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PRESIDENTE:

Pedro González Trevijano

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Luis Aguilar de Luque, Óscar Alzaga, Manuel Aragón Reyes, Rainer Arnold, Richard Baumann,Avelino Blasco Esteve, Francesc de Carreras, Luis Cazorla Prieto, Ricardo Chueca Rodríguez, Cástor Miguel Díaz Barrado, Ignacio Díez Picazo Giménez, Jorge de Esteban. Alfonso Fernández Miranda, Carlos Fernández de Casadevante Romaní, Teresa Freixes Sanjuán, Javier García Fernández, Javier García Roca, Angel Garro-rena Morales, Teodoro González Ballesteros, Juan Fernando López Aguilar, Miguel Martínez Cuadrado, Andrés Ollero Tassara, Lucho Pegoraro, José Luis Piñar Mañas, Manuel Ramírez, Fernando Reinares Nestares, Jöel Rideau, Giancarlo Rolla, Carlos Ruiz Miguel, Antonio Vicente Sempere Navarro, José Antonio Souto Paz, Antonio Torres del Moral, Pedro de Vega García, Tomás Vives Antón.

COMITÉ DE DIRECCIÓN:

Director: Enrique Álvarez Conde.Subdirector: Vicente Garrido Mayol.Secretario: Alexandre H. Català i Bas.

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ISSN 1699-1524

DEPOSITO LEGAL: V-5230-2003

IMPRIME: Gráficas Antolín M., S.L. 96 391 89 84


Dirigida por Enrique Álvarez Conde. N° 6/2º semestre 2005

Revista Europea deDerechos FundamentalesRevista Europea deDerechos Fundamentales

ÍNDICE

ENTREVISTA al Excmo. Sr. D. Enrique Múgica Herzog. Defensor del Pueblo ................................................................................................. 7

ESTUDIOS DOCTRINALES- Lucio Pegoraro – Sara Pennicino: Seguridad y libertad. Hacia la búsqueda

de un difícil equilibrio: los derechos de los extranjeros ....................17- Javier García Roca: La interpretación constitucional de una declaración

internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y bases para una globalización de los derechos ....................................................37

- Alfonso M. García-Moncó: Aspectos financieros en la lucha contra el terrorismo .........................................................................................83

- Sabrina Ragone: España: un puente entre Europa y América Latina. Algunas reflexiones sobre la circulación de derechos y garantías ....97

COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES- Antonio Cuerda Riezu: Comentario a la sentencia del Tribunal

Constitucional alemán de 18 de julio de 2005, que declara inconstitucional la ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega ......149

- Elena Pérez Martín: Los beneficiarios indirectos de la libre circulación de personas (Reflexiones sobre la STJCE de 14 de abril de 2005, Asunto C-157/03, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España) ............................................................................................183

- Eugenia Relaño Pastor: Leyla Sahin contra Turquía y el velo islámico: la apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005 ...........................213

CRÓNICA JURISPRUDENCIAL- Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos. 2º Semestre de 2005: Anna Maria Mengual i Mallol .........241- Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas. Año 2005 .........................................................................265- Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre derechos

fundamentales. 2º semestre 2005: Susana García Couso ..................279- Crónica de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios sobre derechos

fundamentales. 2º semestre 2005: Gervasio Martín Martín ..............297

� Presentación


ENTREVISTAal Excmo. Sr. D. ENRIQUE MÚGICA HERZOG. DEFENSOR DEL PUEBLO.

Revista Europea de Derechos FundamentalesNúm. 6/2º Semestre 2005

SOBRE SU REELECCIóNRecientemente ha sido reelegido en su puesto de Defensor del Pueblo, hecho inédito en nuestra democracia, ¿cómo valora su actuación al frente de esta Institución durante estos años?

¿Qué retos se ha marcado como primordiales en esta nueva eta-pa?

En realidad, lo importante sigue siendo cómo perciben los ciudadanos la labor del Defensor del Pueblo. Y parece que esa percepción continúa sien-do netamente positiva. A pesar del carácter unipersonal, lo que realmente me parece reseñable son las muestras de apreciación de que es objeto la Institución. En otro orden de cosas, como es lógico, me sentí muy halagado por el consenso al que llegaron los dos grandes grupos parlamentarios para votar mi reelección.

Para este segundo mandato, no le voy a engañar, el reto sigue siendo el mismo. No improviso: la defensa y promoción de los derechos y las liberta-des fundamentales de todos las personas que viven en España. La variedad y la frecuencia con las que, en la actualidad, se producen las amenazas y los ataques a estos derechos no nos permiten la relajación. Hemos de mantener una actitud de vigilancia tensa y permanente.

SOBRE LA LABOR DEL DEFENSOR DEL PUEBLO¿Posee el Defensor del Pueblo suficientes medios para desem-peñar sus funciones?

En líneas generales, ¿cuál es el grado de colaboración de la Ad-ministración a la hora de ser investigada por esta Institución, o a la hora de asumir sus sugerencias o recomendaciones?

¿Qué tipo de medidas podrían adoptarse para que aumentara?

Enrique Álvarez Conde

� Enrique Álvarez Conde

¿Contribuiría a ello el hecho de que los ciudadanos tuvieran cumplida información de las administraciones entorpecedoras de la labor del Defensor del Pueblo o de las administraciones que hacen caso omiso a sus sugerencias o recomendaciones?

Si la pregunta hace referencia a la disponibilidad de medios materiales, hay que decir que, afortunadamente, la Institución tiene bien cubiertas sus necesidades económicas, y ello a pesar del coste que se ha debido asumir estos años para modernizar la infraestructura tecnológica.

En cuanto a la suficiencia de los instrumentos legales de los que dis-pone el Defensor para articular su función de garantía de los derechos constitucionales, aunque algunos comentaristas y expertos jurídicos han manifestado, a lo largo de los años, opiniones encaminadas a potenciar el carácter vinculante de las resoluciones institucionales, yo sigo confiando en la eficacia de la auctoritas de la Institución, basada en un trabajo riguroso y un análisis pormenorizado de las circunstancias que rodean a cada caso que se nos plantea.

En general, el grado de colaboración de las distintas Administraciones públicas respecto de las solicitudes y requerimientos de información, en los procesos de investigación que emprendemos, es muy positivo. Por supuesto, se producen retrasos y algunas disfunciones, por ejemplo, de coordinación competencial, que, en ocasiones, pueden dificultar la trami-tación de algunas investigaciones. Pero los casos de grave entorpecimiento son escasos y quedan registrados en el apartado correspondiente del in-forme que anualmente se presenta a las Cortes Generales. Hasta la fecha, afortunadamente, no se ha estimado oportuno acudir, más que en alguna aislada ocasión, al específico tipo legal de desobediencia al Defensor del Pueblo, que recoge el artículo 502 del vigente Código Penal.

Por otro lado, la aceptación de las recomendaciones y sugerencias fruto de las investigaciones, en las que se traduce materialmente la auctoritas a la que antes me refería, puede considerarse como muy estimable. En los últimos años se ha dado un promedio de aceptación de entre el 65 y el 70 por ciento de las sugerencias y recomendaciones formuladas a la Administración. Estos datos alientan nuestro trabajo y renuevan nuestro entusiasmo.

Las recomendaciones, sugerencias y demás resoluciones son fruto, como antes indiqué, de una sosegada ponderación de los datos que re-querimos de las distintas Administraciones. Consideramos muy importante que las conclusiones a las que llegamos puedan ser conocidas por todos los ciudadanos, además de por los parlamentarios. Por eso, además de la presentación formal ante la Comisión Mixta de relaciones con el Defensor del Pueblo y ante los plenos del Congreso y del Senado, se acostumbra a


informar a los medios del contenido de las mismas, cuando se aprecia su especial relevancia social.

TEMAS DE ACTUALIDADÿ EDUCACIÓN

En la reforma educativa en ciernes aparece una asignatura lla-mada Educación ético‑cívica (en secundaria) y Educación para la ciudadanía (en primaria), ¿cómo valora esta novedad? ¿Cree necesario reforzar, en el ámbito educativo, valores tales como el esfuerzo, la superación, el orden o la disciplina, que parecen haber caído un tanto en desuso?

En principio, considero acertado involucrar a los responsables del sistema educativo en la tarea de difundir los valores característicos de la ciudadanía y de la democracia. Tengamos en cuenta que el apresuramiento de los acontecimientos sociales, la necesaria rapidez en la actividad de los medios, o la trasmisión descontrolada de contenidos a través de internet, son factores que pueden distorsionar la percepción de los valores por los niños y adolescentes. Además, es evidente que las relaciones familiares pueden resentirse con la forma de vida propia de una sociedad tecnificada y globalizada. El ritmo laboral, especialmente en las ciudades, dificulta la tarea de educación cívica que tradicionalmente completaba o asumía la familia. Por otro lado, es innegable que, desde el debate teórico, ésta es una cuestión que hay que definir y concretar con sumo cuidado para eludir la tentación de manipular o tergiversar doctrinalmente los conte-nidos educativos. Resulta imprescindible elaborar cuidadosamente una auténtica estrategia de asimilación de valores y derechos humanos en el proceso educativo.

ÿ INMIGRACIÓN

La inmigración se ha convertido en uno de los grandes desafíos para España. Todos tenemos en la retina las imágenes de las pa-teras arribando a nuestras costas o de los asaltos a las vallas de Melilla. ¿Cree que la política de inmigración seguida actualmente ha tenido un efecto llamada? ¿Cree que se destinan suficientes medios para atender a los inmigrantes que llegan a nuestra patria en situaciones, muchas veces, deplorables?

Los graves hechos acaecidos recientemente en Francia nos deben hacer reflexionar sobre la cuestión de la integración, ¿cuál es en su opinión el camino que ha de seguirse para evitar que se produzcan en nuestro país hechos tan graves como los acaecidos en el país vecino?

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No confío demasiado en la utilidad de la discusión sobre los denomina-dos efectos llamada, en relación con la aprobación de una u otra norma en esta compleja materia. Hay que recordar que el principal efecto llamada es el producido por la profunda fractura económica y social que sigue creciendo y distanciando en el mundo a unas sociedades de otras. Y los ciudadanos de los países menos desarrollados saben, por lo que ven y oyen, de la prosperidad en España y en Europa. Las medidas adoptadas por los diferentes gobiernos que reciben inmigrantes son una lógica reacción “posibilista” ante el fenómeno. En todo caso, es cierto que se debe esmerar el modo de poner en marcha una ley cuando afecta a alguna materia tan sensible para la sociedad como es la inmigración, y tomar las precaucio-nes lógicas para no confundir o perturbar a las personas afectadas en sus legítimas expectativas.

Por lo que se refiere al asunto de la explosión social en los barrios marginales franceses, han de tenerse en cuenta varias circunstancias dife-renciadoras respecto de la situación española (más tradición inmigratoria; procedencia dispar de los inmigrantes; nacionalidad francesa de muchos de los participantes en las algaradas, ...). Sin embargo, las cuestiones de fondo, como la marginación social o la falta de oportunidades (educativas, laborales, ambientales, habitacionales, ...), deben hacernos reflexionar sobre las políticas de integración y procurar que no se reproduzcan las condiciones que han dado lugar a esa reivindicaciones violentas.

ÿ VIOLENCIA DE GÉNERO

¿Cómo valora la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género?

¿Cree que se destinan suficientes medios para luchar contra esta lacra social?

Los medios de comunicación se hacen eco de este lamentable fenómeno; sin embargo, ¿no cree que tiene un efecto negativo el tratamiento dispensado a estas noticias poniendo el énfasis en los hechos luctuosos más que en el castigo que, en su momento, recibe el agresor?

Hace ya varios años que, desde el Defensor del Pueblo, venimos lla-mando la atención sobre el terrible problema de la violencia familiar o doméstica. De hecho, en su momento, esa preocupación motivó la decisión de dedicar específicamente un área de trabajo de la Institución para estu-diar las cuestiones relacionadas con este asunto.

Para hacer una valoración más adecuada de la nueva ley orgánica integral contra esta forma de violencia creo que debemos esperar. Las administraciones (estatal, autonómica y local) tienen ahora que promover los programas de protección integral pertinentes y están comenzando a


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funcionar los juzgados especializados. Es posible que aún tardemos algún tiempo en contar con lo datos precisos que nos sirvan para hacer una con-sideración más apropiada de su desarrollo.

Como ocurre con otras cuestiones de gran impacto social, es evidente que los medios de comunicación están especialmente sensibilizados. En general, la labor informativa exige un alto grado de prudencia y responsa-bilidad, especialmente cuando se trata de problemas con unas consecuen-cias tan aberrantes, como las derivadas de esta violencia en el hogar. Esa exigencia debe hacerse manifiesta en los programas y contenidos de los distintos medios de comunicación y, por ello, no hace mucho que desde el Defensor del Pueblo se impulsó la elaboración de un código de autorre-gulación para los medios, especialmente para las televisiones, tratando de evitar que en las franjas horarias más propias de los niños y adolescentes aparezcan estímulos indeseables.

Por otro lado, es esencial que el sistema educativo contribuya, con unos contenidos curriculares apropiados y con la impartición rigurosa de los mismos, a erradicar esta lacra de nuestros días.

ÿ LUCHA CONTRA EL TERRORISMO. VÍCTIMAS DEL TERRO-RISMO

En su opinión, ¿están debidamente atendidas las víctimas del terrorismo?

¿Qué opinión le merece el enfrentamiento existente entre asocia-ciones de víctimas del terrorismo o entre alguna de ellas y el Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo?

¿Cómo describiría la situación actual del ruptura del PSOE y del PP del pacto contra la lucha del terrorismo?

¿Puede un Estado negociar con ETA?

¿Bajo qué condiciones, en su opinión, podría Batasuna volver a la legalidad?

Al margen, por supuesto, de las posiciones políticas que se expresen sobre este asunto, desde la perspectiva del Defensor del Pueblo hemos de tener muy presente la preservación de los derechos de las personas y, sobre todo, del derecho a la vida y a la integridad física. Eso supone la especial consideración de los derechos de las víctimas que han de ser debidamente atendidas y, en su caso, compensadas. La lógica pretensión de que se respete la ley en todos sus extremos, finalidad principal de las instituciones del Estado, debe conjugarse con el esfuerzo porque nadie vulnere los derechos constitucionales en ningún momento y los actos terroristas (amenazas, extorsiones, daños, muertes, lesiones) no caben en esa lógica de actuación. Mientras se produzcan estas manifestaciones delictivas, por baja que sea su intensidad, la principal preocupación de

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nuestras instituciones debe ser la de eliminarlas. Lo he dicho ya en alguna otra ocasión: la única forma de diálogo posible con quien ampara o secunda algún tipo de actividad terrorista es la de la escoba con la basura.

REFORMA DE LA CONSTITUCIóN. REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Parece existir un pacto para reducir la posible reforma de la Constitución a cuatro puntos. Ninguno de ellos hace referencia a los derechos y libertades recogidos en nuestra Carta Magna, ¿no cree que habría que aprovechar la ocasión para “actualizar” el Título I de la Constitución, más si tenemos en cuenta que la Constitución europea o las reformas de los estatutos en trámite contienen derechos no contemplados en la Constitución? ¿No falta un poco de sensibilidad sobre esta cuestión por parte de la clase política que parece más preocupada por el reparto de poder que por otras cuestiones más próximas a los ciudadanos?

El nuestro es un Estado social y democrático de derecho, tal como reza el artículo 1 de la Constitución, ¿no va siendo hora de profun-dizar en los llamados derechos de tercera generación, basados en el principio de solidaridad y convertir algún principio rector tal como el derecho a un medio ambiente adecuado o el derecho de acceso a la cultura, en un auténtico derecho fundamental?

¿Qué valoración le merece que las reformas de los Estatutos de Autonomía en trámite, o las que se tramiten en un futuro, introduzcan un catálogo de derechos, especialmente, sociales? ¿Pone en peligro el principio de que todos los ciudadanos gozan de idénticos derechos en todo el territorio español?

La Constitución Española es un monumento jurídico elaborado desde el consenso y con unos materiales extraordinariamente nobles y resistentes, como, por ejemplo, los valores democráticos, la prudencia o la pluralidad. Su Título I es una excelente síntesis actualizada del catálogo de derechos básicos que podemos encontrar en las declaraciones de derechos más re-presentativas en el ámbito comparado, y que ya ha sido perfeccionado por la vía de la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional.

Me parece oportuno delimitar, en cierto sentido, los impulsos de reforma que se han planteado recientemente, porque el paso del tiempo afecta más a unas cuestiones que a otras. Algunos planteamientos constitucionales sobre la organización o caracterización de los poderes e instituciones del Estado, de definición de determinadas competencias, pueden ser quizá


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objeto de discusión. Los años transcurridos han podido poner de relieve algunos aspectos que necesitan de algún retoque o de una necesaria puesta al día. Sería absurdo negar esta posibilidad, por ejemplo, en lo que con-cierne a la sucesión en la Corona, la incorporación del derecho europeo o el carácter y funciones del Senado.

Pero la cuestión resulta mucho más delicada si ese impulso reformador pretende extenderse al amplio elenco de derechos fundamentales acogido en el Título I, los cuales, por la amplitud y generosidad de su formulación podrían ser objeto de una acomodación por la vía de la hermenéutica jurídico-constitucional.

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ESTUDIOSDOCTRINALES

ESTUDIOSDOCTRINALES

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SÍNTESISLos autores analizan las consecuencias de la legislación anti-terrorismo

sobre el llamado due process de los extranjeros en los Estados Unidos, afirmando que, cuando la libertad individual y la seguridad pública están en conflicto, hay una tendencia al aumento de las reglas de nivel secun-dario y los extranjeros son los primeros afectados por ellas. Este estudio permite a los autores subrayar la relación entre los Tribunales y el poder ejecutivo, evidenciando que las leyes anti-terrorismo empujan a los jueces hacia cuestiones más políticas. Además, el ensayo estudia los instrumentos de protección de la democracia y cómo los mismos están clasificados en las Constituciones.

ABSTRACTThe Authors study the consequences of anti-terrorism legislation on the

due process of third Country Nationals in the United States, arguing that when individual freedom and public security are in conflict secondary regulations tend to increase and aliens are the first to be affected by them. This case study allows the authors to underline the relationship between the Courts and Executive power, pointing out that anti-terrorism laws push the former to broaden the review towards more political issues. Moreover the essay addresses the issue of instruments of democracy protection and the way these are classified in constitutions.

SEGURIDAD Y LIBERTAD HACIA LA BÚSQUEDA DE UN DIFÍCIL EQUILIBRIO: LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS


Lucio Pegoraro – Sara Pennicino*

* Lucio Pegoraro es Catedrático de Derecho público comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia; Sara Pennicino es becaria de investigación de Derecho público comparado en la Universidad de Siena y Tutor de Public Law en la Facultad de Economía de la Universidad “Bocconi” de Milán.

Este escrito ha sido fruto de la discusión y de la colaboración entre los autores; no obstante cada parte es atribuida específicamente a L. Pegoraro los §§ 2, 3 y a Sara Pennicino los §§ 1, 4, 5.

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1. LAS CORTES Y LOS DERECHOS: CLAvES DE LECTURAAlgunas orientaciones jurisprudenciales (exactamente, dos de ellas

recogidas en sentencias, la otra se haya en una dissenting opinion) parecen significativas para nuestro fin: encuadrar el tema específico de este escrito –las restricciones a la libertad de los “no ciudadanos” en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional– desde una dimensión más amplia, atenta a los “valores” (o ¿“desvalores”?) que recientemente han florecido en el debate constitucional, del cual se obtiene entre algunos indicadores las principales líneas de tendencia en el panorama comparado.

A nuestro juicio, la primera decisión que es digna de ser citada es Li-versidge v. Anderson [1942] AC 206: como nos recuerda Peter Leyland2, en esta sentencia Lord Atkin afirma que: «en nuestro país3, en medio del fragor de las armas, las leyes no imputan También pueden ser cambiadas, pero las leyes hablaran la misma lengua tanto en la guerra como en la paz. Uno de los principios de la libertad por el que estamos combatiendo ahora y siempre ha sido aquél conforme al cual los jueces (…) se colocan entre los ciudadanos y cualquier supuesta limitación a su libertad por parte del ejecutivo». La defensa de la libertad por parte de Lord Atkin se encuentra en un voto particular, mientras la Cámara de los Lores respalda la decisión del Ministro de detener a un extranjero sin motivo alguno.

La segunda decisión es Public Comité Against Torture v. Israel (HCJ 5100/94) del 26 de Mayo de 1999. En este caso el Presidente de la High Court of Justice israelí A. Barak, a pesar de que desestimó la petition que fue presentada denunciando la utilización de la tortura durante los interro-gatorios efectuados por el General Security Service (GSS), advirtió que, en cualquier caso, «una democracia, en ocasiones, debe saber combatir con un brazo pegado detrás de la espalda»4.

2 P. LeyLand: Introduzione al diritto costituzionale del Regno Unito en la colección Diritto pubblico comparato – Gli ordinamenti costituzionali, Giappichelli, Torino, 2005, cap. II, § 3.3 El Reino Unido, N.d.A.4 También véase A. Barak: “A judge on judging – The role of a Supreme Court in a Democracy”, en Harvard Law Review, Noviembre, 2002, donde el Presidente de la Corte suprema israelí subraya cuáles son las funciones que las Cortes deben desarrollar: «We, the judges in modern democracies, are responsible for protecting democracy both from terrorism and from the means the state wants to use to fight terrorism».

1. Las Cortes y los derechos: claves de lectura. – 2. Enemigos in-ternos y enemigos externos: signos introductivos. – 3. Protección de la democracia y clasificaciones. – 4. La deslegalización de los dere-chos en los Estados Unidos. – 5. Consideraciones finales: democracia y estatalidad.

Lucio Pegoraro / Sara Pennicino


La tercera decisión es más reciente (16 de Diciembre del 2004): ésta declara inválida la encarcelación indefinida acordada hacia algunos ex-tranjeros sospechosos de terrorismo la cual fue adoptada sin remitir el expediente al juez competente para que determinase las imputaciones y acordase la fecha del juicio oral: la Cámara de los Lores escribe en A (FC) and others v. Secretary of State for the Home Department, [2004] UKHK 56: «la verdadera amenaza contra la vida y la seguridad de la nación no proviene del terrorismo sino de leyes como ésta. La cual ofrece la medida concreta de lo que puede obtener el terrorismo. Es competencia del Par-lamento establecer si conceder esta victoria a los terroristas>>.

A partir de estas líneas directrices, ahora nos centraremos en uno de los aspectos involucrado en el conflicto entre democracia y terrorismo, siendo conscientes que con un solo elemento no es posible extraer con-clusiones exhaustivas sobre la generalidad de todas las pulsaciones de las que estamos hablando: utilizaremos como indicador el due process, en particular como éste es aplicado en los Estados Unidos a los no ciudadanos, y exactamente, más que analizar el recurso a los instrumentos legislativos represivos (también son intensos, hoy, en casi todos los ordenamientos), nos detendremos sobre el papel preeminente que en el conflicto entre libertad y autoridad reviste la utilización de fuentes de rango secundario, las que son producidas por la actividad de los ejecutivos reforzados en las situa-ciones de emergencia. Este enfoque nos permitirá resaltar –por lo menos así lo auguramos– la mutable intensidad del conflicto entre los Tribunales y el ejecutivo, que parece empujar a la misma hacia nuevas fronteras con respecto a la valoración política.

Por tanto el indicador es único, pero los perfiles implicados son múltiples: las relaciones entre poderes (constituyente, legislativo y ejecutivo); las relaciones entre las fuentes (Constituciones, leyes, actos administrativos); las relaciones entre los formantes5 constitutivos del ordenamiento (el nivel normativo, jurisprudencial, doctrinal)6; los aspectos subjetivos de la democ-racia (o bien: ¿a quiénes son aplicadas, y a quiénes no son aplicadas, las reglas concernientes a las garantías que se resumen en la formula del “due process”?7). Como veremos, el anillo débil de la cadena lo simbolizan los extranjeros frente a quiénes algún ordenamiento pone a prueba el grado de resistencia de sus instituciones democráticas (en sentido amplio).

5 Nota del traductor.

6 Sobre la noción de «formante» véase R. Sacco: Introduzione al diritto comparato, Giappichelli, Torino, 5ª ed., 1992, pp. 43 ss.

7La doctrina sobre este punto, almeno la estadounidense, es extensa. Asimismo se subraya que, con anterioridad a los ataques terroristas del 11 de Septiembre, existía ya un rico debate sobre la titularidad del due process por parte de los ciudadanos de terceros Estados. Sobre

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El análisis del caso estadounidense que se desarrollará a continuación nos permitirá establecer algunas reflexiones relativas al objeto de este estudio.

2. ENEmIGOS INTERNOS Y ENEmIGOS EXTERNOS: SIGNOS INTRODUCTIvOSLa temática que afrontamos no puede prescindir de un marco preliminar

teórico y metodológico relativo al difícil equilibrio entre la seguridad y la democracia, y desde una perspectiva más amplia de las relaciones que concurren entre la democracia y la protección de la misma.

Empero, en atención a la sede en la cual este escrito está destinado a comparecer, solamente nos limitaremos a señalar algunos perfiles indis-pensables para encuadrar el argumento que estamos discutiendo.

Enseguida aclaramos que, sin tener la ambición de realizar un estudio macrocomparativo, limitaremos el análisis de la problemática anunciada en el título a un ordenamiento de common law (específicamente al de los Estados Unidos). precisamente nos centraremos en la tensión existente entre el formante legislativo, el formante jurisprudencial y el formante doc-trinal, pues en este ordenamiento afloran fuertemente las contradicciones

este punto véase algunas de las intervenciones más recientes que comentan las últimas decisiones de la Corte suprema en esta materia: A. WEXLER: “The murky depths of the entry fiction doctrine: the plight of inadmissible aliens post-Zadvydas” en Cardozo Law Review, vol. 25, n. 5, 2004, pp. 2029-2077; S. MARX: “Throwing away the key: the constitutionality of the indefinite detention of inadmissible aliens”, en Texas Tech. Law Review, vol. 35, n. 4, 2004, pp.1259-1298; A. E. LOUGHRAN: “Congress, categories, and the Constitution – whether mandatory detention of criminal aliens violates due process”, en Georgetown Immigration Law Journal, vol. 18, n.4, 2004, pp. 681-696; E. H. CRUZ: “Double the injustice, twice the harm: the impact of the Board of Immigration Appeals’ summary affirmance procedures”, en Stanford Law & Policy Review, vol. 16, n. 2, 2005, pp. 481-512; L. BOSNIAK: “A basic territorial distinction”, en Georgetown Immigration Law Journal, vol. 16, n. 2, 2002, pp. 407-412; B. J. WYATT: “Even aliens are entitled to due process: extending Mathews v. Eldridge balancing to Board of Immigration Appeals procedural reforms”, en The William and Mary Bill of Rights Journal, vol. 12, n. 2, 2004, pp. 605-636; M. A. FLYNN: “Separation of powers: permissive judicial review or invasion of congressional power?”, en Florida Law Review, vol. 54, n. 5, 2002, pp. 989-999. Después del 11 de Septiembre del 2001, la doctrina también se ha concentrado sobre las relaciones entre el terrorismo y la titularidad del derecho al due process: cfr. N. GRAHAM: “Patriot Act II and denationalization: an unconstitutional attempt to revive stripping Americans of their citizenship”, en Cleveland State Law Review, vol. 52, n. 4, 2004, pp. 593-621; L. KUPERS: “Aliens charged with illegal re-entry are denied due process and, thereby, equal treatment under the law”, en U.C. Davis Law Review, vol. 38, n. 3, 2005, pp. 861-889; V. ASCARRUNZ: “The due process implications of mandatory immigration detention: mandatory detention of criminal and suspected terrorist aliens” en George Mason University Civil Rights Law Journal, vol. 13, n. 1, 2003, pp. 79-119; G. L. NEUMAN: “Closing the Guantanamo loophole”, en Loyola Law Review, vol. 50, n. 1, 2004, pp. 1-66.



de las democracias que quieren protegerse de la destrucción por obra de los enemigos externos e internos.

Naturalmente, también en los países de tradición civilian la jurispru-dencia juega un papel esencial al dar actuación a los dictados del derecho establecidos a nivel constitucional o legislativo, mientras a su vez la doc-trina jurídica opera como controlador sui generis de las determinaciones asumidas en los otros dos niveles. En cambio en los ordenamientos que se fundamentan en el precedente judicial las sentencias concurren en mayor medida a delinear los trend de la mayor o menor protección de la democra-cia, a integrar a menudo las lagunosas disposiciones de las Constituciones, a mitigar los excesos de las legislaciones, estén o no cubiertas por la letra de la ley superior, y en definitiva a forjar la estructura de la democracia.

A pesar de que nos concentraremos en el caso estadounidense por las razones mencionadas, nos comprometemos a proporcionar algunos indicios para comparar con otros ordenamientos a fin de hacer brotar la amplia gama de soluciones con las que el mismo problema puede ser afrontado.

Nuestra investigación exige realizar algunas definiciones preliminares, para fijar estipulativamente, mediante el uso de otras palabras, el signi-ficado de las palabras que nos enfrentamos a utilizar8: las cuáles son, por ejemplo, guerra, terrorismo, democracia, extranjero.

3. PROTECCIóN DE LA DEmOCRACIA Y CLASIFICACIONESComo ha sido señalado9, «en los Estados democráticos occidentales la

oposición constitucional se concibe (…) como contraposición dialéctica frente al poder constituido –es decir como contrapoder–, pero las diver-gencias ideológicas que la separan de la mayoría no pueden sobrepasar determinados límites, los cuales se identifican con los principios jurídicos fundamentales relativos a los derechos de libertad; en otras palabras, los procedimientos contrapoder tienen que ser compatibles con dichos prin-

8 Cfr., para una amplia reflexión sobre estos temas, G. de Vergottini: “La difficile convivenza fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo, en Rassegna parlamentare, 2004, p. 439; G. Marazzita: L’emergenza costituzionale. Definizioni e modelli, Giuffré, Milano, 2003; S. ceccanti: Le democrazie protette e semi-protette da eccezione a regola. Prima e dopo le Twin Towers, Giappichelli, Torino, 2004. Véase también A. M. derShowitz: Terrorismo, tra-ducido al italiano, Carocci, Roma, 2003. Asimismo, véase algunas intervenciones recientes: r. e. BrookS: “War everywhere: rights, national security law and the law of armed conflict in the age of terror”, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 53, n. 2, pp. 675-762; J. A. Burger: “Terrorism” en The Military Law and the Law of War Review, n. 42, 2003, pp. 469-476; T. E. FroSini, c. BaSSu: “La libertà personale nell’emergenza costituzionale” en www.associazi-onedeicostituzionalisti.it, 2004.

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cipios, y solamente la oposición que acepte respetarlos lealmente obtiene siempre, como compensación, reconocimiento y tutela». Esto «evidencia una contraposición existente entre el sistema liberal y la democracia, ya que en el Estado democrático el gobierno debería ser la expresión de las ideas políticas del o de los grupos mayoritarios, a pesar de que estén constituidos por fuerzas políticas antiliberales».

Hasta la reciente explosión de los fenómenos ligados al terrorismo in-ternacional, dicha contradicción presentaba fundamentalmente un valor “interno”, ya que la restricción de los derechos vinculada a los eventos bélicos, es decir a la defensa hacia el enemigo externo, estaba relegada a la esfera de la excepcionalidad, y generalmente (pero no siempre, y con límites diversamente intensos) siempre ha sido reputada lícita en cualquier ordenamiento, bien sea “democrático” o bien no sea democrático ( es decir autoritario en sus diversas excepciones).

Es más, el verdadero problema de la definición de «democracia» se vincula precisamente a dicha opción preliminar de la licitud de las limita-ciones al pluralismo: la “regularidad” de establecer límites a la dialéctica política –a no ceñir las restricciones de los derechos únicamente a los casos de guerra– lo que representa el núcleo duro de los ordenamientos “no democráticos”.10 La pregunta clásica que se nos plantea es si una “ver-dadera” democracia es sólo la que consiente, no obstante, respetando las reglas procedimentales del juego democrático, la disolución de si misma, o bien si también puede definirse como democrático el ordenamiento que aprecia límites diversamente graduados para la defensa de la democra-cia, incluso hasta llegar a prohibir no sólo las acciones encaminadas a su subversión, sino también las ideologías y las manifestaciones del pensa-miento. Pues, paradójicamente, las limitaciones a la dialéctica democrática quedan justificadas por la exigencia de garantizar la democracia frente a los enemigos que pretenden sustituirla con otras modalidades de organi-zación del poder.

Al respecto es emblemática la fórmula del artículo 18 del Grundgesetz, relativa a la pérdida de los derechos fundamentales que puede ser conmina-

9 A. repoSo: La disciplina dell’opposizione anticostituzionale negli Stati Uniti d’America, Cedam, Padova, 1977, p. 9 s. Sobre las diversas acepciones de la democracia que si defiende véase T. groppi: Il Canada dopo l’11 settembre 2001: la ricerca di “una via canadese” per conciliare sicurezza e diritti, en particular el § 1, en esta Revista. 10 G. Sartori: Democrazia e definizioni, il Mulino, Bologna, 1957.



da a quién abusa de los mismos para combatir en contra del ordenamiento democrático y liberal11.

Ésta es la temática de las democracias denominadas “protegidas”, uni-lateralmente o bilateralmente, que detrás esconde posteriores problemas, en particular el relativo al nivel normativo de las respectivas previsiones.

Los diversos ordenamientos que la communis opinio considera libera-les-democráticos han articulado una serie de mecanismos, que operan a nivel supra-constitucional (por ejemplo, la prohibición de revisar la forma institucional, monárquica o republicana, la forma de Estado federal o los principios que caracterizan a la forma de Estado: al respecto es significa-tiva la Constitución portuguesa); también operan a nivel constitucional, en el sentido de que a través de la reforma constitucional, en teoría éstos mecanismos podrían ser derogados o modificados; finalmente operan a nivel legislativo, determinadas clases de normas penales o las que están recogidas en leyes especiales, que hipotizan tipos de delitos políticos o “de Estado”. Solamente en los casos marginales el ordenamiento ha introducido una serie de medidas encaminadas exclusivamente a la represión de las acciones violentas, las cuales no guardan ningún elemento de conexión con la ideología manifestada por sus actores12.

Pues, cualquiera que sean las soluciones elegidas entre las que han sido anteriormente indicadas, tanto en el lenguaje de la doctrina como en el lenguaje de la política todos los ordenamientos que la adoptan son considerados como “democráticos”, el interrogante sobre la democracia como “clase” permanece abierto por lo tanto, porqué el uso común y con-solidado de la palabra el lenguaje normativo más que en el meta-lenguaje jurídico – que conforme a los cánones filosófico- analíticos a los que nos adherimos representa el criterio idóneo para definir un ordenamiento – parece bástate útil al respecto.

En efecto casi todas las Constituciones califican como «democrático» al Estado o a la «forma de gobierno» cualquiera que sea su comportamiento frente a los derechos de la oposición o de las minorías13. A este propósito,

11 Véase art. 18 Cost. alemana.: «Quién abusa de la libertad de expresión y de manifestación del pensamiento, en particular de la libertad de prensa (art. 5, coma I), de la libertad de enseñanza (art. 5, coma III), de la libertad de reunión (art. 8), de la libertad de asociación (art. 9), del secreto de las comunicaciones postales y de las telecomunicaciones (art. 10), del derecho de propiedad (art. 14) o del derecho de asilo (art. 16, coma II), para combatir el ordenamiento fundamental democrático y liberal, pierde estos derechos. La perdida y la extensión de los mismos son declarados por el Tribunal constitucional federal».12 De nuevo véase A. repoSo, op. cit., pp. 18-25.13 L. pegoraro, S. BaLdin: “Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatisti-ci)”, en L. Mezzetti, V. piergigLi (dir.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Atti del Convegno di Udine, 5 marzo 1997, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 1-36 y en Diritto e società, n. 1, 1997, pp. 117-147.

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convendría pues, individualizar las excepciones y las combinaciones de la palabra «democrático» con otras, que sean significativas de la percepción que tuvieron los respectivos Padres constituyentes de la forma de Estado, más que enumerar los ordenamientos singulares.

En primer lugar, subrayamos como algunas de las Constituciones ma-nifiestamente islámicas niegan que la «democracia» representa uno de los fundamentos calificativos: por ejemplo, el Afganistán Talibán se definía «independiente, unitario e indivisible, islámico», pero no «democrático», y fórmulas similares son adoptadas por las Constituciones de Arabia Sau-dita, Bangladesh, Comore, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Kuwait, Irán, Maldivas, Sudán, Túnez, Yemen. y tal vez alguna que otras más

En segundo lugar, algunas de las Constituciones de los ordenamientos de civil law o las que su estilo codificador parece que está influenciado por los cánones continentales, las cuales también enuncian algunas características del Estado, sin embargo evitan la palabra «democrático» (Argentina, Bélgi-ca, Camboya, Japón, Grecia, Yugoslavia, el Líbano, Madagascar, Mongolia, Níger, Nueva Guinea); a éstas se unen las que se inspiran en el estilo de redacción característico de los textos del common law, las cuales frecuen-temente carecen de cualquier definición (Canadá, Nueva Zelanda, Jamaica, Malasia … )14, y ademas otras más antiguas ( la Confederación Helvética, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Holanda)15.

Finalmente, más de cien Constituciones califican el ordenamiento por éstas constituido con el adjetivo «democrático».

