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Admin¡straciónde Justicia

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359t2014 l d e 1 9

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-AdministrativoSeccién Décima C/ Génova. l0 - 28004330t03 t0NIG : 28.079 .00.3 -20 13 I 00 1 5266

Recurso de Apelación 35912014

Recurrente: D. ,LETRADO Dña. JUANA M" DEL CARMEN MALCA LEO, CLl: BRAVO MURILLO, S23o-C, C.P.:28003 MADRID (Madrid)Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA CAMSr. ABOGADO DEL ESTADO

SE\TE\CIA \" 667t2011

Presidente:Dña. ANA MARIA APARICIO MATEOMasistrados:D. RAFAEL SANCHEZ JIMENEZD. MU DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOSD. FRANCISCA ROSAS CARRIOND. M" DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 3 de septiembre de2014.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 359114

ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Juana Mu Malca

Leo, en nombre y representación de don ,, contra la

Sentencia de 15 de enero de 2074, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administratir.o

número 34 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el

número 297113, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo por él

interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobiemo en Madrid, de 20 de junio de

2013, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20

de febrero de 20l3,por la que se denegó la solicitud de Vutorización de residencia temporal

por circunstancias excepcionales de arraigo formulada por don

Ha sido parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO, representada por el

Abogado del Estado.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección no l0 de lo Contencioso-Administrativo - Recurso de ApelaciÓn -

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo número 34 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante

el mismo con el número 397112, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice

así:

"1.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo PAB número 297/2013.

contra la Resolucióninlerpuesto por Ia representación procesql de don

de )0 de.iunio de 2013. tle la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del

r¿cur\(, dc re¡xtsic-ión lormul¿do lrente u la unterior Resolución de 20 de.febrero de 2013.

px la qu s deugó lo solicitud de outori:oción de residencia temytral por circunstunc'ius

excepcionoles pr arraigo _formulada por el recurrente.

2.-Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causados en

este procedimiento.".

ryryNoti f icadaquefuelaanteriorresoluciónalaspartespordonrepresentado y asistido por la Letrada la Letrada doña Juana Mu Malca

Leo, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se

sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y

elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación de Gobierno representada y asistida por el

Abogado Del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala

de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó

formar el presente rollo de apelación y dar alos autos el trámite previsto en los afículos 8l y

siguientes de la Ley 2911998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la

audiencia del día 23 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lqgar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Du. Mu. del Camino Yénquez Castellanos,

quien expresa el parecer de la Sección.

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Admlrblraciónde Justicia

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 15

de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de

los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número

297113, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don

contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en

\fadrid. de l0 de junio de 2013. desestimatoria del recurso de reposición por él interpuesto

c( \n l r r l ¡ rc . t . luc i . in Jc ' t t .1 . ' l ' cbrc ' ro de 1013. por la que se denegó su so l ic i tud de

iJit\itlJCitrn .ic rc':iJcncia tcm¡'tral ¡rr circunstancia-s .'rccpcionalcs dc arraistr.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don

solicitando su anulación y que se le conceda el permiso de residencia por

circunstancias excepcionales de arraigo familiar que, en su día, solicitó. En defensa de su

pretensión, y en esencia, alega que los antecedentes penales no son motivo suficiente para

denegarle el permiso solicitado; que presentó su solicitud el día 15 de noviembre de 20t2, y

por tanto no le resulta aplicable el Real Decreto 239312004 ya que el Real Decreto

actualmente vigente es el Real Decreto 55712017,20 de abril; que solicitó una autorización

de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, prevista en el

artículo 124.3 del Real Decreto 55712011;que si bien es cierto que fue condenado lo fue por

un delito contra la seguridad del tráfico y que, tal y como se ha acreditado, la pena se

encuentra en la actualidad cumplida conforme acredita mediante certificación de 15 de

octubre de 2012; que en el presente caso procede valorar el tipo de residencia que solicitó y

las circunstancias del caso; que no se trata de una aplicación automática de los antecedentes

penales; que es padre de un menor español y que toda su familia reside desde hace más de

cinco años en España; que la madre del menor también reside en España así como otra

hermana del menor; que en el caso de que no se le dé el permiso solicitado se vulnera el

derecho a la familia del menorl y, lo dispuesto en el artículo 18 de la CE y Tratados

Intemacionales suscritos por España.

