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Sentencia n¼

25000-23-26-000-1994-09759-01(20817) de

Consejo de Estado - Seccion Tercera, de 25 de Abril

de 2012

Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Actor: SOCIEDAD DIAMANTE COMPA�êA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL

S.A

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGêA, METEOROLOGIA Y ADECUACION DE

TIERRAS HIMAT (HOY INAT EN LIQUIDACION)

Fecha de Resoluci�n: 25 de Abril de 2012

Emisor: Seccion Tercera

Id. vLex: VLEX-408273430

http://vlex.com/vid/-408273430

Texto

PAGO DERIVADO DE UNA CESION DE CREDITO - Naturaleza jur�dica de la acci�n que

procede para su reclamo / ACCION CONTRACTUAL - S�lo las partes del contrato

pueden ejercerla. Regla general

La Sala advierte que la acci�n ejercida -y tramitada por el a quo- fue la de

controversias contractuales, pero no es claro que sea el instrumento procesal

adecuado para hacerlo, teniendo en cuenta que quien reclama el pago parcial del Acta

de Obra No. 011 de 1992 no es la parte del contrato estatal suscrito con el HIMAT,

sino un tercero -la sociedad Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial SA.-,

que asegura en la demanda ser la cesionaria del cr�dito de quien s� es contratista del

Estado. (É) La regla general que rige el an�lisis de este tema parte de la literalidad

del art. 87 del CCA., que dispone que la acci�n contractual s�lo la pueden ejercer las

partes del contrato. (É) nadie m�s pod�a ejercer esta acci�n, y que s�lo los

suscribientes del negocio pod�an reclamarse los da�os que se produjeran con ocasi�n

de la existencia de esta relaci�n. Esta norma, sin embargo, se conserva en la

actualidad, pues tanto con la reforma que introdujo el art. 17 del decreto 2304 de

1989, como la ley 446 de 1998, contin�a siendo requisito de procedibilidad de esta

acci�n que la ejerza cualquiera de las partes.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 446

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DE 1998 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTICULO 17

ACCION CONTRACTUAL - S�lo las partes del contrato pueden ejercerla. Excepciones a

la regla general / EXCEPCION DE ORIGEN LEGAL - Nulidad absoluta del contrato. Puede

pedirse por el Ministerio P�blico y por qui�n demuestre inter�s directo en el contrato

Excepci�n de origen legal: la nulidad absoluta la puede pedir un tercero que tenga

inter�s. No obstante lo expresado, la misma norma contempla una excepci�n:

trat�ndose de la pretensi�n de nulidad absoluta del contrato un tercero puede ejercer

la acci�n contractual: ÒLa nulidad absoluta tambi�n podr� pedirse por el Ministerio

P�blico y por quien demuestre inter�s directo en el contratoÓ. Este mismo inciso se

conserv� en los arts. 17 del decreto 2304 de 1989 y en la ley 446 de 1998, de manera

que, salvo esta circunstancia, la acci�n contractual s�lo la pueden ejercer las partes

del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTICULO 17

ACCION CONTRACTUAL - S�lo las partes del contrato pueden ejercerla. Excepciones a

la regla general / EXCEPCION DE ORIGEN JURISPRUDENCIAL - Las compa��as de

seguros pueden ejercer esta acci�n / ACCION CONTRACTUAL - Caducidad de la acci�n.

C�mputo. T�rmino

Excepci�n de origen jurisprudencial: las compa��as de seguros pueden ejercer esta

acci�n. Pero la jurisprudencia de la Sala ha precisado, en relaci�n con los actos

expedidos por la administraci�n, cuando ha terminado el contrato -y concretamente

aquellos mediante los cuales se declara el siniestro, para que el contratista responda

por los vicios y defectos de la obra, o por la calidad del servicio prestado-, que

participan de la naturaleza contractual, por haberse expedido como consecuencia de

la ejecuci�n del contrato (É)Esta tesis, adem�s, fue reiterada en la sentencia del 15

de abril de 2010 Ðexp. 18.292-, confirmando las razones expuestas hasta ahora, de

manera que al amparo de ellas la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: i) Que

bien sea que el acto administrativo que declara el siniestro se expida durante la

ejecuci�n del contrato o despu�s de ella, en ambos eventos la decisi�n tiene

naturaleza contractual, porque se expide con ocasi�n de esa actividad. Esto ratifica,

adem�s, que la culminaci�n de la fase de ejecuci�n del contrato no lo extingue por s�

mismo, pues garant�as como la de estabilidad o la de buen funcionamiento de

equipos, entre otras Ðcasi todas-, se prolongan en el tiempo, despu�s de la entrega de

los bienes, obras o servicios -incluso durante muchos a�os-, y por esta circunstancia el

poder extraordinario de declarar el siniestro, en manos de la administraci�n, se

proyecta como una continuaci�n de algunas cl�usulas del contrato que no

desaparecieron con la ejecuci�n de los trabajos. ii) Que a la garant�a de seriedad de la

oferta no le aplica el anterior razonamiento, porque la declaraci�n del siniestro se

hace cuando a�n no existe contrato estatal, de all� que la acci�n propia de los

negocios jur�dicos no puede surgir. En ese caso, el mecanismo procesal adecuado es

el de los actos precontractuales, es decir, la nulidad y restablecimiento del derecho.

iii) Que la acci�n contractual no s�lo la ejercen las partes del contrato Ðcomo

literalmente lo indica el art. 87 de CCA.- sino extraordinariamente la compa��a de

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seguros, pese a que no es parte del contrato. La raz�n procede de otro lugar del

ordenamiento: de la naturaleza del acto administrativo, que sin duda es contractual,

porque se expide con ocasi�n del contrato, aunque no sea en la fase de ejecuci�n, de

ah� que la acci�n para atacarlo, independientemente del sujeto que pretenda hacerlo

es la misma, la contractual. De conformidad con esta l�gica, se infiere -de manera

necesaria- que la caducidad de la acci�n para demandar la validez de estos actos

administrativos es la propia de la acci�n contractual, toda vez que si el acto tiene esa

naturaleza mal podr�a emplearse otra para cuestionar su validez. Por eso, los dos a�os

de caducidad se cuentan a partir del d�a siguiente a la notificaci�n del acto

administrativo con el cual adquiere firmeza la decisi�n, tanto para el contratista como

para la compa��a de seguros, pues ambos ejercen la misma acci�n judicial.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87

NOTA DE RELATORIA: Sobre excepci�n de origen jurisprudencial, consultar sentencia

del 10 de julio de 1997, exp. 9286; sentencia del 10 de mayo de 2001, exp. 13347;

auto del 18 de julio de 2007, exp. 33476; auto del 9 de marzo de 1971 y sentencia del

15 de abril de 2010, exp. 18292

CESION DE CREDITO CONTRACTUAL - Acci�n procedente para reclamar. Acci�n de

nulidad y restablecimiento del derecho

La acci�n que puede ejercer el cesionario de un cr�dito contractual no es la de

controversias contractuales sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. En el

caso concreto es claro que no se est� ante alguna de las dos excepciones

mencionadas, de manera que la Sala entiende que la acci�n que pod�a ejercer la parte

actora no era la de controversias contractuales. Y se concluye esto porque, contrario a

lo que �sta sostiene en su escrito de demanda -y tambi�n en los alegatos de

conclusi�n-, la cesi�n que se pudo producir es la de un cr�dito y no la del contrato. Se

dice que ÒpudoÓ porque este aspecto fue puesto en discusi�n, y hace parte del debate

de fondo del proceso, pero la Sala ni siquiera podr� abordarlo m�s adelante por la

suerte que correr� el proceso antes de llegar a esas cuestiones. En efecto, pese a que

la posici�n del actor es ambigua, porque afirma que la cesi�n que se produjo se rige

por los arts. 897 y ss. del Co de Co., que regula la cesi�n de los contratos de tracto

sucesivo, para la Sala no puede ser as�, sencillamente porque la parte actora y el

se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda Ðcontratista del HIMAT- lo que pretendieron

ceder fue un cr�dito, hasta por $40Õ000.000 -que presumiblemente constaba en un

Acta de Obra-, pero de ninguna manera es admisible que su prop�sito fuera ceder la

posici�n que como parte en el contrato ostentaba �ste frente al HIMAT.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 897 Y S. S

CESION DE CONTRATO Y CESION DE CREDITO - Diferencias

La diferencia entre la cesi�n de un contrato y la cesi�n de un cr�dito es bastante

considerable, aunque tengan algunas semejanzas. Entre las �ltimas basta mencionar

que en ambos casos se modifica el titular del cr�dito y el del contrato, es decir, se




