Revista Nueva Doctrina Penal - Editorial - Víctor Abramovich

8/9/2019 Revista Nueva Doctrina Penal - Editorial - Vctor Abramovich

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EDITORIAL

Vctor Abramovich*

I.

La gradual incorporacin del derecho internacional de los dere-chos humanos en el sistema legal nacional produjo en la ltima dca-da una importante transformacin del derecho pblico argentino. Eseproceso no ha sido lineal, y ha dado lugar a fuertes polmicas acercadel impacto de los estndares de derechos humanos en la jurispru-dencia constitucional y los mrgenes de decisin y el grado de auto-noma de la justicia argentina frente a las diversas instancias interna-cionales. Algunas posiciones realizan crticas atendibles al proceso,cuestionando el bajo nivel de debate sobre las decisiones polticas que

condujeron a una mayor insercin de nuestro pas en un sistema dejusticia internacional. Desde posiciones ms crticas de este proceso, seha llegado a equiparar la aplicacin interna del derecho internacionalde los derechos humanos con el trasplante de derecho extranjero.Tambin se ha cuestionado como impacto negativo del proceso, elnfasis de la jurisprudencia internacional en la persecucin de los cr-menes de Estado, como una tendencia que puede conducir a ensan-char los lmites del sistema penal, en menoscabo de ciertas garantaspersonales.

Entiendo que tras ms de una dcada de la ltima reforma cons-titucional, existe ya evidencia suficiente para afirmar que la incorpo-racin de los principales tratados de derechos humanos al rgimenconstitucional argentino ampli el reconocimiento de derechos fun-damentales y contribuy a la promocin de algunos cambios institu-cionales relevantes para el adecuado funcionamiento del sistemademocrtico. Fue clave en ese sentido la jurisprudencia de la Corteque asign a los tratados carcter operativo, permitiendo que los dere-

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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Nueva Doctrina Penal, 2007/B,

Editores del Puerto, Buenos Aires.


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chos que consagran fueran directamente exigibles ante los tribunales,aun en ausencia de leyes reglamentarias. Tambin el principio de quela jurisprudencia de los rganos internacionales que supervisan esos

tratados, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resul-taba una gua interpretativa para los tribunales nacionales al momen-to de su aplicacin interna. Est posicin condujo a un proceso deglo-balizacin de estndares y principios, que transformaron el marcoconceptual de interpretacin de la Constitucin, e incidieron en laproduccin cientfica y en la cultura jurdica. As, las opiniones de laComisin Interamericana y de la Corte Interamericana sobre DerechosHumanos, y an del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quesuele ser tomado como fuente de interpretacin por los rganos inte-

ramericanos, se convirtieron, en muchos casos, en argumentos deabogados y juristas y en gua para la creacin de la jurisprudencia localen materias diversas, tales como el alcance de la libertad de expresin,el acceso a la justicia y las garantas procesales, entre otras cuestiones.

Estos principios influyeron directamente numerosas decisionesjudiciales. En algunos casos se declararon inconstitucionales leyes delCongreso por su contradiccin con los tratados. En otras ocasiones, lostribunales basaron directamente en los tratados la existencia y elalcance de determinados derechos. As, por ejemplo, los tribunalesdeclararon inconstitucionales algunas normas del Cdigo Procesal

Penal por limitar el derecho a apelar condenas consagrado en la Con-vencin Americana sobre Derechos Humanos1. Tambin establecieronque era invlida la prohibicin de votar de los detenidos sin condenafirme, por restringir indebidamente el alcance de los derechos polti-cos establecidos en la Convencin, y facultaron a votar a todos los pre-sos sin condena detenidos en crceles federales2. Tambin basaron enla Convencin Americana la existencia de un derecho de los ciudada-nos a acceder a informacin pblica, no consagrado en ningunanorma legal o constitucional de manera expresa3. Reconocieron quelas vctimas de graves violaciones a los derechos humanos, como losfamiliares de personas desaparecidas, tienen derecho a conocer la ver-

1 Giroldi, Horacio D. y otro, Corte Suprema de Justicia, 7/4/995. (Fallos:318:514).

2 Mignone, Emilio Fermn s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de laNacin, 9/4/2002.

3Tiscornia, Sofia y otros c/Estado Nacional (Ministerio del Interior), CNCont.Adm, Sala III, 17/12/97.


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dad acerca de las circunstancias de su desaparicin, y a obligar al Esta-do a buscar sus cuerpos4. Fundaron en normas internacionales la exis-tencia en nuestro orden constitucional de ciertos derechos sociales

exigibles, que imponen al Estado algunas obligaciones, como proveerasistencia sanitaria adecuada5 y brindar ciertas prestaciones de asis-tencia social6.

Este proceso de circulacin internacional de reglas de derecho hacontribuido adems a reabrir en nuestro pas la discusin sobre el juz-gamiento de los crmenes ms aberrantes cometidos por la dictaduramilitar. La decisin de la Corte Interamericana en el caso BarriosAltos contra el Per acerca de la invalidez de las leyes de amnista decrmenes de lesa humanidad, es un elemento central en el debate judi-

cial sobre las leyes de impunidad y el juzgamiento de esos crmenes enel pas7. La fuente internacional aporta principios y estndares quedotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones jurdicas, envarias cuestiones medulares para la marcha de los procesos criminales,tales como la validez de las amnistas de los crmenes internacionales,el alcance de la garanta de cosa juzgada y la imprescriptibilidad de losdelitos investigados.