El Abogado del Estado interesa, por su parte,la confirmación de la Sentencia apelada,

cuyos acertados fundamentos deben prevalecer sobre las alegaciones de la contraparte.

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¡&,r IFAdnhbtrac¡ón

de Juslicia

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SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo

interpuesto al considerar conforme a derecho la resolución administrativa recurrida habida

cuenta de que consta acreditado que el actor fue condenado por sentencia firme de 28 de

octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de

Arganda del Rey, por un delito contra la seguridad del tráfico, por lo que, en consecuencia,

el actor tiene antecedentes penales que no están cancelados y que se encontraban vigentes y

sin cancelar en el momento de presentar la solicitud de residencia temporal, y representan un

elemento obstativo para la concesión de la autorización solicitada.

I:l actor no nir'sa que existan los antecedentes penales en su contra ni que los mismos

i.\:- i :c:trr \ : jcnlc: cn l¡ t 'ccha Jc su solicitud. no obstante tener sus responsabil idades

gr-r.ris :r¡r>t-echas. cr.lñtionñ {u€ ncr dehr'n scr ctrnlundida-s-

Se centra el apelante )' recurente. tal 1' como va hemos reflejado más arriba. en

expresar su disconformidad con la valoración realizada por la Administración, y confirmada

por el Juzgado de instancia, de sus circunstancias personales, sobre la base de que se ha dado

aplicación a lo dispuesto en el Real Decreto 239312004, ya derogado, en lugar de aplicar,

como estima que procede, el Real Decreto 55712011 actualmente en vigor, cuestión que

pasamos a examinar

TERCERO.- La denegación del permiso de residencia temporal por circunstancias

excepcionales de arraigo familiar solicitado por el actor, y según consta en la resolución

administrativa recurrida, se ha debido a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 31.3 y

31.5 de la Ley Orgánica 412000 (tras su reformapor Ley Orgánica 212009) así como de lo

dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 55712011, de 20 de abril.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 412000, relativo a la situación de residencia

temporal, tanto en su redacción vigente hasta el día 30 de junio de 2013 como en su

redacción anterior, dispone lo siguiente:

" l. La residencia temporal es la situación que autoriza q permanecer en España por

un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración

inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las

circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iníciales de

residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

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Adminislrac¡ónde Jusllcia

Madr id

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2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de

trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios su/icientes parq sí y, en su

caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios pora

determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorizución de residencio temporal por

situución de anaigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia

u otras circunstoncias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

1. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar

actit'idades IucraÍivas pot' cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto

por los artículos 36 y sigientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero serd preciso que corezco

de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos

existentes en el ordenamiento español, y no Jigurar como rechazable en el espacio

territorial de países con los que España tengaJirmado un convenio en tol sentido..."

Por su parte, el Real Decreto 55712011, de 20 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley Orgánica 412000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social, dispone en el artículo 124, relativo a la autorización de

residencia temporal por razones de arraigo laboral, social o familiar, lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de anaigo laboral,

social ofamiliar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

I. Por aruaigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten

la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que

carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en

que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de

relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá

presentar una resolución judicial que la reconozco o la resolución administrativa

conJirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que Ia

acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten

la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplír, deforma acumulativa. los siguientes requisitos:

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¡tYf|blración

de Juslicia

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a) Carecer de qntecedentes penales en Espoña y en su país de origen o en el poís opaíses en que haya residido durante los últimos cinco añ's.....

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o maclre de un menor de nacionalidad española, siempreqae el progenitor solicitsnte tenga a cargo al menor y convivu con éste o esté al conientecle lus obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hiios de patlre o madre que hubieran sido originariamenteespañoles.

