Rizzatto Nunes 3.pdf

7/17/2019 Rizzatto Nunes 3.pdf

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3As Fon te s do Direi to

Sumtirio: 3.1. 0 conceito de fonte do direito. 3.2. Fontes

estatais e nao-estatais. 3.3. As fontes estatais. 3.3.1. A l egisla-

~ao. 3.3.2. Os tratados internacionais. 3.3.2.1. Elabora~ao. 3.3.2.2.

Monismo e dualismo. 3.3.2.3. A recep~ao na ordem jurfdica na-cional. 3.3.2.4. A posi~ao hierarquica no sistemajurfdico. 3.3.3.A jurisprudencia. 3.4. As fontes nao-estatais. 3.4.1. 0 costume

jurfdico. 3.4.2. A doutrina. 3.5. Exercfcios. 3.6. Bibliografia.

Devemos de inicio buscar entender 0 sentido da expressao "fonte

do'direito".

Nao precisamo s s air do senso comum para entender 0seu signifi-

cado. Fonte e a n ascente da agua, e especialmente e abica donde verteagua potavel para uso humano. De forma figurativa, entao, 0termo "fon-

te" d.esigna a origem, a p r ocedencia de alguma coisa.

A fontee reveladora doqueestavaoculto,daquilo queaindanao havias~gido,Uma vez quee exatamente 0pontodepassagem do oculto ao visivel..

Vai-se dizer, entao, que "fonte do direito" e 0local de origem do

Direito; e , na verdade, ja 0proprio Direito, mas saido do oculto ereve-lado ao mundo.

Nao podemos deixar de observar que 0problema das fontes do

direito confunde-se com a questao do objeto da Ciencia do Direito. E,

inclusive, percebem-se nas varias posic;oes doutrinarias as correntes

cientificas as quais os estudiosos se filiam. Assim, uns vao dizer que fonte

49 direito e a realidade social ou 0Estado - estao v inculados as con"en-tes empiristas e particularmente positivistas; outros dido que fonte do


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direito sac valores sociais e humanos e a justi~a - estao vinculados a

corrente racionalista e, em especial, idealista.

Observando-se adoutrina que tr ata do assunto, percebe-se que ja

aqui ha clara influencia do pensamento dogm


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A classificac;ao supra e apresentada aqui apenas na orbita federal,

a t itulo de elucidac;ao, com fins diditicos (alias, como e feito pOl'toda a

doutrina que trata a Introduc;ao ao Estudo do Direito).

Haclassificac;oes em nivel estadual eem nivel municipal, que sao

analogas a descrita acima. Apresentam certas peculiaridades e varia-

c;oes, que surgem emfunc;ao da organizac;ao dos Estados-Membros, fi-

xados nas Constituic;oes estaduais. E materia cujo conteudo deve serestudado nos Cursos de Direito Constitucional e em suas especializa-

c;oes.

Vejamos agora cada uma dessas especies de normas juridicas es-

critas, dentro da classificac;ao maior a que nos propusemos (fonte esta-

tal). 0costume juridico sera visto mais a frente como fonte nao-estatal.

Primeiramente, e ja c om 0 intuito de apresentar tais normas dentro

da estrutura que lhes e peculiar, consignemos que alegislac;ao (0 con-

jun to d as normas juridicas escritas) e, tambem, conhecida como'

"ordenamento juridico".

Esse ordenamento juridico, no que tange a sua "realidade", e u rn

conjunto enorme de normas juridicas legisladas. Sao, na verdade, rni-

lhares de normas, desde as constitucionais ate as portarias.

Elas apontam para uma complexidade praticamente inapreensivel

ao nivel de concretude. Isto porque comportam todas as materias comI

as quais lida 0 Direito, todas as esferas de abrangencia relativas as esfe-

ras do Poder Publico de que emanam (Poder Publico Federal, Estadual,

Municipal, Autarquias, Repartic;oes etc.) e a os destinatarios (todos os

cidadaos, so ose mpregados, soos empregados bancarios, so os funcio-

narios publicos federais etc.).

Em relac;ao aotempo de vigencia, 0 ordenamento juridico compor-

ta desde normas editadas no seculo XIX, como 0 Codigo Comercial

brasileiro, que e de 1850, ate aquelas editadas hoje (hoje mesmo, en-

quanta seIeeste texto).

Enfim, 0 conjunto das normas que compoem, de fato, 0 ordena-

mento juridico edeurn tamanho e de uma complexidade que dificultam

muito sua apreensao inconcreto.

POI' isso, 0 pensamento juridico dogmatico constroi formulas e

1110deJos,capazes de lidar com essa complexidade, visando a sua com-

precnsao e, claro, aplicac;ao.

Na questao do ordenamento juridico urn criterio importante para

seu entendimento e 0 relacionado a sua estrutura. Esta vai fazer surgir

urn sistema, cuja ideia vamos desenvolver no Capitulo 5, destinado ao

exame das normas juridicas em si.