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presenta una mutaci�n de la posici�n, de manera que en adelante la relaci�n habr� de

desarrollarse con el nuevo sujeto. Sin embargo, las diferencias son demasiado

profundas, y con efectos jur�dicos as� mismo importantes. Por ejemplo, en la cesi�n

del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista Ðseg�n la posici�n que

ocupa en el negocio jur�dico-, mientras que en la cesi�n de cr�dito derivado de un

contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y s�lo el derecho

al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relaci�n

negocial. Por la misma raz�n, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con

el contratante ser� el cesionario, quien ocupar� la posici�n contractual que ten�a el

cedente; mientras que la cesi�n de un cr�dito contractual no modifica la relaci�n

contractual, sino al titular del derecho al pago. En el mismo sentido, en la cesi�n de

contrato el cedente Ðcontratista- se libera del cumplimiento de las obligaciones

pendientes, las que asume en adelante el cesionario; mientras que en la cesi�n de

cr�dito derivado de un contrato el contratista contin�a siendo el mismo, y por tanto

conserva las obligaciones del contrato, que contin�a, sin reserva alguna. En estos

t�rminos, la cesi�n de contrato es m�s compleja y profunda en sus implicaciones

jur�dicas, porque traslada de una persona a otra la posici�n que tiene en el negocio,

con sus derechos y obligaciones Ðsalvo acuerdo en contrario-; mientras que la cesi�n

de cr�dito s�lo trasfiere al cesionario el derecho al pago de un cr�dito, y no se asumen

cargas u obligaciones derivadas de la relaci�n contractual de donde proviene la

deuda. En el caso concreto no cabe la menor duda que lo que intentaron hacer las

partes fue una cesi�n de cr�dito, hasta por $40Õ000.000

CESION DE CREDITO - Acci�n procedente para reclamar. Acci�n de nulidad y

restablecimiento del derecho

La acci�n que debi� ejercer la parte actora no era la de controversias contractuales,

porque la cesi�n de cr�dito no altera los sujetos del contrato de obra del cual proviene

el cr�dito cedido, es decir, que si se perfeccion� la cesi�n Ðasunto sometido a debate

por las partes, y tambi�n por el tribunal a quo- el contratante Ðes decir, el HIMAT- y el

contratista Ðes decir, el se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda- continuaron siendo los

mismos y por eso Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial era un tercero, no

parte del negocio de obra, porque tan s�lo pod�a aspirar a ser titular del derecho a

cobrar de una fracci�n del acta de obra que le cedi� el contratista. (É) Para la Sala

debi� ejercerse la de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta la

negativa expresa del HIMAT de pagarle la suma de dinero restante al actor Ðcerca de

25 millones de pesos-, y que consta en los actos administrativos proferidos el 9 de

diciembre de 1992 y el 6 de enero de 1993. En efecto, si se tiene en cuenta que el

contrato administrativo era el que hab�an suscrito el HIMAT y el se�or Carlo Alberto

G�mez Arboleda, y que este ten�a otro contrato comercial con Diamante Compa��a de

Financiamiento Comercial, entonces la diferencia entre los negocios es evidente.

Ahora, que el se�or Carlos Alberto cediera un cr�dito a la compa��a de financiamiento

lo �nico que hace es convertirlo en su titular, pero no en parte de ese contrato que dio

lugar a la cesi�n, as� que si quien se cree acreedor pretende el pago, debe

reclam�rselo a la entidad, para agotar la v�a gubernativa, y en caso de que no acceda

a la solicitud debe demandar la decisi�n. Por tanto, la posici�n jur�dica que tiene el

cesionario de un cr�dito contractual Ðy quiz� de cualquier otro cr�dito- donde el




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deudor es el Estado, es la com�n de los administrados, y por tanto tiene el deber de

permitir que aqu�l decida de manera previa sus controversias potenciales Ðconocida

como la potestad de decisi�n previa o tambi�n autotutela declarativa-, para que

produzca el acto administrativo, que, en caso de ser desfavorable, sea sometido a la

justicia administrativa para su control. Y el actor, que se cree cesionario, en el caso

concreto, tuvo precisamente esta misma convicci�n, tanto as� que en dos ocasiones le

pidi� al HIMAT que le pagara el dinero que estima de su patrimonio. Y la entidad le

contest�, en ambos casos decidi�ndole de fondo y negando el pago, actos que por su

contendido y caracter�sticas tienen la naturaleza de administrativos, y se encuentran

en el expediente Ðseg�n se destacaron en el ac�pite de las pruebas del proceso -. Por

esta raz�n, al actor le correspond�a iniciar la acci�n de nulidad y restablecimiento del

derecho, para desvirtuar su presunci�n de legalidad, pero no lo hizo.

READECUACION DE LA ACCION - Prevalencia del derecho sustancial sobre el

procedimental. No se aplica / NO APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCEDIMENTAL - Pretensiones no se ajustan para

dictar sentencia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud

de nulidad de actos administrativos

En obedecimiento al art. 228 de la CP., la Sala podr�a darle aplicaci�n al principio

constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental,

teniendo en cuenta que el tr�mite procesal de la acci�n de controversias

contractuales es el ordinario -previsto en el CCA.-, y que el de la nulidad y

restablecimiento del derecho es el mismo, adem�s de que la causa petendi de la

demanda es clara en su exposici�n de los hechos, de los que se pudieron defender los

demandados. Sin embargo, el problema consiste en que las pretensiones formuladas

no se ajustan a la posibilidad de dictar sentencia en la acci�n que correspond�a

ejercer, pues si bien se pidi� que se declare que se cedi� un cr�dito, que no se pag�

totalmente, que se cancele la diferencia y que se paguen intereses y actualizaci�n,

falt� lo m�s importante, en t�rminos de la acci�n de nulidad y restablecimiento: que

se anulen los actos administrativos, por estar afectados de determinados vicios, de los

cuales se hubiera podido defender la parte demandada. Como no lo hizo, y este

aspecto no lo puede suplir el juez, so pena de violar el derecho de defensa de la parte

contraria, resulta imposible darle el tr�mite de la acci�n correcta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad de la acci�n /

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -

C�mputo. T�rmino. Cuatro meses / CADUCIDAD DE LA ACCION - Configuraci�n

La Sala deja claro que bajo esta nueva lectura caduc� la acci�n que debi� ejercerse,

porque la demanda se present� el 24 de marzo de 1994 y los actos administrativos

que debieron demandarse se expidieron el 9 de diciembre de 1992 y el 6 de enero de

1993, y que se entiende los conoci� la parte actora, porque en su propio escrito de

demanda los relata como hechos de la misma, ocurridos esos d�as. De all� que si en

gracia de discusi�n se computa la caducidad desde la �ltima fecha, no se habr�a




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presentado en tiempo, toda vez que los cuatro meses con que contaba para ello

vencieron el 7 de mayo de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogot�, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2.012)

Radicaci�n n�mero: 25000-23-26-000-1994-09759-01(20817)

Actor: SOCIEDAD DIAMANTE COMPA�êA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL

S.A

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGêA, METEOROLOGIA Y

ADECUACION DE TIERRAS HIMAT (HOY INAT EN LIQUIDACION)

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Decide la Sala el recurso de apelaci�n interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia proferida el 19 de abril de 2.001, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca -fls. 195 a 206, cdno. ppal.-, en la que resolvi�:

Ò1. Ni�ganse las pretensiones de la demanda.

Ò2. Abstenerse de condenar en costas a la parte actora.Ó

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda

Carlos Alberto G�mez Arboleda, contratista del HIMAT, solicit� un cr�dito a Diamante

Compa��a de Financiamiento Comercial, por valor de $25Õ000.000, para refinanciar las

obligaciones contractuales adquiridas por su firma Construcciones y Adecuaciones SA.

con esta entidad estatal, y as� liberar su l�nea de cr�dito para acceder a la materia

prima que le permitiera continuar la ejecuci�n de otros contratos.

Por esta raz�n, la entidad financiera le exigi�, en respaldo de esa obligaci�n, un

pagar� de contragarant�a, y la cesi�n de un cr�dito a su favor, contenido en la cuenta

de cobro No. 011-RO, previa aceptaci�n expresa del HIMAT, sin ninguna reserva o




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condici�n, por un valor de hasta $40Õ000.000, como consta en el documento de

endoso con sello de aceptado y firma de la tesorera del HIMAT.

Presentada la contragarant�a exigida, la Compa��a de Financiamiento efectu� el

desembolso a favor del contratista del HIMAT, se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda.

