de modo

práctico el estándar sería solo una formalidad y, en concreto, lo que existe es una casuística

sobre la acción coordinada entre el Congreso y el Poder Ejecutivo donde la jurisprudencia

de modo excepcional ha puesto un límite. La cuestión, por demás, se desenvuelve en

Estados Unidos –a diferencia de lo que ocurre en Argentina donde antes de la reforma del año 1994 se

enmarcaba normativamente en el art. 99 inc. 2 (antes 86) y, ahora, en el art. 76 y concordantes de la

Constitución, sumada la ley federal 26.122 prevista en el art. 99 inc. 3 último párrafo- en un campo donde

no hay normas constitucionales expresas, sino que se examina y decide en función de la

interpretación judicial del principio de separación de poderes, estructural a la forma

republicana; sin duda tal carácter constitucional pero no normativo fue determinante para

una construcción casuística -puramente jurisprudencial- de la cuestión.

Que, bajo tales premisas y por el seguimiento de nuestra Corte Suprema de la

jurisprudencia norteamericana también en nuestro medio el control del ejercicio de la

delegación se convertiría en una cuestión que resultó juzgada en cada caso, como lo ponen

de relieve los fallos in re “Mouviel” -Fallos: 237:636-; “Prattico c/ Basso” -Fallos:

77

246:345-; “Luis Domínguez” -Fallos: 280:25- y “Cocchia” -Fallos: 316:2624-, y ello se

repite en el caso sometido aquí a juzgamiento (no parangonable en absoluto con

“Camaronera”). En los precedentes referidos la Corte Suprema estableció, siguiendo el

estándar de la Suprema Corte de Estados Unidos, que no pueden considerarse inválidas las

delegaciones por el Congreso al PEN siempre que la política legislativa haya sido

claramente establecida por el legislador. Así la Corte convalidó la llamada delegación

impropia la cual se verifica cuando el Congreso dicta una ley que tiene marcos o estándares

generales, pero que define una clara política legislativa, y habilita al ejecutivo u otro

órgano de la administración para integrarla o completarla; es más la jurisprudencia

tradicional del Alto Tribunal ha configurada tal intervención complementaria del PEN

como un verdadero mandato -más que una habilitación- impartido por el Congreso al PEN,

y que el PEN debe cumplir ejecutándolo en uso de sus facultades ordinarias de

reglamentación del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional -antiguo art. 86 inc. 2- (Fallos:

155:182; 171:293; 156:81; 175:311; 185:12; 190:417; 191:197; 252:171; 280:25; 300:271;

304:1900; 315:908, entre otros).

Que este criterio de delegación legislativa, originariamente ajeno al ámbito

tributario, fue admitido también por la Corte Suprema en sus propios precedentes

específicos de delegación referidos a derechos aduaneros, en atención a la complejidad

técnica, la naturaleza variable y la necesidad de rápidas respuestas que impone el

desenvolvimiento del comercio internacional, que demuestra la inconveniencia de que tales

cuestiones queden sometidas a las dilaciones propias del trámite parlamentario (como se

verá infra en el considerando XX último párrafo punto b) y en el considerando XXIII punto (xii), este

estándar gobierna también el diseño de la ley federal 26.122). También en estos casos la

jurisprudencia de la Corte Suprema se ha ceñido a las particularidades que cada ley

presentaba para examinar en forma pormenorizada si, en efecto, existía una política

legislativa “claramente establecida” en la que pudiera ser sustentada la delegación, según

resulta de los precedentes “Laboratorios Anodia” -Fallos: 270:42-; “Conevial” -Fallos:

310:2193- y “Propulsora Siderúrgica” -Fallos: 315:1820-.

Que el primer precedente del Alto Tribunal que debe examinarse, por su analogía

con la presente causa, es el referido de Fallos 270:42 “LABORATORIOS ANODIA S.A.

C/GOBIERNO DE LA NACIÓN S/REPETICIÓN” de fecha 12.02.1968 suscripto

unánimemente por los doctores Eduardo A. Ortiz Basualdo, Roberto E. Chute, Marco

Aurelio Risolía, Luis Cabral y José F. Bidau. Esta sentencia, dictada en una causa donde se

pretendía la repetición de recargos tributarios a la importación -finalmente rechazada-, la

Corte Suprema convalidó la fijación de alícuotas y recargos en los derechos de exportación

e importación a partir de una delegación del Congreso en el PEN “cuando medien razones

de política monetaria y cambiaria” conforme lo establecía el art. 14 del decreto-ley

5168/58. Conforme las normas que detalla en su considerando 7º, la Corte consideró a las

78

dictadas por el PEN como válidamente enmarcadas en la política monetaria y cambiaria

definida por el Congreso. En el considerando 8º la sentencia encuentra fundamento en su

misma jurisprudencia sobre delegación legislativa. En el considerando 9º la Corte afirma

que la “política legislativa” en la materia antes señalada -política monetaria y cambiaria-

aparece suficientemente determinada en la norma delegante del caso -art. 14 del decreto-ley

5168/58- y señala que esa política legislativa implica “en primer lugar, poder dictar

normas adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una materia que por

hallarse tan sujeta a variaciones como la de que se trata, se estimó conveniente dejarla

librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo en vez de someterla a las dilaciones del

trámite parlamentario; y, en segundo lugar, porque no se demuestra ni pretende (por

Laboratorios Anodia) que aquél haya ejercitado abusivamente las facultades que se le

delegaron”. En los considerandos 10º, 11º y 12º de esta sentencia la Corte Suprema

convalidó retroactivamente -ilustrando la historia normativa y rechazando el agravio

respectivo de la actora- el ejercicio de las facultades delegada en el PEN afirmando “que

demuestra con creces que el Poder Legislativo aprobó la política arancelaria que siguió el

Poder Ejecutivo en ejecución de las facultades que se le confirieran” coronando el fallo en

el considerando 13º con la referencia expresa a los tres precedentes de la Suprema Corte de

los Estados Unidos orientados en el mismo sentido (los referidos supra “Field v. Clark”

-143 US 649, del año 1892; “J.W. Hampton Jr. & Co. v. United States” -276 US 394, del

año 1928; y “Norgewian Nitrogen Products Co. v. United States” -288 US 294, del año

1933, con cita del Justice Cardozo).

Que, el segundo precedente del Alto Tribunal al que cabe referir, también por la

analogía que guarda con la presente causa -una repetición, finalmente rechazada- es el de

Fallos 310:2195 “CONEVIAL SOCIEDAD ANÓNIMA CONSTRUCTORA INDUS.,

COM., INM Y FINAN. C/ESTADO NACIONAL (A.N.A.) S/REPETICIÓN” sentencia de

fecha 29.10.1987 suscripta unánimemente por los doctores Carlos S. Fayt, Enrique S.

Petracchi y Jorge Antonio Bacqué. En esta sentencia la Corte Suprema -en su considerando

4º- sigue la metodología de repasar el marco legislativo en el que se delegó en el PEN las

facultades para establecer las alícuotas, para concluir que es un caso donde la política

legislativa había sido claramente establecida por el Congreso; fundamenta su decisión en

los considerandos 5º y 6º del fallo con citas textuales del precedente “Laboratorios Anodia”

referido en el párrafo anterior, cerrando el Alto Tribunal su pensamiento con la afirmación

de que “las normas (impugnadas) no importaron una delegación propia de facultades

legislativas sino un ejercicio, condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades

queridas por el legislador, de una actividad normativa circunscripta a los límites de la ley

en la que encuentra su fuente (Fallos 286:325)”.

79

Que, el tercer precedente del Alto Tribunal al que cabe referir, también por la

analogía que guarda con la presente causa -una repetición, finalmente rechazada- es el de

Fallos 315:1820 “PROPULSORA SIDERÚRGICA S.A.I.C. c/recurso de apelación –

A.N.A.”, sentencia del 01 de septiembre de 1992 suscripta unánimemente por los doctores

Ricardo Levene (h), Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra, Carlos S. Fayt,

Augusto César Belluscio, Enrique Santiago Petracchi, Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné

O’Connor y Antonio Boggiano. En este caso el exportador se agraviaba de la

discriminación en los porcentajes de reembolsos -más gravosos- dispuestos por el

Ministerio de Economía mediante la Resolución 475/85 cuando se trataba de exportaciones

con destino a Estados Unidos y la Comunidad Europea, frente a otras destinaciones. Para la

parte actora la diferencia entre los porcentajes de reembolsos según el destino de la

exportación era discriminatoria como contraria al art. 755 del Código Aduanero -que no

autorizaría tales diferencias-. La Corte Suprema examinó el art. 755 del Código Aduanero y

señaló que su contenido tiene carácter enunciativo y que, contrariamente a lo sostenido por

la actora, autoriza el tratamiento considerado “discriminatorio”, agregando que el planteo

de la actora llevaría a la Corte a resolver cuestiones de política económica que son

privativas de los otros poderes del estado. Asimismo, consideró que la delegación era

legítima -conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema anterior al Código Aduanero- en

la medida en que la resolución impugnada cumplía con los propósitos de la ley

–complementaria- 20.545 que le servía de base, señalando que entre las pautas a las que

debía conformar su actuación el PEN la ley estableció que los derechos respectivos no

podría exceder el triple del derecho más alto existente en ese momento -conforme la

Nomenclatura entonces aplicable- disponiendo también que el PEN debía informar al

Congreso sobre el uso de tales facultades de modo trimestral; así para la Corte la ley

20.545 contenía una política legislativa determinada en una materia que “por hallarse

sujeta a variaciones (…) se estimó conveniente dejar librada al prudente arbitrio del Poder

Ejecutivo, en vez de someterla a las dilaciones propias del trámite parlamentario”. En

consecuencia, la Corte Suprema confirmó las sentencias del Tribunal Fiscal y la Sala II de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que habían

denegado la devolución de los derechos de exportación respecto de reembolsos por

porcentajes menores -por pagarse por exportaciones con destino a Estados Unidos y la

Comunidad Europea-.

Que, finalmente, el cuarto precedente del Alto Tribunal en materia de delegación

legislativa al que cabe referir para este caso -por el estándar que establece sobre la

modalidad en que puede ejercerse- es el de Fallos 316:2624 “COCCHIA, JORGE DANIEL

C/ESTADO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN DE AMPARO” sentencia de fecha

02.12.1993. Esta sentencia no trata sobre un supuesto de delegación en materia tributaria

80

aduanera como los anteriores, sin embargo su contenido fija el estándar para el control

constitucional de delegación legislativa suscitada en el marco de una emergencia; este

estándar pone el foco en la interrelación dentro de un espacio de tiempo de las voluntades

confluyentes del Congreso y el Poder Ejecutivo en la materia delegada y su ejercicio por el

PEN, y establece que el Poder Judicial no puede alterar lo que en la “estructura central del

sistema” es la “común participación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo” (considerando

11 tercer párrafo) que impide un escrutinio constitucional particular y aislado de una norma

concreta -tal como se pretende en autos respecto de la Resolución (MEP) 127/08- sino que

tal escrutinio solamente puede hacerse en cuanto regulación insertada en un “bloque de

legalidad”. Tal “bloque de legalidad” se encuentra integrado por las normas delegantes

-e.g. las que declaran la emergencia y establecen la política legislativa- que formalizan el

mandato del Congreso al Poder Ejecutivo, y las normas delegadas que cristalizan el modo

en que el PEN cumplió ese mandato legislativo, sea con base en el art. 99 inc. 2 de la

Constitución Nacional o por el ejercicio de las propias facultades legislativas que se le

otorgaron (considerando 13 tercer párrafo). En tal sentido, no puede ponerse en juicio la

actuación del Poder Ejecutivo cuando hace uso de las facultades delegadas si el propio

Congreso se abstuvo de hacer objeciones a dicho ejercicio -como lo decidió la Corte

Suprema, de modo polémico, en el precedente “Peralta” de Fallos: 313:1513- y caben

mucho menos tales objeciones cuando el Congreso no solo no guardó silencio sino que

positiva y específicamente bendijo la concreta actuación normativa del PEN en ejercicio de

facultades delegadas (considerando 13 cuarto párrafo).

Que, en definitiva, la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema, en armonía

básica con el Fallo “Camaronera” ofrece tres estándares claros: 1) en nada impide, por el

contrario autoriza (en atención a la variabilidad de la realidad propia de las circunstancias específicas que

fundan una delegación legislativa: e.g. razones de política monetaria y cambiaria que fundan la adopción por

el Congreso de una política legislativa) que se deje librado al PEN la posibilidad de adaptar el

quantum de los derechos de exportación o importación mediante la fijación -aumento o

reducción- de las alícuotas; 2) tal autorización solamente es válida en cuanto se otorgue

dentro de una clara política legislativa -estándar inteligible, que puede estar determinado por una

emergencia- predeterminada por la ley, que se adecua en su faz de ejercicio delegado al

concepto de pormenores y detalles en los términos de la jurisprudencia tradicional de la

Corte. Lo anterior se expresa constitucionalmente como un mandato del Congreso que el

PEN cumple mediante el ejercicio de sus facultades de reglamentación del art. 99 inc. 2 de

la Constitución, que en tales casos son materialmente legales; 3) el control de

constitucionalidad por los jueces del ejercicio por el PEN de tales facultades delegadas

debe ser prudente y puede incluso estar impedido en determinados casos, máxime cuando la

norma delegada concreta se inserta claramente dentro de un “bloque de legalidad”, en el

marco de una emergencia que expresa una política legislativa del Congreso que le da

81

origen, aprobando el mismo Congreso de modo específico las normas delegadas dictadas

por el PEN en ejercicio del mandato que recibió.

Que, la reforma constitucional del año 1994 y la posterior sanción de la ley

constitucional 26.122 sobre delegación legislativa, modificaron el sistema constitucional

del modo que se ilustró supra en los considerandos XVII y XVIII. En ese sentido, el punto

1) anterior -como se vio en el considerando XVIII- permanece idéntico antes y después de

la reforma del año 1994; sin embargo al punto 2) del párrafo anterior se ha agregado el

plazo que debe tener la delegación pero, a la vez, por el punto 3) se ha modificado el

sistema constitucional en relación a la intervención del Congreso cuya regulación se difiere

a una ley federal –hoy la 26.122-: el sistema constitucional no se centra ya exclusivamente

en la predeterminación de la ley delegante -que debe cumplir con lo establecido por el art.