Porem, tomemos a ideia de estrutura aqui, visto que ela facilita 0

exame dos varios tipos de normas juridicas legisladas.

A estrutura do ordenamento juridico organizado e hierarquica. POl'

hierarquia legal, entende-se que umas normas sao superiores a outras,

isto e, algumas normas para serem validas tern de respeitar 0 conteudo,

formal e material, da norma juridica superior.

Assim, pOl'exemplo, sediz que uma lei ordinaria e inconstitucional,

quando contraria a Constituic;ao; que urn decreto regulamentar e ilegal,

quanQo contraria a lei que the e superior (nesse caso 0 decreto regula-

men tar e, tambem , simultaneamente, inconstitucional, porque contra-

riou - pelo menos - a hierarquia).

Essa estrutura hienirquica, atraves da qual as normas juridicas le-

gisladas se inter-relacionam, umas se sobrepondo a outras, faz nascer

aquilo que se chama "estrutura pirarnidal" (que comporta 0 "sistema

juridico", conforme veremos).

Destarte, 0 ordenamento juridico pode ser assim vislumbrado:

___ Leis complementares; leis ordinarias; leis delegad~s;

decretos legislativos eresoIUl;:6es;medldas provlsonas

__ Decretos regulamentares

Outras normas de h ierarquia inferior, tais como portarias,

circulares etc.

Ve-se, desse modo, que no apice do sistema "pirarnidal" esta a

Constituic;ao Federal. Note-se que as normas constitucionais estao no

topo do sistema, porem dentro dele e nao fora. Dessa maneira, elas cons-

tituem 0 ponto de partida do ordenamento juridico inteiro, mas sao ja 0

primeiro momenta efetivo, isto e, as normas constitucionais formam

urn conjunto de regras quee sUioem plena vigencia "dentro" do s istema


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desde as ua edi~ao, e que no caso daConstitui~ao brasileira atual estao

em v igor desde 5-10-1988.

A Constitui~ao espalha no sistema toda suainfluencia. Eo chama-

do principio da constitucionalidade, que obriga a que todas a s outras

normas de hierarquia inferior estejam conforme seus fundamentos, sob

pena de se tornarem inconstitucionais e deixarem de pertencer ao

ordenamento juridico.

A seguir, nahierarquia do sistema juridico estao flSleis complemen-

tares, as leis ordinanas, as leis delegadas, os decretos legislativos, resolu-

~6es e as medidas provisorias, todos no mesmo patamar hierarquico.

Asleis complementares tern como fun~ao tratarde certas materias

que a Constitui~ao entende devam ser reguladas por normas mais rigi-

das que aquelas disciplinadas por leis ordinarias e demais de mesma

hierarquia. Por isso, 0quorum legislativo exigido para sua aprova~ao e

especial, isto e, 0de maioria absoluta, tal como preceitua a Constitui~ao

Federal: "As leis complementares serao aprovadas por maioria absolu-

ta" (art. 69).

No passado adoutrina situava alei complementar como interme-

diaria entre asnormas constitucionais e as leis ordinarias e as outras da

mes ma hierarquia destas, ou seja, a lei complementar era inferior a

Constitui~ao Federal esuperior a lei ordinaria e demais normas. E que

existiam leis ordinanas que deviam sua validade as leis complementares;

logo, estas eram superiores.

Atualmente nao hahierarquia entre lei complementar elei ordina-

ria. A diferen~a entre ambas diz respeito amateria a serl egislada eao

quorum previsto para sua aprova~ao.

As leis complementares estao elencadas taxativamente na Carta

Magna, que determina, como dissemos, que e las tratem de certas mate-

rias imp0l1antes, tais como: 0Estatut o d a Magistratura: "Lei comple-

mentar, deiniciativa doSupremo Tribunal Federal, dispora sobre 0Esta-

tuto da Magistratura, observados os s eguintes principios: ..."(art. 9 3); a

organiza~ao e 0funcionamento daAdvocacia-Geral da Uniao: "AAdvo-

cacia-Geral da Uniao e a institui~ao que, diretamente ou atraves de or-

gao v inculado, representa aUniao, judicial e extrajudicialmente, caben-

do-the, nos termos da lei complementar que di spuser sobre sua organi-

I',a


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diz, eraurnmisto dedecreto - atotipico doPoder Executivo - elei-

tarefa especifica doPoder Legislativo. Tratava-se, pois, de uma lei bai-

xada por decreto do Executivo.

A atual Constitui~ao extinguiu 0decreto-lei. Introduziu, contudo,

uma figura nova, aIEedida provisoria, norma de iniciativa privativa do

Presidente da Republi ca (cf. art. 84, XXVI) que pode ser editada em

caso derelevfh1cia ouurgencia, tendo for~a de lei a partir de sua edi~ao.