Considerando que también en el pasado algunos ordenamientos del “socialismo real” o a “democracia progresiva”, o si se prefiere “socialistas” o “comunistas”16, se autocalificaban como «democráticos» –y para todos ellos tomamos el ejemplo de la República Democrática Alemana– por lo

14 Además de Bostwana, Chipre, Gambia, Ghana, Indonesia, Kenia, Liberia, Nigeria, Nauru, Samoa Occidentali, Singapore, Swazilandia, Zimbawe, Zambia.15 La antigua Constitución de Liechtenstein aludía a los presupuestos «democráticos y parlamentarios» del Principado, mientras una fórmula que goza de una cierta fortuna en el metalenguaje jurídico–es decir la que se refiere al Estado o a la forma de gobierno «demo-crático representativo»– solamente se encuentra en Bolivia, Panamá, Uganda; Asimismo, el ordenamiento es definido como «democrático y constitucional» exclusivamente en Angola y en Húngria 16 Acerca de la calificación de dichos ordenamientos véase, P. BiScaretti di ruFFia: Lineamenti generali dell’ordinamento costituzionale sovietico: dottrina, legislazione e prassi, Giuffré, Milano, 1956; id., 1988-1990: aggiornamento all’introduzione al diritto costituzionale comparato in occi-dente, nell’URSS e negli Stati socialisti dell’Est europeo: un triennio di profonde trasformazioni costituzionali, Giuffré, Milano, 1991; G. de Vergottini: Diritto costituzionale comparato, 4a ed., Cedam, Padova, pp. 654 ss.; G. ajani: Voz “Diritto dei paesi socialisti”, en Digesto (Disc. Priv.), vol. 6, UTET, Torino, 1990; A. gaMBaro: “Sistemi giuridici comparati”, en R. Sacco, Trattato di Diritto comparato, UTET, Torino, 1996.



que se extrae que al utilizar esta palabra casi mágica el radio es amplísimo, por tanto no debe ser motivo de escándalo si nosotros, desde una óptica relativista, preferimos poner el problema, más que en términos de calidad, en términos de cantidad.

Esto vale –es éste el punto– para permitirnos graduar la democratiza-ción de un ordenamiento respecto a las oposiciones ideológicas internas, es decir frente a quiénes se proponen atentar “democráticamente” contra las instituciones “democráticas”: en otras palabras, utilizando el método democrático y en particular las libres elecciones electorales. Lo que tam-bién sirve para medir la democratización de un ordenamiento respecto a otros tipos de oposiciones. Hacemos alusión al sujeto que en el pasado era considerado el enemigo “externo”, el cual, siendo reconocido porque las guerras eran declaradas y llevaba consigo un uniforme, ahora asume semblantes más insidiosos.

También en los tiempos de las guerras declaradas, las restricciones a la libertad justificadas por la lucha contra el espionaje, la colaboración, el apoyo al enemigo no siempre se ha podido alcanzar un acuerdo sobre el quantum de la medida en cada caso asumida, como atestigua la jurispruden-cia constitucional estadounidense sobre el internamiento de los ciudadanos de origen japonés17 (y como ha sido visto, en una sentencia de los Lores ingleses). En el fondo de la cuestión está, en este caso, el conflicto entre la seguridad del Estado y los derechos; el conflicto entre la seguridad y la democracia se esfuma en la zona gris de la emergencia bélica, cuando la concentración del poder hace mucho más borrosa la distinción entre la forma de Estado liberal-democrático y otras formas de Estado en las que el poder está fisiológicamente y no patológicamente concentrado.

A propósito, hoy más que ayer los confines entre las limitaciones a los derechos en tiempo de guerra y su restricción en tiempos de paz aparecen efímeros, en los tiempos de guerra no declarada, pero existente, asì como la conexión entre frente bélico y frente interno. La definición de la “guerra” que conforme a muchas Constituciones (por ejemplo, la italiana) representa el presupuesto para una restricción legítima de los derechos, la cual está influenciada por la evolución del significado de la palabra, y su dilatación semántica implica que sea mayor la posibilidad de limitar legítimamente la libertad. No casualmente, nos cuestionamos ahora –como en el caso del

17 En particular, Kiyoshi Hirabayashi v. U.S., 320 US 81 (1943), y Korematsu v. US, 323 US 214, 218 (1944). Acerca de la jurisprudencia asumida sobre la base del Smith Act de 1917 después del ataque japonés a Pearl Harbour, fundamentalmente encauzada a declarar la ilegitimidad de las discriminaciones irrazonables entre ciudadanos y extranjeros de origen japonés, véase E.V. roStow, “The Japaneses American Cases, a Disaster” en 54 Yale Law Review, 1945, pp. 489 ss., y A. repoSo, op. cit., pp. 154 s.

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documento emanado hace tres lustros por la conocida Comisión Paladin sobre los poderes de guerra conferidos al Jefe del Estado italiano– si tam-bién la revuelta interna (o el terrorismo) puedan tener la consideración de “guerra” conforme al significado de la Constitución18.

La internacionalización de los conflictos hoy concurre a atenuar cada vez más los contornos de las áreas semánticas de las palabras claves que delimitan subjetivamente, objetivamente y procedimentalmente el derecho de excepción, y que en definitiva permiten distinguir la regla de excepción y por lo tanto el núcleo duro de la democracia de otras formas de organización del poder.

En efecto, la democracia puede ser definida –bien sea con toda la im-precisión y la vaguedad que anteriormente hemos denunciado–respecto a la cantidad y a la calidad de los sujetos que participan en el proceso po-lítico, a la regularidad de sus manifestaciones, a la finalidad que justifican las eventuales derogas, a la intensidad de las mismas…

Mientras el tema de la defensa externa respecto a la guerra representa una clase de pre-condiciones para la existencia misma del Estado –de cual-quier Estado, cualquiera que sea su “forma”– y las limitaciones expresas a los derechos y a la libertad caracterizan a todos los ordenamientos, sean éstos o no definidos como democráticos, sin embargo cuando la emergencia invade la vida cotidiana puede llegar a comprometerse el mismo núcleo de la democracia. Y en efecto, desde siempre la doctrina constitucional ha dudado que fuese correcto clasificar como «democráticos» algunos orde-namientos latino-americanos, cuando el uso de los estados de excepción, emergencia y asedio era fisiológico más que patológico19.

En otras palabras: la observación que la clasificación de los sistemas jurídicos no pueden tener «un rigor científico equiparable al que es gene-ralmente propio de las clasificaciones elaboradas por los estudiosos de la ciencia de la naturaleza»20, se adapta naturalmente a cualquier clasificación efectuada en el ámbito comparativo, comprendiendo a la forma de Estado. En el caso de la democracia, el riesgo está en que la globalización de los conflictos, la intercomunicación entre el enemigo interno y el enemigo externo, entre el terrorismo nacional y el terrorismo internacional, entre

18 “Relazione della Commissione istituita dal Governo Goria per l’esame dei problemi costi-tuzionali concernenti il comando e l’impiego delle Forze Armate”, en Quaderni costituzionali, 1988, p. 318 ss y en particular 331 ss.19 L. Mezzetti: Le democrazie incerte: transizioni costituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, America latina, Asia, Giappichelli, Torino, 2000.20 Cfr. A. pizzoruSSo: Sistemi giuridici comparati, 2a ed., Giuffré, Milano, 1998, p. 127, el cual cita a A. MaLMStröM: “The System of Legal System. Notes on a problem of clessification in Comparative Law”, en Scandinavian Studies in Law, 1976, p. 127.



utterance y action, y la consiguiente generalización de las medidas restric-tivas, no solámente genera dificultad para valorar empíricamente, con los métodos de los comparatistas, la intensidad de la libertad garantizada y por lo tanto el grado de madurez de una democracia ( de las distintas democra-cias, en sus diversas formas), sin embargo erosiona la misma clasificación, colocando a algunos ordenamientos entre «color che son sospesi» entre democracia y otros modelos de ejercicio de la potestad soberana.21

4. LA DESLEGALIzACIóN DE LOS DERECHOS EN LOS ESTADOS UNIDOSSeis meses después de los ataques terroristas del 11 de Septiembre se

publicó la noticia de que Mohammed Atta y Marwan al Shehhi, dos de los terroristas que habían secuestrado los aviones en la misión suicida contra el World Trade Center de Nueva York, eran titulares de un visado turístico el cual posteriormente fue renovado por motivos de estudio. Este proced-imiento fue gestionado por la agencia federal para la inmigración (INS) y esta noticia la arrastró, junto a toda la policy en materia de inmigración, hacia el centro de una tormenta de acusaciones de ineficiencia e inefica-cia. En consecuencia, la inmigración estuvo en el centro de las primeras propuestas de iniciativa de guerra hacia el terrorismo y esto, con indepen-dencia del dato de la crónica, confirma también lo que ha sido puesto de manifiesto en los parágrafos precedentes.

Por tanto, no sorprende que el Patriot Act fuese votado inmediatamente después del ataque terrorista, «seeks to further close our borders to for-eign terrorist and to detain and remove those within our borders»22: éste contiene múltiples disposiciones que inciden sobre él status jurídico de los extranjeros presentes en el territorio.

Tales medidas son así reagrupables: las normas que restringen el ingreso o bien aumentan o agravan las condiciones para la expulsión (el refuerzo de los controles en las fronteras, como es el caso de los confines con Canadá; la expansión de la definición de la actividad terrorista y su inclusión entre las condiciones de alejamiento de los Estados Unidos); las que comprimen la privacy del individuo (la obligación de someterse a relieves dactilares de alta tecnología, la implementación de los programas de control hacia los titulares de visado por motivos de estudio, la puesta en común de las bases de datos entre las diversas agencias, entre las cuales se encuentra

21 Nota del traductor: El autor hace referencia a una cita de Dante cuyo sentido reside en los sujetos que viven dos realidades distintas los cuales no pertenecen a ninguna de las dos. 22 j. greenya: “Immigration Law in post – 9/11 America” en http.//www.dcbar.org/for_lawyers/ washington_lawyer/august_2003/immigration.cfm

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el Federal Bureau of Investigation), y las que confieren nuevos poderes al ejecutivo.

En relaccion a estas tres tipologias de normas del Patriot Act fueron emanados , subsiguientemente, los actos ejecutivos, pero es interesante subrayar como éstos en relación con esta última categoría son decisiva-mente más penetrantes, y numerosos. En efecto, si en el mes de Noviembre del 2001 el Congreso votó el Border Security Act, el cual proporciona los medios financieros para dar actuación a las dos primeras categorías de disposiciones, la atribución de nuevos poderes al ejecutivo se produce a través de actos secundarios los cuales fueron emanados en los meses inmediatamente sucesivos al 11 de Septiembre del 2001.

Se piensa, por ejemplo, en la section 412 del Patriot Act y en las dispo-siciones emanadas por el poder ejecutivo que la desarrollan.

La section 412 establece que cuando el General Attorney considere («on reasonable grounds») que el extranjero puede constituir un peligro para la seguridad nacional (o bien que responde a las condiciones establecidas por la Inmigration and Nacionality Act (INA) del 1996 – cuya entrada en vigor se produjo con anterioridad a los ataques terroristas –) puede activar el procedimiento de la certification. La certification es el procedimiento a través del cual el Ministro de la Justicia clasifica como «peligroso» a un extranjero y, consecuentemente, constituye un título para proceder al arresto. Se trata, en realidad, de un instrumento existente en muchos de los ordenamientos de common law, por ejemplo en Gran Bretaña y Canadá, y generalmente precede a la conocida administrative detention, pero vere-mos más adelante como en los Estados Unidos la certification ha asumido, después del 11 de Septiembre, una “fuerza” peculiar.

Después de haber “certificado” a un individuo, el General Attorney pue-de, discrecionalmente, decidir si ordena o no su detención. En cualquier caso – continua la ley – después de un máximo de 7 días de detención el General Attorney tiene que decidir si procede a la expulsión, incriminación o puesta en libertad del extranjero. En el caso de que decida retenerlo, la ley prevé que las razones que fundamentan la certification sean reexami-nadas cada seis meses y si no llegasen a subsistir más se emita una orden de puesta en libertad.

Empero, el Patriot Act establece algunos límites importantes a este poder, entre los cuales se encuentra la facultad del detenido de presentar cada seis meses al General Attorney pruebas demostrando que es irrazo-nable que continúe la situación de encarcelamiento (detenido) en la que se encuentra, la posibilidad de someter a judicial review las razones que fundamentan a la certification a través de una acción de habeas corpus ante



la Corte Suprema y ante la Corte federal del Columbia Dictrict , además de la obligación impuesta al General Attorney de emitirle al Congreso un informe respecto al ejercicio de estos nuevos poderes.

Hasta ahora alguna de las disposiciones analizadas parecen garantistas, sin embargo a continuación serán resaltadas algunas disposiciones parti-culares que contradicen esta perspectiva.

Al contrario, el Patriot Act contiene muchas normas definidas sunset provisions, o bien disposiciones que pierden eficacia después de un cier-to periodo de tiempo, sin embargo éste no es el caso de ninguna de las previsiones anteriormente mencionadas. Lo que indica la elección precisa y consciente de insertar en el ordenamiento ajustes permanentes y supe-rables sólo por una nueva ley del Congreso.

En segundo lugar, el lenguaje y la técnica de la redacción empleada en toda la sección 412 ofrece un amplio margen a la interpretación (por ejemplo, no ha sido especificado el procedimiento que el General Attorney debe seguir para certificar o para «reexaminar» la certification; incluso, no se han proporcionado algunas líneas directrices a las Cortes respecto a cuáles son las pruebas que éstas deben tomar en consideración durante la judicial review en relación con la certification).

Finalmente, respecto a la utilización de fuentes de naturaleza regla-mentaria, se puede proporcionar algunos ejemplos interesantes: el 17 de Septiembre del 2001 el General Attorney emanó un reglamento (8 C.F.R. & 287.3) el cual incrementó de 24 a 48 las horas de arresto decretadas por parte del INS sin haberse formulado previamente el pliego de cargos hacia el extranjero; además, con el mismo acto, se establece la posibilidad de pro-longar el arresto por un período de tiempo adicional razonable en el caso de emergency or other extraordinary circumstance. Por tanto, al contrario de cuanto ha sido establecido en el Patriot Act, pueden ser objeto de esta disposición no sólo los detenidos que sean considerados como presuntos terroristas, sino también cualquier extranjero presente en el territorio, la cual se adopta conforme a la más plena discrecionalidad de cualquier funcionario del INS; además hay una escasa posibilidad de controlar la actividad de estos funcionarios según el reglamento en cuestión.

En la práctica, pues, el esfuerzo bi-partisan en sentido garantista del Congreso cuando se votó el Patriot Act fue totalmente desatendido: 718 detenidos «special interest» (o los que han estado sujetos a la certification del General Attorney) han estado retenidos por haber violado la ley de inmigración. Entre éstos, por lo menos 317 detenidos, antes de ser incrimi-nados, han permanecido encarcelados durante más de 48 horas; entre éstos: 36 durante 28 o más días, 13 durante más de cuarenta días y 9 durante más

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de cincuenta días. Resalta dentro de este conjunto el caso de un hombre de nacionalidad saudita retenido durante 119 días sin haberse formulado ningún cargo en su contra23.

Un segundo ejemplo es el reglamento emanado el 31 de Octubre del 2001. Conforme a este acto, el INS (o bien una agencia gubernativa) puede solicitar al Executive Office for Inmigration Review la suspensión de una orden de puesta en libertad bajo fianza emanada por un juez de la inmigra-ción (8 C.F.R. part 3, INS 271-01). Se subraya que, con anterioridad al año 2001, esta posibilidad ya había sido prevista, pero afectaba solamente a los extranjeros que eran condenados por crímenes gravísimos (las conocidas aggravated felonies están codificadas), que fuesen punibles con la encar-celación obligatoria; en cambio ahora, este poder se ha extendido hasta el punto de implicar también a todos los que se encuentren sujetos a un juicio pendiente o los que han sido puestos en libertad bajo una fianza de 10.000 o más $. En este caso, pues, el INS Trail Attorney (la acusación pública en los juicios de inmigración) puede ignorar la orden de puesta en libertad emitida por el juez de la inmigración aunque el sujeto no sea un terrorista o un sospechoso criminal. En la práctica, los períodos de detención siempre han sido “prolongados” ya que el procedimiento de apelación hacia este tipo de decisiones es bastante largo24, y debido a que la fianza después del 11 de Septiembre ha sido fijada sobre cifras altísimas.

Un último ejemplo es la circular Creppy25 el cual en cierta medida es inquietante. Este memorandum de naturaleza doméstica, emanado por el Inmigration Chief Justice M. Creppy a instancia del General Attorney (el cual es su superior directo)26 proporciona indicaciones a todos los jueces de inmigración acerca de cuándo se debe mantener en secreto

23 Estos datos están disponibles en el sitio web http://www.cnns.gwu.edu/ y se han basado en la escasa información que el l’INS ha debido de proporcionar apoyándose en el Freedom of Information Act.24 Recordamos que el detenido puede recurrir la decisión de suspensión de la orden de puesta en libertad frente al Board of Immigration Appeals –BIA–, no obstante en el supuesto de que su recurso sea acogido, el INS podrá dirigirse al Attorney General –Ministro de la Justicia– el cual posteriormente podrá recurrir la decisión impugnada ante las cortes federales.25 Respecto a l0a Creppy directive véase, entre las tantísimas intervenciones: d. coLe: “Secret trials”, en Human Rights, n. 1, vol. 28, 2001, p. 8 ss.; r. huSSain: “Security with Transparency: Judicial Review in ’Special Interest’ Immigration Proceedings”, en Yale Law Journal, n. 6, vol 113, pp.1333-1340; S. thacker, “Courts split on whether immigration hearings should be open to the public”, en http://www.rcfp.org/news/mag/26-4/cov-courtssp.html; a. e. hooper: “Investing terrorism: the role of the first amendment”, en http://www.law. duke.edu/jour-nals/dltr/articles/2004dltr0002.html.26 En efecto los jueces de inmigración no forman parte del judicial branch ex art. 3 Cost., sino que dependen del Departamento de Justicia, y son diferentes del INS, que ahora se ha transformado en parte integrante del neo-nato Homeland Security Department.



un procedimiento que sea de su competencia27. Al contrario, no se le im-pide al extranjero, ni tampoco al General Attorney prestar declaraciones respecto a las pruebas presentadas por el Gobierno. En primer lugar hay que subrayar que esta disposición es un acto interno que proviene del De-partamento de justicia, el cual fue adoptado sin la existencia de un debate público previo; además, a día de hoy, todavía el Departamento no ha hecho público los criterios que los jueces deben seguir para ordenar el secreto del procedimiento, no obstante, estas decisiones no podrían sujetarse a ningún tipo de judicial review.

Ahora, es evidente que este comportamiento viola por lo menos dos de los derechos garantizados por la Constitución de los Estados Unidos: el derecho de un detenido a un proceso público cuando estén en juego sus derechos de libertad y el derecho de acceso a un quasi-judicial admi-nistrative proceeding de los particulares, además de la divulgación en los medios de comunicación conforme a la primera enmienda.

Precisamente, fundamentándose en la vulneración de la primera en-mienda, dos jueces federales han llegado a conclusiones similares cuando declararon inconstitucional mantener el secreto del procedimiento (Detroit Free Press v. John Ashcroft del 3 de Abril del 200228 y North Jersey Media Group v. John Ashcroft del 28 de Mayo del 200229), sobretodo una vez que se ha visto la absoluta ausencia del carácter de excepcionalidad del pro-cedimiento, y por consiguiente desde una valoración efectuada caso por caso por parte del juez de la inmigración.

Ante la existencia de una sentencia idéntica en sede de apelación, el 16 de Julio del 2002, el Departamento de Justicia emanó un nuevo reglamento (Protective orders and the sealing of Records) con el que buscó satisfacer las peticiones de las Cortes conforme a la valoración del caso específico, pero que en realidad tendía a reproducir el efecto del precedente memo-randum Creppy.

Pues bien confirmadas las tendencias puestas de manifiesto en los parágrafos precedentes: la legislación antiterrorista comprime in primis los derechos del extranjero no sólo directamente, sino fundamentalmente dejando un amplio margen a la intervención de fuentes de naturaleza regla-

27 Entendemos por secreto la celebración a puerta cerrada, la prohibición de difundir los calendarios de la hearings, la difusión del expediente a excepción del expediente legal del extranjero, siempre y cuando las informaciones no sean consideradas susceptibles de deberse excluir también a este último.28 Véase Detroit Free Press v. John Ashcroft, 303 F.3d (6th Cir. 2002).29 V. North Jersey Media Group v. John Ashcroft, 308 F.3d (3rd Cir. 2002). Es importante subrayar que hacia esta decisión se ha presentado un recurso ante la Corte Suprema la cual ha declined to hear the case. V. North Jersey Media Group, Inc. v. John Ashcroft, 123 S. Ct. 2215 (2003).

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mentaria, obligando así a las Cortes a desplazar la actividad de review (en sentido estadístico) del control sobre la ley al control sobre la legitimidad de los actos del ejecutivo.

En realidad, una vez que ha sido vista la elección del Congreso de los Estados Unidos de declarar el estado de excepción y el consecuente des-plazamiento de los poderes hacia el ejecutivo, un aumento de la producción de los actos de naturaleza reglamentaria(bien sea en sentido cualitativo que cuantitativo) podría parecer obvio; lo es pero lo sería menos cuando se toma en consideración otros ordenamientos.

En Israel por ejemplo, aunque el estado de excepción, y el consiguiente desequilibrio del sistema de la forma de gobierno dura desde hace 57 años; sin embargo en el caso de que el Ministro de Defensa disponga la administrative detention hacia un extranjero, un juez deberá convalidar su decisión dentro de las 48 horas, y además cada seis meses la decisión es revisada automáticamente en apelación por la Corte Suprema. Quizás un ejemplo todavía más brillante que el ordenamiento israelí puede propor-cionar es la absoluta prohibición de mantener en secreto un procedimiento, al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos30.

En Gran Bretaña, la indefinite detention ha sido declarada incompatible con el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales31, y en caso de certification a un ex-tranjero (instituto previsto por el Anti Terrorism Act británico), el acceso

30 Sobre la disciplina israelí de la administrative detention respecto al terrorismo cfr. e. groSS: “Human rights, terrorism and the problem of administrative detention in Israel: Does a democracy have the right to hold terrorists as bargaining chips?”, en Arizona Journal of International and Comparative Law, n. 8, 2001, pp. 721-791; Además véase r. c. aLMagor: “Administrative detention in Israel and its employment as a means of combatting political extremism”, en New York International Law Review, n. 2, vol. 9, 1996, pp. 1-25; a. a. pacheco: “Occupying an uprising: the Geneva Law and Israeli administrative detention policy during the first year of the Palestinian general uprising”, en Columbia Human Rights Law Review, n. 2, vol. 21, pp. 515-563; e. pLayFair: “Administrative detention in the Israeli-occupied West Bank”, en ICJ Review, n. 35, 1985, pp. 31-44.31 Véase el caso A. v. Secretary of State for the Home Department - (2005), 2 W.L.R. 87 (H.L.); cfr., además, a. toMkinS: “A. v. Secretary of State for the Home Department”, en Public Law, 2005, pp. 259-266; M. eLLiott: “Human rights – indefinite deprivation of liberty without trial under Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 – compatibility with European Convention on Human Rights, article 5(1) – derogation from European Convention on Human Rights under article 15 – relationship with Human Rights Act 1998 – special Immigration Appeals Commission holds provisions on indefinite detention without trial incompatible with European Convention on Human Rights”, en International Journal of Constitutional Law, n. 1, 2003, pp. 334-344; V. h. henning: “Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: has the United Kingdom made a valid derogation from the European Convention of Human Rights?”, en American University International Law Review, n. 6, vol. 17, 2002, pp. 1263-1297.



a la información que se encuentre en manos del Gobierno no puede ser negada a la defensa32.

Otros países, entre ellos Italia, han preferido recorrer una dirección di-versa: no ha sido votada una verdadera y propia ley antiterrorista, empero se ha preferido insertar en el código penal un nuevo tipo delictivo para los delitos de terrorismo internacional. En cambio también es cierto que en el año 2002 el Parlamento ha votado algunas enmiendas relativas a la vieja ley sobre la inmigración (d. lgs. 286/98), introduciendo algunas disposiciones que restringen de manera inequívoca el estatuto jurídico del extranjero, en particular la posibilidad de alejar a aquéllos sobre los que penda una orden de expulsión, lo cual no puede ser recurrido en apelación ante un juez. Con dos sentencias la Corte constitucional ha declarado inconstitucional tales disposiciones, obligando al legislador a intervenir nuevamente. La solución adoptada no se puede en ningún modo asimilar a la competencia administrativa del common law, pero, al confiar la tarea al juez de paz (un juez honorario) más que a un tribunal ordinario, ésta solución seguramente es inédita para el ordenamiento italiano.

5. CONCLUSIONES FINALES: DEmOCRACIA Y ESTATALIDADLa lucha contra el enemigo global –que hoy se sustituye en larga medida,

y al mismo tiempo se funde conjuntamente en la lucha contra el enemigo externo e interno– trae consigo, como una de las primeras reacciones, por excelencia el ataque hacia lo “diverso”, o hacia el extranjero; un ataque que sin embargo asume diferentes dimensiones en América y en Europa33. Aquí florece una de las cuestiones fundamentales que habíamos señalado con respecto a la seguridad como “valor” contrapuesto, dentro del test de ponderación, a los expresados por la “democracia”.

32 Se debe subrayar que también el Reino Unido, en el año 2002, modificó su legislación en materia de inmigración derogando el derecho precedentemente existente del detenido a un automatic bail review. En efecto el Nationality, immigration and Asylum Act del 2002 derogó el derecho que tenía el extranjero detenido a que su orden de privación de libertad fuese revisada automáticamente; la revisión de la orden de privación de libertad ahora sólo es posible si el extranjero retenido interpone un recurso. Para una interesante comparación entre Reino Unido y Estados Unidos cfr. p. a. thoMaS: “9/11: USA and UK”, en Fordham International Law Journal, n. 4, vol. 26, 2003, pp. 1193-1233; para una perspectiva más amplia véase la confrontación Reino Unido-Australia realizado por c. MichaeLSen: “International human rights on trial – the United Kingdom’s and Australia’s legal response to 9/11”, en Sydney Law Review, n. 3, vol. 25, 2003, pp. 275-303.33 Cfr. j. j. watteLLier: “Comparative Legal Responses to Terrorism: Lessons from Europe”, en Hastings International and Comparative Law Review, n. 2, vol. 27, 2004, pp. 397-419.

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Recalcamos que, la seguridad es un a priori de cada ordenamiento, es expresión de la estatalidad y no de la democracia, que busca en su interior los pedazos para colocarlos en la balanza: por ejemplo la ponderación entre el derecho al medio ambiente y el derecho al trabajo, el derecho de informar y el derecho a ser informado, el derecho a la salud de la madre y el derecho de la vida del feto, el derecho de participación y el derecho de la mayoría a decidir libremente, etc34.

Asimismo, se registra la misma confusión cuando entran en juego los derechos de los extranjeros. ¿Un ordenamiento puede considerarse “de-mocrático” si asegura los derechos que lo caracterizan como tal solamen-te a sus asociados, o a parte de éstos, negándoselos a los otros? ¿En fin, sirve, el aforismo conforme al cual hasta los años 60 los establishments de Alabama o de Mississippi podían declararse depositarios de la demo-cracia. En cuanto que la mayoría de sus electores (blancos) compartían la discriminación racial frente a las «other persons»35 –los negros– y en democracia por encima de todo se respeta la voluntad de la mayoría?. No: el ejercicio de los derechos non atiene a todos, sino a pocos. Los derechos no son garantizados a la mayoría, o al Gobierno, sino a las minorías, a los pocos, a los débiles.

El problema no está en asumir posiciones iusnaturalistas en materias de derechos humanos, en el sentido de que éstos serían derechos inmutables, eternos, que nadie puede violarlos; más bien, se trata de un problema se-mántico, o sea de calificar en un modo u otro, eventualmente graduando la terminología utilizada, los ordenamientos que algunas veces aplican los derechos a todos, o sólo a los ciudadanos, los aplican con los mismos procedimientos o con procedimientos diversos, los aplican en cualquier circunstancia o sólo en los tiempo de paz y así sucesivamente. La inmigra-ción representa el ámbito que, como un papel tornasolado, evidencia las

34 Para profundizar respecto al test de ponderación véase en particular a. Lajoie: Jugements de valeurs, PUF, Paris, 1997. Para un análisis más general acerca del problema del principio de ponderación y su aplicación por parte de las Cortes Constitucionales cfr. p. haBerLe: Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale, La nuova Italia Scientifica, Roma, 1993; g. za-greBeLSky: Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992; r. Bin: Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992; a. Morrone: Il custode della ragionevolezza, Giuffré, Milano, 2001.35 La Costitución de los Estados Unidos, la cual está impregnada de “universalismo”, al refe-rirse a los esclavos los define con eufemismos y perífrasis: v. g. Sacerdoti Mariani: “Il verbo della Costituzione”, en M. patrono, a. repoSo, g. Sacerdoti Mariani, Guida alla Costituzione degli Stati Uniti, Sansoni, Firenze, 1995, p. 40: «Three fifths of all other persons (Art. I, Sez. II, c. 3), the migration or importation of such persons (Art. I, Sez. IX, c. 1), no persons held to service or labour (Art. IV, sez. II, c. 3) son las expresiones eufemísticas que los framers seleccionaron con atención y adoptaron “para no manchar el texto” ».



consecuencias inmediatas de la estrecha relación siempre existente entre ciudadanía, estatalidad y democracia.

El mismo fenómeno terrorista, en efecto, puede provocar la confusión del concepto de Estado con el concepto de la forma de Estado, sin embargo tienen que considerarse distintos sobretodo en los momentos de emergen-cia. Si el Estado, para ser (en sentido ontológico), debe garantizar la propia existencia, es decir defenderse con cualquier medio, la forma de Estado es el ámbito interior del cual proviene la ponderación entre la libertad y la seguridad en el preciso momento de la concreta elección de las medidas de defensa que tengan que emplearse en el acto.

Al contrario, si estos dos conceptos no se mantienen en distintos planos, el término «democrático» pierde su carácter de adjetivo que acompaña a la forma de Estado para unir al de Estado, cualquier Estado, forma de Estado y democracia como si perteneciesen todas a categorías filosóficas homogéneas.

Tal vez una metáfora puede ser útil para explicar mejor el razonamiento hecho: imaginándonos que el Estado sea una casa, la democracia sea el color rosa de sus paredes exteriores y la forma de Estado el “modo” como la pintura rosa viene aplicada a la casa, si se tiene en cuenta lo que ha sido expresado anteriormente, la limitación de los derechos proviene, y se valora jurídicamente, dentro del ámbito de la forma de Estado o bien, si retomamos la metáfora, en el momento de la elección de la modalidad de pintura de nuestra habitación. Además, un posterior riesgo de la confusión semántica podría ser que se vaciase el significado de la clasificación de la forma de Estado trasformándolo en una especie de alternativa entre extremos, es decir el Estado dictatorial y el Estado democrático.

También dentro del formante doctrinal, la carga connotativa, simbóli-ca, evocativa, el valor mágico de la palabra «democracia» parece que es usada (incorrectamente) para las operaciones conceptuales que dejan en el olvido palabras y conceptos que en un tiempo fueron fuerte pero que hoy son escasamente adquiridos en el free trade market of ideas como la «estatalidad». La seguridad asume pues la veste de parámetro o de valor ponderable no para la defensa del Estado, sino para la defensa de la de-mocracia; y los no ciudadanos, los inmigrantes, los extranjeros, los que en definitiva no pertenecen al Estado, no son sacrificados, cuando lo son, en nombre de la estatalidad, sino en nombre de la defensa del mismo valor: la democracia y la exigencia de su defensa.

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SÍNTESISEl Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades

Fundamentales constituye un “instrumento constitucional del orden público europeo. El rápido crecimiento (38.435 recursos en 2003) corrobora el éxito del sistema, pero pone en riesgo la misma eficiencia de su funcionamiento al haber ocasionado unas serias y estructurales dilaciones indebidas que una nueva reforma procesal (el Protocolo 14 aún no ratificado por muchos Estados) intenta paliar.

La situación, a caballo entre una protección internacional judicializada y una garantía constitucional, obliga a una adecuada y sutil fusión de las categorías y herramientas propias del Derecho Internacional Público y del Derecho Constitucional dentro de un único Derecho Público. Una aproxima-ción metodológica sumamente atractiva por lo que tiene de innovadora.

ABSTRACTThe European Convention on Human Rights is “a constitutional tool for

European public order”. The rapid growth (38.435 claims in 2003) confirms the succes of the system, though it puts in jeopardy the very same efficiency of its working process, since the amount of claims has caused serious and

“LA INTERPRETACIóN CONSTITUCIONAL DE UNA DECLARACIóN INTERNACIONAL, EL CONvENIO EUROPEO DE DERECHOS HUmANOS, Y BASES PARA UNA GLOBALIzACIóN DE LOS DERECHOS” 1

Javier García RocaCatedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Valladolid,

Letrado excedente del Tribunal Constitucional.

1 Cfr la amplia obra colectiva de reciente aparición Javier GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLA-YA (coordinadores): La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, comentario sistemático a los derechos del Convenio. Una parte de lo que digo aquí arranca de mi estudio introductorio y del análisis que hice al preámbulo. El texto fue presentado como ponencia en el VIII Con-greso Nacional de Derecho Constitucional en Arequipa (Perú).


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structural undue delays. The Protocol 14 –not yet ratified by many states- represents a reform of the process aimed at solving that problem.

The current scenario, which combines judicial international protection and constitutional guarantee, requires an adequate, subtle fusion of cate-gories and tools both from International Public Law and Constitutional Law, inside a single Public Law. An innovative, and consequently, very interesting approach.

1.- De la protección internacional al instrumento constitucional del orden público europeo. La teoría de la triple naturaleza jurídica del Convenio. 2.- La interpretación tópica y una propuesta de siste-matización doctrinal según criterios de interpretación constitucional. 21.- ¿Principio de integración funcional o margen de apreciación nacional? 22.- Principio de protección efectiva. 23.- Principio demo-crático. 24.- Principio de Estado de Derecho. 25.- Una interpretación evolutiva y sociológica: el Convenio es un instrumento vivo. 3.- El Convenio Europeo y la Convención Interamericana de Derechos Hu-manos: ¿es posible una globalización del lenguaje de los derechos? 4.- Conclusiones.

1.- DE LA PROTECCIóN INTERNACIONAL AL INSTRUmENTO CONSTITUCIONAL DEL ORDEN PÚBLICO EUROPEO. LA TEORÍA DE LA TRIPLE NATURALEzA JURÍDICA DEL CONvENIOEl Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades

Fundamentales (en adelante, CEDH o el Convenio), hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, es bastante más que un simple tratado sobre derechos, como a primera vista parece y aunque esa sea su génesis, constituye un “instrumento constitucional del orden público europeo”. Tal comprensión del parámetro que dirige su actuación por su propio destinatario, el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (desde ahora, TEDH o el Tribunal), resulta previa a la interpretación de las normas reconocedoras de cada uno los concretos derechos y configura un singular basamento hermenéutico. Especialmente útil dado que el lenguaje de los derechos es un case law o Derecho del caso en el que se hace difícil una interpretación sistemática.

El Convenio Europeo tiene la forma de una declaración internacional de derechos, su cuerpo es el de un tratado, pero se proyecta sobre una materia típicamente constitucional cual es una declaración de derechos humanos.

Javier García Roca


El “sistema del Convenio” está basado sustancialmente en el acceso individual y directo de las víctimas mediante demandas, desde la reforma operada por el Protocolo 11 en 1998, y su enjuiciamiento en sentencias dictadas por un Tribunal integrado por un magistrado de cada uno de los Estados (solamente se han presentado una docena de demandas por asuntos entre Estados ex art. 33 CEDH). Desde los inicios, el sistema ha ido creciendo hasta suponer actualmente una garantía para un colectivo de ochocientos millones de personas que habitan los cuarenta y cinco Es-tados miembros del Consejo de Europa. Varios de los Estados signatarios no pertenecen en todo o en parte al continente europeo -Rusia o Turquía incluidas- y abarca algunas Repúblicas islámicas –como la propia Turquía o Azerbaiyán- lo que ha permitido considerar al Consejo de Europa como un club o una escuela de democracias 2. Europa no es susceptible de com-prensión sólo desde una delimitación geográfica o territorial sino también desde una civilización que ha dado al mundo una tradición ilustrada, crítica y tolerante de pensamiento, fundada en la razón, la libertad y la confianza en el individuo que constituye la cultura misma del constitucionalismo y de la cual el lenguaje de los derechos forma parte esencial. Una civilización euroatlántica que es también, junto a otros matrices, la de Iberoamérica. Ha habido, claro está otra Europa, pero ya no interesa.

El rápido crecimiento (38.435 recursos en 2003) corrobora el éxito del sistema, pero pone en riesgo la misma eficiencia de su funcionamiento al haber ocasionado unas serias y estructurales dilaciones indebidas que una nueva reforma procesal (el Protocolo 14 aún no ratificado por muchos Estados) intenta paliar.

La situación, a caballo entre una protección internacional judicializada y una garantía constitucional, estimo obliga a una adecuada y sutil fusión de las categorías y herramientas propias del Derecho Internacional Pú-blico y del Derecho Constitucional dentro de un único Derecho Público. Una aproximación metodológica sumamente atractiva por lo que tiene de innovadora.

De la simple lectura del texto del Preámbulo del Convenio se despren-den muchas cosas de sustancial importancia. La voluntad de los Estados miembros del Consejo de Europa de construir, poco después de la Declara-ción Universal, un sistema regional europeo de protección de los derechos humanos que, amén de proceder a su reconocimiento normativo, reforzara su “garantía colectiva” y efectividad real. El deseo de que el desarrollo

2 Juan Antonio CARRILLO SALCEDO: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 2003, p.14.

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de esos derechos fuera no sólo un “fin” en sí mismo sino un “medio” que contribuyera a “realizar una unión más estrecha” de los europeos3. Un objetivo, la integración europea a través del Convenio, que es vehículo de una misma concepción de los derechos, que a menudo se olvida y que debe abrazarse en permanente tensión dialéctica con la lógica de la sub-sidiariedad y del “margen de apreciación nacional”, propia de cualquier protección internacional. Un margen al que el Tribunal a menudo recurre y es el resultado de la tremenda diversidad de los numerosos Estados que integran el Consejo de Europa. No sólo la Unión Europea vale a efectos de la integración constitucional. La garantía internacional de los derechos humanos entraña una muy seria relativización externa de la soberanía estatal, quizá la más importante4. El Preámbulo asimismo recuerda el só-lido basamento que para la fundamentalidad de los derechos humanos entraña ser concreción de valores como la justicia y la paz y asentarse sobre el principio democrático, o la existencia de una herencia común de tradiciones culturales y constitucionales en el lenguaje de los derechos y libertades. De entre las cuales sobresale lo que llamamos “preeminencia del derecho”, “Imperio de la Ley” o“Estado de Derecho”.