Aquellos principios tambin determinaron ciertos lmites a lamagistratura, pues el sistema de justicia nacional se integr en un sis-tema internacional de proteccin de derechos humanos. En efecto, la

jurisprudencia de la Corte, aun antes de la reforma de 1994, se impu-so el seguimiento de la jurisprudencia internacional en la aplicacinlocal de los tratados de derechos humanos, argumentando la necesi-dad de evitar que el Estado incurriera en responsabilidad internacio-nal por no aplicar debidamente el tratado8. Esta pauta la repiti des-

4

Urteaga, Facundo R. C. Estado Nacional (Estado Mayor conjunto de las FFAA-s/amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 15/10/98).

5 Campondnico de Beviacqua, Ana c./ Min. Salud-Sec.Programa de Salud yBco. Drogas Neoplsicas, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 24/10/2000.

6 Reyes Aguilera c. Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin,4/9/07.

7 Incidente de apelacin de Simn, Julio (causa n 17.889), Cmara Criminal yCorreccional Federal, Sala 2; Videla, Jorge Rafael s/incidente de falta de jurisdiccin ycosa juzgada, Corte Suprema de Justicia, 21/08/2003; Hagelin, Ragnar Erland s/recur-so art. 445 bis C.J.M, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV.

8Miguel ngel Ekmekdjian c/Gerardo Sofovich, Corte Suprema de Justicia,7/7/92 (Fallos 315:1492).


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pus de la enmienda constitucional9. El seguimiento de la jurispru-dencia internacional como gua de interpretacin fue oscilante y noautomtico, pero indudablemente acot o limit en muchos casos, el

margen de interpretacin constitucional de los tribunales y en especialel de la Corte Suprema.

En los ltimos tiempos, un sector de la doctrina constitucional hacuestionado lo que considera algunos efectos negativos del procesogradual de internacionalizacin del derecho pblico. Objetan que cier-tas decisiones de la Corte Suprema limiten el margen de interpreta-cin constitucional de los tribunales locales y propongan un apegoexcesivo a los precedentes internacionales. Cuestionan, adems, eldficit democrtico de este proceso, en dos sentidos. Por un lado pues

entienden que no ha existido suficiente debate sobre el impacto de laincorporacin de los tratados al orden constitucional en la ltimareforma de 1994. Por otro lado, opinan que la jurisprudencia interna-cional se desarrolla en un espacio aislado y extrao al escenario pol-tico y a la comunidad jurdica local.

Es indudable que estas posiciones se afirman en problemas rea-les originados en el proceso de implementacin nacional de normasy principios del derecho internacional de los derechos humanos.Tambin en algunas debilidades de los sistemas de proteccin inter-nacional, como la poca publicidad de sus decisiones, la insuficiente

participacin de actores locales en su mbito y la incipiente confor-macin de una comunidad jurdica capaz de seguir y criticar la juris-prudencia, y forzar mayor coherencia y profundidad en sus desarro-llos conceptuales.

Sin embargo, algunas de estas crticas evidencian, tambin, ciertodesconocimiento de la dinmica de creacin del derecho internacio-nal, as como la subestimacin de los procesos sociales y polticosnacionales que condujeron a asignarle a los tratados de derechoshumanos un significativo peso constitucional y a integrar al pas a un

sistema de justicia internacional.Es bueno recordar que la decisin de atar el sistema polticonacional al mstil de los tratados de derechos humanos, se origina enla dcada del ochenta y es parte de la estrategia de consolidacin ins-titucional adoptada durante la transicin democrtica. En efecto, unade las principales decisiones del gobierno constitucional de Ral

9Giroldi, Horacio D. y otro, Corte Suprema de Justicia, 7/4/995 (Fallos:318:514).


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Alfonsn fue precisamente la aprobacin de la Convencin Americanasobre Derechos Humanos y la aceptacin de la jurisdiccin de la CorteInteramericana de Derechos Humanos10. Durante toda la dcada, la

Argentina particip activamente tanto del sistema interamericanocomo de los mecanismos de las Naciones Unidas. No es difcil tratar deentender el sentido de esa poltica, como una suerte de antdoto anteposibles regresiones autoritarias. El pas que haba sufrido el terrorismode Estado tras un siglo de recurrentes interrupciones de los perodosconstitucionales, brindaba a sus ciudadanos y a la comunidad interna-cional garantas de no repeticin, insertndose en un sistema interna-cional de proteccin de derechos fundamentales, aun con el riesgo deresignar parte de su autonoma, y quiz precisamente, a fin de mode-

rar las tendencias y hbitos antidemocrticos de las instituciones pol-ticas nacionales11.En la dcada de 1990, el proceso de internacionalizacin se pro-

fundiza y se integra en objetivos que trascienden la cuestin de losderechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Suprema en variosprecedentes anteriores y posteriores a la reforma constitucional, plan-tea el compromiso de seguir como gua de interpretacin la jurispru-dencia internacional. Esta directiva se alinea con la voluntad poltica,expresada por todas las instancias del Estado en ese perodo, de inser-tar al pas plenamente en la comunidad internacional, uno de los ejes

del discurso pblico, de la poltica econmica y de la poltica exteriordel Estado en esa dcada. La insercin en la comunidad de naciones yel deber de evitar responsabilidad internacional del Estado son argu-mentos jurdicos recurrentes en los precedentes jurisprudencialesmencionados, que definen un modelo de relacin entre la jurisdiccinconstitucional y la jurisdiccin internacional. Aun antes de la reformade 1994, la Corte Suprema relee, en 1992, el esquema de jerarquaconstitucional en la Constitucin, elevando el rango de los tratadospor sobre las leyes federales. En el marco de los procesos de integra-cin econmica y poltica, este enorme cambio institucional permiteotorgar garantas de estabilidad jurdica a los inversores y a los demsEstados, pues cierra la posibilidad de que el Congreso, por un cambio

10 El 5 de septiembre de 1984 Argentina deposit la ratificacin de la Conven-cin, la aceptacin de la competencia de la CIDH para recibir peticiones individuales yla competencia de la Corte IDH.