-A EmendaCons'titucional n.32, de 11 desetembro de 2001, alterou areda~ao de uma serie de artigos da Constitui~ao Federalligados amedida

provisoria*.Pela antiga reda~ao, a medida provisoria era editada para viger

portrinta dias e nesse prazo ela deveria ser apreciada pelo Congresso Nacio-

nal, que a aprovaria, a rejeitaria ou criaria novalei em sua substitui~ao. Se

nao fosse aprovada perderia efica.cia, mas, senaquele prazo ela nao fosse

apreciada, 0Poder Executivo poderia editar nova medida provisoria com 0

mesmo teor, e, a cada trinta dias, poderia continuar as reedi~6es.

Em outras palavras, se 0Congresso nao apreciasse a medida provi-

soria, aprovando-a e transformando-a em lei, criando lei com outro tex-

to em substitui~ao ou rejeitando-a, 0 Poder Executivo poderia ir

reeditando-a repetidamente, transformando praticamente e m d ef initivo.0que deveria ser provisorio. E,n a realidade, isso aconteceu: sao cente-

nas de medidas provisorias reeditadas sucessivamente.

A situa~ao em termos institucionais, com 0 uso e abuso das medl-

das provisorias, gerou e gera uma grave inseguran~a no que respeita a

necessaria garantia de manuten~ao dos textos das leis.

Urn exempl0 bastante recente demonstra 0 serio problema por que

passa 0Pais. A Lei n. 9.656, de3-6-1998, que fOlelaborada para contro-

lar 0 setor de explora~ao dos pIanos e seguros de saude privados no

Brasil, foi promulgada pelo Presidente da Republica apos aprova~ao

pelo Congresso Nacional. Quando da sua promulga~ao 0Presidente vetou

varios artigos e,simultaneamente a sua edi~ao, baixou a Medida Provi-

soria n. 1.665, dando nova reda~ao aeles.

Essa medida provisoria vem sendo reeditada; porem, em algumas

dessas reedi~6es, 0 texto da norma original foi sendo aIterado, 0 que

gera 0 absurdo de nao se poder saber ao certo qual e 0 texto da norma

que vigeni a partir do proximo mes! No momenta em q ue escrevemos

este texto (dezembr o d e 2001) aMedida Provis6ria n. 2.1 77-44 aIterou

novamente artigos da Lei n. 9.656/98.

E, alem desse serissimo entrave ao born funcionamento do sistema

legislado, existe 0exagerado numero de medidas editadas. Sao, ate 0

presente momento, mais de2.240 medidas provis6rias baixadas desde 0

implemen to d a Con stitui~ao Federal de 1988.Com a mudan~a introduzida pela Emenda Constitucional n. 32, nao

so se limitou aedi~ao demedidas provisorias a certas materias (v. 1Q do

art. 62) como elas perderao eficacia se nao forem conveltidas em lei no

prazo de sessenta dias ( 3Q do mesmo artigo), prorrogavel por uma unica

vez, por igual periodo ( 7Q do mesmo artigo). Quanto as medidas edita-

das anteriormente a data daEmenda n. 32, elas permanecem vigendo ate

delibera~ao definitiva do Congresso ouregova~ao explicita por outra me-

dida provisoria (cf. a rt. 2Q dareferida emenda constitucional*).

Continuando no plano hierarquico do sistema juridico, temos, a

seguir, 0decreto regulamentar. E ato do Poder Executivo e deve ser

baixado para regulamentar norma de hierarquia superior, como, parexemplo, alei ordinaria .

Por isso, adstrito ao principio dalegalidade, 0decreto regulamen-

tar deve apenas detalhar certas formas ou formulas, bem como apontar e

normatizar caminhos para 0fielcumprimento da lei que ele visa regula-

mentar, facilitando sua execu~ao e aplica~ao. Nao pode, portanto, ampliar

nem restringir 0 contetido normativo da lei cuja regulamenta~ao Ihe cabe.

Assim, por exemplo, a Lei n. 6.899, de 8-4-1981, determinou a

aplica~ao de corre~ao monetaria nos debitos oriundos de decisao judi-

cial, eo Decreto n. 86.649, de 25-11-1981, no art. lQ, regulamentou-a,

c1eterminando como 0 caleulo de aplica~ao da corre~ao monetaria (divi-

dendo e divisor) deveria ser feito, alem de indicar qual 0indice utiliza-vel p ara 0 caleulo.

Vejamos 0 funcionamento nos textos da lei e do decreto regula-

mentar.


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Lei n. 6.899/81

"Art. 12A corres;ao monetaria incide sobre qualquer debito resul-

tante de decisao judicial, inclusive sobre custas e honorarios advocatfcios.

12Nas execus;oes de titulos de divida liquida e certa, a corres;ao

sera calculada a contar do respective vencimento.

22Nos demais casos; bcalculo far-se-a a partir do ajuizamento ,

da as;ao.

Art. 22 0 Poder Executivo, no prazo de 60 (sessenta) dias, regula-

mentara a forma pela qual sera efetuado 0caIculo da corres;ao monetaria.

:Art.320disposto nesta Lei aplica-se a todas as causas pendentes

de julgamento."