1' Por orden del titular del MinisÍerio de la Presidencia a propuesta de los titularest/t ri¡r '\littitt¿t'itt-¡ dt'l InÍeriot't' tle Trabaio e Inntigración y previo inlbrme de la ComisiónI'dáttrtlt' I'rip¿¿¡'¡¡¡11 tlt' Inntigrttc'ión. .se poclru tleÍerntinat la uplicación cle la situaciónttttc'it¡trul de entpleo a las solicitudes de autorización de residencia lemporal por razones dearraigo social."

La resolución administrativa recurrida denegó la solicitud presentada por el actoraplicando, así se dice expresamente, lo dispuesto en los artículos 31.3 y 31.5 de la Leyorgánica 412000, y en el artículo 124 del Real Decreto 55712011, de 20 de abril; tambiénexpresa que la decisión denegatoria de la concesión del permiso de resistencia por arraigosolicitado se adopta de conformidad con lo dispuesto en los citados preceptos, reflejando queel recurrente presentó su solicitud el día l5 de noviembre de 2012.

Por tanto, desde un punto de vista estrictamente formal no puede ser aceptada laalegación del recurrente que expresa inaplicación de lo dispuesto en el Real Decreto55712011, de 20 de abril, que entiende el actor que le resulta más favorable.

Cuestión diferente será la relativa a la concreta valoración que se ha realizado de losantecedentes penales del actor como causa única obstativa en la que se apoya laadministración para la denegación del permiso de residencia solicitado al entender que talesantecedentes impiden la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitadapor el actor.

Como más arriba hemos reflejado, y se reitera en el recurso de apelación, resulta quelos antecedentes penales que pesaban sobre el actor se encontraban vigentes al tiempo depresentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria delpermiso solicitado. Dicha cuestión, por tanto, no es objeto de controversia aún cuando elactor afirme que tiene satisfechas las responsabilidades civiles o que ha cumplido la pena,cuestiones que no deben confundirse con la relativa a la cancelación de antecedentes penales.

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de Juslich

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Por ello, procederá examinar si la existencia de antecedentes penales del interesado

constituye un obstáculo para la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo

familiar solicitado por el recurrente, por venir así impuesto en la normativa de aplicación o,

por el contrario, como sostiene el apelante, la regulación contenida en la Ley 412000 y en el

Real Decreto 55712011, de20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia

temporal por razones de arraigo familiar incluso en el caso de sobre el solicitante pesen

antecedentes penales.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 412000, relativo a la residencia temporal, se refiere

en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la

residencia temporal es la situación que autoriza a perrnanecer en España por un período

superior a 90 días e int'erior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de

residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a

continuación, en su apartado segundo, refiere ala autorización inicial de residencia temporal

que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autoización de

residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de

colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen

reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para aurtori.zar la residencia

temporal de un extranjero será preciso que caÍezca de antecedentes penales en España o en

los países anteriores de residencia. Dicho artículo 3l de la Ley Orgánica de extranjería se

refiere, en cada uno de sus apartados, a distintas modalidades de residencia temporal en

atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la

autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de

residencia temporal por situación de arraigo, así como por r¿Lzones humanitarias, de

colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el apartado tercero del

artículo 31 de la Ley Orgánica 412000 el que se refiere a la situación de residencia temporal

por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales,

y es el apartado quinto del artículo 3l el que se refiere a la autorización de residencia

temporal. Dicho precepto ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 29,30 y

30 bis de la citadaLey Orgánica cuando afirma que los extranjeros o'podrán encontrarse en

España en las situaciones de estancia o residencia", cuando afirma que la estancia es la

permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días (sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio

de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado), y cuando afirma que son

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Aünhblraciónde Justlch

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residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización

para residir, autorización que puede ser de residencia temporal o de residencia de larga

duración.