11 Cf. Paul W. Khan, El Derecho Internacional y la Comunidad, en AA.VV., Estado de

Derecho y Democracia. Un debate sobre el Rule of Law, Sela 200. Del Puerto, Buenos Aires,ps. 267-280.


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de mayoras circunstanciales, pueda desarticular compromisos de pol-tica exterior asumidos por el Estado. Es posible que esas ideas de inser-cin del pas en un escenario mundial hubieran actuado en el perodo

como parte de las ideas constitutivas de lo que Tushnet denomina unorden constitucional, entendido como un conjunto de pensamientos yprincipios que guan y orientan las decisiones de los rganos estatalesy actan como marco de referencia conceptual de un determinadoproceso poltico en un perodo determinado de tiempo, inspirandotambin las concepciones de los jueces constitucionales12.

Esta lnea de poltica de Estado fue seguida tambin luego de lasdos presidencias de Carlos Menem, durante el mandato de FernandoDe La Ra. As, por ejemplo, el decreto de conmutacin de penas de

los presos por el ataque de La Tablada, a fin de dar cumplimiento a lasrecomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Huma-nos y de evitar el costo poltico de la responsabilidad internacional delEstado, expresa en este perodo de manera ineludible la decisin depreservar el compromiso del pas con las diversas instancias de super-visin internacional13.

Durante la presidencia de Nstor Kirchner, numerosas decisionespolticas del gobierno y del Congreso apuntalan ese recorrido histri-co. Quiz la principal sea el proceso de anulacin de las leyes de obe-diencia debida y de punto final por el Congreso en el ao 2004, que

cont con una abrumadora mayora parlamentaria en la que estuvie-ron representados mltiples partidos polticos.

Por lo dems, el Congreso nacional, en dos diferentes mandatosconstitucionales, ha decidido incorporar por amplia mayora de lasfuerzas polticas dos nuevos tratados de derechos humanos al ordenconstitucional14.

En estos aos, por lo dems, diversas autoridades de gobierno, endiferentes perodos constitucionales, han asumido importantes com-promisos de reformas institucionales y legislativas en el marco decasos ante el sistema interamericano. As, el pas se oblig a derogar

12 Mark Tushnet, The New Constitucional Order, Princeton Unversity Press, 2003.

13 Juan Carlos Abella y Otros, Caso N 11.137, Argentina, Comisin Interame-ricana de Derechos Humanos.

14 La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la

Convencin sobre Imprescriptibilidad de Genocidio, Crmenes de Guerra y de LesaHumanidad.


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las normas sobre desacato que afectaban la libertad de expresin y deprensa15, asumi el compromiso de apoyar la tramitacin de causaspor derecho a la verdad de las vctimas del terrorismo de Estado en los

tribunales federales16, autoriz la presencia de un veedor internacio-nal en el juicio oral de la causa AMIA17, cre un mecanismo de acce-so de las vctimas a los sumarios administrativos instruidos contra lospolicas bonaerenses implicados en casos de violencia y abusos18. Tam-

bin asumi el compromiso de derogar la ley de migraciones de la dic-tadura y agilizar los trmites de radicacin de extranjeros19, de mejo-rar el sistema de pagos de deudas previsionales atrasadas20, de reformarel Cdigo de Justicia Militar garantizando el derecho de defensa21, deadecuar la legislacin sobre detencin de menores de edad a estnda-

res internacionales22

, entre otros temas.Sin duda, este recorrido es slo indicativo de un proceso social ypoltico lento y gradual de construccin de consenso, sobre la necesi-dad de que ciertos derechos de las personas estn garantizados por elEstado, incluso asumiendo el propio Estado su sujecin a la supervi-sin por rganos supranacionales. Es posible que pueda sealarse queestas decisiones no fueron fruto de un amplio y profundo debatepblico. Este rasgo podra advertirse tambin en otras importanteslneas de poltica pblica en nuestro pas. Pero no es posible conside-rar que se trat de un cambio institucional abrupto, que puede haber

15 Horacio Verbitsky, Caso N 12.128, Argentina, Comisin Interamericana deDerechos Humanos.

16 Carmen Aguiar de Lapac, Caso N 12.05, Argentina, Comisin Interameri-cana de Derechos Humanos.

17 Asociacin Mutual Israelita - AMIA, Caso N 12.204, Argentina, Comisin

Interamericana de Derechos Humanos.18 Sergio Andrs Schiavini y Mara T. Schrack de Schiavino, Caso N 12.080,

Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

19 Juan Carlos De La Torre, Caso N 12.306, Argentina, Comisin Interameri-cana de Derechos Humanos.

20 Amilcar Menndez, Juan Manuel Caride y otros, Caso N 11.670, Argentina,Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

21 Rodolfo Correa Belisle, Caso N 11.758 670, Argentina, Comisin Interame-ricana de Derechos Humanos.

22Walter D. Bulacio, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003, Serie C N 100,Corte Interamericana de Derechos Humanos.


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pasado inadvertido para la ciudadana. Ni que obedeci al capricho deun gobierno o de una fuerza poltica particular. Algunos de los hechosenunciados muestran que se trata de una decisin asumida por fuer-

zas polticas diversas, en perodos constitucionales diferentes, que semantiene y profundiza desde hace ms de veinte aos, y que ha sidoratificada por los rganos de representacin popular en numerososdebates y discusiones polticas.