76 de la Constitución Nacional-, sino en una intervención integral del Congreso, tanto

previa como a posteriori del ejercicio de la facultad delegada por parte del PEN. Así, el

canon más exigente de control constitucional (o “reforzado” en las palabras de la Corte en el

considerando 11 in re “Verrocchi” y “Zofracor” -votos de los Dres. Bossert, Belluscio y Petracchi-) en la

predeterminación de la ley delegante -bajo cuya concepción constitucional se estructuró el precedente

“Camaronera” invocado por la actora, previo al dictado de la ley 26.122- ha registrado una variación en

la materialidad de la reforma constitucional del año 1994 donde el Congreso -único titular

de la potestas impositiva constitucional- interviene tanto antes como después del ejercicio

de las facultades delegadas por el PEN, conforme los art. 76 de la Constitución Nacional y

la ley prevista por el art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la misma Carta Magna que

-desde el año 2006- es la ley federal 26.122.

Que, cualquiera fuera la opinión que pueda tenerse sobre el sistema descripto, lo

cierto es que: (i) la jurisprudencia de la Corte Suprema previa a la reforma constitucional

del año 1994; (ii) la reforma de la Constitución del año 1994 en materia de delegación

legislativa conforme su fuente -la Constitución española de 1978- y en lo que establece

programáticamente el art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la misma Carta Magna; (iii) la

sanción de la ley 26.122 consecuencia de lo anterior -ver infra considerandos XX y XXI-;

(iv) la praxis del Congreso en este caso concreto -ver infra considerando XXII-; (v) así

como el consenso político a tal solución -ver infra considerando XXI-, llevan a dejar de

lado cualquier objeción al respecto. La voluntad del constituyente y el sistema

constitucional reformado del año 1994 se decantan en dicha posición.

XX.- La ley 26.122 del 26 de julio de 2006: régimen legal de la delegación

legislativa previsto por el art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución Nacional

Que, visto entonces el marco de normas constitucionales aplicables en autos -más

amplia que la vigente que gobernaba los hechos del fallo “Camaronera”- y la jurisprudencia

de la Corte Suprema que las ilumina corresponde ocuparse ahora de la ley 26.122 -la exigida

82

en el voto del Dr. Petracchi transcripto supra en el considerando XVII octavo párrafo-sancionada el 26 de

julio de 2006 y que establece el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de

delegación legislativa, y de promulgación parcial de leyes, creando además la Comisión

Bicameral Permanente conforme lo ordenan los arts. 99 y 100 de la Constitución Nacional.

Que la ley federal 26.122 se publicó en el Boletín Oficial el 28.07.06 encontrándose

vigente desde el 06.08.06 -conf. art. 2 del Código Civil-. Sobre esta ley debe destacarse su

rango de verdadera ley constitucional o integrada a la Constitución Nacional –rango

diferenciado al de la generalidad de las leyes federales o de las normas nacionales de

derecho común del art. 75 inc. 12- pues complementa de modo directo a las normas

constitucionales -arts. 76, 99 inc. 3, 100 inc. 12 y 13 y Disposición transitoria Octava, transcriptas supra

en el considerando XVII tercer párrafo- que regulan las facultades del Congreso -propias y

pertenecientes a su zona de reserva constitucional- para la sanción válida de la legislación

federal. La ley 26.122 cumple un mandato dado por la Convención Constituyente del año

1994 al Congreso para completar -según el criterio del Congreso, no exento igualmente del

control de constitucionalidad- la obra de la reforma constitucional en relación al ejercicio

de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo.

Que el art. 1 de la ley 26.122 delimita su ámbito de aplicación, precisando que

comprende la intervención (art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución) del Congreso

respecto de los decretos del Poder Ejecutivo dictados por delegación legislativa; es decir

aquellos decretos y demás normas -de naturaleza legal- dictadas por el PEN por delegación

del Congreso bajo la previsión del art. 76 de la Carta Magna. Estas normas delegadas

comprenden aquellas -como la resolución impugnada en autos- donde el Poder Ejecutivo

subdelegó legalmente el ejercicio de su potestad delegada en alguno de sus departamentos

de gobierno (ley de Ministerios -t.o. decreto 438/92- y sus modificaciones, art. 2 inciso d),

apartado 5) del decreto 101 del 16.01.85; para el caso ver también el art. 1 de la ley

26.217 -BO: 16.01.07- bajo cuya habilitación se dictó la resolución impugnada en autos).

Que el art. 2 de la ley 26.122 establece que la Comisión Bicameral Permanente

-órgano constitucional previsto en los arts. 99 inciso 3 y 100 inciso 12 y 13 de la Ley

Fundamental- tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos dictados “b)

por delegación legislativa”.

Que el Capítulo II de la ley 26.122 regula la delegación legislativa. Su art. 11

establece que “las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser

objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo” y el art. 12 dispone que el “Poder

Ejecutivo, dentro de los diez días de dictado un decreto de delegación legislativa lo

someterá a consideración de la Comisión Bicameral Permanente”.

Que el art. 13 regula el dictamen que debe emitir la Comisión Bicameral

Permanente estableciendo que debe expedirse sobre la validez o invalidez de la legislación

delegada y elevar su dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento; el

83

dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación a la

materia y a las bases de la delegación y al plazo fijado para su ejercicio. La Comisión

Bicameral Permanente debe abocarse de oficio al tratamiento del decreto delegado -si el

Jefe de Gabinete no se lo somete a consideración- dentro del plazo de diez (10) días

dispuesto por el art. 12 de la ley 26.122 (conf. art. 18 de la ley 26.122); la Comisión debe

elaborar su dictamen dentro de los diez días desde su remisión por el Jefe de Gabinete o,

desde que se haya abocado a su tratamiento por avocación por incumplir el Jefe de

Gabinete la tempestiva remisión de las normas delegadas (art. 19 de la ley 26.122).

Que el art. 20 de la ley 26.122 establece que, si venciera el plazo de diez días

hábiles que tiene la Comisión Bicameral Permanente para dictaminar sobre la legislación

delegada, las Cámaras del Congreso deben abocarse de oficio a su tratamiento expreso e

inmediato, de conformidad con lo establecido por el art. 99 inc. 3 y 82 de la Constitución

Nacional.

Que así, conforme lo reseñado en los párrafos anteriores, entre el dictado de la

legislación delegada y su remisión por el Jefe de Gabinete y expreso tratamiento por la

Comisión Bicameral Permanente y las Cámaras del Congreso para su aprobación o

rechazo, y conforme el sistema de abocamiento de oficio que surge de las normas de la

Constitución Nacional y la ley 26.122 no deberían transcurrir más de unos meses desde el

dictado de la norma delegada por parte del PEN y su tratamiento por abocamiento de las

cámaras del Congreso en los términos de los arts. 18 y 19 de la ley 26.122. El sistema

constitucional, en su regulación por la ley 26.122, establece un mecanismo de intervención

del Congreso –de aprobación o rechazo- a posteriori del dictado de las normas delegadas

por parte del PEN. De ese modo, el art. 76 de la Constitución Nacional que establece la

formalidad que debe revestir la legislación delegante por parte del Congreso, tiene ahora

una contrapartida en la regulación constitucional de la ulterior intervención del mismo

Congreso prevista programáticamente en el art. 99 inc. 3 último párrafo in fine mediante la

ley que allí se prevé: el mismo poder delegante realiza un control posterior de lo actuado

por el poder delegado -PEN-.

Que el art. 17 de la ley 26.122, -por la que el Congreso reguló su propia potestad

constitucional en los términos del art. 76 primer y segundo párrafo de la Constitución

Nacional- establece asertivamente que las normas delegadas tienen plena vigencia desde su

dictado de conformidad a lo establecido en el art. 2º del Código Civil (texto conforme la ley

340 del 29.09.1869, reformado por la ley 16.504 -BO: 03.11.64-). El art. 21 establece que

la Comisión Bicameral elevará al plenario de ambas Cámaras del Congreso su dictamen

debiendo estas darle inmediato y expreso tratamiento -conf. párrafo anterior-. El art. 22

establece que las Cámaras se pronunciarán respecto de la aprobación o rechazo de las

normas delegadas mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de la legislación

delegada debe ser expreso, conforme el art. 82 de la Constitución. Cada Cámara

84

comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.

Que, en lo que resulta la norma fundamental del régimen -junto al art. 17- el art. 24

de la ley 26.122 establece que es solamente el rechazo por ambas Cámaras del Congreso

de las normas delegadas implica su derogación, y ello de acuerdo a lo que establece el art.

2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia de la

norma delegada. En este punto cabe señalar que el art. 2º al que refiere la intención del

legislador de la ley 26.122 era la norma vigente en ese momento y pertenece al derogado

Código Civil. Esta norma mantiene supervivencia en este régimen especial de la ley 26.122

por expresa disposición del legislador que la integró como parte del régimen especial

(generalia specialibus non derogant) de modo independiente al Código Civil, sustituido

años después por la ley 26.994 (BO: 01.10.14, vigencia desde el 01.08.15). El art. 2 del

Código Civil (conforme texto de la ley 340 del 29 de septiembre de 1869, reformado por la

ley 16.504 -BO: 03.11.64-) al que refiere el art. 24 de la ley 26.122 establece: “Las leyes no

son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no

designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su

publicación oficial”

Que, resulta así claro del régimen legal ilustrado -vigente desde el 28.07.06, lo que marca

un diferencia sustantiva con el ordenamiento legal vigente en el año 2002 sobre el que se dicta la sentencia de

la Corte Suprema in re “Camaronera” que invalidó la resolución 11/02- que: (i) las normas dictadas por

el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de potestades delegadas por el Congreso, como lo

es la Resolución (MEP) 127/08, tienen vigencia desde su dictado -art. 17 de la ley 26.122-;

(ii) tales normas delegadas solamente puede ser derogadas -y perder así su vigencia con

efecto prospectivo- conforme el régimen establecido por la ley 26.122, es decir mediante el

rechazo expreso de cada una de las Cámaras del Congreso -en los términos del art. 82 de la

Constitución Nacional- que deben expresarse positivamente (el silencio no tiene efecto

derogatorio) mediante dos resoluciones que deben publicarse en el Boletín Oficial; (iii) a

contrario sensu, la ausencia de tal rechazo expreso por ambas Cámaras del Congreso de la

Nación -en los términos del art. 82 de la Constitución Nacional- implica que la norma

delegada dictada por el Poder Ejecutivo continúa vigente conforme lo indicado supra en (i)

-art. 17 de la ley 26.122-; (iv) coherentemente con lo anterior, el rechazo expreso de

solamente una de las Cámaras del Congreso en los términos del art. 82 de la Constitución

Nacional, no resulta suficiente para privar de vigencia a la norma delegada conforme lo

indicado supra en (i) y (ii); (v) rechazada la norma por resoluciones de ambas Cámaras del

Congreso, ello implica su derogación, en los términos del artículo 2 del Código Civil

(conforme texto de la ley 340 del 29 de septiembre de 1869, reformado por la ley 16.504

-BO: 03.11.64-), es decir que la norma delegada conserva su vigencia hasta el momento de

su derogación mediante las dos resoluciones de rechazo de ambas Cámaras del Congreso

de la Nación (conf. art. 24 de la ley 26.122): los efectos de tal derogación de las normas

85

delegadas operan de modo temporalmente prospectivo, “después de su publicación y desde

el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días

siguientes al de su publicación oficial” (art. 2 del Código Civil).

Que, en síntesis, el sistema constitucional vigente respecto de legislación delegada

-conf. arts. 17 y 24 de la ley 26.122- establece de modo claro la vigencia de la legislación

dictada por el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) ad referendum de la intervención

constitucional del Congreso; el rechazo de la legislación delegada por el Congreso implica

su derogación con efecto únicamente prospectivo, quedando salvada su vigencia en el

interín desde su dictado por el PEN. Ello, por supuesto, no sería óbice para que el

Congreso, sin perjuicio de la salvedad establecida por el segundo párrafo del art. 76 de la

Constitución, pudiera abrogar tales normas delegadas dándole expreso efecto retroactivo a

la derogación expresa de ambas Cámaras, pues siempre se trata del ejercicio de facultades

constitucionales legislativas propias del Congreso.

Que, finalmente, deben señalarse tres aspectos adicionales relevantes para

cuestiones tributarias aduaneras como la debatida en autos:

a) Las disposiciones de la ley federal 26.122 que establecen un proceso especial de

intervención del Congreso para aprobar la legislación delegada dictada por el

PEN, nunca puede ser óbice o impedir una intervención del Congreso con el

mismo objeto de ratificar o rechazar legislación delegada, pero haciéndolo bajo

las previsiones de la Constitución Nacional para la solemne sanción de las leyes

(arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional). Tal intervención del Congreso no

cambia el gobierno que sobre la legislación delegada tienen los referidos arts. 17

y 24 de la ley 26.122 en cuanto a su vigencia inmediata y obligatoria desde su

dictado, más cuando tales leyes ratificatorias –e.g. la 26.732 (BO: 28.12.11) en

su art. 2 que ratifica la Resolución (MEP) 127/08 impugnada en autos- traslucen

una voluntad inequívoca del Congreso de ratificación con efecto retroactivo,

plenamente en línea con la misma voluntad general del Congreso expresada en

los arts. 17 y 24 de la ley 26.122 para toda la legislación delegada dictada por

el PEN.

b) El sistema de la ley federal 26.122 de: (i) abocamiento de oficio de la Comisión

Bicameral Permanente y las Cámaras del Congreso para la aprobación o rechazo

a posteriori de dictada la legislación delegada, dentro de un plazo mediato

(meses) de tiempo, sumado a (ii) la vigencia inmediata de la misma legislación

delegada dictada por el PEN conforme los arts. 17 y 24 de la ley 26.122, es

relevante para la materia tributaria aduanera en lo que hace a la fijación de

alícuotas de derechos: concilia la esencial intervención del Congreso respecto de

la fijación de alícuotas de derechos de exportación –salvaguardando el principio

de legalidad en materia tributaria- con la necesidad de que tal actividad sea

86

realizada por el PEN de modo eficaz (conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de la

Corte Suprema -repasada en el considerando XIX- señalando la complejidad técnica, la

naturaleza variable y la necesidad de rápidas respuestas que impone el desenvolvimiento del

comercio internacional, que demuestra la inconveniencia de que tales cuestiones queden

sometidas a las dilaciones propias del trámite parlamentario). De este modo, la ley

26.122 busca conciliar, con su canon de intervención tempestiva del Congreso

(por abocamiento) los dos valores en juego (legalidad tributaria y eficacia de la

administración aduanera). Ello permite también la neutralización de

comportamientos especulativos de los operadores del comercio internacional

frente al “efecto noticia”, que siempre acaecería de darse un debate

parlamentario sobre el nivel de las alícuotas de derechos aduaneros con

antelación a su aprobación parlamentaria y vigencia (ver la doctrina citada infra en el

considerando XXIII punto xii).

c) La demora en la intervención del Congreso a posteriori del dictado de la norma

delegada para ratificarla o derogarla –por falta de abocamiento de la Comisión

Bicameral Permanente y luego de las Cámaras- no resulta óbice durante ese

período de tiempo a la vigencia de las normas delegadas dictadas –conforme los

arts. 17 y 24 de la ley 26.122-. Asimismo, una eventual derogación por el

Congreso de la norma delegada solamente tiene efecto prospectivo salvo –claro

está- que el propio Congreso dispusiera la derogación retroactiva de la norma

delegada aniquilando su vigencia previa, disposición válida siempre que no

importe la revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas

dictadas en consecuencia de la delegación legislativa (art. 76 de la Constitución

Nacional, segundo párrafo).