Por su parte, el Real Decreto 239312004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley Orgánica 412000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba

en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales,

refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría

conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando

se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su pánafo

tercero r enia ret-erido a la autorización por r¿Lzones de protección internacional a las personas

a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión lnterministerial de Asilo y

Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo

17.2 de la Ley 511984,de26 demarzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su

reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por

el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de

personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 132512003, de 24 de octubre, y por

último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del

Reglamento de aplicación de la Ley 511984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo

y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones

humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas,

policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad

nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su

carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal

por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada

una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los

demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente

autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 55712011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la

Ley Orgánica 412000, como expresa su Exposición de Motivos, refiere su Título IV

(artículos 45 y ss.), ala autorización de residencia temporal, y su Título V a la residencia por

circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y expresamente dice que mantiene

inalterada la configuración del anaigo, con dos importantes matizaciones: por una parte,

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r'lP¡- I I lE¡E E F

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¡tmÉtraciónle Justicia

reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otraparte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En

su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización

inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como

del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de

antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los

últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera

los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo

por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124

quc sc ¡'Jrá c()nccder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar"( u-rnJtr :c triltc' tic' padrc' o madre de un menor de nacionalidad española. siempre que el

progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las

obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o

madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos

rehriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica

412000, que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia

carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento

55712011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la

solicitud de residenciaparu la determinación de los requisitos exigibles de tal manera que

cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión

de la misma ala carencia de antecedentes penales, vinculándose con la acreditación de otros

requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española,

siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al

corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Dicho precepto establece

distintas modalidades de residencia temporal respecto de las cuales la carencia de

antecedentes penales no tiene la misma importanci a y tal es así que respecto a las

renovaciones de residencia temporal establece que si el solicitante tiene antecedentes penales

los mismos serán objeto de la necesaria valoración. Y dicho precepto que integra el apartado

séptimo del artículo 31, también está ubicado, como el apartado tercero del mismo artículo,

dentro del citado artículo 3l referido, como sabemos, a la situación de residencia temporal,

situación que conforma, como más arriba hemos visto y de conformidad con establecido en

el artículo 30 bis de la Ley Orgánica 412000, una de las dos posibilidades establecidas

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¡trmÉtraciónáe Just ic ia

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legalmente de residencia en España dado que en el citado artículo se dispone que "Los

residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga

duración", por tanto dos situaciones de residencia, temporal o de larga duración. Y dentro de

la situación de residencia temporal se enmarca también la renovación de residencia temporal

respecto de la cual no constituye un requisito imprescindible la carencia de antecedentes

penales, lo cual viene a avalar la conclusión que aquí sostenemos de que la carencia de

antecedentes penales no es un requisito que condicione la concesión de un permiso temporal

de residencia en todos los supuestos previstos legalmente.

En el caso que venimos analizando el actor ha acreditado a través de los documentos

por cl aportados al erpc-diente administrativo que es padre de un menor a quien se ha

¡trihuititr la nacionalidad española con r.alor de mera presunción (no desvirtuada), y también

ha acreditado que convive con el menor, sin que se pueda presumir, sin prueba alguna al

efecto, que el actor no cumple con sus obligaciones paterno filiales, o sin que se pueda

interpretar que la mera presentación del certificado de empadronamiento conjunto con su

hijo no sea suficiente a los efectos de acreditar la convivencia con el menor habida cuenta de

que no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia no sea cierta.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa denegatoria de la

residencia por ruzón de arraigo familiar solicitada, referida a los antecedentes penales no

puede estimarse correcta dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el

artículo 31.3 de la Ley Orgánica 412000, y en el artículo 124 del Real Decreto 55712011. Si

los antecedentes penales no pueden ser considerados, por sí solos, en estos supuestos de

residencia por razón de arraigo familiar, circunstancia obstativa para denegar la concesión

del permiso de residencia temporal por arraigo, y ésta es la única razón en la que se ha

apoyado la resolución administrativa denegatoria, y habida cuenta de que en el presente caso

consta acreditado por el actor la convivencia con su hijo menor de edad respecto al cual no

podemos presumir que no cumpla con sus obligaciones paterno filiales, la consecuencia no

puede ser otra que la estimación del presente recurso reconociendo al recurrente y apelante

su derecho a la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar por él solicitado.