Sin embargo, una vez realizada esta transacci�n, el ingeniero solicit� a la Tesorer�a del

HIMAT que solamente girara a Diamante CFC, en relaci�n con el endoso realizado, la

suma de $15Õ000.000, porque hab�a suscrito un pagar� por $25Õ000.000, a su propio

cargo.

La decisi�n de reversar parcialmente la cesi�n de este cr�dito no se le inform� a

Diamante CFC, ni el HIMAT exigi� su autorizaci�n para disminuir el monto de la cesi�n,

argumentando que procedi� de acuerdo a la voluntad del titular de la acreencia, y que

en el documento de endoso no se registr� la aceptaci�n de la Compa��a de

Financiamiento Comercial, situaci�n que los hubiese obligado a solicitar

consentimiento del cesionario.

Agreg�, apoyado en el art�culo 894 del C�digo de Comercio, que la cesi�n produce

efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del

contratante cedido y de terceros, una vez se notifique al contratante cedido, o cuando

�ste la acepte. En tal sentido, afirm� que est� demostrada la aceptaci�n del HIMAT, y

adem�s el pago parcial por $15.309.128 Ðfl. 25, cdno. 3-, lo que por dem�s constituir�a

una aceptaci�n t�cita.

Por lo expresado, el HIMAT transgredi� la disposici�n comentada, porque recibi�

instrucciones del cedente, en menoscabo del derecho adquirido por Diamante CFC, sin

solicitar la autorizaci�n correspondiente para efectuar la instrucci�n de quien ya hab�a

cedido su derecho.

Agreg� que los arts. 887 y 892 del Co. de Co. autorizan la cesi�n total o parcial de los

contratos de tracto sucesivo, y luego de analizar estas disposiciones concluy� que se

cumplieron sus requisitos para hacerlo, y por eso el titular de la acreencia era la parte

actora, de manera que el contratante cedido no pod�a cumplir sus obligaciones Ðen

este caso el pago- en relaci�n con el cedente Ðfls. 28 a 30, cdno. 3-.

2. La contestaci�n de la demandada por parte del HIMAT

Contest� la demanda extempor�neamente, y por eso no se tendr� en cuenta su

escrito.

3. La contestaci�n de de la demandada por parte del litisconsorte, se�or Carlos

Alberto G�mez Arboleda

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 17 de abril de

1997, vincul� al proceso al se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda, en calidad de

litisconsorte necesario de la parte demandada.




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Al contestar la demanda acept� que Òendos�Ó o cedi� un cr�dito que ten�a con el

HIMAT Ðderivado de un contrato de obra- a favor de Diamante Compa��a de

Financiamiento Comercial, hasta por la suma de $40Õ000.000 Ðfl. 102, cdno. 3-, pero

que tambi�n suscribi�, luego, un pagar� a favor de la misma compa��a por la suma de

$25Õ000.000, de manera que, a continuaci�n, en virtud del cambio de garant�a, limit�

la cesi�n del cr�dito a la suma de $15Õ000.000, teniendo en cuenta, sobre todo, que

para esa fecha Diamante CFC no hab�a aceptado la cesi�n -lo que por cierto nunca

hizo-.

Agreg� que su comportamiento constituy� una revocatoria parcial de la cesi�n del

derecho de cr�dito, que Ðinsiste- a�n no hab�a aceptada la compa��a Diamante CFC, lo

que tuvo como fundamento el hecho de que entre ellos mismos se sustituy� la

garant�a de pago de la cesi�n del cr�dito por el pagar�, que firm� a favor de Diamante

CFC, de manera que se configur� una novaci�n de la obligaci�n, esta s� aceptada por

Diamante CFC S.A.

Afirm� que al HIMAT le asiste raz�n en alegar que no se trat� de una cesi�n, y que de

haberlo sido necesariamente hubiese mediado aceptaci�n de parte de la cesionaria,

de all� que se haya aceptado la revocatoria parcial sin la pretendida consulta a

Diamante CFC.

De otro lado, sostuvo que la notificaci�n de la cesi�n al HIMAT tampoco se realiz�,

pues trat�ndose de las personas jur�dicas esta gesti�n se debe cumplir con su

representante legal, y en el caso concreto se hizo con la Tesorera, quien suscribi� la

cesi�n en se�al de Òaceptaci�nÓ, pero es claro que s�lo pod�a hacerlo el representante

legal.

Agreg� que el HIMAT tampoco acept� la cesi�n t�citamente, porque la instrucci�n de

pago impartida por el ingeniero G�mez Arboleda se cumpli� con posterioridad a la

revocatoria parcial del pago que �l mismo realiz�, lo que indicar�a que de haberse

configurado una cesi�n solo se habr�a perfeccionado con la aceptaci�n t�cita del

deudor, es decir el HIMAT, frente a la indicaci�n de pago modificada por el cedente, lo

cual tambi�n dar�a validez a dicha revocatoria.

4. Intervenci�n del Ministerio P�blico

El Ministerio P�blico no particip� en esta instancia del proceso.

5. Alegatos de conclusi�n

5.1. Parte demandante: Puso de presente que la sociedad Ori�n Compa��a de

Financiamiento Comercial, antes denominada Diamante CFC S.A., realiz� cesi�n de

sus derechos litigiosos, relativos al presente proceso, a la sociedad Cementos

Diamante de Ibagu� S.A., y la misma fue aceptada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca mediante auto del 9 de marzo de 2000.

En primer lugar, habida cuenta de la contestaci�n extempor�nea de la demanda, pidi�




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Ðen los t�rminos del art�culo 95 del CPC.- que se tenga por no contestada, y

considerar este hecho como indicio grave en contra del HIMAT.

Ratific� el inter�s para obrar y la legitimaci�n en la causa de Diamante CFC para

ejercer la acci�n, debido al inter�s jur�dico sustancial, particular y concreto que le

asiste en las pretensiones, e igualmente evidencia la integraci�n correcta del extremo

pasivo, ya que en virtud del fuero de atracci�n, y en calidad de litisconsorte necesario,

se vincul� al proceso al ingeniero Carlos Alberto G�mez Arboleda.

Argument� que seg�n el art. 887 del Co. de Co., no se requiere la aceptaci�n expresa

del contratante cedido para que se perfeccione, y que tan pronto se realiza, el efecto

que surge es irrefutable. Considera que si se produjo la aceptaci�n de la cesi�n por

parte del HIMAT, no solo por su Tesorera, sino que tambi�n la refrend� el jefe de la

Divisi�n Financiera de la misma entidad.

Sostuvo que, acorde a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se trat� de

una cesi�n convencional, donde la aceptaci�n del contratante cedido solo es

necesaria para producir efectos ante terceros, pero no para que los surta entre

cedente y cesionario, ya que su voluntad no desempe�a ning�n papel en el contrato.

No obstante, una vez notificado, el pago v�lido solo se realiza con el cesionario.

De otro lado, afirma que de acuerdo con el art. 842 del C.C., la parte demandada

expres� motivos suficientes para confiar en la aceptaci�n de la cesi�n, oblig�ndola en

los t�rminos pactados.

Afirma que a la fecha en que se suscribi� la cesi�n a�n no exist�a t�tulo, por lo cual no

se exhibi�, pero que conforme al art�culo 1.959 del CC. se elabor� un documento en el

que constaba el negocio, y fue presentado al contratante cedido y aceptado por el

funcionario competente, de donde resulta evidente que la cesi�n no solo produjo

efectos entre Diamante CFC y Carlos Alberto G�mez Arboleda, a partir del 26 de

marzo de 1992, sino que tambi�n lo hizo frente al HIMAT.

Por lo anterior, considera que el pago que hizo el HIMAT al contratista no fue v�lido, y

por eso no extingui� la obligaci�n, toda vez que la cesi�n se hab�a perfeccionado y el

titular del cr�dito ya era Diamante CFC.

5.2. Parte demandada. Reiter� que no existi� la cesi�n del cr�dito, y por eso no puede

responder por una obligaci�n que no contrajo con la demandante.

En efecto, la cesi�n de la que habla la demandante nunca se perfeccion�, de all� que

se trat� de una simple autorizaci�n de endoso, y as� se verifica en el pago que se

efectu�, seg�n el procedimiento aplicado a cualquier cuenta de cobro, donde el titular

dispone la manera de realizarlo. En igual sentido, ech� de menos dos requisitos

indispensables para que se perfeccionara la cesi�n: el cesionario no la acept�; ni el

deudor se notific� de ella, de conformidad con lo dispuesto por el art�culo 1.959 del

CC.