Las diferencias constitucionales entre el Convenio y los demás tratados internacionales pronto comenzaron a evidenciarse en la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo. En el Caso Irlanda contra el Reino Unido, de 18 de enero de 1978, el Gobierno británico no discutía ciertas infracciones del art. 3 CEDH ni tampoco la competencia del TEDH para conocer de la demanda, pero se apoyaba en la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia para defender que la Corte debía declinar su competencia, porque ya se había conseguido la finalidad de la demanda y, en consecuencia, carecía de utilidad alguna que se resolviera judicialmente sobre el fondo una vez que el Gobierno demandado ya había reconocido las violaciones, tras el infor-me de la Comisión, y se había comprometido a erradicar ciertas “técnicas” constitutivas de malos tratos prohibidos por el Convenio, impidiendo su repetición. Sin embargo, el TEDH sostuvo con buen criterio que “sus sen-tencias sirven no sólo para resolver los asuntos que se le someten, sino con más amplitud para aclarar, amparar y desarrollar las normas del Convenio y contribuir de esta manera a que los Estados respeten los compromisos

3 Y parece aquí patente el guiño intelectual de complicidad que connota la expresión “the achievement of greater unity between its members” del Convenio respecto de la conocida cláusula del Preámbulo de la Constitución estadounidense “to form a more perfect Union”. También el Preámbulo del nuevo tratado constitucional para Europa considera que los pueblos de Europa están decididos a estar “cada vez más estrechamente unidos” y “forjar un destino común”.

4 Sobre el Convenio Europeo como “fuerza generadora de un espacio europeo –porque integra y se integra- de derechos y libertades”, puede verse Fernando ÁLVAREZ-OSORIO: “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos” publicación electrónica en www.iustel.com.

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contraídos como Partes contratantes (art. 19)” (§ 154); y explicó que “a dife-rencia de los tratados internacionales clásicos, el Convenio comprende algo más que las recíprocas obligaciones entre los Estados contratantes. Crea, por encima y por debajo, toda una red mutua de compromisos bilaterales y obligaciones objetivas que, en palabras del Preámbulo, se beneficia de una protección efectiva (collective enforcement)” (§ 239).

Esta expansiva fuerza argumental de las decisiones del TEDH5 se tra-duce en una dimensión objetiva que es inherente a los litigios sobre dere-chos, sobrepasa su dimensión subjetiva o individual y produce una “cosa interpretada”. Una eficacia distinta de la “cosa juzgada” (artículos 42 y 44 CEDH)6, que las aproxima, pero sin llegar a confundirlas, a las sentencias de un verdadero Tribunal Constitucional y a las labores objetivas (supra partes y erga omnes) propias de la interpretación constitucional7. En defi-nitiva, a la misma idea, habitual en el Derecho Procesal Constitucional, de “vinculación” de todos los poderes públicos a sus sentencias, aunque dicha “protección efectiva” no llegue a alcanzarla en su intensidad y lógica procesales.

En efecto, el TEDH –estimo- dista de ser un Tribunal Constitucional 8 desde una perspectiva procesal rigurosa a causa de los efectos jurídicos

5 Véase Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los derechos humanos. El art. 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 143.

6 La bibliografía comparada sobre interpretación constitucional es inabarcable únicamen-te haré un tiento bastante arbitrario. Es útil la idea de “Constitucional adjudication” como método para gobernar los derechos revisando decisiones y, a un tiempo, resolviendo con-flictos y regulando el futuro; véase Harry H. WELLINGTON: Interpreting the Constitution. The Supreme Court and the process of adjudication, Yale University Press, 1990. De una pasmosa claridad sistemática es Celso Ribeiro BASTOS: Hermenêutica e interpretaçao constitucional, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Sao Paulo, 1997. Mucha información sobre la interpretación, pero escasa construcción, puede verse en Enrique ALONSO: La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. Sobre la historia de la Supreme Court, Christofer WOLFE: La transformación de la interpretación constitucional, Civitas, Madrid, 1991. Raúl CANOSA: Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. María Luisa BALAGUER: Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos, Madrid, 1997.

7 Pueden verse la polémica, entre otros, en Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ : « To-wards a European Constitutional Court ? » en Revue de Droit International, nº 2, 1995, p. 71 y ss ; Jean Francois FLAUSS: “La Cour européenne des droits de l’homme est-elle une Cour constitutionnelle? » en Revue Française de Droit Constitutionnnel, nº 36, 1998, p. 711 y ss ; y en Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…, op. cit. p. 144.

8 Para corroborar este aserto desde la perspectiva procesal constitucional puede consultarse la importante obra colectiva VVAA: Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Juan Luis REQUEJO (coordinador), BOE, Madrid, 2001.

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de sus sentencias9. La Corte de Estrasburgo no posee el enorme arsenal de herramientas propias de una jurisdicción constitucional. No puede declarar la nulidad de una ley en sus diversas fórmulas (constitutiva, retroactiva, prospectiva) ni la de un reglamento o un acto administrativo ni la de una sentencia de cualquier órgano judicial incluido el encargado de la casa-ción. Ni tampoco indicar medidas de restablecimiento del derecho en su integridad y de reparación del daño causado. Ni retrotraer procedimientos administrativos o judiciales al momento en que la lesión del derecho se produjo y puede ser reparado. La efectividad de sus sentencias se limita a estimar o desestimar la violación y fijar en su caso una compensación (art. 41 CEDH) que trate de paliar -de forma necesariamente imperfecta- el daño derivado de la imposibilidad de reponer al justiciable en la situación previa a la lesión declarada. Si bien el art. 46 CEDH impone a los Estados el deber de dar cumplimiento y acatar las sentencias definitivas del Tribunal, pero no se dice cómo, y la efectiva eliminación de la vulneración queda en las manos de los Estados y puede acometerse por muy diversos me-dios10. No es pues muy riguroso hablar de una jurisdicción constitucional transnacional.

Bien es verdad que, desde la óptica de la labor de interpretación de los derechos, la similitud entre la Corte y un Tribunal Constitucional es grande, pues se trata también de una interpretación constitucional puesto que se decantan valores y pautas sociales o culturales, cambiantes y dinámicas, se ponderan derechos en conflicto a través de un muy discrecional juicio de proporcionalidad, se concretan cláusulas normativas muy abiertas en el Convenio mediante supuestos de hecho y concretos litigios, y, en definitiva, se construyen subnormas que quedan adheridas a las dispo-siciones del Convenio. Una interpretación constitucional constructiva de los derechos.

Sin embargo, es cierto también que el TEDH no es tampoco un tribunal internacional más. No opera igual que el Tribunal de la Haya según las pre-visiones de su Estatuto. En el Derecho Internacional clásico la posición del individuo era muy precaria, sólo los Estados tenían el derecho de defender a sus nacionales en el entramado internacional. El Convenio Europeo rom-pió con este principio al admitir, en el entonces art. 25.1, el acceso de los individuos y de los grupos a los que se violaran ciertos derechos y sentar

9 Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: op. cit., p. 83, concluye que las sentencias del TEDH son “legally binding but never executory”. Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura …,op. cit., p. 137, habla de la naturaleza “self-executing” del Convenio de Roma. Puede verse Carlos RUIZ MIGUEL: La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un estudio sobre la relación entre el Derecho Nacional y el Internacional, Tecnos, Madrid, 1997.

10 Véase para este aspecto Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: op. cit., p.75 y ss.

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una jurisdicción obligatoria11; prescindir de la idea de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones que de él se derivan y obligar a que las autoridades nacionales establecieran un recurso efectivo (art. 13 CEDH) en caso de lesión12. Y, más de cincuenta años, después puede decirse que es el sistema más plenamente jurisdiccional de naturaleza internacional13. El tratamiento de los derechos humanos por el Derecho Internacional es una novedad de la segunda mitad del siglo XX, hasta entonces se entendía que la idea de soberanía le impedía adentrase en los ordenamientos na-cionales14, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 rompe con esa inercia y de ella emanan los posteriores sistemas jurisdiccionales regionales tanto el europeo como el interamericano.

Cabe, en consecuencia, pensar que la Corte de Estrasburgo está en algún lugar en el camino entre un Tribunal Internacional, definición que no explica todos sus rasgos, y el Tribunal Constitucional que no llega a ser, pues no existe un Estado ni una Constitución ni un pueblo europeos, aun-que la Corte sirva a la integración democrática de los europeos mediante la creación de un mismo lenguaje de los derechos. Pero, del mismo modo, debe concluirse que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no es sólo un tratado internacional más, aunque tenga el cuerpo que le da esa fuente del Derecho, sino que tiene el espíritu de una declaración constitucional de derechos y una función integradora típicamente constitucional.

Desarrollaré este aserto. El Convenio Europeo no es sólo un tratado más en virtud de varios ingredientes. Su inserción en una organización como es el Consejo de Europa, que, de un lado, parece darle en parte un carácter supranacional antes que internacional y, de otro, ofrece un con-junto de instituciones y de medios para impulsar los derechos aparte de su garantía jurisdiccional. La labor de las instituciones no judiciales del Consejo de Europa ha sido decisiva en cuestiones como la erradicación de la pena de muerte, la transición a la democracia en Turquía y la política de “tolerancia cero” en las lesiones de derechos, o el soporte técnico en la

11 Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…, op. cit., p. 136 .

12 Vid Argelia QUERALT: El Tribunal de Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la pro-tección de los derechos fundamentales (primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del Protocolo nº 11 al CEDH), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31. El sistema interamericano de derechos humanos posee una Comisión de carácter administrativo con una multiplicidad de funciones.

13 Vid Alejandro SAIZ ARNAIZ: “El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la garantía internacional de los derechos” en Foro Constitucional Iberoamericano, nº 7, 2004, revista electrónica. In extenso, Juan Antonio CARRILLO SALCEDO: Soberanía de los Estado y derechos humanos en el Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995.

14 In extenso Argelia QUERALT: op. cit., p. 33, sobre el orden público europeo, p. 68 y ss.

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organización de los nuevos Tribunales Constitucionales y de la legislación en la Europa del Este. Si bien –a juicio de algunos autores- parece que debería seguir hablándose de una jurisdicción internacional en sentido estricto y no supranacional, al no existir cesiones de soberanía a favor del TEDH15. No estoy muy seguro de la bondad del argumento, pues los derechos son un serio límite a la soberanía interna y externa. Pero, sobre todo, y aunque parezca contradictorio con la afirmación primera, por su aplicación judicial, es decir, el reconocimiento por los Estados signatarios de una jurisdicción obligatoria en materia de ciertos derechos humanos, y a instancias de los particulares, y no sólo de los propios Estados. Y con mayor razón desde el acceso directo de los justiciables que el Protocolo 11 impuso con su entrada en vigor en 1998. La garantía judicial del Con-venio acaba por hacer de la doctrina jurisprudencial emanada de él una importante fuente del Derecho16.

También es así por la muy específica naturaleza de su objeto, que es materialmente constitucional, aunque no lo sea desde la perspectiva formal del rango, de la jerarquía y rigidez constitucionales. En el viejo debate sobre el concepto formal o material de Constitución y el contenido de las Constituciones, nadie deja ya de incluir las declaraciones de derechos. Y es patente que los derechos humanos tienen una fuerte vis expansiva en cualesquiera sectores de un ordenamiento jurídico y habituales intersec-ciones con las tradiciones constitucionales.

Desde esta perspectiva, se comprende la afirmación del Tribunal de Estrasburgo quien suele referirse al Convenio como ”a constitutional ins-trument of european public order”17. Una concepción que reposa en los objetivos y fines del Convenio señalados en su Preámbulo. Y que –estimo- lleva a reforzar un entendimiento e interpretación more Constitutionis que no es el típico de los tratados internacionales.

Entre otros litigios, en el Caso Loizidou contra Turquía, de 23 de marzo de 1995, el Gobierno turco demandado adujo la posibilidad de adoptar restricciones sustantivas y territoriales de los derechos mediante cláusu-las opcionales, “regímenes separados de garantía de las obligaciones del Convenio”, y el Tribunal salió al paso de esta inaceptable tesis razonando que debilitaría seriamente su papel y “la efectividad del Convenio como

15 Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…, op. cit., p. 138.

16 Puede verse Mª Encarna GARCÍA JIMÉNEZ: El Convenio Europeo de Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Tirant Lo Blanch Valencia, 1998, epígrafe “El Convenio y el orden público europeo”, p. 33 y ss.

17 Vid M. DRZEMCZEWSKY: “The sui generis nature of the European Convention on Human Rights” en International and Comparative Law Quaterly, enero, 1980, p. 54-63; y European Hu-man Rights Convention in Domestic Law, Oxford, 1997.

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un instrumento constitucional del orden público europeo” (§ 75). Y se señaló que el Tribunal debe tener en cuenta esta especial naturaleza del Convenio, como tal instrumento constitucional para la protección de los individuos, y su finalidad que, según queda establecida en el art. 19, no es otra que asegurar el respeto de los compromisos que resultan para los Estados (§ 96).

Mucho antes, en el Caso del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, de 9 de febrero de 1967, incluso se fue más allá. El TEDH rechazó una excepción preliminar opuesta por el Gobierno demandado, quien se oponía a que se entrara en el fondo del asunto, y mantuvo que la finalidad del Convenio es la protección efectiva de los derechos humanos, y no la creación de obligaciones recíprocas entre las partes, y que la función del Tribunal radica en la interpretación del Convenio y sus Protocolos, fijando ciertas normas internacionales que los Estados deben respetar respecto de las personas bajo su jurisdicción.

Ambos casos son buenos ejemplos de una interpretación constitucional de los derechos en los que, tras una concreta ponderación, se hace una interpretación, abstracta y general, dotada de eficacia erga omnes de un sistema de normas reconocedoras de unos derechos.

El Convenio Europeo es además un tratado sui generis18, pues informa y articula las relaciones entre una pluralidad de ordenamientos que comunica transversalmente: aquellos de la larga cuarentena de Estados signatarios, y el de la Unión Europea. Unos ordenamientos independientes, pero que sostienen entre sí relaciones de distinto tipo, incluidas las de integración. Veámoslo.

a] Desde la perspectiva interna, la relación entre los ordenamientos de los Estados y el del Consejo de Europa en materia de violaciones de derechos fundamentales se advierte bien, v.gr., en los casos que ilustran, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional español siguientes: las SSTC 7/2004, de 9 de febrero, y 249/2000, de 30 de octubre. En la primera-mente citada, los recurrentes en amparo invocaban en la demanda, junto a preceptos constitucionales, ciertos artículos del Convenio Europeo y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal reiteró la doctrina elaborada en la citada STC 249/2000 (F.J.2º) y previamente en la STC 120/1990, de 27 de junio, según la cual no corresponde al objeto del recurso de amparo examinar la observancia per se de los textos interna-cionales que obliguen a España, sino únicamente de los preceptos constitu-cionales que reconocen derechos fundamentales susceptibles de amparo,

18 Puede verse, entre otros muchos, Fernando M. MARIÑO: Derecho Internacional Público. Parte General, Trotta, Madrid, 1993, Parte II, en especial, p. 231 y p. 239.

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sin perjuicio de que, por mandato del art. 10. 2 CE, deban tales preceptos ser “interpretados de conformidad” con dichos textos internacionales.

Estimo pues que cabe concluir que el Convenio Europeo cierra e inte-gra los espacios abiertos en las normas constitucionales reconocedoras de derechos: una interpretación de la Constitución conforme al Convenio resulta obligada y es la única constitucionalmente adecuada. Esta situación procede directamente de la propia naturaleza de un tratado sobre derechos. Pero, en general, deriva primero del valor simultáneo de los tratados en el Derecho internacional y en el interno: una especie de congelación de la materia en el tratado que lleva a su indisponibilidad por la ley nacional en virtud del principio de competencia; así como, de la misma lógica de un procedimiento convencional y multilateral19. Mas, en España, este valor se apoya en una tercera razón: las previsiones constitucionales expresas del art. 10. 2 CE. Una acertada cláusula constitucional de apertura al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos que manda interpretar los derechos que la Constitución reconoce de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados en esa materia.

No obstante, la posición del Convenio en los distintos ordenamientos in-ternos de los Estados miembros admite diversas soluciones. En la práctica totalidad de los Estados, salvo unos pocos, ha pasado a formar parte del Derecho interno20. Su posición parece ser entonces equiparable a la ley, la misma fuerza y rango de ley que los demás tratados, porque no suele otorgársele valor constitucional. Como excepción a la opción generaliza-da, en Austria y Holanda (y más matizadamente en Suiza donde vincula al legislador de la Federación y de los Cantones y cabe recurso de queja21) el Convenio tiene valor constitucional. Pero ya se ha expuesto que esta perspectiva estática de las fuentes del Derecho no permite comprender el verdadero valor del Convenio y, sobre todo, de la doctrina jurisprudencial que sobre él se dicta. Los derechos de las Constituciones de los Estados signatarios deben interpretarse, siempre que sea constitucionalmente posible, en la forma prevista en el Convenio22. Es menester, una dinámica interpretación constitucional secundum Conventionem.

19 Vid Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…,op. cit., p. 148 ss.

20 Konrad HESSE: “Significado de los derechos fundamentales” en VVAA: Manual de Derecho Constitucional, BENDA y otros (coordinadores), Marcial Pons-IVAP, Madrid, 1996, p. 89, hay edición posterior.

21 En el mismo sentido, Konrad HESSE: ibidem, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán.

22 En este sentido, Fernando ÁLVAREZ-OSORIO: op. cit., p. 10. Puede verse sobre este tema, entre otras muchas, la obra colectiva Giancarlo ROLLA (director): Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, Giappichelli Editore, Turín, 2001.

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Por otro lado, la protección que el Convenio Europeo dispensa, en cuanto protección internacional y subsidiaria, suele ser en la mayoría de los derechos que reconoce una protección de mínimos (lo que contribuye a resolver el problema anterior), que suele normalmente ser desplazada por una protección constitucional e interna más intensa. El Convenio puede ser un instrumento constitucional, pero no es una Constitución. Insistiré en que el propio Convenio permite su desplazamiento, en una norma típica de tratados, por cualquier otra declaración de un Estado contratante u otro Convenio internacional que ofrezca una protección mayor, cuando dice (art. 53) que ninguna de las disposiciones del Convenio podrá ser interpretada en el sentido de perjudicar o limitar derechos que podrían ser reconoci-dos por otros textos. Curiosamente, hay excepciones a esa regla general para algunos pocos derechos donde su configuración jurisprudencial por el TEDH se ha hecho desde una interpretación extensiva de su objeto y contenidos (broad construction), como v.gr. ocurre con la vida privada y familiar ex art. 8 CEDH. Unas excepciones que probablemente no fueran sospechadas en los trabajos preliminares por los autores del Convenio.

b] Desde la perspectiva de la Unión Europea, la privilegiada posición del Convenio Europeo también en el ordenamiento comunitario, incluso antes de la aprobación del nuevo tratado constitucional, se advierte bien, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 7 de enero de 2004, caso K.B. contra la Agencia del servicio nacional de pensiones del Reino Unido. Una posición que de nuevo le aleja del status de un tratado internacional cualquiera. Un tribunal de apelación planteó una cuestión prejudicial respecto del art. 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y de una directiva del Consejo relativa a la aplicación de igualdad de retribuciones entre los trabajadores masculinos y femeninos. La citada agencia y la correspondiente Secretaría de Estado denegaron la concesión de una pensión de viudedad a un compañero transexual (de mujer a hombre) que convivía more uxorio con una mujer. K. B. y R. am-bos, en contra de su voluntad, no pudieron contraer matrimonio, porque el transexual no pudo modificar su partida de nacimiento tras el cambio de sexo, y fue esta ausencia de matrimonio lo que justificó el rechazo de la administración.

El TJ en su motivación admite que la definición del matrimonio es una cuestión que compete a los Estados miembros (§ 24), pero advierte igual-mente que el TEDH ha declarado que la imposibilidad (§ 33) de que un tran-sexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo constituye una violación del art. 12 CEDH tras el cambio de jurisprudencia sobrevenido en las relevantes sentencias de los Casos I.c. y Christine Goodwin contra el Reino Unido, de 11 de julio de 2002. De todo ello el Tribunal de Justicia de Luxemburgo con-

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cluye, y lo lleva a la parte dispositiva de la sentencia, que “el art. 141 TCE se opone, en principio, a una legislación contraria al Convenio Europeo” e “incumbe al juez nacional comprobar si una persona en la situación de K. B. puede invocar el art. 141 TCE para que se le reconozca el derecho a que su compañero pueda disfrutar de una pensión de supervivencia”.

En este litigio, al igual que en otros, parece que ha acabado por actuar, de forma indirecta o refleja, el Tribunal de Justicia como garante de la juris-prudencia del TEDH, impidiendo de forma muy cabal las contradicciones entre los ordenamientos de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

El nuevo tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa, pendiente de ratificar en muchos Estados y lamentablemente hoy paraliza-do y de incierta suerte, fortalece este entendimiento y lo positiva en normas toda vez que el art. I-9 dice que la Unión se adherirá al CEDH (apartado 2º) y que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo, así como los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes, forman parte del Derecho de la Unión como principios generales; un aserto que estaba ya en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y en el viejo art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea. También el Preámbulo a la Parte II o Carta de Derechos Fundamentales de la Unión reafirma el respeto a dicho Convenio, al tiempo que el art. II-112.3 establece que en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo “su sentido y alcance serán iguales” sin perjuicio de que este afirmación no obste a que el Derecho de la unión conceda una protección más extensa.

Ha habido pues una evolución desde el primer momento en la com-prensión del Convenio pasando de sus hechuras de tratado internacional a su consideración simultánea como instrumento constitucional del orden público europeo. Un valor que trasciende del alcance habitual de esa fuente. En definitiva, el Convenio Europeo es, amén de un “tratado internacional”, una “garantía constitucional”23 de ciertos derechos por la forma jurisdic-cional de su protección, y se convierte también en una garantía comuni-

23 Véase en este sentido Giovanni CONSO: ”Preambolo” en S. BARTOLE y otros (coordi-nadores): Comentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, CEDAM, Milán, 2001, p. 5 y ss, quien hace una adecuada síntesis de la confección del Preámbulo en los trabajos preparatorios del Convenio Europeo, p. 7 a 11. Significativamente, Pierre-Henri TEIGTEN que fue el Ponente reclamó, en su intervención en defensa del texto en la Asamblea Consultiva, el contenido de los artículos 1 y 3 del Es-tatuto del Consejo de Europa, respectivamente, sobre la voluntad de construir una unión más estrecha, y el reconocimiento de la preeminencia del Derecho y de los derechos del hombre y libertades fundamentales, e invocó la voluntad de promover un sistema de garantía colectiva y de inspirarse en la Declaración Universal salvo en este extremo. Unos aspectos que anticipan los contenidos del Preámbulo.

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taria o una “garantía de la Unión Europea”, de forma indirecta o refleja, en virtud de su recepción en la Constitución Europea. Estas tres dimensiones -tratado, garantía constitucional judicializada y garantía europea-, que son al tiempo vocaciones del Convenio, resultan indisociables, se encuentran en una relación dialéctica, y de ellas se extraen ricas conclusiones sobre la inserción de esta fuente del Derecho en diversos ordenamientos, y a la hora de su comprensión e interpretación.

2.- LA INTERPRETACIóN TóPICA Y UNA PROPUESTA DE SISTEmATIzACIóN DOCTRINAL SEGÚN CRITERIOS DE INTERPRETACIóN CONSTITUCIONALSabido es que el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de

1969 dedica los artículo 31 a 33 a la interpretación de esta fuente y que prescribe en su art. 31 apartado 1º que los tratados deben interpretarse de buena fe “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su ob-jeto y fin”. Una interpretación sistemática, fundada en el contexto, finalista y atenta a la literalidad y estructura normativa del precepto. Esta norma se complementa con la que en el apartado 2º del mismo artículo se enuncia: a tales efectos, el contexto comprenderá, además del texto, su preámbulo y, en su caso, los anexos, amén de otros extremos. La relevancia hermenéu-tica del Preámbulo del Convenio Europeo es, pues, indiscutible según el mencionado Convenio de Viena24.

Es frecuente el recurso a los cinco apartados del Preámbulo en el Case Law del Tribunal de Estrasburgo bien mediante la cita expresa o la alusión a alguno de sus párrafos, o bien a través de argumentaciones que implícitamente se fundan en él. Son tantas las ocasiones como para hacer imposible, o cuando menos estéril, una síntesis. Bastará con recordar al-gunos ejemplos para ilustrar el uso que del mismo se ha hecho. Estamos, no obstante, ante una interpretación tópica, como corresponde a cualquier Tribunal, que parece requerir de una sistematización doctrinal, aunque simplemente se acometa en este momento el enunciado de algunos prin-cipios hermenéuticos. Esta jurisprudencia –estimo- evidencia como se ha ido pasando progresivamente del Derecho Internacional a las reglas de la interpretación constitucional, aunque claro está sin abandonar esa otra dimensión esencial del Convenio Europeo que es indisociable de su misma naturaleza. Un viaje hacia la garantía constitucional cuya última etapa es la Carta de Niza, objeto de una solemne declaración interinstitucional, y

24 Véase Juan Antonio CARRILLO SALCEDO: op. cit., Capítulo V ”La interpretación del Convenio por el TEDH”.

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cuya fase final sería su incorporación a la Constitución Europea si llegara a entrar en vigor.

Las insuficiencias del Convenio de Viena para los fines que nos ocupan, garantizar derechos fundamentales, se completaron, pues, en parte con el Preámbulo del Convenio Europeo. Un contexto desde donde la Corte ha ido elaborando varios criterios hermenéuticos25 que, ciertamente, albergan interacciones recíprocas; así los asuntos cuyo enjuiciamiento se lleve a uno de ellos, a menudo, podrían perfectamente analizarse desde otro colindante con resultados análogos. Con todos los principios jurídicos ocurre siempre lo mismo, forman un sistema en el que se entremezclan. En este sentido, a menudo, no será evidente v.gr. si se aplica el principio democrático o el de preeminencia del Derecho, extremos que la jurisprudencia europea suele confundir o, al menos, mezclar. El propio tenor literal del Preámbu-lo, a veces algo reiterativo, lleva a que pueda encontrarse anclaje para la efectividad y garantía de los derechos en los párrafos 3º, 4º y 5º. De ahí una de las ventajas de cualquier propuesta de sistematización que se haga. La selección de los casos que a continuación se narre será inevitablemente muy arbitraria y sucinta, sin ánimo alguno de exhaustividad, y no tiene otro afán que ilustrar el funcionamiento en acción de tales principios. Por último, me limitaré en esta primera aproximación a desarrollar algunos de los principios o argumentos más consolidados, tras un largo estudio con un método inductivo de la jurisprudencia, y sin intentar agotar la materia26. Lo cual no es del todo cierto, pues el principio más relevante de la interpreta-ción constitucional hecha por el TEDH es el principio de proporcionalidad, que se deduce de los apartados 2º de los artículos 8 a 11 del Convenio a la hora de sentar ciertos límites expresos a los derechos, y que se mane-ja habitualmente de manera muy formalizada y estructural en todas las

25 Qué duda cabe de que también podría hablarse de una interpretación sistemática de los derechos en las sentencias de la Corte estrasburguiana. En general, véase Vittorio ITALIA: L’interpretazione sistematica delle regole giuridiche, Giuffrè, Milán, 1997. Thomas WÜRTEN-BERGER: “Interpretación del Derecho Constitucional (desde una perspectiva realista)” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 6, 2002, p. 601 y ss, analiza el juicio de ponderación y la apertura de la Constitución, y explica un principio de argumentación sistemática o de concordancia práctica según el cual los derechos y bienes constituciona-les en conflicto deben acomodarse los unos a los otros de modo que todos ellos puedan realizarse de manera óptima.

26 Por todos, debe verse el desproporcionado pero exhaustivo estudio de Carlos BERNAL: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003. Un curioso –y confuso- intento de explicación con formu-laciones matemática de la proporcionalidad y el margen de ponderación es Robert ALEXY: “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales” en Revista Española de Derecho Con-stitucional, nº 66, 2002, p. 13 y ss. Sobre específicamente el Convenio Europeo, véase Bardo FASSBENDER: “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TEDH” en Cuadernos de Derecho Público, nº 5, 1998, p. 51 y ss, un número mográfico sobre este principio.

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sentencias como esquema habitual de razonamiento y motivación. Y es frecuentemente usado también por el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo27. Pero las dimensiones de la doctrina alemana y española –entre otras- sobre este principio impedirían su estudio en estas breves páginas.

21.- ¿PRINCIPIO DE INTEGRACIóN FUNCIONAL O mARGEN DE APRECIACIóN NACIONAL?

El párrafo 3º del Preámbulo del Convenio Europeo de 1950 –y obsérvese que se escribió en un contexto internacional de guerra fría y de división de Europa en dos bloques que permitía maximizar y visualizar la perspectiva- recuerda que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una “unión más estrecha entre sus miembros”, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la “protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. Se parte, en definitiva, de la idea de que los derechos humanos son parte de la mejor noción de Europa28. Previa-mente el Estatuto del Consejo de Europa, de 5 de mayo de 1949, hecho en Londres, había ya dicho lo mismo con rotundas insistencias: que el fin de la institución es crear una organización que lleve a Europa a un asociación más cerrada (preámbulo) y alcanzar un mayor unidad de sus miembros, salvaguardando ideales y principios que son una herencia común (art. 1); que los principios del Estado de Derecho y el disfrute de los derechos fundamentales por cualquier persona dentro de la jurisdicción de sus Estados miembros son aspiraciones legítimas del Consejo (art. 3); que la “seria violación” del art. 3 permite acordar la suspensión de los derechos de representación de un Estado en el Consejo de Ministros (art. 8); etc. El Preámbulo del Convenio Europeo hace, pues, énfasis en la consecución de los objetivos y fines propios del Consejo de Europa, y parece demandar una suerte de interpretación finalista de las normas reconocedoras de derechos: interpretarlas al servicio y la búsqueda de una unión más estrecha.

De acuerdo con lo expuesto, estimo que puede hablarse de un principio de integración, en el sentido, dinámico y conformador de una comunidad política, en el cual Rudolf Smend usó de forma clásica el término29, o, lo que es lo mismo, de unidad funcional. Se trata de alcanzar una unión más

27 Cfr Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO: La Europa de los derechos humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.

28 Cfr Rudolf SMEND: Constitución y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1985, original en alemán de 1928, donde se describe la integración como proceso fundamental de la dinámica estatal; véase asimismo el epígrafe “contenido material de carácter integrador de las Constituciones. En especial, los derechos fundamentales”.

29 José Joaquim GOMES CANOLTILHO: Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1987, hay ediciones posteriores, p. 162, se basa a su vez en elaboraciones de la doctrina alemana.

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estrecha de los Estados miembros -una Europa de los derechos-, prote-giendo y desarrollando de modo semejante ciertos derechos básicos de las personas y de las formaciones sociales en que éstas se integran a través de una constante y paulatina -pero inevitablemente matizada y prudente, no voluntarista- jurisprudencia. Una labor promocional, y en este sentido integradora, de la jurisprudencia europea.

Entre otros, Gomes Canoltilho ha hablado, al ocuparse del catálogo tipo de los principios de la interpretación constitucional, de un “principio de efecto integrador”30. Para este autor, se trataría de un principio asociado al más conocido principio de unidad en una de sus formulaciones más sim-ples: en la resolución de los problemas jurídico constitucionales –afirma-, deben primarse los puntos de vista que favorezcan una integración política y social; su fundamento parte de una concepción integracionista del Estado y de la sociedad que, aun arrancando de los conflictos, se funda en la con-fianza en la racionalidad constitucional, para crear soluciones pluralistas e integradoras 31. Se mueve, por tanto, en la órbita de pensamiento jurídico que todavía arranca de Smend.

Algunas de las decisiones que más adelante se comentarán y que el TEDH resuelve manejando distintos principios hermenéuticos, podrían contemplarse perfectamente desde este punto de vista. En otras, la Corte maneja un tipo de razonamiento que –advierto- encuentra acogida tam-bién en la lógica principialista que acabamos de exponer. Sea como fuere, la Corte no se ha atrevido a denominar el principio de esta manera ni a enunciarlo de forma expresa, aunque maneje su lógica.

Así, en el Caso Tyrer contra el Reino Unido, de 25 de abril de 1978, cuando el Gobierno demandado adujo que los castigos corporales no repugnaban a la opinión pública británica, la Corte sostuvo –como veremos- que no podía dejar de estar influida por “los desarrollos y estándares comúnmente aceptados en este terreno” según las políticas criminales de los Estados miembros del Consejo de Europa. Me parece que el argumento redunda en una especie de armonización cultural que propicia una unión más estrecha de los euro-peos. La práctica tradicional del castigo corporal en las escuelas británicas podía acaso no repugnar a los habitantes de la Isla de Man, pero molestaba por denigrante a la sensibilidad mayoritaria del resto de los europeos, y, en consecuencia, se identifica y crea un mínimo denominador común.

Más evidente aún es el importante Caso Soering contra el Reino Unido, de 7 de julio de 1989, porque el efecto de la unidad y de la integración funcio-nal se proyecta hacia fuera, y no entre europeos, y entonces el fenómeno

30 Ibidem.

31 Alejandro SAIZ ARNAIZ: “El Convenio Europeo de Derechos Humanos…”, op. cit., p. 2.

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se advierte de forma mucho menos polémica. Se discutía la extradición de un acusado por homicidio a Virginia, que aún contempla la pena de muerte, el TEDH razona: que la pena capital no existía en la mayor parte de los Estados signatarios del Convenio Europeo y que en unos pocos ya no se practicaba; que el Protocolo 6 postula su abolición y estaba abierto a la firma desde 1983; y concluye que este “consenso europeo” llevaba a entender que, aunque el Reino Unido no había ratificado ese Protocolo, debía producirse el efecto de que la pena de muerte per se pasara a estar dentro de los tratos prohibidos por el art. 3 CEDH. En este supuesto de hecho, el consenso europeo sobre la exclusión de la pena capital, por inhumana e indigna, modifica, y puede que hasta produzca una mutación, del contenido de un precepto del Convenio, su art. 3.

Sin embargo, la línea mayoritaria de jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo no se ha apoyado precisamente en ese principio de integra-ción funcional a través de los derechos, pese a estar expreso en el Estatuto del Consejo de Europa y en el preámbulo del CEDH, sino justamente en el contrario, la controvertida “doctrina del margen de apreciación nacional”. Una doctrina que curiosamente no encuentra un anclaje expreso, unas bases legales, ni en el Preámbulo ni en las disposiciones articuladas del Convenio y es una construcción jurisprudencial sobre bases sociológicas o realistas, a la par que propias de un tratado internacional, y qué duda cabe que ciertas, pero harto problemáticas. El Convenio no impone una uniformidad absoluta, y las medidas restrictivas de los derechos –“medidas necesarias en una sociedad democrática”- admisibles en un país, pueden no serlo en otros; el sistema responde a la diversidad europea32.

La bibliografía que se ha ocupado de este tema es muy amplia 33 y re-sultaría imposible acometer ahora un tratamiento profundo y equilibrado de un asunto, siquiera una síntesis, esta labor quedará para una posterior monografía que me encuentro redactando. Valga ahora simplemente un esbozo o planteamiento de este asunto central entre los criterios de deci-sión de la Corte.

32 Pueden verse entre otros: Howard Charles YOUROV: The margin of appreciation doctrine in the dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Kluwer Law International, La Haya-Boston-Londres, 1996; un número monográfico que recoge un debate organizado sobre este tema en Human Rights Law Journal, Vol. 19, nº 1, 30 de abril de 1998, y titulado “The doctrine of margin of apreciation under the European Convention on Human Rights: its legitimacy in theory and application in practice”; Steven GREER: The margin of appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights, Council of Europe Publishing, Human Rights Files nº 17, 2000.

33 Véase la nota del editor que precede al citado número monográfico de Human Rights Law Journal.

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En 1998 pudieron singularizarse más de 700 sentencias y numerosas decisiones de la Comisión en las cuales se aplica esta doctrina34. Una he-rramienta interpretativa que se mueve “en una línea entre lo que es una materia propia de cada comunidad, y en consecuencia debe decidirse a nivel local, y aquello que es fundamental, es decir, que demanda los mismos requisitos para todos los países, pese a sus variaciones en tradiciones y cultura” 35. No falta quien cree que es una doctrina elusiva y de geometría variable (algo así como echar balones fuera en un partido de fútbol …). Y quien sostiene, al revés, que es una muestra acertada de judicial self-restra-int, de autocontención y prudencia judiciales. Probablemente, la cuestión es suficiente compleja como para razonar de forma mucho más matizada entre uno y otro polo.

La justificación racional de esta doctrina parece no ser otra que la dispa-ridad cultural de las diversas comunidades nacionales. Su fundamento jurí-dico estaría en el principio de subsidiariedad, una distribución de poderes que es inherente a la protección internacional y que el Convenio Europeo asume al conceder el primer lugar a los Estados miembros en la garantía de los derechos. El TEDH ha considerado esta subsidiariedad en muchas de sus sentencias, v.gr, los muy conocidos Casos Handyside y Sunday Times36. La Corte estima que, estando los Estados en contacto directo y continuo con la realidad de cada país, se encuentran en una mejor posición para ponderar los intereses en conflicto y hacer un juicio concreto37. La doctri-na expresa bien el punto equidistante entre el Derecho Internacional y la garantía constitucional: una declaración para toda Europa o una obligación de resultado con libertad de elección en los medios.

Pero, claro está, más que un “derecho” de los Estados demandados a que se les aplique esta doctrina, es un criterio al que la Corte puede acudir, entre otros, para decidir, o mejor para no decidir, el litigio y ha-cerlo por remisión a la solución adoptada por la autoridad nacional si fue debidamente razonada. Un estándar que, por cierto, emplean también los

35 Jeroen SCHOKKENBROEK: ”The basis, nature and application of the margin of apprecia-tion doctrine in the case-law of the European Court of Human Rights” en Human Rights Law Journal, op. cit, p. 30.

36 Si las cosas se observan mejor desde dentro o desde fuera, desde Ankara o desde Estrasburgo, configura un habitual debate filosófico clásico, he suscitado esta controversia sobre la perspectiva adecuada en Javier GARCÍA ROCA: “La problemática disolución del Partido de la Prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas” en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 65, 2002, p. 295-334.

37 En otro contexto, pero en defensa de esta misma perspectiva en la materia, Lorenzo MAR-TÍN RETORTILLO: “Antiformalismo y enjuiciamiento efectivo en el sistema de la justicia constitucional” en Revista de Derecho Político, nº 16, 1982-83, p. 39 y ss.

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Tribunales Constitucionales respecto de las decisiones de las autoridades judiciales previas que se ven obligadas a revisar en amparo para garan-tizar derechos fundamentales y que fundan también en esta lógica de la subsidiariedad.