XXI.- El debate en Congreso de la ley 26.122. La vigencia de las normas dictadas

en ejercicio de facultades delegadas y su validación retroactiva en la subetapa legislativa

Que resulta ilustrativo reseñar brevemente el debate legislativo que llevó al dictado

de la ley federal 26.122; tal debate, cuyo objeto era cumplir con el mandato emergente del

art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución Nacional, tuvo su mira puesta en dos

aspectos a regular que entraban en tensión: a) la reforma de la Carta Magna del año 1994 y;

b) la constitucionalización de la praxis existente hasta entonces, que comprendía la

legislación delegada, pero también los DNU y los vetos parciales del PEN de las leyes

sancionadas por el Congreso. Aunque el debate se centró más en la espinosa cuestión de los

DNU, la materia de la legislación delegada también fue examinada y, como se vio, se

encuentra específicamente regulada por la ley 26.122.

Que, el proyecto de ley -que se convirtió en la vigente ley 26.122- fue tratado en el

Honorable Senado de la Nación en la sesión que se extendió entre el 6 y 7 de julio del año

2006 siendo miembro informante la senadora Cristina Fernández de Kirchner, que

87

pronunció un extenso discurso -páginas 6 a 33 de la versión taquigráfica- para sustentar el

proyecto de ley finalmente aprobado, sin modificaciones. Tal discurso fue contestado por el

senador Rodolfo Terragno -los bloques opositores presentaron proyectos alternativos al

sancionado- mediante una exposición más sintética -páginas 33 a 36 de la versión

taquigráfica- seguida luego por la del senador Gerardo Morales -páginas 36 a 46-. Se

expresaron también los senadores Ricardo Gómez Diez (págs. 49/51), Vilma Ibarra (págs.

51/53 -y discurso insertado-), Guillermo Raúl Jenefes (págs. 53/54), Luis C. Petcoff

Naidenoff (págs. 54/58), Isabel J. Viudes (págs. 58/59) Adolfo Rodríguez Saa (págs.

59/61), Maurice F. Closs (págs. 61/62), Marcelo Alejandro Horacio Guinle (págs. 62/66),

Rubén Héctor Giustiniani (págs. 66/73, interrumpido en su discurso por los senadores

Guinle, López Arias, Fernández de Kirchner y Pichetto, alternativamente), Miguel Ángel

Pichetto (págs. 73/77), Ernesto Ricardo Sanz (págs. 77/88), y cerrando el debate la

senadora Fernández de Kirchner con otro extenso discurso (págs. 88/99). Aprobado el

proyecto en la Cámara de Senadores sin modificaciones, fue tratado en la Honorable

Cámara de Diputados de la Nación en la sesión del 20 de julio de 2006, siendo miembro

informante el Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales diputado Juan

Manuel Urtubey, quién también defendió la ley hoy vigente (págs. 21/27 del Diario de

Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 23ª reunión, 16ª sesión ordinaria),

discurso que fue contestado por el miembro informante del dictamen del proyecto de la

minoría diputado Mario Negri (págs. 27/32) al que le siguieron otros diputados a favor y en

contra del proyecto -diputados Jorge Reinaldo Vanossi (págs. 23/36), Adrián Pérez (págs.

36/40 -y discurso insertado-), Alicia Ester Tate (pág. 41 -y discurso insertado-), Alejandro

Nieva (págs. 41/44), Jorge Alberto Landau (págs. 44/47), Juan José Álvarez (págs. 47/91),

Hugo Martini (págs. 49/51) Nora Ginzburg (págs. 51/52), Gerónimo Vargas Aignasse

(págs.53/55), Emilio Raúl Martínez Garbino (págs. 55/59) Carlos Alberto Tinnirello (págs.

59/62), Heriberto Eloy Mediza (págs. 62/63), Alfredo Néstor Atanasof (págs. 63/65), Marta

Sylvia Velarde (págs. 65/66), Héctor Pedro Recalde (págs. 66/68), Marina Cassese (págs.

68/70), Juan Carlos Bonacorsi (págs. 70/71), Rosario Margarita Romero (págs. 71/73),

Dante Alberto Camaño (págs. 73/74), Olinda Montenegro (págs. 74 -y discurso insertado-),

Rodolfo Roquel (págs. 74/75), Elisa María Avelina Carrió (discurso insertado), Noemí

César (pág. 75 -y discurso insertado-), Alicia Marcela Comelli (discurso insertado) Marcela

Virginia Rodríguez (págs. 75/76), Luis Francisco Jorge Cigogna (págs. 76/77), Federico

Pinedo (págs. 77/79), Eduardo de Bernardi (discurso insertado), José María Diaz Bancalari

(págs. 79/82 -y discurso insertado-), Fernando Gustavo Chironi (págs. 82/86), Agustín

Oscar Rossi (págs. 86/88 -y discurso insertado-), Fernando Solanas (discurso insertado) y

Andrés Zottos (discurso insertado).

Que, en el extenso debate parlamentario -al que remitimos- se discutió la cuestión

de la vigencia desde su dictado de las normales legales emitidas por el PEN en ejercicio de

88

una delegación del Congreso, sobre la imposibilidad de que quedaran sancionadas de modo

ficto por la omisión en su tratamiento por el mismo Congreso, y sobre su aprobación a

posteriori que debía ser por ambas Cámaras del Congreso y con efecto retroactivo al

momento de su dictado (cuestión a la que aludía el voto particular del doctor Petracchi in re

Verrocchi, ver supra considerando XVII párrafo octavo) saldándose tal discusión del modo

en que quedó plasmado en la vigente ley 26.122 y que se ilustró supra en el considerando

XX.

Que, al respecto, la solución a estas cuestiones no era propia o particular de la ley

finalmente sancionada y vigente. Tal solución fue también la prevista por los otros

proyectos presentados. Así el dictamen en minoría suscripto por los diputados Mario Negri,

José Ferro, Pedro Azcoitti, Alejandro Nieva y Alicia Tate establecía en su artículo 20 que

“la derogación de un decreto emitido en uso de facultades delegadas tendrá efectos a

partir de la publicación de la decisión del Congreso en el Boletín Oficial de la Nación” y

si bien en su art. 19 establecía la nulidad absoluta e insanable de una delegación del

Congreso en el Poder Ejecutivo para “crear impuestos” guardaba silencio respecto de la

delegación en la regulación de unos de sus elementos legales -e.g. las alícuotas, como se

debate en este caso, autorizada por el art. 76 de la Constitución y la jurisprudencia

tradicional de la Corte Suprema-. El dictamen en minoría suscripto por los diputados Pablo

G. Tonelli y Alicia M. Comelli si bien establecía en su art. 14 -en línea con el anterior

dictamen- que eran absolutamente indelegables las facultades referidas al dictado de leyes

en materia tributaria -extendiendo a las cuestiones de delegación legal la limitación material

que la Constitución restringe exclusivamente en los decretos de necesidad y urgencia, conf.

art. 99 inc. 3 tercer párrafo de la Constitución Nacional-, nada establecía respecto de

elementos específicos del tributo -e.g. alícuotas- y, a su vez, establecía en su art. 22 que las

normas comprendidas por dicha ley -legislación delegada- tendrían vigencia a partir de su

publicación en el Boletín Oficial, mientras que en su art. 28 disponía concordantemente que

“la aprobación por el Congreso del decreto de que se trate le conferirá fuerza de ley

retroactivamente a la fecha de su entrada en vigencia”; los fundamentos del diputado

Tonelli indicaban que su proyecto seguía la línea de uno autoría de Jorge Reinaldo Vanossi,

inspirado -a su vez- en uno del doctor Juan Carlos Maqueda. El dictamen en minoría

suscripto por Elisa Carrió, Adrián Pérez y Marcela Rodríguez establecía también

extensivamente -en línea con el de Tonelli, y pese a la limitación material que el art. 99 inc.

3 tercer párrafo exclusivamente respecto de los decretos de necesidad y urgencia- y de

modo preciso que son indelegables las facultades del Congreso en materia impositiva -con

lo que quedarían comprendidas las alícuotas en la prohibición legal- y dispone además: 1)

que la no aprobación de solamente una de las Cámaras impide la ratificación de la

legislación delegada y, 2) respecto de los efectos del rechazo establece que el Congreso

deberá “determinar los efectos jurídicos que se producen hacia el pasado” dejando abierta

89

la puerta para un vigencia retroactiva de la norma delegada rechazada por el Congreso, lo

que sería definido particularmente caso por caso (obviamente la norma quedaba derogada

con efectos ultra-activos; sobre lo expuesto en este párrafo ver págs. 9/21 del Diario de

Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 23ª reunión, 16ª sesión ordinaria

correspondiente a la sesión del 20.07.06).

XXII.- La Resolución (MEP) 127/08. Iter legislativo y su inserción en el régimen

constitucional y legal de delegación legislativa antes expuesto

Que, sentado todo lo anterior corresponde entonces ingresar al examen de la

Resolución 127/08 y su iter legislativo, lo que deberá confrontarse luego con lo expuesto

supra -considerandos XVII a XX- para definir si, como pretende la actora, debe

descalificarse por inconstitucional.

Que la Resolución (MEP) 127/08, mediante una modificación a la Resolución

(MEP) 534/06, estableció un mecanismo de fijación de alícuotas de derechos de

exportación sobre las exportaciones correspondientes a la posición arancelaria NCM

2711.13.00.000C y 2711.12.90.000D (ver Anexo de la Resolución 127/08) correspondiente

a los “Butanos” y “los demás propanos” de la posición Gas de Petróleo y demás

Hidrocarburos Gaseosos. Tal mecanismo de fijación de alícuotas resulta calificado de

“alícuotas móviles” al fijarse la alícuota aplicable del siguiente modo: (i) si el precio

internacional del Gas Butano o del Gas Propano fuera inferior al valor de referencia que

figura en el Anexo de la resolución se aplicará una alícuota de derecho de exportación del

cuarenta y cinco por ciento (45 %) (ii) si el precio internacional del Gas Butano o del Gas

Propano iguala o supera el valor de referencia, la alícuota del derecho de exportación se

calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

Donde d = derecho de exportación; Pi = precio internacional y VC = valor de corte. La

fórmula indicada pondera tanto el precio internacional como el valor de corte. La

Resolución 127/08 es claramente, conforme lo indica la actora en su planteo de

impugnación constitucional, una norma que regula la fijación diaria y móvil de las alícuotas

de las operaciones de exportación de Gas Butano o Propano.

Que, como se dijo, las conclusiones a las que arriba la Corte Suprema in re

“Camaronera Patagónica” no resultan automáticamente aplicables a la presente causa pues

el Alto Tribunal hizo el examen de la Resolución (MEP) 11/02 bajo el marco del

ordenamiento constitucional y legal vigente en el año 2002, que no había sido completado

aún por la ley 26.122 (BO: 28.07.06) -ver supra considerando XX-. Asimismo, la Corte

Suprema distinguió en el mismo fallo “Camaronera” a la Resolución (MEP) 11/02 del

90

derecho de exportación sobre hidrocarburos creado por el art. 6 de la ley 25.561 (07.02.02)

-al que corresponde la Resolución (MEP) 127/08- postulando incluso que tal derecho se

creó en el marco de una política legislativa (considerando 9º quinto párrafo, dos primeras frases;

distinción que reproducen el voto concurrente del doctor Eugenio Raúl Zaffaroni - considerando 28 tercer

párrafo, primera frase- como la disidencia de los doctores Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay

-considerando 17 tercer párrafo-).

Que, la Resolución (MEP) 127/08 invoca en los considerandos que preceden a su

dictado el ejercicio de facultades delegadas en el PEN por el Congreso; el último párrafo de

los considerandos expresa: “(…) la presente resolución se dicta en función de lo previsto

en los Artículos 748, inciso a) y 749 del Código Aduanero (Ley Nº 22.415 y sus

modificaciones), la Ley Nº 25.561 y sus modificaciones, la Ley de Ministerios (texto

ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificaciones, el Artículo 2º inciso d), apartado

5) del Decreto Nº 101 de fecha 16 de enero de 1985 y el Artículo 2º del Decreto Nº 645 de

fecha 26 de mayo de 2004”.

Que la norma legal fundamental de las enunciadas es la ley 25.561 (BO: 07.01.02)

por cuyo art. 6 disponía -conforme su texto original, que luego sufrió modificaciones no sustanciales

para lo que aquí interesa- lo siguiente:

“Art. 6: El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2° de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.

El Poder Ejecutivo nacional reestructurará las deudas con el sector financiero, estableciendo la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR (U$S 1), sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior a DOLARES CIEN MIL (U$S 100.000) con relación a: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) A la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda; c) Créditos personales; d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores; y e) A los de créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa (MIPyME). O hasta a esa suma cuando fuere mayor en los casos del inciso a) si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inciso e).

El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.

91

En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.

El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras. (destacado añadido)

Que, la misma ley 25.561 en sus arts. 1 y 2 disponía lo siguiente:

“Art. 1°: Declárase, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios.

2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública.

4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°.”

Art. 2° — El Poder Ejecutivo nacional queda facultado, por las razones de emergencia pública definidas en el artículo 1°, para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias.”