CUARTO.- Este tribunal no ignora que la solución dada por los diferentes Tribunales

Superiores de Justicia a la cuestión planteada, esto es, si la carencia de antecedentes penales

constituye un requisito imprescindible para la concesión de la attonzación temporal de

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Admhislraciónde Juslicia

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residencia por razón de arraigo familiar, es diferente a la que aquí sostenemos, así el

Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León y T'ribunal Superior de Justicia de Cantabria

así lo considera (sentencia de20 de septiembre de 2013, entre otras). Estimamos necesario

reproducir aquí parte del contenido de la sentencia de 23 de septiembre de 2013, dictada en

el recurso de apelación número 135412011, por Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al recoger parte del contenido del Dictamen del

Consejo de Estado sobre el Real Decreto 55712011, así como las conclusiones de la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a los supuestos

supuesto de arraigo famil iar.

I-a citada sentencia. r-n el se\to de sus fundamentos de derecho, dice 1o siguiente:

"Para resolver la cuestión de fondo, en el ámbito del marco normativo de la Ley Orgánica 412000

y del Reglamento aprobado por Real Decreto 239312004, al que se refirió la sentencia apelada, como

recogemos en el FJ 2o, la Sala deberá concluir en acoger el recurso de apelación, por la relevancia que

ha de tener el hecho de que el apelante fuera padre de un menor de edad de nacionalidad española, de

Aquilino, nacido en Bilbao el NUM000 de 2006, sobre lo que nos remitimos a la copia de la

certificación del Registro Civil en relación con el nacimiento, a la copia del libro familiar y a copia del

Documento Nacional de Identidad del menor.

Las previsiones que recogía el at1. 45.2.d) del Reglamento de la Ley de Extranjería, el aprobado

por Real Decreto 239312004, de 30 de diciembre, deben aplicarse y se debieron ya aplicar, en relación

con la fecha de la sentencia apelada, 20 de octubre de 201 l, teniendo presente las consecuencias que se

derivaban de la normativa europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

por ello en relación con lo que incluso ha alcanzado plasmación en el ámbito reglamentario, en el

Reglamento de la Ley Orgánica 412000 aprobado por Real Decreto 55712011, de 20 de abril, con

independencia de que éste no fuera aplicable, por la fecha de entrada en vigor, si estamos a la fecha de la

solicitud en vía adminisffativa, junio de 2009 y la resolución recurrida en vía administrativa de 22 de

febrero de 2010, por ello previa al Reglamento aprobado por el Real Decreto 55712011.

Sin perjuicio de ello y por ser traslación de las conclusiones que se derivaban de la normativa

europea y de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es importante tener

presente que el Reglamento de 20 I I en su art. 124, al regular la autorización de residencia temporal por

razones de arraigo, lo desglosa en tres ámbitos, el arraigo laboral, el arraigo social y, por último, el

arraigo familiar, recogiendo el apartado 3.a) como un supuesto de arraigo familiar cuando se trate de

padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a

cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al

mismo.

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Admlnislraciónde Justlcia

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Vemos como en relación con tal supuesto de arraigo no se hace expresa referencia al obstáculo

para la concesión por la existencia de antecedentes penales, como expresamente se recoge en los puntos

I y 2 en relación con el arraigo laboral y el arraigo social.

Obligado es tener presente las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, para ello traeremos a colación;

(l) Por un lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de

2004, del Pleno, en el asunto C-200102, entre Remedios y Paula contra el Secretary of State for the

Home Department del Reino Unido, en la que en los puntos 43 a 47 se razonó como sigue:

"43 En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la

condición de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se

caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios

para la subsistencia del rniembro de la f'amilia (véase, en este sentido, en relación con

el artículo l0 del Reglamento n' 1612168, la sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon,

316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a22).

44 En un caso como el del asunto principal, se presenta precisamente la situación

inversa, ya que el titular del derecho de residencia está acargo del nacional del Estado

tercero que se ocupa de su cuidado efectivo y que desea acompañarlo. En este

contexto, la Sra. Paula no puede invocar la condición de ascendiente de Catherine, en

el sentido de la Directiva901364. con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en

el Reino Unido.

