iurisdictio 1

iurisdictio 2

iurisdictio 3

iurisdictioRevista del Tribunal Estatal de Conciliación y

Arbitraje del Estado de México

iurisdictio 4

iurisdictio 5

enero-marzo

Número 2 Año 2012

iurisdictioRevista del Tribunal Estatal de Conciliación y

Arbitraje del Estado de México

iurisdictio 6

iurisdictio 7

Primera edición: 2011

Reserva de derechos: 04-2011-120511500800-102

Certificado de licitud de título y contenido: en trámite

ISSN: en trámite

Dictamen Técnico de Imagen Institucional número 214060000/530/2011

Número de Autorización CE:204/05/01/11-01

Las opiniones sustentadas en los trabajos contenidos en esta revista, corres-

ponden exclusivamente a sus autores. El hecho de su publicación no implica

que iurisdictio se solidarice con su contenido.

La revista iurisdictio es una publicación de distribución gratuita, sin fines

de lucro. La publicación de las colaboraciones que aparecen en esta revista

supone que los autores ceden sus derechos a iurisdictio y otorgan el permiso

para que sus colaboraciones se publiquen y difundan en la revista en formato

impreso y digital.

Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos

e imágenes de esta publicación sin previa autorización de los autores y del

Tribunal Estatal de Conciliación y Arbitraje del Estado de México.

Los datos personales de los colaboradores proporcionados a esta revista se encuen-

tran debidamente protegidos y son usados exclusivamente para fines académicos.

iurisdictio 8

iurisdictio 9

Directorio De revista

Presidente HonorarioMtro. Cruz Juvenal Roa Sánchez

Secretario del Trabajo

Director GeneralDr. José Noé Gómora Colín

Presidente del Tribunal Estatal de Conciliación y Arbitraje del Estado de México

Directora EditorialMtra. Sandra Gómora Juárez

Secretaria Técnica EditorialLic. Adriana Hernández Arzate

Corrección de estiloLic. Berenice Ortega Villela

Lic. Óscar A. G. Conde

Diseño El Imaginario Studio

iurisdictio 10

iurisdictio 11

comité eDitorial

Octavio AvendAño CArbAllido Eruviel ÁvilA villegAs

Rosalinda Elizabeth benítez gonzÁlez

V. Humberto benítez treviño

José Benjamín bernAl suÁrez

Alfonso bouzAs ortiz Jorge CArpizo MAC gregor

José dÁvAlos MorAles

Susana dÁvAlos torres Vicente FernÁndez FernÁndez

Jorge FernÁndez ruíz Héctor Fix-Fierro

José Noé góMorA Colín

Sandra góMorA JuÁrez

Adriana HernÁndez ArzAte Aleida HernÁndez CervAntes

María Patricia KurCzyn villAlobos José Manuel lAstrA lAstrA

Miguel Alejandro lópez olverA María del CArMen MACíAs vÁzquez

José MArtínez piCHArdo Hugo Ítalo MorAles sAldAñA

Tomás Héctor nAtividAd sÁnCHez

Jorge olverA gArCíA

Margarita pAloMino guerrero Carlos Alberto puig HernÁndez

Rafael quintAnA MirAndA

Carlos reynoso CAstillo

Cruz Juvenal roA sÁnCHez

Alfredo sÁnCHez CAstAñedA Rafael tenA suCK

Diego vAlAdés ríos

María Guadalupe zAMorA núñez

iurisdictio 12

iurisdictio 13

iurisdictioRevista del Tribunal Estatal de Conciliación y Arbitraje

del Estado de México

ÍNDICE

Prólogo 15

ARTÍCULOS

La subcontratación en el derecho del trabajo 19José Dávalos morales

Los derechos sociales de los mexicanos 49

Rafael Quintana miranDa

PONENCIAS

La conciliación laboral 61

Hugo Italo morales salDaña

ENSAYOS

Negociación colectiva para la productividad y el bienestar social. 73

Caminemos algunos de los pasos de la historia de la reflexión teóricaJosé Alfonso Bouzas ortíz

Número 2 Año 2012

iurisdictio 14

ANÁLISIS LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

Encubrimiento de relaciones de trabajo en México. Comentario de legislación y jurisprudenciaOscar zavala GamBoa

CRITERIOS EDITORIALES 95

85

iurisdictio 15

PróloGo

El presente número de iurisdictio, contiene entre sus páginas, temas no sólo de gran actualidad en nuestro país, sino de gran re-levancia para la vida nacional debido a que se trata de problemas vigentes, que si bien han visto algún avance en el derecho positivo mexicano, lo cierto es que permanecen abiertos, como agendas pendientes de abordar cuyo punto final aún no puede colocarse.

Gracias a la agudeza con la que académicos y especialistas exponen y analizan en este número, distintas problemáticas en materia laboral, es que dimensionamos la trascendencia e im-postergable necesidad de examinar los problemas que aquejan a trabajadores, empleadores y funcionarios, al derecho laboral en general y al sistema judicial, incluso. Trabajos académicos como los que aquí se presentan, dan cuenta de realidades vívidas en las que ya estamos inmersos, problemáticas complejas derivadas de la interacción de sujetos, instituciones y necesidades, que, aunque un gran número de veces no son perceptibles, demandan nuevas respuestas.

Al margen de las nuevas problemáticas en materia laboral, es preciso rexaminar antiguos problemas, cuya complejidad junto con las consecuencias que tienen en la realidad social, hace nece-sario que permanezcan en constante revisión. La política social es uno de esos temas complejos que permanecen vigentes, pues no obstante las grandes victorias sociales que se han gestado en el transcurso de la historia de México, lo cierto es que actualmente nos enfrentamos a grandes retos en materia de salud, vivienda y educación, sólo por citar algunos. De modo que, como advierten nuestros autores, la política social está lejos de ser un asunto supe-rado en nuestro país.

En este número también se abordan nuevas formas de rela-ciones laborales o relaciones laborales, cuya denominación es es-tratégicamente omitida, que permean la realidad laboral actual en México y el mundo. Figuras no contempladas en nuestro derecho positivo que han irrumpido gradualmente en nuestra realidad y

iurisdictio 16

que requieren un análisis detallado para procurar que la protec-ción constitucional de los trabajadores sea efectiva.

Por otra parte, la conciliación laboral como método de solu-ción de conflictos que tiene tras de sí una larga historia, es otro de los temas desarrollados en este número, donde se da cuenta de la necesidad de entender cabalmente la institución y reposicionarla a nivel jurisdiccional como un método central en la impartición jus-ticia laboral.

La productividad y la seguridad social son temas de suma ac-tualidad en el contexto globalizado en el que vivimos, bajo esta premisa, se reflexiona acerca de la negociación colectiva y la si-tuación que prevalece en torno a esta figura con la participación de los actores que participan de ella.

Finalmente, a través de un estudio jurisprudencial y legislati-vo se evidencian las condiciones que prevalecen en torno al pro-blema de encubrimiento de relaciones de trabajo, problema que aqueja a los trabajadores y que precisa ser analizado en aras de la posible solución.

En conjunto, las colaboraciones de este número retratan con precisión y agudeza, algunos de los problemas actuales que en materia de derecho laboral aquejan a nuestro país, planteando no sólo un análisis socio jurídico en el que se exponen sus causas, efectos y posibles soluciones, sino que también sientan las bases para que abogados litigantes, servidores públicos, legisladores, doctrinarios y estudiosos del derecho conozcan dichos problemas y en el ámbito de su desarrollo profesional, trabajen en pro del res-peto irrestricto de los derechos sociales y laborales.

DIRECTOR GENERAL DE iurisdictio

iurisdictio 17

artículos

iurisdictio 18

iurisdictio 19

La subcontratación en eL derecho deL trabajo*1

José dÁvAlos

resuMen: El autor lleva a cabo una crítica en torno a la figura del outsourcing en el contexto de la seguridad social en el dere-cho mexicano. Ofrece también, un esbozo histórico que marca el origen de esta figura, pasando por el análisis de su aparición en México y el posterior desarrollo de un agudo examen de las posturas institucionales y la reforma laboral respectiva.

pAlAbrAs ClAve: outsourcing, seguridad social, subcontrata-ción, relación de trabajo.

suMArio: I. Brevísimos antecedentes. II. Aplicación de facto en México. III. La ley del IMSS frente al outsourcing. IV. Propuesta oficial de reforma. V. Tesis sustanciales.

*1 Trabajo presentado en la conferencia dictada por José Dávalos en el curso de actualización en derecho del

trabajo y seguridad social en la Facultad de Derecho de la UNAM, bajo la coordinación del Porfirio Marquet Guer-

rero, director del Seminario de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, el lunes 16 de enero de 2012.

Queremos vivir un Estado de derecho. Es decir, queremos vivir un ambiente en el que la población viva sabiendo que el Estado lucha, vigila, procura porque las leyes se apliquen ca-balmente. Queremos vivir un ambiente en el que todos, incluso la autoridad, respetemos las leyes.

Pero resulta que el outsourcing, que apenas es una propuesta de incorporación a la ley en contra de las normas jurídicas del tra-bajo, se está aplicando en el país desde los años ochenta y, en la práctica, conforme a datos recabados en el Instituto Mexicano del Seguro Social, por Alberto Barranco Chavarría, actualmente hay dos millones y medio de trabajadores contratados bajo esta modalidad.1

1 http://www.alcoholinformate.org.mx/infoalcohol2idinfoalcohol=NOTILOG4893706 .

iurisdictio 20

i. Brevísimos anteceDentes

El outsourcing es una creación de la época moderna. En el comienzo de la era post-industrial comenzó la competencia en los mercados globales. Pasada la Segunda Guerra Mundial, las empresas trataron de concentrar la mayor cantidad posible de actividades para no depender de los proveedores. Esta estrategia se hizo obsoleta con el desarrollo de la tecnología; las agencias independientes, especializadas en un área, estaban actualizadas y eran competitivas.

En los años cincuenta, después de la reconstrucción de Europa, también por exceso de la demanda sobre la oferta, la subcontra-tación garantizó que los proveedores surtieran oportunamente las materias primas necesarias. En esta época proliferó la con-tratación de terceros para el servicio de asesoría.

En los años sesenta empresas europeas recurrieron al norte de África a buscar mano de obra barata; los japoneses hicieron lo mismo en el oriente de África, y los americanos acudieron al sur de América. En esa época, con la introducción de la com-putación a la industria, algunas empresas vendieron servicios para el control de la nómina, para elaborar inventarios, etcétera.

El outsourcing ganó credibilidad al inicio de los setenta, enfocado a las áreas de información tecnológica de las empre-sas. Las primeras negociaciones que asumieron el modelo del outsourcing fueron gigantes como EDS, Arthur Andersen, Price Waterhouse, etcétera.

En esta etapa, quienes carecían de recursos de petróleo, redujeron costos y tuvieron que buscar a quienes produjeran más barato los bienes requeridos por las empresas.

Después de estas experiencias, resultó vital la colaboración entre las empresas para enfrentar los retos del futuro. Si vemos a China como una fuente de contratación externa, se revela que es en la industria donde se concentra la mayor parte de ese tipo de contratación, debido a la mano de obra barata, la escala de las economías, y el diferencial de tasas de cambio.

India destaca en la prestación de diferentes tipos de servi-cios como los call centers (servicio centralizado vía telefónica), servicios informáticos para empresas, servicios de contabilidad, transcripciones médicas y jurídicas, tramitación de nóminas, tramitación de reclamaciones de seguros, la entrada de datos

iurisdictio 21

y procesamiento de textos, matrículas en línea, etcétera. Re-cientemente, una empresa norteamericana subcontrató a una pequeña empresa india para realizar la supervisión externa de su lugar de trabajo a través de cámaras.

En los ochenta, las empresas en el mundo empezaron a ver que era más conveniente entregar ciertos procesos a terceros, que hacerlos ellas mismas. El caso más relevante se dio cuando KODAK cedió a IBM su centro de datos y los sistemas de tele-comunicaciones.

El outsourcing es un término creado en 1980 para descri-bir la creciente tendencia de grandes empresas que estaban transfiriendo sus sistemas de información a proveedores. En ese mismo año, el outsourcing alcanzó en el mundo la cifra de 100 mil millones de dólares. Esa cantidad luego creció hasta 282 mil millones de dólares.2

Se reitera, el outsourcing nace en los años setenta con la revolución post-industrial y tiene su punto culminante en los noventa, con la revolución informática del modelo fordista. Las empresas estadounidenses se convirtieron en grandes empresas y se dedicaron a la atención de su negocio principal.

El carro Modelo T, negro, de Henry Ford, tuvo tal demanda que la capacidad de producción se volvió un recurso escaso; la empresa de manera necesaria recurrió a subcontratar partes con terceros. Caso interesante en los antecedentes: en los años veinte ocurrió lo mismo con los carros de ferrocarril, las empre-sas se vieron en la necesidad de buscar quien realizara trabajos de manera externa.

La subcontratación ha tenido un gran impulso debido a la globalización y al compromiso de gran cantidad de países que se unen con fines comunes. Hoy es necesario tener organiza-ciones dinámicas, flexibles, con mayor velocidad de respuesta y con ciclos de tiempo más cortos. Esta visión de los negocios ha llevado a que las empresas se concentren en lo que saben hacer, lo que les da ventajas competitivas. Las empresas entregan a terceros lo que no saben hacer o no les reditúa hacerlo, son actividades que no son centrales para ellas, les cuestan mucho, tienen cambios frecuentes y exigen mucha y sistemática capa-citación. Aquí está la función del outsourcing.

2 Mena Gómez, Jorge Luis, El outsourcing, una forma de intermediación, tesis de licenciatura en la Facultad

de Derecho de la UNAM, México, 2011, p. 59.

iurisdictio 22

Por ejemplo, una empresa ensambladora de automóviles contrata a otra negociación para que le venda determinadas partes de vehículos, producción en la que esa empresa está especializada. La empresa principal transfiere así los riesgos a un tercero que pueda garantizar experiencia, formalidad y responsabilidad en ese intercambio de bienes o servicios. La negociación que proporciona las partes pasa a ser parte de la empresa principal, pero sin incorporarse formalmente.

En los años ochenta, Eastman Kodak era una de las veinte mayores empresas industriales de los Estados Unidos. Katherine Hudson, máxima responsable de los sistemas de información, gestionaba un presupuesto de 250 millones de dólares anuales. Un día expresó a sus colaboradores: ¿Por qué estamos gas-tando tanto en algo que no es fotografía? ¿Debemos invertir 250 millones de dólares de nuestros accionistas en tecnología informática? Pronto encontró una conclusión sensata: Nuestra misión no es ser un líder informático; ha llegado el momento de explorar nuevas opciones en nuestra función nuclear, que es la fotografía.

La filosofía del outsorucing consiste en la contratación ex-terna de recursos anexos, mientras que la empresa se dedica exclusivamente a la finalidad que le señala su acta constituti-va. A la reducción significativa de los costos se sumaron otros motivos: necesidad de superar el incremento de la complejidad tecnológica a la necesidad de mejorar la eficiencia global, hacer frente al reto de la dispersión geográfica de los usuarios, etcétera.

ii. aPlicación De facto en méxico

Desde la creación de la Constitución de 1917, México ha sido sensible para comprender las nuevas realidades sociales, por esa razón la doctrina mexicana señala que el derecho del trabajo es un derecho en constante expansión. Por eso incorporó a la Ley Federal del Trabajo la relación de trabajo que se refiere al vínculo jurídico entre el trabajador y el patrón, por el solo hecho de la prestación de servicios personales subordinados. Por esto incorporó los llamados trabajos especiales, que se rigen por las normas creadas con base en sus peculiaridades y por las normas

iurisdictio 23

generales de la ley en cuanto no las contraríen. Los trabajos especiales son relaciones de trabajo, pero con

características particulares, como el trabajo de confianza, el tra-bajo en los buques, el trabajo de las tripulaciones aeronáuticas, el trabajo de los autotransportes, el trabajo de los deportistas profesionales, de los actores y músicos, de los domésticos, el trabajo en hoteles, restaurantes, y bares, el trabajo de los mé-dicos residentes, el trabajo de las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley, etcétera.

Lo característico de la Constitución, fundamentalmente el artículo 123, y de la Ley Federal del Trabajo, es que cuando com-prenden una relación laboral es para proteger a los trabajadores, que es una nota esencial del derecho del trabajo mexicano. Tan es así que la fracción XXVII, inciso h, del artículo 123 establece que son condiciones nulas, aunque se expresen en el contrato, las estipulaciones que impliquen renuncia a algún derecho con-sagrado en las normas de protección y auxilio a los trabajadores. En semejantes términos se pronuncia la Ley Federal del Trabajo en el artículo 5º, fracción XIII.

Jamás la Constitución y la Ley Federal del Trabajo abarcan un fenómeno social para detener o reducir las posibilidades de desarrollo de los trabajadores, siempre lo hacen para proteger e impulsar a los hombres y mujeres que viven de su trabajo. Por eso me extraña un párrafo que leí tomado del libro Outsourcing (ter-ciarización). Respuesta de los trabajadores, México, CILAS, 2009, L. Bueno Rodríguez y M. Dean (coords): “México se encuentra en retraso y a destiempo, ya que son muchos los países que en los últimos años han avanzado hacia la construcción de un modelo de regulación de la subcontratación desde varias perspectivas; entre esas naciones, por lo menos en América Latina, están Uru-guay, Brasil, Chile, Argentina, Perú, Ecuador y Colombia”.

La transcripción anterior está contenida en el interesantisimo libro intitulado La Subcontratación: Un Fenómeno Global, Estudio de Legislación Comparada,3 escrito por estudiosos brillantes, conocedores del tema.

No voy a criticar la legislación de esos países, pero México tiene su propia idiosincracia. No podemos olvidar el pensamiento social de Venustiano Carranza expresado en Hermosillo, Sonora,

3 Sánchez Castañeda, Alfredo, et. al., La Subcontratación un Fenómeno Global, Estudio de Legislación Comparada,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, p. 130.

iurisdictio 24

al inicio de la lucha armada en 1913; no podemos olvidar las ideas de Heriberto Jara expuestas en el Constituyente de Querétaro; están registradas en la doctrina laboral las tesis de los maestros Mario de la Cueva, Jorge Carpizo, Alberto Trueba Urbina, Alfredo Sánchez Alvarado, Néstor de Buen Lozano, y tantos profesores más que dan recio sustento al derecho del trabajo.

¿Por qué el outsourcing ataca aspectos esenciales del de-recho del trabajo mexicano? Porque en nuestro país se aplica perniciosamente para violar los derechos de los trabajado-res, para imponer jornadas extenuantes, para pagar salarios de hambre, para negar vacaciones y aguinaldo a los trabajadores, para no pagar cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social y al INFONAVIT, para crear sindicatos y contratos colectivos de protección, es decir, que benefician a los patrones, no a los trabajadores, para nulificar el derecho de huelga.