Por último, el juego de esta doctrina no es el mismo en los distintos derechos. Usando la habitual imagen de tres círculos concéntricos, hay veces que el margen de apreciación nacional que concede la Corte es muy amplio y el control europeo poco intenso como ocurre en el círculo externo (los derechos de propiedad). En el círculo interno y más pequeño, estarían derechos como la vida o los tratos prohibidos por el Convenio donde el control europeo de la necesidad de la medida y de la interferencia suele ser estricto y el margen de apreciación nacional pequeño. Y, en un amplio círculo intermedio situaríamos un amplio número de derechos. Es ahí donde la doctrina científica debe concentrarse en construir criterios más precisos y modernos.

22.- PRINCIPIO DE PROTECCIóN EFECTIvA

Conforme al contenido de este principio de protección colectiva y enjuiciamiento efectivo de los derechos (collective enforcement) –dice la Corte-, se protegen o garantizan derechos, no teóricos e ilusorios, sino concretos y efectivos. Ya se ha dicho que este principio de creación juris-prudencial encuentra anclaje en distintas frases de los párrafos 3º, 4º y 5º del Preámbulo del Convenio.

En buena teoría de los derechos, es manifiesta la conveniencia de acometer una interpretación antiformalista, en general de los derechos fundamentales 38, y, en particular, en los protegidos por el Convenio. Es menester proceder con una lógica material o realista, y no formal o rigorista, ni siquiera estricta. Unas garantías con una textura tan abierta como son los derechos, en los que los supuestos de hecho -el caso- se introducen en la norma reconocedora, y en los que las amenazas de lesión son tan amplias no permiten contentarse con un entendimiento más tradicional, literal o rituario, si realmente se pretende asegurar su cumplimiento. La efectividad de los derechos es parte de la normatividad misma de las declaraciones que las reconocen39 y sin lugar a dudas de su eficacia.

38 Puede verse, entre otros, Santiago MUÑOZ MACHADO: Constitución, Iustel, Madrid, 2004, epígrafe “La realización de los derechos y las garantías constitucionales para su efectivo ejercicio”, p. 78 y ss.

39 Véase mi comentario al art. 3 Protocolo 1 sobre los derechos de sufragio y participación política en el sistema del Convenio Europeo, “Del compromiso internacional de los Estados de organizar elecciones libres al derecho de sufragio de los ciudadanos” en VVAA: La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos), op.cit.; previamente y en el Derecho español, mi libro Cargos públicos representativos (Un estudio del art. 23.2 CE), Aranzadi, Pamplona, 1999.

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En este sentido, puede subrayarse el Caso Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1980, relativo al derecho de defensa y al nombramiento de un Abogado sustituto en el beneficio de justicia gratuita. Se mantuvo allí que el fin del Convenio consiste en “proteger derechos no teóricos e ilusorios sino concretos y efectivos”, como resalta el párrafo 3º del Preámbulo inspirado en este punto por la Declaración Universal. Esto es patente en los derechos de defensa por el papel prominente que juegan en una sociedad democrática. El mero “nombramiento” de un Abogado –se dijo- no satisface las exigen-cias de una “asistencia” gratuita y efectiva ex art. 6.3.c] CEDH (§33).

Con mayor razón respecto del derecho a la vida por la naturaleza esen-cial de su objeto. El Caso McCann contra el Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995, dio ocasión de efectuar una sensata lectura guiada igualmente por la idea de que el Convenio es un instrumento para la protección de se-res humanos, lo cual requiere que sus disposiciones sean interpretadas y aplicadas de manera que resulten prácticas y efectivas, todo lo cual supone una mención implícita del Preámbulo aunque no sea explícita (§146). Unos miembros del IRA fueron muertos por soldados en Gibraltar. Los actores alegaban que la muerte de McCann y otros por las fuerzas de seguridad constituía una lesión del art. 2 CEDH. La Corte recuerda que las excep-ciones sentadas en el apartado 2º de ese artículo, en las que se considera que la muerte no infringe la garantía del derecho a la vida, arrancan del hecho de que el uso de la fuerza deba ser absolutamente necesaria para los propósitos allí enunciados (detener a una persona, en defensa de una agresión ilegítima, reprimir una revuelta) y esto demanda “a stricter and more compelling test of necessity” (§149): “un estricto y convincente juicio de necesidad”.

En este asunto, el principio de efectividad del derecho lleva a la Corte a construir una regla, adherida al apartado 2º del art. 2 CEDH, según la cual el enjuiciamiento de la necesidad de la medida en una sociedad democrá-tica, de la interferencia posible en el derecho a la vida, como subprincipio derivado del juicio de proporcionalidad, demanda un control muy estricto y convincente.

Semejante es el Caso Aktas contra Turquía, de 24 de abril de 2003. El Tribunal es sensible al argumento de que, dado el papel subsidiario del Convenio, no debe adoptar el rol de un tribunal de primera instancia. Pero se establece que, por la naturaleza de los derechos reconocidos en los ar-tículos 2 y 3 CEDH, el derecho a la vida y la prohibición de la tortura y de tratos inhumanos y degradantes, unos derechos absolutos, muy ligados a la dignidad de la persona, debe procederse a un escrutinio particularmente minucioso, incluso, aunque se acredite que ya han tenido lugar procedi-mientos e investigaciones en el orden interno (§ 271). Las restricciones admisibles a estas libertades deben ser, por su misma naturaleza, muy limitadas.

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Puede no ser ocioso recordar, que en otros derechos menos ligados a la dignidad de la persona - v.gr. los derechos de propiedad- ese juicio so-bre la necesidad de la medida y la efectividad del derecho debe hacerse mediante un escrutinio más laxo o menos intenso. Pero incluso en el ámbito de esos derechos de propiedad la existencia o no de una ingerencia debe analizare desde una perspectiva efectiva la realidad de la situación litigio-sa. En el Caso Pasculli contra Italia, de 17 de mayo de 2005, invocando los precedentes de los Casos Carbonara y Ventura, y Brumarescu, la Corte usó la idea de “expropiación indirecta” según la cual debe considerarse como una privación del bien protegido, amparada por el Convenio, no sólo las expropiaciones formales sino también supuestos en los que, aunque no haya existido un acto de expropiación, cuando se profundiza en el litigio se advierte que los terrenos se han visto seria e irreversiblemente trans-formados por los trabajos públicos.

En otras oportunidades, de la fundamentalidad y efectividad del de-recho fundamental, puede resultar un principio a favor de la elección de aquella interpretación del sentido y alcance del derecho que haga su con-tenido más práctico y eficaz. Desde esta lógica, los artículos del Convenio tampoco pueden ser leídos desde su exclusiva y estricta literalidad. Una perspectiva que no suele ser idónea para interpretar los derechos, ya que razonar arguyendo el favor libertatis no da respuesta a la incógnita sobre cuál sea el contenido y objeto de esa libertad controvertida, pero que en ocasiones es inevitable.

Así la Corte Europea pronto resolvió que libertad de asociación (art. 11.1 CEDH), comprende no sólo la libertad de fundar sindicatos, una ver-tiente positiva expresamente reconocida en ese artículo, sino que garan-tiza también frente a la disolución arbitraria de los mismos, y lógicamente preserva el libre desarrollo de su actividad, e incluye, en definitiva, la no menos importante dimensión negativa: el precepto no puede interpretarse de manera que permita cualquier tipo de coerción sobre esta libertad de los trabajadores (Caso Young, James and Webster contra Reino Unido, de 13 de agosto de 1981).

El mismo principio de garantía colectiva y protección efectiva se ad-vierte con facilidad en el Caso Maaouia contra Francia, de 5 de octubre de 2000. Se suscita allí la aplicación del art. 6.1 CEDH a los procedimientos de expulsión de extranjeros, algo que hasta entonces carecía de un pro-nunciamiento expreso. La Comisión había estimado que este asunto no afecta ni a una decisión sobre “derechos y obligaciones de carácter civil o al fundamento de cualquier acusación en materia penal” tal y como ese precepto prescribe. Mayoría y minoría de una Gran Sala van a acudir al Preámbulo como elemento de su argumentación. La Corte considera (§ 35 a 40) que es preciso interpretar las disposiciones del Convenio tomando

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en consideración el conjunto del sistema convencional comprendidos los Protocolos; y recuerda que el art. 1 del Protocolo 7 contiene garantías de procedimiento aplicables a los extranjeros en casos de expulsión, a la par que observa que el Preámbulo de este instrumento se refiere a la necesidad de adoptar “nuevas medidas dirigidas a asegurar la garantía colectiva de ciertos derechos”. Sin embargo, de la lectura combinada de estas disposiciones, se concluye, por mayoría de quince votos contra diez, que el art. 6.1 no se aplica al procedimiento de expulsión mencionado, pues precisamente previendo ciertas garantías específicas en el Protocolo 7 los Estados signatarios están claramente marcando su voluntad de no incluir estos procedimientos en el campo de aplicación del art. 6.1.

No obstante, varios Votos Particulares discrepan del parecer de la ma-yoría, significativamente, en uno de ellos (Magistrados Loucaides y Traja), se afirma por el contrario que debió interpretarse la expresión “derechos y obligaciones de carácter civil” de la manera más amplia posible, que incluya todos los otros derechos, y que la solución contraria es inconce-bible, pues lleva a garantizar la administración de justicia sólo para ciertos derechos y obligaciones, solución que pugna con el Preámbulo del Con-venio que proclama la adhesión a estas libertades fundamentales “que constituyen la base misma de la justicia y de la paz en el mundo” e intenta poner en acción el principio de preeminencia del Derecho.

23.- PRINCIPIO DEmOCRáTICO

Según este principio, es menester interpretar, especialmente ciertos derechos, con una lógica y un espíritu destinado a salvaguardar los ideales, valores y libertades de una sociedad democrática. El aserto parece indiscu-tible en los derechos de participación política y naturaleza democrática en los que se tutela a las minorías y el pluralismo y se sientan las bases para la construcción de la relación representativa40. Al cabo la idea procedimental de democracia, donde la protección de los derechos fundamentales de las minorías juega un papel central en el contrapeso tras las elecciones de la subsiguiente regla de la mayoría, se encuentra bastante asentada en Euro-pa desde la obra de Kelsen; últimamente, Habermas insiste en la política deliberativa y en esa concepción procedimental basada igualmente en la deliberación, y la discusión permanentes41. Pero acaba por ser no menos cierto en otras libertades y derechos de los que conforman una sociedad

40 Cfr Jürgen HABERMAS: Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 3ª edición 2001, original en almeán de 1992, capítulo VII.

41 Sobre los contenidos de este principio en Derecho Constitucional puede verse José Joaquim GOMES CANOLTILHO: Direito Constitucional, op. cit., “O principio democrático, p. 326-402; del mismo autor, Teoría de la Constitución, Dykinson, Madrid, 2003, Capítulo “Teoría de la Constitución y teorías democráticas”.

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abierta y como tal basada en la confianza en el individuo, la tolerancia y el racionalismo crítico42.

En el Caso Kjeldsen, Busk Madsen contra Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976, relativo al derecho a la instrucción del art. 2 Protocolo 1 (en adelante, art. 2 P1), el Tribunal Europeo razona (§ 53) que la definición del programa de los estudios es una cuestión de la competencia de los Estados miembros, un problema de oportunidad política sobre el que un Tribunal en principio no debe pronunciarse, pues las soluciones pueden variar según los países y las épocas. En particular, la segunda frase del art. 2 P1 no impide que el Estado introduzca contenidos religiosos o filosóficos en los estudios, pero sí que se persigan fines de adoctrinamiento. Las enseñanzas deben realizarse de manera “objetiva, crítica y pluralista” y respetando las convicciones de los padres. Esta interpretación del art. 2 P1 se concilia con las libertades reconocidas en los artículos 8 a 10 CEDH “y con su espíritu general desti-nado a salvaguardar los ideales y valores de una sociedad democrática”. Una explícita mención del párrafo 5º del Preámbulo.

Es igualmente importante, por la materia de que se ocupa, el Caso Soering contra el Reino Unido, de 17 de julio de 1989. El Tribunal discurre (§ 88) que la aversión por la tortura y otros tratos vedados por el Convenio y su mismo carácter de prohibición absoluta, sin restricciones, se deduce no sólo del art. 3 CEDH sino también de la misma lógica de que un Estado signatario no puede conducirse de manera incompatible con ese patri-monio común de ideales y de tradiciones políticas que en el Preámbulo del Convenio se proclaman. La tortura –pudo perfectamente haberse di-cho- no tiene cabida en las sociedades democráticas por estar asentadas en un profundo respeto a la dignidad de cualquier persona como titular de derechos.

Respecto de los derechos más propiamente de naturaleza democrática y participativa, en el conocido Caso del Partido Comunista Unificado de Turquía y otros contra Turquía, de 30 de enero de 1998, la Corte afirma que “la democracia representa sin duda alguna un elemento fundamental del orden público europeo” (§ 45), y resalta que los lazos entre el Convenio y la democracia arrancan del propio Preámbulo, y recuerda que allí mismo se afirma que los Estados europeos tienen un patrimonio común de ideales y tradiciones políticas propios de las sociedades democráticas y subyacen-tes al Convenio. La democracia aparece así como el único modelo político compatible con el Convenio, y un cierto número de sus disposiciones son elementos característicos de esas sociedades, singularmente, la libertad

42 En la doctrina en lengua española es clásico Pablo LUCAS VERDÚ: La lucha por el Estado de Derecho, Studia Albornotiana, Bolonia, 1975, donde se describe su génesis histórica en la doctrina alemana su evolución y la idea de Rule of Law.

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de expresión y el derecho de asociación en partidos, razón por la cual, de un lado, los Estados miembros no disponen más que de un margen de apreciación reducido a la hora de formular restricciones, y, de otro, existe un control europeo riguroso. Muchos otros asuntos presentan similitudes con este litigio e invocan esa doctrina, entre otros, v.gr. el Caso Yazar, Kara-tas, Aksoy y el Partido del Trabajo del Pueblo (HEP) contra Turquía, de 9 de abril de 2002, o el Caso Selím Sadak y otros contra Turquía, de 11 de junio de 2002. Complementario es el Caso Matthews contra el Reino Unido, de 18 de febrero de 1999, donde se aseveró que el art. 3 del Protocolo 1 sobre el compromiso de los Estados de organizar elecciones libres “encierra una característica de una efectiva democracia política” (§42). Asimismo en el Caso Bowman contra el Reino Unido, de 19 de febrero de 1998, se escribió que “elecciones libres y libertad de expresión, particularmente la libertad de debate político forman conjuntamente el lecho (bedrock) de cualquier sistema democrático” (§42); una hermosa frase que la Corte suele reproducir

24.- PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO

Cabe deducir del Preámbulo un principio de “preeminencia del Dere-cho”, “Imperio de la ley” o “Estado de Derecho”. Unas categorías distintas en sus matices y modulaciones según las tradiciones de los diversos ordena-mientos. Pero que son, a estos efectos de garantía de los derechos, análogas o semejantes:“Préeminence du droit” dice la versión francesa,“Rule of Law” afirma el texto en inglés, al cabo, la arquitectura jurídica del “Estado de Derecho” que es la expresión más afín a la dogmática alemana e italiana, y que recibe el art. 1.1 de la Norma fundamental española y es probablemente la idea más amplia en sus contornos y contenidos43. Ambas riberas de un solo río están unidas por un puente: sin derechos fundamentales no puede existir un moderno Estado material de Derecho, y sería ficticio e irreal cualquier intento de preservar esos derechos sin construir un verdadero Estado de Derecho, es decir, sin un conjunto de garantías constitucionales como son la independencia judicial, la reserva de ley, la división de poderes, etc 44. El Estado de Derecho es un principio de la cultura del liberalismo y por ende del constitucionalismo, que acaba por subsumirse en el Estado constitucional, e incluye ingredientes cuales son: la primacía de la ley, la legalidad de la administración, la división de poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, recibiendo actualmente un claro

43 Véase Javier GARCÍA ROCA: “Del principio de la división de poderes” en VVAA: Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, R. Morodo y P. de Vega (Directores), UNAM (Méjico) – UCM, tomo II, 2001, p. 1087 y ss; también en Revista de Estudios Políticos, nº 108, 2000, p. 41 y ss.

44 Vid Pablo LUCAS VERDÚ: op. cit., p. 23 -24.

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perfeccionamiento de su juridicidad allí donde existe algún tipo de control de constitucionalidad de las leyes como freno a los hipotéticos excesos de las mayorías45. Pero es difícil descomponer la fórmula Estado de Derecho en un conjunto de elementos, agotando sus capacidades, pues estimo que gran parte de su virtualidad procede de su consideración conjunta en una síntesis armónica que aspira a imperativos materiales de justicia que los derechos preservan. Parece muy complejo fragmentar en muchas piezas ese rompecabezas y los ejemplos de los casos que citaré ilustran cuanto digo.

El empleo de este criterio es bastante frecuente en la jurisprudencia de Estrasburgo. Es significativo el Caso Golder contra el Reino Unido, de 21 de febrero de 1975. El TEDH invocó (§ 34) el art. 31.2 del Convenio de Viena para defender que el Preámbulo forma “parte integral del contex-to”, y reconoció que es “generalmente muy útil para determinar el objeto y finalidad de los instrumentos” a interpretar, rechazando su carácter retórico. Se trajo a colación como fundamento de la decisión el párrafo 5º del Preámbulo relativo a la herencia común de los Gobiernos signatarios de respeto y creencia en el Rule of Law o preeminencia del Derecho, con la finalidad de interpretar el art. 6.1 desde ese contexto. Se discutía si el art. 6.1 CEDH, que reconoce el derecho a un proceso equitativo, incluye el derecho de acceso a la justicia, pese a que no lo menciona expresamente. Frente a la tesis negadora del Gobierno británico demandado, formalista hasta reducir la argumentación al absurdo, el Tribunal admitió la naturaleza ciertamente selectiva del Convenio Europeo, según fue diseñado por sus autores, ya que sólo reconoce “ciertos” derechos y no todos los recogidos en las tradiciones constitucionales. Pero se afirmó que sería inconcebible describir un detallado sistema de garantías de los justiciables en los proce-sos, como se hace dentro del art. 6 CEDH, sin proteger lo que hace posible beneficiarse de estas garantías, que no es otra cosa que el acceso a los Tribunales: “el carácter justo o equitativo, público y otras características del proceso judicial no tendría valor alguno si no existiera proceso judicial” (§ 35). No puede concebirse el Rule of Law sin que los justiciables tengan acceso a los Tribunales en asuntos civiles.

El Caso Klass contra Alemania, de 6 de septiembre de 1978, plantea un problema sobre el alcance de los poderes de vigilancia secreta de la correspondencia, previstos en las leyes y en el contexto de medidas en defensa de la Constitución. El Tribunal se basó en el citado Caso Golder para recordar que el Rule of Law es uno de los principios fundamentales

45 Véase Robert ALEXY: “Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal (la doctrina del Tribunal Constitucional federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín)” en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 23, 2000, p. 197 y ss.

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de una sociedad democrática, expresamente referido en el Preámbulo, y dedujo de este principio que las interferencias del ejecutivo en los dere-chos de los individuos requieren de un adecuado, efectivo e independiente control judicial, o “at least in the last resort, judicial” (§ 55). No obstante, se concluye que el concreto sistema impugnado, pese a no ser judicial sino ante una Comisión, no traspasa los límites del Convenio dada la cualifica-ción de sus miembros (parlamentarios con presencia de las minorías) y otros extremos.

En los dos supuestos de hecho expuestos, el Convenio no contiene una regla de decisión expresa y el Tribunal la construye deduciéndola del principio de preeminencia del Derecho: el acceso a la justicia como consecuencia del derecho a un proceso equitativo, y el control en último extremo judicial –o asimilable- de las interferencias del ejecutivo en las libertades individuales.

Pero donde el TEDH más se esfuerza en precisar el concepto de Esta-do de Derecho, invocando al propio Rudolf Ihering, es en el Caso Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania, de 22 de marzo de 2001, un asunto límite y con cierta semejanza con el juicio de Nüremberg46. Los recurrentes estaban implicados en graves actuaciones represivas que llevaron a la muerte de personas que trataban de cruzar el muro de Berlín, empero aducían que fueron condenados por delitos que no constituían crímenes en la extinta República Democrática Alemana, y que ello violaba la previsibilidad de las conductas exigida por el principio de legalidad penal del art. 7 CEDH, así como el art. 103.2 de la Ley Fundamental de Bonn que impide la modifica-ción retroactiva de las leyes penales.

La Corte considera (§ 81 a 83) que es legítimo en un Estado de Derecho iniciar procedimientos penales contra personas que cometieron crímenes bajo un régimen político anterior y que los tribunales de un Estado que sucedió a otro tomen el lugar de los que existían previamente, siempre y cuando interpreten las leyes de acuerdo también con los principios de un Estado de Derecho. El Tribunal advierte que estas “prácticas de Estado” infringían de manera flagrante varios derechos humanos, comenzando por el derecho a la vida, y los principios mismos de un sistema legal. Por estas y otras consideraciones se entiende que los actores cometieron ofensas definidas con suficiente accesibilidad y previsibilidad. Puede así sostenerse que eran conductas formalmente legal, pero materialmente antijurídicas.

46 Entre otros muchos, puede verse, servata distantia, Claudia STORINI: La interpretación constitucional y el Estado de las autonomías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, epígrafes: “In-terpretación estática vs interpretación evolutiva”, p. 105 y ss; e “Interpretación sociológica”, p. 193 y ss.

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En Malone contra el Reino Unido, de 2 de agosto de 1984, sobre escu-chas policiales de conversaciones telefónicas, la Corte reitera (§ 67) su opinión de que la frase del apartado 2 del art. 8 CEDH “prevista por la ley” (in acordance with the law) relativa a las interferencias en el secreto de las comunicaciones, no se refiere únicamente a la ley doméstica o interna sino que atiende a la forma o “calidad” de ley, que la hace compatible con el Rule of Law expresamente mencionado en el párrafo 6º del Preámbulo, pues las normas internas deben ofrecer especial protección contra las vulneraciones arbitrarias de los derechos.

Aquí se usa la idea Estado de Derecho desde la perspectiva formal de las fuentes del Derecho que le son propias y que reclaman la reserva de ley para limitar derechos fundamentales, respetando su contenido esencial, según hoy ya dice expresamente el art. II-111 del tratado constitucional para Europea, que a la par formaliza el principio de proporcionalidad. Un principio de la interpretación constitucional que muchos autores entienden implícito y otorgan anclaje en la misma cláusula del Estado de Derecho.

25.- INTERPRETACIóN EvOLUTIvA Y SOCIOLóGICA: EL CONvENIO ES UN INSTRUmENTO vIvO

El Tribunal Europeo suele afirmar en sus decisiones que el Convenio es “un instrumento vivo” que debe ser interpretado “a la luz de las condiciones de vida actuales”. En otras ocasiones, dice que deben tenerse en cuenta los “cambios estructurales mutuamente aceptados” a la hora de interpretar el Convenio y sus Protocolos.

Considero, pues, que puede hablarse de un tipo o variante de interpreta-ción evolutiva y sociológica, en el sentido dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil español que –recuérdese- establece que las normas se interpretarán en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas47. Se trata de reconocer que el Derecho, por el carácter cultural y social de sus normas, debe adaptarse a las circunstancias, creencias y exigencias cam-biantes de cualquier sociedad tanto a la hora de crear esas normas como de interpretarlas. Los textos de las disposiciones deben constantemente acomodarse mediante ajustes en su exégesis al tiempo y al espacio, a la realidad social del momento en que han de ser aplicadas.

La literalidad de la disposición, vehículo formal de los mandatos, es evidentemente un punto de partida y un límite, un obstáculo a menudo en apariencia insalvable y, en otras, infranqueable. Pero la interpretación

47 Ernest Wolfgang BÖCKENFÖRDE: State, Society and Liberty. Studies in political theory and constitutional law, Berg, Nueva York-Oxford, 1991, hay traducción posterior al castellano del trabajo sobre la interpretación constitucional.

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de los derechos es frecuentemente una “interpretación constructiva”48 de normas, por la textura abierta a los hechos y a las modificaciones científi-cas, culturales o tecnológicas de los derechos. Es una exégesis que, antes de “revelar” el sentido oculto del precepto, lo construye desde su propia inmanencia, confiere o irroga sentido a la norma, delimitando objetos, contenidos, límites49, facultades e interacciones de los derechos que se adhieren al texto escrito del precepto. La proverbial apertura o ductilidad de las normas constitucionales se acrecienta en las declaraciones de dere-chos50. Además, la interpretación constitucional es un proceso de concre-ción de la norma sobre un supuesto concreto, pero que paradójicamente trasciende la solución del mismo sin poder prescindir de ella. Cerrar la interpretación de los derechos a las transformaciones sociales sería tan imposible –parafraseando a Octavio Paz- como poner puertas al campo… En la interpretación constitucional, su carácter como fuente del Derecho deviene insoslayable.

Pero siendo la percepción y la misma ponderación de los cambios socia-les muy compleja y a veces distinta en los numerosos países que integran el Consejo de Europa, si no para cada intérprete, los riesgos para la segu-ridad jurídica o certeza de la norma son ciertos. Me temo que los lectores habituales de la jurisprudencia de las distintas jurisdicciones nacionales e internacionales sobre derechos nos hemos habituado a convivir con cierta inseguridad que resulta inevitable, pues cualquier alternativa –una interpretación estática u originaria- devendría peor y aún causaría mayo-res daños. En todo caso, ese descenso a las modificaciones operadas en la realidad social requiere un esfuerzo añadido de prueba (v.gr. los informes científicos o técnicos no pueden descartarse cuando sean pertinentes) y de fundamentación y motivación, sin dar por supuesto lo que a juicio de muchos puede no resultar evidente.

Dos significativas decisiones recientes aplican este criterio hermenéu-tico y se refieren a la menor entidad del maltrato que la aplicación de la prohibición de tortura y otros tratos del art. 3 CEDH reclama en los tiempos

48 Cfr el interesante estudio de Joaquín BRAGE: Los límites a los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004.

49 Véase Gustavo ZAGREBELSKY: Il diritto mite, Einaudi, Turín, 1992, hay traducción al castel-lano, quien se refiere a la “mitteza” (ductilidad) costitucional y a la creación del Derecho por principios constitucionales. Con anterioridad, puede verse Mario DOGLIANI: Interpretazione della Costituzione, Franco Angeli Editore, Milán, 1982, epígrafe “La Costituzione come norma cedevole, o a fattispecie aperta, o dutile. La tendeza al diritto costituzionale libero”, p. 75 y ss, quien habla de la “cedevolezza” de las normas constitucionales, que tienen una normatividad “integrabile” y una “ductilidad” que genera el riesgo de una creación libre del Derecho.

50 Puede verse al respecto Miguel BELTRÁN: Originalismo e interpretación. Dworkin v. Bork: una polémica constitucional, Civitas, Madrid, 1989.

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modernos. Son, respectivamente, Henaf contra Francia, de 27 de noviembre de 2003, y Yankov contra Bulgaria, de 11 de diciembre de 2003. En estas dos sentencias se pone de manifiesto la progresiva rebaja del grado del trato inhumano o degradante necesario para poder apreciar una lesión de la garantía. Existe aquí una lógica evolución del Tribunal, probablemente justificada por el hecho de que los umbrales de dolor que las sociedades modernas toleran, y están habituadas a soportar, han ido poco a poco de-creciendo. En el segundo caso, se pondera como trato prohibido el afeitado de la cabeza a un detenido. En el primero (Henaf), el TEDH aprecia una violación del Convenio por estar el actor, un preso multirreincidente y con antecedentes de quebrantamiento de permiso carcelario, encadenado durante una noche a la cama de un hospital, subrayándose que no había constancia alguna de su violencia. El Tribunal argumenta sobre la gravedad de los hechos y sostiene que debe tenerse en cuenta que “el Convenio es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales”; la Corte estima que el nivel de exigencia creciente en materia de protección de los derechos fundamentales implica, paralela e ineluctablemente, que ciertos actos, otras veces excluidos del campo de aplicación del art. 3, puedan presentar actualmente el grado mínimo necesario para su enjuiciamiento (§ 55) .

Pero ya en el temprano y muy conocido Caso Tyrer contra el Reino Unido, de 25 de abril de 1978, sobre prohibición de castigos corporales, se rechazó el alegato contrario a la demanda del Fiscal General para la Isla de Man, quien argüía que ese castigo impuesto por orden judicial no violaba el Convenio, porque no repugnaba a la opinión pública de la isla que no lo consideraba degradante. La Corte recordó que el Convenio es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de “present day conditions” y que no podía dejar de estar influida por los desarrollos y estándares comúnmente aceptados hoy en este terreno según las políticas criminales de los Estados miembros del Consejo de Europa (§ 31).

Es no menos conocido el antes citado Caso Soering contra el Reino Unido, de 7 de julio de 1989, que permite discutir la extradición desde el Reino Unido de un acusado por homicidio a un Estado norteamericano (Virginia) que aún contempla la pena de muerte, y donde vuelve a usarse este criterio para interpretar el Convenio Europeo. El TEDH adujo que la pena capital no existía en la mayor parte de los Estados signatarios del Convenio Europeo, y en otros ya no se practicaba, y recordó que el Pro-tocolo 6 postula su abolición y que estaba abierto a la firma desde 1983; y se concluyó que este consenso europeo y esos distintos hitos llevaban a entender que, aunque el Reino Unido no había ratificado ese Protocolo, debía producirse el efecto de que la pena de muerte per se pasara a estar dentro de los tratos prohibidos por el art. 3 CEDH (§ 102). La interpretación

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fue aquí no sólo evolutiva sino claramente constructiva de normas como es frecuente en la interpretación constitucional.

Dentro de otro ámbito, el de la participación democrática, en el Caso Matthews contra el Reino Unido, de 18 de febrero de 1999, se discutía la aplicación de la garantía dispuesta en el art. 3 del Protocolo 1 a las elec-ciones al Parlamento Europeo que lógicamente no pudieron venir previs-tas e inclidas en 1950 al tiempo de la elaboración del Convenio Europeo. Mas la Corte empleó el argumento de que el Convenio es un instrumento vivo y esgrimió que el mero hecho de que los autores del Convenio no pudieran tener presente dicha Cámara no impedía que cayera dentro de los fines normales del precepto: “la Corte debe tener en cuenta cambios estructurales mutuamente aceptados a la hora de interpretar el Convenio y sus Protocolos” (§ 39).

Esta es una buena definición judicial –a mi juicio- de una interpretación evolutiva: aceptar que las transformaciones de las realidades sociales deben producir cambios paralelos en las normas que regulan las instituciones que las contemplan, pues los hechos –y con mayor razón en los derechos que son un case law- forman parte de las estructuras normativas que han de ser interpretadas.

Obsérvese que razonando en el asunto de una manera típicamente constitucional (si dejamos a un lado la polémica entre originalistas y par-tidarios de una interpretación evolutiva de las normas, lo que configura un debate típicamente estadounidense más que europeo51), el TEDH se aleja en parte de la lógica del Convenio de Viena que concede especial

51 Alessandro BARICCO: Next. Sobre la globalización y el mundo que viene, Anagrama, Barce-lona, 2002, quien se pregunta si la globalización es sólo un eslogan y concluye que no. Pero el interrogante tiene muchas respuestas –asevera- que convierten en imprecisas a las demás. Entre otras cosas, supone una contracción del tiempo y del espacio como signo distintivo. Es sustancialmente una imparable libertad de acción en el movimiento de capitales. Denota un paisaje en cual rige el internacionalismo y la modernización. Pero también un cierto colonialismo y una apología de la desregulación en la cual –como siempre que el Derecho se contrae- rige la ley del más fuerte y las grandes empresas producen sus mercancías en los países donde los costes son más bajos. Desde una perspectiva más atrayente, una “globalización sin estragos” –afirma- indica la circulación de ideas, la multiplicidad de las experiencias comparadas, o la superación de los nacionalismos. Mas incluso en ese terreno puede desembocar en una muy plana homogeneización cultural que acabe por resultar empobrecedora.

Igualmente la globalización de los derechos –creo- entraña una progresiva homogenización o armonización cultural y una aproximación de los estándares y legislaciones, pero no pue-de llegar a suponer una uniformidad dado el pluralismo y la riqueza de los valores que los derechos concretan, así como la disparidad de las realidades regionales y nacionales.

Horst KÖHLER: “Hacia una mejor globalización”, www.imf.org/external/np/speeches, /Di-rector Gerente del Fondo Monetario, advierte que se obtienen más de cinco millones de

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relevancia (art. 32) a los trabajos preparatorios del tratado y a las circuns-tancias de su celebración para desvelar la oscuridad o ambigüedad de un precepto, para una vez más manejar una lógica –aquí evolutiva- propia de la interpretación constitucional.

3.- EL CONvENIO EUROPEO Y LA CONvENCIóN INTERAmERICANA DE DERECHOS HUmANOS: ¿ES POSIBLE UNA GLOBALIzACIóN DEL LENGUAJE DE LOS DERECHOS?La expresión “globalización” es particularmente ambigua 52, al igual

que ocurre con casi todas las modas, otro tanto acontece con las llamadas “generaciones” de derechos que distan de estar formalizadas al modo de los status que singularizó a finales del XIX Jellinek y ha ido conformando la posterior doctrina alemana. Pero no creo que sea un uso impropio el que aquí se maneja: globalización de los derechos. Es bastante más preciso que otros, denota que los problemas de los derechos ya no se detienen en las fronteras nacionales53. Y no parece poseer los riesgos de la globaliza-ción económica v.gr. el empobrecimiento creciente de numerosos países como tributo al progreso económico de los más desarrollados54. Quiere indicarse la aspiración hacia una lengua franca o común en diversos países y continentes, fundada en una normas –internacionales y constitucionales- similares en el reconocimiento de los derechos de las personas y de las

respuestas en el buscador Google a la palabra “globalización”, y usa la expresión en su sentido económico que describe como una división internacional del trabajo y consiguiente “integración” de las economías nacionales –y al tiempo una competencia- a través del co-mercio, la inversión externa y los flujos financieros; cree que no se trata simplemente de algo que se nos imponga sino que es también una consecuencia de la naturaleza de las cosas.

Asimismo la globalización de los derechos produce una integración y una solidaridad o división del trabajo. Es una noción multidimensional, si no equívoca, pero tiene una evidente importancia política y una cierta capacidad de síntesis o de visualización de un fenómeno manifiesto, aunque de difícil categorización.

52 Habla igualmente de una globalización de los derechos, proceso que arranca de la de-claración universal de Naciones Unidas de 1945, en su caso como parte de una más amplia globalización “ética” que actuaría como freno de los efectos nocivos de la “globalización económica”, Antonio PASTOR RIDRUEJO: “La globalización de los derechos humanos. El reto del siglo XXI” en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 2, 2003, p. 19- 33.

53 Pedro de VEGA expone la contradicción que supone que el espectacular ensanchamiento de los espacios económicos y sociales de los hombres se produzca al tiempo de la reducción de sus ámbitos políticos como ciudadanos en “Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual” en Revista de Estudios Políticos, nº 100, 1998, p. 13

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formaciones sociales en las que aquéllas se integran, y que son compren-didas e interpretadas por las distintas Cortes y doctrinas científicas de manera sustancialmente semejante al fundarse en unos mismos principios de la interpretación constitucional. En definitiva, entraña una cooperación internacional y una interdependencia de los Estados en la efectividad y garantía de los derechos y el germen de una integración cultural que es basamento de la política. Claro está que las todavía muy distintas realida-des sociales y condiciones de realización de los derechos suponen –y no es poco sino mucho- la diferencia nacional específica.

Es comúnmente admitido el desarrollo del Derecho Internacional de los derechos humanos después de la II Guerra Mundial, a nivel universal y regional, y tanto en la aprobación de tratados como en la creación jurispru-dencial de principios internacionales por organismos supranacionales que ofrecen una protección subsidiaria o complementaria 55. El hoy Presidente de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez 56, habla asimismo de una “globalización” del sistema internacional de derechos humanos con incidencia en los ordenamientos nacionales, en los niveles constitucionales, legales y reglamentarios, y reconoce que es conocida la experiencia de la Corte de Estrasburgo, así como su influencia creciente sobre la legislación y tribunales de países no sólo europeos sino iberoamericanos.

Una globalización o proceso de mundialización de los derechos que se proyecta en varias dimensiones57:

• el crecimiento constante del listado universal de los derechos median-te interacciones recíprocas de las sucesivas declaraciones de derechos, cada una de ellas construida sobre la anterior perfeccionándola 58, y la profundización en sus objetos y en sus contenidos implícitos a través del Case Law que es su jurisprudencia, siempre abierta a las nuevas realidades

55 Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, Univer-sidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 162; también se pronuncia sobre la mundialización o globalización en “El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos” Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2003, Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coordinador), p.1588.

56 En un sentido parecido, puede verse Sergio GARCÍA RAMÍREZ: “El futuro…”, op. cit., p.1589.

57 Véase Javier GARCÍA ROCA: “Originario y derivado en el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: los test de constitucionalidad y convencionalidad” en Revista de Estudios Políticos nº 119, 2003, monográfico sobre la reforma de la Unión Europea, p. 165-190. Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 21, se refiere a una nueva “codificación” cuyos hitos describe.

58 Neil WALKER (coordinador): Sovereignty in transition, Hart Publishing, Orford-Portland, 2003, en particular, Bardo FASSBENDER: “Sovereignty and Constitutionalism in International Law”, p. 115-145.

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culturales, científicas o tecnológicas; surgen así de tiempo en tiempo nuevos derechos (v.gr. las pretensiones ambientales frente al ruido) o contenidos nuevos de derechos viejos (el derecho de visita a los hijos de las uniones de hecho al socaire del derecho a la vida familiar) o entendimientos diver-sos de instituciones seculares (las visiones materiales de la familia y del matrimonio); la vis expansiva de los derechos es innegable;

• la revisión de la idea de soberanía nacional, en crisis de transformación, y que se califica hoy como un concepto en transición; en pugna externa con la idea de integración supranacional 59; y en permanente tensión in-terna con el entendimiento de los derechos fundamentales como un límite al poder soberano, que ya no es aquél que no reconoce superior, pues los derechos articulan unas reglas de división de poderes entre sociedad y Estado y de contrapeso de todo poder;

• la presencia de jurisdicciones internacionales y constitucionales para la garantía de algunos derechos60, que están condenadas a dialogar entre ellas y a mantener influjos recíprocos, al ocuparse de unos mismos problemas jurídicos y afrontar el enjuiciamiento de supuestos de hechos semejantes61, un efecto que es inherente a cualquier división del trabajo y solidaridad mecánica; sólo en el círculo del Consejo de Europa y para algunos países de la Organización de Estados Americanos existen controles jurisdiccionales y supranacionales, en el ámbito africano es muy dudoso que las previsiones

59 Empero Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 22 y 28-30, recuerda que los mecanismos de verificación y control sólo se han instaurado para una generación de derechos humanos –los civiles y políticos- y dentro de un círculo limitado de Estados, el resto no ha llegado tan lejos y no cabe hablar de un control jurisdiccional sino de procedimientos políticos. Respecto de los derechos sociales existen controles intergubernamentales o internaciones, pero no jurisdiccionales.