Por el contrario, pareciera que ciertas objeciones al proceso deinsercin internacional reseado expresan una contradictoria desa-tencin de los procesos polticos nacionales, o al menos un ciertomenosprecio por el itinerario histrico que recorrieron las institucio-nes argentinas antes y despus de la reforma constitucional de 1994.

Otro dato paradjico es que algunos constitucionalistas que califican laaplicacin interna del derecho internacional de los derechos humanoscomo un trasplante extico de derecho extranjero, han acompaa-do con fervor la autoridad interpretativa de los precedentes de la CorteSuprema de los Estados Unidos, cuyo valor es imposible desdear,pero en cuya elaboracin, se sabe, no participamos activamente.

La nueva Corte, conformada en 2003, ha dado muestras de queexiste consenso para continuar y profundizar esas tendencias juris-prudenciales en la aplicacin del derecho internacional de los dere-chos humanos.

En la decisin ms clara al respecto, los jueces Zaffaroni y Petrac-chi han expresado en un caso reciente que la Corte Suprema est obli-gada a cumplir una decisin de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, aun cuando guarde una fundamentada disidencia con elcontenido de esa decisin, e incluso si considera que ella puede lesio-nar derechos de particulares.

Si bien en los ltimos aos el nivel de acatamiento de las decisio-nes internacionales ha tenido fuertes oscilaciones, en el caso Espsi-to23, ambos magistrados sostuvieron que el incumplimiento de ladecisin de la Corte Interamericana podra originar una nueva deter-minacin de responsabilidad internacional y reconocieron que elmbito de decisin de los tribunales argentinos ha quedado conside-rablemente limitado. La decisin de los jueces, que algunos juristascalificaron como obediencia agobiante, marca en mi opinin la claravoluntad de respetar la regla bsica que sostiene el sistema de articu-

23Espsito, Miguel ngel s/incidente de prescripcin de la accin penal promo-vido por su defensa, 18/12/2003.


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lacin entre jurisdiccin local e internacional, esto es, el carcter obli-gatorio de las decisiones de la Corte Interamericana.

Esta posicin, por lo dems, desecha la idea de que los tribunales

argentinos deben ejercer un control de legalidad de las decisiones inter-nacionales para preservar el denominado orden pblico constitucio-nal, que es la postura sostenida por el juez Fayt en varios precedentes.Esta suerte de tamiz de legalidad acabara por convertir en discrecionalel acatamiento de los precedentes del sistema interamericano de dere-chos humanos, y sentara un grave precedente institucional.

El principio inverso, sostenido por los magistrados Zaffaroni yPetracchi en Espsito, no conduce a una obediencia ciega de la juris-prudencia internacional, pero rescata y ratifica la poltica de Estado de

insercin plena de nuestro sistema legal en un orden internacional deproteccin de derechos y en el programa constitucional de la reformade 1994.

El examen del caso excede el objeto de esta editorial, pero consi-deramos importante el anlisis crtico que realizan ambos jueces de ladecisin de la Corte Interamericana en el caso Bulacio. El deber decumplir con las decisiones de los tribunales internacionales no debe-ra conducir a la aplicacin ciega de su jurisprudencia. Corresponde alos jueces nacionales, y en especial a los tribunales superiores, sealarsus disidencias y observaciones a las lneas jurisprudenciales de los

rganos del sistema interamericano, que deben tomar debida nota deesas opiniones a fin de ajustar y perfeccionar sus decisiones. La plenaintegracin de la justicia argentina en un orden jurdico internacionalrequiere, precisamente, del tipo de dilogo crtico que la Corte Supre-ma sugiere a la Corte Interamericana en este caso. Es indudable queas como la jurisprudencia constitucional argentina se transforma ymodela con los desarrollos del derecho internacional, tambin la juris-prudencia interamericana debe considerar adecuadamente la jurispru-dencia constitucional de los Estados que integran el sistema.

II.

La decisin de la Corte IDH en el caso Bulacio, que origin ladecisin de la Corte Suprema en Espsito, suscit tambin las crti-cas de algunos penalistas que temieron el final del instituto de laprescripcin y calificaron los precedentes internacionales comopunitivistas.

Comparto el examen crtico de la Corte Suprema sobre un aspec-to particular de la decisin de la Corte IDH en Bulacio, que sin

mayores precisiones pareci asimilar un caso de tortura a un crimende lesa humanidad imprescriptible. El hecho investigado era de grave-


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dad extrema, pero no reuna los elementos de este tipo de crmenesinternacionales. De all que no corresponda remitir al precedente dela propia Corte IDH en el caso Barrios Altos, al menos sin un fun-

damento adecuado de por qu entenda la Corte que era aplicable alos hechos del caso.

Sin embargo, hay un aspecto de la decisin al que no se le hadado suficiente entidad y que es sumamente relevante para determi-nar el alcance de las obligaciones impuestas al Estado argentino. En elcaso Bulacio, la decisin de la Corte de pedir que se contine lainvestigacin penal ms all de las normas locales sobre prescripcin,obedeci a las caractersticas particulares del proceso interno, en elque no se haban respetado las garantas procesales bsicas y existan

serias irregularidades en la investigacin del crimen cometido por unagente del Estado, lo que el propio Estado haba reconocido en su alla-namiento. La Corte IDH hizo referencia a la tolerancia de las autori-dades judiciales con las maniobras dilatorias de la defensa y a la negli-gencia en la investigacin que condujo tras largos aos de proceso a laimpunidad del crimen. Si bien no se invocaron expresamente otrosprecedentes del sistema interamericano sobre cosa juzgada fraudu-lenta o aparente, parece razonable incluir en las conclusiones deltribunal una consideracin especial de las caractersticas del procesointerno que van ms all de la naturaleza del delito investigado. Aun-que la Corte no refiere acciones deliberadas de obstruccin de la inves-tigacin por funcionarios judiciales, s parece indicar que no existivoluntad real de someter al responsable a la accin de la justicia.