Que la referida ley 25.561 (BO: 07.01.02) cuyas normas -en lo que aquí interesa- se

acaban de transcribir, fue prorrogada mediante las leyes 25.972 (BO: 17.12.2004); 26.077

(BO: 10.01.2006); 26.204 (BO: 20.12.2006); 26.339 (BO: 04.01.2008); 26.456 (BO:

16.12.2008); 26.563 (BO: 22.12.2009); 26.729 (BO: 28.12.2011); 26.896 (BO: 22.10.13) y

27.200 (BO: 04.11.15) que prorrogó hasta el 31.12.17 la vigencia de la ley 25.561. En

consecuencia, al momento del dictado de la Resolución (MEP) 127/08 las condiciones de

emergencia determinadas por la ley 25.561 no habían variado para el Congreso de la

Nación.

Que, mediante la ley 25.561, junto al ejercicio de sus propias potestades

constitucionales legislativas e invocando además el art. 76 de la Constitución, el Congreso

de la Nación: (i) creó un derecho de exportación sobre hidrocarburos -el cual se encuentra

legislado en todos sus aspectos sustanciales por las normas del Código Aduanero sobre derechos de

exportación: arts. 724 a 760 y concordantes, Capítulo 6 del Título 1 de la Sección 9 del CA- por un plazo

de cinco (5) años; (ii) delegó en el PEN, por un plazo también de cinco (5) años, las

92

facultades para establecer las alícuotas correspondiente al derecho de exportación que había

creado; (iii) estableció que tanto la creación del tributo que dispuso, como la delegación de

sus facultades para fijar alícuotas en el PEN, se enmarcan claramente en su política (del

Congreso) frente a la emergencia cambiaria y sus efectos, conforme surge de la letra del

mismo art. 6 de la ley 25.561 al crear el derecho de exportación de marras, concordante con

la declaración de emergencia cambiaria de su art. 1 –que invoca el art. 76 de la

Constitución Nacional- y la modificación de la relación de cambio dispuesta por el art. 2.

Resulta manifiesto de lo expuesto que la Resolución (MEP) 127/08 se dictó entonces

invocando la existencia de una concreta norma delegante (art. 6º de la ley 25.561) que

definió una clara política legislativa (esto literalmente lo reconoce el fallo “Camaronera”

en su considerando 9º quinto párrafo segunda frase) con plazo para su ejercicio (5 años), en

el marco de una emergencia y versando sobre materia determinada de administración, todo

ello en línea con los términos literales del art. 76 de la Constitución Nacional que regula las

condiciones para la delegación legislativa por parte del Congreso, y que la ley 25.561

invoca en su art. 1. Asimismo, la emergencia cambiaria en el marco del cual se dispuso

todo lo anterior se extendió, conforme las leyes dictada por el mismo Congreso -25.972;

26.077; 26.204; 26.339; 26.456; 26.563; 26.729; 26.896 y 27.200- entre el 07.01.02 y el 31.12.17.

(quince años). Finalmente, como se dijo, la ley 25.561 se prorrogó en lo que respecta al

derecho de exportación de hidrocarburos mediante las leyes 26.217 y 26.732.

Que, establecido lo anterior, se invocan también en los considerandos Resolución

127 (MEP) 127/08 –de modo redundante en tanto la ley 25.561 creó un derecho de

exportación- otras normas del CA por su adecuación particular al contenido de la misma

resolución impugnada -el art. 748 inc. a) y el art. 749 del CA-.

Que, se invoca la ley de ministerios que, en el texto que puede concernir a la

Resolución (MEP) 127/08 dispone en su Anexo I Título IV De las delegaciones de

facultades, art. 13 lo siguiente:

“ARTICULO 13.- Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional para delegar

en los Ministros y en los Secretarios de la Presidencia de la Nación

facultades relacionadas con las materias que les competen, de acuerdo

con lo que determine expresa y taxativamente por decreto.

El art. 2 inciso d) apartado 5 del decreto 101 del 16.01.1985 dictado por el Presidente

Alfonsín establece:

“Artículo 2.- Delégase la facultad para resolver sobre los siguientes

asuntos de sus respectivas competencias:

(…) d) Al señor Ministro de Economía: (…) 5) Dictado de las normas de

interpretación de las disposiciones relativas al valor imponible de la

mercadería que se exporte (artículo 749 del Código Aduanero - Ley N.

22.415). (…)”

93

El decreto 645 del 26 de mayo del 2004 dispone en su art. 2, con fundamento en el antes

citado art. 6 de la ley 25.561, lo siguiente: “Autorízase al MINISTERIO DE ECONOMIA Y

PRODUCCION a modificar la alícuota de los derechos de exportación determinado en el

Artículo 1º del presente decreto y en el Artículo 2º del Decreto Nº 310 de fecha 13 de

febrero de 2002, teniendo en cuenta su incidencia en los niveles de actividad, empleo y

precios internos”

Que, del conjunto de las normas antes transcriptas, surge que el Congreso delegó en

el PEN -en el marco de la emergencia cambiaria y por cinco años, idéntico al plazo de vida

del derecho de exportación que creó- la facultad de establecer las alícuotas de las

posiciones arancelarias NCM 2711.13.00.000C y 2711.12.90.000D (ver Anexo de la

Resolución 127/08) correspondiente al Butano y Propano de la posición Gas de Petróleo y

demás Hidrocarburos Gaseosos, conforme el art. 76 de la Constitución invocado en el art. 1

de la ley 25.561. A su vez, el PEN subdelegó tales facultades delegadas en el Ministerio de

Economía -cuestión de la subdelegación que se encontraba autorizada por el art. 1 de la ley 26.217 respecto

de la resolución impugnada en autos, ver infra-. Al tratarse de un derecho de exportación, cuya

regulación sustancial -salvo las alícuotas- se encuentra en el Código Aduanero resultaban

de consuno aplicables el resto de las normas de dicho cuerpo normativo. Así, el art. 749 del

CA -que refiere a las normas interpretativas del art. 748 del CA que autoriza a dictar al

PEN- y en lo relativo también a las alícuotas el art. 755 del CA, que es la norma que otorga

de modo general esa facultad al PEN vinculándolo en su encabezado al ordenamiento

jurídico vigente -e.g. las normas señaladas anteriormente-: “En las condiciones previstas en

este Código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: (…)”. Todas

estas normas delegantes se integran con el régimen jurídico -constitucional y legal-

reseñado supra en los considerandos XVII, XVIII, XIX y XX a los que se remite.

Que, vale señalar también que ninguna de las normas indicadas precedentemente, ni

el régimen de legislación delegada (ley 26.122) han sido objeto de impugnación alguna en

su validez constitucional por parte de la actora o en su carácter de normas delegantes

constitucionalmente suficientes; su impugnación se limitó exclusivamente a la Resolución

(MEP) 127/08 de modo aislado, y con fundamento unívoco en las consideraciones del

precedente “Camaronera” de la Corte Suprema, que pretende se aplique de modo extensivo,

analógico e in vacuum a la resolución impugnada en la presente discusión.

Que se realiza en los siete párrafos infra el repaso analítico del marco legal del

derecho de exportación sobre hidrocarburos discutido en autos, que no se reduce

aisladamente a la Resolución (MEP) 127/08 como pretende la actora y, menos, a considerar

que su validez está gobernada en abstracto por una sentencia de la Corte Suprema -el fallo

“Camaronera”- respecto de una resolución como la (MEI) 11/02 de naturaleza

completamente distinta, ignorando que el fallo “Camaronera” no modificó la jurisprudencia

tradicional de la Corte Suprema en esta materia -supra considerando XIX-.

94

Que el 6 de enero de 2002 el Congreso de la Nación sancionó la ley 25.561 (B.O.

07.01.02). Mediante esta ley, el Congreso dispuso: a) en el segundo párrafo de su artículo

6° -en el marco de la emergencia cambiaria declarada en su art. 1º conforme el art. 76 de la

Constitución Nacional- y la modificación de la relación de cambio dispuesta por su art. 2º-

la creación de un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de cinco años

-en tanto derecho de exportación se encontraba gobernado por las normas respectivas del

CA, arts. 724 a 760 y cc.-; b) Mediante el mismo artículo, el Congreso de la Nación delegó

en el PEN las facultades legislativas de establecer las alícuotas de derechos de exportación,

también por un plazo de cinco años; c) En ejercicio de las facultades delegadas por el

tercer párrafo del artículo 6 de la ley 25.561 (B.O. 07.01.02), entre las fechas de su vigencia

-07.01.02 y el 07.01.07- el PEN dictó, entre otras, las siguientes normas por las que se

fijaron las alícuotas de los derechos de exportación: decreto Nro. 310 del 13 de febrero de

2002 (B.O. 14.02.02); Decreto Nro. 809 del 13 de mayo de 2002 (B.O. 14.05.02); Decreto

645 del 26 de mayo de 2004 (B.O. 27.05.04); Resolución (ME) 526 del 22 de octubre de

2002 (B.O. 23.10.02); resoluciones Nros. ME 335, 336 y 337 del 11 de mayo de 2004

(B.O. 12.05.04); las resoluciones Nros. 532 del 4 de agosto de 2004 (B.O. 5.08.04) y su

modificatoria, 537 del 5 de agosto de 2004 (B.O. 06.08.04), 534 del 14 de julio de 2006

(B.O. 25.07.06) y 776 del 10 de octubre de 2006 (B.O. 11.10.06) todas del Ministerio de

Economía y Producción.

Que el 20 de diciembre de 2006 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.217

(B.O. 16.01.2007) mediante la cual: a) prorrogó por el término de cinco años el derecho de

exportación sobre hidrocarburos creado por el tercer párrafo del art. 6 de la ley 25.561 (de

consuno con sus arts. 1 y 2); b) prorrogó por el término de cinco años la delegación de sus

facultades legislativas al PEN para fijar las alícuotas correspondientes a tales derechos de

exportación sobre hidrocarburos, autorizando además expresamente al PEN la

subdelegación de tales facultades legislativas en el Ministerio de Economía y Producción;

c) Que mediante su artículo 2°, el Congreso de la Nación ratificó expresa y nominalmente

la vigencia de los decretos Nros. 310 del 13 de febrero de 2002 (B.O. 14.02.02) y sus

modificaciones, 809 del 13 de mayo de 2002 (B.O. 14.05.02) y 645 del 26 de mayo de

2004 (B.O. 27.05.04); la Resolución (ME) 526 del 22 de octubre de 2002 (B.O. 23.10.02);

las resoluciones Nros. 335, 336 y 337 del 11 de mayo de 2004 (BO: 12.05.04); las

resoluciones Nros. 532 del 4 de Agosto de 2004 (B.O. 5.08.04) y su modificatoria, 537 del

5 de agosto de 2004 (B.O. 06.08.04), 534 del 14 de julio de 2006 (B.O. 25.07.06) y 776 del

10 de octubre de 2006 (B.O. 11.10.06), todas del Ministerio de Economía y Producción y

demás normas dictadas en consecuencia; d) En ejercicio de las facultades delegadas por

cinco años por el Congreso mediante el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley 25.561

(B.O. 07.01.02), prorrogadas por otros cinco años mediante el art. 1 de la Ley 26.217 (B.O.

95

16.01.2007), entre las fechas de su vigencia 07.01.07 y 07.01.2012, el PEN dictó las

siguientes resoluciones -ejerciendo tales facultades delegadas para fijar las alícuotas de

derechos de exportación-: la resolución MEyP 127 de fecha 10 de marzo de 2008 (B.O.

12.03.08), el decreto Nro. 509 del 15 de mayo de 2007 (BO: 23.05.07) y la Resolución

(MEP) 394 de fecha 15 de noviembre de 2007 (B.O. 16.11.07).

Que el 21 de diciembre de 2011 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.732

(B.O. 28.12.2011) mediante la cual: a) prorrogó por un nuevo término de cinco años el

derecho de exportación de hidrocarburos creado por el tercer párrafo del art. 6 de la ley

25.561 (de consuno con sus arts. 1 y 2) y prorrogado por la ley 26.217 referida en el párrafo

anterior; b) prorrogó por un nuevo término de cinco años la delegación de sus facultades

legislativas al PEN para fijar las alícuotas correspondientes a los derechos de exportación

sobre hidrocarburos, autorizando nuevamente al PEN para la subdelegación de tales

facultades legislativa en el Ministerio de Economía y Producción; c) Que mediante el

artículo 2, expresa y nominalmente el Congreso de la Nación ratificó la vigencia de los

decretos Nros. 310 del 13 de febrero de 2002 (B.O. 14.02.02) y sus modificaciones, 809 del

13 de mayo de 2002 (B.O. 14.05.02), las resoluciones 394 de fecha 15 de noviembre de

2007 (B.O. 16.11.07) y 127 de fecha 10 de marzo de 2008 (B.O. 12.03.08), ambas del ex

Ministerio de Economía y Producción y demás normas dictadas en su consecuencia; d) En

ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso mediante el segundo párrafo del

artículo 6 de la Ley 25.561 (B.O. 07.01.02), prorrogadas por las leyes 26.217 (B.O.

16.01.2007) y 26.732 (B.O. 28.12.2011), entre las fechas de su vigencia 07.01.12 y

07.01.2017, el PEN dictó la Resolución (MEP) 1077 del 29 de diciembre de 2014 (B.O.

31.12.14).

Que, finalmente la prórroga sobre los derechos de exportación sobre hidrocarburos

establecida por la Ley 26.732 del año 2011 venció el día 7 de enero de 2017 sin que se

sancionara una nueva prórroga: en consecuencia, los derechos de exportación ya no se

impusieron a estas exportaciones desde dicha fecha. Sin embargo, el 3 de septiembre de

2018 el PEN sancionó el decreto 793/2018 (B.O. 04.09.2018) -al cual nos referiremos infra

en el considerando XXV- por el cual se gravaron con derechos de exportación todas las

exportaciones para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones

arancelarias de la Nomenclatura Común del Mercosur (N.C.M.) alcanzando a todos los

hidrocarburos y sus derivados, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020.