Entre las empresas se pueden establecer contratos de carácter civil para prestarse servicios entre ellas, para que una empresa especializada en un determinado servicio o en la producción de un bien concreto proporcione esos bienes o servicios a la empresa principal o beneficiaria. Esa contratación puede darse. Lo que no es posible es que con base en esas contrataciones civiles se niegue el carácter laboral de la relación que tienen los trabajadores con el patrón contratista o subcontratista y con el patrón beneficiario de los servicios que prestan los trabajadores.

Veamos lo que apuntan, a este respecto, las siguientes tesis:

RELACIÓN LABORAL. HIPÓTESIS EN QUE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES OFRECIDO POR EL DEMANDADO NO ACREDITA LA NATURALEZA DE UNA RELACIÓN DIVERSA A LA LABORAL. Si el demandado niega la existencia de la relación de trabajo y se excepciona diciendo que se trata de una prestación de servicios profesionales, y ofrece en el juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, debe estudiarse el referido documento conjuntamente con el resto del material probatorio para determinar la naturaleza de la relación entre las partes y si de ese análisis se desprenden las características propias de un vínculo laboral, como lo es la subordinación, éste debe tenerse por acreditado, pues no es la denominación que las partes le den a ese contrato lo que determina la naturaleza de los servicios prestados.4

4 Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1536/2006. Servicio de Transportes

iurisdictio 25

Novena Época, Registro: 166572, Instancia: Tribunales Cole-giados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Agosto de 2009, Materia(s): Laboral, Tesis: I.6o.T. J/96, Página: 1479.

AGENTES DE SEGUROS. RELACION LABORAL DE LOS. Conforme a los artículos 20, 5o., fracción XIII y 285 de la Ley Federal del Trabajo, los agentes de seguros son, por regla, trabajadores de las compañías aseguradoras, salvo que se demuestre que no ejercitan personalmente el trabajo, o que sólo intervienen en operaciones aisladas. En consecuencia, para desvirtuar la existencia de la relación laboral, la parte in-teresada debe demostrar el supuesto de excepción que exista en el caso particular, de lo contrario debe estarse a la regla ya mencionada. En el caso, el hecho de que los contratos entre los agentes y la aseguradora sean llamados de comisión mer-cantil y se regulen por la Ley de Instituciones de Seguros y el Reglamento de Agentes de Seguros, no excluye la aplicación de la norma laboral, pues ésta sólo incide para determinar la existencia de la ley laboral, y el derecho mercantil, sigue ri-giendo otros varios aspectos del contrato, como las cláusulas estrictamente mercantiles y los requisitos que se necesitan para ser agentes de seguros.5

Octava Época, Registro: 217872, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, X, Noviembre de 1992, Materia(s): Laboral, Tesis: Página: 223.

RELACIÓN LABORAL. HIPÓTESIS EN QUE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES OFRECIDO POR EL DEMANDADO NO ACREDITA LA NATURALEZA DE UNA RELACIÓN DIVERSA A LA LABORAL. Si el demandado niega la existencia de la relación de trabajo y se excepciona diciendo

Eléctricos del Distrito Federal. 9 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Carolina Pichardo Blake. Secretaria: Cecilia

Ruiz Morales. Amparo directo 1426/2007. María Eugenia Carmona Jara. 8 de marzo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente:

Carolina Pichardo Blake. Secretario: José Luis Reyes Torres. Amparo directo 391/2008. Instituto Politécnico Nacional. 15 de

mayo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Carolina Pichardo Blake. Secretaria: Sandra Iliana Reyes Carmona. Amparo

directo 493/2008. Instituto Politécnico Nacional. 12 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Carolina Pichardo

Blake. Secretario: José Luis Reyes Torres. Amparo directo 207/2009. Laura Azucena González Ambrosio. 2 de abril de 2009.

Unanimidad de votos. Ponente: Carolina Pichardo Blake. Secretario: Augusto Santiago Lira.

5 Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito. Amparo directo 1069/87. Seguros La Comercial, S.A.

4 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gloria Tello Cuevas. Secretario: José Francisco Salazar Trejo.

Amparo directo 685/86. Seguros La Comercial, S.A. 16 de junio de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Gloria

Tello Cuevas. Secretario: José Francisco Salazar Trejo.

iurisdictio 26

que se trata de una prestación de servicios profesionales, y ofrece en el juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, debe estudiarse el referido documento conjuntamente con el resto del material probatorio para determinar la naturaleza de la relación entre las partes y si de ese análisis se desprenden las características propias de un vínculo laboral, como lo es la subordinación, éste debe tenerse por acreditado, pues no es la denominación que las partes le den a ese contrato lo que determina la naturaleza de los servicios prestados.6

Novena Época, Registro: 166572, Instancia: Tribunales Cole-giados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Agosto de 2009, Materia(s): Laboral, Tesis: I.6o.T. J/96, Página: 1479.

RELACIÓN DE TRABAJO. UN CONTRATO DE PRESTA-CIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES POR SÍ SOLO ES IN-SUFICIENTE PARA ACREDITAR EL VERDADERO VÍNCULO EXISTENTE, SI OBRAN EN EL JUICIO OTRAS PRUEBAS DE LAS QUE SE DESPRENDAN LOS ELEMENTOS DE SUBORDI-NACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA PARA RESOLVER LO CONDUCENTE. Si el demandado se excepciona en el sentido de que la relación que existió con el actor fue de prestación de servicios profesionales y ofrece al juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, en donde se señala que el vínculo se rige por las disposiciones del Código Civil para el Distrito Fe-deral; este instrumento por sí solo no demuestra que la relación haya sido de tal naturaleza, puesto que el referido documento debe estudiarse conjuntamente con el resto del material pro-batorio para resolver lo conducente; de ahí que si en el juicio se acreditan los elementos de subordinación, como es el caso en que al prestador del servicio se le ordena dónde y cómo debe realizar su trabajo, se le proporcionan los medios para el desempeño de su labor, que son propiedad de la empresa, se le expiden credenciales que lo identifican como su empleado

6 Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1536/2006. Servicio

de Transportes Eléctricos del Distrito Federal. 9 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Carolina

Pichardo Blake. Secretaria: Cecilia Ruiz Morales. Amparo directo 1426/2007. María Eugenia Carmona Jara. 8

de marzo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Carolina Pichardo Blake. Secretario: José Luis Reyes Torres.

Amparo directo 391/2008. Instituto Politécnico Nacional. 15 de mayo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente:

Carolina Pichardo Blake. Secretaria: Sandra Iliana Reyes Carmona. Amparo directo 493/2008. Instituto Politécnico

Nacional. 12 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Carolina Pichardo Blake. Secretario: José Luis

Reyes Torres. Amparo directo 207/2009. Laura Azucena González Ambrosio. 2 de abril de 2009. Unanimidad de

votos. Ponente: Carolina Pichardo Blake. Secretario: Augusto Santiago Lira.

iurisdictio 27

y se le asigna una compensación económica, que aun cuando se le denomine honorarios, por así haberse consignado en el convenio, pero que en verdad se trata de la retribución que se le pagaba por su trabajo; por consiguiente, si se justifican estos extremos se debe concluir que la relación real que existió entre las partes fue de trabajo y no de índole civil.7

Novena Época, Registro: 172688, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Abril de 2007, Materia(s): Laboral, Tesis: I.9o.T. J/51, Página: 1524.

DESPIDO INJUSTIFICADO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA MANIFESTANDO QUE NO EXISTE RELACIÓN LABORAL CON ÉL, SINO UN CONTRATO CIVIL DE SUMINISTRO POR VIRTUD DEL CUAL UN TERCERO LE PROPORCIONA TRABAJADORES Y LO LIBERA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN DE CARÁCTER LABORAL EN RELACIÓN CON AQUÉL, DICHA EXCEPCIÓN RESULTA IMPROCEDENTE. Si en un conflicto de trabajo se alega despido injustificado y el patrón se excepciona manifes-tando que no existe relación laboral con el trabajador, por existir un contrato de naturaleza civil de suministro de personal, por virtud del cual una tercera empresa suministra trabajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad por los servicios prestados, y aquélla lo libera de cualquier obligación de carácter laboral en relación con el trabajador “suministrado”, dicha excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya contravienen un principio esencial del derecho social contenido en el artículo 3o. de la legislación laboral, consistente en que “el trabajo no es artículo de comercio”, así como las demás disposiciones que garantizan los derechos mínimos de los trabajadores contempladas en él, que son de orden público y deben observarse por todos los individuos en la Federación, ya que, por una parte, la empresa que suministra

7 Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1349/96. Ferrocarriles

Nacionales de México. 15 de febrero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro.

Secretario: Héctor Landa Razo.Amparo directo 19/2003. Hospital General Doctor Manuel Gea González. 29 de

enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Emilio González Santander. Secretario: José Roberto Córdova

Becerril. Amparo directo 949/2003. Esperanza del Rayo Coello García. 12 de marzo de 2003. Unanimidad de

votos. Ponente: Federico Jorge Martínez Franco. Secretario: Miguel Ángel Rivas León. Amparo directo 159/2006.

Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 25 de enero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas

Pérez. Secretaria: Ma. Guadalupe Hernández Jiménez. Amparo directo 7419/2006. Ferrocarriles Nacionales de

México y otra. 12 de septiembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretario: Juan

Miguel de Jesús Bautista Vázquez.

iurisdictio 28

el personal a la beneficiaria no se constituye en intermediario laboral en términos de los artículos 12 a 15 de la Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, por otra, al relevar de todo compromiso laboral al verdadero patrón, pretende establecer nuevos actores en la relación entre el capital y el trabajo, como serían los “trabajadores suministrados” (que no gozan de todos los derechos que los demás trabajadores tienen en la empresa beneficiaria), convirtiéndose en patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones laborales, lo cual está prohibido tanto por el apartado A del artículo 123 constitucional, como por su ley reglamentaria.8

Novena Época, Registro: 179047, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Marzo de 2005, Materia(s): Laboral, Tesis: I.9o.T.191 L, Página: 1112.

Bien lo advierten Alfredo Sánchez Castañeda, Carlos Rey-noso Castillo y Bárbara Palli al referirse a los contratos civiles de servicios profesionales entre empresas:

este tipo de contratos tiene un “núcleo laboral” que “se refleja en cláusulas que tienen como objeto el reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores involucrados; de ahí que tenga gran importancia que ese clausulado reúna características que permitan el cabal respeto del marco jurídi-co laboral vigente, sin menoscabo de derechos individuales y colectivos de los trabajadores. De este modo, nos parece que un contrato civil de esta naturaleza, por lo menos en lo que toca a su núcleo laboral, no puede servir de mecanismo de evasión o limitación de tales derechos, de tal manera que un acuerdo privado, como un contrato de servicios profesionales, o incluso otra modalidad, no puede estar por encima de derechos sociales y constitucionales, de tal suerte que su validez tendría que ser acotada cuando se exhibe ante los tribunales competentes.9

8 Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 11589/2004. Keyla

Castillo González. 12 de enero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Emilio González Santander. Secretario:

José Roberto Córdova Becerril. Séptima Época, Registro: 247669, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 205-216 Sexta Parte, Materia(s): Laboral, Tesis:

Página: 133, Genealogía: Informe 1986, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 7, página 275.

9 Sánchez Castañeda, op. cit., pp. 134 y 135.

iurisdictio 29

El outsourcing consiste en la contratación externa de servi-cios, aplicaciones tecnológicas y consultorías, entre otros. Los patrones usan esta figura para reducir gastos. El problema es que para abaratar costos, emplean mano de obra sin pago de las prestaciones económicas debidas, sin brindar a los trabajadores las condiciones de seguridad social mínimas previstas por la ley.

iii. la ley Del imss frente al outsourcing

El 9 de junio de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Fe-deración el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social. Esa reforma estableció en el artículo 15-A, párrafo tercero, que el patrón o beneficiario de los servicios de los empleados debe asumir las obligaciones legales en caso de que la empresa subcontratista no cumpla con el pago de las cuotas establecidas en la ley.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requeri-miento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.10

De esa manera el IMSS se pone a salvo de las trampas utili-zadas por las empresas para evadir el pago de sus cuotas. Una vez tomada esta medida, no cabe en la cabeza que el proyec-to de reforma, impulsado por los que recientemente han sido responsables de la Secretaría del Trabajo, contenga la figura del outsourcing con la finalidad de incorporar a esa creación absurda en la Ley Federal del Trabajo. En muy buena hora, con

10 Diario Oficial de la Federación, 9 de julio de 2009.

iurisdictio 30

la mano derecha, se modificó la Ley del IMSS para beneficio de los empleados, en tanto que con la mano izquierda se trata de imponer el outsourcing en la Ley Federal del Trabajo para liberar al patrón de las responsabilidades laborales con franco perjuicio de los trabajadores.

Esa reforma laboral se propone en el artículo 15-A de la Ley del Trabajo, en donde al outsourcing también se le llama régimen de subcontratación. Una empresa es la que recibe los beneficios del trabajo de los empleados. Otra empresa, llamada subcon-tratista, lleva trabajadores para que realicen los servicios que requiere el beneficiario del trabajo. La finalidad de este invento con nombre extranjero es liberar de responsabilidades laborales al verdadero patrón. En esas condiciones al subcontratista se le llama patrón, porque así lo diría la ley en caso de aprobarse las reformas; conforme a la ley vigente, el verdadero patrón siempre será el beneficiario del trabajo.

iv. ProPuesta oficial De reforma

La iniciativa de reforma impulsada por la Secretaría del Tra-bajo propone modificar los artículos 13 y el 15 con los numerales 15A, 15B, 15C, 15D, 15E de la Ley Federal del Trabajo. Con la incor-poración del outsourcing (subcontratación o terciarización) se desmoronaría la estabilidad de los trabajadores en el empleo, de por sí ya maltrecha, un derecho creado en México, consagrado en la Constitución.11

El texto vigente del artículo 13 es el siguiente:

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutar-los con elementos propios suficientes para cumplir las obli-gaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obliga-ciones contraídas con los trabajadores.

11 Guadarrama Delgadillo, Héctor Jair, El outsourcing, trampa y realidad, tesis de licenciatura en la Facultad

de Derecho de la UNAM, México, 2010.

iurisdictio 31

El texto de la reforma que se propone es este:

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligacio-nes que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario, los patrones que utilicen en su empresa los servicios de trabajadores proporcionados por un intermediario, serán res-ponsables solidarios en las obligaciones contraídas con aquellos.

La propuesta de reforma hace a un lado el carácter protector de la norma laboral; busca que no sea la empresa beneficiaria la que responda directamente de las obligaciones contraídas, sino que el responsable primero sea la llamada empresa contra-tadora que presta los servicios, a pesar de que no cuente con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones contraídas con los trabajadores.

De esta manera la empresa beneficiaria, que generalmente es la que cuenta con los elementos propios y suficientes, trata de evadir esas obligaciones. En la propuesta de reforma, la empresa beneficiaria del trabajo no es la responsable directa de las obligaciones contraídas con los trabajadores, se le hace responsable pero de manera solidaria. La modificación es sutil, actualmente la empresa beneficiaria responde de las obligacio-nes; en la reforma es responsable solidaria de las obligaciones contraídas por la contratante con los trabajadores.

La propuesta de artículo 15A establece:

El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista o subcon-tratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su dependencia, a favor de otra persona física o moral que resulta beneficiaria de los servicios contratados, la cual fija las tareas a realizar y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Con calzador, contra naturaleza, como cuando se trata de forzar que un tornillo entre en una tuerca que no es de su medida, este artículo pretende imponer en la Ley el carácter de patro-nes a los contratadores de personal, a los subcontratistas. La verdadera intención es otorgar valor legal a lo que desde hace

iurisdictio 32

varios lustros se lleva a cabo en la práctica de manera ilegal. En adelante serían patrones las empresas subcontratadoras, independientemente de que tengan o no elementos propios y suficientes para hacer frente a las obligaciones contraídas con los trabajadores, y por tanto, se eximiría a los verdaderos patrones, las empresas beneficiarias, de las responsabilidades con sus empleados. Cuánta imaginación, cuántos subterfugios para dañar a los trabajadores.

Para qué buscarle cinco patas al gato. En el párrafo primero del vigente artículo 13 hay una disposición bien clara: “No serán intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que con-traten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores”. No hay razón para incorporar el artículo 15A. En esta propuesta se ve clara la intención de desnaturalizar las obligaciones que la norma actual impone a los beneficiarios de los servicios que se prestan.

Artículo 15B: El contrato que se celebre entre la persona física o moral que resulte beneficiaria de los servicios y un contratista o subcontratista que ponga a su disposición tra-bajadores, deberá constar por escrito.

La empresa beneficiaria deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista o subcontratista cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

Este artículo pretende remachar la validación del carácter de patrones a las empresas subcontratadoras a que se refiere el propuesto artículo 15A. Patrón es el beneficiario de los servicios que se prestan. Conforme a la legislación vigente, da lo mismo que la contratación sea por escrito o verbalmente; en ambos casos se producen los mismos efectos. Dispone el artículo 26, que se imputa al patrón la falta del escrito a que se refieren los artículos 24 y 25. Esa falta de escrito no priva al trabajador de los derechos que deriven de las normas de trabajo y de los servicios prestados. En la legislación vigente el subcontratista será patrón si ocupa a los trabajadores con bienes propios y suficientes para cubrir sus obligaciones laborales. De otra manera no es patrón, sino intermediario, contratador de trabajadores.

iurisdictio 33

1. La empresa beneficiaria, “inspectora”

Artículo 15C. La empresa beneficiaria de los servicios de-berá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista o subcontratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad social, salud y medio ambiente de trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.

Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.

Este artículo que se propone, constituye una obligación más de los patrones beneficiarios de los servicios para ser incumplida, como tantas otras obligaciones del patrón. Mediante un aparato burocrático denominado “Unidad de verificación”, la empresa beneficiaria tendrá que constatar que la subcontratadora cuenta con elementos propios y suficientes para cumplir sus obligaciones con los trabajadores que tiene contratados. El patrón tendría que invertir recursos propios para hacer frente a esta carga con esa unidad burocrática. ¿Lo haría? Si lo que realmente quiere con el subcontratista es que lo releve de cargas para erogar menos dinero. El patrón cuidando al contratador de personas.

Artículo 15D. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que se utiliza el régimen de contratación en forma dolosa, cuando con el objeto de simular salarios y prestaciones menores, las empresas prestadoras de servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de carácter mercantil o civil con los trabajadores.

Quienes incurran en la conducta señalada en el párrafo anterior, serán sancionados en términos del artículo 1004-C de esta Ley.

De los artículos 15C y 15D se desprende que la autoridad evadiría responsabilidades que le corresponden, delegando esas obligaciones a los patrones para que cumplan funciones de inspectores. La empresa beneficiaria solicitaría información a los contratistas, por lo menos cada tres meses, sobre el monto y el estado del cumplimiento de las obligaciones laborales de seguridad y prevención social que les corresponden. Imaginemos con esto a un patrón responsable, cuidadoso del cumplimien-to de sus obligaciones. Independientemente de todo, en este

iurisdictio 34

supuesto la empresa beneficiaria estaría realizando la tarea de la autoridad.