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Finalmente, reiter� que para crear cualquier obligaci�n a cargo de una persona

jur�dica debe hacerlo, indefectiblemente, su representante legal o quien tenga

facultades expresas para comprometer la responsabilidad del ente, lo cual no sucedi�

en este caso, pues fue la Tesorera quien suscribi� el documento en se�al de

aceptaci�n.

6. Sentencia de primera instancia

El tribunal consider� que la norma aplicable al caso es el C�digo Civil y no el de

Comercio, porque la litis versa sobre la cesi�n de una obligaci�n derivada de un

contrato de obra p�blica, de naturaleza civil y no mercantil Ðfl. 204, cdno. ppal.-.

Sostuvo que la cesi�n de un cr�dito, negocio jur�dico mediante el cual se traspasa un

derecho personal, consta de dos etapas, desarrollada la primera entre el cedente y el

cesionario, y la otra entre cedente y deudor. En primer lugar, no existiendo t�tulo,

como fue el caso concreto, se requiere la entrega al cesionario de un documento en el

que el cedente exprese claramente el traspaso del derecho. La segunda etapa exige

que se notifique la obligaci�n al deudor, poni�ndole en conocimiento que el acreedor

ha cambiado, lo que no afecta la validez de la tradici�n entre cedente y cesionario,

pero tampoco permite que se considere al cesionario due�o del derecho personal

respecto del deudor y de terceros.

As� las cosas, el Tribunal concluy� que la cesi�n no se perfeccion�, porque para la

fecha en que se radic� ante el HIMAT el documento de cesi�n -26 de marzo de 1992-,

el cr�dito ni siquiera constaba en un t�tulo, porque el acta de Recibo de Obra No. 011-

RO no exist�a Ðs�lo se suscribi� cuatro d�as despu�s, es decir, el 31 de marzo-, y la

Òaceptaci�nÓ que hizo la Tesorera tampoco conten�a los requisitos propios del negocio

jur�dico pretendido, y el papel que cumpli� fue informar al deudor sobre el endoso

parcial del cr�dito, lo cual define que el pago realizado por el HIMAT al ingeniero

G�mez Arboleda extingui� su responsabilidad frente a tal obligaci�n Ðfl. 205, cdno.

ppal.-.

Finalmente, entendi� que la aceptaci�n que hizo la tesorera no es m�s que un simple

asentimiento de la informaci�n all� contenida, pero no perfeccion� el negocio

pretendido.

7. La apelaci�n

Afirma la parte actora que es cierto que para la fecha de la cesi�n a�n no exist�a el

t�tulo que representara el cr�dito Ðes decir, no se hab�a firmado el Acta de Recibo de

Obra No. 011, cuyo valor parcial se ced�a-, y que fue por eso -de acuerdo con el art.

1.959 del CC.- que entre el cedente y el cesionario elaboraron el documento del 26 de

marzo de 1992 que representar�a el cr�dito, y esto es lo que desconoci� el tribunal, de

manera que la cesi�n si se realiz�. Fue all� donde se hizo constar la cesi�n, con la

firma del cedente, e incluso la aceptaci�n expresa de la Tesorera del HIMAT Ðfls. 219 a

221, cdno. ppal.-, actuaci�n que, en gracia de discusi�n, tambi�n se deduce del pago

parcial que hizo esta entidad al actor, el 2 de junio de 1992, por al suma de




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$15Õ309.218 Ðfl. 223-

De esta manera concluye que la cesi�n se perfeccion�, lo que se demuestra con el

pago parcial del cr�dito, y por eso es ilegal la revocaci�n de la cesi�n que hizo el

contratista, de all� que el pago del dinero restante efectuado a su nombre, no libera al

HIMAT de la obligaci�n de pagarle al actor

Finalmente, puso en discusi�n si la cesi�n efectuada es una cesi�n de cr�dito o de

contrato, para se�alar que la aplicaci�n de las normas del c�digo civil, como lo hizo el

a quo, no es procedente, pero que en todo caso cualquiera sea la norma que rija el

asunto la conclusi�n es la misma: que la cesi�n se produjo, fue notificada y aceptada

Ðfl. 226, cdno. ppal.-

8. Alegatos de conclusi�n en segunda instancia

8.1. La parte demandante reiter� los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

8.2. La parte demandada guard� silencio.

8.3. El Ministerio P�blico solicit� que se confirme la sentencia. Considera que la

disposici�n aplicable al caso concreto es el C�digo Civil, y que si en la fecha en que se

cedi� el cr�dito no exist�a el t�tulo que lo conten�a, debi� elaborarse uno por el

cedente y el cesionario, y posteriormente exhibirlo ante el deudor. Sin embargo,

encontr� acreditado que en la fecha no exist�a el cr�dito, a lo sumo hab�a una mera

expectativa o una simple obligaci�n gen�rica. De all� concluy� que no es posible ceder

un cr�dito que no existe, porque el art�culo 1.959 del CC. alude a la falta de

incorporaci�n del mismo en un documento, no a su inexistencia, entonces lo correcto

fue esperar a que surgiera el cr�dito.

Sin embargo, agreg� que una vez se elabor� el documento que se exhibi� a la

Tesorera del HIMAT, tampoco fue suscrito por el cesionario, y por eso no es posible

admitirlo como la cesi�n del contrato, porque su clausulado lo imped�a.

As� las cosas, constituido el t�tulo y aceptado por el deudor, con la disposici�n de

cesi�n por un valor de $15Õ000.000, luego de efectuarse el pago, se entiende

consolidada la cesi�n de cr�dito en los nuevos t�rminos. En cualquier caso, queda

abierta la posibilidad del demandante de obtener de su deudor la obligaci�n derivada

del pagar� firmado.

CONSIDERACIONES

El debate Ðseg�n el recurso de apelaci�n- se circunscribe a establecer si entre el se�or

Carlos Alberto G�mez Arboleda y Diamante CFC se perfeccion� la cesi�n de un cr�dito

que �ste afirma tener frente al HIMAT Ðhoy INAT en liquidaci�n-, hasta por un valor de

$40Õ000.000, de los cuales la entidad le cancel� $15Õ309.218, pero se abstuvo de

pagar la diferencia, que le entreg� a su contratista, porque �ste revoc� parcialmente

dicha cesi�n. Advierte la Sala que la sentencia se modificar�.




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Para resolver este litigio se analizar�: i) lo probado en el proceso y ii) la competencia y

la naturaleza jur�dica de la acci�n que procede para reclamar el pago derivado de una

cesi�n de cr�dito.

1. Lo probado en el proceso

La Sala encuentra demostrado -entre otros aspectos que no son relevantes para

decidir el recurso de apelaci�n-, que el 8 de enero de 1991 el HIMAT y el consorcio

ALFACRUZ suscribieron el contrato No. 007, cuyo objeto fue la construcci�n de la

conducci�n Corea-Jard�n del K16+161 al K17+378.18 y la conducci�n Jard�n-Guaduas

del K0+000 al K0+400, carreteable de mantenimiento y sus obras complementarias

en el Distrito de Coello, Regional No. 12, Tolima.Ó Ðfl. 13, cdno. 2-

Este contrato fue cedido por el consorcio Alfacruz, el 17 de septiembre de 1991, al

se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda, previa autorizaci�n del HIMAT Ðfls. 19 a 22,

cdno. 2-.

El 26 de marzo de 1992 el se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda env�o una

comunicaci�n a la Tesorera del HIMAT, inform�ndole que endosaba a favor de

Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial ÒÉ la cuenta de cobro

correspondiente al Acta de Recibo de Obra No. 011 R.O del contrato No. 007/91É

hasta por la suma de cuarenta millones de pesosÉÓ Esta comunicaci�n, sin embargo,

fue ÒaceptadaÓ por la Tesorera de la entidad en la misma comunicaci�n, y firm� a

continuaci�n del contratista Ðfl. 23, cdno. 2-.

As� mismo se aport� el Acta de Recibo de Obra No. 011 R.O., de marzo 31 de 1992,

suscrita por el contratista y varios funcionarios del HIMAT Ðfls. 48 a 49, cdno. 2- y el

comprobante de egreso, de marzo 31 de 1992, correspondiente al acta de obra No.

011 R.O del contrato No. 007 de 1991, suscrita por funcionarios de la entidad, por

valor de $53Õ704.748,79 Ðfl. 22, cdno. 2-.