45 En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado

miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el

artículo 18 CE (LA LEY 250011978) y la Directiva901364 reconocen un derecho de

residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto

útil al derecho de residencia de este último.

En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de

corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la

persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda

residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase,

mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 _del Reglamento n"I612168, la

sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a75).

46 Sólo por esta razón, procede responder que cuando, como sucede en el asunto

principal, el artículo 18 CE y la Directiva901364 confieren un derecho de residencia

por tiempo indefinido en el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional

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de otro Estado miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se

encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de

acogida.

47 Por tanto, procede responder al órgano jurisdiccional remitente que, en

circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva901364

conf'reren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro , titular de un

seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es

nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el

prinrero se conr'ierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el

dcr.'cho a resiclir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado.

lin ese caso. las ntismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga

cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida

(2) Por otro, pronunciamiento más reciente, especialmente significativo, tenemos

la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 marzo 2011

, recaídaen el asunto C-3412009 , sobre decisión prejudicial planteada por un Tribunal

belga, asunto Gerardo Fit;irzZambrano, en la que se razonó como sigue:

"40. El artículo 20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda

persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (véanse, en particular, las

sentencias de 11 de julio de 2002, D'Hoop, C-224198, Rec. p. I- 679I, apartado 27, y

de 2 de octubre de 2003, García Avello, C-148102, Rec. p. I-11613, apartado 21). Al

tener la nacionalidad belga, cuyos requisitos de adquisición son competencia del

Estado miembro de que se trata (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 3

demarzo de 2010, Rottmann, C-135/08, Rec. p. I-0000, apartado 39)' el segundo y

tercer hijos del demandante en el litigio principal tienen derecho a este estatuto de

manera incontestable (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Garcia

Avello, apartado 2I,y Zhuy Chen, apartado20).

41. El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del

estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en. el estatuto fundamental de los

nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de

septiembre de 2001 , Grzelczyk, C-l}4lgg, Rec. p. I-6193, apartado 31; de 17 de

septiembre de 2002, Baumbast y R, C-413l99 , Rec. p. I-7091, apartado 82, y las

sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Rottmarn, apartado 43).

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.12. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales

que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la

esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en

este sentido, en particular,la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).

43. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona,

nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de

corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la

negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

-l-1. En ef'ecto. debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia

tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se

r crán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus

progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona,

ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus

propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que

sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta.

En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la

imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de

ciudadanos de la Unión".

Dicha sentencia del TJUE va a declarar que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido

de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero,

que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado

miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un

Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores

del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

Enlazando con ello es importante tener presente lo que se recogió en el Dictamen del Consejo de

Estado 51512011, de7 de abril de 20ll l, en relación con el "Proyecto de Real Decreto por el que se

aprueba el Reglarnento de la Ley Orgánica 412000, de I I de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social", que posteriormente fue aprobado por Real Decreto

5571201 l; en el en su apartado IX, sobre la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 121 a

143 ), se lee lo que sigue:

"La regulación de esta clase de residencia recibe en el Proyecto una notable ampliación, con

relación al vigente Reglamento. Así, se desarrolla lo establecido en la Ley Orgánica 412000, tras la

reforma operada por la Ley Orgánica 212009, que introdujo los artículos 31 bis (residencia temporal y

trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género) y 59 bis (víctimas de la trata de seres

humanos) y modificó el artículo 59 (colaboración contra redes organizadas). Junto a ello, se modifica el

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régimen de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo (artículo 31.3 de la Ley

Orgánica 412000).

En las presentes observaciones se efectuarán observaciones a estas autorizaciones de residencia

temporal por razones de arraigo (l), a las concedidas a favor de las víctimas de violencia de género (2) y

a las relacionadas con los supuestos de colaboración contra redes organizadas y de víctimas de la trata

de seres humanos (3).

l. Autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo: Al igual que el vigente

Reglamento, el Proyecto regula los supuestos de arraigo laboral, social o familiar, con modificaciones

de diverso alcance. Interesa destacar las reformas introducidas en el arraigo social y en el familiar.

t lb) EI Consejo de Estado valora de manera positiva la modificación del régimen de arraigo

tenr i l i ¡ r Quc c 's lablc-ce e l ar t Ícu lo l l2 . i de l Pro) 'ecto. según e l cual :' '-r.