60 La fuerza expansiva de una motivación judicial es tan amplia como la que se desprenda de su misma doctrina argumental o fuerza de persuadir: ni más ni menos. Y, por tanto, no tiene fronteras espaciales ni procedimentales. Puede ir más allá de los estrictos efectos procésales de una cosa juzgada o, mejor, interpretada. Es de esperar que las distintas declaraciones de derechos interactúen y que los Tribunales que las enjuician dialoguen entre sí. De hecho, en un contexto muy distinto, hemos encontrado algunas referencias a decisiones del Tribunal Europeo en la Supreme Court estadounidense, el Decano de los Tribunales Constitucionales. La más importante es Lawrence y otros versus Texas, de 26 de junio de 2003, un caso sobre prácticas sexuales libremente consentidas, libertad sexual y prohibición de la sodomía en cuanto “desviación sexual”en ese Estado, que cita el Caso Dudgeon contra el Reino Unido de 1981 sobre protección de los derechos de los homosexuales. Hay también dos referencias al TEDH y al CEDH en sendos Votos Particulares del Juez Breyer: su voto concurrente a Jeremiah W.(Jay) Nixon, Attorney General of Missouri et al. Versus Shrink Missouri Government Pac, de 24 de enero de 2004; y el voto disidente Intel Corp. versus Advanced Micro Devices, de 21 de junio de 2004.

61 Vid Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 31, quien estima irrealizable (p.32) la creación de un tribunal mundial de derechos humanos.

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normativas culminen con el funcionamiento de un tribunal62; en suma, sólo en un ámbito relativamente reducido o cuando menos parcial –en Estados y derechos-, pero es un avance nada desdeñable, esa mundialización se produce con garantías efectivas;

• una suerte de nuevo Derecho de gentes (law of nations, ius gentium) resultado de un proceso de humanización del Derecho Internacional63;

• una estrategia de prevención de las violaciones64 de derechos mediante diversas organizaciones supranacionales entre las cuales la labor de las instituciones del Consejo de Europa es una buena muestra.

Se reclama incluso por algunos autores una “dimensión transnacional del Derecho Procesal Constitucional” 65 (ya he mostrado mis reparos o matices dada la diversa eficacia de las sentencias de la jurisdicción internacional respecto de las sentencias constitucionales) con referencia a la labor de órganos judiciales cuales son el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el TEDH; y, en América Latina, para organismos jurisdiccionales supranacionales como la desaparecida Corte de Justicia Centroamericana (Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panamá), el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela), y hoy la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

62 Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE: “The development of international human rights law by the operation and the case-law of the European and the Inter-American Courts of Human Rights”, conferencia pronunciada en el TEDH con occasion de la solemne apertura del año judicial, 22- I- 2004, www.echr.coe.int/Eng/Speeches/, p. 5. Habría que recordar aquí la presencia de un Derecho Internacional Humanitario como protección de los derechos humanos en caso de conflicto armado, que subraya Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 24, y que alberga mecanismos de protección más débiles.

63 Así lo dice Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 24.

64 Cfr Eduardo FERRER MAC-GREGOR: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intérprete constitucional” en Derecho Procesal Constitucional, op. cit., p. 1575, la expresión parece acuñada por Niceto Alcalá Zamora. De “Justicia constitucional transnacional” hablaba Mauro CAPELLETTI en su libro La justicia constitucional (Estudios de Derecho comparado), México, UNAM, 1987, p. 215-242; y luego Héctor FIX -ZAMUDIO: en el trabajo antes citado y en “Tribunales y Salas Constitucionales en América Latina y protección Interamerica de derechos humanos” en VVAA: Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, tomo I, Corte Interamérica y Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, p. 202.

65 Puede verse una detallada descripción histórica de la configuración del sistema univer-sal y de los regionales en Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional” en Derecho Procesal Constitucional, Susana CASTAÑEDA (coordinadora), Jurista editores, Lima, 2003, p. 483-533.

Javier García Roca


El Sistema Interamericano de Derechos Humanos 66 se construyó pau-latinamente. Está integrado por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, por la Comisión Interamericana creada en 1959 en Santiago de Chile e incluida en 1967 en un Protocolo de reforma de la Carta de la Organización de Estados Americanos (desde ahora, OEA), y su culminación, siguiendo el modelo europeo 67, es la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos, con sede en San José, establecida como consecuencia de la entrada en vigor en 1978 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José puesto a la firma en 1969. Un organismo formado por siete jueces, nombrados por seis años y reelegibles, que funciona siempre en Pleno, que comenzó sus trabajos en 1979 (veinte años más tarde, por tanto, que la Corte de Estrasburgo que lo hizo en 1959) y que ejerce una función consultiva, referida a la interpretación de la Con-vención y otros tratados de derechos humanos, junto a otra contenciosa o verdaderamente jurisdiccional que se inicia por un Estado parte o por la Comisión Interamericana, no teniendo legitimación los particulares. Sus resoluciones son obligatorias para los veintiún Estados que progresiva-mente han hecho una declaración en este sentido, Méjico incluido desde 1998 que ha reconocido la competencia de la Corte con ciertas reservas 68. Pero la Convención Americana no ha sido ratificada por la totalidad de los Estados miembros de la OEA, los EEUU, Canadá y algunos Estados an-glófonos del Caribe, “esta situación pesa negativamente sobre el sistema que es en realidd esencialmente latinoamericano”69

La Corte interpreta y aplica: a] la Convención Americana de Derechos Humanos; b] los dos protocolos adicionales: de Derechos Económicos So-ciales y Culturales (Protocolo de San Salvador o protocolo primero), y de

66 Entre otros muchos, insisten en la evidente influencia del esquema organizativo de la Corte Europea, pese a las diferencias, Hector GROS ESPIELL: “La Comisión et la Cour In-teraméricaines des droits de l’homme. Situation actuelle et perspectives d’avenir” Mélanges en hommage à Louis Edmon PETIT, Bruylant, Bruselas, 1998, p. 438; y Juan Carlos HITTERS: “La Corte Interamericana de derechos humanos (20 años de vigencia)” en Derecho Procesal Constitucional, op.cit., p. 1651, quien más adelante (p. 1665) advierte de otra similitud entre ambas Cortes: la relajación del principio de congruencia atenuado. Un fenómeno que tam-bién suele ocurrir en los Tribunales Constitucionales.

67 Eduardo FERRER, op.cit., p. 1581 a 1585; Héctor FIX -ZAMUDIO: “Notas sobre el sistema interamericano…”, op. cit., p. 171, un desarrollo histórico del sistema en p. 172 a 176, sobre legitimación procesal p. 190. Mientras en Europa prácticamente todos los Estados miembros del Consejo de Europa son partes del Convenio Europeo, en el sistema interamericano, sólo 25 de 34 de los Estados miembros de la OEA forman parte de la Convención Americana, y únicamente 21 han aceptado la competencia contenciosa o jurisdiccional de la Corte, véase Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 4.

68 Hector GROS ESPIELL: op. cit., p. 447.

69 Eduardo FERRER, op.cit., p. 1584.

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abolición de la pena de muerte (segundo Protocolo); c] así como diversas Convenciones: de prevención y sanción de la tortura (1987), para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer (1995), sobre desaparición forzada de personas (1996) y para la eliminación de todas las formas de discrimi-nación de los discapacitados (2001).

La aproximación de la Corte a los órganos encargados de la interpreta-ción constitucional en los ordenamientos internos tanto en su función con-tenciosa –un amparo internacional- como al dictar medidas provisionales o cautelares parece cierta, pues son materialmente casi idénticas las funcio-nes que la una y los otros ejercen70. Y aún más a lo que hemos caracterizado aquí como la interpretación constitucional de una declaración internacional de derechos por parte del Tribunal de Estrasburgo, así el parámetro de decisión interamericano es semejante al europeo. Y, si llegara a recono-cerse el acceso individual directo, o legitimación activa de los particulares, mayor sería la aproximación de esa función de tutela subjetiva y objetiva de derechos al amparo constitucional y al amparo europeo.

Pero ¿qué es ese lenguaje o cultura de los derechos? En primer lugar, entraña una difusión de las reflexiones (fundamentos normativos, motiva-ciones o argumentos jurídicos, y estructuras decisionales) y resultados jurisprudenciales, que tienden a crear un código común y una interpreta-ción uniforme: un lenguaje jurídico que traspasa las pequeñas fronteras nacionales. La difusa red de comunicación que Internet supone permite divulgar las fuentes de conocimiento con extrema celeridad, en lo que si es un claro ingrediente de toda globalización: la contracción del tiempo y del espacio. Las decisiones judiciales de estas Cortes son fácilmente accesibles a la comunidad de los juristas, propiciando el diálogo entre ellas. La propia página Web de la Corte Interamericana visualiza en su clara ordenación que todo arranca de un sistema universal que se concreta regionalmente en Europa, América y hasta en África 71. También existe desde hace tiem-po una consolidada Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos, con reuniones y subsiguientes informes periódicos. Y es notorio que estas Cortes europeas leen sus respectivas sentencias entre sí, y sientan sus bases jurisprudenciales en raíces comunes que a menudo arrancan del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El antiguo Presidente de la Corte Interamericana, Antônio Augusto Cançado, da noticia de que ambos tribunales internacionales mantienen reuniones anuales, rotando la sede entre Estrasburgo y San José, para informarse de sus desarrollos jurispru-

70 Pese a que, por cierto, falte un buen buscador de jurisprudencia al estilo de la excelente base de datos HUDOC del Tribunal de Estrasburgo. Según crezca el número de las decisiones su necesidad se hará más manifiesta.

71 Antônio Augusto CANÇADO: op.cit., p.1.

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denciales, y afirma que este diálogo permanente “nos ha ayudado mucho a entender los problemas que afrontamos en nuestro trabajo cotidiano (dado que los sistemas regionales de protección operan en el entramado de la universalidad de los derechos humanos)”, refiriéndose a un espíritu de “mutua confianza” y a un camino de “remarkable jurisprudencial cross-fertilization”72.

Pero, amén de la comunicación, que es el inicio de cualquier interdepen-dencia, existen unas bases materiales e ingredientes comunes de ese len-guaje y cultura de los derechos que intentaré esbozar separadamente.

a] Es una misma interpretación constitucional con principios en apa-riencia semejantes la que hacen ambas jurisdicciones internacionales de derechos.

Por mencionar algunas muestras, también la Corte Interamericana -como antes he descrito respecto de su homónimo de Estrasburgo- reco-noce un principio de protección efectiva de los derechos en cuanto objeto y fin de la Convención Americana, que encuentra fundamento en el art. 29 de la misma, así como en el Convenio de Viena, que impide limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho desde otros instrumentos, y que ha llegado a explicar como “efecto útil” o búsqueda de los efectos propios de los derechos (Opiniones Consultivas OC-16/99, Voto Separado a OC-4/84, OC- 5/85, etc) 73.

Caben algunas dudas acerca de que el principio posea el mismo al-cance que el europeo en esas Opiniones. Mas las dudas se disipan en el importante Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1996, buena muestra de una hermenéutica efectiva y realista, y, en consecuen-cia, garantista en la custodia de los derechos. El Sr Blake fue secuestrado y asesinado por agentes del Estado demandado, estando “desaparecido” durante más de siete años. Se suscito como excepción a la demanda, la falta de un tratado en vigor sobre la desaparición forzosa de personas, pero la Corte consideró de forma cabal que debía tener en cuenta la Declaración de Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra

72 No he hecho aquí una indagación directa, de suerte que mis afirmaciones son inseguras, sigo el rastreo de la jurisprudencia realizado por Mª Auxiliadora SOLANO: “La Corte Intera-mericana de Derechos Humanos y las normas de interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a la luz de su art. 29” en VVAA: Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, op.cit., tomo I, p. 424.

73 En el mismo sentido, Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 2, quien menciona el empleo de una interpretación evolutiva en las Opiniones consultivas 18 y 16, respectivamente, Con-dición Jurídica y derechos de los Migrantes Indocumentados y El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de la legislación del debido proceso legal, en las que se extendió la protección de la Convención a nuevas situaciones sobre la base derechos preexistentes.

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las desapariciones forzadas de 1992 y la Convención Interamerica en la misma materia de 1994, pese a que esta última no estaba en vigor todavía para Guatemala, ambas recogían principios de Derecho Internacional que afectaban a varios de los derechos reconocidos en la Convención Ameri-cana. Y, además, agregó que, aunque las infracciones se habían consumado antes de someterse Guatemala a la jurisdicción de la Corte, sus efectos se habían prolongado mucho tiempo hasta tener noticia los familiares de la víctima con posterioridad a que dicho país aceptara esa jurisdicción contenciosa. Para ello, el Tribunal sostuvo que debía interpretar el art. 8.1 de la Convención en forma amplia, atendiendo tanto al tenor literal de la norma como al espíritu, preservando el derecho de los familiares a las garantías judiciales y a que la muerte y desaparición fuera efectivamente investigada por las autoridades guatemaltecas.

Una obligación positiva para los Estados, la existencia de una adecuada investigación por parte de las autoridades nacionales, allí derivada de la vigencia del derecho a la vida, que el Tribunal de Estrasburgo decanta fre-cuentemente p.ej. respecto de los desaparecidos en los graves incidentes acaecidos en el Kurdistán bajo el poder de Turquía.

No parecen faltar tampoco ocasiones para hablar de una interpretación evolutiva74. En el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, de 31 de agosto de 2001, el Tribunal aludió (§ 148) a una inter-pretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de los derechos y al citado art. 29 de la Convención, para reconocer que el art. 21 de la misma protege el derecho de propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunida-des indígenas a la propiedad comunal 75. Al parecer, el Estado demandado había otorgado concesiones de tierra sin haber previamente delimitado las tierras comunales de los indígenas –una titularidad consuetudinaria basada en el uso y la ocupación ancestral- ni haberles reconocido títulos de propiedad ni haber reclamado su consentimiento ni siquiera haberles otorgado un recurso efectivo.

De alguna manera puede pensarse en una alusión o, cuando menos, el recurso a las lógicas inherentes a los principios democrático y de Estado de Derecho en el Caso del Tribunal Constitucional contra Perú, sentencia de 31 de enero de 2001 76. Recuérdese que el Congreso destituyó, en un

74 Idem, p. 432.

75 Idem, p. 436.

76 Vid Héctor FIX -ZAMUDIO: “Tribunales y Salas Constitucionales en América Latina…”, op. cit., p. 221-223. Comparte el juicio Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos humanos y la juris-dicción interamericana, op. cit., quien además extiende esta recepción de la jurisprudencia internacional a la legislación, la jurisprudencia y la práctica nacionales.

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procedimiento de juicio político, a tres Magistrados del Tribunal Constitu-cional que resolvieron “inaplicar” la ley que habilitaba la reelección del Presidente de la República en contra de lo dispuesto en la Constitución peruana. La Corte estimó que el Estado demandado había incumplido la obligación general contenida en el art. 1.1 de la Convención, toda vez que ese procedimiento no aseguró a los destituidos las garantías del derecho al proceso debido consagrado en el art. 8, y acudió al Preámbulo para mencionar el propósito de consolidar en el Continente “el cuadro de las instituciones democráticas” que garantizan el estado de Derecho entre las que se encuentra el Tribunal Constitucional y el control de constituciona-lidad de las leyes (§112).

b] Desde otra óptica complementaria, dadas las serias diferencias pro-cesales entre las distintas jurisdicciones constitucionales nacionales y las jurisdicciones internacionales de derechos pero a la par su concurrencia en un mismo objeto, puede sostenerse (como ha dicho Fix-Zamudio) que la trascendencia mayor de los Tribunales de Estrasburgo y San José procede de la recepción de su jurisprudencia por una multiplicidad de Tribunales Constitucionales o Salas Constitucionales internas al modo de un nuevo Derecho común 77. Otro ingrediente del proceso descrito de mundializa-ción que tiende a una homogeneidad en la interpretación objetiva de los derechos.

c] Son análogas, aunque no idénticas, las normas parámetros o normas reconocedoras de derechos que las dos jurisdicciones internacionales de derechos aplican como paradigma o canon de sus decisiones: unos con-venios más unos protocolos adicionales y ocasionalmente algunos otros tratados; un dato que debe inevitablemente producir similitudes en los juicios y criterios hermenéuticos. El propio preámbulo de la Convención Americana alude a otros instrumentos internacionales de ámbito regional. Hay, sin duda, diferencias, quizá la más importante –pero no es la única- sea la inexistencia de derechos sociales o principios rectores de la política social y económica en el Convenio Europeo, producto típico del período de la guerra fría. Unos derechos que se llevaron a la Carta Social Europea de 1961 (revisada en 1996), pero que no tutela el TEDH de forma judicial sino que se supervisan e implementan mediante un sistema de informes y quejas colectivas. Mientras el Protocolo Adicional de 1988 a la Conven-ción Americana en materia de derechos económicos, sociales y culturales, llamado Protocolo de San Salvador, da cumplimiento al art. 26 de la citada Convención que prevé un desarrollo progresivo de cara a la plena efecti-vidad de esos derechos.

77 Un síntesis puede verse en Hélène TIGROUDJA y Ioannis K. PANOUSSIS: La Cour Intera-méricaine des droits de l’homme. Analyse de la jurisprudence consultative et contentieuse, Bruylant, Bruselas, 2003.

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d] Se producen evidentes semejanzas en los casos o supuestos de hecho enjuiciados por los dos Tribunales internacionales. Basta leer ambas juris-prudencias y cotejarlas para hallar coincidencias y repeticiones 78. Son, sin embargo, muchas menos las decisiones dictadas por la más joven Corte Interamericana, hasta julio de 2005, la Corte había dictado 129 sentencias en casos contenciosos, 19 opiniones y un par de centenares de resoluciones de medidas provisionales. En cambio, sólo en el año 2004, el TEDH dictó 718 sentencias (judgements, si bien se incluyen en la cifra decisiones de “terminación anormal del proceso” o struck out of the list) y fueron 703 en el 2003 según los datos extraídos de las memorias del Tribunal; algu-nos nos hemos habituado pues a leer dos o tres centenares de sentencia cada trimestre, lo que requiere un esfuerzo brutal y, sobre todo, suscita el interrogante de si con tan elevado número puede realmente gobernarse los derechos mediante estándares suficientemente claros y adecuados, particularmente en derechos muy transitados como es el derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH); el salto en la “productividad” se produjo obviamente tras la entrada en vigor en 1998 de la reforma procesal ope-rada por el Protocolo 11. Esta extensa jurisprudencia cubre la totalidad de los derechos del sistema del Convenio salvo contadas excepciones en algunos Protocolos.

e] Existe una estructura procesal semejante de las dos jurisdicciones internacionales (y otro tanto ocurre con las jurisdicciones constituciona-les), con disparidades que no tiene sentido glosar aquí. Son dos de ellas la existencia de una competencia consultiva en San José (insignificante en el contexto del art. 47 CEDH a instancias del Comité de Ministros), y la permanencia de un régimen fundado en la existencia de dos instituciones: la Comisión79 y la Corte.

Es relevante, la ausencia de un acceso directo en amparo de la víctima en el sistema interamericano como en cambio acontece con las demandas individuales en el Convenio Europeo (art. 34), pues mientras cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente re-conocida puede presentar quejas a la Comisión, únicamente, los Estados partes tienen derecho a someter un caso a la Corte (artículos 44 y 61 de la Convención Americana). Se ha dicho que el modelo de Estrasburgo

78 Se muestra muy favorable al mantenimiento de la Comisión, aunque critica algunos de sus métodos de trabajo, Hector GROS ESPIELL: op.cit., p. 447, de cara a las relaciones con los Estados que no forman parte del Pacto de san José (en especial, los EEUU y Canadá) y dadas las realidades de los Estados miembros.

79 Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 2. Sobre la problemática que suscita el art. 205 de la Constitución peruana –y sus precedentes- que reconoce un derecho de acceso a los tri-bunales y organismos internacionales una vez agotada la jurisdicción interna, véase Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional”: op. cit., p. 510 y ss.

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garantiza a las personas un ius standi o derecho a llevar una demanda al TEDH, mientras que el de San José, especialmente tras el Reglamento de la Corte de 2001, adopta un locus standi in iudicio o derecho a participar directamente en todas las fases del procedimiento anteriores a la Corte Interamericana80. Pero sinceramente no sé si tiene pleno sentido extender la legitimación procesal activa, reformando el sistema interamericano, cuando, en el sistema europeo, el Protocolo 14 inicia una pronta contrarreforma de la admisión, dada la avalancha de asuntos y de dilaciones estructurales indebidas que ha generado tan generosa legitimación. Por no hablar de los graves problemas que el acceso directo de cualquier persona en amparo o Beschwerde ha ocasionado a los Tribunales Constitucionales de España y Alemania. Está, sin embargo, muy extendida la idea de que el acceso directo hace de estas jurisdicciones un tribunal de los ciudadanos. De manera que no tiene una fácil salida.

Sobre todo, parece que la Corte Americana carece de los presupuestos y finanzas necesarios. En efecto, se ha subrayado unánimemente que la com-paración entre el modelo europeo y el americano resalta la considerable diferencia de recursos tanto materiales como profesionales para resolver las reclamaciones individuales, pese a los esfuerzos de la Organización de Estados Americanos en incrementar los presupuestos de la Comisión y de la Corte que, significativamente, no es todavía un organismo permanente 81.

f] Las decisiones de ambas Cortes establecen patrones comunes de comportamiento para todos los poderes –públicos y privados- de los Esta-dos partes. Una consecuencia de que estos organismos supranacionales declaren la responsabilidad internacional de los Estados por las violaciones de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción. La cultura de los derechos supone una forma de comprender y ejercitar su actividad todos los poderes públicos: de legislar sin discriminaciones ni diferencias des-provistas de racionalidad, de administrar y gestionar los asuntos públicos preservando el interés general, de impartir justicia haciendo al justiciable el centro del servicio público, etc. Se ha defendido que el desarrollo del sistema interamericano de derechos humanos ha sido lo que mayor pro-yección y prestigio ha dado a la OEA82.

80 Cfr Héctor FIX -ZAMUDIO: “Notas sobre el sistema interamericano…”, op. cit., p. 208-209; Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos…, op.cit., p. 165-166.

81 Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos…, op. cit., p. 166.

82 Tal y como cree Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 32, pero no estoy tan seguro como él en este extremo.

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Es difícil saber si esa globalización de los controles jurisdiccionales re-fuerza la subsidiariedad inherente a lo que es una protección internacional83, dejando en manos de los Estados la instauración de mecanismos eficaces para prevenir y reparar las violaciones de derechos, como es la posición tradicional del Derecho Internacional; o, si por el contrario -pese a que ambas cosas no son en esencia contradictorias- ese fenómeno de forma más o menos larvada e incipiente acaba inevitablemente por producir una homogenización de la comprensión y regulación de los mismos. Una lenta pero constante armonización de las garantías e instrumentos, como se des-prende de la lógica de vehículos normativos como es el Convenio Europeo definidos como instrumentos de integración europea. Cuando menos existe una síntesis –estimo- o relación dialéctica entre ambas cosas.

g] Por último, pero no en importancia, es un factor de integración y homo-geneidad cultural la labor de la doctrina científica de ambos hemisferios.

Varían, y no es poco -como ya se ha dicho-, más que las normas, las muy diferentes realidades fácticas, nacionales e internacionales, sociales y políticas, de las dos regiones84. Por más que los dos sistemas se funden en la imprescindible existencia de Estados democráticos. La democracia es el lecho en el que se asientan los derechos. Es importante recordar el actual resurgir de los procesos democráticos en América Latina, en otras décadas, arrumbados o puestos seriamente en entredicho en muchos países85. Pero la consolidación democrática de los Estados americanos es en gran parte un proceso “lamentablemente inacabado”86. De todas ma-neras, el progresivo crecimiento del Consejo de Europa hacia las nuevas y frágiles democracias del Este, procedentes del colapso del comunismo, ha supuesto un debilitamiento de unas bases fundadas en cierto desarrollo económico y estabilidad democrática; una Europa de los derechos con 45 Estados, ya no es sólo un club de países ricos con cierta tradición cultural democrática87.

83 Insiste en esta consideración Hector GROS ESPIELL: op.cit., p. 441, antiguo Presidente de la Corte de San José, quien asimismo reconoce que la jurisprudencia de la Corte Europea ha sido una “fuente de inspiración” para la Corte Americana que “la consulta frecuentemente”.84 Ibidem.85 Juan Carlos REMOTTI: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcio-namiento y jurisprudencia, Instituto Europeo de Derecho, Barcelona, 2003, p. 17, p. 23.86 El subdesarrollo o las carencias para las garantías de los derechos humanos suele ser parte de un subdesarrollo integral, ciertamente con un basamento económico, pero con manifestaciones jurídicas, políticas y culturales; la pobreza es un obstáculo manifiesto para la efectividad de los derechos humanos, más allá de su validez normativa. Así lo recuerda Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 25.87 Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 5 afirma que la Corte Interamericana se ha referido a la jurisprudencia de su equivalente (counterpart) europeo constantemente quien, a su vez, había hecho hasta julio de 2003 referencia a la jurisprudencia de aquélla en no menos de 12 ocasiones.

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Los ingredientes expuestos deberían llevar a que las Cortes construye-ran sus sentencias con mentalidad dialogística, arrancando de este acervo común doctrinal y jurisprudencial88. Los problemas son los mismos. Pueden variar las soluciones a la luz de las diversas realidades, que pueden a veces reclamar lógicas diversas en su análisis desde un imprescindible realismo sin el cual ningún garantismo puede sobrevivir. Jueces y profesores de am-bos hemisferios estamos obligados a aunar esfuerzos. En otro contexto, pero con análoga razón de decidir, Peter Häberle hace tiempo que insiste en la génesis de una Derecho Constitucional Común Europeo como consecuencia de la labor de los tribunales constitucionales y de la doctrina científica de la región y de ese humus o caldo de cultivo que supone la similitud de las normas 89. Con un basamento semejante, podría hablarse de un Derecho Internacional-Constitucional de los Derechos Humanos edificado sobre una misma cultura y lenguaje de los derechos: “un patrimonio jurídico de los Estados y los pueblos de nuestros continentes”, fundado en la aproximación o convergencia de los respectivos Derechos del caso en ambas orillas del Atlántico, y que alberga una dimensión jurisprudencial e institucional90.

La vieja idea de soberanía nacional no debería ser un obstáculo para esta recíproca fertilización de la jurisprudencia, ni operar como un pretexto para proyectar los propios prejuicios nacionales en detrimento de la garantía eficaz y colectiva de los derechos. La libre aceptación de la jurisdicción de estas Cortes regionales supone orillar la idea de que cualquier inter-vención internacional es una indebida injerencia externa en los asuntos internos del dominio soberano de cada Estado91. Otra cosa es que, preci-samente por ser una protección internacional y, por tanto, complementaria y subsidiaria, no deba desplazar totalmente el dominio reservado a cada jurisdicción interna92: la imprecisa y controvertida noción de margen de

88 Cfr Peter HÄBERLE: “Derecho Constitucional Común Europeo” en Revista de Estudios Políticos, nº 9, 1993, p. 7 y ss.

89 Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 1-2, sin embargo, parece creer que todo lo acaecido en ambas jurisdicciones internacionales se debe al “uso de técnicas de Derecho Interna-cional Público” (p. 3). Un enfoque metodológico que creo inexacto. Por el contrario, también Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional”, op. cit., p. 483, estima que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra “estrechamente relacionado” con el Derecho Constitucional en virtud –dice- de la parte dogmática de las Constituciones.

90 Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 1-2, sin embargo, parece creer que todo lo acaecido en ambas jurisdicciones internacionales se debe al “uso de técnicas de Derecho Internacional Público” (p. 3). Un enfoque metodológico que creo inexacto. Por el con-trario, también Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional”, op. cit., p. 483, estima que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra “estrechamente relacionado” con el Derecho Constitucional en virtud –dice- de la parte dogmática de las Constituciones.

91 Juan Carlos REMOTTI:op.cit., p. 19.

92 Hector GROS ESPIELL: op.cit., p. 441 y 442.

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apreciación nacional ante reseñada. La idea de soberanía del Bodino de los seis libros de la República, una vez transformado el contexto histórico de su aparición en el Estado absoluto, que reclamaba un centro unitario de imputación del poder, debe flexibilizarse y reducirse a sus justos términos; asumiendo que la garantía de los derechos fundamentales de las personas corresponde a toda la comunidad internacional y que hay lesiones de los mismos que pueden apreciarse y tutelarse mejor desde cierta distancia o lejanía. Existen muchos otros aspectos en que la noción de soberanía debe en el futuro concentrarse como son: vertebrar la compleja noción jurídica de competencia de los distintos entes territoriales, y organizar de manera más razonable la legitimidad democrática del poder que arranca de los ciudadanos y el circuito representativo. Pero no debería valer para actuar como un obstáculo a la imprescindible integración supranacional de los Estados a través de la cultura de los derechos humanos.

4.-CONCLUSIONES1.- El Preámbulo es un contexto hermenéutico desde el cual debe

comprenderse el resto del Convenio Europeo antes de interpretar sus normas. De su lectura se desprende la voluntad de los Estados miembros de construir un sistema regional de protección de ciertos derechos que reforzara su “garantía colectiva” y efectividad real. Y la aspiración a que el desarrollo de esos derechos fuera un medio que contribuyera a realizar una unión más estrecha de los europeos. Un fin que debe abrazarse al tiempo que la lógica de la subsidiariedad y del margen de apreciación nacional, que es propia de cualquier protección internacional, y consecuencia de la tremenda diversidad de la larga cuarentena de Estados que integran el Consejo de Europa. Una dialéctica que no puede resolverse en síntesis. La cuestión que queda por resolver es la validez general y las limitaciones de esa controvertida doctrina del margen nacional.

2.- EL Tribunal Europeo ha usado criterios afines a los de cualquier interpretación constitucional, particularmente, la idea de que el Convenio es un “instrumento constitucional del orden público europeo”. Y ha hecho una interpretación tópica que podemos sistematizar al menos en estos principios: principio de integración funcional, principio de protección efectiva (“el fin del Convenio consiste en proteger derechos no teóricos e ilusorios sino concretos y efectivos”), principio democrático, y principio de Estado de Derecho. Asimismo, ha realizado normalmente una interpre-tación evolutiva y sociológica fundada en la idea de que el Convenio “es un instrumento vivo” de ese orden público europeo. Bastantes de estos principios, en esencia, parece usar también la Corte Interamericana tanto en su función contenciosa como en las opiniones consultivas.

Javier García Roca


3.- La Corte de Estrasburgo posee una naturaleza intermedia entre un Tribunal Internacional, una definición que no permite comprender todos sus rasgos -la posición de un individuo titular de derechos frente al Estado y dotado de legitimación activa-, y el Tribunal Constitucional que, en puro Derecho Procesal Constitucional, no llega a ser, sobre todo, por los men-guados efectos jurídicos de sus sentencias, muy lejanos de los propios de una sentencia constitucional y de la gravedad que la declaración de nulidad entraña. Pero el Convenio Europeo no es sólo un tratado internacional más, aunque viva en el cuerpo que le da esa fuente, sino que tiene el espíritu y la materia propia de una declaración constitucional de derechos.

No obstante, desde la óptica de la labor de interpretación objetiva de los derechos, la similitud entre las dos Cortes internacionales de de-rechos y un Tribunal Constitucional es grande, pues ejercitan también una interpretación constitucional: decantan valores, ponderan derechos en conflicto a través de un muy discrecional juicio de proporcionalidad, concretan cláusulas normativas muy abiertas, y, en definitiva, construyen subnormas que quedan adheridas a las disposiciones de las declaraciones. Es frecuentemente pues una “interpretación constructiva” dada la textura muy abierta de los derechos. Una exégesis que permite advertir sujetos y detectar víctimas de violaciones, delimitar el objeto, identificar los conte-nidos, establecer límites, reconocer facultades e interacciones con otros derechos. La ductilidad de las normas constitucionales se acrecienta en las declaraciones. Esta interpretación constitucional de los derechos es un proceso de concreción de la norma sobre un supuesto de hecho, pero que, paradójicamente, trasciende la solución del mismo: un Derecho del caso.

4.- El Convenio Europeo posee una triple naturaleza jurídica es, amén de un “tratado”, una “garantía constitucional” de ciertos derechos, por la forma jurisdiccional de su protección y la manera de su interpretación, y también una “garantía de la Unión Europea” en virtud de su recepción en la nueva Constitución para Europa aún pendiente de una incierta ratificación. Estas tres dimensiones resultan indisociables y de ellas se extraen ricas conclusiones jurídicas.

5.- Existen bases que permiten pensar en una creciente globalización de los derechos o, más modestamente, un entendimiento de los derechos común en Estrasburgo y San José: en el ámbito del Convenio Europeo y la Convención Americana. Una aspiración hacia una lengua franca o común en diversos países y continentes, fundada en una normas –internacionales y constitucionales- similares de reconocimiento de los derechos de las perso-nas, y que son interpretadas por las distintas Cortes y doctrinas científicas de manera semejante, precisamente al fundarse en unos mismos principios de la interpretación constitucional. Las muy distintas realidades sociales y condiciones de realización de los derechos en Europa e Iberoamérica –lo

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que no es poco- entrañan la diferencia específica. Una globalización con incidencia en las Normas Fundamentales, la legislación, las jurisprudencias constitucional y ordinaria y la práctica administrativa de los ordenamientos nacionales. Y que se manifiesta en extensiones cuales son: el crecimiento constante del listado universal de los derechos mediante interacciones recíprocas de las sucesivas declaraciones y del Case Law que de ellas ema-na; la revisión de la idea de soberanía nacional, hoy en transición, por su pugna externa con la idea de integración supranacional, y su permanente tensión interna con el entendimiento de los derechos fundamentales como un límite al poder soberano; y la presencia de jurisdicciones internacio-nales y constitucionales de derechos condenadas a dialogar y a mantener influjos recíprocos de sus contribuciones.

Esa situación arranca formalmente de las nuevas estructuras en red de la comunicación, que permiten una contracción del tiempo y del espacio, y se asienta en unas bases materiales comunes y relativamente homogé-neas. Una misma interpretación constitucional con principios semejantes entre las Cortes Europea e Interamericana, que articulan regionalmente un sistema universal de derechos. La recepción de la jurisprudencia de estas jurisdicciones internacionales por las jurisdicciones constitucionales. Unas normas parámetro semejantes a la hora de reconocer y garantizar los de-rechos: el Convenio Europeo y la Convención Americana y sus desarrollos. La similitud de los casos o supuestos de hecho enjuiciados, consecuencia de la repetición de las conductas. Unas estructuras procesales parecidas de ambas jurisdicciones internaciones, no obstante las diferencias. Unas decisiones judiciales que establecen patrones de comportamiento para todos los poderes públicos y privados. Y la labor constructiva y homo-geneizadora de la doctrina científica. Todo ello permite pensar y desear –allí donde sea posible según la realidad de las cosas- una aproximación de las interpretaciones, análogas pero no necesariamente uniformes, y fundada en la convergencia de un Derecho del caso como es el mundo de los derechos.

Javier García Roca


SÍNTESISLa lucha contra el terrorismo exige de forma prioritaria actuar contra

sus fuentes de financiación. Para hacerlo con el más estricto respeto a los Derechos Humanos es necesario ante todo conocer el marco jurídico-fi-nanciero en que desenvuelve dicha lucha. Por ello nuestro punto de partida ha sido el Derecho comunitario, comenzando por las previsiones de la Constitución Europea y continuando con la Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre sobre blanqueo de capitales. Igualmente el Delito Fiscal y las Leyes Tributarias suministran diversos instrumentos para combatir el terrorismo. Por último, la coordinación nacional e internacional es un requisito previo e inexcusable para que la mencionada lucha sea eficaz.

ABSTRACTThe fight against the terrorism demands a high-priority to act against the

financing sources. In order to do it with a strict respect to the Human Rights, first of all is necessary to know the legal – financing frame in wich this fight develops. For that reason our departure point has been the communitarian law, beginning by the forecasts of the European Constitution and continuing with the Directive of 2005/60/EC of October 26, money laundering. Also the Fiscal Crime and the Tax Law provide diverse instruments to fight the Ter-rorism. Finally the national and international coordination is a previous and inexcusable requirement so that the mentioned fight can be effective.

I. Introducción. II. Marco normativo: especial referencia a su reco-nocimiento en la Constitución Europea. III. La lucha contra el blan-queo de capitales y contra la financiación del terrorismo. La Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre. IV. Aspectos fiscales: la utilización del delito fiscal como instrumento en la lucha contra el terrorismo. V. La coordinación nacional e internacional como requisito previo inexcu-sable en la lucha financiera contra el terrorismo.

ASPECTOS FINANCIEROS EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISmO


Alfonso m. García-moncóCatedrático de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Alcalá

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I. INTRODUCCIONLa lucha contra el terrorismo y la defensa de sus víctimas debe ser un

objetivo de toda Sociedad democrática. Pero en esta lucha en ocasiones se propende a olvidar que no sólo se vence al terrorismo con instrumentos estrictamente políticos, jurídicos y policiales, sino también financieros. Actuar en el campo de la financiación de los grupos terroristas supone desplegar todos los medios necesarios para yugular la actividad terrorista en su inicio, atacando la raíz del fenómeno en el momento en que los citados grupos tratan de allegar medios a su organización y una vez constituida esta, mantener su infraestructura.

Por lo expuesto, vamos a tratar de analizar en este trabajo –como modesta contribución a los objetivos antes señalados- el marco jurídico financiero en que se desenvuelve la lucha contra el terrorismo, señalando algunas líneas de actuación prioritarias que son la lucha contra el blanqueo de capitales, los instrumentos fiscales y la necesidad de coordinación como requisito previo para la eficacia de aquella.