No obstante, tambi�n se acredit� que el 1 de abril de 1.992 el se�or Carlos Alberto

G�mez Arboleda env�o otra comunicaci�n a la Tesorera del HIMAT, inform�ndole que el

endoso firmado el 26 de marzo, a favor de Diamante Compa��a de Financiamiento

Comercial, hasta por la suma de cuarenta millones de pesos, deb�a reducirse a la

suma de $15Õ000.000 Ðfl. 24, cdno. 2-.

Adicionalmente, se aport� el Acta de Entrega y Recibo Final de la obra, de junio 8 de

1992, suscrita por el contratista y la interventor�a del HIMAT Ðfl. 50, cdno. 2-.

El contratista igualmente afirma, y el HIMAT lo acept� -adem�s de que obran los

documentos correspondientes que lo acreditan-, que �l le envi� una petici�n al HIMAT

solicit�ndole ÒÉ certificar el estado y situaci�n del giro del Acta de Obra de la

Referencia la cual fue cedida a favor de DIAMANTE COMPA�êA DE FINANCIAMIENTO

COMERCIAL SA. el 26 de marzo de 1992, hasta por la suma deÉ (40.000.000)ÉÓ.

Agreg� que de ese valor la entidad ya le pag� $15Õ309.128, pero no se explica qu�




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pas� con la suma restante Ðfl. 7, cdno. 2-.

La anterior petici�n fue respondida el 9 de diciembre de 1992. El HIMAT le inform� a

Diamante SA. que ÒÉ el Endoso del 26 de marzo/92É fue aclarado por el Dr. CARLOS

ALBERTO GîMEZ ARBOLEDA, seg�n oficio del 1 de abril/92 en el sentido de que s�lo

se girara la suma de $15Õ000.000ÉÓ Ðfl. 8, cdno. 2-.

El 28 de diciembre de 1992, el actor insisti� en el tema, y en esta ocasi�n formul� una

petici�n al HIMAT, previo recuento de la historia narrada, donde le manifest�: ÒÉ

comedidamente solicitamos se ordene a quien corresponda, la cancelaci�n inmediata

del saldo pendiente del endoso de la referencia, girando el cheque a nombre de

DIAMANTE COMPA�êA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL SA.Ó Ðfls. 27 a 28, cdno. 2-.

El HIMAT respondi� mediante comunicaci�n del 6 de enero de 1993 Ðradicado No.

000138-. Le manifest� que el 9 de diciembre ya le hab�a informado Ò... cu�l era la

nueva situaci�n surgida por el oficio aclaratorio del ingeniero CARLOS ALBERTO

GîMEZÉÓ y que ÒEl HIMAT no puede acceder a la petici�n presentada el pasado 28 de

diciembre, toda vez que su proceder ha sido conforme a la voluntad del titular de la

acreenciaÉÓ Ðfls. 29 a 30, cdno. 2-.

En los t�rminos de las pruebas relacionadas, queda demostrado que el se�or Carlos

Alberto G�mez Arboleda, contratista del HIMAT, pretendi� cederle a Diamante

Compa��a de Financiamiento Comercial parte del cr�dito que tendr�a en el Acta de

Obra No. 011 R.O, para lo cual remiti� a la entidad una comunicaci�n, el 26 de marzo

de 1992, inform�ndole que la ÒendosabaÓ hasta $40Õ000.000 de ella, lo que supon�a

que su cr�dito era superior a esa cifra. Esta comunicaci�n, incluso, la suscribi� la

tesorera de la entidad declarando que la aceptaba.

Sin embargo, es claro que el Acta de Obra No. 011 R.O. s�lo se elabor� el 31 de

marzo, es decir, 5 d�as despu�s de la comunicaci�n anterior, y que al d�a siguiente

Ðprimero de abril- el contratista remiti� otro escrito reduciendo el endoso de

$40Õ000.000 a $15Õ000.000, aduciendo que hab�a firmado un pagar� a favor de

Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial, por $25Õ000.000.

No obstante, la entidad le pag� al actor, luego, $15Õ309,128, pero no la diferencia

hasta completar $40Õ000.000, lo que dio lugar a que el cesionario del cr�dito le

presentara dos derechos de petici�n reclamando ese valor, pero en ambos casos el

HIMAT le respondi� negando el pago, mediante los actos administrativos relacionadas

antes.

2. La competencia y la naturaleza jur�dica de la acci�n que procede para reclamar el

pago derivado de una cesi�n de cr�dito.

2.1. Competencia

La Sala es competente para conocer de este proceso, por tratarse de un asunto

contractual de doble instancia, seg�n lo defini� el auto del 6 de septiembre de 2001




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Ðfl. 229, cdno. ppal.-

2.2. Naturaleza jur�dica de la acci�n que procede para reclamar el pago derivado de

una cesi�n de cr�dito.

De otro lado, la Sala advierte que la acci�n ejercida -y tramitada por el a quo- fue la

de controversias contractuales, pero no es claro que sea el instrumento procesal

adecuado para hacerlo, teniendo en cuenta que quien reclama el pago parcial del Acta

de Obra No. 011 de 1992 no es la parte del contrato estatal suscrito con el HIMAT,

sino un tercero -la sociedad Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial SA.-,

que asegura en la demanda ser la cesionaria del cr�dito de quien s� es contratista del

Estado.

2.2.1. Como regla general s�lo las partes del contrato pueden ejercer la acci�n

contractual.

La regla general que rige el an�lisis de este tema parte de la literalidad del art. 87 del

CCA., que dispone que la acci�n contractual s�lo la pueden ejercer las partes del

contrato. Se�alaba, en este sentido, el inciso primero del dispositivo en cuesti�n,

vigente al momento de presentarse la demanda que dio origen a este proceso:

ÒArt. 87. Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la

administraci�n en que se haya incluido la cl�usula de caducidad, o de los contratos

administrativos o interadministrativos, podr� pedir un pronunciamiento sobre su

existencia o validez, que se decrete su revisi�n, que se declare su incumplimiento y la

responsabilidad derivada de �l.Ó (Resalto fuera de texto)

Esto significa, sin mayor dubitaci�n ni disquisici�n conceptual, que nadie m�s pod�a

ejercer esta acci�n, y que s�lo los suscribientes del negocio pod�an reclamarse los

da�os que se produjeran con ocasi�n de la existencia de esta relaci�n.

Esta norma, sin embargo, se conserva en la actualidad, pues tanto con la reforma que

introdujo el art. 17 del decreto 2304 de 1989[1], como la ley 446 de 1998[2], contin�a

siendo requisito de procedibilidad de esta acci�n que la ejerza cualquiera de las

partes.

2.2.2. Excepcionalmente puede ejercer la acci�n contractual quien no es parte del

contrato.

a) Excepci�n de origen legal: la nulidad absoluta la puede pedir un tercero que tenga

inter�s. No obstante lo expresado, la misma norma contempla una excepci�n:

trat�ndose de la pretensi�n de nulidad absoluta del contrato un tercero puede ejercer

la acci�n contractual: ÒLa nulidad absoluta tambi�n podr� pedirse por el Ministerio

P�blico y por quien demuestre inter�s directo en el contratoÓ (Resalto fuera de texto).

Este mismo inciso se conserv� en los arts. 17 del decreto 2304 de 1989 y en la ley

446 de 1998, de manera que, salvo esta circunstancia, la acci�n contractual s�lo la




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pueden ejercer las partes del contrato.

b) Excepci�n de origen jurisprudencial: las compa��as de seguros pueden ejercer esta

acci�n. Pero la jurisprudencia de la Sala ha precisado, en relaci�n con los actos

expedidos por la administraci�n, cuando ha terminado el contrato -y concretamente

aquellos mediante los cuales se declara el siniestro, para que el contratista responda

por los vicios y defectos de la obra, o por la calidad del servicio prestado-, que

participan de la naturaleza contractual, por haberse expedido como consecuencia de

la ejecuci�n del contrato. A continuaci�n se resaltan los argumentos y sentencias

pertinentes que defienden esta posici�n:

Ò[E]l acto que declar� la ocurrencia del siniestro ten�a un destinatario que podr�a

calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorg� la garant�a; y otro,

tambi�n interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administraci�n

que celebr� con aqu�lla el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron

debida y oportunamente notificados del acto que declar� la ocurrencia del siniestro.