Pt r arraigo tamiliar:

a)Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el menor

esté a cargo de y conviva con el progenitor que solicite la autorización.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

La primera de esas posibilidades debe ponerse en relación con el artículo 20 del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea (sentencia de 8 de marzo de 2011, C-34109) en el sentido de entender que tal precepto

"se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute

efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (sentencia

Rottmann, de 3 de marzo de 2010, C-135108)", teniendo tal efecto "la negativa a conceder un permiso de

residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus

hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a

concederle un permiso de trabajo". Para el Tribunal de Justicia, tal denegación del permiso de residencia

"tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a

abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se

concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos

necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como

consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta.

En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer

la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión".

Concluye la sentencia considerando que el artículo 20 del TFUE debe interpretarse en el sentido

de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero,

que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanoi de la Unión, la residencia en el Estado

miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un

Estado tercero un permiso de frabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores

del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

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El Consejo de Estado considera que el precepto comentado se inserta en esa interpretación de la

n 'rmativa de la Unión Europea. pudiendo considerar que la expresión "manutención" que emplea la

i*'ntencia se conesponde con el más general "a cargo" que emplea el Proyecto.

F-n esta misma línea se había manifestado el Tribunal Supremo, en sentencia de l0 de junio de

lrir-|9. que tras recordar la doctrina sentada en las de 1 de diciembre de 2003 y 8 de enero de 2007,

cstsxJero que la situación consistente en un extranjero progenitor de un menor nacional español con

:s<¡lr-¡d¡J reunia las circunstancias excepcionales hjadas en la legislación para acceder al

:srnL\rmrenro de la autorización de residencia en España. En sentido parecido se pronunció en su

senlencia de l-l de mayo de 2009.

Se ha señalado en trámite de información pública que, si bien el supuesto de arraigo ahora

comentado se ajusta a las mencionadas tendencias jurisprudenciales en su práctica totalidad, la exigencia

de la convivencia del menor de nacionalidad española y el progenitor extranjero que solicita la

autorización. como requisito adicional a que se encuentre aquél a cargo de éste, podría impedir la

aplicación del supuesto en caso de divorcio o fin de convivencia more uxorio para el ascendiente, que

pese a tener al menor a su cargo, no conviviere con el mismo. En este sentido, quedarían excluidos los

progenitores que tengan a su hijo a cargo -o que se encarguen de su manutención, en los términos del

Tribunal de Justicia- pero no convivan con é1, aun conservando la patriapotestad.

Como se ha indicado, el requisito de la convivencia no es esencial para el Tribunal de Justicia y

su exigencia podría considerarse una limitación al total despliegue de los derechos del ciudadano

europeo, al anteponer la convivencia al sostenimiento, en los términos de la referida sentencia.

El Consejo de Estado considera que, en línea con esa jurisprudencia, debe eliminarse del

Proyecto la exigencia de la convivencia, si bien se sugiere valorar la introducción de las garantías

precisas para valorar en cada caso si procede o no esa concesión de la autorización por circunstancias

excepcionales -entre otros caso, ese ámbito de discrecionalidad podría ser relevante en los casos en que,

encontrándose el menor español a cargo de un extranjero con el que no convive, éste ha sido privado de

la patria potestad, entre otras posibles situaciones de quiebra de las relaciones paterno-filiales-.

En definitiva, se considera que ha de eliminarse la exigencia de la convivencia como elemento

exigible parala concesión de este género de autorizaciones.

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del

Reglamento Orgánico del Consejo de Estado".

Tras ese Dictamen el texto del Reglamento aprobado, como veíamos, en el artículo 124.3 a) se

refiere a padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante

tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto

al mismo, eliminándose la convivencia como requisito sine qua non.