El artículo 1004C propuesto a que se refiere el artículo 15D, establece: “A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general”.

2. Responsabilidad, al subcontratista

En la propuesta de reforma, las responsabilidades laborales se asignan al subcontratista que paga salarios de hambre, casi siempre apenas si cumple con el vergonzoso monto del salario mínimo. Ese subcontratista también urde mentiras para no pa-gar impuestos, para no inscribir a los trabajadores en el IMSS o para no pagar cuotas al IMSS y al INFONAVIT, para despedir sin justificación a los trabajadores cuando se le antoja; alega que no puede pagar indemnizaciones porque no tiene dinero ni bienes con qué responder.

Conforme a la legislación vigente, en caso de un despido injustificado, en caso de un accidente de trabajo, en caso de una enfermedad profesional, el trabajador puede acudir directamente al verdadero patrón que es quien recibe los beneficios de los servicios prestados por los trabajadores. ¿Qué podría hacer el trabajador envuelto en la madeja de mentiras de las reformas que están proponiéndose?

En el outsourcing, los empresarios presentan sus maniobras tramposas con la figura del subcontratista, con el que tratan de quitar toda responsabilidad laboral al patrón. Recordemos que las normas laborales las creó el constituyente para proteger y defender a los trabajadores. Aprobar esta reforma sería una traición para los hombres y las mujeres que viven de su trabajo.

El hecho de que el outsourcing se esté aplicando en la prác-tica, en contra de las normas laborales, de ninguna manera le otorga legitimidad. Una injusticia, aunque se aplique cien años, sigue siendo injusticia y no tiene sustento.

iurisdictio 35

v. tesis sustanciales

Resulta interesante la lectura de algunas tesis que se han ocupado de este tema y que arrojan luces para su mejor com-prensión; por eso me permito presentarlas enseguida, por su carácter aleccionador:

INTERMEDIARIO. CONFESION DE LA RELACION LABORAL POR EL, NO LIBERA AL BENEFICIARIO. Aun cuando el code-mandado, en forma expresa acepta ser el patrón, pretendiendo con ello absorber las consecuencias de la relación laboral con el actor, tal manifestación es insuficiente para absolver a la otra demandada del pago de las prestaciones que le fueron exigidas en la controversia de origen en forma solidaria con el codemandado, pues, si de autos se infiere que entre los de-mandados medió un acuerdo de voluntades, para que uno de ellos, aun cuando no tuviera el carácter de patrón, se beneficiara con los servicios del actor, esta circunstancia le produce a la pluricitada demandada una responsabilidad solidaria con su codemandado como patrón del trabajador en términos de lo establecido por los artículos 13 y 15 fracción I, de la Ley Federal del Trabajo. En efecto para que uno de los demandados pueda absorber las consecuencias de la relación laboral y que, con base en esto se decrete la absolución del codemandado, debe acreditar, en el juicio de origen, que cuenta con elementos pro-pios suficientes para cumplir con las obligaciones derivadas de la relación laboral con el actor, o su solvencia económica, pues de no hacerlo así, resulta indudable que aun cuando acepte se le tenga absorbiendo las consecuencias de la relación laboral con éste, tal manifestación es insuficiente para exonerar de su responsabilidad solidaria a la demandada que es la beneficiaria directa de los servicios del trabajador, y por ende, de resultar procedentes las acciones que se ejercitaron, debe ser conde-nada como responsable solidaria.12

Octava Época, Registro: 211560, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación, XIV, Julio de 1994, Materia(s): Laboral, Página: 637.

12 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 338/88. Rubén Gamez Jiménez. 26 de

octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Guillermo Báez Pérez.

iurisdictio 36

INTERMEDIARIO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL. Una interpretación sistemática de los artículos 12, 13 y 15 de la Ley Federal del Trabajo permite concluir que la figura laboral del intermediario corresponde a aquella persona que no se beneficia con los trabajos que se le presten a otra por quien contrata, de allí que frente a los trabajadores deben responder los beneficiarios que se aprovechen del trabajo contratado por intermediación. El artículo 13 antes citado establece una responsabilidad solidaria entre el que contrata y la persona que resulta directamente beneficiada con la obra o servicios que le son prestados por los trabajadores de aquélla. Esta figura contempla la responsabilidad solidaria de las empresas que obtienen beneficios aprovechándose del trabajo de diversas personas que prestan sus servicios a otras empresas, evitando que los trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasiones tienen una vida efímera. Para que tenga aplicación la hipótesis contemplada en la fracción I del artículo 15 señalado, es requisito indispensable que la empresa contra-tista no disponga de elementos propios suficientes y ejecute obras o servicios para la empresa beneficiaria o bien, que sus actividades principales estén dedicadas a ésta.13

Octava Época, Registro: 211563, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación, XIV, Julio de 1994, Materia(s): Laboral, Página: 638.

INTERMEDIARIOS, LA CARGA DE LA PRUEBA DE SU SOL-VENCIA CORRESPONDE AL BENEFICIARIO DE LA OBRA O SERVICIO. El espíritu del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo, se finca en la idea de evitar que los trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasiones tienen una vida efímera; de lo que se sigue, que si el asalariado infiere que su patrón (intermediario) no goza de elementos económicos para cubrir las prestaciones que reclama, y así lo hace saber en la controversia laboral, ello deviene suficiente para introducir a la litis ese punto, quedando relevado de justificarlo, recayendo tal carga en el beneficiario directo de las obras o servicios rea-

13 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 312/88. Inés Toribio Potrero. 4 de octubre

de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez.

Octava Época, Registro: 211564, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, XIV, Julio de 1994, Materia(s): Laboral, Tesis: VI.2o.87 L, Página: 639.

iurisdictio 37

lizados, máxime que por regla general el trabajador no tiene al alcance los medios necesarios para demostrar esa insolvencia por parte de su patrón directo, en tanto no es dable que pue-da tener acceso a los documentos o elementos que revelan la administración y balance pecuniario del sujeto que integra con él la relación de trabajo; de lo anterior se colige que es a cargo del beneficiario directo de las obras y servicios prestados, demostrar la solvencia económica de su codemandada, para así legalmente poderse liberar de la responsabilidad solidaria de mérito.14

Registro No. 211564, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XIV, Julio de1994, Página: 639, Tesis: VI.2o.87 L, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

INTERMEDIARIO, SOLVENCIA DEL. CARGA DE LA PRUEBA. Es regla general que el beneficiario es quien debe responder de la relación laboral, y la excepción consiste en que debe responder otro que viene siendo aquel empresario que cuen-te con elementos propios suficiente para cumplir las obliga-ciones derivadas de las relaciones con sus trabajadores. Por consiguiente, debe estimarse que es el propio beneficiario el que debe acreditar que el contratista al que encomendó cierta obra tiene elementos suficientes para responder de la relación laboral con sus trabajadores, pues es lógico que sea a dicho beneficiario a quien le importe que se le excluya de las responsabilidades del juicio y que en todo caso, recaigan en el contratista o intermediario. Y en el último de los casos podría decirse que es el intermediario quien debe justificar su plena solvencia, por ser el que cuenta con los elementos para tal efecto, pero de ninguna manera se justifica arrojar la carga probatoria de ese hecho sobre el trabajador a quien al final de cuentas le deben responder el beneficiario de la obra y aquel otro que lo contrató.15

14 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 382/88. Instituto Mexicano del Seguro Social a

través de su apoderado. 31 de enero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Armando

Cortés Galván.

15 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 312/88, Inés Toribio Potrero, 4 de octubre

de 1988, Unanimidad de votos, Ponente: Gustavo Calvillo Rangel, Secretario: Jorge Alberto González Álvarez.

Amparo directo 526/90, Artemio Cervantes Carmona y Jesús Edmundo Rodríguez Altamirano, 8 de enero de

1991, Unanimidad de votos, Ponente: Arnoldo Nájera Virgen, Secretario: Nelson Loranca Ventura.

iurisdictio 38

Registro No. 219759, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XII, Enero de 1994, Página: 211, Tesis: Aislada, Materia (s): Laboral.

INTERMEDIARIO EN MATERIA LABORAL. Si se justifica que los trabajadores laboraban bajo la subordinación de la empresa demandada y no de quien los contrató para que trabajaran en la primera, es evidente que la empresa que los contrató sólo fue intermediaria, describiéndose la hipótesis del artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo.16

Registro No. 254041, Localización: Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 85 Sexta Parte, Página: 49, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

INTERMEDIARIOS, TRABAJADORES CONTRATADOS POR

LOS. DEBE APLICARSE LA PRESUNCIÓN DERIVADA DEL AR-TÍCULO 21 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, EN RELACIÓN AL BENEFICIARIO REAL DEL TRABAJO, POR MAYORÍA DE RAZÓN. El objetivo de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Fe-deral del Trabajo, es proteger a los trabajadores de las posibles maniobras que los patrones pudieran realizar para evitar sus responsabilidades derivadas del cumplimiento de la referida ley laboral; por tanto, si los trabajadores que son directamente contratados gozan de la presunción legal del vínculo laboral con su patrón en términos del artículo 21 de la ley de la mate-ria, por mayoría de razón debe aplicarse esa presunción a los trabajadores que son contratados por intermediarios, ya que su situación es más expuesta a diversas maniobras tendentes a burlar sus derechos.17

Registro No. 189684, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, Mayo de 2001, Página: 1162, Tesis: I.9o.T.131 L, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

16 Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. Amparo directo 497/75. La Tierruca, S.A. 10 de enero de 1976.

Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Félix.17 Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1659/2001. María

del Rosario Díaz Jiménez. 28 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Emilio González Santander.

Secretario: José Roberto Córdova Becerril. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo LXI,

página 5029, tesis de rubro: “INTERMEDIARIOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO.”

iurisdictio 39

PATRONES, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS IN-TERMEDIARIOS QUE NO DEMUESTREN LA CALIDAD DE (AR-TICULO 13 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO). Para que las personas que ejecuten trabajos en beneficio de otra puedan tener la calidad de patrones, se requiere que comprueben que cuentan con elementos propios suficientes para cumplir con sus obligaciones que derivan de las relaciones con sus traba-jadores, y si esta circunstancia no se demuestra, se produce la responsabilidad solidaria con los beneficiarios directos de las obras, por las obligaciones contraídas con los trabajadores, atento al texto del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo.18

Registro No. 245464, Localización: Séptima Época, Instancia: Sala Auxiliar, fuente: Semanario Judicial de la Federación, 181-186 Séptima Parte, Página: 259, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

INTERMEDIARIO, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA EMPRESA BENEFICIARIA DE LA CONTRATACION DE UN TRABAJADOR POR. Si una empresa celebra contrato con una persona física para que ejecute determinadas labores propias de la empresa y la persona física a su vez contrata a otra para efectuarlas, pero no cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones laborales con su trabajador, se trata de un intermediario y por ello la empresa es solidariamente responsable de esas obliga-ciones, toda vez que es la beneficiaria de las labores realizadas.19

Registro No. 231488, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988, Página: 367, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

RESPONSABILIDAD LABORAL, LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE COMISION MERCANTIL NO EXIME AL COMI-TENTE DE LA. Aun cuando desde el punto de vista mercantil se acepte la existencia del contrato de comisión entre los patrones codemandados, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo, y que en dicho contrato el comisionista se haya obligado bajo su responsabilidad a poner

18 Amparo directo 2417/79. Josefina Ruiz García. 12 de abril de 1984. Unanimidad de cinco votos. Ponente:

Víctor Manuel Franco Pérez.

19 Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. Amparo directo 15/87. Eduardo López Mendoza. 4 de marzo

de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Ángel Morales Ibarra. Secretario: Amado Chiñas Fuentes.

iurisdictio 40

a disposición del comitente tanto el local comercial y el equipo necesario para la prestación de los servicios que se le enco-mendaron, así como los trabajadores necesarios para el buen funcionamiento de la fuente de trabajo, de cualquier forma su condición de comisionista-patrón frente a las responsabilida-des laborales queda sujeta al hecho de que sea laboralmente solvente, pues de resultar insolvente hace recaer la responsa-bilidad en forma solidaria sobre el comitente si es éste quien se benefició directamente con los servicios, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del comisionista, que en tales casos, se equipara a un intermediario, precisamente por no contar con los elementos propios para el desempeño de la comisión contratada y por su insolvencia económica para cumplir con las obligaciones laborales que contrajo.20

Registro No. 221803, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, VIII, Octubre de 1991, Página: 263, Tesis Ais-lada, Materia(s): laboral.

INTERMEDIARIOS, SU RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, CON LOS BENEFICIARIOS DIRECTOS DE LAS OBRAS O SER-VICIOS. Si bien es cierto que del contrato celebrado entre la empresa y el contratista codemandado, se desprende que el contratista contratará trabajos en favor de la empresa y dota-rá a su personal de los medios de transporte y herramientas adecuados, para que las personas que ejecutan trabajos en beneficio de otra puedan tener la calidad de patrones, se re-quiere que comprueben que cuentan con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores; si esta circunstancia no se demuestra, se produce una responsabilidad solidaria para tales efectos con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores, atento el texto del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo.21

20 Primer Tribunal Colegiado Del Décimo Quinto Circuito. Amparo directo 2/91. Eugenio Aguilar Mada y otros. 12 de

febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Morales Hernández. Secretario: Miguel Avalos Mendoza.

21 Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 3021/93. María Eugenia

Gaytán Flores. 17 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: María Simona Ramos Ruvalcaba. Secretario:

Jesús González Ruiz. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Cuarta Sala, precedentes que no

han integrado jurisprudencia 1969-1986, página 341.

iurisdictio 41

Registro No. 214090, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XII, Diciembre de 1993, Página: 891, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE EMPRESAS. REQUI-SITOS NECESARIOS. De conformidad con los artículos 13 y 15 de la Ley Federal del Trabajo, para que exista responsabilidad solidaria entre una empresa que ejecuta obras o servicios para otra, se requiere la prueba de los siguientes hechos: a) que tales obras o servicios, se ejecuten en forma exclusiva o principal para la empresa beneficiaria; y b) que la empresa ejecutante no disponga de elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.22

Registro No. 208798, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XV-II, Febrero de 1995, Página: 529, Tesis: I.1o.T.491 L, Tesis Aislada, Materia(s): laboral.

PROFESIONISTAS, CARACTERISTICAS DE LA RELACION LABORAL TRATANDOSE DE. Si un profesionista presta regu-larmente sus servicios a una persona mediante una retribución convenida pero, además existe una subordinación consistente en desempeñar el profesionista sus actividades acatando las órdenes de quien solicitó sus servicios, en forma y tiempo se-ñalados por éste, es de concluirse que la relación existente es de naturaleza laboral y no civil, aun cuando en el documento en que se hizo constar el contrato celebrado, se le hubiera denominado a éste “de prestación de servicios”.23

Séptima Época, Registro: 242864, Instancia: Cuarta Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,

22 Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 6811/94. Diners Club

de México, S.A. de C.V. 1o. de septiembre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte.

Secretaria: Guadalupe Villegas Gómez. Amparo directo 3371/94. Rogelio Rivero Rodríguez. 28 de abril de 1994.

Unanimidad de votos. Ponente: María Simona Ramos Ruvalcaba. Secretario: Guillermo Becerra Castellanos.

23 Amparo directo 1455/69. Abel Porras Rodríguez. 9 de octubre de 1969. Unanimidad de cuatro votos.

Ponente: Ramón Canedo Aldrete. Volúmenes 145-150, página 48. Amparo directo 1222/81. Higinio Vargas Real. 29

de junio de 1981. Cinco votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Fernando López Murillo. Volúmenes

157-162, página 74. Amparo directo 1291/81. Vidal Gallardo Xelo. 27 de agosto de 1981. Cinco votos. Ponente: David

Franco Rodríguez. Secretario: Fernando López Murillo. Volúmenes 157-162, página 43. Amparo directo 6383/81.

José María Díaz de León. 15 de marzo de 1982. Cinco votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria:

Carolina Pichardo Blake. Volúmenes 163-168, página 35. Amparo directo 1943/81. Luis Raúl Estrada Gallegos. 19

de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Carolina Pichardo

Blake. Observaciones. Nota: En el Semanario Judicial de la Federación, la referencia de los Volúmenes 145-150 del

amparo directo 1455/69 es incorrecta, por lo que se corrige, como se observa en este registro.

iurisdictio 42

163-168 Quinta Parte, Materia(s): Laboral, Tesis: Página: 65, Genealogía: Informe 1981, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 294, página 216, Informe 1982, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 18, página 18. Apéndice 1917-1985, Quinta Parte, Cuarta Sala, tesis 222, página 206. Apéndice 1917-1995, Tomo V, Primera Parte, tesis 394, página 262. Séptima Epoca, Quinta Parte: Volumen 10, página 52.

PROFESIONISTA, RELACION LABORAL DE. CARACTERIS-TICAS. Si un patrón se excepciona argumentando que la relación que tenía con el demandado era de carácter civil, porque éste aplicaba libremente su criterio para realizar su trabajo, no es suficiente probar tal argumento para absolvérsele en razón de que el vínculo contractual no puede particularizarse en atención a la naturaleza de los servicios que se prestan y por ello ni el trabajo intelectual, ni el desarrollado por aplicación de conocimientos científicos pueden quedar excluidos de los beneficios que concede el artículo 123 constitucional; por ende, si existe una relación con horario fijo permanente, de prestación de servicios profesionales, y estos se retribuyen con un sueldo, el profesionista adquiere el carácter de trabajador conforme al precepto invocado. Por otra parte, debe decirse que podrá faltar la dirección técnica dada la naturaleza de dichos servicios, pero basta con la posibilidad jurídica de que el patrón pueda en un momento disponer de la energía de trabajo para que se configure la relación laboral, independientemente de que en el documento donde se hizo constar tal situación se le hubiera denominado en otra forma, lo que prevé el artículo 20 de la ley laboral.24

Octava Época, Registro: 800285, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, I, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1988, Materia(s): Laboral, Tesis: Página: 515.

MANDATO, SUBORDINACION INEXISTENTE EN EL. Del artículo 20 de la vigente Ley Federal del Trabajo, se despren-de como elemento fundamental de la relación laboral la sub-ordinación del que presta un servicio personal respecto de

24 Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 4985/87. Colegio

Nacional de Educación Profesional Técnica. 26 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Barredo

Pereira. Secretario: Vicente Angel González.

iurisdictio 43

quien lo recibe, lo que se traduce en facultad del patrón para mandar y dirigir, organizar, fiscalizar y disciplinar la actividad del trabajador; de manera que si a una persona se le otorga poder en atención a que tiene conocimientos especializados en la materia del mandato, no puede considerarse que tiene el carácter de trabajador, pues es claro que, siendo perito en la materia, su actividad no está dirigida, organizada, fiscalizada y disciplinada por el mandante.25

Séptima Época, Registro: 244294, Instancia: Cuarta Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 44 Quinta Parte, Materia(s): Civil, Laboral, Tesis: Página: 35.