II. mARCO NORmATIvO. ESPECIAL REFERENCIA A SU RECONOCImIENTO EN LA CONSTITUCION EUROPEALa lucha contra el terrorismo en el terreno financiero ha tenido su con-

sagración en el Tratado por el que se establece una Constitución Europea aprobado el 29 de Octubre de 2004 en su artículo III-160. Con independen-cia de los problemas aparecidos en su proceso de ratificación y entrada en vigor con los Referéndum negativos de Francia y Holanda, desde nuestro punto de vista ya es un hito el reconocimiento de la importancia de la lucha contra la financiación del terrorismo, en un Tratado que pretende ser una Constitución para Europa.

En el citado artículo 160 se afirma lo siguiente:

“Cuando sea necesario para lograr los objetivos enunciados en el artí-culo III-257, en lo que se refiere a la prevención y lucha contra el terrorismo y las actividades con él relacionadas, la ley europea definirá un marco de medidas administrativas sobre movimientos de capitales y pagos, tales como la inmovilización de fondos, activos financieros o beneficios eco-nómicos cuya propiedad, posesión o tenencia ostenten personas físicas o jurídicas, grupos o entidades no estatales.

El Consejo adoptará, a propuesta de la Comisión, reglamentos o deci-siones europeos a fin de aplicar la ley europea mencionada en el primer párrafo.

Los actos contemplados en el presente artículo incluirán las disposicio-nes necesarias en materia de garantías jurídicas”.

Alfonso M. García Moncó


Es decir, en el marco de la libre circulación de capitales y pagos que define los artículos III-156 a III-158 del Tratado, se prevé expresamente un conjunto de medidas para luchar contra el terrorismo como proyección concreta del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia que se consagra en el artículo III-257 y siguientes de la Constitución.

Sobre el artículo III-160 es necesario hacer someramente algunas pre-cisiones.

Primero.- La disposición de medios legales a los que se refiere el pre-sente artículo se configura como un instrumento al servicio de la política europea de creación de un espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Sólo en el cuadro de dicha política se puede configurar a su vez una política antiterrorista en el ámbito de la libre circulación de capitales, sector en el que se integra el artículo III-160.

Segundo.- En efecto, las medidas que supone el artículo citado en último lugar constituyen una restricción a la libre circulación de capitales que, en principio, serían contrarias a dicha libertad consagrada en el artículo III-156, si no fuera porque dicho precepto establece la salvedad de que la prohibición de cualesquiera restricciones a los movimientos de capitales y pagos se produce “en el marco de la presente Sección” y en dicha sección se integra también el artículo III-160 que comentamos. En todo caso como norma potencialmente contraria a un libertad fundamental consideramos que las medidas previstas en el citado artículo III-160 son de interpretación restrictiva y su aplicación debe estar presidida entre otros principios co-munitarios por el Principio de Proporcionalidad y el estricto respeto a las garantías jurídicas de los ciudadanos según señala su último apartado.

Tercero.- Como hemos dicho el contenido jurídico del precepto consiste en establecer los instrumentos jurídicos para la prevención y lucha contra el terrorismo consistentes en una Ley Europea “que definirá un marco de medidas” y la adopción de Reglamentos y Decisiones Europeos por el Consejo a propuesta de la Comisión para desarrollar aquellas. El sistema evidentemente debe contener las garantías jurídicas necesarias, en parti-cular a favor de los ciudadanos como mecanismo de cierre del modelo.

Cuarto.- En lo que concierne al contenido material, el artículo III-160 delimita un ámbito de aplicación objetivo que se refiere no sólo a la lucha contra el terrorismo sino también a las actividades con él relacionadas –y lo que es nuestro juicio decisivo- a su prevención. A estos efectos se menciona la inmovilización de fondos, activos financieros o beneficios económicos pero no con carácter exhaustivo sino ejemplificativo al utilizarse la expre-sión “tales como” al referirse a las medidas administrativas posibles. Por ello debe entenderse que se podrán adoptar otras medidas distintas de la inmovilización siempre que se desenvuelvan en el marco jurídico antes

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descrito. Por último, en lo que se refiere a la delimitación subjetiva obsér-vese que se alude tanto a personas físicas como jurídicas y dentro de estas a grupos o entidades no estatales de modo que la configuración jurídica que ostente la entidad involucrada en la actividad perseguida debe ser, a estos efectos, irrelevante.

Por último no olvidemos que existen otros instrumentos en la sección del Tratado a la que hacemos referencia que pueden ser empleados en la lucha contra el terrorismo. Así el artículo III-158 al establecer lo que noso-tros consideramos una reserva de soberanía fiscal y financiera a favor de los Estados miembros permite en su apartado 1 b) adoptar las medidas indispensables para evitar infracciones legales y reglamentarias en materia de supervisión de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales y en particular “tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública”.

Una interpretación de lo que puede representar el artículo III-158 1 b) en el orden de cuestiones que estamos examinando se expresa con toda claridad en la conocida Sentencia SANZ DE LERA del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Cfr. Sentencia de 14 de diciembre de 1995, asunto SANZ DE LERA, punto 22, Rec. 1996, pág. I-4837) cuando al analizar el antiguo artículo 73.D.1 b) del Tratado de Unión Europea que introdujo este precepto en el Tratado de la Comunidad, afirma señalando los obje-tivos del mismo:

“…así como la lucha contra actividades ilícitas, como el fraude fiscal, el blanqueo de dinero, el tráfico de estupefacientes y el terrorismo están también comprendidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 73.D”.

III. LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES Y CONTRA LA FINANCIACION DEL TERRORISmO. LA DIRECTIvA 2005/60/CE DE 26 DE OCTUBREUno de los campos donde se desarrolla la lucha contra el terrorismo es,

a nuestro juicio, la lucha contra el blanqueo de capitales. Es evidente que dicha actividad es necesaria para las organizaciones terroristas porque les permite actuar con una apariencia de legalidad en cuanto a sus recur-sos financieros en incluso rentabilizarlos legalmente. Actuar contra dicha actividad supone por tanto atacar a las organizaciones terroristas en su infraestructura y por tanto luchar contra el blanqueo de capitales es luchar también contra la financiación del terrorismo. Veamos en consecuencia cual es su marco normativo en el cual ha habido novedades muy recientes.

El punto de partida en nuestro Ordenamiento Jurídico es, necesaria-mente, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre sobre determinadas medidas



de prevención del blanqueo de capitales desarrollada a nivel reglamen-tario por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Con posterioridad la Ley 19/2003, de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, actualizó la normativa siguiendo las directivas comunitarias a las que inmediatamente aludi-remos. Por último el Real Decreto 54/2005 de 21 de enero, (B.O.E. 22 de enero) aprueba las modificaciones en el Reglamento sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y de desarrollo de otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador que, de acuerdo a su disposición final novena, entró en vigor a los tres meses de su publicación en el B.O.E., es decir, el 22 de abril de 2005. En desarrollo de la última legislación citada comienzan a aprobarse desarrollos concretos como la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado.

Lógicamente la evolución de nuestra legislación en una materia como la presente se debe en buena medida a la evolución de la normativa co-munitaria. Así la Directiva 91/308/CEE del Consejo de 10 de junio de 1991 inspiró nuestra Ley de 1993 y la posterior modificación de aquella norma comunitaria por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001 provocó la aprobación de nuestra Ley del año 2003. Pues bien, ahora un nuevo cambio se ha producido en el ámbito comunitario con la aprobación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de noviembre de 2005) que necesariamente deberá incor-porarse a nuestro ordenamiento interno como prevé el artículo 45 de la propia Directiva fijando en el 15 de diciembre de 2007 la fecha máxima de entrada en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y admi-nistrativas necesarias para su aplicación.

Esta última Directiva es la consecuencia de una progresión que se viene desarrollando en los últimos años en la preocupación por el fenómeno terrorista y que se aceleró tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos. Fruto de esa preocupación es la declaración del Consejo Europeo de 21 de septiembre del mismo año, en la que se esta-blece como uno de los objetivos prioritarios de la Unión Europea la lucha contra el terrorismo y se adopta un plan para combatirle. En ejecución de dicho plan se encarga al Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de capitales (G.A.F.I.) al que más adelante aludiremos que elabore una serie de recomendaciones sobre este sector de cuestiones y así aparecen “las

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recomendaciones especiales sobre la financiación del Terrorismo” de 31 de octubre de 2001.

En el marco estrictamente comunitario se adopta la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 (2002/475/ JAI) sobre la lucha contra el terrorismo que, entre otras cuestiones, define los delitos de terrorismo y se aprueban los reglamentos CE núm. 2580/2001 del Consejo, de 21 de diciembre, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determi-nadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo y el Reglamento CE núm. 881/2002 del consejo de 27 de mayo de 2002 contra determinados grupos terroristas. Igualmente tras los atentados de Madrid de 11 de marzo de 2004, el Consejo Europeo adoptó una Declaración el 25 de marzo en la cual revisó su Plan de acción definiendo sus objetivos prioritarios, entre los cuales se mencionó el de: “restringir el acceso de los terroristas a los recursos financieros y otros recursos económicos” y se acordó seguir las cuarenta recomendaciones del G.A.F.I. de 20 de junio de 2003.

Es en este contexto internacional y jurídico que hemos descrito en el que aparece la normativa citada tanto comunitaria como interna respecto de la cual cabe destacar los siguientes aspectos en relación con la finan-ciación del terrorismo.

Primero.- A la financiación del terrorismo le resulta plenamente aplica-ble la normativa citada como declara en su Exposición de Motivos la Ley 19/1993 sobre prevención del blanqueo de capitales y en particular su definición incluida en el artículo 1.2 de dicha Ley en el que afirma:

“A los efectos de la presente Directiva se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que proceden de algunas de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la personas que hayan participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocul-tación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado”.

La definición trascrita coincide con lo previsto en el artículo 1.2 de la Directiva 2005/60/CE, si bien en la letra d) de este artículo se precisa que asimismo constituye la actividad de blanqueo de capitales no sólo la participación sino también “la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución”.

Pero lo que resulta especialmente destacable en la nueva Directiva es



la claridad con la que define nuestro objeto de análisis es decir la finan-ciación del terrorismo que adquiere de esta forma cada vez más evidente una identidad propia. Así el artículo 1.4 de la citada norma comunitaria afirma:

“A efectos de la presente Directiva, se entiende por financiación del terrorismo el suministro o la recogida de fondos, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conoci-miento de que serán utilizados, íntegramente o en parte para la comisión de cualquiera de los delitos contemplados en los artículos 1 a 4 de la Decisión marco 2002/475/AI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo”.

En consecuencia se delimita claramente la actividad en que consiste la financiación del terrorismo relacionada con el blanqueo de capitales pero ya perfectamente diferenciada. Como limitación de carácter general debe advertirse que la Directiva declara en su preámbulo que “respeta los dere-chos fundamentales y observa los principios reconocidos por la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” y asimismo que “nada de lo contenido en la presente Directiva debe interpretarse o aplicarse en un sentido que no sea acorde con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”.

Segundo.- En lo que se refiere a los sujetos obligados a cumplir la normativa de prevención de blanqueo de capitales nos atendremos a su más reciente regulación en el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero que enumera las siguientes en el artículo 2.1:

-Entidades de crédito.

-Entidades aseguradoras del ramo de vida.

-Las sociedades y agencias de valores.

-Las sociedades de inversión.

-Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de fondos de pensiones.

-Las sociedades gestoras de cartera.

-Las sociedades emisoras de tarjetas de crédito.

-Las personas físicas o jurídicas que ejerzan la actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias.

-Los casinos de juego.

-Los promotores inmobiliarios e intermediarios inmobiliarios.

-Los auditores, contables externos o asesores fiscales.

-Los notarios, abogados y procuradores.

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-Quienes se dediquen al comercio de joyas, piedras y metales precio-sos.

-Quienes se dediquen al comercio de objetos de arte y antigüedades.

-Quienes se dediquen a las actividades de inversión filatélica y numis-mática.

-Quienes se dediquen al transporte de fondos o medios de pago.

-Quienes se dediquen a las actividades de giro o transferencia interna-cional realizadas por los servicios postales.

-Quienes se dediquen a la comercialización de loterías u otros juegos de azar.

En lo que concierne a los sujetos obligados la Directiva contiene al-gunas novedades de importancia. En primer lugar, se refiere a los provee-dores de sociedades y fideicomisos que no sean profesionales de los ya mencionados; en segundo lugar delimita la responsabilidad de notarios y otros profesionales independientes del Derecho que se extiende a la asistencia “en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente” y en tercer lugar, incluye como sujetos obligados a las personas que comercien con bienes de gran valor en sectores donde se efectúen los pagos al contado por importe igual o superior a 15.000 euros.

Tercero.- En lo que se refiere a las obligaciones de los sujetos a quienes resulta de aplicación la normativa, cabe destacar el deber de identificación de las personas involucradas señalado en el artículo 3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, que ha sido modificado por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero en punto a precisar dicha obligación. Así se señala ahora:

“5. En el momento de establecer relaciones de negocio, los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la na-turaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información”.

Igualmente, resulta muy relevante la precisión del último Real Decreto citado que concreta aún más si cabe lo que se denomina examen especial de determinadas operaciones previsto en el artículo 5 del Reglamento:

“1. Los sujetos obligados examinarán con cuidadosa atención, siguien-do el procedimiento interno que establezcan, cualquier operación, con independencia de su cuantía, que por su naturaleza, pueda estar aparente-mente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, y reseñarán por escrito los resulta-



dos del examen. A tal fin, el procedimiento interno de cada sujeto obligado determinará expresamente qué operaciones deben reputarse complejas, inusuales o sin propósito económico o lícito.”

Es evidente que se está tratando de disponer los medios necesarios para que se puedan controlar operaciones sospechosas entre las cuales se pueden incluir perfectamente las que tengan una relación con las actividades terroristas. En esta dirección avanza igualmente la Directiva que venimos comentando que dedica todo su Capítulo II a la “diligencia debida con respecto al cliente” tanto con medidas simplificadas como con medidas reforzadas, estas últimas en “aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo” (artículo 13.1 de la Directiva). Las medidas adoptadas tienden en particular a identificar al titular real de las operaciones con independencia de titularidades formales o aparentes y a obtener información de las actividades implicadas (artículo 8.1 de la Directiva). El artículo 34 de la Directiva insiste en que los Estados miem-bros deberán exigir a las entidades y personas sujetas a esta normativa el establecimiento de procedimientos internos de control para prevenir las actividades prohibidas por la misma.

En este orden de cosas, de acuerdo a nuestra normativa con carácter general, están obligados a presentar declaración previa todas las personas físicas y jurídicas sobre el origen, destino y tenencia de fondos respecto de movimientos de medios de pago de salida o entrada en el territorio na-cional por importe superior a 6.000 € y 80.500 € en el caso de movimientos dentro del territorio nacional según se establece en el artículo 2.3.a) y b) del Reglamento en los términos aprobados por el Real Decreto 54/2005.

En el mismo Reglamento en su artículo 7 se da nueva redacción a su apartado 2 para exigir a los sujetos obligados y en particular a las enti-dades bancarias que comuniquen al Servicio Ejecutivo de la Comisión para la prevención del blanqueo de capitales las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, billetes de banco, che-ques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por enti-dades de crédito por importe superior a 30.000 €. Asimismo en el nuevo reglamento se adiciona un nuevo apartado 7 al artículo 11 para exigir una auditoria anual de los procedimientos y órganos de control interno de los sujetos obligados que quedará a disposición del Servicio Ejecutivo de la Comisión para la prevención del blanqueo de capitales. Estos mandatos se orientan a luchar contra lo que habitualmente se denomina “dinero negro” en la medida que se utilice para conductas delictivas como el terrorismo fijando un “umbral de identificación” para controlar el origen y destino del dinero utilizado.

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El mismo sentido tiene el que se haya establecido en el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, la obligación de obtener la identificación del ordenante y del beneficiario de las transferencias bancarias nacionales e internacionales e incluso las comunitarias en un nuevo apartado 6 adicio-nado al artículo 3 del Reglamento aprobado por el citado Real Decreto. Al respecto hay que tener en cuenta que existe una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos de 27 de julio de 2005, (COM 2005 343 final) que sigue la Recomendación VII del G.A.F.I y que avanza en la misma dirección de controlar cualquier movimiento de fondos que pueda servir de financiación al terrorismo.

Cuarto.- Por último es importante reseñar la existencia de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias y su Servicio Ejecutivo que es el órgano que debe canalizar toda la información suministrada por los sujetos obligados por la presente normativa. Creada dicha comisión por la Ley 19/1993, de 28 de diciembre y regulada en su Capítulo III ha sido desarrollada primero por el Real Decreto 925/ 1995 que aprueba el reglamento de la anterior Ley y últimamente por el Real Decreto 54/2005 que modifica fundamentalmente sus aspectos organizativos en los artículos 20 a 25 del reglamento.

Iv. ASPECTOS FISCALES. LA UTILIzACION DEL DELITO FISCAL COmO mEDIO DE LUCHA CONTRA EL TERRORISmOEl objeto del presente epígrafe es poner de relieve que contra las

actividades terroristas no sólo se puede luchar empleando las figuras tipificadas estrictamente en el Código Penal como delitos de terrorismo sino que también puede emplearse la figura del delito fiscal como medio de investigación y lucha contra el terrorismo.

El punto de partida de nuestro planteamiento tiene que ser necesa-riamente recordar que los artículos 575 y 576.2 del Código penal dan la cobertura necesaria para lucha contra la financiación del terrorismo. Así el artículo 575 se refiere “a los que con el fin de allegar fondos a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas señalados anteriormente, o con el propósito de favorecer sus finalidades, atentaren contra el patrimo-nio…”. Por su parte el artículo 576.2 alude a cuales son los actos de cola-boración con banda armada, “en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género…”.

Los anteriores preceptos son absolutamente necesarios para la lucha contra la financiación del terrorismo pero no son los únicos. Consideramos que los artículos 305 a 310 que regulan los delitos contra la Hacienda Pública



y la Seguridad Social previstos en el Título XIV del Código Penal pueden contribuir a dicha lucha. Tanto en materia de defraudación a la Hacienda estatal, autonómica, local o comunitaria como en materia de obtención in-debida de subvenciones de cualquier Administración existe un instrumento de actuación contra las organizaciones terroristas en particular cuando concurra la circunstancia de actuar a través de persona o personas inter-puestas. Es decir, las actuaciones del Ministerio Fiscal en el descubrimiento de estos delitos en colaboración con la Inspección de Hacienda que haya llevado los expedientes en el procedimiento de gestión tributaria puede suponer que al investigar primero las infracciones tributarias y posterior-mente el delito fiscal se descubran los elementos probatorios necesarios para iniciar la vía penal por delitos de terrorismo.

Para ilustrar mejor el planteamiento que queremos exponer piénsese por ejemplo en dos instrumentos fiscales particularmente apropiados en estos casos. En primer lugar la figura de la estimación indirecta como medio de investigación y en segundo lugar las ganancias no justificadas de patrimonio.

La estimación indirecta está prevista en el artículo 53 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, para supuestos en que la Admi-nistración tributaria “no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible “debido a circunstancias que se ajustan a lo que podría ser la conducta de personas que pertene-cen a una organización delictiva cuales son la resistencia u obstrucción a la actuación inspectora, el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales y la desaparición o destrucción de los libros y registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en los mismos. En estos casos, con los instrumentos que prevé el propio ar-tículo 53.2 dotados de gran flexibilidad se pueden aflorar no sólo bases imponibles para la confección de la correspondiente acta de inspección sino reunir elementos de prueba que permitan pasar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal en orden a determinar la existencia tanto del delito fiscal como de delitos de terrorismo.

Por su parte las ganancias patrimoniales no justificadas se regulan en el artículo 37 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo y consisten en aplicar dicha consideración a “los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente”. Este instrumento puede per-mitir la imputación de bienes cuyo origen se desconoce y puede suponer la existencia de un delito fiscal que al mismo tiempo permita, como en el caso anterior, reunir los elementos de prueba necesarios para determinar la concurrencia de delitos por terrorismo.

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v. LA COORDINACION NACIONAL E INTERNACIONAL COmO REQUISITO PREvIO INEXCUSABLE EN LA LUCHA FINANCIERA CONTRA EL TERRORISmOLa coordinación es una exigencia de racionalidad siempre que concu-

rren varias administraciones en un mismo sector de actuación a nivel estatal, cual es el caso de España en la que conviven la Administración Estatal, la Autonómica y la Local. Aún lo es más cuando se trata de fenómenos como el terrorismo que utilizan sistemáticamente la existencia de fronteras para eludir la actuación de la justicia, lo cual supone a estos efectos la compa-recencia de la Administración de otro Estado o como también sucede en España, de una organización supranacional con competencias en la materia, es decir, la Comunidad Europea.

A mayor abundamiento, si hablamos de aspectos financieros de la lucha contra el terrorismo nos encontramos con la circunstancia de que el medio delictivo por excelencia utilizado, es decir el dinero, es el más movible, el más flexible y el que circula con más facilidad, máxime en un escenario como el de la Comunidad Europea donde como hemos visto el artículo III-156 del Tratado de la Constitución Europea y el artículo 56 del vigente Tratado de la Comunidad consagran la plena y completa libre circulación de capitales y pagos incluso respecto de terceros países, con muy pocas restricciones. Especial importancia adquiere desde este punto de vista la coordinación entre los Estados para la lucha contra la evasión y el fraude a través de paraísos fiscales que es, en muchos casos, donde se materializan los fondos destinados o provenientes de las actividades terroristas.

El anterior planteamiento lo acepta paladinamente la Directiva 2005/60/CE que en el punto tercero de su preámbulo declara:”Si no se adoptan medidas de coordinación en el ámbito comunitario, los blanqueadores de capitales y los financiadores del terrorismo podrán aprovechar la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades delictivas”.

Conscientes de las circunstancias expuestas las diferentes Adminis-traciones implicadas vienen desarrollando mecanismos de coordinación y cooperación. A nivel estatal además de la competencia del Estado en materia de seguridad ya hemos hecho referencia por ejemplo a la Comi-sión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias en la cual participan representantes tanto de la Administración del Estado como de las Comunidades Autónomas que ostentan competencias en ma-teria de policía. Además el artículo 28 del Reglamento sobre prevención de blanqueo de capitales en la redacción aprobada por el Real Decreto



54/2005 refuerza en su artículo 28 la colaboración prevista en el artículo 16.2 de la Ley 19/1993 del Servicio ejecutivo con los órganos supervisores, como el Banco de España, La Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Dirección General de Seguros y Pensiones y otros organismos implicados como la Dirección General de Registros y del Notariado, el Instituto de contabilidad y Auditoria de Cuentas y los Colegios Profesionales.

A nivel internacional hay que mencionar en primer lugar en el plano comunitario de manera distinguida la Oficina de Prevención del Fraude, creada por acuerdo del Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo en base al acuerdo del ECOFIN de 15 de marzo de 1999, para velar por los intereses financieros de la Comunidad Europea controlando las posibles actividades irregulares.

En segundo lugar, venimos refiriéndonos a la Unidad de Intervención de Actividades Financieras (Groupe d`Action Financière sur le Blanchiment des Capitaux) constituido por el G-7 en 1989 y del que forma parte también la Comisión Europea. Este último organismo conocido habitualmente por sus siglas G.A.F.I. (Grupo de Acción Financiera Internacional) tiene enco-mendada precisamente las tareas examinar las tendencias y las técnicas de blanqueo de capitales para adoptar medidas al respecto y sobre todo tiene encomendada la misión de la coordinación internacional en mate-ria de prevención del blanqueo de capitales y sus recomendaciones han sido seguidas en España por el Real Decreto 54/2005 ya citado que así lo declara en su preámbulo.

En tercer lugar, cabe destacar, como ya lo hemos hecho que una de las preocupaciones fundamentales de la Directiva 2005/60/CE es la coordina-ción y en este sentido prevé la creación de una red de cooperación entre las Unidades de Información Financiera (U.I.F.) creadas por la Decisión 2000/642/JAI, de 17 de octubre de 2000, que según el artículo 21 de la Directiva deberán centralizar toda la información nacional de cada Estado miembro a fin de combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

De todos modos, han sido las Naciones Unidas las que han encabezado la coordinación internacional en la lucha contra la financiación del terrorismo. En concreto las resoluciones del Consejo de Seguridad números 1373 y 1526 representan el esfuerzo desarrollado en esta dirección. La resolución 1373 de 28 de septiembre de 2001 dispone los medios concretos para la actuación de los Estados. Así la resolución decide que los Estados:

“a) Prevengan y repriman la financiación de los actos de terrorismo.

b) Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios, directa o indirectamente de fondos por sus nacionales o en sus territorios con intención de que dichos fondos se utilicen, o con

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conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos de terrorismo.

c) Congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recur-sos económicos de las personas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión; de las entidades de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas y entidades o bajo sus órdenes, inclusive los fondos obtenidos o derivados de los bienes de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas y de las personas y entidades asociadas con ellos;

d) Prohíban a sus nacionales o a todas las personas y entidades en sus territorios que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o econó-micos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas que cometan o intenten cometer actos de terrorismo o faciliten su comisión o participen en ella, de las entidades de propiedad o bajo el control, directos in indirectos, de esas personas y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas o bajo sus órdenes”.

Esta resolución es de la suficiente claridad y concreción para saber qué se entiende en las Naciones Unidas por lucha contra el terrorismo. Por su parte la Resolución 1526 de 30 de Enero de 2004 abunda en la dirección descrita haciendo hincapié en la urgencia de congelar los fondos de las organizaciones terroristas y crea un equipo de vigilancia para controlar las transacciones financiera internacionales y lo que se ha demostrado como uno de los mayores riesgos, es decir, los medios alternativos de remesas. Desgraciadamente no se ha alcanzado el logro más importante en la ma-teria que sería la entrada en vigor de la Convención Internacional para la represión de la financiación del terrorismo.



SÍNTESISEl presente artículo diseña los aspectos fundamentales del proceso de

influencia española sobre el constitucionalismo de los cuatro países lati-noamericanos elegidos: Argentina, Colombia, México y Perú.

Tras unas referencias a la Constitución de Cádiz y a su imprescindible papel en la circulación entre España y América Latina, la autora se con-centra en el común problema de la falta de inestabilidad de las Cartas fundamentales y especialmente, en el proceso de transición a la democra-cia vivida en cada País analizado. Finalmente, el artículo delinea la función de la Constitución española de 1978 como modelo por lo que concierne tanto las bases de los derechos fundamentales históricos y de los nuevos derechos cuanto a sus garantías.

ABSTRACTThis article outlines the fundamental aspects of the Spanish influence

on the constitutionalism of the four Latin American Countries chosen: Ar-gentina, Colombia, Mexico and Perú.

After describing the role played by the Constitution of Cadiz in the cir-culation of models between Spain and Latin America, the author focuses on the problem of the lack of stability that the Constitutions of all these countries share, and on the process of transition to democracy .

Finally, the article looks at the function of the Spanish Constitution of 1978 as a model in terms of first, second and third generation rights and their related safeguards.

ESPAÑA: UN PUENTE ENTRE EUROPA Y AmÉRICA LATINA. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA CIRCULACIóN DE DERECHOS Y GARANTÍAS


Sabrina RagoneDoctoranda en Justicia Constitucional

Universidad de Pisa

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1. CONSIDERACIONES mETODOLóGICAS E INTRODUCTORIASEs indudable que la tarea principal del Derecho comparado en general

es la organización sistemática de los sectores jurídicos analizados; a pesar de esta consideración general, hay también posibles usos prácticos que van afirmándose cada vez más, sobre todo en la fase de la escritura de las normas, en su ideación y elaboración1.

Una vez estudiados los sistemas extranjeros, conectándolos con las experiencias históricas, culturales y sociales de los países analizados, el comparatista tiene elementos para predecir qué recepción está destinada a un éxito y cuál a un fracaso, teniendo en cuenta las citadas características ulteriores.

La circulación de modelos de nivel constitucional empieza en Europa occidental con los textos de los años setenta (el griego, el portugués, el español), para llegar después, en las dos décadas siguientes, a los Estados de la Europa del Este2 y a América Latina, que se podían aprovechar de un tejido jurídico ya desarrollado en la redacción de sus normas al momento de la salida, en muchos casos, de dictaduras.

1. Consideraciones metodológicas e introductorias. – 2. La Consti-tución de Cádiz: el primer anillo de la influencia – 3. El constituciona-lismo del siglo XIX y XX y su falta de continuidad – 4. La inestabilidad: problema común al constitucionalismo de los países receptores – 5. Las transiciones a la democracia – 6. El texto de 1978 y su papel como modelo constitucional – 7. Los derechos constitucionales y sus bases comunes. Los llamados “nuevos derechos” – 8. Las garantías para la defensa de los derechos – 9. Conclusiones

1 Sobre el tema de las recepciones en general, véanse Roberto Sacco, Introduzione al diritto comparato, 5a ed., Ed. Utet, Turín, 1992, págs. 43 y ss., Lucio Pegoraro y Angelo Rinella, In-troduzione al Diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Ed. Cedam, Pádua, 2002, págs. 86 y ss.; Lucio Pegoraro, El método en el Derecho Constitucional: la perspectiva desde el Derecho comparado, en la Revista de Estudios Políticos, julio-septiembre 2001, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, y Las funciones subsidiarias de la comparación en el estudio de los ordenamientos federales y del gobierno local, en la Revista de Estudios Políticos, julio-septiembre 2002, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucio-nales, Madrid, 2002.

2 Por lo que concierne a las democracias de la Europa oriental, de la doctrina italiana pueden recordarse, por ejemplo, Sergio Bartole, Riforme costituzionali nell’Europa centro-orientale, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1993; Angelo Rinella, La forma di governo semi-presidenziale. Profili metodologici e “circolazione” del modello francese in Europa centro-orientale, Ed. Giappichelli, Turín, 1997; Luca Mezzetti, Le democrazie incerte, Ed. Giappichelli, Turín, 2000, pp. 9-135; Giuseppe De Vergottini (coord.), Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi dell’Europa centro-orientale, Ed. Giappichelli, Turín, 2000.

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Está claro que para ser verdaderamente ejemplos útiles para los redac-tores de las normas fundamentales sucesivas, las Constituciones anteriores tenían que ser examinadas según el derecho vivo, con estudios compara-tivos sobre los factores que permiten, en el extranjero, el funcionamiento acertado de un instituto, para poder concretamente evaluar la posibilidad de una importación sin consecuencias desconcertantes.

Uno de los aspectos en los que parece más productiva la circulación de modelos, a parte la forma de gobierno, el sistema de fuentes o de organi-zación horizontal del poder, es el de los derechos y de sus instrumentos de defensa, y es precisamente éste el contexto que el presente artículo intenta abarcar.

Se trata de un conjunto de normas que refleja directamente el nivel de democracia de un Estado: es comprensible que, por lo tanto, los países que, saliendo de gobiernos dictatoriales, se enfrentan a la compleja tarea de redactar un texto constitucional símbolo del nuevo orden, consideren como un modelo las normas supremas de naciones extranjeras donde hay ya una democracia consolidada. Este principio general vale aún más, como veremos, en el caso de Latino América, cuyo enlace con España es un dato histórico incontrovertible.

Una última premisa, que se limitará a una fugaz mención, concierne el hecho de que la Constitución española de 1978 es a su vez una suma, en muchos aspectos, de normas importadas por los Constituyentes de otros textos europeos, en particular del alemán, del italiano, del portugués3 y parcialmente del griego y del francés. Por esta razón, no en todo caso puede configurarse, por parte de los Estados receptores, una influencia directa, sino más una recepción filtrada de otro ordenamiento.

3 Por lo que concierne las influencias ejercidas sobre la Constitución española de 1978, pueden citarse, entre otros, Manuel B. García Alvarez, La Constitución Española de 1978 y el Derecho Constitucional Europeo. Influencias y paralelismos, en Studi in onore di Paolo Bisca-retti di Ruffia, Ed. Giuffrè, Milán, 1987; Santiago Varela, La Constitución española en el marco del derecho Constitucional comparado, en Lecturas sobre la Constitución española, Tomás R. Fernández Rodríguez (coord.), Ed. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1978; Pierre Bon, La Constitución española en el marco del constitucionalismo contemporáneo, en la Revista Española de Derecho Constitucional, n. 69 dell’anno 23, septiembre-diciembre 2003, Ed. Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003; Pedro Cruz Villalón, La recepción de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, en el Anuario de De-recho Constitucional y parlamentario, Ed. Asamblea regional de Murcia, n. 1, Murcia, 1989; Rainer Arnold, Concepciones comunes en los ordenamientos constitucionales español y alemán (unas reflexiones sobre la similitud en la argumentación constitucional de los dos países), en La Constitución española de 1978 en su XXV aniversario, Manuel Balado e J. A. García Regueiro (directores); J. López de Lerma, A. Prada e A. Rubiales (coord.); C.I.E.P. Centro Internacional de Estudios Políticos, Ed. Bosch, Barcelona, 2003; Lucio Pegoraro, Il Diritto comparato e la Costituzione spagnola del 1978. Recezioni ed esportazioni, en The Spanish Constitution in the European constitutional context, Francisco Fernández Segado (editor), Ed. Dykinson, Madrid, 2003.

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Al analizar las relaciones entre el constitucionalismo español y el latino-americano, hay que destacar por lo menos dos coyunturas, es decir, la que atañe a la Constitución de 1812 y la que corresponde a la vigente, de 1978, señalando que en el primer caso la influencia fue más natural y directa, pues muchas áreas todavía eran colonias de Ultramar y hubo representantes de estas mismas en la Asamblea Constituyente.

Por esta razón, el presente ensayo tiene la aspiración de empezar con el 1812 y ver los aspectos más relevantes de su relación con América Latina; los textos sucesivos al de Cádiz no tuvieron, de hecho, gran séquito, puesto que los iberoamericanos ya habían tomado rumbos diferentes, primero entre todos el sistema presidencialista. Queremos, brevemente, tomar en consideración también el periodo entre los dos textos en análisis, subra-yando la común inestabilidad y las formas en las que se ha manifestado.

En lo que concierne a la Constitución de 1978, el primer rasgo que apa-rece imprescindible es la compartida preocupación por la creación de un sistema democrático, una vez que el país, en la mayoría de los casos, haya salido de un régimen dictatorial. Por lo tanto, la Carta fundamental españo-la representa un modelo de una transición sin violencia, adoptada con un método parecido de acuerdo y negociación entre las fuerzas políticas.

Debido a las transiciones que acabamos de mencionar, el constitucio-nalismo iberoamericano ha sido indudablemente muy dinámico en sus transformaciones, y en el ámbito de los muchos países que se han dotado de una nueva Constitución después de 1978, o que han llevado a cabo una reforma amplia, hemos elegido cuatro, que, en nuestra opinión, pudieran ofrecer un cuadro significativo.

Consecuentemente, después de la formación e influencias de la Cons-titución de Cádiz, seguiremos las modificaciones también de Argentina, Colombia, México y Perú. La transición a la democracia ha resultado caracterizada por rasgos particulares, y, en todos estos casos, también el desarrollo de derechos y garantías se ha desenvuelto en la década de los noventa, cuando ya era posible examinar la Constitución “viva” de España, en su funcionamiento y con sus cualidades.

Es por dichas peculiaridades y por su importancia política y social que pensamos que los países elegidos pueden proponer un abanico vario y completo.

Intentaremos, por lo tanto, estudiar el proceso que ha llevado a los textos ahora vigentes en España y en los citados países, dedicando aten-ción a como el concepto de transición se ha configurado en los diferentes casos.

En segundo lugar, queremos considerar las bases comunes a todo dere-cho humano en los ordenamientos mencionados, siendo imposible abarcar

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las diferentes expresiones de cada derecho en un ensayo, pero dedicando un trato autónomo a aquellos nuevos derechos que más estrictamente están conectados con la idea de un Estado democrático.

Sucesivamente, queremos dar una rápida ojeada a los sistemas de protección y garantía que los ordenamientos analizados han dado a los derechos mismos, para entender en qué porcentaje el modelo español ha sido adoptado, y también destacar las recíprocas influencias que han caracterizado el desarrollo de los instrumentos de defensa en las últimas décadas.

Dadas las anteriores premisas, este ensayo considerará, pues, algunas de las convergencias entre el sistema constitucional español y el de los cuatro países elegidos, efectuando una comparación a nivel de redacción legislativa y reuniendo unas intervenciones doctrinales que del tema se han ocupado.

Aunque no en todo caso pueda configurarse un seguro nexo de cau-salidad entre el ordenamiento español y la adopción de una norma por parte de los constituyentes iberoamericanos, en muchas ocasiones hay una verdadera influencia conscientemente receptiva en la transcripción de la disposición. Sin embargo, no se debe olvidar que todas las Asambleas han considerado el español un modelo, también para aquellas reglas que ya parecen patrimonio del constitucionalismo moderno.

En conclusión, además que por los derechos que pertenecen a la tra-dición democrática occidental, se puede añadir que las diferentes formas de Estado de los últimos años son mancomunadas por la preocupación por la creación de un sistema democrático, que garantice derechos y que no esté sujeto a repentinos cambios de régimen; al mismo tiempo, también los métodos de control del poder político ya se parecen cada vez más el uno al otro, sirviendo cada ordenamiento como ejemplo para los demás, en el gran círculo del Derecho comparado.

2. LA CONSTITUCIóN DE CáDIz: EL PRImER ANILLO DE LA INFLUENCIALa Constitución de Cádiz, promulgada en el año 1812 y elaborada

después de la invasión napoleónica del 1808 –a la que siguió el texto de Bayona, reuniendo José Bonaparte a una Asamblea de notables para que la redactara–4, representa un antecedente histórico de gran relieve para

4 Por lo que concierne el constitucionalismo histórico, se vean Francisco Fernández Segado, Las Constituciones históricas españolas, Ed. Civitas, Madrid, 1986, págs. 57 y ss; Enrique Sánchez Goyanes, El Sistema Constitucional Español, Ed. Paraninfo, Madrid, 1981, págs. 31 y ss.; Joaquín Tomás Villaroya, Breve historia del constitucionalismo español, Ed. Planeta, Barcelona, 1976, págs. 8 y ss.

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el Derecho Constitucional iberoamericano, estando vigente unos años en varios países del área y fundando las bases para las primeras elecciones de aquel siglo5.