ÒSe hace la precisi�n precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el

contratista ten�an inter�s en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su

nulidad, del pago de la garant�a de estabilidad y buena calidad de la obra; y el

contratista, porque la invalidaci�n del acto lo liberar�a de la acci�n que como

subrogatario tendr�a la aseguradora contra �l, una vez cubierto el valor de la suma

asegurada, en los t�rminos del art 1096 del c. de co. (Ver cl�usula 9» del contrato de

seguro, a folios 116).Ó[3]

Luego se precis� que:

ÒA primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la �nica

responsabilidad que subsiste para el contratista con la administraci�n como due�a de

la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcci�n de la

obra en los t�rminos del art. 2060 del C.C., cuando se trata de la ejecuci�n de un

contrato de obra p�blica, as� como amparar la de las posibles acciones derivadas del

incumplimiento de las obligaciones laborales o de los da�os causados a terceros por el

contratista, riesgos que en la contrataci�n estatal es obligatorio garantizar (Art. 25-19

y 60 ley 80 de 1993). La Administraci�n tiene la potestad de hacer efectiva las

garant�as correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores

riesgos. Ocurrido el siniestro la administraci�n puede declararlo mediante acto

administrativo debidamente motivado, que podr�n impugnar judicialmente dentro de

los dos a�os siguientes quienes se sientan afectados con la decisi�n de la

administraci�n, esto es, el contratista de la obra y la compa��a de seguros. En el

presente caso, se tratar�a de un acto que es necesario expedir como consecuencia de

la ejecuci�n de un contrato y el cual tendr�a igual tratamiento y discusi�n judicial que

los actos dictados durante el desarrollo del contrato[4]. (Negrilla y subrayado no es

del original)

En el mismo sentido, en el auto del 18 de julio de 2007 la Sala expres�:




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ÒEs por lo anterior que la Sala, fija su posici�n, por primera vez, en el sentido de

afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acci�n de

controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como

quiera que tiene un inter�s directo en el acto administrativo proferido con ocasi�n de

la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, s�lo es susceptible

de ser enjuiciado a trav�s de dicha acci�n toda vez que el art�culo 77 de la ley 80 de

1993 establece la v�a procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de

la misma.

ÒSostener lo contrario, esto es, que la acci�n procedente es la de nulidad y

restablecimiento del derecho, en atenci�n a que la aseguradora no es parte del

contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del art�culo 77 de

la ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicci�n l�gica en tanto aplica

frente a una misma situaci�n jur�dica dos consecuencias diferentes que se excluyen

entre s�.

ÒEsta posici�n, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de

agosto de 2006, en el cual se desestim� definitivamente la posibilidad de que

coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los

mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales;

entonces, dicha argumentaci�n en relaci�n con estos �ltimos, se hace igualmente

extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida

que se garantiza el acceso a la administraci�n de justicia bajo par�metros claros y

definidos, sin que existan dicotom�as al momento de interponer las acciones

contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

ÒAdicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acci�n contractual,

�sta permite que se formulen de manera conjunta o aut�noma pretensiones

anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situaci�n que permite excluir la

acci�n de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas

pretensiones.Ó[5]

M�s recientemente indic� la misma Secci�n Ðsentencia del 22 de abril de 2009[6]-,

cita que se har� in extenso por la pertinencia para el caso concreto-, cerrando una

l�nea jurisprudencial uniforme, que:

ÒConviene precisar, en el presente asunto, la clase de acci�n que fue incoada toda vez

que el debate gira en torno a la legalidad de dos actos administrativos, expedidos

despu�s de terminado el contrato y de haberse efectuado su liquidaci�n en relaci�n

con los trabajos realizados, puesto que el contratista no efectu� la totalidad de las

reparaciones contenidas en el objeto contractual; aspecto que tiene fundamental

importancia toda vez que la ley ha determinado t�rminos de caducidad diferentes

para cada clase de acci�n.

Ò2.1.1 Naturaleza del acto impugnado. Acto post-contractual.

ÒEl tema, sobre los actos administrativos previos a la celebraci�n del contrato y




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aquellos expedidos con posterioridad a su suscripci�n, ha sido materia de interesantes

debates a nivel doctrinal y jurisprudencial que dieron lugar a desarrollar la teor�a de

los actos previos o separables del contrato y los actos derivados del contrato o

propiamente contractuales, seg�n que su expedici�n hubiere ocurrido antes de la

celebraci�n del contrato o durante su ejecuci�n, en liquidaci�n, o con posterioridad a

�sta. As�, se determin� que los actos previos ser�an impugnables mediante la acci�n

de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho y los actos contractuales a

trav�s de la acci�n contractual.

(É)

ÒHechas estas precisiones sobre la evoluci�n legislativa y jurisprudencial en torno a

los actos precontractuales, separables del contrato, y aquellos expedidos despu�s de

su celebraci�n o propiamente contractuales, conviene ahora precisar cu�l es la

naturaleza de aquellos actos que son expedidos por la Administraci�n con

posterioridad a la terminaci�n del contrato.

(É)

ÒEste concepto relativo al objeto o contenido del acto administrativo, aplicado al caso

sub lite, determina sin lugar a duda que la decisi�n adoptada por la entidad p�blica,

despu�s de terminado el contrato, con el fin de crear, modificar o extinguir una

relaci�n jur�dica proveniente del mismo, consistente en declarar que se presentaron

circunstancias posteriores a su terminaci�n [deterioro prematuro de la obra o mal

funcionamiento de los equipos reparados que se traducen en vicios ocultos de la cosa

objeto del contrato], que determinan el incumplimiento de las obligaciones

contractuales contra�das, son manifestaciones que surgen o tienen su origen

directamente en el contrato celebrado y ejecutado.

ÒEn otras palabras, el contenido de dicho acto tiene su raz�n de ser en el contrato

mismo y, en tal sentido, debe concebirse como un acto contractual no separable del

negocio jur�dico que le dio origen, as� haya sido expedido despu�s de terminado el

contrato, toda vez que carecer�a de todo fundamento f�ctico y jur�dico que la

Administraci�n expidiera un acto administrativo declarando la ocurrencia del

incumplimiento de las obligaciones -declaratoria del siniestro-, de un contrato que no

ha sido celebrado, es decir, que el acto administrativo y el contrato se tornan

inescindibles y, por tal raz�n, el acto no puede subsistir aut�nomamente como un

acto separable del contrato.

Ahora bien, si se examina otro de los elementos del acto administrativo, el

relacionado con la causa o motivo, definido por la jurisprudencia de la Corporaci�n

como Òlas circunstancias de hecho o de derecho, que provocan la emisi�n de un acto

administrativo,Ó[7] se tiene, a la luz de este concepto, que la causa o motivo del acto

administrativo que se impugna en este proceso (el por qu� se expidi� el acto), lo

constituye el presunto incumplimiento de un contrato celebrado entre la

Administraci�n y un particular, es decir, que el acto administrativo se produjo con

ocasi�n de la actividad contractual desplegada por la celebraci�n y ejecuci�n de un




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contrato estatal que en criterio de la Administraci�n, no fue cumplido por su co-

contratante, circunstancias que se convierten en los antecedentes de hecho y de

derecho que dieron lugar a la expedici�n del acto administrativo.

Lo anterior ratifica una vez m�s que el acto demandado no puede separarse del

contrato que motiv� su expedici�n y, en consecuencia, dicho acto administrativo debe

tenerse propiamente como un acto de contenido contractual, el cual no es susceptible

de enjuiciarse mediante la acci�n de nulidad o de nulidad y restablecimiento del

derecho, sino mediante la acci�n contractual.

(É)

ÒSi se examina la finalidad del acto administrativo impugnado, se observa que con su

expedici�n se pretende hacer efectiva la garant�a constituida para el cumplimiento de

las obligaciones relacionadas con la calidad del servicio prestado y el buen

funcionamiento de los equipos, objeto del contrato de mantenimiento celebrado y de

esta manera obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la Administraci�n,

en protecci�n del patrimonio p�blico, el cual se vio afectado por no contar con los

equipos y maquinaria objeto del contrato en perfectas condiciones de funcionamiento,

hecho que tambi�n incidi� negativamente en el cumplimiento de los cometidos

estatales buscados con la contrataci�n, que no son otros que el inter�s p�blico y la

satisfacci�n de las necesidades de la comunidad.

ÒCon esto se evidencia que el acto administrativo expedido se encuentra

directamente vinculado al contrato y su existencia se justifica en la existencia misma

del negocio jur�dico celebrado, lo cual confirma, sin lugar a duda, que dicho acto es de

naturaleza contractual as� haya sido expedido despu�s de la terminaci�n del contrato.

(É)

ÒCon apoyo en los razonamientos expuestos y en los lineamientos jurisprudenciales

de la Sala, se impone concluir que los actos impugnados, mediante los cuales se

declar� el siniestro de mala calidad del servicio de reparaci�n de los equipos y se

orden� hacer efectiva la p�liza que garantizaba la calidad y el correcto

funcionamiento de los mismos, son actos contractuales dictados con ocasi�n de la

actividad contractual, toda vez que su existencia se justifica y origina en raz�n de la

celebraci�n y ejecuci�n del contrato.