CONTRATOS DE TRABAJO Y DE COMISION MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMINAR SU NATURALEZA JURIDICA. Es sabido que para determinar la naturaleza jurídica de un contrato, no debe atenderse exclusivamente a su denominación, sino que necesariamente debe analizarse su contenido, y que en algunos casos, contratos denominados de comisión mercantil, resultan ser verdaderos contratos de trabajo. Queda, en consecuencia, claro que para determinar si un contrato es de comisión mercantil o de trabajo, deben tomarse en cuenta los términos y condiciones en que se pacta, para concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órdenes del llamado comitente, pues no hay que olvidar que de conformidad con el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación es el elemento que va a caracterizar una relación laboral. Por tanto, si analizando el contrato respectivo, se desprende que el supuesto trabajador se podía dedicar en cualquier momento y por los medios con los que el mismo contara, a la venta de los productos del comitente, pero sin existir obligaciones por parte del primero de realizar esas funciones en forma permanente y bajo la supervisión de aquélla, es evidente que no existió la susodicha subordinación y, por ende, tampoco la relación de trabajo.26

Octava Época, Registro: 800043, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Ju-dicial de la Federación, II, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1988, Materia(s): Civil, Laboral, Tesis: Página: 191.

25 Amparo directo 6080/71. Fernando G. Coronado. 11 de agosto de 1972. Cinco votos. Ponente: María Cristina

Salmorán de Tamayo.

26 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 405/88. Refrescos de Puebla, S.A. de C.V.

16 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Secretario: José de

Jesús Echegaray Cabrera.

iurisdictio 44

COMISIÓN MERCANTIL, INEXISTENCIA DE LA. La comi-sión mercantil es el mandato otorgado para actos concretos de comercio, por el que el comisionista contrata en nombre propio, teniendo acción y obligación directamente frente a las personas con quienes contrata, de tal suerte que es precisa-mente en esa forma de contratar del comisionista en nombre propio, y no en nombre del comitente, en que la comisión mer-cantil encuentra su punto distintivo en relación con el mandato mercantil, pues en éste el mandatario contrata en nombre del mandante, además de que la normatividad también los distin-gue, ya que la comisión mercantil se regula por el Código de Comercio y el mandato mercantil por el Código Civil Federal; de ahí que si la quejosa (a quien se le atribuyó el carácter de comisionista) no tenía la facultad de decidir la contratación que llevara a cabo, respecto de los productos que vendía sino que era derecho del que se ostentó como comitente, pues era éste quien la aceptaba o rechazaba, es de concluirse que si no existe ese elemento de decisión en el sujeto a quien se atribuye el carácter de comisionista, no se está frente a un contrato de comisión mercantil sino de una relación laboral, por exclusión.27

Novena Época, Registro: 188871, Instancia: Tribunales Co-legiados de CircuitoTesis Aislada,Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIV, Septiembre de 2001, Materia(s): Laboral, Tesis: IV.2o.T.50 L, Página: 1297.

COOPERATIVAS. CORRESPONDE A LOS TRABAJADORES ACREDITAR LA EXISTENCIA DE LA RELACION LABORAL. Son los actores quienes debieron probar la existencia del nexo contractual del trabajo negado por la cooperativa demandada, como presupuesto de su acción, toda vez que existe una pro-hibición legal de que las cooperativas, como es el caso de la demandada, tengan asalariados a su servicio, salvo los casos de excepción previstos en el propio artículo 62 de la propia Ley General de Sociedades Cooperativas y, como de autos no aparece que los ahora quejosos hayan aportado algún elemento

27 Segundo Tribunal Colegiado En Materia De Trabajo Del Cuarto Circuito. Amparo directo 750/2000. María

Aída Zavala Vázquez. 14 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Victorino Rojas Rivera. Secretaria:

Liliana Leal González. Amparo directo 1121/2000. Delia María Rodríguez Garza. 28 de marzo de 2001. Unanimidad

de votos. Ponente: Victorino Rojas Rivera. Secretaria: Nohelia Juárez Salinas. Véase: Semanario Judicial de

la Federación, Octava Época, Tomo XI, marzo de 1993, página 245, tesis I.5o.T.664 L, de rubro: “CONTRATO

LABORAL, QUE EXCLUYE AL ACTO DE COMERCIO, COMISIÓN MERCANTIL.”, y Séptima Época, Volúmenes 97-

102, Quinta Parte, página 13, tesis de rubro: “COMISIÓN MERCANTIL, CONTRATO INEXISTENTE DE.”.

iurisdictio 45

de convicción tendiente a probar aquel extremo, sin que de su demanda laboral tampoco se desprenda que hubieren alegado estar en alguno de los casos de excepción del citado precep-to legal es obvio que el laudo absolutorio que se reclama, se encuentra ajustado a derecho.28

Séptima Época, Registro: 250537, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 151-156 Sexta Parte, Materia(s): Laboral, Tesis: Página: 60, Genealogía: Informe 1981, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 19, página 271.

SOCIEDADES COOPERATIVAS, SOCIOS PROVISIONALES DE LAS. INEXISTENCIA DE LA RELACION DE TRABAJO TRA-TANDOSE DE LABORES DESEMPEÑADAS POR ELLOS. Si las labores que el quejoso desempeñó en favor de una sociedad cooperativa, fueron en su calidad de socio provisional de la misma y no en función de la relación de trabajo a que alude el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, eso implica que, al no admitírsele en definitiva como socio de dicha sociedad, no puede hablarse de que haya sido despedido de su trabajo, puesto que no existió la relación laboral.29

Séptima Época, Registro: 250407, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación, 157-162 Sexta Parte, Materia(s): Laboral, Tesis: Página: 156, Genealogía: Informe 1982, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 8, página 386.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONA-LES Y RELACIÓN LABORAL, EL PAGO DE HONORARIOS NO DETERMINA LA EXISTENCIA DE AQUÉL Y LA INEXISTENCIA DE ÉSTA. La circunstancia de que a una persona se le cubra una cantidad periódica en forma de honorarios, no determina la existencia de un contrato de prestación de servicios profesiona-les, sino, en todo caso, lo que determina que exista un contrato de esa naturaleza son sus elementos subjetivos y objetivos, que

28 Tribunal Colegiado Del Quinto Circuito. Amparo directo 525/76. Sindicato de Trabajadores de la Empresa

Cooperativa de Consumo Sección 65 “5 de septiembre”, C. T. M. y coagraviados. 8 de septiembre de 1981.

Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Oscar Francisco Becerril Estrella.

29 Tribunal Colegiado del Decimo Segundo Circuito. Amparo directo 79/81. Sociedad Cooperativa de Pasaje

Urbano de La Paz, S.C.L. 19 de marzo de 1982. Unanimidad de votos. Ponente: José Antonio Llanos Duarte.

Secretario: José Enrique Moya Chávez. Nota: En el Informe de 1982, la tesis aparece bajo el rubro “SOCIEDAD

COOPERATIVA, INEXISTENCIA DE LA RELACION DE TRABAJO TRATANDOSE DE LABORES DESEMPEÑADAS

POR LOS SOCIOS PROVISIONALES DE LAS.”.

iurisdictio 46

pueden ser: que la persona prestataria del servicio sea profe-sionista, que el servicio lo preste con sus propios medios, que el servicio se determine expresamente, que cuente con libertad para realizarlo tanto en su aspecto de temporalidad como en el aspecto profesional propiamente dicho.30

Novena Época, Registro: 172794, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Abril de 2007, Materia(s): Laboral, Tesis: I.7o.T. J/25, Página: 1396.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFE-SIONALES. LOS EFECTOS TEMPORALES Y VINCULANTES CONTENIDOS EN ÉL NO DEBEN TOMARSE EN CUENTA EN LA INSTANCIA LABORAL, CUANDO SE DEMUESTRE QUE PRETENDE ESCONDERSE LA EXISTENCIA DE UNA RELA-CIÓN DE TRABAJO. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 20/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Ga-ceta, Novena Época, Tomo XXI, marzo de 2005, página 315, de rubro: “TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. EL VÍNCULO LABORAL SE DEMUESTRA CUANDO LOS SERVICIOS PRESTADOS REÚNEN LAS CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO, AUNQUE SE HAYA FIRMADO UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIO-NALES.”, determinó que una relación de trabajo entre una dependencia estatal y una persona que prestó sus servicios no sólo puede probarse con el nombramiento del trabajador o su inclusión en las listas de raya, sino también cuando se acrediten los elementos siguientes: 1) una relación continua; 2) que el operario haya prestado sus servicios en el lugar y conforme al horario asignado a cambio de una remuneración económica; y, 3) todo ello independientemente de que se haya suscrito un contrato de prestación de servicios profesionales. Consecuentemente, en los casos en que se determine que ese

30 SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo

1257/91. María de Lourdes Galindo Palau. 19 de marzo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda

Múgica García. Secretario: Antonio Hernández Meza. Amparo directo 11867/96. María de Lourdes González

García. 5 de diciembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Arturo

Amaro Cázarez. Amparo directo 1357/97. Gerardo Dávalos Rubí. 24 de febrero de 1997. Unanimidad de votos.

Ponente: Martín Borrego Martínez. Secretario: Noé Herrera Perea. Amparo directo 2347/97. Gloria Laredo Acuña.

13 de marzo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Hernández Saldaña. Secretaria: Beatriz García

Martínez. Amparo directo 10127/2006. Elsa Bibiana Rodríguez Arquieta. 24 de noviembre de 2006. Unanimidad

de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretaria: Carla Livier Maya Castro.

iurisdictio 47

acuerdo de voluntades pretende esconder la existencia de un vínculo de trabajo entre las partes, los efectos vinculantes y temporales que pueda llegar a contener no surten efectos en la instancia laboral, aun cuando se especifique su temporalidad en términos del artículo 15, fracción III, de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, debido a que la duración de una relación laboral sólo debe responder a la naturaleza del trabajo y a los supuestos regulados por la citada legislación y no a lo pactado entre las partes.31

Novena Época, Registro: 163381, Instancia: Tribunales Co-legiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación y su Gaceta, XXXII, Diciembre de 2010, Materia(s): Laboral, Tesis: I.3o.T. J/25, Página: 1606.

31 Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 424/2009. Jorge

Pastor Mayo Rivera. 18 de junio de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretario:

Sergio Javier Molina Martínez. Amparo directo 1232/2009. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 27 de

enero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretario: Sergio Javier Molina Martínez.

Amparo directo 1189/2009. Arturo Salazar Corrales. 4 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia

Rodríguez Cruz. Secretario: Juan Martín Vera Barajas. Amparo directo 1255/2009. Carlos Gerardo Ramírez

César. 24 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretaria: Iliana Camarillo

González. Amparo directo 580/2010. Titular de la Secretaría de Relaciones Exteriores. 8 de septiembre de 2010.

Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretario: Juan Martín Vera Barajas.

iurisdictio 48

iurisdictio 49

Los derechos sociaLes de Los mexicanos

Rafael quintAnA MirAndA

resuMen: El autor reflexiona acerca de los retos que, actual-mente, enfrenta la política social en México y hace un recorrido por momentos históricos relevantes de la seguridad social en nuestro país. Plantea y enfoca los retos que enfrentan, en materia social, gobierno y sociedad en un contexto global, mismos que aún es necesario atender; a saber: salud, vivienda y educación.

pAlAbrAs ClAve: seguridad social, justicia social, gobierno, bienestar.

suMArio: I. Introducción. ii. Orígenes de la seguridad social y su entorno socio jurídico. III. Conclusiones.

i. introDucción

En todas las épocas y en todos los confines del planeta, la historia da cuenta de la lucha constante del hombre para romper con la inseguridad que le acompaña en todos los órdenes de la vida. Esa lucha tenaz y constante por sobrevivir, por combatir el hambre y las enfermedades, por vencer la ignorancia y la desesperanza, por combatir la insalubridad, ha sido la esencia de su proceso evolutivo, tanto en lo individual como en lo social.

Es cierto que la lucha por satisfacer las necesidades da origen al trabajo, conducta específicamente humana. El homo faber ha propiciado el incremento de las riquezas materiales y espiritua-les; sin embargo, tanto la producción, como el uso y disfrute de los bienes producidos, sólo pueden efectuarse en un ambiente racionalmente organizado, en un clima de tranquilidad cuyo origen mismo es el saberse protegido.

Esa anhelada protección no ha sido producto de la casualidad, sino fruto del ingenio y perseverancia de los seres humanos. El hombre en sociedad está plenamente consiente de que no puede evitar la muerte, pero sí prevenir los accidentes o enfermedades;

iurisdictio 50

no puede evitar que existan actividades productivas de alto ries-go, pero sí adoptar medidas de seguridad e higiene para atenuar sus consecuencias; no puede evitar faltar ocasionalmente a sus labores por enfermedad, pero sí idear la forma de asegurar algún ingreso que le provea, en tanto, de sus satisfactores básicos; la mujer laborante no puede eludir su condición humana de afron-tar el trance de la maternidad, pero sí buscar con anticipación los medios para gozar de un trato jurídicamente diferenciado que le ayude a sortear ese natural evento. El ser humano, en fin, no puede evitar envejecer o morir, pero sí organizarse de tal modo que ello no constituya una carga para otros, y pueda ser asumido el hecho con dignidad y decoro.1

La política social se ha valido de un instrumento esencial en su génesis, protección y aspecto teleológico: la seguridad social, que estructura las medidas de previsión y las normas por las que los seres humanos asumen el compromiso de determinada conducta en aras de garantizar a otros su seguridad futura.

ii. oríGenes De la seGuriDaD social y su entorno socio juríDico

La seguridad social como idea universal, por la amplitud y bondad de sus principios, es un sistema irreconocible con la permanencia de las formas actuales de organización de las so-ciedades modernas; si bien el concepto seguridad es un marco variante de referencia respecto de cada ser humano, no podemos dejar de admitir que debe de rebasarse el aspecto puramente teórico o filosófico, en búsqueda de formas tangibles que tien-dan a lograr la honorable y digna existencia del ente humano.

Coincidiendo con Sergio Sandoval Hernández, podemos afirmar que:

Los objetivos de la seguridad social son de índole mediato e

inmediato, el objetivo mediato es la transformación de nuestra cultura y de los sistemas de organización colectiva, no siempre justos, tratando de lograr un cambio cualitativo en mentalidad y organizaciones humanas; luego, el objetivo inmediato consiste en

1 Ruiz, Ángel G., Nuevo derecho de la Seguridad Social, México, Porrúa, 1997.

iurisdictio 51

buscar la realización plena del ser humano, el derecho a la salud, el amparo a sus medios de subsistencia y la garantía a los servi-cios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo.2

Gustavo Radbruch concluye que la idea central de la segu-ridad social, al igual que en el derecho social, no es la idea de igualdad de las personas, sino la nivelación de las desigualdades existentes entre ellas.3

Entonces, la novedad de la seguridad social radica en el res-tablecimiento del orden de valores, en la ineludible necesidad de proporcionar al hombre el mínimo de bienestar. La seguridad social no debe garantizar el mero hecho de existir, sino existir de acuerdo con la justicia social, lo que constituye la plenitud de la justicia, pues provoca alcanzar una calidad de vida tal, que impide los estados de necesidad y los desamparos sociales.

Es obvio que el trabajo constituye la más noble actividad del ser humano, siendo su principal patrimonio natural; desde la óptica de la seguridad social, si el hombre entrega su trabajo a la sociedad, a cambio, ésta debe entregarle dignidad para que el hombre viva y se desarrolle plenamente.

Desde ahora advertimos que los principios medulares del derecho social, en el que se ubica el derecho de la seguridad social, parten del reconocimiento de que, por encima de las prerrogativas que tienen las fuerzas económicas a su desen-volvimiento, se debe colocar el derecho que tiene la persona a su libertad, y la comunidad a su bienestar. Así, la idea en torno a la cual se estructura el derecho social, no es la igualdad de las personas, sino por el contrario, la nivelación de las desigual-dades que entre ellas existen, y para lo cual se requiere que el Estado intervenga en la vida económica, en representación de los intereses de la comunidad.

Es preciso que nos demos cuenta y que entendamos de una vez por todas que el reto de la seguridad social no consiste en que el solícito gobierno nos tome de la mano para ayudarnos a cruzar la calle y luego se niegue a soltarnos, o nosotros nos neguemos a soltar su mano. El reto consiste en lograr ahora el punto de equilibrio entre las necesidades humanas y las posibilidades de seguridad que todos juntos, sociedad y gobierno, podemos conseguir.4

2 Sandoval, Sergio, “La Seguridad Social en el Mundo Contemporáneo”, Boletín de Información Jurídica del IMSS, número 21, septiembre-octubre, México, 1976, p. 48.

3 Radbruch, Gustavo, Introducción a la filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura económica, 1965, p. 52.

4 Ibidem, p. 7.

iurisdictio 52

Mario de la Cueva, insigne jurista, quizá el más trascendente del siglo XX en nuestro país en el área de los derechos sociales, afirmó:

Nos encontramos ante un derecho natural, que mucho tiene que ver con la esencia humana, y que, por ende, debe darle satisfacción a las necesidades espirituales y materiales por medio de un orden jurídico, agregado a la existencia física y a la libertad espiritual del hombre, el componente de una existencia digna… abrigamos la esperanza de que algún día la paz y la justicia reinen sobre la tierra y creemos firmemente en el deber de los hombres y de los pueblos de cumplir puntual y lealmente el derecho. Pero creemos en un orden jurídico creado por los hombres para satisfacer sus necesidades y aspiraciones, y para asegurar que su vida y la de los pueblos discurra por los senderos de la libertad… y por sobre todo, el derecho de la humanidad debe ser una creación de los hombres y nunca el resultado del actuar de los Estados, un derecho que brote de la entraña de un ser social y universal, creación del hombre universal para todos los hombres.5

Se puede afirmar que la seguridad social constituye una de las aspiraciones más auténticas de los pueblos, por lo cual es congruente establecer un paralelismo entre el desarrollo de ésta entre los distintos países, con el nivel de representabilidad y legitimidad de los respectivos gobiernos.

Una política sana de desarrollo en la seguridad social tiene que contemplarse en términos relativos con el nivel de desarrollo económico alcanzado por un país y en un momento determina-do, en otras palabras, es importante establecer una correlación entre el esfuerzo redistributivo que en un país ejerce a través de la seguridad social en el contexto de la capacidad y eficiencia alcanzada por el aparato productivo nacional, ya que algunos estudios han podido demostrar, como causa de la inflación es-tructural, el hecho de que la cantidad de recursos destinados al bienestar social se aumenta más rápidamente y en forma desproporcionada respecto de la magnitud que se canaliza para elevar la eficiencia económica.6

5 De la Cueva, Mario, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva, Antología, México, Universidad Nacional

Autónoma de México y Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 505 y 506.