En el septiembre de 1810 el cuerpo constituyente empezó su obra, estableciendo como primer principio la soberanía nacional: su trabajo constituyente siguió hasta marzo del 1812, siempre enfocado a conseguir el abandono del precedente régimen monárquico español, limitando el poder absoluto de los gobernantes a través de instituciones que lo coar-taran y permitieran que los ciudadanos se transformasen de destinatarios en activos participantes del poder.

Lo que se logró el 19 de marzo del 1812 fue la primera Constitución para España y, no se debe olvidar, para sus colonias. Se trata de una Constitución de 384 artículos, redactada con inmensa precisión para alcanzar una total racionalización del poder, para dar respuesta y solución a todo problema que se pudiera hipotéticamente plantear; la intención de crear una panacea emerge también en el título X, donde se prohibió la reforma hasta 1820.

En este contexto encaja el primer proyecto constitucional elaborado con la colaboración de representantes de los territorios de Ultramar, gracias a la participación en Cádiz de los diputados de algunas colonias; de trescientos tres diputados, sesenta y tres eran iberoamericanos, y de los treinta y siete que tuvieron el papel de Presidentes, diez procedían de América.

Antonio Larrazábal, el canónigo que representaba a Guatemala, trajo dos documentos que, a pesar de la falta de éxito entonces en las Cortes, permiten aclarar las directrices del pensamiento político del tiempo. De hecho, el Ayuntamiento de la Capital eligió dotar a su diputado de unas instrucciones, que comprendían un Proyecto Constitucional de 112 artículos y una Declaración de Derechos: de estos documentos se pueden inferir unos cuantos principios conectados con la evolución del pensamiento político centroamericano.

Las instrucciones condenaban el régimen despótico presente entonces en España y proponían un cambio a través de la adopción de un texto cons-titucional portador de reglas sobre el ejercicio del poder, de un catálogo completo de Derechos atribuidos a todo ciudadano (la influencia francesa es, en este ámbito, evidente, habiendo hasta una citación textual de Montes-quieu en un epígrafe), y también de la figura innovadora del hábeas corpus. La solución contra el gobierno absoluto era una norma fundamental.

5 La respuesta a la entrada con la fuerza de los Franceses fue una rebelión difusa en toda el área del país, que provocó la formación de juntas locales y provinciales, que dieron vida a la Junta Central: ésta decidió admitir la participación americana en su seno. Hasta la real Orden de 22 de enero de 1809 había definido los dominios de ultramar “una parte esencial e integrante de la Monarquía española”.

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Las intenciones perseguidas con estas instrucciones destacan de ma-nera visible en la anotación que Bustamante y Guerra enviaron a España: deprimir la autoridad del Rey y al mismo tiempo exaltar la de los Ayun-tamientos6.

La participación de los diputados ultramarinos enriqueció las disposi-ciones constitucionales, en particular en los temas relativos a la libertad de imprenta, la igualdad y la soberanía, o en las cuestiones conectadas con la defensa de la raza aborigen y en las materias relacionadas con el comercio –aporte panameño–. Tampoco se pueden olvidar las propuestas sobre descentralización y autonomía municipal y provincial.

Como se puede fácilmente intuir, la historia constitucional iberoameri-cana empezó junto con la española, pues muchas fracciones territoriales eran provincias de Ultramar en 1812 y se independizaron sólo años des-pués: la dominación española, que había empezado en el siglo XV, acercó la formación de los intelectuales a las corrientes de pensamiento ibéricas (este influjo se fundía con el de la escuela de raíz jesuita y con las teorías básicas de la Revolución Francesa, como la división de poderes y la sobe-ranía nacional; además, la influencia anglosajona tenía bastante peso ya entonces).

Una razón indudable por la que la Constitución de Cádiz era exportable en América Latina consiste en su aspiración a fundir la tradición española con las teorías iusracionalistas que habían empezado a circular por Ultra-mar desde el siglo anterior. Todas las tendencias expresadas hasta ahora se manifestaron en la representación americana, cuyos diputados seguían diferentes corrientes, de la liberal a la escolástica, de la absolutista a la revolucionaria.

Es importante recordar y remarcar que el texto gaditano fue la prime-ra Constitución para las áreas americanas, excluyendo a Venezuela cuya Carta era de 1811, y al texto colombiano de Cundinamarca, del mismo año. La Constitución de Cádiz tuvo el papel de exportar la misma experiencia constitucional a los territorios ultramarinos.

No obstante, a pesar de la teórica vigencia, la aplicación no fue uniforme en todas partes, porque las revueltas políticas ya habían explotado y hasta las autoridades españolas locales –es decir, los virreyes–, no aceptando las restricciones a sus amplios poderes aportadas por el texto mismo, in-tentaron retrasarla: es ejemplar, a este respecto, que en México se quitó

6 Sobre la estricta conexión entre la elaboración de la Constitución de Cádiz y las colonias de Ultramar, véase Jorge Mario García Laguardia, Las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812. Un aporte americano, en La Constitución de Cádiz y su influencia en América, en Cuadernos de Capel 24, Ed. CAPEL Centro interamericano de asesoría y promoción electoral; Instituto interamericano de Derechos humanos, San José, Costa Rica, 1987, págs. 9-23.

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enseguida vigencia a las normas sobre la libertad de imprenta pues se afirmaba que era usada con objetivos revolucionarios; así que, cuando se produjo el intento de restablecer la Constitución gaditana, en 1820, América no estaba más dispuesta a ser una colonia del viejo continente.

Con las guerras de Independencia, se había logrado volver a la auto-nomía, al régimen anterior a la conquista española, y al mismo tiempo el influjo de la Constitución de los Estados Unidos había profundizado la di-ferencia proponiendo un sistema en el que es el pueblo el único en darse una Norma, y no el Rey a otorgársela.

Aunque fueron herederas de ideas autonomistas, las Cartas fundamenta-les que se redactaron luego en los países iberoamericanos, en algo también fueron deudoras de la Pepa, por ejemplo en el momento en que se fijaron en el valor y en el origen de la soberanía nacional.

Un tema íntimamente conectado con el de la soberanía, que por lo tanto fue discutido y solucionado en todas las asambleas fue el de la forma de gobierno. Se adoptó sobre todo la forma republicana, según el modelo ofrecido de Norteamérica, cuya esencia consistía en la separación de poderes.

En este ámbito, junto al ejemplo gaditano, muchas otras posibilidades fueron analizadas y cribadas, a partir del sistema inglés de checks and balances (no ha de olvidarse que, debido a su enstancia en Londres, el mismo Simón Bolívar fue, en una primera etapa, testigo y gran admirador de la forma británica de organización del poder, mientras que, en la última, apreció el autoritarismo napoleónico), del directorio francés para llegar al reciente presidencialismo de los Estados Unidos.

Aunque casi siempre, diferentemente respecto a la Constitución de Cádiz, se eligió un legislativo bicameral, hubo una cierta influencia por lo que concierne al método de elección –en la Cámara baja se hacía por grados– y a las competencias, las funciones otorgadas a los Parlamentos. Al mismo tiempo, se prefirió un ejecutivo unipersonal, como el Premier inglés o el Presidente estadounidense, que tuviera estrecha relación y dependencia del legislativo, de manera que su poder fuera controlado y circunscrito (esta preocupación mancomunaba, de hecho, la experiencia española y la francesa).

Además, según las exigencias del tiempo, tenía gran relieve el catálogo de derechos subjetivos. A parte del texto gaditano y el francés, muchas Declaraciones de Derechos pudieron servir como modelos para la confi-guración de este aspecto. Primero, cabe destacar que estas prerrogativas les venían otorgadas a los hombres en cuanto ciudadanos, no como seres humanos y que, en todo caso se reconocieron la libertad de imprenta, exi-gencia muy sentida al tiempo, y la confesionalidad del Estado.

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Como ya hemos subrayado, la Constitución de Cádiz estuvo vigente en vastas áreas americanas, e incluso unas entidades locales, después de la independencia, decidieron hacerla propia, como en el caso de los estados mexicanos de Jalisco y Zacatecas, en 1823.

Concluyendo, con relación a los aspectos formales que tuvieron segui-miento en América Latina, fueron fundamentales la misma base revolu-cionaria, la idea de independencia que conllevaba consigo y las nuevas perspectivas que reconocían el papel de los ciudadanos y de la Nación7.

3. EL CONSTITUCIONALISmO DEL SIGLO XIX Y XX Y SU FALTA DE CONTINUIDADLas Constituciones españolas del siglo XIX sucesivas a la de 1812, es

decir, las de 1837, 1845, 1869 y 1876 (a parte el Estatuto Real de 1834) no tuvieron repercusión en Iberoamérica, debido al diferente rumbo hacia el cual las dos áreas habían dirigido, principalmente por la aparición de sistemas presidencialistas y de varios regímenes dictatoriales, totalmente extraños a las problemáticas de la Monarquía española8.

La Constitución de Cádiz pudo mantener su vigencia sólo hasta 1814, cuando el rey Fernando VII, que había vuelto a su país y al poder, la rechazó; tuvo vigor también entre 1820 y 1823, durante el “trienio constitucional”, y en 1836, por orden de la reina María Cristina, a su vez obligada por una revuelta militar. Dos años antes, en 1834, ella había concedido una Carta, llamada Estatuto Real, innovadora en materia de “soberanía condivisa” entre Monarca y Asamblea parlamentaria y de “colaboración de poderes”, aunque no se llegara a la separación expresa de los mismos.

Después de la provisional vuelta a la vigencia de la Constitución de Cá-diz, en 1837, a través de elecciones constituyentes se formaron las Cortes que modificasen la anterior y cuya verdadera novedad fue la estructura, dividida en doce títulos, que fue después típica de la tradición jurídica española; esta Carta reconoció la soberanía nacional y unos derechos elementales, relativos a la prensa o a la propiedad, por ejemplo.

En 1845, como consecuencia de la llegada al poder de las fuerzas moderadas, fue adoptada otra Constitución, que, en realidad, se limitó a

7 Ignacio Fernández Sarasola, La Constitución española y su proyección en Iberoamérica, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional núm. 2 de 2000, Modelos constitucionales en la Historia comparada, Ed. Junta general del principado de Asturias, Oviedo, págs. 359-466.

8 Roberto L. Banco Valdés, La Constitución española de 1978, Ed. Alianza, Madrid, 2003, págs. 23 y ss.; Oscar Alzaga Villaamil, Derecho político español según la Constitución del 1978, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, págs. 66 y ss.

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reformar la de 1837 en los aspectos ideológicos que separaban el partido conservador o moderado del progresista o liberal y que, a parte una bre-ve interrupción entre 1854 y 1856, mantuvo vigencia hasta el 1868. El año siguiente, después de la abdicación y de la fuga de la reina María Cristina, las Cortes, elegidas por primera vez con sufragio universal de los mayores de 25 años, expidieron una nueva norma fundamental, que contenía un ca-tálogo más detallado de derechos y establecía el sufragio universal como modalidad operativa en las elecciones del legislativo. La de 1869 fue, de hecho, la primera Constitución democrática y, a pesar de la brevedad de su vigencia, tuvo un desarrollo legislativo notable: basta recordar la Ley Orgánica del poder judicial de 1870, en vigor hasta 1985.

El proyecto de Constitución federal “republicana” de 1873, pronto olvi-dada por los miembros del legislativo, no entró en vigor, pues las Cortes fueron disueltas tras el golpe del general Pavía y de la restauración de la Monarquía con Alfonso XII. Tres años más tarde, las Cortes constituyentes redactaron un texto ajustado a las ideas del inspirador de la revuelta, don Antonio Cánovas del Castillo, que deseaba un acercamiento al sistema bipartito inglés.

La siguiente etapa, llamada la Constitución de la Restauración (1876), volvió aproximadamente a la situación anterior al 1868, aunque cabe recor-dar que el sufragio universal fue establecido en 1890 y que la libertad de asociación y de reunión, por ejemplo, que habían sido previstas en 1869, quedaron vigentes. Después tuvo lugar el golpe de Estado del general Primo de Rivera: su liderazgo no duró mucho y, cuando se enteró de ello, convocó elecciones para que se fundara la Segunda República, en 1930. Su Carta fundamental resistió apenas cinco años, hasta el 1935, momento en el que empezó el oscuro periodo de la guerra civil.

Aunque el régimen de Franco no tuviese una Constitución que llevase ese nombre, no pueden olvidarse las siete Leyes fundamentales del reino, que reflejaron la evolución ideológica-política entre 1938 y 1967, año en el que se publicó la Ley orgánica de Estado, y tuvieron vigencia hasta el 1978; el anillo entre éstas y la sucesiva Constitución fue la Ley para la reforma política de 1977, que representó un nexo con el pasado y al mismo tiempo fue un instrumento imprescindible para la transición.

Tras haber brevemente reseñado las cartas fundamentales que se suce-dieron a lo largo de los siglos XIX y XX, parece evidente por qué gran parte de la doctrina considera una enfermedad crónica del constitucionalismo histórico español la inestabilidad9, típica de un período lleno de golpes de Estado, proyectos sin vigencia, guerras civiles y revueltas.

9 Montilla Martos, Proceso constituyente y desarrollo constitucional en España, en Constitucio-nalismo iberoamericano del siglo XXI, Diego Valadés (coord.), Ed.Instituto de investigaciones jurídicas, México D.F., 2000, pág. 234.

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Este problema parece haber afectado también a los países latinoa-mericanos de los que nos ocupamos en el presente trabajo, y por esto es necesario perfilar unos rasgos esenciales de sus historias.

4. La inestabilidad: problema común al constitucionalismo de los países receptores

Al igual que es verdad que el constitucionalismo histórico español padece una grave falta de continuidad, un problema parecido, conectado con los acontecimientos políticos, ha afectado a lo largo de los últimos dos siglos a los países latinoamericanos. Es oportuno, entonces, dar una ojeada a su evolución y explicarla brevemente.

A partir de la primera década del siglo XIX, Argentina sintió la necesidad de organizarse mediante un texto constitucional, lo que conllevó una serie de ensayos de mayor o menor éxito10. A fines de junio de 1811, la situación de la Junta Grande era muy crítica y la oposición contra el Gobierno era fuerte y cada vez más compacta; por esta razón, destituido el secretario, la Junta se encargó de elegir a un ejecutivo (el llamado “triunvirato”), cuya conducta se ajustara a sus dictámenes; poco después, la Junta Conservadora sancionó el reglamento Orgánico de 22 de octubre11.

El paso siguiente, impulsado por el ejecutivo, fueron las elecciones para la formación de una Asamblea Constituyente, que declarara la independen-cia y elaborara el texto. Después del Estatuto provisional de 1815, debido a la crisis del país causada por los enfrentamientos entre las provincias, se planteó formar una nueva Comisión. En mayo de 1818 el proyecto ya estaba redactado y fue sancionado por el legislativo en abril de 1819. El tejido social rechazó esta norma fundamental por su contenido centralista, de inspiración monárquica y elitista; no obstante, ésta representa un ante-cedente destacado, más que del texto de 1826, que todavía lo tenía como base, de la Constitución de 1853.

El periodo sucesivo fue muy relevante para el deseo autonómico, desta-cando unos acuerdos políticos sobre el tema, como el llamado Pacto federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás, en el que los gobernadores debatieron acerca de la organización política de la Confederación y convocaron un

10 Helio Juan Zarini, Historia e instituciones en la Argentina. Época hispánica y su influencia en América-Organización y gobierno indiano-Nuestra evolución constitucional-Los gobiernos de facto hasta la actualidad, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, págs. 65 y ss.; Constitución de la Nación argentina, texto según la reforma de 1994, con introducción de Néstor Pedro Sagüés, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, págs. 16 y ss.

11 Este fue conocido como la “Constitución de poderes”, debido a la separación de los mismos. En consecuencia del rechazo del Reglamento por parte del triunvirato y de otras vicisitudes, éste no entró en vigor, y los triunviros mismos se dotaron de un estatuto provisional que constaba de 9 artículos solamente y que fue objeto de un solemne juramento.

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Congreso Constituyente formado por dos diputados de cada provincia.

El acuerdo profundizó los conflictos entre porteños y firmatarios del pacto, hasta que, en septiembre del mismo 1852, Buenos Aires se separó de la Confederación Argentina, formando un Estado autónomo que se prolongaría hasta 1860.

La Convención Constituyente, integrada por ciudadanos de conducta irreprensible y gran cultura, como juristas, escritores, magistrados, polí-ticos (con exclusión de los militares, que tradicionalmente participaban a estas asambleas), empezó enseguida su labor, y en abril la Comisión de negocios constitucionales presentó a la Asamblea su proyecto. El modelo territorial era declaradamente el de los vecinos Estados Unidos. Tras la expedición del texto, todas las provincias fueron llamadas a un solemne juramento, quedando al margen Buenos Aires que ni siquiera quiso recibir a la Comisión parlamentaria12.

Cuando, en 1860, la situación militar fue incontrolable para Buenos Aires, ésta pasó a integrar la Confederación y exigió una Convención que examinase la Constitución y propusiese reformas al ejecutivo, que se encargaría de convocar la Convención Nacional que las evaluase. Cuando dicha Convención se reunió, aprobó todas las modificaciones propuestas, casi sin discusión.

Tras las presidencias de Hipólito Irigoyen, durante la de Marcelo T. De Alvear, las fuerzas armadas recibieron gran impulso y vieron un aumento notable del presupuesto, lo que facilitó el golpe militar de 1930 y los su-cesivos acontecimientos de la primera mitad del siglo.

La siguiente reforma, datada en 1949 –bajo la presidencia de Perón– no modificó, en general, la estructura de 1853, conservando la parte dogmática, el sistema de distribución de poderes y la forma representativa, republicana y federal. Añadió nuevos derechos y garantías, como el hábeas corpus o el principio de irretroactividad de las normas penales13. Excluyendo una modificación muy específica efectuada en 1972, una verdadera reforma fue

12 La Constitución redactada en Santa Fe tuvo como principales modelos la de 1826 y el libro de Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, derivados de la ley que preside al desarrollo de la civilización en la América del Sur, que propiciaba un sistema mixto de unidad y federación y unas políticas que mejorasen la economía.

13 Esta Carta fue llamada la “Constitución justicialista” porque estuvo vigente durante el go-bierno de facto de Aramburu, sucesor del general Eduardo Lonardi, que había derrocado a Perón. Por esta razón, el Gobierno provisional de 1956 volvió a la de 1853; pero, cuando se reunió en 1957, la Convención Constituyente, ya desde el principio sin representantes del peronismo –sus electores habían sido invitados a votar en blanco–, en poco tiempo quedó sin el quórum necesario al retirarse otras facciones políticas, así que, a parte de la mínima modificación de un artículo, se mantuvo el texto de 1853.

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posible sólo en 1994, tras el Pacto de Olivos, entre Raúl Alfonsín, Presidente de UCR, y Carlos Ménem, que llegaron a un acuerdo también acerca de unos puntos de la futura Carta; las elecciones de constituyentes se realizaron enseguida y vieron un triunfo del justicialismo.

La Convención reformadora, reunida en Santa Fe, agregó a la primera parte un capítulo dedicado a los nuevos derechos y garantías, a la segun-da añadió el principio de participación a través de los partidos políticos, formas de consultación popular y la reelección del Presidente una sola vez. Además, se intentó poner un freno al poder del Presidente y al mis-mo tiempo ofrecer más garantías de independencia a los jueces y se dio jerarquía constitucional a los Tratados internacionales.

Por lo que concierne el constitucionalismo histórico de Colombia14, encontramos sus rastros también a partir del principio del siglo XIX, y en un principio se trata de normas fundamentales que fueron adoptadas por provincias distintas y autónomas, hasta poco antes de la Carta fundamental del 1812 (puede recordarse por lo menos la Constitución de Cundinamarca del 11 de abril de 1811).

En el mismo año, en diciembre, otras cinco provincias decidieron unirse en una confederación, llamándose Provincias unidas de Nueva Granada. La Constitución de Tunja, que se adoptó en diciembre, mientras que ya esta-llaba la revolución de independencia, representa el primer paso hacia la república, siendo el primer texto que la previó como sistema de gobierno. Dentro de tres meses, se aprobaría, en la madre patria, la Constitución de Cádiz.

En noviembre de 1811 Cartagena proclamó su independencia absoluta y, tras caer bajo una dictadura, fue conquistada otra vez por España en 1815, cuando Fernando VII, que quería restaurar las posesiones de Ultramar, envió al general Murillo para dicha empresa. Éste obtuvo la reconquista, pero usó sistemas de pacificación crueles y violentos, hasta provocar el odio de la población local.

Tres años más tarde, Bolívar llevó el país a la independencia y, acabada la guerra, en Santo Tomás de Angostura se reunió un Congreso que expidió la primera Ley fundamental nacional, la llamada Constitución de Angostura, clausurando sus sesiones en 1820 y dando el comienzo a un sistema de-mocrático dirigido por un Presidente –el mismo Bolívar, desde luego–. Él, debido a la contemporánea guerra en Venezuela, no pudo abrir, en 1821,

14 Hernan Olano García, Constitución política de Colombia e historia constitucional, 5ª ed., Ed. Librería Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, D.C., 2000; Constitución política de la República de Colombia, 1991, comentada y titulada por Luis Carlos Sachica, Ed. Biblioteca jurídica DIKE, Medellín (Colombia), 1991.

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las sesiones del Congreso, que terminaron con la expedición de un texto en 191 artículos, la Constitución de Cúcuta15. Dos años después surgió la Constitución de Nueva Granada.

Debido a las divisiones en el partido liberal, en 1843 se aprobó otra Constitución política y otra en 1853, expedida por las mayorías radicales y conocida principalmente con motivo del replanteamiento de la organiza-ción territorial centro-federal. La siguiente etapa, en 1858, tuvo su origen en la lucha contra la dictadura del general José María Melo, y tuvo el nombre de Constitución de la Confederación Granadina. Una vez sometidos Panamá y Antioquia, se pudieron añadir a la Confederación, cuya nueva Ley funda-mental fue la de Rionegro (1863), que estableció un sistema federal.

En 1886, tras la victoria de los regeneracionistas sobre los radicales, vio la luz el texto más duradero, que conservó vigencia, a pesar de las refor-mas, por más de un siglo16: la Constitución del 5 de agosto, cuyo papel fue establecer la unidad nacional bajo la forma republicana, definir derechos y libertades y desarrollar el sistema de distribución territorial de pode-res, a través del principio de centralización política y descentralización administrativa.

Lo que ahora más nos importa son los acontecimientos que llevaron a la expedición de la Constitución de 1991, cuando todavía Colombia con-taba con uno de los textos más antiguos del mundo. En la década de los ’80 hubo fuertes tensiones que impusieron la idea de la necesidad de una reforma institucional.

Además de plantear esta reforma, el Gobierno estaba llevando a cabo un proceso de negociaciones con unos grupos de la guerrilla, que culminó con un primer acuerdo con el grupo M.19 en 1989, así que dos diferentes tendencias se fundieron: el deseo de alcanzar la paz y la voluntad de crear un texto constitucional que pudiera garantizar la nueva condición.

En 1990, hubo tres elecciones políticas, pues después de las legislativas y de las presidenciales, en diciembre tuvieron lugar las constituyentes. A pesar de la gran cantidad de votos que obtuvo el Grupo M.19, el sistema de asignación de los escaños creó una Asamblea tripolar: Alianza Demo-crática M.19, Movimiento de Salvación Nacional y Grupos Liberales. Estos acontecimientos permitieron a la Asamblea llevar a cabo su trabajo en el

15 Esta dividió el país en departamentos, provincias, cantones y parroquias y fue modificada en 1827 a través de la Convención de Ocaña, tras la vuelta de Bolívar y el Congreso Admi-rable de 1830.

16 Las reformas se subsiguieron a lo largo del siglo, a partir del 1910, cuando se constitucio-nalizó la acción popular ya prevista por vía legislativa en 1850, con varias razones y varios objetivos, como la superación de la hegemonía conservadora que tanto había durado o la alternancia política relativa al cargo de Presidente.

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corto plazo de cinco meses17; desde el 7 de julio de 1991, las reformas han sido dieciséis.

Es probable, en realidad, que el movimiento estudiantil y los medios de comunicación ayudaran a que se identificara la Asamblea como el mejor lugar para el diálogo y la refundación del país, que tenía que partir del mismo pueblo. Por esto, todo el proceso se basó en el origen popular de la voluntad del cambio.

La misma invasión napoleónica en España hizo arrancar a México hacia su historia constitucional y su independencia; también el espíritu liberal de la redacción de la Constitución de Cádiz, que concedía los mismos derechos a los habitantes de las colonias, contribuyó a que la idea de au-tonomía fuera cada vez más una realidad18.

Todo empezó con dos notables conspiraciones, la de Valladolid y la de Querétaro, a las que siguieron dos bandos expedidos por el cura de Dolores desde Guadalajara19. El Congreso de Anáhuac, el primero consti-tuyente, empezó su tarea el día 14 de septiembre de 1813, eligiendo como “generalísimo”, para que fuera el jefe de la insurgencia, al mismo don José María Morelos20.

La historia constitucional empezó formalmente con la Constitución de 1824, fruto de la labor de la Segunda Constituyente, cuyo mayor dilema fue la elección entre un sistema descentralizado de poder y uno centralizador. Al final se aprobó el Acta Constitutiva de la Federación, que concedía el poder ejecutivo a un Presidente con un cargo de duración cuadrienal.

17 Cabe recordar que el procedimiento por el que se llegó a este resultado fue irregular, debido, según parte de la doctrina, a la probable oposición del Congreso, principal destinatario de la misma reforma, y de la Corte Suprema de Justicia, que en otras ocasiones había declarado inconstitucionales ciertos proyectos de reforma. 18 Jorge Sayeg Helú, Introducción a la historia constitucional de México, Ed. UNAM, México, 1978, págs. 30 y ss.19 El primero concedía tierras a los naturales de los respectivos pueblos y el segundo abolía la esclavitud y el tributo.

Otro importante paladín de la independencia fue don José María Morelos, cura y juez ecle-siástico de Carácuaro, que redactó un “Proyecto para la confiscación de intereses de europeos y americanos adictos al Gobierno español” y, cosa aún más notable, “Los sentimientos de la Nación”, obra en la que resumió en veintitrés puntos el código de valores fundamentales propio de la futura nación.20 Este que dimitió del cargo proclamándose “siervo de la Nación” y sosteniendo que el puesto otorgado era superior a sus fuerzas.

El 6 de noviembre de 1813, el Congreso expidió el “Acta solemne de la declaración de independencia de la América septentrional” y siguió trabajando en condiciones precarias, hasta llegar el día 22 de octubre de 1822, a la adopción del “Decreto constitucional para la libertad de la América mexicana”, conocido como la Constitución de Apatzingan, inspirada de manera evidente en el principio de democracia.

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Debido al difícil sistema de reforma, este texto estuvo en vigor, sin sufrir modificaciones, hasta un periodo caracterizado por su centralismo, después del golpe de estado parlamentario de 1836 que llevó a la aprobación de las llamadas Siete Leyes Constitucionales. No pudiendo durar esta distribución de poderes, el general Santa Ana salió del paso nombrando a otro grupo constituyente. La norma fundamental de 1843 no tuvo nunca real vigencia y se sucedieron varios gobiernos militares, así como los Estados Unidos empezaron una guerra contra este país21.

Sucesivamente, al final de la guerra, una nueva Asamblea compuso un documento de sólo 30 artículos, que reformaba al mismo tiempo la Constitución de 1824 en unos aspectos que fueron recogidos también en 1857, tras la última dictadura de Santa Ana; de gran relieve fue el Acta de reformas constitucionales de 1847, el verdadero punto de partida del am-paro federal. Aunque por lo general el texto de 1857 tuvo una base liberal clásica, en los debates se hizo referencia a temas conectados con los de-rechos sociales, que fue fundamental para el diseño dado a la Constitución de 1917. Esta Carta es la primera que eleva al máximo rango normativo los derechos sociales (antes de la de Weimar), y está íntimamente ligada a la Revolución, aunque no es posible afirmar que éste fuera uno de sus objetivos iniciales22.

A pesar de que haya pasado casi un siglo, y, sobre todo, a pesar de las múltiples reformas sufridas –fundamental la de 1994 que añadió la acción de inconstitucionlidad, convirtiendo, de hecho, a la Suprema Corte de Justi-cia en un Tribunal Constitucional–, ésta sigue siendo la Carta fundamental de México.

A partir de 1812, año de la dación de la Constitución gaditana, el Perú vivió bajo diferentes Cartas fundamentales; el siglo XIX, sin embargo, fue sobre todo época de militarismo, de caudillos y de golpes de Estado23. Muchos textos institucionales se subsiguieron uno detrás de otro, comen-

21 Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, Ed. Porrúa, UNAM, México, 2003, págs. 79 y ss.

22 Las divergencias de opinión entre los miembros de la asamblea hicieron que éstos se divi-dieran en grupos bastante definidos, es decir, los radicales, los moderados y los renovadores; el resultado fue verdaderamente innovador, porque añadió al carácter político unos rasgos sociales totalmente inéditos. Unos de los temas provocaron encendidas discusiones, y se definió el de la soberanía popular, de la forma de organización del Estado, de la separación Estado-Iglesia y de las garantías, como el amparo.

23 Sobre el tema, se ha hecho referencia, entre otros, a los siguientes textos: Domingo García Belaunde, Teoría y práctica de la Constitución peruana, tomo I, Ed. EDDILI, Lima, 1989, págs. 21 y ss.; Domingo García Belaunde con la colaboración de Walter Gutiérrez Camacho, Las Constituciones del Perú, edición oficial del Ministerio de Justicia WG Editor, Lima (Perú), 1993; Constitución política del Perú, Ed. Congreso de la República, julio 2002; José Pareja Paz-Soldán, Las Constituciones de Perú, Ed. Cultura Hispánica, Madrid, 1954, págs. 123 y ss.

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zando por el Estatuto provisional de 1821 (año en el que el país proclamó su independencia) con una distancia temporal entre sí absolutamente escasa, y consecuentemente con un periodo de vigencia muy breve.

La primera Constitución republicana, de 1823, tuvo poca suerte, pues el año siguiente se concedió a Bolívar la suprema autoridad política y mi-litar y se puso el Congreso en receso otorgando al Libertador el poder de reunirlo cuando lo considerase oportuno.

Una vez alcanzada la emancipación y fracasado el intento de Bolívar de quedarse al poder a través de la Constitución vitalicia de 1826, los li-berales triunfaron y, después de haber dictado la Carta de 1828, eligieron para Presidente al General José La Mar, personaje exento de sospechas de personalismo, que había resaltado como jefe de los Patriotas. Durante la guerra contra Bolívar, se sublevó el General Agustín Gamarra, que se hizo elegir Presidente y estuvo al gobierno por rachas hasta el 1841. Lo más importante de este periodo fue la confederación instaurada con Bolivia (1836-1839), tras la victoria de Santa Cruz sobre Gamarra, así que se for-maron tres Estados: Sur-peruano, Nor-peruano y Bolivia. Un representante de cada uno concurrió a la formación del Pacto de Tacna, suscrito en 1837, que fue la ley fundamental de dicha confederación, en la que había total igualdad en derechos entre los miembros, todos sujetos a un legislativo, a un ejecutivo y a un poder judicial generales.

Desde 1821 hasta 1839 hubo seis regímenes constitucionales, la mitad de los cuales de tipo autoritario, originada por la personalidad de un caudillo, la otra mitad del planteamiento liberal, derivada de Asambleas Constituyentes.

A la caída de Santa Cruz siguió la formación de un Gobierno de la res-tauración, cuyo Presidente fue Gamarra y cuya Constitución, la primera de contenido autoritario en este país, tuvo como objetivo el establecimiento del orden. Después de la muerte de Gamarra y del breve periodo anárquico de 1841-1842, que vio varios Presidentes gobernando contemporáneamente, llegó el momento del general don Ramón Castilla24; la carta de 1860 repre-sentó la base del ordenamiento constitucional.

Sucesivas figuras políticas capitales fueron Manuel Pardo, el primer exponente de los civiles en llegar a la presidencia, en 1872 (durante este período Chile derrotó a Perú en una guerra, empeorando la situación eco-

24 Entre 1845 y 1862, Ramón Castilla se ocupó de la organización administrativa y política fortaleciendo el país en su soberanía e identidad; impulsó la abolición de la esclavitud y la exportación del guano; en el ámbito jurídico, dio comienzo a las codificaciones de Derecho civil y penal.

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nómica y social del país), Nicolás de Piérola, líder de la coalición entre el partido civil y el demócrata. Luego, tras ganar las elecciones, el candidato de la oposición, el carismático ex Presidente Augusto Leguía, temiendo que el Parlamento no reconociera la validez del resultado electoral, llegó al poder con un golpe de Estado y lo mantuvo hasta el 1930 por sucesivas reelecciones; eso pasó en 1919, y el año siguiente se expidió otra Cons-titución.

En la década de los ’30, el APRA –Alianza Popular Revolucionaria Ame-ricana– se enfrentó a menudo con la oligarquía dominante, mientras que durante el periodo de la II Guerra Mundial hubo una relativa estabilidad política, gracias a las presidencias de Manuel Prado y José Bustamante.

En los años ’50, el incremento demográfico fue altísimo y las ciudades se acrecieron cada vez más, acompañadas por una política económica li-beral, avalada por los Presidentes Odría, Prado y Belaúnde, que ayudaron las inversiones extranjeras sin desarrollar un sistema productivo interno satisfactorio y autónomo. Esta falta de autosuficiencia de las empresas provocó una crisis y una revuelta del pueblo. Como siempre, fue el ejército quien solucionó la situación, con el general Juan Velasco Alvarado, que rea-lizó una gran reforma agraria, nacionalizó Bancos y periódicos y secuestró tierras y minas a las grandes familias. Otro golpe, en 1975, dio el poder al general Francisco Morales Bermúdez.

En 1979, el fundador del APRA, Haya de la Torre, firmó la Constitución como Presidente de la Asamblea Constituyente, una Constitución que tenía el papel de responder a los regímenes militares precedentes y de implantar un sistema de carácter democrático, con un elevadísimo com-ponente social.

Los años ’80 vieron el florecimiento de dos grupos terroristas: el Sendero Luminoso, en los Andes centrales, y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, a los que los Presidentes no supieron vencer, al usar una técnica de represión ciega e ineficaz, que en la mayoría de los casos consiguió sólo matanzas de civiles. Unos arrestos importantes tuvieron lugar durante la presidencia de Alberto Fujimori, que duró de 1990 hasta 2000, con un autogolpe de Estado en 1992, elecciones en 1994, hasta que fue destituido por «incapacidad moral permanente» y substituido por Valentín Paniagua, Presidente del Congreso. Durante su mandato se expidió la Constitución todavía vigente, la de 1993, que podría considerarse una modificación de la anterior y que tenía como principal finalidad la de legalizar el poder de Fujimori, acabando con los amplios alcances del Estado social del texto de 1979, transida por un feroz liberalismo.

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5. LAS TRANSICIONES A LA DEmOCRACIAUn rasgo que indudablemente mancomuna la historia constitucional

española del final de siglo XX a la iberoamericana está conectado con la idea de transición a la democracia, de cambio radical desde un régimen de dictadura hacia un sistema democrático25.

Empezando por el régimen autoritario de Franco, éste surgió de la guerra civil y provocó la instalación de una dictadura personal del mis-mo “generalísimo”, jefe supremo del ejército26. A su poder personal se acompañó una organización política cuya base era el Movimiento Nacio-nal, aunque éste no fue sino uno de los ejes del equilibrio, al lado de las Fuerzas armadas y de otros grupos sindicales verticales, manipulados por el propio poder político.

Otros aspectos esenciales de su hegemonía fueron el total rechazo de cualquier tipo de oposición política, siempre identificada con el enemigo del “comunismo”, objeto de represión, y el establecimiento de reglas sobre la sucesión del líder.

El procedimiento de transición, de hecho, empezó exactamente en 1975, cuando él murió, y España, a lo largo de los años de despotismo, se había vuelto en un país nuevo y más moderno, más urbano que rural, con un nivel de vida más alto: un régimen como el anterior no hubiera podido durar mucho más y lo que faltaba ahora eran instituciones de representa-ción democrática.

Quien dirigió el proceso de reforma fue el rey Juan Carlos I, asegurando estabilidad en este proceso, y sustituyó al Presidente del Gobierno Arias con Suárez, que parecía más apto para desarrollar el papel de democrati-zación del Estado. Tras la aprobación de la Ley para la Reforma Política, se convocaron las primeras elecciones democráticas, que se celebraron en junio de 1977, una vez conseguida la equiparación de los partidos políticos para garantizarles plena competición.

El nuevo Parlamento tuvo que redactar la Constitución, aprobada tam-bién con el referéndum popular del 6 de diciembre de 1978; pudo trabajar prácticamente sin presiones por parte de los líderes políticos y de las

25 Manuel Alcántara Sáez, Las transiciones a la democracia en España, América Latina y Europa oriental. Elementos de aproximación a un estudio comparativo, en la Revista del Centro de estudios constitucionales n.11, enero-abril 1992, ed. Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1992, págs. 9-42.

26 Sobre el período de transición vivido en España, véase Pedro de Vega García, La transición política española a la luz de los principios democráticos de legalidad, publicidad y racionalidad, en Las experiencias del proceso político-constitucional en México y en España, Jorge Carpizo (coord.), Ed. UNAM, México, 1979, págs. 247 y ss.

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fuerzas sociales, lo que dio al proceso de cambio un carácter de distensión y relajación.

Suárez supo ser el centro del nuevo equilibrio de partidos, en el que encajaban el suyo –la Unión de Centro Democrático–, unos partidos de derecha de los que el más importante era Alianza Popular y algunos gru-pos nacionalistas, mientras que la izquierda constaba de diversas fuerzas, a partir del PSOE –Partido Socialista Obrero Español–, junto al que estaban el Partido Comunista y el Partido Socialista Popular.

A partir de 1977 el Gobierno realizó acuerdos con las fuerzas sociales, pactos firmados con el objetivo de facilitar el desarrollo de una economía cada vez más competitiva que pudiera entrar en el contexto europeo, y los mecanismos democráticos penetraron en lo diario sin traumas o luchas. Dichos pactos, que tuvieron un papel más que importante para el desarrollo del sistema democrático, fueron llamados “Pactos de la Moncloa”.