En el presente caso, debemos partir de lo que se ha vehido manifestando e insistiendo por el

apelante en relación con el cumplimiento de las obligaciones paternofrliales en relación con el hijo

menor de nacionalidad española, con el complemento de la permanencia en España de otro hijo menor,

aunque éste de nacionalidad boliviana, en relación con lo que se vino incorporando a las actuaciones en

primera instancia, donde tenemos que tener presente que así se valoró en el Auto de Medidas Cautelares

de 20 de septiembre de 2010, con el que el Juzgado acordó la suspensión de la orden de abandono del

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territorio nacional que se derivaba del art. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería, por la relevancia de

que el interesado era padre de dos hijos menores, uno de nacionalidad española, lo que ha de enlazarse

con lo que se trasladó en el acto de la vista en relación con la denegación de la prueba testifical de la

madre de los menores, que lo fue por trasladar que no se discutía que el hoy apelante no cumpliera las

obligaciones familiares, lo que así se ratificó por el Auto de la Sala de 20 de enero de 2012 al resolver la

petición de prueba en esta segunda instancia.

Por otro lado, el antecedente penal que tuvo en cuenta la resolución administrativa recurrida y la

sentencia apelada, lo es la sentencia número 358/2009, de 8 de septiembre de 2009, del Juzgado de lo

Penal no 7 de Bilbao que concluyó en condena de conformidad y refleja los hechos por los que se

condenó, en relación con discusión mantenida con la compañera sentimental, doña Marta, madre de los

menores a los que nos venimos refiriendo, dejando referencia, asimismo, que la perjudicada no había

reclamado indemnización y que no había solicitado medida cautelar alguna.

Vemos como, por tanto, la condena firme de 8 de septiembre de 2009 fue posterior a la solicitud

en via administrativa de la autorización, de l0 dejunio de 2009, cuando no habían transcurrido aúne tres

meses desde la solicitud, aunque previa a la resolución administrativa de 22 de enero de 2010.

La conclusión de todo lo que se va trasladando, el considerar relevante los intereses del menor

español, en relación con el derecho a las relaciones paternofiliales, determina que no puedan tener la

relevancia apreciada por la sentencia apelada en relación los antecedentes a los que nos hemos referido,

al tener que partir de que el apelante está al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al

menor español, lo que configura supuesto de arraigo familiar que da soporte a la solicitud de

autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, lo que se debe reconocer con

estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda, previa revocación de la sentencia apelada."

OUINTO.- A la misma solución que aquí sostenemos nos llevaría una aplicación

directa al presente caso del derecho comunitario, al que nos acabÍrmos de referir en el

anterior fundamento de derecho al recoger la cita entrecomillada, dado su carácter prevalente

sobre el derecho interno y para el caso de que se pudiese oponer la vulneración del principio

de jerarquía normativa respecto de la aparente contradicción entre lo dispuesto en el artículo

31.5 de la Ley Orgrínica 412000 y el Real Decreto 55712011.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 2911998, no

procede imponer las costas de este recurso al recurrente en apelación, al haber sido estimada

su pretensión, y no existir motivos que justifiquen su imposición.

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 359114

interpuesto por d , representado y asistido por la Letrada

doña Juana Mn Malca Leo, contra la Sentencia de l5 de enero de 2014, y debemos estimar y

estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de

Delegación del Gobiemo en Madri d, de 20 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de

reposición formulado contra la resolución de 20 de febrero de 2013, por la que se denegó la

solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo,

que se revoca, reconociendo el derecho de dr

concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado; sin costas.

Notifiquese esta Sentencia a las partes en legal formao haciéndoles la indicación de que

contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la

misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que

dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y

déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos.

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PUBLICACION.- Dada, leída y publicada

Magistrado Ponente, Ilma. Sra. y. M". del Camino

celebrando audiencia pública en el día

CERTIFICO

ha sido la anterior Sentencia por el

Yázquez Castellanos, estando la Sala

de lo que. como Secretario.

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