6 Villa, Alejandro, Derechos sociales del pueblo mexicano, tomo II, México, Congreso de la Unión-Cámara de

Diputados, L Legislatura, Manuel Porrúa, S. A. Librería, 1978.

iurisdictio 53

Por contrapartida, se considera como causa directa de cons-tantes conflictos sociales al retraso de la seguridad social en relación con el desarrollo del aparato productivo.

La seguridad social pretende establecer un régimen de bienestar para toda la población, sin importar su clase social, centrándose en la satisfacción de las necesidades sociales de la mayoría, como son salud, vivienda y educación, entre otras. ¿A cuánto bienestar puede aspirar la población? Esta es una pregunta que los órganos encargados de la seguridad social se plantean permanentemente, y resulta difícil lograr y definir una meta final. En este sentido, la norma jurídica de seguridad social es cambiante y tiene que cuidar todos y cada uno de los elementos que la integran.

Inicialmente la preocupación por los derechos del hombre social, económica y culturalmente desvalido, se concretaba en consagrar una obligación a cargo de la “sociedad” y no de las estructuras del Estado. Por tanto, era una visión individualista de ayuda del hombre por el hombre, como una antítesis a la concepción pesimista del Leviatán de Hobbes. Esta asistencia se presenta inducida por las leyes, como representativas de un ideal ético, pero de cumplimiento espontáneo por la acción de todos para asegurar el disfrute y la conservación de los derechos. A esta acción se le denominó garantía social en el artículo 23 de la Constitución francesa de 1793.

Los seguros sociales, cuyo origen se encuentra en las leyes dictadas por el canciller Otto Von Bismark a partir de 1883, fue-ron pensados para la protección de los trabajadores asalariados de menores ingresos; quedaban a cargo de cajas; la afiliación era obligatoria; sólo cubrían algunos riesgos; se financiaban con aportaciones de trabajadores y empresarios y, en algunos 7casos, del Estado y se fundaban en técnicas primarias de protección, según explica Jorge Rendón Vázquez.8

Al ser una de las notas distintivas del Estado social de derecho el sometimiento a un marco jurídico, resulta obvio que uno de sus atributos tiene que ser la incorporación a la Constitución de esos principios ideológicos como presupuesto para instrumentar los actos del gobierno. El derecho se convierte de este modo en factor de cambio, produciéndose lo que se ha llamado “Consti-

7 González, Manuel, Formalismo jurídico y realidad de la seguridad social. IMMS-FCE-ISSSTE, México, primera

edición, 1992, p. 166.

8 Rendón, Jorge, Derecho de la seguridad social, Lima, Ediciones Tarpuy, 1985, p. 30.

iurisdictio 54

tución pragmática”. “Las Constituciones de la mayor parte del mundo —sean socialistas, capitalistas o de economía mixta, tanto en países ricos como en los subdesarrollados— han añadido a los ya citados dos elementos orgánico y dogmático, una dimensión programática que las acentúa como proyectos sociales.”9

El prestigiado tratadista mexicano Héctor Fix Zamudio, en un análisis pormenorizado del Estado social de derecho en la Constitución mexicana, destaca las características que se en-contraban vigentes al hacer su estudio y que sucintamente son: régimen democrático, participación de los tres poderes en las funciones estatales de justicia social y reconocimiento de los derechos esenciales de los trabajadores.10

Entre estos debe destacarse la seguridad social; la participa-ción en las utilidades; en el servicio de empleo y la jurisdicción especializada en materia laboral; la creación de la Sala de Tra-bajo en la Suprema Corte; la introducción de la figura procesal de la suplencia de la queja a su favor; las modificaciones que introdujeron ventajas procesales para los trabajadores.

La creación del Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores; la obligación de todas las empresas para proporcionar a su personal capacitación y adiestramiento para el trabajo; la creación del Servicio Nacional de Empleo, Capaci-tación y Adiestramiento, dependiente de la Secretaría del Tra-bajo y Previsión Social, y la consagración del derecho de todo hombre al trabajo digno y socialmente útil; la reforma agraria, paulatinamente transformada y que en su primera etapa se centró en el reparto y la redistribución de la propiedad agrícola, con el fin de suprimir los latifundios y sustituirlos por la propiedad social de ejidos y comunidades agrarias y el establecimiento de unidades de producción para superar los problemas de una excesiva división de parcelas ejidales y pequeñas propiedades; la reforma constitucional que consagra el desarrollo rural integral mediante la acción del Estado, para generar empleo y garantizar a la población campesina bienestar y su participación e incor-poración al desarrollo nacional.

La seguridad social, limitada en principio a la responsabilidad empresarial respecto a los accidentes de trabajo y las enferme-

9 Ruíz Massieu, José F., El contenido programático de la Constitución y el nuevo derecho a la protección a la salud, México, Porrúa, 1983, p. 417.

10 Fix Zamudio, Héctor, La Constitución y el Estado Social de derecho, La Constitución Mexicana, 70 años

después, México, UNAM, 1988. pp. 74, 115.

iurisdictio 55

dades profesionales, y el establecimiento voluntario de cajas de seguros populares de invalidez, de vida, de ocasión involuntaria de trabajo, de accidentes y otros, con fines análogos; el desarrollo de la seguridad social, que además de abarcar un número mayor de riesgos asegurados para un sector creciente de afiliados, amplió sus beneficios a personas distintas de los trabajadores; el carácter dinámico de la propia seguridad social, reflejado en el perfeccionamiento del Instituto Mexicano del Seguro Social como organismo público descentralizado y como organismo fiscal autónomo y en la creación del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas.11

En México, la lucha por superar las condiciones deficientes de la vida obrera fue similar en sus inicios a la de Europa. La indus-tria moderna se instaló en México durante la segunda mitad del siglo XIX; sin embargo, los trabajadores no lograron satisfacer sus necesidades básicas y estuvieron expuestos, sin protección alguna, a accidentes, enfermedades, vejez, despido y muerte.

La represión de trabajadores huelguistas de Cananea en 1906 y la de Río Blanco en 1907, acicatearon e incrementaron la irritación y el descontento general percibidos en la nación, generados paralelamente por un ferviente deseo de contar con un sistema político democrático, no reeleccionista y en contra del latifundio. Desde entonces, y hasta el primer Congreso cons-tituyente, permanecieron las demandas y las banderas laborales como parte del programa del Partido Liberal Mexicano, que se considera el antecedente más importante de la política social adoptada por el Estado con posterioridad.12

La declaración de derechos sociales de 1917 reguló de mo-do singular la propiedad agraria y estableció los derechos de los trabajadores y, como un derecho reconocido, la seguridad social. El espíritu del artículo 123 de la Constitución se inspira tanto en la idea de proteger al trabajador, como en la necesi-dad de armonizar el equilibrio de los factores de la producción en beneficio del propio trabajador, de la industria, de la convi-vencia social y de la prosperidad del país. La seguridad social en México nace de modo integral y con una estructura jurídica real, al tiempo que la Constitución de 1917 y de su reivindicador

11 Azuela Guitrón, Mariano, El Estado social de derecho en México. IMSS-FCE-ISSSTE, 1era. ed., México, 1992, p. 52.

12 De la Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, II, México, Porrúa, 1989.

iurisdictio 56

y revolucionario artículo 123. Con lo establecido en la fracción XXIX del mencionado artículo se da inicio a la seguridad social con la obligatoriedad del gobierno federal y de los estados pa-ra fomentar el establecimiento de cajas de seguros populares, de invalidez, de vida, de cesación involuntaria de trabajo y de accidentes, y visión popular. Este artículo, conocido como el de los “derechos de los trabajadores”, del cual emana su ley reglamentaria, la federal del trabajo, da lugar, en 1929, al texto origen del seguro social. Es hasta el 19 de enero de 1943 cuando el presidente de la República, General Manuel Ávila Camacho, publicó la ley con sustento en la reforma constitucional citada, la cual establece: “se considera de utilidad publica la expedi-ción de la Ley del Seguro Social y ella comprenderá: seguros de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedad y de accidentes, y otros con fines análogos”. La anterior disposición obliga al Estado a intervenir como rector y operador del seguro social. La propia exposición de motivos de la Ley de 1943 establecía: “La protección impartida por el seguro social entraña una función de interés publico, no puede ser encomendada a empresas privadas, sino que el Estado tiene el deber de intervenir en su establecimiento y desarrollo”.

En seguida analizaremos cómo puede influir el liberalismo social como teoría en la mecánica operativa del seguro social. Resulta, entonces, el seguro social, instrumento idóneo de ser-vicio público para dar bienestar y seguridad a los trabajadores como respuesta inmediata a sus luchas de clase. Los movi-mientos obreros en todo el mundo han tenido como aspiración básica lograr la seguridad social. Hoy en día es posible afirmar que la lucha de los trabajadores por lograr mejores niveles de bienestar ha tenido importantes conquistas: el IMSS, el ISSSTE, ISSEFAM, INFONAVIT y el FOVISSSTE entre otras instituciones, son los resultados.

El Estado mexicano y los trabajadores tienen en la seguridad social un poderoso aliado, que satisface las necesidades funda-mentales del hombre y aumenta sus niveles de vida en virtud de la redistribución del ingreso, que descansa en la solidaridad de todos los mexicanos.

El proceso que ha vivido la sociedad mexicana durante los últimos años ha tenido un solo propósito: promover el progre-so social para mejorar así las condiciones de vida de todos los mexicanos, en particular las de aquellos grupos en quienes existe

iurisdictio 57

una histórica deuda social. Lo que se busca y pretende alcanzar, entre otros objetivos, es un mayor nivel de salud.

El sistema de seguridad social de México es heterogéneo y complejo, en él participan numerosas instituciones, la realidad es que debido a su peso específico, son tres las que lo describen y caracterizan mayormente: el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Tra-bajadores del Estado y el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, así como, los servicios médicos y sociales de Petróleos Mexicanos; que por contrato colectivo de trabajo, se cumple con las prestaciones estipuladas en el artículo 123 constitucional. Lo no incluido en estas instituciones (muchas de ellas tienen convenios con los gobiernos de los estados y los cuales no tienen sus propios institutos de seguridad social) se considera como asistencia social, lo que enmarca el artículo 4º de nuestra carta magna; sin entrar en detalle, podemos mencionar como ejemplo de estas instituciones, al Instituto Mexicano de Asistencia a la Niñez, hoy denominado DIF y al Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores.

iii. conclusiones

Las conclusiones son:

I. Un estudio completo de la seguridad social exige una aproxima-ción al modelo político en el que surge el Estado social de derecho.

II. Es una constante universal la aspiración a construir una sociedad en la que sus integrantes alcancen la felicidad.

III. A pesar de todos los esfuerzos el panorama que se vis-lumbra está aún lejano de ese propósito.

IV. En ese contexto, el Estado social de derecho se presenta como la única solución genuina que puede dar permanencia al esfuerzo dinámico, de gobernantes y gobernados, por respon-der a los grandes requerimientos sociales en circunstancias históricas específicas.

V. El Estado social de derecho es resultado del esfuerzo com-partido por muchos hombres, de diversas tendencias e ideologías, por encontrar fórmulas de organización cada vez más idóneas.

iurisdictio 58

VI. Cuanto más compleja es una comunidad, mayor necesidad tiene de organización. Un pueblo requiere necesariamente un gobierno que rija su destino; surge así el Estado.

VII. La autoridad política debe servir a las personas y garan-tizar sus derechos mediante la creación de un orden jurídico que además sirva de límite para la acción de los gobernantes. El Estado se transforma en Estado de derecho.

VIII. El actual Estado social de derecho en México se en-cuentra en momentos de excepcional trascendencia, pues quizá sea la última oportunidad de unirnos en lo esencial para sumar esfuerzos en la lucha común por alcanzar un mundo mejor.

IX. Los problemas más graves de México que representan el mayor obstáculo del Estado social son la existencia, por un lado, de elites que buscan más riqueza y poder y, por el otro, de millones de mexicanos que se encuentran en la pobreza.

X. Lograr un equilibrio realista que permita superar esos problemas radica en la capacidad de los líderes y dirigentes de dar testimonio cotidiano en el cumplimiento del deber, prepa-ración, autenticidad, solidaridad, generosidad, actitud servicial y honestidad, en un marco de vida austera.

iurisdictio 59

Ponencias

iurisdictio 60

iurisdictio 61

La conciLiación LaboraL*1

Hugo Italo MorAles

resuMen: La conciliación constituye un método de solución de conflictos que con el tiempo se ha trasformado, no obstante, las autoridades jurisdiccionales le han prestado poca atención y la han considerado superada con la práctica de la jurisdicción. Esta situación aunado al hecho de que, en la actualidad, la mayoría de los sistema jurídicos la utilizan como un auxiliar de la justicia oficial, denominándola “métodos alternativos en la solución de conflictos”, plantea la necesidad de reexaminar la figura de la conciliación.

pAlAbrAs ClAve: conciliación, métodos alternativos en la so-lución de conflictos, arbitraje, heterocomposición.

suMArio: I. Antecedentes. II. Conceptos fundamentales. III. Méto-dos de solución. IV. Procedimientos conciliatorios. V. Conclusiones. VI. Reflexiones finales.

i. anteceDentes

La conciliación es un procedimiento de solución de conflictos, mediante la intervención de un tercero que pretende reducir las diferencias entre las partes y obtener un acuerdo satisfactorio para los intereses de ambas. Los métodos seguidos por los pueblos a través de la historia en búsqueda de disminuir controversias han sido múltiples. Se mencionan diferentes figuras al respecto, coincidiendo en la mayoría de los casos en tres fundamentales que cumplen este objeto: a) Autotutela; b) Autocomposición; c) Heterocomposición.

Autotutela: Bajo esta denominación se incluyen los méto-dos mediante los cuales el sujeto afectado decide resolver por

*1 Nota del editor: Esta ponencia fue originalmente publicada en la obra Derecho Social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Patricia Kurczyn Villalobos (coord.), México, UNAM, 2005.

iurisdictio 62

sí mismo y sin la intervención de nadie el problema que se le presenta con su contraparte. La reacción unilateral en defen-sa de sus intereses constituye una forma de autotutela. Con el transcurso del tiempo, el estado interviene para evitar esta forma primitiva de defensa, que en muchos casos no se apoya en la ley ni en la justicia, sino en la posibilidad de imponerse al contrincante por mayor fuerza o inteligencia. No obstante lo remoto de sus antecedentes y la superación a través de otras formas en la solución de conflictos, todos los sistemas jurídicos recurren excepcionalmente al sistema. Los ejemplos son múlti-ples, verbigracia: guerra, revolución, huelga, legítima defensa, castigos de los padres, etc. en estas circunstancias el propio estado reconoce la necesidad de estas medidas.

b) Autocomposición: Incluye todas las conductas, en las cuales los interesados buscan entre sí sus propias soluciones, logrando un avance más humanizado en el resultado de los problemas que enfrentan. El conflicto puede concluir de manera unilateral o bilateral; en otro orden de ideas, el resultado surge por decisión de una parte o mediante el acuerdo de ambos. La renuncia a continuar con el problema y el sometimiento de las peticiones de la contraparte, son los ejemplos más frecuentes del acto unilateral. El arreglo mediante un convenio de transacción, constituye la forma clásica bilateral.

c) Heterocomposición: En su forma más evolucionada se define como la intervención de un tercero ajeno e imparcial en la solución. Si este participa en virtud de acuerdo previo, nos encontramos frente a la amigable composición, conciliación o mediación según el caso. Cuando la opinión del tercero no vincula ni obliga a los contendientes, el amigable componedor se concreta a pretender avenirlos, aconsejando alguna forma de solución amistosa, que puede aceptarse o rechazarse sin consecuencia alguna. En caso de obligarlos se califica de con-ciliación, como forma de avenencia mediante la intervención de persona ajena que emite su opinión después de escuchar a los contendientes y ofrece una solución satisfactoria para ambos, sin examinar sobre el derecho de cada uno. Si el tercero designado por las partes libremente consiente en intervenir, condicionado a la aceptación de la fórmula que proponga como solución, entonces tiene el carácter de mediador.

iurisdictio 63

Cuando decide emitir un fallo en virtud de un sometimiento expreso de los interesados, es decir que no simplemente opina, nos encontramos frente a la figura del arbitraje, definiéndolo como la solución de diferencias a cargo de personas privadas, que atendiendo a los principios generales de la ley, equidad o conciencia, resuelve el fondo del negocio.

Dentro de este concepto existen tres posibilidades de apli-cación de arbitraje: estricto derecho, equidad y conciencia.

Arbitraje de estricto derecho: El árbitro es un simple juez privado que siguiendo las reglas de sistema jurídico estatal re-suelve el caso que se le somete a su consideración.

Arbitraje de equidad: No existe el sometimiento al régimen legal y el árbitro actúa aplicando razonamientos y principios humanos de justicia aplicables al caso concreto.

Arbitraje de conciencia: Se decide sin expresión de causa, una vez que se escucha los argumentos y se desahogan las pruebas que pudieren ofrecerse.

La heterocomposición del estado moderno es precisamente la jurisdicción, definiéndola como la solución oficial de los con-flictos entre particulares mediante la intervención del estado resolviendo los casos que se le presentan, aplicando para el efecto la legislación preexistente.

ii. concePtos funDamentales

Los conflictos de trabajo presentan singularidades que re-quieren de formas originales de solución. Se piensa que mediante la aplicación del sistema jurisdiccional podrán solucionarse las diversas situaciones; sin embargo, por su propia naturaleza y tomando en consideración sus diversas clasificaciones se en-listan como: a) Individuales; b) Colectivos; c) Jurídicos; d) Eco-nómicos; pues no es posible un trato indiscriminado en todos los casos. La conciliación y el arbitraje constituyen las formas tradicionales de resolver los problemas en nuestro medio; estos conceptos han evolucionado en forma tal que el pensamiento del constituyente de 1917 ya sólo es una pálida sombra de las realidades actuales. Para algunos, la conciliación es una simple ayuda que debe prestarse a las partes en conflicto en espera

iurisdictio 64

de que se acate libremente. Se supone entonces que debe ser espontánea para que prospere, debiendo proponerse fórmulas de solución y jamás imponer decisiones; considerando que a través de este método se sugieren fórmulas en búsqueda de concluir diferencias, muchos la definen como la paz con justicia.