Porem, em algumas circunstancias nao ha mesmo nenhuma alter-

nativa ao legislador ordinario a nao ser relegar para 0plano do decreto

regulamentar a maior especificidade da lei aprovada. Isso ocorre em

alguns assuntos que, em funs;ao de peculiaridades pr6prias e de certos

detalhamentos, exigem a intervens;ao de 6rgao especializado do Poder

Executivo.

Por exemplo, na aprovas;ao de uma lei que oferes;aincentivos fis-

cais, para cuja implementas;ao sac necessarios certos detalhes tecnicos,

que somente poderiam ser fomecidos por 6rgaos pertencentes a deter-

minado Ministerio ou Autarquia.

Nesses casos, evidentemente, nao ha outra altemativa senao a de a

lei determinar que seja expedido 0decreto regulamentar.

Observe-se 0exemplo concreto da citada Lei n. 9.656/98, que re-

gra os pIanos e seguros de saude privados. 0paragrafo unico de seu art.

11 determina: "E vedada a suspensao da assistencia a saude do consu-

midor, titular ou dependente, ate a prova de que trata 0caput, na forma

da regulamentas;ao a ser editada pelo CONSU". Este 6rgao, 0CONSU,

foi criado pela pr6pria Lei n. 9.656/98 no art. 35-A. Eo Conselho Nacio-nal de Saude Suplementar, que tem uma serie de atribuis;oes na regula-

mentas;ao da lei.

Vale observar, ainda, que, tendo em vista 0 maior nivel de

detalhamento que traz 0decreto regulamentar, as vezes confunde-se a

regra imposta pela lei com a detalhada pelo decreto, preferindo-se e

interpretando-se este arevelia daquela que 0precede e the e superior.

Esse procedimento eincorreto. Eprecise interpretar 0decreto re-

'ulamentar diante da leipara checar-Ihe aadequas;ao aotexto desta. Se

nao houver enquadramento adequado, se 0 decreto reduzir ou a mpliar 0

que for prescrito pela lei, ele e ilegal, conclusao a que deve chegar 0

interprete.

E,por fim, na escala hierarquica do sistema juridico temos asnor-

III< .lS inferiores. Assim, asbaixadas por 6rgaos da Administras;ao Publi-

ca, como as portarias dos Ministerios, as circulares do Banco Central,

os c1espachos dos varios 6rgaos etc.

Todas elas, seguindo os mesmos principios ja estipulados e, em

('special, 0que foi dito em relas;ao ao decreto regulamentar, estao sub-

Decreto n. 86.649/81

"Art. 12Quando se tratar de divida liquida e certa, a corres;aomo-

netaria a que se refere 0art. 12 da Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981,

sera calculada multiplicando-se 0valor do debito pelo coeficiente obti-

do mediante a divisao do valor nominal reajustado de uma Obrigas;ao

do Tesouro Nacional (OTN) no m e s e m q ue s e efetivar 0pagamento(dividendo) pelo valor da OTNno mes do vencimento do titulo (divisor),

com abandono dos algarismos apartir daquinta casa decimal, inclusive.

Paragrafo unico. Nos demais casos, 0divisor sera 0valor da O TN

no mes do ajuizamento da as;ao.

Art. 22 A corres;ao monetaria das custas a serem reembolsadas a

parte vencedora sera calculada a partir do mes do respectivo pagamento.

Art. 32Nas causas pendentes de julgamento adata da entrada em

vigor da Lei n. 6.899/81 e nas as;oes de execus;ao de titulos de divida

liquida e certa vencidos antes do advento da mesma lei, mas ajuizadas a

partir do inicio de sua vigencia, 0calculo a que se refere 0 art. 12

se faraa partir de 9 de abril de 1981.

Art. 4 2Nos debitos para com a Fazenda Publica objeto de cobrans;a

executiva ou decorrentes de decisao judicial, a corres;ao monetaria conti-

nuara a ser calculada em obediencia a legislas;ao especial pertinente."

Nada impede, e claro, que a pr6pria lei venha posta de tal f orma

que i ndependa de regulamentas;ao posterior, como muitas vezes ocorre.


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3.3.2. Os tratados internacionais

3.3.2.1. Elaborafiio

Ostratados intemacionais passam pordivers as fases de celebra~ao

para poder ter vigencia intemacional, bem como no territorio brasileiro.

Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negocia~ao, assina-

tura, ratifica~ao, promulga~ao e publica~ao. Vejamos sinteticamente,

acompanhando a exposi~ao de Celso D. deAlbuquerque Mello (Curso

de direito internacional publico, 9. ed., Rio deJaneiro, Renovar, 1992),

cada uma dessas fases.

a)Negociaqiio

o processo q ue pretende concluir urntratado intemacional inicia-se com anegocia~ao. Ela e da c ompetencia do Poder Executivo dentro

da ordem constitucional do Estado soberano. " A c ompetencia g er al e

sempre do Chefe de Estado (0 reida Belgica e Rolanda; 0Presidente da

Republica na Fran~a, Alemanha e Italia). Entretanto, outros elementos

do poder executivo passaram ater uma competenci a l imitada (Ministro

do Exterior, os demais ministros em materia tecnica). Nesta etapa da

conclusao dos tratados intemacionais osrepresentantes do chefe de Es-

tado, isto e, os negociadores, se reunem com a inten~ao de concluir urn

tratado." Em alguns lugares como "na Espanha 0Parlamento nao esta

totalmente afastado da negocia~ao, vez queele pode orienta-l a" (Curso

de direito internacional publico, cit., p. 20 4).

b) Assinatura"A assinatura no perfodo historico em que predominou a teoria do

mandato para os plenos poderes era da maior importfmcia, uma vez que

ela obrigava 0 soberano, que deveria obrigatoriamente ratificar 0 trata-

do, a nao ser no caso em que 0negociador excedesse os poderes recebi-

dos. Todavia, com 0desenvolvimento da ratifica~ao como ato discricio-

nario, a assinatura diminui consideravelmente de importancia" (Curso

de direito internacional publico, cit., p. 205).

c)Ratificaqiio

A ratifica~ao e 0 ato pelo qual a autoridade competente doEstado

soberano "informa as autoridades correspondentes dos Estados cujos

plenipotenciarios concluiram, comos seus, urn projeto detratado, aapro-

va~ao que da a este projeto e que 0faz doravante urntratado obrigatorio

para 0Estado que esta autoridade encarna nas rela~6es intemacionais"

(Curso de direito internacional publico, cit., p. 206).

d) Promulgaqiio

"A promulga~ao ocorre normalmente apos a troca ou 0deposito

dos instrumentos de ratifica~ao." Ela e "0ato juridico, de natureza inter-

na, pe lo qual 0govemo de urnEstado afirma ou atesta aexistencia de

urntratado por ele celebrado e 0preenchimento dasformalidades exigidas

para sua conclusao, e, alem disso, ordena sua execu~ao dentro dos limi-

tes aos quais se estende a competencia estatal" (Curso de direito inter-

nacional publico, cit., p. 219).

e)Publicaqiio

"Apublica~ao e c o ndi~ao essencial para 0tratadoseraplicado no ambito

intemo.A origem dapublica~ao dos tratados pode ser encontrada na mais

remotaAntigilidade, como no Egito, onde eles 'eram gravados em tabuas

deprataou barro e expostos nos templos comas principais leis do Estado'.

, NaGrecia os tratados eram concluidos no Senado e n aAssembleia, sendo

gravados em bronze, marmore ou madeira e colocados em locais publicos,

gcralmente nostemplos deMinerva, Delfos e no Aeropago ...

A publica~ao e adotada por todos os paises. Na Fran~a, Paises-Bai-

xos eLuxemburgo a eficacia do tratado no plano intemo e subordinada a

suapublica~ao. NaAlemanh a Ocidental e Italiaas Constitui~6es naoobri-

'am que 0 texto do tratado seja publicado e obrigam a publica~ao da

:Il1loriza~aolegislativa pararatifica~ao, masna pratica 0tratado tambem e

pllblicado" (Curso de direito internacional publico, cit., p. 220).

No Brasil a publica~ao "data do Imperio. Publica-se, entre nos,

1Ilualmente, 0decreto legislativo, em que 0Congresso aprova 0tratado,

I'0 decreto do Poder Executivo, em que ele epromulgado. 0texto do

II'llIado acompanha 0 decreto de promulga~ao. A publica~ao e feita no

I)jrtrio Oficial e incluida na 'Cole~ao de Leis do Brasil'. Tambem os

Il'xlos dos tratados figuram no 'Relat6rio do Ministerio das Rela~6es

1\ leriores" (Curso de direito internacional publico, cit., p. 220).

metidas aos conteudos normativos das leis e da Constitui~ao Federal.

Nao podem seus pr6priosconteudos normativos contrariar aquelas nor-

mas de hierarquia superior, bem como nao podem ampliar ou restringir

o que foi prescrito, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.


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Na Constitui~ao Federal brasileira poucas san as normas que cui-

dam do assunto. Trata-se dos artigos 21, I; 49, I; e 84, VIII, que versam

sobre 0tema e que estao assim clispostos, verbis:

"Art. 21 . Compete a Uniao:

I - manter rela90es com Estados estrangeiros e participar de or-

ganiza90es internacionais".

"Art. 49.E da competencia exclusiva do Congresso Nacional:

I- resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos inter-

Ilacionais que acarretem encargos ou comprornissos gravosos ao patri-

ll1onio nacional."

"Alt. 84. Compete privativamente ao Presidente da Republica:

VIII - celebrar tratados, conven9oes e atos internacionais, sujei-

los a referenda do Congresso Nacional."