Esta tesis, adem�s, fue reiterada en la sentencia del 15 de abril de 2010 Ðexp.

18.292[8]-, confirmando las razones expuestas hasta ahora, de manera que al amparo

de ellas la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones:

i) Que bien sea que el acto administrativo que declara el siniestro se expida durante la

ejecuci�n del contrato o despu�s de ella, en ambos eventos la decisi�n tiene

naturaleza contractual, porque se expide con ocasi�n de esa actividad.

Esto ratifica, adem�s, que la culminaci�n de la fase de ejecuci�n del contrato no lo




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extingue por s� mismo, pues garant�as como la de estabilidad o la de buen

funcionamiento de equipos, entre otras Ðcasi todas-, se prolongan en el tiempo,

despu�s de la entrega de los bienes, obras o servicios -incluso durante muchos a�os-,

y por esta circunstancia el poder extraordinario de declarar el siniestro, en manos de

la administraci�n, se proyecta como una continuaci�n de algunas cl�usulas del

contrato que no desaparecieron con la ejecuci�n de los trabajos.

ii) Que a la garant�a de seriedad de la oferta no le aplica el anterior razonamiento,

porque la declaraci�n del siniestro se hace cuando a�n no existe contrato estatal, de

all� que la acci�n propia de los negocios jur�dicos no puede surgir. En ese caso, el

mecanismo procesal adecuado es el de los actos precontractuales, es decir, la nulidad

y restablecimiento del derecho.

iii) Que la acci�n contractual no s�lo la ejercen las partes del contrato Ðcomo

literalmente lo indica el art. 87 de CCA.- sino extraordinariamente la compa��a de

seguros, pese a que no es parte del contrato. La raz�n procede de otro lugar del

ordenamiento: de la naturaleza del acto administrativo, que sin duda es contractual,

porque se expide con ocasi�n del contrato, aunque no sea en la fase de ejecuci�n, de

ah� que la acci�n para atacarlo, independientemente del sujeto que pretenda hacerlo

es la misma, la contractual

De conformidad con esta l�gica, se infiere -de manera necesaria- que la caducidad de

la acci�n para demandar la validez de estos actos administrativos es la propia de la

acci�n contractual, toda vez que si el acto tiene esa naturaleza mal podr�a emplearse

otra para cuestionar su validez. Por eso, los dos a�os de caducidad se cuentan a partir

del d�a siguiente a la notificaci�n del acto administrativo con el cual adquiere firmeza

la decisi�n, tanto para el contratista como para la compa��a de seguros, pues ambos

ejercen la misma acci�n judicial.

2.2.3. La acci�n que puede ejercer el cesionario de un cr�dito contractual no es la de

controversias contractuales sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso concreto es claro que no se est� ante alguna de las dos excepciones

mencionadas, de manera que la Sala entiende que la acci�n que pod�a ejercer la parte

actora no era la de controversias contractuales. Y se concluye esto porque, contrario a

lo que �sta sostiene en su escrito de demanda -y tambi�n en los alegatos de

conclusi�n-, la cesi�n que se pudo producir es la de un cr�dito y no la del contrato. Se

dice que ÒpudoÓ porque este aspecto fue puesto en discusi�n, y hace parte del debate

de fondo del proceso, pero la Sala ni siquiera podr� abordarlo m�s adelante por la

suerte que correr� el proceso antes de llegar a esas cuestiones.

En efecto, pese a que la posici�n del actor es ambigua, porque afirma que la cesi�n

que se produjo se rige por los arts. 897 y ss. del Co de Co., que regula la cesi�n de los

contratos de tracto sucesivo[9], para la Sala no puede ser as�, sencillamente porque la

parte actora y el se�or Carlos Alberto G�mez Arboleda Ðcontratista del HIMAT- lo que

pretendieron ceder fue un cr�dito, hasta por $40Õ000.000 -que presumiblemente

constaba en un Acta de Obra-, pero de ninguna manera es admisible que su prop�sito




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fuera ceder la posici�n que como parte en el contrato ostentaba �ste frente al HIMAT.

Es que la diferencia entre la cesi�n de un contrato y la cesi�n de un cr�dito es

bastante considerable, aunque tengan algunas semejanzas. Entre las �ltimas basta

mencionar que en ambos casos se modifica el titular del cr�dito y el del contrato, es

decir, se presenta una mutaci�n de la posici�n, de manera que en adelante la relaci�n

habr� de desarrollarse con el nuevo sujeto. Sin embargo, las diferencias son

demasiado profundas, y con efectos jur�dicos as� mismo importantes.

Por ejemplo, en la cesi�n del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista

Ðseg�n la posici�n que ocupa en el negocio jur�dico-, mientras que en la cesi�n de

cr�dito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del

Estado, y s�lo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es

un tercero en la relaci�n negocial.

Por la misma raz�n, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con el

contratante ser� el cesionario, quien ocupar� la posici�n contractual que ten�a el

cedente; mientras que la cesi�n de un cr�dito contractual no modifica la relaci�n

contractual, sino al titular del derecho al pago.

En el mismo sentido, en la cesi�n de contrato el cedente Ðcontratista- se libera del

cumplimiento de las obligaciones pendientes, las que asume en adelante el

cesionario; mientras que en la cesi�n de cr�dito derivado de un contrato el contratista

contin�a siendo el mismo, y por tanto conserva las obligaciones del contrato, que

contin�a, sin reserva alguna.

En estos t�rminos, la cesi�n de contrato es m�s compleja y profunda en sus

implicaciones jur�dicas, porque traslada de una persona a otra la posici�n que tiene en

el negocio, con sus derechos y obligaciones Ðsalvo acuerdo en contrario-; mientras

que la cesi�n de cr�dito s�lo trasfiere al cesionario el derecho al pago de un cr�dito, y

no se asumen cargas u obligaciones derivadas de la relaci�n contractual de donde

proviene la deuda.

En el caso concreto no cabe la menor duda que lo que intentaron hacer las partes fue

una cesi�n de cr�dito, hasta por $40Õ000.000 Ðal margen de si efectivamente lo

lograron-, nunca una cesi�n del contrato de obra, entre otras cosas porque ni siquiera

el objeto de Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial le habr�a permitido

asumir obligaciones propias de un contrato de construcci�n de infraestructura; pero,

sobre todo, porque el documento que se aport� como prueba de la cesi�n no tiene ese

alcance, pues de lo contrario habr�a sido necesaria, adem�s, contar con la

autorizaci�n, en tal sentido, de la entidad estatal. En estos t�rminos, la relaci�n

jur�dica debe estudiarse a la luz de los requisitos de la cesi�n de cr�dito, para

determinar si se configuraron.

Por esta misma raz�n, la acci�n que debi� ejercer la parte actora no era la de

controversias contractuales, porque la cesi�n de cr�dito no altera los sujetos del

contrato de obra del cual proviene el cr�dito cedido, es decir, que si se perfeccion� la




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cesi�n Ðasunto sometido a debate por las partes, y tambi�n por el tribunal a quo- el

contratante Ðes decir, el HIMAT- y el contratista Ðes decir, el se�or Carlos Alberto

G�mez Arboleda- continuaron siendo los mismos y por eso Diamante Compa��a de

Financiamiento Comercial era un tercero, no parte del negocio de obra, porque tan

s�lo pod�a aspirar a ser titular del derecho a cobrar de una fracci�n del acta de obra

que le cedi� el contratista. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que:

Ò7. (É) Para que la cesi�n produzca efectos respecto de �ste [deudor] y de terceros,

requi�rese, seg�n el art�culo 1960 ib�dem, que el deudor la conozca o la acepte, pero

nada m�s. Su voluntad no desempe�a papel alguno en el contrato que origin� la

cesi�n, el cual se ajusta �nicamente entre cedente y cesionario; para �l dicho contrato

es res inter alios, pues tanto le da satisfacer la prestaci�n o las prestaciones a su

cargo a su antiguo deudor o al cesionario, con el fin entendido de que cuando la

cesi�n se le haya notificado o la haya aceptado, el pago v�lido s�lo podr� hacerlo a

este �ltimo (art�culo 1634) si fuere capaz para recibirlo (art�culo 1636). Ð (É). ÔLa

cesi�n de un cr�dito conlleva dos etapas definidas: la que fija las relaciones entre el

cedente y el cesionario, y la que las determina entre el cesionario y el deudor cedido.