Estas situaciones son comunes en los casos de violencia policial yde otros crmenes cometidos por agentes estatales en nuestro pas y envarios pases de Amrica y por ello han merecido un tratamiento par-ticular en el sistema interamericano.

En el caso Carpio Nicolle, referido a la ejecucin extrajudicial deun dirigente poltico y su comitiva por una patrulla de las autodefen-

sas en Guatemala, la Corte IDH fij el principio de que el Estado queha violado derechos humanos mediante la conducta criminal de susagentes, y no ha garantizado la investigacin diligente del crimen demodo de someterlos realmente a la accin de la justicia, no puedeinvocar como excusa las normas internas sobre ne bis in idem o pres-cripcin, u otros eximentes, para incumplir con una decisin de laCorte que obliga a activar la persecucin penal. Se trata de una con-secuencia directa del deber de investigar con debida diligencia y evitarla impunidad de un crimen de Estado que vulnera derechos humanos.

Este principio, segn lo entiendo, se aplica a todos los delitos queimplican una violacin de derechos humanos cometida por el Estado,


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aun cuando no se trate de crmenes de lesa humanidad o de otros deli-tos penales internacionales.

En el caso Carpio Nicolle, si bien los hechos ocurren sobre el

final del largo conflicto armado interno en Guatemala, no se analiza laposible comisin de un crimen de lesa humanidad, ni se encuadra elhecho en un patrn sistemtico, sino que la Corte IDH elabora su posi-cin sobre la base de considerar la muerte de la vctima como una eje-cucin extrajudicial cometida por un grupo irregular que acta con laconnivencia del Estado. En este caso se seala que no es posible invo-car eximentes para la obligacin de investigar, cuando a nivel internose ha desarrollado un juicio contaminado por serios vicios, en el queno se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces

no obraron con independencia e imparcialidad, o cuando no existi laintencin real de someter a los responsables a la accin de la justicia oexisti directamente el propsito de sustraer al acusado de su respon-sabilidad penal.

Un aspecto cuestionable en Bulacio es que la Corte IDH no indi-ca con precisin si el fundamento de la imposibilidad de excusar laprescripcin, se origina en la irregularidad del proceso penal interno,o tan slo en la naturaleza del crimen, o en la combinacin de ambosfactores. En el primer supuesto, no se estara planteando el carcterimprescriptible del delito, sino obligando al Estado a continuar lainvestigacin estrictamente en funcin de las irregularidades procesa-les del caso, que pondran en evidencia un propsito de otorgar impu-nidad o, al menos, la falta de un compromiso estatal de someter seria-mente a los responsables a la justicia.

En este punto es conveniente precisar que ms all de que consi-deramos excesivo asimilar el hecho investigado en el caso Bulaciocon un crimen de lesa humanidad, no nos parece irrazonable la reco-mendacin de la Corte IDH de que se siga la investigacin ms all delas normas internas sobre prescripcin, sobre la base de las irregulari-

dades del proceso penal. Tampoco creemos que un precedente de estetipo limite irrazonablemente el instituto de la prescripcin de la accinpenal, pues los delitos quedan sujetos a las normas generales sobreprescripcin de la legislacin interna. Tan slo se trata de restringir laaplicacin de la prescripcin en casos particulares, cuando sta se pro-duce, precisamente, como resultado del comportamiento de agentesestatales que procuran sustraer el imputado a la accin de la justicia,o cuando esa actuacin estatal evidencia la falta de voluntad real desometer al imputado a una persecucin penal por el crimen.

Admitimos que el tema es polmico, pero el alcance de esta deci-sin fue exagerado por algunos crticos. Incluso se pretendi plantear


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que el caso, que apunt fundamentalmente a limitar los patrones deviolencia y los abusos del aparato policial, contribua a afirmar unatendencia punitivista24.

Este tipo de crticas pone en evidencia, en mi opinin, cmo cier-to sector de la doctrina penal ha menospreciado tradicionalmente ensus elaboraciones tericas, las condiciones reales de funcionamientode los sistemas penales, contribuyendo a la preservacin delstatus quo.En especial, estas posiciones cargadas de una fuerte miopa social, sue-len ignorar el grave problema de la impunidad frente a la violenciaestatal, que afecta adems, de forma desproporcionada, a los sectoresms relegados, y con mayores dificultades de acceso a la justicia.Cuando el sistema penal convalida la impunidad de la tortura en la

crcel, la ejecucin extrajudicial cometida por la fuerza pblica, losabusos de las detenciones arbitrarias, evade precisamente rendir cuen-tas por la arbitrariedad con que se ejerce el poder penal del Estado. Laimpunidad de estos crmenes no es ms que otro reflejo de la desi-gualdad entre quienes ejercen la persecucin penal pblica y losimputados devenidos en vctimas del ejercicio desbocado del poderpunitivo. El autismo de algunos doctrinarios los lleva a poner el focoen la supuesta presin punitiva de la jurisprudencia internacional,pasando por alto que los crmenes que se pretende juzgar son la mani-festacin del desborde de los propios sistemas penales. De all que la

raz del exceso del poder penal no est en las reglas internacionalesque fuerzan a que los delitos de Estado sean juzgados, sino en los fac-tores sociales, culturales e institucionales, que producen y reproducenestas formas aberrantes de violencia, entre ellos, el funcionamientoirregular de la justicia criminal y el autismo de un sector de la acade-mia jurdica.