Que fue el Congreso de la Nación el poder del estado que sancionó el art. 6 tercer

párrafo de la ley 25.561 (BO: 07.01.02) que creó el derecho de exportación delegando

solamente la fijación de las alícuotas aplicables en el PEN; es el mismo Congreso de la

Nación el poder del estado que mediante la ley 26.217 (BO: 26.01.07) -al expirar el plazo

del art. 6 de la ley 25.561- prorrogó por otros cinco años más -computados desde el

07.01.07, ver art. 4º de esta ley 26.217- el derecho de exportación que había creado

96

mediante la ley 25.561, que extendió así su vigencia hasta el 06.01.12. Al llegar esa fecha,

nuevamente el mismo Congreso de la Nación mediante la ley 26.732 (BO: 28.12.11)

prorrogó nuevamente por otros cinco años más el derecho de exportación que había creado

mediante la ley 25.561, que extendió así su vigencia hasta el 05.01.17. En tal sentido,

durante un periodo de 15 años desde su creación y mediante sus sucesivas prórrogas existió

una indubitable y clara voluntad del Congreso de la Nación respecto de gravar con

derechos de exportación las operaciones de tal tipo relativas al Gas Butano y Propano, ello

en el marco de la emergencia y la política cambiaria definida por los arts. 1, 2 y 6 de la

misma ley 25.561, que invoca el art. 76 de la Constitución Nacional en su art. 1.

Que, del mismo modo, el Congreso de la Nación, tanto en la ley 26.217 como en la

26.732, además de crear y prorrogar por cinco años el impuesto a la exportación que había

creado, delegó en el PEN -por cada una de esas leyes- las facultades para establecer las

alícuotas correspondientes (art. 6 de la ley 25.561 y art. 1 de las leyes mencionadas), así

como ratificó y ordenó expresa y nominalmente la continuación en vigencia de las normas

delegadas dictadas previamente por el PEN que fijaban las alícuotas de los derechos (art. 2

de ambas leyes, 26.217 y 26.732) en base precisamente a las normas delegantes

mencionadas en primer término (arts. 6 de la ley 25.5.61 y arts. 1 de las leyes 26.217 y

26.732). Así, por ejemplo, la ley 26.732 (BO: 28.12.11) en su artículo 2º ordenó la

continuación de la vigencia de la Resolución (MEP) 127/08 -la impugnada en autos-

vigente desde el 21.03.08, fecha en que se dictó.

Que, las regulaciones legales del Congreso de la Nación enunciadas en el párrafo

anterior, especiales y específicas, se dispusieron además sin perjuicio del régimen general

para la delegación legislativa de la ley constitucional 26.122 (sancionada por el Congreso

conforme la manda del art. 99 inc. 3 cuarto párrafo de la Constitución Nacional), vigente

desde el 28.07.06 para todas las normas delegadas dictadas por el PEN -es decir previo al

dictado de la Resolución (MEP) 127/08 impugnada en autos- y cuyos fundamentales arts.

17 y 24 establecen la vigencia plena de las normas delegadas dictadas por el PEN desde su

entrada en vigencia y hasta su ratificación o derogación por parte del Congreso. En caso

de ratificación de la norma delegada por el Congreso, tal ratificación tiene efecto

retroactivo y aún en el caso de su derogación, los efectos de tal acto derogatorio son

prospectivos -ver supra considerando XX párrafos nueve a doce, y párrafo trece c)-.

Que, la historia legislativa enunciada en los siete párrafos anteriores muestran, lejos

de una actuación autónoma y aislada del Poder Ejecutivo en la fijación de las alícuotas de

los derechos de exportación sobre hidrocarburos mediante la Resolución (MEP) 127/08,

una verdadera actuación conjunta y coordinada entre el Congreso de la Nación y el PEN a

lo largo de más de 15 años -desde enero del año 2002 hasta el año 2017- finalizando por

decisión del propio Congreso al no prorrogar por otros cinco años el derecho de

exportación cuyas alícuotas se discuten en autos, como lo había hecho en el año 2006 y

97

2011. Tal historia, de armónico y permanente entendimiento en sus respectivas esferas de

actuación del Congreso de la Nación y el PEN, permiten visualizar claramente respecto de

la Resolución (MEP) 127/08 que se inserta en el marco normativo de una clara política

legislativa y que se ejerció dentro de los plazos de vigencia establecidos por el Congreso

(conf. art. 76 de la Constitución Nacional).

Que, en definitiva, mediante la Resolución (MEP) 127/08 impugnada por la actora

el PEN fijó, dentro del plazo de 5 años por el que se le concedieron tales facultades, el

sistema de alícuotas -móviles- del derecho de exportación sobre hidrocarburos creado por

el Congreso también por un plazo de 5 años -prorrogado en el año 2006, todo conf. art. 6

tercer párrafo de la ley 25.561- en el marco de la regulación general de derechos de

exportación del Código Aduanero -que no fija alícuotas específicas-. La actuación del PEN

se ejerció pues aplicando una clara política legislativa y dentro de los plazos establecidos

por el Congreso (art. 76 de la Constitución) en el marco de una emergencia declarada por el

mismo Congreso que se extendió entre los años 2002 y el 31.12.2017 (conf. ley 27.200

-BO: 04.11.15- última ley de prórroga de la ley 25.561).

Que, todo el régimen normativo examinado, además de encontrarse contenido en las

previsiones de los arts. 76 y 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución Nacional y de

las leyes 25.561 y 26.122, configura un verdadero “bloque de legalidad” -conforme la

expresión de la Corte Suprema del precedente “Cocchia”, Fallos: 316:2624, considerandos 11 tercer párrafo y

13 tercer párrafo, referido supra- expresivo de una unívoca y clara voluntad del Congreso

respecto del régimen de alícuotas de derechos de exportación impugnado en autos, voluntad

del Congreso que el Poder Ejecutivo Nacional secundó siendo su comportamiento, en todos

los casos, convalidado a posteriori por el mismo Congreso.

Que lo expuesto sobre el régimen constitucional y legal vigente al momento del

dictado de la Resolución (MEP) 127/08 -con su posterior ratificación nominal y expresa por

la ley 26.732-, contrasta notoriamente con los fundamentos de la pretensión de la actora:

la actora pretende la declaración de inconstitucionalidad de la resolución antedicha con el

único fundamento de la aplicación analógica y en abstracto del fallo “Camaronera” de la

Corte Suprema, prescindiendo de las normas constitucionales y legales que gobiernan la

cuestión, régimen expuesto supra a lo largo de los considerandos XVIII, XIX, XX y XXI.

Basta señalar que de la completa lectura del recurso de apelación que encabeza estos

actuados: (i) confundió la familia de leyes generales de confirmación de legislación

delegada -25.148, 25.645, 25.918, 26.135, 26.519, a las que refiere el fallo “Camaronera”-,

con la familia de leyes y normas ilustrado supra que regulan el derecho de exportación

sobre hidrocarburos, cuyas leyes troncales son la 25.551 (B.O. 07.01.02), 26.217 (B.O.

16.01.2007) y 26.732 (B.O. 28.12.2011) –expresamente excluidas por el fallo

“Camaronera” de su alcance-; (ii) no mencionó siquiera una vez la ley 26.122 que rige

sobre todas las leyes delegantes y normas delegadas dictada por el PEN, ley dictada por el

98

único poder del estado -el Congreso de la Nación- titular de la potestas tributaria y que

asumió, como praxis constitucional, un sistema de control a posteriori del ejercicio de

determinados aspectos tributarios de las normas delegadas dictadas por el PEN conforme el

art. 76 de la Constitución.

Que todo lo expuesto anticipa el resultado negativo de esta decisión respecto de la

pretensión esgrimida por la actora.

XXIII.- La Resolución (MEP) 127/08 fue dictada conforme el art. 76 de la

Constitución Nacional, bajo el amparo de la ley 25.561 y conforme la ley de delegación

legislativa 26.122 -arts. 17 y 24- gozando de válida y plena vigencia constitucional entre el

21.03.08 y el 28.12.11. Razones que fundamentan el rechazo de la impugnación

constitucional de la actora

Que conforme los considerandos XIII, y XVI a XXII de este pronunciamiento la

pretensión de la parte actora de que este tribunal declare la inconstitucionalidad de la

Resolución (MEP) 127/08 no puede ser acogida favorablemente. Ello conforme las razones

que se enumeran a continuación:

(i) La declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del

ordenamiento jurídico, sometida a condiciones rigurosos de admisibilidad -ver supra

considerando XIII- cuyo cumplimiento de ningún modo se han demostrado por la actora en

el recurso de apelación que encabeza este expediente.

(ii) El art. 76 de la Constitución Nacional establece las condiciones que debe

cumplir una ley del Congreso que delegue en el Poder Ejecutivo Nacional facultades

legislativas. Tales condiciones se encuentran cumplidas respecto de la Resolución (MEP)

127/08 impugnada en autos. La Resolución (MEP) 127/08, por la que el Poder Ejecutivo fijó

un sistema de alícuotas móviles para la exportación de Gas Butano y Propano, se dictó

invocando la delegación de facultades contenida en la ley 25.561. Mediante el art. 6 tercer

párrafo de la ley 25.561 el Congreso de la Nación: (i) creó el derecho de exportación sobre

hidrocarburos -bajo examen en estos autos- por un plazo de cinco (5) años; (ii) delegó en el

PEN, por un plazo también de cinco (5) años, las facultades para establecer las alícuotas

correspondiente a tal derecho de exportación sobre hidrocarburos y; (iii) estableció que tanto

la creación del tributo que dispuso, como la delegación de sus facultades en el PEN para

fijar alícuotas se enmarcan en su política (del Congreso) frente a la emergencia cambiaria y

sus efectos, conforme surge de la letra del mismo art. 6 de la ley 25.561 al crear el derecho

de exportación de marras, concordante con la declaración de emergencia pública en materia

cambiaria de sus arts. 1 y 2 realizada con arreglo a lo dispuesto por el art. 76 (delegación

legislativa) de la Constitución Nacional y las bases que en el art. 1 se especifican.

(iii) La Resolución (MEP) 127/08 (BO: 12.03.08) se dictó invocando una norma

delegante (art. 6º de la ley 25.561) dictada en el marco de una clara política legislativa

99

definida en los art. 1, 2 y el mismo art. 6 de la ley 25.561, con plazo para su ejercicio (5

años). Ello se hizo en el marco de una emergencia y versando sobre “materias determinada

de administración” concepto que admite, cumplidas las condiciones anteriores, la

delegación de alícuotas de derechos aduaneros; todo se realizó, entonces, de conformidad

con el art. 76 de la Constitución sobre delegación de sus facultades legislativas por el

Congreso, norma de la Carta Magna expresamente invocada en el art. 1 de la ley 25.561. No

puede postularse, en consecuencia, respecto de la Resolución (MEP) 127/08 un vicio

constitucional de origen como el que padecía la Resolución (MEI) 11/02 invalidada en el

fallo “Camaronera” que invocó genéricamente la ley 25.561 y el Código Aduanero sin que

pudieran encontrarse rastro alguno en esos ordenamientos que pudiera vincularlos a la

Resolución (MEI) 11/02.

(iv) La ley 25.561 (BO: 07.01.02) en cuanto declaró la emergencia cambiaria que

motivó la creación por el Congreso del derecho de exportación sobre hidrocarburos y la

delegación en el Poder Ejecutivo de las facultades legislativas para fijar las alícuotas, fue

prorrogada por el mismo Congreso mediante las leyes 25.972 (BO: 17.12.2004); 26.077

(BO: 10.01.2006); 26.204 (BO: 20.12.2006); 26.339 (BO: 04.01.2008); 26.456 (BO:

16.12.2008); 26.563 (BO: 22.12.2009); 26.729 (BO: 28.12.2011); 26.896 (BO: 22.10.13) y

27.200 (BO: 04.11.15) que extendió hasta el 31.12.17 la vigencia de la ley 25.561. En

consecuencia, al momento del dictado de la Resolución (MEP) 127/08 las condiciones de

emergencia cambiaria determinadas por la ley 25.561 no habían variado para el Congreso

de la Nación, extendiéndose hasta el año 2017.

(v) El Congreso de la Nación prorrogó también por dos nuevos períodos de cinco

años cada uno la ley 25.561 (B.O. 07.01.02) y el derecho de exportación sobre hidrocarburos

que había creado. Lo hizo, respectivamente, por medio de las leyes 26.217 (B.O.

16.01.2007) y 26.732 (B.O. 28.12.2011) disponiendo, de manera separada, en cada una de

tales leyes tanto la ampliación de la vigencia temporal del derecho de exportación, como la

delegación de sus facultades legislativas en el PEN para fijar las alícuotas de tal derecho de

exportación, todo dentro de la política legislativa indicada supra en (iii) y (iv).

(vi) El Congreso de la Nación aprobó retroactivamente las normas por las que el

PEN había ejercido las facultades que el mismo Congreso le había delegado por cinco años

para concretar su política legislativa definida en la ley 25.561. Tanto en la ley 26.217, como

en la 26.732 al aprobar tales normas lo hizo específica y nominalmente respecto de cada una

de ellas, reconociendo que el ejercicio por el PEN de las facultades legislativas delegadas

consumó la voluntad del mismo Congreso. Concretamente mediante la ley 26.732 el

Congreso aprobó de modo nominal y específico a la Resolución (MEP) 127/08 impugnada

en autos, lo que demuestra con creces que lo actuado por el Poder Ejecutivo en ejecución de

las facultades que se le confirieron, en el marco de la política legislativa fijada por el

mismo Congreso y dentro del plazo otorgado para su ejercicio (conf. art. 76 de la

100

Constitución Nacional) goza de validez constitucional.

(vii) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Fallos

148:430 (“Delfino”); 270:42 (“Laboratorios Anodia”); 310:2195 (“Conevial”); 315:1820

(“Propulsora Siderúrgica”) y 316:2624 (“Cocchia”) (supra considerando XIX) resulta

plenamente conteste con lo expuesto en los puntos anteriores (i) a (vi), siendo esas las

sentencias del Alto Tribunal con las que, si cabe, puede señalarse una analogía con la

situación de estos autos -no el fallo “Camaronera” como erróneamente pretende la actora-.

Tales sentencias son precedentes que fundan, de modo suficiente, la constitucionalidad de la

Resolución (MEP) 127/08.