Por lo que toca a la primera, su realizaci�n debe acordarse a lo preceptuado en el

art�culo 33 de la Ley 57 de 1887. Respecto a la segunda, ella surge mediante la

aceptaci�n o notificaci�n de la cesi�nÕ (LX, p�gina 611)Ó (sentencia de 24 de febrero

de 1975, G.J. n¡ 2392 p�g. 49).

Entre otras cosas, en virtud de la posible cesi�n del cr�dito, el HIMAT tampoco se hizo

parte en ese negocio, porque s�lo el se�or Carlos Alberto y Diamante SA. fueron sus

posibles suscriptores. De manera que el deudor, en este contrato comercial, no se

integra a dicha relaci�n jur�dica, s�lo que la ley ordena que se le notifique la cesi�n

para que ante �l quede claro con quien cumplir� v�lidamente el pago, que lo liberar�

de su obligaci�n.

Que la cesi�n de cr�dito constituya un contrato aut�nomo, donde sus partes son el

cedente y el cesionario, no el deudor, lo confirma la doctrina colombiana, que expresa

al respecto: ÒA diferencia de su modelo franc�s, que concibe la cesi�n de cr�dito como

una modalidad de contrato de compraventa, nuestro c�digo tipifica dicha cesi�n de

cr�ditos como una garant�a contractual independiente que puede estar mezclada a

otrasÉ lo que determina que, adem�s de las regulaciones propias de la cesi�n, al

conjunto del acto tambi�n le sean aplicables las reglas pertinentes a estas otras

figuras contractuales.Ó Y luego agrega, sobre los efectos de la cesi�n, que no se

producen frente a terceros ÒÉ entre los cuales se cuenta el deudor, que tambi�n es

un tercero frente a la convenci�n entre el cedente y el cesionario.Ó[10]

Esta conclusi�n exige definir, ahora, cu�l era la acci�n que pod�a intentar la parte

actora, puesto que la de controversias contractuales no proced�a.

Para la Sala debi� ejercerse la de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en

cuenta la negativa expresa del HIMAT de pagarle la suma de dinero restante al actor

Ðcerca de 25 millones de pesos-, y que consta en los actos administrativos proferidos

el 9 de diciembre de 1992 y el 6 de enero de 1993.




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En efecto, si se tiene en cuenta que el contrato administrativo era el que hab�an

suscrito el HIMAT y el se�or Carlo Alberto G�mez Arboleda, y que este ten�a otro

contrato comercial con Diamante Compa��a de Financiamiento Comercial, entonces la

diferencia entre los negocios es evidente. Ahora, que el se�or Carlos Alberto cediera

un cr�dito a la compa��a de financiamiento lo �nico que hace es convertirlo en su

titular, pero no en parte de ese contrato que dio lugar a la cesi�n, as� que si quien se

cree acreedor pretende el pago, debe reclam�rselo a la entidad, para agotar la v�a

gubernativa, y en caso de que no acceda a la solicitud debe demandar la decisi�n.

Por tanto, la posici�n jur�dica que tiene el cesionario de un cr�dito contractual Ðy quiz�

de cualquier otro cr�dito- donde el deudor es el Estado, es la com�n de los

administrados, y por tanto tiene el deber de permitir que aqu�l decida de manera

previa sus controversias potenciales Ðconocida como la potestad de decisi�n previa o

tambi�n autotutela declarativa-, para que produzca el acto administrativo, que, en

caso de ser desfavorable, sea sometido a la justicia administrativa para su control.

Y el actor, que se cree cesionario, en el caso concreto, tuvo precisamente esta misma

convicci�n, tanto as� que en dos ocasiones le pidi� al HIMAT que le pagara el dinero

que estima de su patrimonio. Y la entidad le contest�, en ambos casos decidi�ndole

de fondo y negando el pago, actos que por su contendido y caracter�sticas tienen la

naturaleza de administrativos, y se encuentran en el expediente Ðseg�n se destacaron

en el ac�pite de las pruebas del proceso (fls. 25 a 30, cdno. 2)-. Por esta raz�n, al

actor le correspond�a iniciar la acci�n de nulidad y restablecimiento del derecho, para

desvirtuar su presunci�n de legalidad, pero no lo hizo.

No obstante este defecto procesal, y en obedecimiento al art. 228 de la CP., la Sala

podr�a darle aplicaci�n al principio constitucional de la prevalencia del derecho

sustancial sobre el procedimental, teniendo en cuenta que el tr�mite procesal de la

acci�n de controversias contractuales es el ordinario -previsto en el CCA.-, y que el de

la nulidad y restablecimiento del derecho es el mismo, adem�s de que la causa

petendi de la demanda es clara en su exposici�n de los hechos, de los que se

pudieron defender los demandados. Sin embargo, el problema consiste en que las

pretensiones formuladas no se ajustan a la posibilidad de dictar sentencia en la acci�n

que correspond�a ejercer, pues si bien se pidi� que se declare que se cedi� un cr�dito,

que no se pag� totalmente, que se cancele la diferencia y que se paguen intereses y

actualizaci�n, falt� lo m�s importante, en t�rminos de la acci�n de nulidad y

restablecimiento: que se anulen los actos administrativos, por estar afectados de

determinados vicios, de los cuales se hubiera podido defender la parte demandada.

Como no lo hizo, y este aspecto no lo puede suplir el juez, so pena de violar el

derecho de defensa de la parte contraria, resulta imposible darle el tr�mite de la

acci�n correcta.

Pero m�s importante que lo anterior, por lo menos para los solos efectos de la

decisi�n que habr� de adoptarse en esta providencia, la Sala deja claro que bajo esta

nueva lectura caduc� la acci�n que debi� ejercerse, porque la demanda se present� el

24 de marzo de 1994 y los actos administrativos que debieron demandarse se




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expidieron el 9 de diciembre de 1992 y el 6 de enero de 1993, y que se entiende los

conoci� la parte actora, porque en su propio escrito de demanda los relata como

hechos de la misma, ocurridos esos d�as. De all� que si en gracia de discusi�n se

computa la caducidad desde la �ltima fecha, no se habr�a presentado en tiempo, toda

vez que los cuatro meses con que contaba para ello vencieron el 7 de mayo de 1993.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Secci�n Tercera, Subsecci�n C, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por

autoridad de la ley,

FALLA

Modif�case la sentencia proferida el 19 de abril de 2.001, por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, la cual quedar� as�:

Primero. Decl�rase la caducidad de la acci�n.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas a la parte actora.

Ejecutoriada esta providencia, DEVU�LVASE el expediente al tribunal de origen.

CîPIESE, COMUNêQUESE, NOTIFêQUESE y CòMPLASE.

OLGA VALLE DE DE LA HOZ

Presidenta

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO G.

-----------------------

[1] ÒArt. 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de

un contrato administrativo o privado con cl�usula de caducidad podr� pedir que se

declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o

restituciones consecuenciales; que se ordene su revisi�n; que se declare su

incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los

perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.Ó (Resalto fuera de

texto)

[2] ÒArt. 87. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr� pedir que se declare

su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones

consecuenciales, que se ordene su revisi�n, que se declare su incumplimiento y que

se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras

declaraciones y condenas.Ó (Resalto fuera de texto)

[3] Secci�n Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 9286, CP. Carlos Betancur

Jaramillo.




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[4] Secci�n Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 13347. CP. Ricardo Hoyos

Duque, reiterada por la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 14.582.

[5] Secci�n Tercera, Auto de 18 de julio de 2007, Exp. 33.476, C.P. Enrique Gil Botero.

[6] Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 14.667.

[7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, auto de 9 de

marzo de 1971, M.P. Lucrecia Jaramillo V�lez.

[8] Consejero Ponente Mauricio Fajardo G�mez.

[9] ÒArt. 887. CESIîN DE CONTRATOS. En los contratos mercantiles de ejecuci�n

peri�dica o sucesiva cada una de las partes podr� hacerse sustituir por un tercero, en

la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de

aceptaci�n expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulaci�n de las

mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustituci�n.

ÒLa misma sustituci�n podr� hacerse en los contratos mercantiles de ejecuci�n

instant�nea que a�n no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados

intuitu personae, pero en estos casos ser� necesaria la aceptaci�n del contratante

cedido.Ó

[10] OSPINA FERNçNDEZ, Guillermo. R�gimen General de las Obligaciones. Quinta

edici�n. Ed. Temis. Bogot�. 1994 p�g. 290.




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Sentencia n… 25000-23-26-000-1994-09759-01(20817) de ...hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=... · ... de 25 de Abril de 2012 ... conservŠ en los arts