El argumento que se presenta como racional, en este caso, sos-tiene que reabrir una investigacin cerrada en perjuicio del agenteestatal imputado, implica avasallar sus garantas procesales, y que nose puede realizar el derecho de las vctimas pasando por encima deinstitutos como la cosa juzgada y la prescripcin penal, que sostienenel Estado de derecho. Este argumento reclama una respuesta neutraldel derecho frente a la prctica de impunidad del Estado que explicaen ciertos casos por qu se ha arribado al cierre de una investigacin.

24 Como ocurre a menudo en los debates jurdicos, la discusin terica sobre elcaso no est divorciada de nuestra prctica profesional previa. Mi opinin sobre el caso

esta influida por el hecho de que me desempe como abogado de las vctimas y luegocomo delegado de la CIDH ante la Corte, lo cual es de dominio pblico.


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Por el contrario, la jurisprudencia interamericana, presupone unanocin de igualdad sustantiva, que apunta a brindar mayor proteccina quienes, a raz de factores estructurales, sufren un trato desigual del

Estado. Este principio abandona la neutralidad, pues trata precisa-mente de dar un tratamiento particular a ciertas prcticas extendidasde violencia estatal, seguidas de prcticas tambin estructurales deimpunidad, que desarrollan las propias instancias del Estado. De allque se pretenda reforzar la proteccin de las vctimas de ciertos cr-menes pblicos, privando de efectos a la absolucin fraudulenta oaparente. Ello implica adems atribuir consecuencias jurdicas concre-tas al hecho de que los responsables se hubieran beneficiado, o hubie-ran resultado privilegiados, por la administracin desigual y selectiva

del poder punitivo. Aun si se considerara como punto de partida queel derecho penal se construye tambin sobre una idea de no neutrali-dad, pues pretende precisamente regular una relacin desigual entreel acusador pblico y el imputado y limitar la arbitrariedad del casti-go, tambin podra concluirse que el planteo de la jurisprudenciainternacional guarda relacin con este presupuesto. Precisamente por-que en el juzgamiento de los crmenes de violencia institucional refe-ridos, la actual vctima es quien como perseguido o imputado resultavasallado en sus derechos por el sistema penal, y el actual imputadoes el acusador o perseguidor pblico cuyo poder desigual favoreci el

abuso y la violencia, beneficindose luego de la red de complicidad delpropio Estado. Dicho en otros trminos, la desigualdad que justifica eldeber agravado de investigacin de los crmenes de Estado y la rea-pertura excepcional de procesos cerrados irregularmente, es la mismadesigualdad que justifica la regulacin de lmites ordinarios a la perse-cucin penal pblica.

El argumento de que la obligacin de juzgar en estos casos impli-ca extender los lmites del poder punitivo tambin es discutible. No setrata de incorporar los derechos de una vctima vengativa que recla-

ma mayores penas, ni de pulverizar las garantas procesales de losimputados, sino de satisfacer el derecho de las vctimas dbiles del sis-tema a alcanzar simplemente la aplicacin racional e igualitaria de laley penal general. No se impone ms poder punitivo, sino slo su ejer-cicio igualitario.

El precedente de la Corte IDH en el caso Carpio Nicolle apunta,precisamente, a reconocer el problema real de la impunidad frente alos crmenes de Estado, y a incorporar este dato de la realidad en elexamen de las posibles restricciones que pueden sufrir determinadas

garantas procesales, en especiales circunstancias. De all que imponea los Estados un deber de debida diligencia en la investigacin cri-


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minal, que puede conducir eventualmente a reabrir causas cerradaspor la desidia, negligencia o complicidad de los funcionarios judicialescon los responsables de los crmenes. En estos casos, la Corte IDH

entiende que la restriccin del derecho a invocar la cosa juzgada, el nebis in idem y la prescripcin de la accin penal, no resulta irrazonable,y se encuentra justificada25. Insisto en que no plantea este preceden-te la creacin de una nueva categora de crmenes imprescriptibles eimperdonables, sino que obliga al Estado a disponer remedios efecti-vos para la reapertura de determinadas investigaciones cerradas arbi-trariamente.

No creo que pueda sostenerse que esta obligacin implica unacarga agobiante para las instituciones. Existen numerosos instrumen-

tos internacionales que fijan pautas para guiar la adecuada investiga-cin de ciertos crmenes de Estado, como la tortura o la ejecucinsumaria, y pueden brindar elementos objetivos para determinar en uncaso particular si la justicia ha actuado con la debida diligencia en lainvestigacin del delito26. En la regulacin de mecanismos de revisinde sentencias, es perfectamente posible incorporar estos principiosinternacionales sobre cosa juzgada aparente o fraudulenta, de modode generar incentivos institucionales para impedir la impunidad deestos delitos, resguardando a su vez el derecho de los imputados que

25 Como sostiene el juez Sergio Garcia Ramrez: Difcilmente podran actuar coneficacia, y quiz ni siquiera existiran, la jurisdiccin internacional de derechos huma-nos y la jurisdiccin internacional penal si se considera que las resoluciones ltimas delos rganos jurisdiccionales nacionales son inatacables en todos los casos (voto concu-rrente en Wilson Gutierrez Soler c. Colombia, 12 de septiembre de 2005, prrafo 19).Ver tambin sobre el alcance relativo de la cosa juzgada y el ne bis in idem en caso rea-pertura de investigaciones por graves violaciones de derechos humanos, Orentlicher, D

(2004), ONU, Comisin de Derechos Humanos, 60 perodo de sesiones. Estudio indepen-diente, con inclusin de recomendaciones, sobre las mejores prcticas para ayudar a los Estados a

reforzar su capacidad nacional con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad. DocE/CN.4/2004/88.