(viii) Que sin perjuicio de que lo expuesto supra de (i) a (vii) basta para fundar la

validez constitucional de la Resolución (MEP) 127/08 conforme el art. 76 de la Constitución

Nacional -reformada en el año 1994- y la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema en

la materia -supra considerando XIX- cabe agregar, a fortiori, que con el dictado de la ley

federal 26.122 (BO: 28.07.06) y lo dispuesto por sus arts. 17 y 24 la vigencia obligatoria e

inmediata -con carácter de ley formal- de las alícuotas dispuestas por la resolución

impugnada deviene legalmente establecida por tales normas. Los arts. 17 y 24 de la ley

federal 26.122 operan así en sentido unívoco con la ratificación retroactiva de la Resolución

(MEP) 127/08 dispuesta por el art. 2 de la ley 26.732. Contrariamente a lo peticionado por la

actora, la Resolución (MEP) 127/08 gozó de plena e inconcusa vigencia en el período de

tiempo que transcurre entre el 21.03.08 y el 28.12.11, tanto por el “bloque de legalidad”

(Fallos: 316:2624, “Cocchia”) en que se encuentra insertada la resolución impugnada -ver

supra considerando XXII párrafos trece a diecinueve- que revela una actividad legislativa

confluyente y unívoca entre el Poder Ejecutivo y el Congreso manifestada en las leyes

25.561, 26.217 y 26.732, como por las disposiciones mencionadas de la ley federal 26.122

de delegación legislativa dictada por el mismo Congreso en cumplimiento de un mandato

impartido por la Convención Constituyente del año 1994 contenido en el art. 99 inc. 3 cuarto

párrafo in fine de la Constitución Nacional.

(ix) Los arts. 17 y 24 de la ley federal 26.122 de delegación legislativa no

solamente responden a una voluntad clara del Congreso de la Nación, sino que expresan una

solución que tuvo un amplio consenso al momento de tratarse dicha ley federal en las

cámaras del Parlamento, conforme se verificó al revisar la historia legislativa de dicha ley

(ver supra considerando XXI).

(x) Las normas del Código Aduanero que regulan los derechos de exportación

-como las que regulan los derechos de importación- hoy se encuentran integradas en cuanto

a las delegaciones que establecen con el régimen general de delegación legislativa de la ley

federal 26.122. Así respecto, por ejemplo, en relación al art. 755 del Código Aduanero: la

ley 26.122 es una de las “leyes que fueren aplicables” a las que alude su encabezado, sin

perjuicio de otras leyes del Congreso -como lo fue la 25.561- respecto de las que el Código

101

Aduanero funciona de modo supletorio (conf. la Exposición de Motivos del Código

Aduanero).

(xi) Las disposiciones específicas de la ley federal 26.122 para la aprobación de

legislación delegada dictada por el PEN, nunca puede ser óbice o impedir una intervención

del Congreso con el mismo objeto, pero haciéndolo bajo las previsiones de la Constitución

para la solemne sanción de las leyes (arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional). Así sucedió

en relación a la Resolución (MEP) 127/08 con la ley 26.732 (BO: 28.12.11) cuyo art. 2 la

ratificó. En todos los casos se trasluce una voluntad inequívoca del Congreso -en el marco

de una clara política legislativa previa- de ratificación con efecto retroactivo, en línea con su

misma voluntad general expresada en los arts. 17 y 24 de la ley 26.122 para la legislación

delegada dictada por el PEN.

(xii) El sistema de la ley federal 26.122 de abocamiento de oficio de la Comisión

Bicameral Permanente y de las Cámaras del Congreso, con la vigencia inmediata de la

misma legislación delegada dictada por el PEN conforme sus arts. 17 y 24, es relevante para

la materia tributaria aduanera en lo que hace a la fijación de alícuotas de derechos. El

sistema de la ley 26.122 concilia la esencial intervención del Congreso en la fijación de

alícuotas de derechos de exportación –salvaguardando el principio de legalidad

constitucional- con la necesidad de que tal actividad sea ejecutada por el PEN de modo

tempestivo y eficaz, conforme lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema

(considerando XIX) que ha señalado la inconveniencia de que tales cuestiones queden

sometidas a las dilaciones propias del trámite parlamentario. Este sistema permite también

la neutralización de comportamientos especulativos de los operadores del comercio

internacional frente al “efecto noticia” que siempre acaecería de presentarse un debate

parlamentario sobre el nivel de las alícuotas de derechos aduaneros previo a su fijación legal

(respecto de esta cuestión referida a la necesidad de la instantaneidad o inmediatez con que deben fijarse por el

PEN las alícuotas de los derechos aduaneros, remitimos a Basaldúa Ricardo Xavier: Tributos al Comercio

Exterior , Prólogo de Guillermo Pablo Galli, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 435, concretamente a la

extensa nota al pie número 12 de esa página donde se realiza una prolija reseña de la doctrina unánime sobre

este tema, citando a Guillermo Ahumada quién, en 1948, en su Tratado de finanzas públicas, vol II. Assandri,

Córdoba, ps. 550 y 551 advertía: “(…) Si el Estado tuviere que esperar la sanción de la respectiva ley de

impuestos, los importadores, en conocimiento de las reformas proyectadas, pueden hacer grandes stocks de

aprovisionamiento para eludir la carga mayor, una vez que la ley sea sancionada. Para evitar la especulación,

está la fórmula del decreto-ley, por el cual la sobretasa se entra a aplicar desde el instante mismo en que la

aduana ha recibido la comunicación ministerial. La eficacia de la medida depende del estricto secreto, de la

rapidez de la ejecución y de la justificación de la misma. Las indiscreciones y la violación del absoluto

secreto, pueden ser causa de negocios inmorales para aquellos afortunados que obtuvieran detalles de la

medida a tomarse, permitiéndose entonces el agio o la ganancia ilícita, a costa de la comunidad”; Alais,

Horacio F.: Los principios del Derecho aduanero , Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008, ps.

239 a 248; Allix, Edgar: Les droit de douane. Traité Théorique et pratique de législation douanière, t. I,

Rousseau, París, 1932, p. 263: “(…) las medidas aduaneras presentan frecuentemente un carácter de urgencia

incompatible con las formalidades y lentitudes del procedimiento parlamentario, Su preparación exige

102

también, la mayoría de las veces, una cierta discreción, que se acomodaría mal con la publicidad de los

debates. Asimismo, jamás las asambleas parlamentarias ejercieron en su plenitud las prerrogativas en materia

aduanera; ellas siempre delegaron a este respecto sus poderes propios al gobierno”; ALSINA Mario A.,

BASALDÚA Ricardo X., y COTTER MOINE Juan Patricio: Código Aduanero. Comentarios. Antecedentes.

Concordancias, t. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, ps. 365 a 372: “(..) se ha afirmado que el Congreso

no podría delegar en el Poder Ejecutivo el ejercicio de la potestad tributaria, que incluiría especialmente la

determinación del quantum o tasa del impuesto. Sin embargo, desde hace ya algunos años la jurisprudencia

ha admitido la validez de este tipo de delegación al Poder Ejecutivo siempre que se fijaren pautas precisas

para el ejercicio de las atribuciones de que se trata” mencionando en la nota 8 las sentencias de la Corte

Suprema de Fallos: 146:345; 148:430; 267:247; 268:21; 270:42; 273:14; Barreira, Enrique C., La legitimidad

de los derechos de exportación ‘móviles’ establecidos a los productos agrícolas, LL, Nº 13, Buenos Aires,

julio 2008, p. 1095: “(…) el manejo del arancel, en cuanto herramienta de regulación del comercio exterior,

requiere una rapidez que no se compadece con el dictado de una ley”; Basaldúa, Ricardo X.: Derecho

Aduanero. Parte General. Sujetos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 234, y, El principio de legalidad y

los derechos aduaneros , Revista Impuestos, Nº 20, octubre 2008, Buenos Aires, ps. 1727 a 1736; Berr, Claude:

Introduction au droit douanier, Economica, París, 2008, pgs. 17 y 18:“(…)incluso en los países más

democráticos, es generalmente el poder ejecutivo quien se considera responsable de la fijación de los derechos

de aduana, no teniendo los parlamentos la mayoría de las veces sino un derecho de control a posteriori. Esto

se explica: uno se imagina claramente que la lentitud y las áleas de la elaboración legislativa podrían ser

aprovechados por los especuladores que podrían constituir stocks en la perspectiva de un aumento previsible

de los derechos de aduana. Se trata de una diferencia importante con la fiscalidad del derecho común, sobre

la cual los parlamentos se pronuncian en principio antes de que la misma entre en vigor”; Fernández Lalanne,

Pedro: Derecho Aduanero , t. I, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 303; Garcia Belsunce, Horacio: Enfoques

sobre derecho y economía, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 315: “(…) reconocer que la imposición en

materia aduanera debe responder a principios no sólo de elasticidad sino de inmediatez, que se ven

malogrados frente a la habitual dilación del trámite legislativo -lo que permitiría la elusión de nuevas normas

recurriendo a despachos a plaza para las importaciones o exportaciones con anterioridad a que se sancionen

las reformas legislativas anunciadas”; Giuliani Fonrouge, Carlos M.: Derecho financiero, t. II, 9ª ed.,

actualizada por Susana C. Navarrine y Rubén O. Asorey, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 767 y 768, Nº 458;

Gual Villalbí, Pedro: Teoría y técnica de la política aduanera y de los tratados de comercio, t. I, Juventud,

Barcelona, 1943, ps. 208 a 215; Jarach, Dino: Finanzas públicas y derecho tributario, Cangallo, Buenos Aires,

1971, p. 301; JÈZE Gastón, BOUCARD Max: Cours élémentaire de science des finances et de legislation

française, V. Giard & Brière, París, ps. 371 y 372: “El procedimiento legislativo es demasiado lento para

realizarlo rápidamente. Puede ocurrir también que el Parlamento no se encuentre reunido. ¿No conviene

acordar al Gobierno ejecutivo el poder de estatuir provisoriamente sobre esas modificaciones, sin perjuicio de

obtener, en el más corto plazo, la sanción legislativa?”; Lascano, Julio Carlos: Los derechos de aduana,

Osmar D. Buyatti, Librería Editorial, Buenos Aires, 2007, ps. 199 a 235; Loyer, Jacques: La douane et le

commerce exterieur , Collection L’Administration Nouvelle, Berger-Levrault, París, 1977, ps. 75 y 76: “(…) El

derecho de aduana, siendo un impuesto, en cuanto tal, está sometido, por lo tanto, al principio fiscal francés,

según el cual sólo un texto legislativo, es decir, votado por el Parlamento, puede decidir su establecimiento.

No obstante, en razón de la extensión del procedimiento parlamentario, este principio debe sufrir

derogaciones, ya que, en ciertos supuestos, la modificación de la tarifa aduanera debe ser realizada en

tiempos muy breves para responder a las necesidades económicas, que exigen a veces la aplicación inmediata

de medidas destinadas a salvaguardar la producción y el comercio francés. Es en virtud del art. 8º del Código

de Aduanas que el gobierno dispone de estos poderes. Este artículo determina, en efecto, que el gobierno

puede, por decretos adoptados en Consejo de ministros, modificar la tarifa de los derechos de aduana de

103

importación, suspender o restablecer, en todo o en parte, los derechos aduaneros de importación ”; Moliérac,

J.: Traité de législation douaniére ; Lilbrarie du recueil Sirey, París, 1930, ps. 11 a 15, Nº 10 y 11; Oría,

Salvador: Finanzas, t. II, Kraft, Buenos Aires, 1948, ps. 422 a 441; Pallain, G.: Les douanes françaises, t. I,

“Régime de douanes – Régime général er régime spéciaux”, Librairie Administrative Paul Dupont, París, 1913,

p. 13, Nº 10: refiriendo a la lentitud del Parlamento expone que ello no representa un peligro “(…) cuando se

trata de decidir la suspensión o reducción de los derechos de entrada sobre los bienes alimentarios, pero que

no ocurre lo mismo cuando las medidas aduaneras sometidas al poder legislativo comportan la elevación de

esos derechos. La experiencia ha demostrado que, en esos casos, los tiempos de la discusión dan a los

especuladores todas las facilidades para acumular aprovisionamientos, entre la presentación o el

conocimiento del proyecto de ley y su adopción definitiva. Las importaciones considerables y las salidas de los

depósitos efectuados en ese intervalo, además de privar al Tesoro de un suplemento de recursos -lo que es un

costado accesorio de la cuestión- perturban al mercado interior y deprimen los precios (cours); siendo que

este resultado es diametralmente opuesto al objetivo perseguido por los poderes públicos al proponer una

elevación de la tarifa ”; Peña, Julián: Delegación de facultades en materia arancelaria , ED, 183-1366/1375;

Rosier, Raymond: Manuel Pratique de législation douanière, LGDJ, París, 1954, ps. 23 a 27, Nº 14 y 15: “El

derecho aduanero no es de carácter exclusivamente fiscal. Es también de orden económico y, a este título,

exige a veces un procedimiento más rápido que el del voto de la ley. Fue, entonces, necesario establecer en su

favor una derogación al principio general del establecimiento del impuesto por la ley, gracias al ejercicio del

poder reglamentario. Según la Constitución de 1946, el Jefe de Estado y, principalmente, el Jefe de Gobierno,

fijan por decreto los detalles de aplicación de la ley fiscal. En el caso, en especial, cuando la ley se limita a

prever la creación del impuesto, dejando a la autoridad administrativa el cuidado: de establecer los derechos,

de suprimirlos; de fijar su fecha de aplicación; de prever las exenciones; de determinar las tarifas. El poder

reglamentario del gobierno se ejerce muy especialmente en materia aduanera luego de la ley del 17 de

diciembre de 1814, aunque se haya utilizado en todas las materias financieras bajo la forma de decretos-leyes,

el conjunto mismo de la reforma fiscal, era prevista por decretos, en razón de la imposibilidad del Parlamento

de realizarla por ley ”; TROTABAS Louis – COTTERET Jean Marie: Droit fiscal, 4ª ed, Dalloz, París, 1980,

ps. 93 a 95, nros. 58 y 59; Villegas, Héctor B.: Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 9ª ed.,

Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 845, nº 440). La eventual demora en la intervención del Congreso a

posteriori del dictado de la norma delegada para ratificarla o derogarla –por falta de

abocamiento de la Comisión Bicameral Permanente y luego de las Cámaras- no resulta óbice

durante ese período de tiempo a la vigencia de las normas delegadas dictadas, conforme lo

establecen los arts. 17 y 24 de la ley 26.122. Asimismo, una eventual derogación por el

Congreso de la norma delegada solamente tiene efecto prospectivo, salvo –claro está- que el

propio Congreso dispusiera la derogación retroactiva de la norma delegada aniquilando su

vigencia previa, disposición válida siempre que no importe la revisión de las relaciones

jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación

legislativa (art. 76 de la Constitución Nacional, segundo párrafo).