El conciliador no tiene una norma para aplicar, interpretar o resolver el conflicto, sus únicas armas se fundan en la razón y justicia que deben proponer a los afectados, convenciéndo-los de la bondad de sus consejos. Se puede advertir la gran diferencia con el arbitraje; no obstante que en nuestro país frecuentemente los confundimos, por realizarse en una au-diencia ambas etapas (conciliación y arbitraje) con los mismos funcionarios que intervienen en todo el proceso. Sin embargo, el conciliador propone y el árbitro decide; luego el primero se concreta a orientar, aconsejar o sugerir fórmulas de avenencia. El segundo, examina la controversia como se le presenta, y una vez concluido el procedimiento, resuelve el fondo del negocio aplicando principios atemperados de derecho, pero en el últi-mo de los extremos decide a favor de alguna de las partes y en detrimento necesariamente de la otra.

iii. métoDos De solución

La conciliación se utiliza desde tiempos inmemoriales. Los conflictos internacionales entre países provocaron su nacimiento, es decir, toda controversia entre naciones relativas a fronteras, aguas territoriales, reconocimientos de propiedades, etc. se lograba superar a través de la conciliación. La Organización Internacional del Trabajo afirma que desde hace más de un siglo se inicio el método conciliatorio en la disciplina laboral. Menciona al industrial británico J. Mundela como el primero que estableció una junta de conciliación en la industria calcetera de Inglaterra. En Maryland, Estados Unidos de Norte América, desde 1874 se constituyeron los primeros organismos guberna-mentales de conciliación, pero hasta el siglo pasado se logró su funcionamiento eficaz en los países industrializados.

En los conflictos laborales empezó a aplicarse hasta el Siglo XIX después de la Revolución Industrial. Las partes en lugar de

iurisdictio 65

acudir a la justicia estatal, mediante el sistema conciliatorio, pudieron resolver sus diferencias satisfactoriamente. La con-ciliación se practica a través de alguna de las cuatro fórmulas que a continuación mencionamos:

a) Participación conciliatoria voluntaria y aceptación de sus resultados también voluntarios.

b) Participación conciliatoria obligatoria y aceptación de sus resultados en forma obligatoria.

c) Participación voluntaria y aceptación obligatoria.d) Participación obligatoria y aceptación voluntaria.

El primer criterio prevaleció durante mucho tiempo puesto que no se podía obligar a nadie a someterse al régimen conci-liatorio. Por lo tanto, tampoco se le podía obligar al acatamien-to de la opinión o sugerencia que no se había solicitado. Con el progreso y evolución del sistema, mediante la intervención estatal, las otras posibilidades se han desarrollado en algunos países, inclusive los han recogido en sus legislaciones de trabajo.

En materia laboral ha tenido grandes éxitos por su carácter individual, bipartito o tripartito según el caso; es decir, a tra-vés de una persona física designada por las partes o el estado o por una comisión constituida por los representantes de los sectores interesados (trabajadores y patrones), han facilitado el desarrollo del sistema debido al conocimiento previo de su aplicación. La organización tripartita en la cual interviene un tercero en la integración de esta comisión, que casi siempre es el Estado, aumenta el número de miembros en forma impar evitando los empates de opinión, y se considera como la forma y práctica generalizada.

iv. ProceDimientos conciliatorios

Independientemente de que la conciliación pueda tener carácter privado o público y de que pueda desarrollarse por conducto de una persona física o moral o a través de una co-misión, debe regirse por los siguientes principios:

iurisdictio 66

1. Costo económico. El procedimiento de solución no debe ocasionar gastos importantes a las partes en conflicto y en la mayoría de los casos el éxito de su función se atribuye a su carácter gratuito.

2. Soluciones expeditas. Debe desarrollarse en el menor número de audiencias procurando concentración, sencillez e informalidad en la participación a cargo de los interesados.

3. Independencia de criterio. La función conciliatoria debe desahogarse por conducto de personas que tengan independencia e imparcialidad de criterio, evitando cualquier presión externa que influya sobre sus razonamientos, para obtener una imparcialidad en los resultados.

4. Razonamiento de equidad. El conciliador debe razonar con equidad y justicia procurando a toda costa soluciones a través de su consejo, o sugerencias que propone, con la cual se busca la satisfacción de intereses, mediante fórmulas de composición aceptables y prácticas, dejando de considerar que perdieron o ganaron.

5. Cualidades del conciliador. El o los conciliadores según funcionen en forma individual o colegiada deben tener las siguientes características:

a) Conocimiento sobre la materia o especialización en la cual intervienen, luego entonces no pueden estar capacitados en toda clase de conflictos.En algunos países la materia laboral divide las funciones conciliatorias de acuerdo con la naturaleza industrial, comercial, agrícola, dentro de estos principios las subdivisiones se multiplican, por ejemplo: minera, azucarera, automotriz, transporte terrestre, es decir, las especializaciones son determinantes para garantizar el éxito de la conciliación, sobre todo si la persona que realiza esta función tiene experiencia, conocimiento y estudios sobre el tema. Se ha demostrado hasta la saciedad que los fracasos de la conciliación, en la mayoría de los casos, se atribuyen al propio funcionario que carece de alguna de estas cualidades, lo que impide resultados exitosos.

iurisdictio 67

b) El conciliador, además de su independencia e imparcialidad, debe tener una aptitud especial en relaciones humanas para entender los estados de ánimo que guardan las partes durante el desarrollo de su función. Debe aceptar como situación ordinaria la tensión del medio ambiente que priva durante el preámbulo de su actuación. Debe encontrarse dispuesto y considerar como un reto la necesidad de superar este ambiente convirtiéndolo, con su intervención, en una plática amigable entre las partes que buscan un propósito común pero no encuentran la fórmula para lograrlo. Se espera del conciliador: rectitud, sinceridad, serenidad, agilidad mental, perseverancia, paciencia y un profundo conocimiento de las relaciones laborales y del derecho del trabajo.

c) Se considera además que para ejercer su función no debe imponerse unilateralmente, invocando su investidura, conocimiento, grados académicos, etc.; la autoridad moral se desarrolla de la base a la cúpula y jamás a la inversa, de lo contrario ejerce coacción y obligatoriedad en decisiones, violando flagrantemente los principios que animan el objetivo.

6. Actuaciones conciliatorias. Para que una conciliación logre éxito se requiere previamente de que las partes deseen la solución del problema y tengan la convicción de que a través de este sistema se podrá lograrlo.Es recomendable, además, que comparezcan personal-mente para que externen sus propias opiniones; esta circunstancia es difícil de lograr en problemas colectivos por la personalidad moral (sindicato; empresas; etc.) en estas condiciones se sugiere verificar la auténtica repre-sentación de aquellos que concurren a la diligencia.

En otro orden de ideas, ante la imposibilidad de participación directa de los afectados, se sugiere que los comparecientes re-presenten afectivamente los intereses en pugna y se encuentren en condiciones de tomar una decisión final. La necesidad de consultas posteriores al acto de conciliación o a las orientaciones de los funcionarios, retardan las soluciones si quienes deciden no se han encontrado presentes en las audiencias y no han vi-

iurisdictio 68

vido el problema a resolver, manteniendo una vivencia falsa de la verdadera situación del conflicto. Al inicio de la conciliación y previo a las presentaciones de rigor, el conciliador, como preám-bulo, debe escuchar a los interesados, interrogarlos y ponerse de acuerdo con ellos sobre la naturaleza del problema a conciliar.

Luego, esta sesión tendrá gran importancia e influirá en el resultado de las pláticas, evitando que se traten problemas ajenos que distraigan la concentración de los puntos controvertidos, mencionados por ambas partes.

Una vez superada esta etapa, cada conciliador o en su caso la comisión conciliatoria tiene sus propios métodos de continuidad. En muchas ocasiones las citas se organizan con cada una de las partes separadamente, de esta forma se habla alternativamente con cada una de ellas. En otras ocasiones se decide la conciliación mediante sesiones conjuntas, permitiendo un diálogo directo entre ambos o triangulando a través del conciliador. Esto no es impedimento para practicar dichas dos formas. Se pueden combinar con reuniones conjuntas y separadas según las cir-cunstancias y diálogos directos o indirectos de acuerdo con las circunstancias del caso. Es importante la disciplina en el debate; el orden en el uso de la palabra; el respeto por contraparte; el lenguaje mesurado y respetuoso y la claridad y sencillez en las exposiciones, evitando divagaciones. Debe observarse la tensión en el ambiente; informalidad en las pláticas; oportunidad de continuarlas o interrumpirlas; conveniencia de citas inmediatas o posteriores de acuerdo a sus avances, importancia del problema y posibilidades de solución.

Las conversaciones separadas no deben ser protocolarias, pero pueden aprovecharse para obtener el máximo de datos relacionados con el conflicto, haciendo sentir ante todo que la información es confidencial y será tratada como un secreto profesional. Esta última parte es fundamental para garantizar la autoridad moral y la confianza del conciliador, puesto que si las partes consideran que los informes proporcionados o los co-mentarios confidenciales van a ser divulgados por indiscreciones del conciliador, el fracaso de las pláticas será inminente. Como una excepción a los principios generales del derecho procesal del trabajo, las sesiones deben celebrarse a puerta cerrada por su naturaleza privada y el carácter de los problemas que allí se plantean, respetando escrupulosamente todos aquellos aspectos de la conciliación que a juicio de las partes no deben publicitarse.

iurisdictio 69

Debe estimularse la imaginación, para que bajo los princi-pios de buena fe se formulen ofertas, admitiendo siempre las sugerencias del tercero, quien deberá insistir reiteradamente que cualquier manifestación externa en voz alta no constituye un compromiso formal ni definitivo de solución.

Las expresiones categóricas, imperativas, determinantes y definitivas, no deben existir en las pláticas conciliatorias. Descar-tando del vocabulario conciliatorio las expresiones: no; imposible; absurdo; me niego; jamás; etc. es decir, todo aquello que revele un espíritu negativo de ánimo de solución.

v. conclusiones

De todo lo anterior podríamos señalar en breves párrafos una síntesis de la conciliación y las cualidades conciliatorias:

A) Constituye un elemento determinante a la solución moderna de los problemas laborales.

B) El éxito depende del ánimo positivo de los interesados, quienes pueden lograr soluciones a través de este método.

C) La persona o comisión encargada de intervenir en tan importante función puede tener carácter privado o público; sin embargo, tiende a generalizarse la naturaleza del sistema a través del estado.

D) Debe establecerse como meta coadyuvar en la controversia mediante el logro de un acuerdo de ajuste mutuo.

E) El conciliador debe ser paciente, persuasivo, experto, conocedor y especializado en los problemas que interviene.

F) Se tiene que orientar a las partes en las soluciones de la controversia buscando la satisfacción definitiva de ambas, absteniéndose de imponerse por cualquier medio.

G) La función conciliatoria ha demostrado en los conflictos laborales ser el método por excelencia para disminuir la controversia absteniéndose de imponer la solución a toda costa.

H) Las técnicas de conciliación se encuentra tan depuradas en la disciplina laboral que han desbordado sus alcances y tienden a generalizarse en su aplicación en otras áreas del derecho.

iurisdictio 70

I) La jurisdicción y el arbitraje disminuyen su radio de acción, cediéndoselo a la conciliación, cuyos objetivos se logran cada día más y mejor en beneficio de las controversias que obtienen en esta forma mayores satisfacciones en sus resultados, paz y tranquilidad en el ámbito social.

vi. reflexiones finales

Sería deseable que las autoridades jurisdiccionales que utili-zan la conciliación como un método alternativo en la solución de conflictos, siguieran las reglas señaladas, en beneficio de la profe-sionalización del sistema y disminución de controversias, evitando considerarla como una simple etapa de la instancia que debe con-cluirse en forma inmediata para continuar con el proceso jurídico.

iurisdictio 71

ensayos

iurisdictio 72

iurisdictio 73

negociación coLectiva para La productividad y eL bienestar sociaL. caminemos aLgunos de Los pasos

de La historia de La refLexión teórica

José Alfonso bouzAs ortíz

resuMen: El presente ensayo plantea una reflexión acerca de los cambios derivados de la globalización y sus repercusiones en el mundo del trabajo, retomando el concepto de negociación colectiva, por ser más adecuado que el de contratación colectiva. Además se analizan las condiciones actuales de esta figura, los límites a la voluntad de las partes e incluso a la participación del gobierno en la negociación colectiva, en busca de un escenario óptimo de productividad y seguridad social.

pAlAbrAs ClAve: negociación colectiva, seguridad social, Es-tado, productividad.

suMArio: I. La negociación colectiva. II. Redimensionar la ne-gociación colectiva. III. Condiciones necesarias para que la ne-gociación colectiva sea eficaz.

i. la neGociación colectiva

Resulta importante, en los tiempos de la globalización, tener cuidado con la terminología utilizada y denominar al pacto obrero patronal como negociación colectiva. Ello, porque la denomina-ción “contratación colectiva” resulta cada vez menos suficiente para referir las particularidades de la institución en el presente. El debate respecto de si se trata de un contrato viciado por carecer de libertad al celebrarlo o si se trata de una institución generadora de normas laborales, la propia realidad del presente lo supera, evidenciándonos con mucho, que estamos frente a una institución en términos de la cual, las partes conocedoras de sus necesidades y posibilidades, concertan las condiciones en

iurisdictio 74

términos de las cuales, cuando menos por el tiempo de vigencia de la negociación, están dispuestas a realizar una actividad de interés común que reclama equidad y equilibrio en cuanto a los resultados de la misma.

La negociación colectiva es una institución de derecho pú-blico, nos señala Mario de la Cueva,1 institución que no ha de confundirse con la de poder soberano. El poder público es la potestad de imponerse autoritariamente a los hombres, poco importa que esta potestad sea soberana o delegada, absoluta o limitada. Soberana es la que ejerce el Estado de manera ver-tical, delegada es la que se ejerce a través de la negociación colectiva. La idea de poder público respecto de los sindicatos dio un sesgo particular al problema: la autoridad de la asociación profesional se ejerce en tres dimensiones a) sobre sus miembros en cuanto atañe a su conducta al interior del grupo; b) también sobre sus miembros al imponerles el contrato colectivo; c) so-bre los terceros trabajadores libres de la negociación a los que igualmente y quizá contra su voluntad, les impone el contrato colectivo de trabajo.

La ley, para cumplir con el mandato constitucional de igual-dad de salario, autoriza al sindicato para pactar, con fuerza obligatoria para todos, las condiciones de trabajo. La extensión del contrato colectivo no es un mandato caprichoso, sino una exigencia constitucional. El Estado, en consecuencia, puede decirse que ha delegado en las organizaciones de trabajadores y empresarios la facultad de regular las relaciones de trabajo.

Concluye de la Cueva que en estos presupuestos es evidente que la negociación colectiva es una forma de creación de derecho objetivo, es una forma de buscar la igualdad de los diferentes, con independencia de los aspectos pecuniarios y más en función de los sociales, es poner fin, aún cuando sea temporalmente, a la lucha entre los factores de la producción. Los fines justifican los medios; igualdad salarial, igualdad en las condiciones de trabajo y todo ello alcanzado mediante la libertad y autonomía de las asociaciones que forman los patrones y los trabajadores, poniéndose particular énfasis en los primeros en función de que se les estima en desventaja por razón económica ya que dependen únicamente de su capacidad de trabajar.

1 De la Cueva, Mario, Derecho mexicano del trabajo, tomo II, México, Porrúa, pp. 612 a 625.

iurisdictio 75

La negociación colectiva de trabajo es una forma de adveni-miento a la vida jurídica de normas imperativas; es una forma de creación de derecho objetivo, una fuente de derecho objetivo obligatorio; también es la norma jurídica creada autónomamente por las organizaciones de trabajadores y por los patrones para reglamentar las relaciones de trabajo en la empresa o empresas en que tienen un interés que proteger.

La primera apreciación sobre la naturaleza jurídica y alcan-ces de la negociación colectiva, de forma inmediata nos lleva a señalar que depende de las normas que cada país ha dado sobre la materia y ésta, que parece ser una conclusión fácil de alcanzar, pronto nos evidencia su insuficiencia y complejidad.

Temas como la voluntad de las partes en la negociación colectiva, sin lugar a duda se presentarán en el debate.

El poder político de la organización sindical y la naturaleza pública (pero no de Estado) de la institución, finalmente serán el escenario principal de la discusión.

En momentos en los que el neoliberalismo campea, sin lugar a dudas, sectores conservadores quisieran localizar a la institu-ción que nos ocupa con menos alcances y menos fuerza de la que en sus orígenes pretendió, y darle un lugar subordinado al aparato de gobierno. Quisieran que la eficacia normativa de la negociación colectiva se sometiera a la voluntad del gobierno. El monopolio de la organización jurídica por parte del Estado es una tesis que resurge y se fortalece, la idea de la soberanía plena del Estado renace.

La negociación colectiva es una institución jurídica inserta en el sistema normativo (nos dice Mario de la Cueva) que nace al margen de la actividad legal estatal. Las relaciones laborales, para fortuna de los países occidentales, se caracterizan por su autonomía de gobierno, y ello tiene su importante e histórica razón de ser. El Estado no tiene conocimiento puntual de las particularidades del sector o rama de la economía, al Estado (soberano) le toca regular aquellas cuestiones generalizables a todos los miembros de la colectividad social, pero tiene que respetar aquellas cuestiones en las que las partes se pueden y se deben poner de acuerdo, hasta y en tanto las conocen en sus particularidades.

Pudiera, sostenerse para desestimar la excepción, que el gran riesgo de la negociación colectiva es que fracase la misma, pero al respecto señalamos que tampoco la verticalidad de las

iurisdictio 76

determinaciones de Estado garantizan que las partes sometan su conducta a la resolución de éste. Es de mayor confianza pensar que los actores involucrados en el proceso productivo, y vincu-lados en la relación laboral, acepten los límites de su voluntad que del debate entienda como necesarios, y no el suponer que la voluntad de autoridad someta a los actores participantes. Pero ademas, la voluntad impuesta, por muy certera que sea, no ga-rantiza que los involucrados sean creativos, se comprometan y alcancen la finalidad que maravillosamente describe Carlos Marx como crear valor, valorizar el producto como consecuencia de imprimirle trabajo humano.

En el caso de nuestro país, por disposición constitucional, el Congreso Constituyente delegó en patrones y sindicatos la facultad para que a través de las convenciones puedan crearse normas que van a regir las relaciones laborales en determinada empresa. Nos dirá Mario de la Cueva que esto es así porque el artículo 123 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, al dejar establecido que las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital, lo implicó al haber quedado establecido, que ese equilibrio se alcanza mediante la negociación colectiva a la que hace referencia la Ley Federal del Trabajo en sus artículos 386 a 396 y 450.

La negociación colectiva laboral implica significativos pre-supuestos que conviene recordar porque es evidente que en el presente no se encuentran en el escenario:

- Que los conflictos colectivos se canalicen, para su so-lución, a procedimientos extrajudiciales de conciliación, mediación o arbitraje, sea público o privado, y por ningún motivo se deba permitir que se empantanen, ya que ello repercute en perjuicio de todos los contendientes. Es decir, las huelgas eternas no tienen razón de existir, y en todo caso, hablan mal de la voluntad de alguna de las partes o de perversidad del aparato de gobierno, que no ofrece las condiciones necesarias para que se resuelva el conflicto.