26 Naciones Unidas, Principios Relativos a una Eficaz Prevencin e Investigacin de lasEjecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, Recomendada por el Consejo Econmico ySocial en su resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989. Naciones Unidas, UnitedNations Principles on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel,

Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, United Nations General Assembly Reso-lution 55/89, 4 de diciembre de 2000, U.N. Doc. A/RES/55/89, Manual on the EffectiveInvestigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment

or Punishment, Istanbul Protocol Submitted to the United Nations High Commissionerfor Human Rights, U.N. Doc. HR/P/PT/8 (1999).


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no fueron parte del caso internacional a ser debidamente escucha-dos27. Tambin es posible pensar en otro tipo de remedios procesalesfrente a patrones de impunidad como los que se verifican en varios

pases de la regin en el juzgamiento de estos crmenes. Por ejemplo,dotando de mayor capacidad a las vctimas de la violencia estatal parafiscalizar y participar de modo amplio y, en su caso, autnomo en losprocesos, en especial confirindoles la facultad de intervenir en deci-siones clave como la elevacin a juicio, el cierre de la causa y lasimpugnaciones de sentencias absolutorias, aun contra la voluntad delacusador pblico. En ciertos contextos, tambin es posible reforzar suposicin en el proceso, buscando mayor equilibrio e igualdad dearmas, por ejemplo, a travs de la intervencin de organizaciones no

gubernamentales, que puedan actuar como acusadoras en defensa deun inters pblico o colectivo.Es posible que no existan datos empricos para verificar que el

juzgamiento de los crmenes del sistema penal contribuir a reducirsus actuales niveles de violencia. Tampoco para comprobar si la revi-sin de las absoluciones fraudulentas puede incentivar un mayorcompromiso de investigacin y desalentar la connivencia del sistemacon sus propios crmenes. No es posible tener certeza sobre la mejorpoltica criminal a seguir en el tema. Pero lo que es evidente para m,es que la respuesta racional de algunos penalistas locales, que ven el

impulso punitivista afuera de su propio campo de influencia, funcio-na como un opio sedante, que lejos de aportar racionalidad al sistemapenal, deja el problema real debajo de la alfombra, convalidando elactual estado de las cosas.

27 La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha sealado que, enlos casos de impunidad de violaciones de los derechos humanos o del derecho interna-cional humanitario, es posible reabrir investigaciones y juicios que hayan culminadocon sentencias absolutoria de los responsables, si aparecen hechos o pruebas nuevos, no

conocidos al momento del trmite del primero proceso (Corte Constitucional, sentenciaC-554 de 2001, C-004 de 2003). De igual modo, la Corte indic que esta posibilidadtambin existe cuando un organismo internacional de derechos humanos, formalmen-te aceptado por Colombia, constata un incumplimiento protuberante de las obligacio-nes del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial violaciones de dere-chos humanos y del derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible, encualquier momento, revisar las decisiones absolutorias nacionales que produjeron unasituacin de impunidad (Corte Constitucional, C-004 de 2003). Esta ltima doctrinaconstitucional fue explcitamente recogida por el artculo 192.4 del nuevo Cdigo deProcedimiento Penal (ley 906 de 2004), que establece los eventos de procedencia de laaccin de revisin contra sentencias ejecutoriadas. Ver Botero Marino, Catalina y Res-trepo Saldarriaga, Esteban, Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia,

en Umprimy, Botero, Restrepo y Saffron (comps.),Justicia transicional sin transicin?, DeJusticia, Bogota, 2006.


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III.

En el caso Almonacid Arellano, posterior a la decisin crtica dela Corte argentina en Espsito, la Corte IDH defini de una manerams clara el concepto de graves violaciones de derechos humanos.En este caso se examinaba la aplicacin de la ley de amnista chilenarespecto al homicidio de un dirigente del partido comunista ocurridoen el marco de violaciones sistemticas durante la dictadura en esepas. La Corte IDH asimil el concepto de graves violaciones de losderechos humanos con los delitos de derecho penal internacional,como el crimen de lesa humanidad, asignando exclusivamente a estosdelitos carcter de imprescriptibles y no amnistiables. Esta decisin esimportante para acotar la aplicacin de los principios ya planteados en

el caso Barrios Altos, a determinadas situaciones excepcionales,caracterizadas por el ataque sistemtico y generalizado contra unapoblacin civil como parte de una poltica deliberada. En la definicindel concepto de graves violaciones, la Corte IDH realiz un completorecorrido de los precedentes internacionales que fueron construyendola nocin de crimen de lesa humanidad hasta su consagracin recien-te en el Estatuto de Roma. Esta precisin conceptual debilita el fun-damento de las crticas que algunos sectores de la doctrina formularonal sistema interamericano, en el sentido de extender irrazonablemen-te el elenco de los crmenes imprescriptibles e inamnistiables.

Sin embargo, an queda un tema por resolver, que puede sermateria de controversia entre la instancia internacional y la justicialocal en futuros casos. En el mismo precedente Almonacid, la CorteIDH reafirm el principio del caso Carpio Nicolle sobre el deber dereabrir procesos por violaciones a derechos humanos, cerrados en vir-tud de una cosa juzgada aparente o fraudulenta.

En el reciente caso Derecho, la Corte Suprema abord un asun-to similar al que haba resuelto por voto dividido en el caso Espsi-to. Se trat de otro caso de violencia en el cual se encontraba impu-

tado un comisario de la polica, y que determin una decisincondenatoria de la Corte IDH. En el caso internacional que sirve deprecedente Bueno Alves, la Corte IDH orden al Estado argentinoinvestigar el crimen, pero sin hacer ninguna mencin a la imposibili-dad de invocar las normas sobre prescripcin u otras reglas que pudie-ran conducir al cierre de la causa.