(xiii) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora se funda en la aplicación

automática, extensiva, analógica e in vacuum de la declaración de inconstitucionalidad de la

Resolución 11/02 realizada por la Corte Suprema en el caso “Camaronera” a la Resolución

(MEP) 127/08 impugnada en autos, prescindiendo de un análisis atento del propio texto de

dicho precedente de la Corte, que distingue con precisión entre la Resolución 11/02 -que

104

invalidó- y el derecho de exportación creado por el art. 6 tercer párrafo de la ley 25.561 al

que específicamente colocó al margen de su decisión (considerando 9º quinto párrafo, dos primeras

frases; distinción que reproducen el voto concurrente del doctor Eugenio Raúl Zaffaroni - considerando 28

tercer párrafo, primera frase- como la disidencia de los doctores Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay

-considerando 17 tercer párrafo-). El precedente “Camaronera” a diferencia de lo sostenido por la

actora y conforme su literalidad, resulta inaplicable al derecho de exportación sobre

hidrocarburos de autos, regido por un plexo legal diferente al que regía a las alícuotas de la

Resolución (MEI) 11/02.

(xiv) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora confunde -en una lectura

superficial del fallo “Camaronera”- la genealogía de leyes generales dictadas por el

Congreso -25.148, 25.645, 25.918, 26.135, 26.519- confirmatoria de un universo amplio e

indeterminado –aunque determinable según la Corte- de normas delegadas, extraño a la

Resolución (MEP) 127/08 (ver a fs. 12/13, números 18 y 19 sobre los derechos de exportación sobre

hidrocarburos, luego los números 20 a 23 sobre leyes ratificatorias generales de normas delegadas, y luego en

los números 24 a 28 nuevamente sobre los derechos de exportación sobre hidrocarburos del art. 6 de la ley

25.561-) que, como norma delegada, tuvo una ratificación nominal y expresa en la ley 26.732

(BO: 28.12.11). La Resolución (MEP) 127/08 -de modo netamente diferenciado a la

Resolución (MEI) 11/02- es, como norma delegada y en los términos literales del fallo

“Camaronera” (considerando 9º quinto párrafo segunda frase) hija de una genealogía de

leyes formada exclusivamente por la ley 25.561 –arts. 1°, 2° y 6°- y sus leyes sucesivas de

prórroga 26.217 (BO:16.01.07) y 26.732 (BO:28.12.11), diferente de las leyes 25.148,

25.645, 25.918, 26.135, 26.519.

(xv) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora se funda en un examen

desatento del precedente “Camaronera” que invoca. Así cuando sugiere que la diferencia

entre el articulado de las leyes 25.148, 25.645, 25.918, 26.135 y la ley 26.519, que no

incluye una norma como el art. 3 de las primeras que dispone la ratificación general de la

legislación delegada previa, implica que toda la legislación delegada dictada con

posterioridad a la ley 26.135 perdió validez constitucional por falta de ratificación legal

posterior –conforme la inteligencia que hace del fallo “Camaronera”-. Tal diferencia entre

las leyes 25.148, 25.645, 25.918, 26.135 y la ley 26.519 no se debe a una imprevisión del

legislador, ni mucho menos (como sugiere la actora a fs. 12vta. números 21 y 22 del recurso

de apelación) se deriva de ello la invalidez general por falta de ratificación legal del

Congreso de todas las normas delegadas dictadas luego de la ley 26.135 (BO: 24.08.06) las

que pasarían a ser todas inconstitucionales (así lo afirma sin más la actora en el número 23 de su

recurso de apelación, fs. 13 vta.) sino porque, al momento del dictado de la ley 26.519, se

encontraba ya vigente la ley 26.122 (BO: 28.07.06) con sus procedimientos propios de

ratificación de la legislación delegada que, de modo general, se considera vigente aún sin

ratificación legal –arts. 17 y 24 de la ley 26.122-: al respecto ver en el art. 1 de la ley 26.519

105

-que ratificó las normas delegantes sine die- la expresa y directa referencia a la ley 26.122 en

su parte final cuyos arts. 17 y 24 establecen la vigencia general de las normas delegadas, y la

diferencia de este art. 1 con los textos paralelos del art. 1 de las anteriores leyes 25.148,

25.645, 25.918 y 26.135 (diferencia en los textos del art. 1 que la actora pasó por alto). En

consecuencia, las normas delegadas dictadas en el período de tiempo que transcurre entre la

ley 26.135 (BO: 24.08.06) y la ley 26.519 (BO: 24.08.09) así como todas las normas

delegadas dictadas con posterioridad a la ley 26.135, lejos de considerarse

constitucionalmente inválidas (en la aplicación extensiva del fallo Camaronera postulada erróneamente

por la actora en el número 23 de su recurso de apelación) se encuentran, en principio, vigentes por

aplicación -respecto de tal vigencia- de los arts. 17 y 24 de la ley 26.122 (BO: 28.07.06) que

regula el régimen legal general de delegación legislativa, tal como se explicó supra en el

considerando XX párrafos noveno a trece.

(xvi) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora prescinde de examinar la

suficiencia -en cuanto la política legislativa que fija- y omite toda impugnación

constitucional -fundada y seria- de las normas delegantes aplicables al derecho de

exportación de hidrocarburos del caso de autos: los arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.561 y el entero

“bloque de legalidad” repasado en el considerando XXII párrafos trece a diecinueve, así

como del art. 755 del Código Aduanero que funciona de modo complementario respecto de

la normas antes referidas (ver, nuevamente, en el fallo “Camaronera” el considerando 9º que, pese a las

crítica que realiza a la regulación legal de los derechos de exportación en el Código Aduanero -párrafo sexto-

no declara -párrafo séptimo- la inconstitucionalidad del art. 755 del Código Aduanero -la norma delegante

invocada- sino que la limita a invalidar a la norma delegada -Resolución 11/02-, considerando 10º párrafos

primero a sexto de la sentencia de la Corte Suprema; considerando 7º, considerando 12 segundo párrafo,

considerando 25 cuarto y quinto párrafos, considerando 28 tercer párrafo primera frase y párrafos cuarto,

quinto y sexto, y considerando 31 del voto concurrente del doctor Zaffaroni; considerando 12 tercer párrafo,

considerando 14 tercer párrafo hasta la segunda coma y luego puntos b) y c), considerando 16 en consonancia

con lo que se expresa luego en el considerando 17 tercer, cuarto y quinto párrafo y considerando 20 segundo

párrafo del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Argibay ).

(xvii) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora omite absolutamente todo

examen del texto legal fundamental -de reglamentación constitucional- que rige la materia

de delegación legislativa, la ley 26.122 (BO: 28.06.06) como si tal ley no existiera y no

fuera aplicable respecto de la Resolución (MEP) 127/08, cuando es la ley federal general

que rige la materia constitucional de la delegación legislativa: al respecto basta señalar que

la ley 26.122 (BO: 28.06.2006) no es mencionada jamás en el recurso de apelación que

apertura esta instancia jurisdiccional.

(xviii) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora no advierte que la vigencia

de la Resolución (MEP) 127/08 entre las fechas 21.03.08 y el 28.12.11. -que pretende

invalidar con base en el precedente “Camaronera”- viene amparada -además de por el “bloque de

legalidad” en que está inserta: leyes 25.561, 26.217 y 26.732- por los arts. 17 y 24 de la ley 26.122, ley

106

que -se reitera- no aparece siquiera mencionada en el recurso de apelación y, mucho menos,

impugnada en su constitucionalidad.

(xix) La pretensión de la actora al ignorar los arts. 17 y 24 de la ley 26.122 padece

un defecto legal que impide de modo absoluto el éxito de su pretensión, que precisamente

consiste en privar de vigencia a la Resolución (MEP) 127/08 en el período de tiempo que

transcurre entre el 20.03.08 y 28.12.2011, vigencia que viene impuesta, de modo directo y

autónomo, por las normas legales ignoradas de la ley 26.122.

(xx) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora al omitir impugnar la

constitucionalidad o sostener la insuficiencia constitucional tanto de las normas delegantes

que fundaron el dictado de la Resolución (MEP) 127/08 (arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.561 y

demás normas concordantes) como de las normas legales que determinan su vigencia (arts.

17 y 24 de la ley 26.122) priva globalmente a su planteo de seriedad al ponerse de

manifiesto que carece de un examen integral del plexo jurídico que gobierna la resolución

que impugna. La actora pretende que se fulmine una declaración de inconstitucionalidad con

fundamento en una interpretación extensiva, analógica e in vacuum del fallo “Camaronera”

prescindiendo de las particularidades del régimen jurídico concreto -constitucional y legal-

que gobierna la resolución impugnada, pasando por alto tanto las propias reservas que el

precedente “Camaronera” contiene contra su aplicación extensiva, no solo a otros casos sino

específicamente al presente caso. De modo coherente con lo anterior, la pretensión de la

actora pasa por alto la jurisprudencia de la Corte Suprema que sí resulta aplicable a este

caso -supra considerando XIX- y cuya aplicación analógica se realiza sin dificultad alguna a

la cuestión de autos -ver supra (vii)-.

(xxi) La pretensión de inconstitucionalidad de la actora contra la Resolución

(MEP) 127/08, al omitir toda impugnación constitucional de las normas delegantes que la

fundan (arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.561, 26.217, 26.732 y el bloque de legalidad al que se

integran) como de las normas legales -de estatura constitucional, los arts. 17 y 24 de la ley

26.122- que le dan vigencia pacífica en el periodo de tiempo –21.03.08 y el 28.12.11.- por el

que pretende su invalidez constitucional, solo podría realizarse mediante el accionar

supletorio o de oficio de esta judicatura. Tal actuación de oficio -supletoria de la inactividad

de la actora que pretende nada menos que una declaración de inconstitucionalidad- se

encuentra vedada a los magistrados, máxime en una materia de la gravedad que reviste la

discutida en autos (ver supra considerando XIII y Fallos: 199:466; 200:189; 202:249;

204:671; 205:165 y 545; 242:112; 248:702 ,840; 249:51; 250:716; 251:279 y 455; 252: 328;

253:133; 254:201; 257:151; 259:157; 261:278; 267:150; 269:225; 282:15; 284:100;

289:177; 291:499; 303:715; 304:967; 306:303; 310:1090; 311:1843, 2088; 313:1392).

(xxii) Que, por el contrario, el examen de las normas delegantes (arts. 1, 2 y 6 de la

ley 25.561, 26.217, 26.732 y el bloque de legalidad al que se integran), el marco de la ley

federal 26.122 (ver considerando XX, arts. 17 y 24), la norma constitucional que prevé dicha

107

ley 26.122 (art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución Nacional), la historia

legislativa de dicha ley 26.122 (ver considerando XXI) y los precedentes en la Convención

Constituyente del año 1994 que le dieron a luz (ver el voto del doctor Petracchi in re

“Verrocchi” supra considerando XVII octavo párrafo) tornan manifiestamente inadmisible

que se pretenda su descalificación constitucional -menos aún de oficio- al verificarse que

constituyen un diseño constitucional -el de la reforma constitucional del año 1994- de

régimen de legislación delegada que debe -como principio- acatarse “sin que quepa discutir

las bondades del criterio elegido, pues esta Corte sólo debe atender a su significado y

consecuencias” (cita del voto del Juez Petracchi en “Verrocchi”).

(xxiii) Que, la Resolución (MEP) 127/08 al establecer un sistema de alícuotas

móviles atado a las variaciones de los precios internacionales del mercado del Gas Butano y

Propano, posee un carácter móvil que implica una adaptación permanente del nivel de

alícuotas a las variaciones de los precios internacionales, fijándose en un mínimo del 45 %.

Tal carácter móvil del sistema de alícuotas hubiera exigido de parte de la actora un examen

más claro sobre su real incidencia concreta en su patrimonio o giro comercial o

económico-financiero -capacidad contributiva-, que pudiera autorizar un juicio sobre la

razonabilidad o eventual confiscatoriedad, extremo también omitido en el recurso de

apelación que abre esta controversia, cabiendo al respecto reiterar el estándar del precedente

“Laboratorios Anodia” (Fallos: 270:42) donde se rechazó la devolución de tributos

aduaneros “porque no se demuestra ni pretende (por la actora) que aquél (el Poder

Ejecutivo) haya ejercitado abusivamente las facultades que se le delegaron”. Asimismo, en

relación a la prueba de certificación contable aportada en sede administrativa, merecerá una

referencia especial infra en el considerando XXIV.

Que, lo que se acaba de exponer de (i) a (xxiii) sella inexorablemente la suerte

negativa del planteo de la actora contra la constitucionalidad de la Resolución (MEP)

127/08, debiendo confirmarse la resolución apelada de la DGA.

XXIV.- La Resolución (MEP) 127/08 y el reclamo de repetición de la diferencia

de derechos de exportación pagado por la actora. Su improcedencia aun cuando se

considerara a la Resolución (MEP) 127/08 como inconstitucional

Que, con lo expuesto en los veintitrés (23) puntos de conclusiones del anterior

considerando XXIII queda zanjado de modo suficiente y final, con resultado contrario a la

pretensión de la actora, la cuestión jurídica relativa a la constitucionalidad de la Resolución

(MEP) 127/08.

Que, sin embargo, corresponde realizar, por un imperativo de economía procesal, un

pronunciamiento vinculante sobre su legitimación para solicitar la devolución de la

diferencia de tributos que reclama.

Que ello resulta imperativo bajo la previsión de que este Tribunal Fiscal no tiene la

decisión última sobre la cuestión constitucional sentenciada, pudiendo suceder que las

108

intervenciones judiciales ulteriores arriben a una decisión distinta o contraria a la de este

pronunciamiento declarando la inconstitucionalidad de la Resolución (MEP) 127/08.

Que, en dicho escenario asume importancia la cuestión de la legitimación sustancial

que posee la actora para solicitar la devolución de la diferencia de derechos de exportación

que reclama y que habría cancelado en exceso.

Que, en consecuencia, el tratamiento de esta cuestión de naturaleza probatoria

deviene inexcusable atento el carácter de tribunal natural de esta causa -en sentido

constitucional, ver supra considerando XI, segunda parte del segundo párrafo- que reviste

el Tribunal Fiscal de la Nación, coherente con el carácter de revisión limitada que, contra

las sentencias de este tribunal, tiene el recurso de apelación que puede plantearse ante la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (art. 1180 del

Código Aduanero)

Que, respecto de dicha legitimación, la actora ofreció en sede administrativa una

certificación contable -fs. 35/36 ref. de las act. adm.- que, de modo estricto -y pese a cómo

la interpreta la actora a fs. 34 ref. de las act. adm.- señala que los derechos de exportación

cuya devolución se pretende “no han sido trasladados al precio” y que “han sido

contabilizados como costo de las exportaciones respectivas”.