E importante chamar a aten~ao para 0fato de que, pelas estipu-Illyoes dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constitui9ao, a aprova9ao do

('ongresso Nacional, pOl' meio de decreto legislativo, e apenas uma

rase de todo 0processo que se encerrani com a promulga9ao pelo

Prcsidente da Republica mediante decreto publicado no Diario Oli-( 'ia/ daUniiio.

"A interven9ao do Legislativo, na conclusao de tratado, se opera,

sobretudo, na fun9ao fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Execu-

livo. E, embora ao autorizar a ratifica9ao esteja, tamMm, dando sua aqui-

('s 'Gncia a materia contida no ato internacional, nao hi, nessa aprova9ao,

1I11la atividade legislativa capaz de gerar uma norma intern a e, menos ain-

dll,detransformar 0tratado em direito interno a ser aplicado pelo Tribu-

lI:iI. lsso so acontece com a promulga9ao, data em que geralmente entra

('Illvigor. (...). A aprova9ao do Legislativo e, apenas, uma etapa, uma fase

(II) processo de forma9ao do ato internacional. Ela e urn requisito de vali-

(liIde, sem 0qual a ratifica9ao nao produzini 0efeito de obrigar 0Estado

illl'rnacionalmente" (Mirto Fraga, 0conjlito entre tratado internacional

t'/lorma de direito interno, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 57).

Sao duas as teorias nas quais se divide a doutrina que cuidam do

conflito entre as normas provenientes dos tratados e as normas do siste-

ma juridico interno dos Estados. Trata-se do monismo e do dualismo.

Para 0monismo uma vez firmado, 0tratado internacional ingressa

de imediato na ordem juridica interna do Estado Contratante. Mas esse

monismo subdivide-se em dois: 0 que afirma a supremacia do tratado

internacional em face do Direito Interno e 0que afilma valer 0Direito

Interno em caso de conflito.

No dualismo, pOl'sua vez, a ordem interna e a ordem internacional

tern coexistencia independente, nao se podendo, a principio, falar em con-

flito entre elas. Diz 0dualismo que para que as normas internacionais

possam valer na esfera intern a e necessario que ela sofra urn processo de

recep9ao para transfOlmar-se em norma juridica do sistema juridico do

Estado. Se houver conflito, pOltanto, ele evitani a partir da internaliza9ao

entre as normas juridicas do sistema e esse conflito tern de ser resolvido

pelos metodos de interpreta9ao e revoga9ao adotados no Estado.

No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de tal modo que, para

tel' vigencia no territorio brasileiro, 0tratado ou a conven9ao dependem

de recep~ao pelo ordenamento juridico, que, como se vera na sequencia,

tern tratamento pela tradi9ao e pOl' normas da Carta Magna.

3.3.2.3. A recepfiio na ordem juridica nacional

No Brasil e 0 regime costumeiro que determina 0processo de pro-

mulga9ao dos tratados ja ratificados. E que nenhuma das constitui90esdo periodo republicano regulou expressamente 0 assunto, que continua

seguindo a tradi9ao lusitana:

"Consoante a praxe atual, a Divisao de Atos Internacionais do Mi-

nisterio das Rela90es Exteriores redige 0instrumento do decreto, que seraacompanhado do texto e,eventualmente, de tradu9ao oficial.Tal decreto e

publicado no Didrio Oficial da Uniiio, apos assinatura do Presidente da

Republica, referendada pelo Ministro das Rela~oes Exteriores. Relativa-

mente aos acordos em forma simplificada, nao submetidos a aprova9aodo Congresso, a promulga9ao pelo Executivo e dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publica9ao" (Joao Granclino Rodas, Direito

internacional privado, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, p. 54-5).

1.3.2.4. A posifiio hierarquica no sistema juridico

!\norma advinda do tratado ou conven9ao internacional, uma vez

1r11('l'I1alizada,ocupa posi9ao hierarquica de lei ordinaria. E isso sempre


9/22

foi assim no periodo republicano, com fundamento em todas as consti-

tui


10/22

do, confundir urn caso isolado decidido pelo tribunal com 0"preceden-

te" vigente no Direito anglo-americano.

De qualquer forma, ainda que se tenha urn precedente em caso

isolado, firmado e solidificado por decis6es uniformes, e born que se

consigne que em nosso sistema os juizes inferiores nao estao vincula-

dos as decis6es dos tribunais superiores.

Ha ampla liberdade por parte dos juizes, que devem decidir de

acordo com as circunstancias do ca so ecom sua consciencia.

Porem, como 0sistema pennite recurso das de cis6es para os tribu-

nais - 0chamado duplo grau dejurisdi9ao - e ateobriga 0recurso em

alguns casos, como, por exemplo, senten9as proferidas contra 0 Estado

ou senten9a que anule 0casamento, a decisao de primeira instancia pode

ser revista. Assim, ha sempre a possibilidade de 0caso serjulgado nova-

mente no tribunal superior, 0que faz com que, na pratica, as decis6es

dos tribunais superiores acabem tendo imperio mais relevante que as

dos juizos inferiores.