En Derecho, la Corte Suprema, haciendo suyo un dictamen delProcurador General, rechaz considerar un hecho aislado de torturacometido por la polica durante un perodo democrtico, como un cri-

men de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptible. Es interesantesealar que en el caso internacional Bueno Alves, la Corte IDH


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haba llegado a la misma conclusin, diferenciando conceptualmenteun crimen de tortura singular, de un crimen de lesa humanidad.

Sin embargo, existe un aspecto de la decisin de la Corte Supre-

ma que parece moderar el precedente de Espsito y puede anticiparfuturos desajustes con la justicia interamericana.

El dictamen del Procurador que hace suyo la Corte, considera ina-plicable al caso cualquier lmite de institutos como la prescripcin y lairretroactividad de la ley penal. Considera que ambos institutos tienencarcter de derechos fundamentales, en tanto no haya ninguna sos-pecha de que la modificacin del rgimen de alguno de ellos obedeceexclusivamente al propsito de otorgar impunidad a personas imputa-das por graves violaciones de los derechos humanos. El dictamen sos-

tiene que la afirmacin de estos principios deja abierta la cuestinreferida a la eventual responsabilidad internacional del Estado si esque se ha dejado de investigar o sancionar por inactividad, morosidado cualquier otra falta imputable a sus rganos. Luego agrega: lo quees inadmisible es que se prosiga una persecucin penal contra legem delimputado para evitar una eventual condena internacional al Estado.

Como el precedente internacional no impona esta vez al Estadoun deber agravado de investigacin penal, no resulta claro determinarsi la Corte Suprema ha pretendido incorporar una excepcin respectoal principio de obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interameri-cana. Una lectura posible de la sentencia es que la Corte ha decididolimitar el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH que le impo-nen el deber de investigar penalmente, cuando conforme a las normasinternas se ha cumplido ya el tiempo de prescripcin de la accinpenal, o se ha dictado sentencia absolutoria basada en autoridad decosa juzgada, para evitar afectar los derechos del imputado.

No es posible desentraar, sin embargo, a la luz de Derecho, elalcance que podr tener a nivel local la jurisprudencia del sistemainteramericano sobre cosa juzgada fraudulenta o aparente desa-

rrollada en los casos Carpio Nicolle y Almonacid.En Derecho, el dictamen del Procurador que asume la Corte

Suprema, refiere como excepcin al cierre definitivo del proceso, losposibles cambios normativos dirigidos exclusivamente a otorgar impu-nidad a los autores de violaciones de derechos humanos. En el razo-namiento, pareciera dejar afuera de su consideracin la impunidad

judicial. La conclusin podra leerse de esta manera: si la prescripcino la cosa juzgada se producen por cambios normativos dirigidos a otor-gar impunidad, entonces podran reabrirse las investigaciones y dese-

charse los planteos del imputado de que sus garantas se ven afecta-das. Pero si la accin dirigida a otorgar impunidad proviene de la


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inactividad, morosidad u otras faltas imputadas a los jueces o funcio-narios judiciales, all debera respetarse el cierre del proceso, ya fuerapor prescripcin o cosa juzgada, a fin de no avasallar las garantas pro-

cesales del imputado.Quiz por el marco acotado del caso, ni el procurador ni la Corte

Suprema han desarrollado adecuadamente cules son los fundamen-tos jurdicos que justifican la diferencia entre la impunidad del crimengarantizada por el Congreso, frente a la impunidad del crimen garan-tizada por la justicia. Es posible que la Corte entienda que, en este lti-mo caso, la reapertura de la causa luego de una condena internacio-nal podra implicar un cambio retroactivo del rgimen legal enperjuicio del imputado. De lo expuesto hasta ahora no resulta enten-

dible, ni desde la perspectiva del imputado ni desde la perspectiva delos derechos de la vctimas. Tampoco es entendible la idea de que unareapertura de la investigacin penal en cumplimiento de una senten-cia del tribunal interamericano pueda implicar la posibilidad de unaactuacin contra legem, pues la decisin interamericana no hara msque basarse en normas internacionales de derechos humanos que sontambin ley interna, y obligatoria para las diversas instancias del Esta-do argentino. De all que las normas penales o procesales internas nopuedan leerse con abstraccin de cmo impacta en ellas la jurispru-dencia internacional de derechos humanos. En todo caso el camino de

la jurisprudencia constitucional debera orientarse hacia la armoniza-cin entre los estndares internacionales y las dems normas internas,en lugar de estancarse ante su aparente contradiccin.

La Corte pueda aclarar el punto en un futuro pronunciamiento,quiz cuando algn otro comisario quede impune por un crimen de

brutalidad policial y el caso llegue a instancias internacionales.Tambin es posible que esta cuestin, como dijimos, pueda ser

materia de regulacin legislativa, a fin de crear mecanismos y reme-dios frente a supuestos de cosa juzgada fraudulenta o aparente, quepermitan evitar eventuales controversias y desajustes entre la jurisdic-cin internacional y la justicia argentina. Hace tiempo que uno de lospuntos pendientes en el largo proceso de incorporacin del derechointernacional de los derechos humanos en el sistema constitucional, esla creacin de mecanismos legales para la adecuada implementacinde las decisiones de la Comisin y de la Corte Interamericana.

El problema institucional ms grave no parece estar en el supues-to sesgo punitivista de la jurisprudencia internacional, sino en la vio-lencia selectiva del sistema penal argentino y en las redes de compli-cidad que reproducen el impacto desigual de esa violencia.

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Revista Nueva Doctrina Penal - Editorial - Víctor Abramovich