Que, de modo liminar cabe señalar que lo constatado por tal certificación se limita a

lo que literalmente expresa, esto es cómo se contabilizó el pago de los derechos de

exportación (como un costo) y -lo que es obvio para una exportación- que no se trasladó el

derecho de exportación a los precios de exportación. No se sigue de la literalidad de tal

certificación -como afirma la actora a fs. 34 ref.- que el costo de los derechos de

exportación “debió ser absorbido y no pudo ser trasladado al comprador”. Contabilizar el

derecho de exportación como costo -lo que expresa la certificación contable- no es igual a

absorber el costo -como afirma la actora a fs. 34 ref. de las act. adm.-; del mismo modo

afirmar que los derechos de exportación no han sido trasladados a precio -como expresa la

certificación contable- no es igual a absorber su costo -como afirma la actora a fs. 34 ref.

de las act. adm.-.

Que, en definitiva, de la certificación contable aportada no se sigue de modo claro y

fehaciente -lo que es una carga probatoria en cabeza de la actora- que el derecho de

exportación cuya devolución reclama al Fisco -por considerarlo inconstitucional- fue

efectivamente absorbido por ella. En tal sentido, cualquier fuera la definición sobre la

constitucionalidad de la Resolución (MEP) 127/08 no existe en autos prueba suficiente y

convincente de que el monto del derecho de exportación que reclama la actora le sea

devuelto fue efectivamente soportado por ella.

Que, en tal sentido de declararse –eventualmente- la inconstitucionalidad o

invalidez de la Resolución (MEP) 127/08 no podría seguirse de modo automático la

devolución de los derechos de exportación que reclama la actora si se adoptara la línea de

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jurisprudencia de la Corte Suprema expuesta en el considerando XIII que se remonta a

Fallos: 3:131 y se reiteró en Fallos: 168:226; 283:360 -la disidencia de los doctores Marco

Aurelio Risolía y Margarita Argúas-; 287:79; 288:333 y 327:4023; máxime cuando en las

dos oportunidades procesales que tenía la actora -administrativamente ante la Dirección

General de Aduanas, y luego ante este Tribunal Fiscal- para demostrar de modo fundado y

fehaciente que los derechos de exportación cuya devolución reclama fueron soportados por

ella -no por terceros- precluyeron irremediablemente. Así en caso de seguirse la línea

jurisprudencial antes apuntada -cuestión sobre la que parece prematuro expedirse- la suerte del

reclamo de devolución parece sellado por una nueva negativa por carecer de legitimación,

aun cuando la Excma. Cámara Federal o la Corte Suprema acogieran favorablemente la

pretensión constitucional de la actora invalidante de la Resolución (MEP) 127/08.

XXV.- Precedentes recientes de la Justicia Federal. Notable prescindencia de la

ley 26.122 de delegación legislativa

Que, decidida la constitucionalidad de la Resolución (MEP) 127/08 cabe hacer una

referencia -por su relevancia- a los recientes precedentes de la Justicia Federal in re

“ESTELAR RESOURCES LIMITED S.A. c/PODER EJECUTIVO NACIONAL

s/AMPARO LEY 16.986” de fecha 26.12.18, sentencia de la Cámara Federal de

Apelaciones de Comodoro Rivadavia y “DANES S.R.L c/PODER EJECUTIVO

NACIONAL s/AMPARO LEY 16.986” de fecha 22.03.19, sentencia del Juzgado Federal

Numero 1 de Rosario, que declararon la inconstitucionalidad del decreto 793/18 (BO:

04.09.18) del PEN por el periodo de tiempo que transcurre entre el 04.09.18 y el 03.12.18

en que fue confirmado por el art. 82 de la ley de presupuesto 27.467 (BO: 04.12.18),

ordenado incluso, en el caso “DANES”, al Poder Ejecutivo Nacional la devolución de todos

los derechos de exportación pagados por la actora al Fisco Nacional entre las fechas antes

mencionadas.

Que, sobre ambos fallos, cabe señalar que tratan sobre: (i) el decreto 793/2018 (BO:

04.09.18) del Poder Ejecutivo Nacional que fijó alícuotas de derechos de exportación del

doce por ciento (12 %) para mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la

Nomenclatura Común del Mercosur (“NCM”); el decreto fundó sus disposiciones en el art.

99 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional, en la ley 26.939 de aprobación del Digesto

Jurídico Argentino y el art. 755 del Código Aduanero; el decreto también refirió, como su

fundamento, de modo genérico a las recientes leyes 27.428 (Régimen de Responsabilidad

Fiscal), 27.429 (Consenso Fiscal), 27.430 (reforma integral del Sistema Tributario) y

27.431 (Presupuesto General de la Administración Nacional ejercicio 2018) y; (ii) la ley de

presupuesto para el ejercicio fiscal 2019, 27.467 (BO: 04.12.18) que, de modo

constitucionalmente inmediato, convalidó legalmente las alícuotas fijadas por dicho decreto

793/2018 en sus arts. 81 y 82.

Que resulta objetivo que entre el dictado del decreto delegado 793/2018 (BO:

110

04.09.18) y su ratificación expresa y plena por el Congreso mediante los arts. 81 y 82 de la

ley de presupuesto 2019, 27.467 (BO: 04.12.18), no solamente imperaron los arts. 17 y 24

de la ley 26.122 dándole vigencia a las alícuotas fijadas por el decreto 793/2018, sino que el

período de tiempo de tres meses que transcurre entre el dictado de dicho decreto (BO:

04.09.18) y su aprobación por el Congreso mediante la ley 27.467 (BO: 04.12.18), aun

cuando no se haya seguido el procedimiento especial de la ley 26.122 sino el solemne de

los arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, resulta un plazo

temporal adecuado con el plazo establecido por la ley 26.122 para la validación plena de la

legislación delegada (arts. 12, 18 y 20 de la ley 26.122, ver supra considerando XX octavo

párrafo). Bajo las normas legales antes indicadas (arts. 17 y 24 de la ley 26.122) las

alícuotas fijadas por el decreto 793/2018 gozaron de vigencia desde el 04.09.18 al

03.12.18; habiendo sido -por demás- confirmado el decreto 793/2018 de modo específico y

expreso por el art. 82 de la ley de presupuesto 27.467 (BO: 04.12.18) en el periodo de tres

meses posterior su dictado -de conformidad con la ley 26.122- con lo que las alícuotas que

fijó pueden considerarse gozando, desde 04.12.18, de una legalidad constitucional

retroactiva que remonta al 04.09.18. Lo expuesto resulta opuesto a las sentencias de los dos

pronunciamientos judiciales objeto de comentario que ignoraron las disposiciones de la ley

federal 26.122. En tal sentido resulta especialmente aplicable la razón expuesta en el

extenso punto (xii) del considerando anterior sobre la rapidez con que deben fijarse las

alícuotas de derechos de exportación.

Que, ambas sentencias, padecen el mismo defecto que el recurso de apelación que

inicia este expediente, ignoraron completamente la ley federal 26.122 sobre legislación

delegada, y aplicaron de modo extensivo, analógico e in vacuum el fallo “Camaronera” de

la Corte Suprema. En tal sentido, no puede dejar de señalarse que -además- la sentencia

dictada en el caso “Estelar Resources Limited S.A.” de la Cámara Federal de Comodoro

Rivadavia llegó incluso a declarar la inconstitucionalidad del art. 755 del Código Aduanero,

extremo al que ni la propia Corte Suprema se atrevió a llegar nunca en sus precedentes aquí

reseñados. Vale señalar que la prescindencia en estas sentencias de todo examen de la ley

26.122 constituye -en decisiones que realizan control de constitucionalidad que concluye

en la anulación de la norma impugnada- una omisión grave: se trata de la ley federal

troncal prevista por el art. 99 inc. 3 cuarto párrafo in fine de la Constitución en materia de

DNU, legislación delegada y veto parcial de leyes, complementaria de las disposiciones

constitucionales en tales materias, en cumplimiento de un mandato específico del poder

constituyente al Congreso para regular tales institutos.

XXVI.- Confirmación de la resolución apelada: Que, conforme lo expuesto supra

en los considerandos XV a XXIII, la Resolución N° 76/17 (SDG OAI) dictada por el Sr.

Subdirector General de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras del Interior en

la Actuación SIGEA Nº 14930-87-2015 resulta ajustada a derecho, siendo improcedente la

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solicitud de devolución de la diferencia de derechos de exportación reclamado por la actora

en relación a la Destinación de Exportación a Consumo correspondiente al Permiso de

Embarque (“PE”) 09003ES02000060Y/09003EC08000066k.

Que, por el modo en que se resolvió deviene innecesario el tratamiento del resto de

las cuestiones planteadas. Respecto a las costas de esta cuestión, corresponde imponerlas

íntegramente a la actora vencida (art. 1163 del Código Aduanero)

XXVII.- Que por todo lo expuesto, VOTO por:

1.- Declarar, por los fundamentos expuestos en los considerandos VI a XIV, la

inconstitucionalidad del art. 1164 del Código Aduanero, costas por su orden.

2.- Confirmar, por los fundamentos expuestos en los considerandos XV a XXIII, la

Resolución N° 76/17 (SDG OAI) dictada por el Sr. Subdirector General de la Subdirección

General de Operaciones Aduaneras del Interior en la Actuación SIGEA Nº 14930-87-2015,

con costas a la actora.

La Dra. Claudia B. Sarquis dijo:

I.- Que me remito al relato de los hechos consignado por el distinguido Vocal

Instructor. En tal sentido, a partir del Considerando IV, entre las “Cuestiones a resolver”,

discrepo con la primera de ellas, en especial con el criterio acerca de las facultades de este

Tribunal para decidir sobre la “constitucionalidad de las leyes, normas reglamentarias y

actos del estado”. Al respecto, siguiendo la normativa, mayoría doctrinaria y jurisprudencia

imperante en esta materia, considero que no ha sido derogado en modo alguno el artículo

1164 del Código Aduanero, que expresamente sostiene: “La sentencia no podrá contener

pronunciamiento respecto de la falta de validez constitucional de las leyes tributarias o

aduaneras y sus reglamentaciones, a no ser que la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación hubiere declarado la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso

podrá seguirse la interpretación efectuada por ese tribunal.” En el caso concreto que nos

ocupa, no existe aún pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal. Asimismo, interpreto

que tampoco puede en este ámbito limitado de revisión discutirse sobre la legitimidad de la

Resolución 127/2008, aunque a fin de cuentas su constitucionalidad finalmente se declara

en el Considerando XXIII del voto del Dr. Soria. Por principio de economía procesal, como

fundamento de este voto, sintéticamente, se ha dicho: “(…) Que, el artículo 1164 del

Código Aduanero resulta más que claro al prohibirle al Tribunal Fiscal pronunciarse sobre

la constitucionalidad de las leyes tributarias o aduaneras. Al respecto esta Sala, con una

integración distinta –que sus actuales integrantes comparten- ha sostenido que “la

limitación que pesa sobre el Tribunal Fiscal en materia tributaria…impide al organismo

jurisdiccional pronunciarse respecto de la falta de validez constitucional de las leyes (C.

Ad. 1164), pero ninguna prohibición pesa sobre su facultad de conocer sobre ella y

pronunciarse sobre su validez, debiendo abstenerse de efectuar su descalificación desde el

112

punto de vista de la Carta Magna. Ello encuentra su justificación legislativa en la

circunstancia de integrar el tribunal parte de la Administración, por lo que quedaría

impedido de descalificar las normas del Poder Legislativo como del ejecutivo del cual

forma parte. Se trata de una norma de política legislativa que de ningún modo afecta el

ordenamiento constitucional, en tanto los vocales del Tribunal Fiscal, aun reuniendo todas

las garantías de los jueces de la Nación, no forman parte del Poder Judicial y, por lo tanto,

nada impide que la ley establezca limitaciones respecto a la jurisdicción reconocida a los

jueces de la Constitución. Ello, claro está, sin perjuicio de que nada impediría que se le

reconociera legislativamente esa facultad habida cuenta de la independencia funcional con

la que cuenta ese organismo.” (conf. expediente nº 17.628/2006 “Mondini Anibal Eugenio

(TF 12431-A) c/ DGA”, sentencia del 14/4/2009)....” (Conforme publicación en

elDial.com – AA9786). Con respecto entonces al punto 1. de la parte resolutiva del voto del

Vocal preopinante, concluyo por mi parte que el art. 1164 del Código Aduanero se

encuentra vigente.

II.- Abocándome concretamente al análisis de la resolución apelada, adelanto que

concuerdo con la resolución a la que arriba el Considerando XXVI.- Es decir, que la

Resolución N° la Resolución N° 76/17 (SDG OAI) dictada por el Sr. Subdirector General

de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras del Interior en la Actuación SIGEA

Nº 14930-87-2015, resulta ajustada a derecho, siendo improcedente la solicitud de

devolución de la diferencia de derechos de exportación reclamado por la actora en relación

a la Destinación de Exportación a Consumo correspondiente al Permiso de Embarque

(“PE”) N°09003ES02000060Y / 09003EC08000066K . En relación al punto 2. del voto del

Dr. Soria, adhiero en lo sustancial a la decisión confirmatoria.

III.- Como resultado de los razonamientos que anteceden, voto por: Adherir en lo

sustancial al punto 2. del Voto que antecede, en cuanto propicia Confirmar la Resolución

apelada, con costas a la parte actora.

El Dr. Horacio J. Segura dijo:

Adhiero en lo sustancial al voto de la Dra.Sarquis.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Confirmar, por los fundamentos expuestos en los considerandos XV a XXIII del

voto del Dr.Soria, la Resolución N° 76/17 (SDG OAI) dictada por el Sr. Subdirector

General de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras del Interior en la Actuación

SIGEA Nº 14930-87-2015, con costas a la actora.

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Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones

administrativas y archívese.- Suscriben la presente los Dres. Juan M. Soria (Vocal

Subrogante de la Vocalía 19° Nominación) Claudia B. Sarquis y Horacio J. Segura.

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