E claro que sempre havera a primeira decisao e 0profissional dili-gente a utilizara como argumento, quando ela estiver em consonancia

com 0direito e interesse de seu cliente.Nao se pode esquecer que 0juiz, para julgar, necessita de provas e

argumentos. E, claro, se ja existir outra decisao que trate do mesmo

assunto, 0 fato de 0 segundo juiz conhece-Ia pode nao influencia-Io;

porem sera urn elemento de guia para sua pesquisa. A decisao anterior

pode sinalizar 0carninho no qual 0 segundo juiz pode adentrar-se.

Nessa mesma linha de raciocinio, percebe-se claramente como esse

guia de orienta9ao se toma poderoso quando ja nao se tratarde urn caso

isolado, mas de dezenas de casos julgados com 0mesmo teor; e mais

fortemente sejulgados todos pelos tribunais em segunda outerceira ins-

tancia. E mais ainda se as decis6es forem firmadas pelo SuperiorT ribu-

nal de Justi9a ou pelo Supremo Tribunal Federal.De qualquer forma, vale repetir que, no sistemajuridico brasileiro,

o juiz nao esta vinculado as demais decis6es. Decide de acordo com as

circunstancias do caso e sua consciencia, podendo, por isso, faze-Io de

maneira diferente de todo 0restante da jurisprudencia.

Podemos verificar, assim, que ajurisprudencia se constr6i caso a

caso, diutumamente, de tal forma que parte da doutrina fala em "costu-

me judiciario", uma vez que sua elabora9ao e similar ado costume-

pratica reiterada, caso a casa, constantemente (sobre costume juridico,

ver pr6ximo subitem, 3.4.1).

Sob 0 aspecto 16gico, 0 costume ea jurisprudencia se equiparam,

porquanto ambos sao produzidos por indu9ao: casos particu1ares que

podem chegar a urn resultado generalizado, aplicavel atodos os outros

da mesma especie.

Contudo, nao se pode dizer que ajurisprudencia e especie de cos-tume, pois ela e resultado do trabalho de interpreta9ao dos juizes , n o

julgamento de conflitos instaurados com base em nonnas juridicas, dentre

as quais se encontra 0pr6prio costume juridico.

Ja este resulta da cria9ao espontanea de normas pela pr6plia cole-

tividade a partir de casos particulares que, inclusive, de regra nao sao

conflitos. Ajurisprudencia eformada por casos em que s e decidiu sobre

qual a maneira adequada de cumprir a normajuridica (a partir do confli-

to, portanto). 0 costume a cria.

Urn dos bons fatores de estabilidade social e a que terndireito todo

cidadao e 0da seguran9a juridica. Nao b asta que a sociedade tenha uma

Constitui9ao. E preciso que esta seja respeitada por todos: govemantese govemados.Assim, 0Poder Judiciario ganha importancia vital no estabeleci-

mento da seguran9a juridica, que e urn dos pilares do edificio juridico

do Estado de Direito.

Os cidadaos necessitam saber como as leis serao aplicadas para

poderem planejar suas vidas; todas as pessoas na sociedade tern 0direi-

to de saber com certeza 0que podem e 0que nao podem fazer.

E 0Poder Judiciario que, em ultima analise, diz como as normasjuridicas devem ser aplicadas (quando ha duvida, claro).

A sociedade conta, portanto, com as decis6es fixadas na jurispru-

dencia para poder respirar a liberdade assegurada pelo D ir ei to evivenciada na seguran9a juridica.

E certo que ate que os tribunais decidam, unifonnemente, a respei-to dos casos duvidosos, essa seguran9a nao vem. Nesse sentido, os tr i-

bunais brasileiros tern dado sua colabora9ao ao estabelecerem sumulas

como resultado da uniforrniza9ao da jurisprudencia praticada por suas

turmas ou camaras.


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A uniformizas;ao da jurisprudencia, prevista nos arts. 476 a 479

do Codigo de Processo Civil, tern como funs;ao estabelecer urn pensa-

mento uniforme da interpretas;ao do tribunal a respeito de urn mesmo

assunto.

A lei, inclusive, pretende que a uniformizas;ao seja buscada quan-

do houver decisoes divergentes quanta ao mesmo assunto. A funs;ao e,

repita-se, estabelecer segurans;a jurfdica.

Vale dizer, porem, que, mesmo apos estabelecida auniformizas;aopelo tribunal e estando a materia sumulada, indicando a interpretas;ao

majoritaria dos julgadores superiores, ainda assim, podem os jufzes in-

feriores agir livremente, decidindo ate mesmo e m sentido contnirio ao

que fora uniformizado.