- Que la acción del Estado en la solución de los conflictos sindicales debilita a los sindicatos, debilita a las repre-

iurisdictio 77

sentaciones empresariales y finalmente, la solución será siempre determinada por un tercero, el Estado, que no es sujeto de la relación jurídica de trabajo y por lo tanto la desconoce. El poder ciega a quien lo ejerce y le hace ignorar sus límites y las consecuencias de brincarlos.

- Que la negociación colectiva es un conjunto de reglas que se imponen sobre la contratación individual, fijando las condiciones a las que ésta deberá sujetarse en función de intereses superiores a lo individual, en tanto respon-den a las necesidades del colectivo humano involucrado de manera directa o indirecta, es decir, a los intereses del colectivo, incluso social, y por ello es un crisol que salvaguarda los derechos humanos, con una luminosidad que trasciende lo inmediato, lo personal y lo mesquino.

- Que la negociación colectiva se impone en beneficio de los trabajadores, ya que en ningún supuesto las condicio-nes de trabajo podrán estar por debajo de lo que la ley señala y se buscará que en el ejercicio de la negociación colectiva se encuentren por encima. En esto existe un presupuesto valorativo de los derechos humanos labo-rales, todas las normas que establecen límites mínimos o máximos a las obligaciones laborales, lo hacen bajo el presupuesto de salvaguardar la vida y la integridad del hombre, y no existe supuesto justificativo de que a ello se renuncie, salvo que existan cambios en las condiciones, por ejemplo, técnicas u organizativas, que nos hablen de que la vida está igual o mejor tutelada. En este supuesto serán modificaciones a la ley las necesarias, ya que tienen que garantizar el principio de universalidad de la norma, principio que no lo garantiza la negociación colectiva y si a ésta le damos alcances de tal dimensión, estamos poniendo en la voluntad de las partes cambios para los que no están preparados.

- Que este conjunto de reglas, las derivadas de la nego-ciación colectiva, es también del interés del empresario, en tanto que tiene oportunidad de expresar a los traba-jadores sus puntos de vista respecto de las condiciones en que se realiza el trabajo, la rentabilidad de la empresa,

iurisdictio 78

los requerimientos tecnológicos, las cargas fiscales y en su caso, su legítimo derecho de obtener utilidades y el alcance y justificación de estas. La opción organizacio-nal del proceso de trabajo que descanza en el supuesto de que alternativamente, el empresario puede definir los qué, cómo y dónde se producen, han fracazado en tanto la racionalidad humana no está siendo tomada en cuenta y presupune que la participación del trabajo en el proceso productivo puede ser entendida como si fuera la de cualquier animal del que nos sirviéramos.

ii. reDimensionar la neGociación colectiva

Como lo refirió Alfredo Villavicencio Ríos2 en 1998, desde la década de los sesenta la negociación colectiva ha conseguido ampliar significativamente los estrechos límites de las condiciones de trabajo, de manera cuantitativa y cualitativa y “En el sustrato de este crecimiento y maduración de la negociación colectiva… se encuentran, por supuesto, sus resaltantes y resaltadas ca-racterísticas de flexibilidad, adaptabilidad, cercanía a su objeto, equidad y justicia social, participación. consenso, conocimiento de la problemática de cada parte, estabilidad del acuerdo y me-dio de solución de conflictos de intereses” concluyendo que ha tenido como resultado que en los países desarrollados la tenden-cia hacia la amplitud de contenido de la negociación colectiva es una constante, considerando el dinamismo de la institución como uno de sus principales rasgos que la caracterizan y por ello, en vez de hablar de acuerdos circunstanciales o de actas de avenimiento, los convenios colectivos son pequeños códigos que regulan de manera periódica el desenvolvimiento de las actividades de producción, tanto las relaciones de producción como las de distribución, desde la jornada de trabajo hasta las inversiones, pasando por las políticas comerciales. Por supuesto, las anteriores tesis no gustan a los individuos que desde la trin-chera del poder político o del poder económico intentan definir

2 Villavicencio Ríos, Alfredo, Los acuerdos marco sobre la estructura de la negociación colectiva. Naturaleza jurídica, eficacia, contenido, Granada, Comares, 1998, pp. 14-19.

iurisdictio 79

el escenario, y tampoco gustan a los grandes monopolios que dominan en el presente todo el proceso económico, y ponen al hombre y a la humanidad, una y otra vez, cuotas de sacrificio que robustecen la existencia monopólica, pero que no garantizan su trascendencia en la vida:

Así, no resultan extrañas a la negociación colectiva actual materias como organización del trabajo, servicios de bienestar social, administración de personal, despidos colectivos y se-guridad en el empleo, protección del medio ambiente, planes de inversión, movilidad funcional y geográfica, prevención de riezgos laborales, lucha contra la inflación, participación en los beneficios y en el capital, seguridad social, servicios culturales y sanitarios, rehabilitación y protección de minusválidos, recon-versión industrial y readaptación profesional, nuevas tecnologías, formación profesional permanente, igualación de estatutos entre trabajadores manuales y no manuales, protección del empleo, productividad. Incluso y como cláusulas más llamativas por su originalidad y elocuencia en el terreno de la amplitud del objeto del convenio colectivo, se ha visto regulaciones convencionales que obligan a la empresa a la impartición de cursos sobre el de-sarrollo de la inteligencia o que implican la supresión de tareas monótonas o de revalorización de trabajos menos atractivos o que, como sucedió con el convenio de la FIAT de 1974, la empresa se comprometió en convenio colectivo a invertir capital en el sur de italia para combatir el subempleo endémico de esa región.

Alcanzando una meta del estudio, en esas condiciones y para la era de la globalización, la negociación colectiva ha de contener los siguientes núcleos:

a. La relación de cambio entre trabajo y salario;b. El área de las relaciones de producción (organización del

proceso productivo);c. Las relaciones colectivas entre empresarios y trabajadores

(dinámica de los sujetos colectivos);d. La actuación (conducta económica) de la empresa;.e. La situación social (educación, vivienda, seguridad social)

de los trabajadores.

iurisdictio 80

iii. conDiciones necesarias Para Que la neGociación colectiva sea eficaz

El terreno de la negociación es sumamente sensible a la existencia de contaminadores y por lo tanto, debe tenerse es-crupuloso cuidado respecto de los actores y su participación.

Sobre los actores, la representación colectiva, que es inevita-ble en el caso de los trabajadores, y cada vez más necesaria en el caso de los empleadores, debe estar plenamente legitimada y esto, que es obvio, resulta ser una de las razones por las que más nos exponemos al fracaso.

Auténtica representación, consulta de bases, revocación del mandato, ratificación de las determinaciones por parte del colectivo representado en la negociación, son presupuestos insalvables para que la negociación sea real, auténtica y com-prometa a las partes, pero sobre todo, para generar condiciones para que éstas pongan en operación los acuerdos y entonces sí, estemos frente a fuerza normativa de los mismos. La primera razón que es necesario tener en cuenta es que, quien no está enterado, menos puede estar comprometido.

La complejidad de la globalización nos obliga no nada más a escuchar los argumentos en contra de los nuestros, sino tam-bién a considerar que ellos tienen una parte de razón. La verdad última aún no existe y por lo tanto, negociar es ceder para al-canzar y negociando, además de resolverse el conflicto, se debe obtener que todos los participantes en la solución convenida se involucren en alcanzarla, a todos, en mayor o menor medida, conviene alcanzar la meta buscada, a nadie interesa fracasar.

El objeto y la dimensión de la negociación es tema de debate en el caso de nuestro país. Enrique de la Garza y diversos teóricos del trabajo que iniciaran sus reflexiones teniendo como vanguar-dia a Pablo Gonzalez Casanova, desde algunos años atrás han sostenido que los sindicatos mexicanos se conformaron como de circulación de la fuerza de trabajo y habían renunciado a ser sindicatos que participan en el proceso productivo mismo. Un hecho, que no reclama análisis alguno, es que los empresarios han rechazado la participación de las organizaciones sindicales en el proceso productivo mismo, pretendiendo reducirlas a los límites más insignificantes de la relación trabajo-salario, sin darse cuenta de que con ello aseguran que los trabajadores se encuentren a

iurisdictio 81

distancia, y por lo mismo no se involucren en la búsqueda de los objetivos perseguidos. Los trabajadores han sido reducidos a fuerza de trabajo, que se pretende utilizar abstrayéndose de su racionalidad. Ésta, sin lugar a dudas es una posición conservado-ra; el empresariado mexicano es un empresariado conservador, pero además es de corresponsabilidad de los actores sociales el que sean muy pocos los sindicatos que destinan tiempo y esfuerzos al área de las relaciones de producción, organización del proceso productivo, las relaciones colectivas entre empre-sarios y trabajadores, la dinámica de los sujetos colectivos, que no sean los anteriores temas materia de ética en la relación, sino estrategia de lucha, que la conducta económica de la empresa no alcance una revisión más adelante de lo inmediato y que la situación social de los trabajadores no alcance una revisión más allá de la relación de cambio entre trabajo y salario.

Aunado a lo anterior, las condiciones en que se constru-yeron las relaciones laborales y el papel que el ejercicio del poder estatal jugó con posterioridad a la revolución 1910/1917, el corporativismo en las organizaciones sociales determinó que la negociación colectiva careciera de autonomía, y a la fecha, incluso sea inexistente. Construimos posteriormente a la indi-cada lucha un aparato de gobierno y un Estado, corporativo que, particularmente en materia laboral, se armo con base en disposiciones de la Ley Federal del Trabajo de 1931 (toma de nota, voto cantado, radio de acción de los sindicatos, sindicato único y otros) que trajeron como consecuencia dos opciones por demás nefastas; huelgas locas o contratos colectivos de Protección Patronal y en ambas, líderes sindicales “profesiona-les” y empleadores para quienes la negociación colectiva es un costo que se debe evitar.

Coronando este escenario fallido, también como expresión corporativa, el hecho de que el poder público generalizado se haya construido sobre la base de que toca a él decir la última palabra respecto a la solución de las diferencias entre capital y trabajo, que toca a él dar a los sectores de clase y construir las soluciones necesarias para la actividad empresarial. Esta aberrante determinación nos ha llevado a expresiones entre trágicas y de risa como lo es aquella que nos tiene desde hace más de treinta años con un salario mínimo que no es más que referencia estadística y con una norma laboral que transita a distancia de las relaciones laborales, poniendo en peligrosa

iurisdictio 82

tesitura la legitimidad del sistema productivo mismo.Es posible que mediante estos cambios de conducta, la ne-

gociación colectiva no alcance éxito en la tarea de modernizar el proceso productivo, con todo lo que ello implica, pero lo que es seguro es que por los conductos que actualmente se siguen, ello será imposible.

iurisdictio 83

análisis

leGislativos y jurisPruDenciales

iurisdictio 84

iurisdictio 85

encubrimiento de reLaciones de trabajo en méxico. comentario de LegisLación y jurisprudencia

Oscar zAvAlA gAMboA

A mi gran amigo Antonio García MartínezIn memoriam.

resuMen: Las relaciones de trabajo, “encubiertas o disfrazadas”, son un problema para el derecho laboral por requerir un análisis muy complejo al momento de determinar, o no, la existencia de un vínculo jurídico-laboral que permita a los trabajadores gozar de los derechos y prestaciones derivados de éste. Para referirnos al encubrimiento de relaciones de trabajo en México, debemos hablar de tres figuras mediante las cuales se suele realizar esta práctica y que son objeto de distintas consideraciones, particu-larmente desde la jurisprudencia: el contrato de prestación de servicios profesionales, el contrato de comisión mercantil y las sociedades cooperativas.

pAlAbrAs ClAve: relaciones de trabajo encubiertas, fraude laboral, contratación de trabajadores, reforma laboral.

suMArio: i. Planteamiento. II. Contrato de prestación de ser-vicios profesionales (CPSP). III. Contrato de comisión mercantil (CCM). IV. Sociedades cooperativas. V. Conclusiones.

i. Planteamiento

La Ley Federal del Trabajo (LFT) contempla una definición genérica de relación laboral en su artículo 20 párrafo primero, y de contrato individual de trabajo en el párrafo segundo del mismo artículo; ambas definiciones obedecen al entorno en que se creó la LFT vigente que buscaba ubicar a los trabajadores en relaciones

iurisdictio 86

laborales típicas,1 situación que se vio fortalecida con la presun-ción laboral contenida en el artículo 21 del mismo ordenamiento.

Con la transformación de las relaciones laborales y la intención de minimizar los derechos de los trabajadores o desaparecer prestaciones —particularmente las derivadas por la antigüedad— se ha buscado la utilización de figuras civiles o mercantiles para ocultar vínculos de subordinación y por lo tanto desaparecer la aplicación de la legislación laboral.

Así, las relaciones de trabajo “encubiertas o disfrazadas” se han convertido en un problema para el derecho laboral por requerir un análisis muy complejo (especialmente de las características del desempeño de la actividad) para determinar la existencia de un vínculo jurídico-laboral que permita a los trabajadores gozar de los derechos y prestaciones derivados de dicha relación.

Los “encubridores” recurren a figuras establecidas por la legislación civil y mercantil, para disfrazar a la prestación de un trabajo como una prestación de un servicio independiente. Se aprovecha la delgada línea existente (en la prestación del servicio) entre un trabajo subordinado y un trabajo independiente, para dar lugar al llamado “fraude laboral” que ha sido considerado por algunas legislaciones como la de Argentina.

Cuando se disfraza una relación de trabajo se le crea una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de tra-bajo, dándole otro ropaje mediante una forma distinta, en la cual el trabajador gozará de menos protección o simplemente ésta no existirá, pues “los disfraces” son figuras civiles que ponen a las partes del contrato en un plano de igualdad jurídica donde no hay lugar para una protección especial.2

Para hablar del encubrimiento de relaciones de trabajo en nuestro país, debemos hablar de tres figuras mediante las cuales se realiza esta práctica y que son objeto de distintas considera-ciones: el contrato de prestación de servicios profesionales, el contrato de comisión mercantil y las sociedades cooperativas. No queremos dejar de comentar que algunas otras figuras como la subcontratación y el suministro de mano de obra también se uti-

1 Al decir “relaciones laborales típicas” nos referimos al escenario ideal donde se encuentran perfectamente

definidos los papeles del trabajador y empleador, y los derechos y obligaciones personales y recíprocos se

encuentran claramente determinados.

2 Oficina Internacional del Trabajo, El ámbito de la relación de trabajo, OIT, Ginebra, Suiza, 2003, p. 27.

iurisdictio 87

lizan para encubrir relaciones laborales, pues generalmente basan su aparición en disposiciones civiles o mercantiles, sin embargo la peculiaridad de éstas recae sobre la triangulación de las relaciones de trabajo que es un tema que requiere mayores consideraciones.

ii. contrato De Prestación De servicios Profesionales (cPsP)

El Código Civil3 es el encargado de regular esta figura con-tractual como una de las formas para adquirir obligaciones. Podemos definir al CPSP como un convenio por virtud del cual un profesionista se obliga a prestar a una persona física o moral, un servicio profesional a cambio de una retribución.4

Bajo ese esquema se ha buscado el ocultamiento de relaciones laborales, al tratar de considerarlas a la prestación de cualquier servicio como una prestación de servicios profesionales y no como un trabajo subordinado, por lo que “el prestador del ser-vicio” se pone en plano de igualdad jurídica al regir su relación por las disposiciones del Código Civil.

En ese supuesto, cuando se buscaba imputar obligaciones laborales al acreedor del servicio, éste se excepcionaba con la presentación del CPSP, logrando con ello ocultar una relación laboral —si ésta existía— vulnerando la tutela del derecho del trabajo por no considerar estas situaciones o bien excluirlas ex-presamente. Tan es así que en un procedimiento la exhibición del CPSP tenía influencia directa sobre el laudo, pues su aparición era prácticamente sinónimo de una declaración de inexistencia de la relación laboral.

Al respecto la jurisprudencia mexicana ha avanzado en el tratamiento de este tema, al establecer en distintos criterios jurisprudenciales,5 la obligación de la autoridad jurisdiccional de analizar los elementos y características de un “CPSP” para determinar

3 Código Civil para el Distrito Federal, artículos 2606-2615.

4 Buen Unna, Claudia de, “El contrato de prestación de servicios profesionales, vía fraude laboral”, en Kurczyn

Villalobos, Patricia y Puig Hernández, Carlos, (Coords.), Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor de Buen Lozano, IIJ-UNAM, México, 2003, p. 169.

5 Véase: Tesis: I.9o.T. J/51, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Abril de

2007, p. 1524; Tesis: I.7o.T. J/25, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Abril de

2007, p. 1396; Tesis: I.1o.T. J/52, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIII, Junio de

2006, p. 1017; Tesis: I.6o.T. J/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, Agosto

de 2009, p. 1479.

iurisdictio 88

si se trata de un contrato civil o del ocultamiento de una relación de trabajo. En concreto, la jurisprudencia mexicana concluye.6

− El CPSP se debe estudiar en cuanto a su contenido, además de ser concatenado con el legajo probatorio existente en un juicio laboral;

− Si del estudio de un CPSP encontramos la existencia de la subordinación del prestador de servicios a su contratante, nos encontramos en presencia de un vínculo laboral y éste se tendrá por acreditado;

− La denominación que den las partes al CPSP no determina la naturaleza de los servicios prestados.

Es así como la jurisprudencia mexicana ha tratado de erradi-car el ocultamiento de relaciones laborales, por la vía del CPSP. El avance es significativo, pero nuevamente el problema vie-ne a ser la aplicación de la normatividad, por dos factores: La “profesionalización” en el ocultamiento de las relaciones de trabajo, y la delgadez de la línea que en la práctica separa a la prestación de un servicio profesional de la prestación de un trabajo subordinado.

iii. contrato De comisión mercantil (ccm)

Este contrato encuentra su regulación en el Código de Co-mercio (artículos 273-331). En dicho contrato, el comisionista es quien desempeña la comisión mercantil conferida por el comi-tente, con las respectivas obligaciones relativas a la ejecución o realización de actos de comercio.

Dicha figura es utilizada para ocultar relaciones laborales, pues en la encomienda de “actos de comercio”, los “comitentes” han sometido en varias ocasiones a los “comisionistas” a un grado de subordinación, lo que es contrario a la naturaleza jurídica de dicho contrato, donde ambas partes se deben encontrar en un plano de igualdad y en libertad de contratación.

6 Zavala Gamboa, Oscar, “El trabajo por honorarios en México. Una visión jurisprudencial”, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, IIJ-UNAM, México, No. 12, enero-junio de 2011, p. 212.

iurisdictio 89

Al igual que en el caso anterior, la jurisprudencia mexicana7 ha regulado esta situación al establecer el mismo criterio de revisión íntegra del contrato, para determinar si verdaderamente estamos en presencia de un CCM o de un contrato de trabajo oculto. En ese orden de ideas y para cumplir con dichos fines, el CCM se deberá analizar, particularmente en los siguientes elementos:

− La capacidad del comisionista para desempeñar la comisión; − La independencia o subordinación en que se desarrolle la

misma;− La naturaleza de las cláusulas que impongan obligaciones

al comisionista.

El CCM tiene una incidencia notable, especialmente en el ocul-tamiento de relaciones laborales derivadas de la actividad de los agentes de comercio, de seguros, vendedores y en general las ac-tividades contempladas en el artículo 285 de la LFT que señala dentro de los trabajos especiales al de “Agentes de comercio y otros semejantes”. Por esta razón, y en atención a las considera-ciones realizadas por la LFT y a las características particulares del CCM, se ha contemplado que para la existencia de un auténtico contrato mercantil se deben verificar los siguientes elementos:8

− Que los actos realizados fueron transitorios, aislados y que sólo accidentalmente crearon dependencia entre el comisionista y el comitente.

− Que la duración del contrato estuvo limitada al tiempo que era necesario emplear para la ejecución de los actos.

− Que los actos verificados eran precisamente de comercio− En caso de no haber sucedido así, que las actividades

contratadas no se hubieran realizado por el comisionista, sino a través de otras personas contratadas independientemente por él.

De no verificarse la existencia de los anteriores elementos se estaría en presencia de una relación laboral, aunque su com-probación sigue siendo algo complejo.

7 Véase: Tesis: 2a./J. 149/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX,

Octubre de 2009, p. 64.

8 Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, IV Diciembre de 1996, Tesis:

XX.64 L, p.381.

iurisdictio 90

iv. socieDaDes cooPerativas (sc)

Las SC encuentran su nominación en la Ley General de So-

ciedades Mercantiles (artículo 212), pero tienen su regulación especial en la Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC).

Las SC representan una forma muy eficiente para simular relaciones distintas a las laborales, pues encontramos una re-gulación comercial que supera por mucho a los dispuesto por la legislación laboral en la materia. Por lo que podemos afirmar, que no es complicado ocultar a un trabajador con el disfraz de “socio”, evadiendo las responsabilidades laborales y haciendo verdaderamente complejo el descubrimiento de una relación de trabajo.

Las “sociedades cooperativas”, por lo menos en México resultarían eficaces para encubrir relaciones laborales, pues su tratamiento legislativo deja abierto el camino para tal efecto al considerar el tema del trabajo como una obligación de los socios (artículo 64 LGSC), sin especificar o establecer las diferencias con el trabajo subordinado. Incluso, se establece la posibilidad de expulsar a un socio, cuando no desempeñe sus labores con la calidad e intensidad requeridas (artículo 38 LGSC), por lo que un trabajador disfrazado con la investidura de socio, podría ser excluido con relativa facilidad cuando nos encontramos en presencia de una situación jurídica simulada.

De igual forma, sería complicado interponer un juicio laboral contra una “sociedad cooperativa” (así puesta entre comillas) que tenga armada una adecuada estructura de sociedad mer-cantil, pues según tesis aisladas es precisamente al “trabajador” a quien le corresponde la carga de la prueba de la existencia de la relación laboral9 (aunque hay criterios jurisprudenciales que sostienen lo contrario si se aprovechan correctamente10); y a los socios de ninguna manera se les considera trabajadores en una sociedad cooperativa11 por ser esto contradictorio a las características propias de este tipo de sociedad mercantil.

Si bien es cierto que la LGSC establece la nulidad de la so-ciedad y la sujeción a sanciones de otra índole cuando ésta se constituya en medio de simulación o use indebidamente la de-

9 Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 151-156 Sexta Parte, p. 60.

10 Infra.11 Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 205-216 Sexta Parte, p. 113.

iurisdictio 91

nominación (artículo 10 LGSM); también lo es que el tratamiento jurídico merece varias consideraciones al respecto, para evitar el ocultamiento de las relaciones de trabajo.

De ninguna manera debe confundirse la obligación de las SC de afiliar a los socios a los sistemas de seguridad social (artículo 57) con una obligación patronal, pues esto constituye parte de las características propias de las SC. Sin embargo, el encubri-miento del trabajador con disfraz de socio aparece para afectar los derechos tanto del trabajo como de la seguridad social, pues es precisamente este medio el indicado para desaparecer las obligaciones de la SC —en su carácter de empleador— como las aportaciones a las subcuentas de vivienda de sus trabajadores, pues al ser considerarse socios no existe tal obligación.12

v. conclusiones

La problemática del encubrimiento de las relaciones de trabajo es un asunto que requiere atención inmediata por las repercu-siones en contra de los trabajadores. Evidentemente estamos en presencia de relaciones de trabajo que se van a desprender de vínculos aparentemente no laborales, es ahí donde el derecho del trabajo debe volver a mirar sus principios y aplicarlos para la debida salvaguarda de los trabajadores. Así, principios como el de “primacía de la realidad” tienen plena aplicación, pues an-te estos escenarios ya es más importante lo que se desprenda de los hechos que lo contenido en los documentos, tal y como varios de los criterios jurisprudenciales mencionados en el pre-sente trabajo han considerado.

Aparentemente la jurisprudencia mexicana ha tenido avances considerables con los criterios emitidos al respecto, sin embar-go, todavía falta una adecuación de los ordenamientos jurídicos para regular adecuadamente estas relaciones de trabajo no reconocidas como tales.

En materia procesal, hay jurisprudencias que aplicadas co-rrectamente otorgan al trabajador encubierto las herramientas

12 Véase: Tesis: 2a./J. 178/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXVI,

Septiembre de 2007, p. 555.

iurisdictio 92

necesarias para sostener que su vínculo no es civil o mercantil sino laboral. Al respecto, cuando un empleador niega la exis-tencia de una relación de trabajo afirmando que es de otro tipo, esta afirmación reconoce la existencia de un vínculo jurídico con la parte actora, lo que genera la obligación del demandado de probar la naturaleza jurídica de dicho vínculo.13 Por esta razón es importante hacer una demanda que obligue al empleador a reconocer la existencia de un vínculo con la parte actora, pues si éste lo niega la carga de la prueba será para el trabajador.

No podemos fundamentar todas nuestras herramientas en la interpretación de los órganos jurisdiccionales, es necesaria una reforma laboral integral que se ocupe no solamente de la LFT, sino también de los Códigos Civiles, los ordenamientos mercan-tiles, fiscales y de seguridad social, para dar respuesta oportuna a esta problemática; incluso podemos mencionar la importancia que podrían tener las sanciones penales correspondientes si se aplicaran, ya que en el encubrimiento de relaciones laborales podríamos tipificar el delito de fraude,14 aunque en todo caso debemos mantener al derecho penal como ultima ratio.

13 Tesis: 2a./J. 40/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, IX, Mayo de 1999, p. 480.

14 Nos referimos a la aplicación, verbigracia, de la fracción X del artículo 387 del Código Penal Federal que

señala las penas por el delito de fraude al que: “simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de

otro o para obtener cualquier beneficio indebido”.

iurisdictio 93

criterios eDitoriales

iurisdictio 94

iurisdictio 95

La Revista del Tribunal Estatal de Conciliación y Arbitraje es una publicación trimestral en español que se difunde en for-mato impreso y electrónico. Recibe colaboraciones originales e inéditas en materia laboral y temas afines, a las que iurisdictio dará absoluta prioridad de publicación sobre aquellas colabo-raciones que hayan sido previamente publicadas, salvo casos excepcionales, a juicio de la revista. Las colaboraciones podrán presentarse de manera individual o en coautoría, en ambos casos atenderán los siguientes criterios editoriales. iurisdictio recibirá colaboraciones en cualquiera de sus secciones: artículos, ensa-yos, ponencias, conferencias, comentarios, análisis legislativos o jurisprudenciales y reseñas de libros.

La recepción de colaboraciones se ajustará a un calendario trimestral de dictamen, edición y publicación. El autor podrá presentar sus colaboraciones durante los primeros 28 días del primer mes del trimestre que corresponda. El proceso de dic-tamen, revisión, edición, corrección y publicación de la revista toma 35 días naturales. A la recepción de colaboraciones de-bidamente requisitadas, se informará por correo electrónico al autor el calendario de su proceso editorial.

Todas las colaboraciones deberán enviarse en su versión de-finitiva al correo electrónico de la revista r.tcaem@gmail.com en el que se indicará expresamente el tipo de colaboración que se envía, ademas de incluir los datos de contacto: nombre del autor, correo electrónico, teléfonos y domicilio. La revista iurisdictio es una publicación de distribución gratuita, sin fines de lucro. Se en-tiende que al enviar sus trabajos a esta revista, los autores ceden los derechos de su obra a iurisdictio y otorgan el permiso para que sus colaboraciones se publiquen, difundan y distribuyan por medio de esta revista en formato impreso y en formato digital.

Los trabajos deberán enviarse en formato Word for Windows versión 2003 o posterior, fuente Arial de 12 puntos, interlinea-do 1,5 líneas, márgenes superior e inferior 2.5 cm., márgenes izquierdo y derecho 3 cm. Los párrafos deberán llevar sangría de 1 cm. en la primera línea y estarán separados por una línea en blanco entre cada uno. Los títulos del trabajo deberán estar centrados en negritas y letras mayúsculas, mientras que los subtítulos nivel 1, se indicarán con números romanos. En ade-lante, los subtítulos nivel 2 se indicarán con números arábigos; los subtítulos de nivel 3 se indicarán con letras mayúsculas y; subtítulos nivel 4 se indicarán con letras minúsculas. Todos los

iurisdictio 96

subtítulos de nivel 2, mostrarán el número en letra regular y el texto en cursivas en altas y bajas.

Con excepción de las reseñas de libros, toda colaboración deberá ir acompañada de un resumen de máximo 200 palabras, además de 4 palabras clave que engloben los temas centrales del trabajo. La extensión de los trabajos se ajustará a los siguientes lineamientos: artículos y reseñas de libros de 15 a 30 cuartillas; ensayos, ponencias, conferencias, comentarios y análisis legis-lativos o jurisprudenciales, de 5 a 20 cuartillas.

Los autores deberán enviar junto con su colaboración una breve reseña curricular de máximo 20 renglones, mismos que aparecerán en el número de la revista electrónica en la que colabore, a fin de que los lectores conozcan más acerca de las trayectorias de los autores. En caso de que el autor no desee que la reseña aparezca en línea bastará su indicación expresa al correo de la revista. Iurisdictio utilizará los datos proporcio-nados por los autores y colaboradores de la revista para fines informativos y de gestión interna, relacionados con el proceso de formación, publicación y difusión de la revista.

Las colaboraciones seguirán el sistema de citas a pie de página con datos bibliográficos completos, por lo que no es necesario adjuntar las fuentes consultadas al final de la colabo-ración. Toda imagen, gráfica o texto que se utilice y que haya sido previamente publicado deberá citar la fuente original. En caso de utilizar alguna imagen, deberá considerarse un formato blanco y negro y enviarlas en archivo jpg por separado, a 300 dpi de resolución.

El aparato crítico de las colaboraciones deberán atender las normas que a continuación se presentan en la conformación de notas al pie y aparato crítico.

liBros

1) Los distintos elementos que integran las notas deben guar-dar el siguiente orden: autor o autores (primero los apellidos y luego el nombre o nombres, separados por coma los primeros de los segundos), título en itálicas o cursivas (en este caso sólo se usará mayúscula inicial y en los nombres propios), número de edición (la primera no debe indicarse), traductor, lugar de edición (ciudad), editorial, año, colección, volumen o tomo, páginas.

iurisdictio 97

1 Weston, Anthony, Las claves de la argumentación, 3a. ed., trad. de Jorge F. Malem, Barcelona, Ariel, 1999, p. 109.

2) Cuando se haga referencia a una obra con dos autores, en ambos nombres deberá aplicarse el criterio de colocar primero apellidos y luego el nombre. Los nombres irán separados por conjunción copulativa y; sólo en caso de confusión se antepondrá coma a la y. Ejemplo:

2 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, El voto de los mexicanos en el extranjero, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 120.

3) Si la obra tiene más de dos autores, se empleará la abre-viatura et al. (y otros) después del nombre del primer autor (sin que medie coma). Ejemplo:

3 Márquez Gómez, Daniel, et al., Régimen jurídico aplicable a la distribución y comercialización de automotores, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 73.

4) Cuando el trabajo citado aparece en obras colectivas se registra entre comillas, seguido del nombre de la obra general (en cursivas).

4 Polo, Antonio, “El Nuevo derecho de la economía”, Antología de estudios sobre derecho económico, México, UNAM, 1978, pp. 42-86.

5) Cuando la obra sea responsabilidad de un coordinador, compilador o editor se cita autor, artículo o capítulo entre comi-llas, en nombre del coordinador, nombre de la obra general en cursivas, país, editorial, año y página:

5 Cárdenas Gracia, Jaime, “Los principios y su impacto en la interpretación constitucional y judicial”, en Corzo Sosa, Edgar y Vega Gómez, Juan (coords.), Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 88.

iurisdictio 98

6) Cuando se haga referencia por segunda ocasión a la única obra de un autor que ya ha sido citada en notas anteriores, no inmediatas, se seguirá el siguiente formato:

7) Para subsecuentes referencias cuando hay más de una obra del mismo autor, se anotará el primer apellido del autor y el título abreviado de la obra. Cuando las referencias indiquen la obra inmediata anterior, se seguirá el siguiente formato:

7 Huerta Ochoa, Carla, Teoría del derecho. Cuestiones relevantes, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p.408 Polo, op. cit., p. 51.9 Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 54.10 Huerta, ibidem, p. 99.11 Idem.12 Huerta, Teoría del derecho…cit., p. 62.

revistas

El orden de aparición de los datos, si es que existen todos los elementos, será el siguiente: autor o autores (primero los apellidos y luego el nombre o nombres separados por coma los primeros de los segundos), título del artículo entre comillas (con mayúscula inicial y en nombres propios), traductor (si lo hay), título de la revista en itálicas o cursivas (en este caso, salvo las preposiciones y artículos, las demás palabras que conforman el nombre propio de la publicación deberán iniciar conmayúscula), lugar de edición, serie o época, año, tomo o volumen, número, periodo que comprende la revista y páginas. Ejemplo:

1 Torre Villar, Ernesto de la, “El Decreto Constitucional de Apatzingán y sus fuentes legales”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año X, núm. 28-29, enero-agosto de 1977, pp. 75-137.

6 Polo, op. cit., p. 50.

iurisdictio 99

Diccionarios

En el caso de las voces de diccionarios o enciclopedias, no se deben olvidar las páginas y el número de edición, por la constante actualización de las mismas.

1 Madrazo Jorge, “Distrito Federal”, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, 4ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2002, D-H, pp. 1377-1382.

Documentos De internet

Debe llevar todos los datos de un libro o revista (si los tiene) pero además debe citarse a final de la nota, la dirección electró-nica completa en donde se consultó y la fecha (entre paréntesis) en la que se consultó. Toda imagen o gráfica que se utilice en el cuerpo de las colaboraciones deberá mostrar los datos completos que hagan referencia a la fuente original de consulta.

1 Nobila, Aída, “Las fuentes del derecho informático”, Derecho informático de las nuevas tecnologías, Mar de Plata, núm. 8, junio de 2003, p. 3, en www.edec.com.ar/derinfor/279.htm (13 de febrero de 2005).

leGislación

La cita de legislación deberá proporcionar todos los datos que permitan su identificación y búsqueda, tales como: nombre completa de la ley consultada, artículo consultado, fuente y so-porte consultado, país, editorial (en su caso), año de edición o fecha de consulta, en el caso de consultas electrónicas.

1 Ley Federal del Trabajo, México, SISTA, 2011, artículo 228, p. 56.

jurisPruDencia

La cita de tesis de jurisprudencia y tesis aisladas, deberá ir acompañada de todos los datos que permitan su identificación y búsqueda como: tipo de tesis, rubro, instancia, época, materia,

iurisdictio 100

clave de publicación, soporte o fuente consultada, fecha y página (s) de consulta.

1 Tesis aislada: ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE AMPARO, Pleno, novena época, clave: P.XLVI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, julio de 2009, p. 68.

Proceso De Dictamen

Las colaboraciones que se reciban dentro de las fechas mar-cadas en el calendario editorial de la revista serán dictaminadas por miembros del Comité Editorial o por académicos y espe-cialistas que colaboren de manera externa con la revista para tales efectos. En caso de que las colaboraciones no reúnan los requisitos señalados por los criterios editoriales de la revista, serán devueltas al autor con las observaciones pertinentes para estar en condiciones de enviarlo a dictamen.

Una vez recibida la colaboración requisitada de conformidad con los Criterios Editoriales, ésta será enviada a dictamen ciego. Los dictaminadores revisarán que se trate de trabajos inéditos y originales, que cumplan la extensión requerida, que tengan un planteamiento del problema, desarrollo y apoyos bibliográficos sólidos. Los dictámenes que revisen las colaboraciones resol-verán si se trata de un trabajo: publicable, publicación sujeta a correcciones o no publicable. El dictamen ciego implica que los dictaminadores no conocerán la autoría de la colaboración, ni los autores conocerán al dictaminador de su colaboración, medida que asegurará la objetividad y calidad en el proceso de dictamen.

Los dictaminadores dispondrán de 10 días naturales para emitir su dictamen de acuerdo a un formato que será proporcionado por la Dirección Editorial de la Revista, mismos que serán contados a partir del día siguiente de aquél en el que recibieron la colaboración a dictaminar. En todos los casos, autores y dictaminadores recibirán el calendario editorial que corresponda, de acuerdo a la fecha de recepción del trabajo. Si el dictamen es favorable, el resultado será notificado al autor vía correo electrónico, junto con la solicitud de un resumen curricular y/o cualquier información adicional que sea necesaria para que la colaboración se encuentre en condiciones adecuadas para su publicación.

iurisdictio 101

En caso de que el dictamen resulte condicionado, el autor recibirá las observaciones y correcciones que se sugieren a su trabajo para dar viabilidad a la publicación del mismo. Una vez notificado el autor y, siempre que el calendario de la revista lo permita, el autor contará con 7 días naturales para realizar los cambios que considere y enviarlo a un segundo dictamen, ex-plicando los cambios realizados en el trabajo. La colaboración que se envíe con correcciones será revisada nuevamente para resolver en definitiva sobre la publicación de la colaboración. En caso de que el dictamen resulte no publicable, se notificará al autor.

datos de contacto:

Domicilio: Rafael M. Hidalgo, no. 301 ote., esq. Prolongación Ignacio López Rayón, Col. Cuauhtémoc, Toluca, Estado de México, C.P. 50130

Teléfono: (722) 276 09 00 ext. 4730Dirección General: tribunal.estatal@edomex.gob.mxDirección Editorial: r.tecaem@gmail.com

iurisdictio 102

iurisdictio 103

Esta obra se terminó de imprimir en el mes de marzo de 2012,

en los talleres de El Imaginario Studio, con un tiraje de 1000 ejemplares

www.elimaginario.com.mx

El Imaginario Studio

iurisdictio 104

iurisdictio 105