E certo que ha influencia psicologica e, claro, dogmatic a, atuandoem duas frentes sobre os jufzes inferiores:

a) a uniformizas;ao pretendida pelo sistemajurfdico brasileiro quer

influir psicologicamente nas decisoes posteriores, no sentido de obter

adesao ao que fora firmado, pois, se assim nao fosse, nao preveria a

possibilidade de uniformizas;ao; isso faz com que nos primeiros mo-

mentos, logo apos a fixas;ao da orientas;ao majoritaria, as proximas de-

cisoes, via de regra, nao contrariem 0que foi fixado;

b) para umjuiz inferior, pouco pode adiantar decidir contra a uni-

formizas;ao, pois em grau de recurso sua decisao sera reformada.

Certa sumula de urn tribunal pode ser alterada, tendo em vista uma

serie defatores. Naturalmente, 0primeiro deles e uma mudans;a na nor-

ma jurfdica que fora interpretada.

Mas mesmo que nao se altere a norma, ainda assim ha possibilida-

de de mudans;as com 0passar do tempo, pois as circunsHtncias de fato

que envolvem a norma jurfdica podem alterar-se, ou ser descobertos

novos argumentos de interpretas;ao.Outro fator que pode determinar mudans;a e a composis;ao do tri-

bunal que fixou a sumula. Como os jufzes sac substitufdos pOl'promo-

9ao, aposentadoria ou morte, ingressando urn novo juiz, 0pensamento

majoritario pode alterar-se.

Essa possibilidade, contudo, antes de exprimir insegurans;a, repre-

s ' nLa 0 exercfcio da liberdade dos homens que compoem 0Poder Judi-

ciano. A estabilidade nao fica abalada, pois mudans;as desse tipo, quando

ocorrem, so surgem lentamente e apos muito estudo, discussao e reflexao.

o problema da estabilidade nao reside af, nessas mudans;as, masna alteras;ao abrupta e interminav el da s leis que, nesses anos de

tecnocracia, sac modificadas num piscar de olhos pOl' decisoes mera-

mente polfticas, sem auxflio de urn trabalho cientffico profundo e, infe-

lizmente, muitas vezes a revelia da Constituis;ao.

De qualquer maneira, e precise consignar que as sumulas tern, de fa-to, grande poder de influencia, nao so no pensamento dos julgadores como

tambem no dos procuradores de justis;a (promotores), advogados etc.

Alem disso, diga-se que 0jurisconsulto, quando toma uma dires;ao

para agir ou quando da orientas;ao ao cliente de como faze-lo, guia-se,

em parte, pOl'aquilo que esta fixado na jurisprudencia e, evidentemente,

pelo que esta sumulado.

Alias, a propria escola de Direito faz 0mesmo, incorporando em

seus temas 0pensamento jurisprudencial e aceitando-o no pensamento

jurfdico dogmMico, como guia.

Para se medir a dimens 1ao da importancia e a riqueza do conteudo

do Direito sumulado, veja-se que 0Supremo Tribunal Federal (STF)tern ja editadas mais de 620 sumulas; 0Superior Tribunal de Justis;a

(STJ), mais de 250; 0Tribunal Superior do Trabalho (TST), mais de 360

(com 0nome de enunciado); 0Tribunal Superior Eleitora1 (TSE), 20; 0

TRF da Y Regiao, 18. Afora as inumeras sumulas dos Tribunais Regio-

nais, dos Tribunais de Justis;a Estaduais e Tribunais de A1s;adaEstaduais

(nos Estados em que estes existem).

POl' fim, a constatas;ao de uma tendencia nesse fim de seculo, 0

seculo da tecnologia de ponta, da informMica e da velocidade quase

alucinante das transformas;oes tecno10gicas.

No comes;o deste 1ivro falamos da especializas;ao dos profissionais

do Direito e dos proprios cursos jurfdicos. 0Poder Judiciario, de suaparte, vem, tambem, especializando-se, estabelecendo varas e jufzos

especializados em determinadas areas do Direito: Penal, de Famflia, das

Fazendas Pub1icas, do Trabalho etc.

Sua estrutura, contudo, ainda nao consegue estabelecer jufzos

especializados em cada comarca existente no Pafs. Assim, sobretudo no

interior, apesar do aumento da complexidade social, gerando necessa-


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riamente solw;:6es especializadas e 0 aparecimento dos especialistas, 0

Poder Judiciario local conta, ainda, com 0juiz generalista, que tern de

dar conta de tantos assuntos, os mais diversos posslveis, tratados por

especialistas.

Acreditamos que a tendencia sera a da especializa9ao cada vez

maior. E dequalquer forma aintrodu9ao do usa da informatica no Poder

Judiciario podera auxiliarem muito osjUlzes - tanto especialistas quanta

generalistas -, especialmente no acesso rapido a i nforma96es e pes-quisas tao importantes para 0desempenho de seu mister.

Contudo, fr ise-se, a maquina jamais podera substituir 0ser huma-

no, nojulgamento das causas.

A se guir, tendo emvista a importiincia para a compreensao dofun-

cionamento doPoder Judiciario, apresentamos urn quadro sin6tico com

a estrutura organizaciona l d o P oder Judiciario brasileiro.

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Rizzatto Nunes 3.pdf