Está claro que en América Latina las situaciones que llevaron al estable-cimiento de un régimen autoritario variaron de país a país, pero general-mente se trató de un proceso causado por la quiebra de una democracia anterior: las Fuerzas Armadas intervinieron para “salvar” la Nación, y no solamente para seguir el liderazgo de un dictador. Se trató de regímenes autoritarios que tenían programas políticos y económicos definidos, di-rigidos a la inserción del país en el contexto internacional, a través de la cancelación del conflicto social y de cualquier forma de enfrentamiento entre partidos.

Además, la difusión de las ideas de tipo radical de la izquierda de los años setenta contribuyó a que se minusvaloraran los ideales de estas corrientes políticas, y el difuso uso de prácticas terroristas y de la lucha armada abrió el paso a sistemas antidemocráticos.

Argentina, por ejemplo, sufrió un golpe de Estado militar después del breve paréntesis democrático 1973-1976, cuando su economía estaba a punto de colapsar bajo un nivel de inflación impresionante y los partidos políticos no conseguían superar las divisiones y solucionar los problemas sociales, además de los económicos. El largo camino hacia la estabilidad del ordenamiento jurídico tuvo su eslabón más importante en el citado Pacto de Olivos, entre el Presidente Alfonsín, que terminaba su mandato, y Ménem, en el que se definieron las características básicas de la reforma.

Perú, bajo la presidencia de Belaúnde Terry (fundador de Acción Po-pular) en su primer mandato, además de la crisis económica, irreparable debido a que las mayorías parlamentarias no alcanzaban la aprobación de ningún proyecto de reforma, estaba amenazado también por grupos guerrilleros. Las Fuerzas Armadas, que contaban con un buen nivel de preparación teórica gracias al Centro de Altos Estudios militares, también

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en este caso se presentaron como salvadores del propio país, pero en rea-lidad, a pesar del apoyo popular, los intentos de reforma económica que fueron llevados a cabo no tuvieron el éxito esperado. Las fuerzas sociales fueron integradas en un órgano conectado con el Ejecutivo, el Comité asesor del Presidente, y se intentó canalizarlas en el Sistema Nacional de la Movilización Social.

La Constitución aprobada en 1979 constituyó un fuerte ataque contra el gobierno populista que se había implantado en 1968 tras el golpe de Estado del general Velasco Alvarado, cuyo sucesor había sido otro militar, el general Morales Bermúdez27; en 1980 se pudieron celebrar las eleccio-nes legislativas y presidenciales, lo que fue un indudable avance hacia la democracia.

La nueva Constitución de 1993, al contrario, respondía más a exigencias del Presidente Fujimori que, después de su propio “autogolpe”, deseaba dar lugar a mayorías estables en el Parlamento e institucionalizar su re-elección.

En el caso de México28, probablemente no puede hablarse de una pura redemocratización, pues la revolución de 1910-1917 tuvo como resultado la realización de un Estado de Derecho, garantizando derechos y liberta-des a los ciudadanos; sin embargo, la democracia no se había establecido plenamente.

Es necesario subrayar la importancia de la presencia de un partido ab-solutamente predominante, que excluía cualquier alternancia democrática y borraba la idea de una responsabilidad política respecto a la minoría: el PRI –Partido Revolucionario Institucional–. Éste debía ganar fuera cual fuera el método, sin tener en cuenta el real apoyo popular con el que contase. A partir del final de la década de los ’70, tuvieron lugar unas reformas del sistema electoral, que no pudieron totalmente cambiar la situación, siendo el fraude una práctica difusa. Hay también otro rasgo que presenta caracteres que merece la pena destacar: un sistema presidencialista que, a partir de la inestabilidad de los años ’20 y ’30, se fue fortaleciendo en su primacía sobre el Legislativo, siendo el Presidente el jefe del Ejecutivo y al mismo tiempo el líder del partido hegemónico que tenía amplia mayoría en el

27 Sobre los rasgos de los acontecimientos que llevaron a la Constitución de 1979, se puede recordar Enrique Bernales Ballesteros, La Constitución española de 1978 y la peruana de 1979: dos procesos históricos con similitudes y divergencias, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, Francisco Fernández Segado (coord.), Ed. Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003, págs. 683 y ss.

28 Véase Victor Manuel Muñoz Patraca, Transición a la democracia en México, en la Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, Año XXXIX, Nueva época, julio-sept. 1994, nº 157, Ed. UNAM, México, 1994, págs. 9-23.

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Parlamento; además de estos aspectos, no se olvide la escasa consideración social que tenía el Poder judicial.

El movimiento estudiantil y la crisis económica suscitaron el interés de los propios partidos al gobierno por unos cambios que evitaran lesionar más su imagen frente a la población; al mismo tiempo, se formó una oposi-ción más fuerte y competitiva, lo que llevó a reformas para la ampliación de los abanicos de posibilidades para el reconocimiento de un nuevo partido político y a la adopción de un sistema electoral mixto, que permitió a la oposición ganar muchísimos escaños. Estas transformaciones afectaron a las normas electorales sobre la organización de las votaciones, de los co-micios y sobre la regulación de los partidos como entidades con un papel institucional fortalecido.

Después de la crisis electoral de 1988, debida a la dudosa victoria del candidato del PRI y a una consecuente manifestación popular, el PRI inició un ciclo de ulteriores reformas que llegaran a la competencia entre partidos, con el objetivo de construir bases de igualdad entre ellos.

Según unos, la alternancia de 2000 inauguró la democracia y representó una verdadera transición, a pesar de que no fue necesario ningún acuerdo particular para permitir el traslado de un partido al otro ni alguna ruptura. Sea cual sea la posición que se tome, el cambio en el gobierno de 2000 representa, en sí mismo, un viraje.

En muchos casos, se puede hablar más de una renuncia al poder por parte de los militares que de una verdadera reconquista democrática, de una transición en la que son los militares los que dictan las reglas del jue-go y deciden tiempos y modalidades. Empezó, sin embargo, a respirarse un nuevo clima, en el que se pudieran celebrar elecciones y no golpes, el voto popular sustituyera a la fuerza y la competencia entre partidos fuera el centro de la vida política. Se abrió una fase de reorganización del con-junto social29.

El fracaso de las dictaduras fue causado, primero, por la falta de resulta-dos de las estrategias económicas, que llevaron a la acumulación de deudas ingentes hacia los demás países y también a un notable nivel de inflación; en segundo lugar, la sociedad civil se ha vuelto cada vez más sensible y se ha reforzado para alcanzar derechos y libertades.

El paso hacia un régimen democrático se dio a través de un “pacto”, seguido por elecciones, muchas veces ganadas por partidos moderados. En este sentido, la transición española ha representado un modelo, un

29 Relativamente al tema de las complejas transiciones a la democracia, Giancarlo Pasquini, América Latina: la democracia difícil, en Leviatán -Revista de hechos e ideas-, primavera-verano 1986, II época, nº 23/24, Ed. Fundación Pablo Iglesias, Madrid, 1986, págs. 77 y ss.

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ejemplo de solución “pactada” de los conflictos sociales y políticos, en el que el consenso, y no la fuerza, constituye la base del poder.

Los ritmos de las reformas constitucionales de Latino América parecen realmente frenéticos, debido especialmente a este traspaso de regímenes militares a sistemas democráticos, obtenido a través de negociaciones y acuerdos.

El punto de partida del proceso constituyente español fueron los Pactos de la Moncloa, que representaron un evento extraordinario en la historia constitucional ibérica; en el área latinoamericana, al contrario, la idea de textos pactados era ya bastante difusa. Sin embargo, la idea innovadora que trajo consigo la Constitución de 1978 fue la posibilidad de transitar de un régimen autoritario a un sistema democrático sin necesidad de empleo de la violencia.

No en todo caso la situación política era favorable a una transición pa-cífica, que no complicara ulteriormente el ya difícil paso; de todos modos, siempre el diálogo fue esencial. La concertación fue la modalidad elegida, aunque pudiera amenazar la coherencia sistemática de las normas, debido a la voluntad de satisfacer a las peticiones de cada facción política, que deja en las reglas huellas de la falta de un acuerdo omnicomprensivo.

Se encuentran ejemplos de negociación preconstitucional también antes de las décadas de los grandes cambios al final del siglo pasado, empe-zando por el pacto entre partido liberal y partido conservador, formado en Colombia en 1957 con la finalidad de eliminar la lucha por el control financiero y garantizar un sistema de alternancia en el cargo presidencial. Como ya hemos dicho, también la Constitución de 1991 fue elaborada tras un acuerdo con grupos de la guerrilla, y un conjunto de condiciones de diferente naturaleza posibilitaron la adopción de la misma, como el bloqueo de algunas propuestas de modificación del texto de 1886 o el acuerdo firmado por el M.19.

En Ecuador el régimen militar que tenía el poder en 1976 creó dos comi-siones de juristas, que redactaran cada uno su proyecto de Constitución. Los electores votaron directamente uno de los dos en un referéndum; a veces, se llegó a soluciones concordadas en un momento sucesivo, o sea, durante la elaboración de la Carta fundamental, como en Guatemala en 1985.

La citada reforma constitucional argentina de 1994 fue posible sólo gracias al llamado Pacto de Olivos, entre Raúl Alfonsín, el Presidente, del partido radical, que estaba terminando su mandato y el nuevo y peronista, Carlos Ménem.

Evitando añadir ulteriores ejemplos, parece correcto sostener que el proceso constituyente de muchos países latinoamericanos tiene rasgos en

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común con el español, íntimamente relacionados con la idea de una transi-ción no violenta de sistemas autoritarios a regímenes democráticos.

Por lo general, hubo un relevante influjo de la situación internacional, pues algunas raíces de la ola democrática sucesiva al 1978 están, por ejem-plo, en la crisis económica que hizo aumentar la deuda pública y la descon-fianza hacia los que manejaban el poder, o en los conflictos sociales.

No hay que olvidar absolutamente el cambio de actitud de los Estados Unidos: después del fin de la guerra fría, que, decretando la caída del bloque comunista, provocó también una modificación del equilibrio con los aliados de América Latina, éstos retiraron su apoyo a las dictaduras militares y ayudaron la reconstrucción democrática, a partir de la presi-dencia Carter, a través de una campaña de derechos civiles y de concretas intervenciones.

6. EL TEXTO DE 1978 Y SU PAPEL COmO mODELO CONSTITUCIONALLa Constitución vigente, que a su vez se reconoce deudora del propio

constitucionalismo histórico, además de los textos italiano, alemán, portu-gués, y, parcialmente, del francés, ha tenido la posibilidad de proponerse como un modelo a partir de los años ’80, cuando muchos países han mo-dificado o hasta substituido sus normas constitucionales.

Un elemento que en muchos casos provocó la referencia a la Carta es-pañola es representado por los acontecimientos políticos e históricos que llevaron a su aprobación, tras la salida de un régimen dictatorial.

Un número notable de los países latinoamericanos que se han dado una constitución democrática la cambiaron o modificaron entre 1980 y 1995: es el caso de Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatema-la (1985), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993) y Panamá (1994), Nicaragua (1995); a este listado hay que añadir también otros textos, como el argentino, el boliviano o el mexicano, los cuales han sufrido modificaciones después de 1978.

En 1978, el panorama iberoamericano no ofrecía un conjunto uniforme de democracia. Como ya hemos visto, en Argentina había un régimen militar de hecho; en Colombia empezaban a difundirse y fortalecerse grupos de guerrilleros, a menudo ligados con los narcotraficantes; México vivía en un sistema formalmente democrático, establecido por la Constitución de 1917, que pero sufría la exacerbación del presidencialismo y la primacía del citado partido llamado PRI; en Perú, finalmente, la Constitución del año siguiente representó un símbolo del fin de los regímenes de corte militar, aunque fue sólo por poco tiempo.

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En los restantes países, a los que hay que referirse para entender el clima político de aquel período, había varias situaciones: en Nicaragua, por ejemplo, Anastasio Somoza perdió el poder este mismo año en favor del frente sandinista; Ecuador empezaba a verse guiado por gobiernos democráticos; Guatemala se encontraba en una situación pésima y en Chile “reinaba” Pinochet30.

Dadas estas breves premisas históricas, se puede decir que la influen-cia de la Constitución española de 1978 se manifiesta en un conjunto de acontecimientos y de cambios que ha sido definido “recíproca permeabi-lidad constitucional”, pues, aunque lo que en este ensayo más importa son las influencias recibidas por Iberoamérica, es necesario subrayar que en bastantes ocasiones el proceso fue al revés. Sólo para citar un ejemplo de increíble evidencia, el amparo es de origen mexicano: a nivel federal, el primer texto que lo recepcionó fue el Acta de Reformas de 1847, desde donde pasaría a la Constitución de 1857 y después a la de 1917.

Por lo general, la influencia del texto vigente no ha sido en ningún caso una total transcripción, sino una adaptación de las normas a las condicio-nes históricas y sociales vividas por el país específico, creando soluciones que, pese a que no puedan definirse completamente originales, al mismo tiempo se diferencian de su raíz europea.

Antes de pasar a examinar los ámbitos en los cuales la influencia ha sido más fuerte, hay que enfrentar una duda que se plantea, en un prin-cipio, relativa a la posibilidad de que la Constitución de una Monarquía parlamentaria influya en sistemas, en la mayoría de los casos de implante presidencial, y siempre republicanos. Queda claro que la monarquía en sí misma no ha representado nunca un modelo en cuanto fórmula institucional, sino una demostración que esta forma de Estado puede ser la expresión moderna y democrática de un Estado social de Derecho y ofrecer solucio-nes progresistas a los países iberoamericanos.

Además, es indudable que la preocupación y el objetivo que manco-munaban –y mancomunan– los dos ordenamientos constitucionales eran alcanzar una democracia estable y duradera. A partir de esta finalidad compartida, hay que decir que los sistemas democráticos del último siglo tienen la tendencia cada vez más fuerte hacia la homogeneidad. En segundo lugar, los acontecimientos históricos que conectan España y América Latina tienen orígenes mucho más lejanos en el tiempo, que todavía conservan raíces profundas, sin hablar de los continuos intercambios culturales entre

30 Sobre la situación política de Iberoamérica en la década de los ’80, v. Héctor Gros Espiell, La Constitución española de 1978 e Iberoamérica. Evolución constitucional y proceso político democrático, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 29 y ss.

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las dos áreas, cuyos profesores e investigadores muy a menudo instauran colaboraciones.

Por todas las razones mencionadas, a pesar de la presencia de la insti-tución monárquica, los constitucionalistas iberoamericanos se han inspi-rado no solamente en la experiencia de los cercanos Estados Unidos, sino también –ya más veces– en la de Europa: ¿Qué mejor referencia hubieran podido encontrar sino la Constitución española, que ya está redactada en el mismo código lingüístico y que, siendo de 1978, resume muchos aspectos del constitucionalismo sucesivo a la segunda guerra mundial?

Con ocasión del cumplimiento de un cuarto de siglo de vigencia, en 2003, muchas iniciativas culturales han sido organizadas para celebrarlo, y en tales momentos muchos conocidos exponentes de la doctrina, ela-borando una suerte de balance, han expresado una opinión según la cual no sería “ni forzado ni forzoso” hablar de una influencia española en las Constituciones latinoamericanas de las últimas dos décadas31.

Cabe destacar que un aspecto cuya importancia no tiene que ser infra-valorada es el empleo del idioma común, el castellano, que permite una recepción sin filtros, sin traducción y re-escritura (que a veces corre el riesgo de traicionar o amenazar el originario sentido de la norma), favo-reciendo el intercambio y eliminando equívocos32.

Por lo que concierne a la influencia ejercida sobre los Estados de Latino América relativamente al que se podría considerar el pedestal jurídico del sistema democrático, hay muchos ámbitos en los que se pueden encon-trar semejanzas o derivaciones, a partir del principio fundamental de la dignidad humana, que más adelante será analizado siendo el cimiento y el presupuesto de los derechos en general.

El principio de igualdad se encuentra expresado con fórmulas parecidas a las del artículo 9 –ue es, a su vez, una transcripción del artículo 3 italiano–, del 14 y del 149.1. El 14 prevé que «Los españoles son iguales ante la ley,

31 Por ejemplo, se pueden citar Gerardo Eto Cruz y José Francisco Palomino Manchego, en su ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional –Sevilla, 3, 4 y 5 de diciembre de 2003–, con título La Constitución Española de 1978 y su influencia en el ordenamiento constitucional latinoamericano, en La Constitución y su defensa (Algunos problemas contemporáneos) del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sección Peruana, Ed. Grijley, Lima, 2003, pág. 53.

32 Sobre el papel ejercido por la Constitución española de 1978 como modelo, es interesante recordar un artículo de Mar Jimeno Bulnes, La Constitución española como posible modelo para una futura «Constitución» europea, en La Constitución española de 1978 en su XXV aniver-sario, Manuel Balado e J. A. García Regueiro (dir.); J. López de Lerma, A. Prada e A. Rubiales (coord.); Ed. C.I.E.P. Centro Internacional de Estudios Políticos, Ed. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 1027 y ss., en el que ella proponía que dicho texto fuera también un ejemplo y una guía para la Constitución europea que se aprobaría poco después.

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sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», y el 149.1 que «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 1ª La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales», donde emerge el papel de un Estado que, definiéndose social, tiene el deber de asegurar condiciones mínimas a cada ciudadano.

En realidad, los textos iberoamericanos que han adoptado normas parecidas se ponen dentro de una corriente ya estable, al momento de formalizar la ausencia de cualquier tipo de discriminación debida a la per-tenencia a una raza, sexo, religión o grupo ideológico, etc. La Constitución argentina vigente, en primer lugar, declara que «La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas» (art. 16); la colom-biana asevera la igualdad de derechos y protección (art. 13), encargando al Estado de favorecer las condiciones que hagan real este principio33; la mexicana, además de las fórmulas universalmente usadas, manifiesta su preocupación por la situación de los indígenas (art. 1.3 y 2); la peruana, por último, tiene una pauta similar en su artículo 2, que enumera todos los derechos en un listado interminable34.

33 Relativamente a la conexión entre este principio y el Estado social de Derecho en Colom-bia después de 1991, Eduardo Cifuentes Muñoz, La influencia de la Constituciòn española. en la Constitución colombiana de 1991, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 302 y ss.34 Art. 13 colombiano: «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Art. 1.3 mexicano: «Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas».

Art. 2.2 de la Constitución peruana: «A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cual-quiera otra índole».

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Otro principio general que está expresado, con una u otra locución, es el de la soberanía popular, empezando por el artículo 1.2 de la Constitución española, según el cual ésta reside en el pueblo y del pueblo mismo emana cada poder del Estado; el artículo 3 colombiano se vale de una fórmula muy parecida, al igual que el 39 mexicano, que proclama la emanación esencial y originaria de todo poder público del pueblo, que por lo tanto «tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno». La norma fundamental argentina y la peruana asimismo proclaman la soberanía popular, y es muy interesante subrayar que las dos conectan este principio a la forma republicana (respectivamente, en el artículo 33 y en el 3).

Para enseñar un último ejemplo de principio general cuya presencia puede encontrarse en muchos textos iberoamericanos, al igual que en el español, hay que elegir el valor de las diferentes nacionalidades y de su defensa (ya hemos visto que hay una estricta conexión con el fundamento igualitario del ordenamiento): la Constitución española, en su artículo 2, afirma que «se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas».

La problemática que intenta resolver el texto argentino, y lo mismo hace el mexicano (art. 2), es la de los pueblos indígenas que se encuentran en el territorio de estos países35. En Colombia, «El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana» (art. 7), mientras que en Perú el poder central otorga a toda persona el derecho a su iden-tidad étnica y cultural, en un marco de reconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural por parte del Estado (art. 2)36.

Entonces, lo que ha sido definido como el «orden axiológico constitu-cional»37, considerado como una serie de valores que la Constitución tiene el papel de dotar de eficacia normativa, cuyo origen histórico se coloca en la segunda posguerra, aparece claramente también en las normas fundamentales analizadas, que se encargan de realizar los fines supremos

35 El artículo 2 mexicano dice que «La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas».36 Con referencia a los ámbitos de influencia en general, véase Ricardo Haro, Algunas re-flexiones sobre la influencia de la Constitución española de 1978 en el constitucionalismo latinoamericano, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 57 y ss. 37 Se recuerda en próposito la intervención de Francisco Fernández Segado, España e Iberoamérica: una recíproca permeabilidad constitucional, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., pág. 20.

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identificados en tales valores. Se trata del primer contexto de influencia, que implica la elección de principios básicos y superiores del ordenamiento.

7. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y SUS BASES COmUNES. LOS LLAmADOS “NUEvOS DERECHOS”La incorporación de los derechos fundamentales o, por lo menos, la

acogida de esta denominación en el tejido de las Constituciones europeas representa un fenómeno bastante reciente, pues puede decirse que esta definición empieza a ser usada en la segunda posguerra. La Constitución española dedica a éstos su Título I.

Al igual que los textos fundamentales del viejo Continente, también los de los países iberoamericanos aluden de forma genérica a los derechos, hasta llegar a llamar “garantías” los valores básicos e imprescindibles del ordenamiento: la Constitución mexicana todavía habla de los derechos fundamentales a través de este vocablo. Al contrario, el capítulo primero del Título I colombiano habla de “derechos fundamentales”, e igualmente hace el capítulo primero del Título I peruano, mientras el capítulo primero de la primera parte de la norma fundamental argentina, se refiere genéri-camente a “Declaraciones, derechos y garantías”.

El cambio de la locución elegida para expresar el conjunto de derechos considerados la base democrática indispensable, no puede ser exclusi-vamente una elección semántica sin otros significados, sino simboliza una innovadora perspectiva desde la que analizarlos. Es evidente, por otra parte, que dicho cambio está estrictamente conectado con los procesos políticos de transición hacia la deseada democracia de finales del siglo pasado.

Para describir los rasgos esenciales de la concepción jurídica moder-na de los derechos fundamentales, hay que tener en cuenta unos cuantos aspectos. En primer lugar, para que pueda sólo hablarse de la presencia de éstos, hace falta una base constitucional: el reconocimiento de las libertades de los ciudadanos ha tenido siempre un camino unido al del constitucionalismo, dependiendo de esto para que lo legitimase38. Y, sin duda, la Constitución tiene que colocarse en el punto más alto de la jerar-quía normativa. La conciencia del nexo entre los dos elementos citados es conocida en el constitucionalismo latinoamericano, también gracias a la influencia estadounidense, otorgándose a las normas fundamentales el papel de contenedores de listados de derechos.

38 A propósito de las bases para los derechos fundamentales en América Latina, se ha con-sultado Luis Aguiar De Luque, La noción de «derechos fundamentales» desde la perspectiva del constitucionalismo iberoamericano, en Estudios de Derecho Constitucional - homenaje al Profesor Doctor Joaquín García Morillo, Luis López Guerra (coord.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, págs. 135 y ss.

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La lejanía del texto escrito de la realidad política, pues éste servía como hoja de parra para la protección formal de regímenes ilegales, ha formado, en la mitad del siglo XX, una concepción de los derechos que los acerca, de vez en cuando, a la imagen iusnaturalística de los llamados derechos naturales, para separarlos de la norma constitucional que era al mismo tiempo cobertura de la dictadura y, por lo tanto, había perdido parte de su fiabilidad desvalorizándose39. Esta preocupación se solucionó, en ciertos casos, a través de una apertura hacia las normas internacionales, en otros dejando un listado abierto, al que en cualquier momento se podrán añadir los nuevos derechos que hicieran falta.

La superioridad jerárquica de los textos constitucionales es reconocida en muchos países, y a menudo se han previsto procedimientos de reforma que, al igual que el español, sirven como freno a los cambios que cada mayoría política pueda intentar. La Constitución argentina (art. 31) y la colombiana (art. 4)40, por ejemplo, explícitamente prevén la primacía de la Constitución en sus propias normas. Otro elemento esencial, que a su vez está conectado con la regla de la superioridad normativa de las Cons-tituciones, es el papel jugado por los órganos de justicia constitucional, cuya interpretación contribuye a definir y especificar el contenido de los derechos y el alcance de su aplicación y defensa.

Queda claro que, en ámbito de los derechos fundamentales, no puede haber sido exclusivamen te la Constitución española el único modelo, al que hay que añadir el constitucionalismo histórico propio de esos países y también las normas de derecho internacional que a su vez habían tenido influencia respecto a los constituyentes españoles; sin embargo, el texto de 1978 representa una indudable fuente que, gracias a la modernidad y a la cercanía lingüística, ha simbolizado una importante huella, casi un catálogo de aquellos derechos universalmente aceptados y defendidos en los países occidentales dotados de una Constitución democrática.

39 La Corte Constitucional colombiana, en 1992, poco después la adopción de la nueva y vigente Carta fundamental, subrayando y manifestando la pérdida de valor de la Constitu-ción, definió los derechos fundamentales de la siguiente manera: «Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales, en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia por respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características, y no por aparecer reconocido en una Constitu-ción nacional en cuanto tal» (19 de junio de 1992, sentencia 418 del año).40 Art. 31 argentino: «Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones pro-vinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859».

Art. 4 colombiano: «. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitu-cionales».

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Evitando entrar en la definición de los que pueden definirse y llamarse derechos «fundamentales», tema sobre el que ha habido diferentes plan-teamientos según el período histórico y las teorías doctrinales, es cierto que el constitucionalismo iberoamericano manifiesta una evidente pre-ocupación por estos derechos, incluyendo a veces catálogos muy largos y detallados, probablemente por reacción a un pasado en el que la misma dignidad humana era negada o, por lo menos, amenazada.

Por esta razón, suscita gran interés la autónoma previsión de la digni-dad como principio básico y fundamento de los derechos, que enseña la conexión entre el constitucionalismo democrático y la defensa de los derechos fundamentales de la persona y, aunque a veces haya sido con-testado su valor en el ámbito de normas jurídicas efectivas, estas fórmulas tienen una importancia notable. Las Constituciones liberales se dirigían a una sociedad vista como un conjunto de ciudadanos iguales en abstracto y, por lo tanto, se concentraban en las formas de garantizar la libertad de cada uno, eligiendo como base de todo el principio de la igualdad formal, es decir, evitando que hubiera discriminaciones respecto a la ley.

La igualdad sustancial conllevaba, al contrario, una imagen de la socie-dad nueva y diferente, considerando y no negando las diferencias entre los individuos, que, a parte por la pertenencia a una u otra clase social, tienen características que los apartan de los demás. Los ciudadanos son, por fin, personas con su identidad concreta, que son a su vez parte de una sociedad no homogénea, cruzada por desigualdades.

La referencia al concepto de dignidad unifica los derechos, haciendo que todos confluyan hacia la idea de “persona”, la cual representa el valor supremo que todo ordenamiento quiere proteger. En este sentido, además de ser un derecho, podría equipararse a un principio básico de la Cons-titución, siendo un presupuesto lógico para cada Estado democrático y social de derecho.

Por lo tanto, los textos de aquellos Estados que se ponen en el listado de los sociales prevén generalmente una cláusula que se refiere de manera explícita a la dignidad, y el apartado 1 del artículo 10 de la Constitución española es un ejemplo: «La dignidad de la persona, los derechos inviola-bles que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».

Fórmulas parecidas han sido adoptadas en unas cuantas Cartas funda-mentales de América Latina, y también en tres de los cuatro que aquí vamos analizando: en Colombia, el artículo 1, que pone el respeto de la dignidad como una de las bases del Estado41; en México, el artículo 1.3 que prohíbe

41 Textualmente: «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repú-blica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalescencia del interés general».

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«toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas»42; en fin, en Perú, destaca el artículo 1: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», que precede un largo listado de los derechos garantizados, todos elencados en el siguiente artículo. A éstos, hay que añadir el artículo 3, según el cual la enumeración del anterior no excluye otros derechos que tengan como fundamento la dignidad humana; su base ideológica es que existan otros derechos, ade-más de los codificados en la Constitución, que son directa emanación de la dignidad humana43.

Ya la Constitución peruana anterior, la de 1979, en su preámbulo, ha-bía consagrado la importancia de la dignidad y sobre todo del valor del hombre en sí mismo: «Creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado»44.

Como ya hemos subrayado, estas cláusulas tienen la intención de proponer un listado abierto, para el desarrollo de derechos no previstos expresamente que vayan configurándose sucesivamente y a los que se ofrecen el mismo trato y las mismas garantías que a los demás.

La Constitución española de 1978, al igual que la de 1812 –que tenía como finalidad declarada ofrecer protección a las libertades civiles y a los derechos de todo individuo que sea parte de la sociedad–, tiene un artículo, el 10, que merece la pena destacar en esta ocasión. Muchas interpreta-ciones se han dado a este propósito, la mayoría de las veces en dirección

42 Por lo que conciernen los derechos fundamentales en México, se ha hecho referencia a menudo a Alfonso Noriega, Los derechos humanos en México, en Las experiencias del proceso político-constitucional en México y en España, UNAM, México, 1979, págs. 397 y ss.

43 El art. 3 de la Constitución de Perú establece textualmente: «La enumeración de los dere-chos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».

44 Lo cita Francisco Fernández Segado, en su artículo España e Iberoamérica: una recíproca permeabilidad constitucional, en La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoame-ricano, cit., págs. 13 y ss.

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iusnaturalista45, como si los derechos fueran entidades existentes antes del ordenamiento, que los Estados se limitan a reconocer.

Aunque la fuerza normativa de las fórmulas que se refieren a la dig-nidad haya sido discutida, es posible definir unas funciones que éstas desarrollan en un sistema jurídico, empezando por el valor que tienen al momento de interpretar otras normas. Sirve, esto es, para dar significado y para enriquecer el listado de las posiciones subjetivas que merecen tu-tela, para modernizar las normas constitucionales para que sean cada vez más oportunas y adaptadas a los tiempos, ofreciendo un sistema flexible de renovación y evolución. Impide que pueda asumirse una interpretación que viole este valor, guía al operador del derecho cuando tenga que dar sentido a una disposición susceptible de más interpretaciones y, además, es un límite general al ejercicio de cualquier otro derecho46.

El Tribunal Constitucional ha ofrecido una interpretación del papel de la protección de la dignidad, en relación con los derechos, que merece la pena recordar: los derechos serían «elementos esenciales de un orde-namiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada histó-ricamente en el Estado de Derecho, y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho según la fórmula de nuestra Constitución»47.

La dignidad humana, por lo tanto, viene a aportar a cada derecho un contenido mínimo inatacable que todo estatuto jurídico ha de respetar.

Junto a esto, cabe destacar la innovadora presencia –antes, sólo la Cons-titución portuguesa de 1976 (art. 16.2)– en el mismo artículo 10 español de una referencia al Derecho internacional de los derechos humanos: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Esta cláusula tiene sin

45 Para citar un ejemplo, Peces Barba, Reflexiones sobre la Constitución española desde la filosofía del derecho, en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, págs. 106 y ss.; por lo que concierne la supuesta derivación alemana del iusnaturalismo conectado con el catálogo de derechos, véase Pedro Cruz Villalón, La recepción de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, en el Anuario de Derecho Constitucional y parlamentario n. 1, Ed. Asamblea regional de Murcia, Murcia, 1989, pág. 79.46 Una intervención destacable sobre el tema de la dignidad se encuentra en The Spanish Constitution in the European Constitucional context, editor Francisco Fernández Segado, ed. Dykinson, Madrid, 2003, por Giancarlo Rolla, Il principio della dignità umana dall’articolo 10 della Costituzione spagnola al nuovo costituzionalismo iberoamericano, págs. 1459 y ss.47 Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional español n. 25 del 1981.

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duda una finalidad de garantía, intentando superar los problemas inter-pretativos de los derechos constitucionales relativos y añadir a éstos otros que se consideraran conectados de una manera inescindible.

La recepción de la fórmula citada ha sido bastante amplia en América Latina, relativamente a la constitucionalización de la supremacía de las nor-mas internacionales. Para empezar, tras la reforma de 1994 en Argentina, el artículo 75, que se ocupa de las atribuciones del Congreso, en su apartado 22, otorga jerarquía superior sobre las leyes a todo tratado concluido con otra nación u organización internacional (y también a los concordatos con la Santa Sede)48. En realidad, el artículo 33, que recoge una disposición ya presente en la Constitución de 1853, impide que el catálogo se considere cerrado, abriendo la categoría a los llamados derechos “implícitos”49.

Por lo que atañe al texto colombiano de 1991, su artículo 93 afirma que prevalece, en el orden interno, todo tratado internacional que reconozca los derechos humanos –y que prohiba su limitación en los estados de excep-ción–; la Disposición final y transitoria cuarta de la Constitución peruana de 1993 es muy parecida a la fórmula adoptada por los constituyentes españoles, y así pronuncia: «Las normas relativas a los derechos y a las li-bertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».

Muchas veces estrictamente conectados con las bases comunes a todo catálogo de derechos se colocan los que han sido definidos “nuevos de-rechos” y que asumen un papel muy relevante en la sociedad moderna: por lo tanto, merece la pena abrir una paréntesis para estudiar unos que presentan rasgos de la influencia española.

El primer aspecto del que las Constituciones iberoamericanas se han adueñado es el concepto de participación popular; no queremos sostener que ésta estuviera ausente antes, sino que la preocupación de la creación de un sistema establemente democrático y, en cierta medida, la desconfianza hacia la clase política, han ayudado a que se viera el modelo participativo español como un ejemplo.

El texto ibérico prevé en su artículo 87.3 la iniciativa popular, que requie-re por lo menos el respaldo de 500.000 personas y no puede aceptarse en

48 Véase Alberto A. Natale, La reforma constitucional argentina de 1994, en la versión infor-mática de la Revista mexicana de Derecho Constitucional Cuestiones Constitucionales, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/ cconst/cont/2/cl2.htm.

49 Art. 33 argentino: «Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno».

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materias objeto exclusivamente de leyes orgánicas, o ámbitos de derecho internacional o tributario.

Empezando por la reforma constitucional argentina de 1994, el nuevo artículo 37 asegura los derechos políticos y afirma que el sufragio es «uni-versal, igual, secreto y obligatorio»: en realidad, estos principios ya estaban sancionados a nivel legislativo, desde 1912, pero su constitucionalización no puede sino tener valor simbólico y garantístico. El nuevo artículo 39, además, se ocupa de la iniciativa popular, otorgando a todo ciudadano el derecho para presentar proyectos de ley a la Cámara de Diputados, exclu-yendo expresamente, además de las hipótesis españolas, la reforma de la misma Constitución y la materia penal50.

En Colombia, aunque el instituto haya sido incorporado, y cabe destacar que hay un artículo entero, el 103, que desarrolla el listado de los meca-nismos de participación51 y que no hay materias explícitamente excep-tuadas, sino que se permite también la iniciativa para reformar la norma fundamental; en México se otorga la facultad de «iniciar leyes o decretos» sólo al Presidente de la República, a los parlamentarios de la Unión y a las legislaturas de cada Estado (art. 71).

Por lo que se refiere a Perú, la iniciativa popular tiene un alcance muy amplio, pudiendo abarcar la reforma constitucional (según el art. 206), la aprobación de leyes, ex art. 2 punto 16 y 31 (y por ley también se ha otorgado a cada ciudadano el poder relativo a los dispositivos regionales y municipales), o dar comienzo a un proceso de control de constituciona-lidad (art. 203)52.

En realidad, aunque estos países hayan seguido a España, viendo este instituto como un símbolo del nuevo régimen, se trata desde una perspec-tiva más concreta de un instrumento político que carece de una verdadera

50 Art. 39.1 Const. Argentina: «Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tra-tados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal»51 Art. 103 colombiano: « Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la ini-ciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará».52 Por lo que atañe al sistema de la iniciativa popular, véase Luis Alberto Huerta Guerrero, El derecho fundamental a la participación política, en La Constitución de 1993. Análisis y co-mentarios, Comisión Andina de juristas, Lima, 1996, pág. 81.

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utilidad y fruición por parte del pueblo, casi un simulacro vacío del deseo de democracia53.

Hay otro instituto que mucho éxito ha obtenido en América Latina: es decir, el referéndum, presente en tres diferentes versiones en la Consti-tución española: para evaluar las decisiones políticas más relevantes (art. 92.1), para la aprobación de los Estatutos de las Comunidades Autónomas (art. 151.2) y para la reforma constitucional (art. 168.3).

De los citados, el tipo legislativo ha sido adoptado, en Argentina, a través del nuevo artículo 40 y puede ser vinculante u optativo según lo convoque el Congreso o el Presidente; en Perú, se le puede someter la aprobación de normas con rango de ley (art. 32)54.

El referéndum que se inserta en el proceso de reforma de la Constitución ha sido incorporado bastante a menudo, empezando por Colombia, cuyo artículo 374 afirma que «La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo», dado que los ciudadanos que sean por lo menos el 5% del censo electoral pueden presentar proyectos de ley. Por lo que aquí nos importa, si las Cámaras aprueban por mayoría de los miembros el proyecto, el Con-greso puede disponer que se efectúe una votación popular (art. 376); ésta es obligatoria cuando las reformas «se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de par-ticipación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral»55. En Perú, la regla general requiere tanto la aprobación por mayoría absoluta, cuanto el referéndum, pero posibilita la omisión de éste cuando «el acuerdo del Congreso se ob-tiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas» (art. 206), lo que recuerda la norma del artículo 168 español56.

53 En este contexto, se ha hecho referencia principalmente a Diego Valadés, El nuevo cons-titucionalismo iberoamericano, artículo publicado en la Revista Mundo jurídico y consutado en internet a la página http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/ direito_ constitu-cional.htm.54 Sobre el papel constitucional del referéndum en Perú, Francisco Fernández Segado, El nuevo ordenamiento constitucional del Perú, en Revista de estudios políticos n. 84, abril-junio 1994, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1994, pág. 32.55 Además, el artículo 377 prevé también que « La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral».56 Art. 168 de la Constitución española: «Cuando se propusiere la revisión total de la Consti-tución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratifi-cación».

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Hay que recordar también el sistema mexicano, que es una directa ex-presión de la organización federal del país: El Congreso de la Unión, por el voto de dos tercios de los presentes, aprueba el proyecto y después tiene que hacerlo la mayoría de las legislaturas del Estado (art. 135)

En los sistemas que necesitan el voto popular, los ciudadanos repre-sentan de hecho el supremo controlador de las reformas que afecten la médula del ordenamiento.

Hay otro “nuevo derecho” que merece indudablemente un análisis autónomo, pues tiene una importancia notable para el desarrollo de la persona en un régimen democrático de este siglo: el derecho a un medio ambiente sano, como es llamado en unos casos. Es éste un interés social de los que, irrumpiendo en el mundo jurídico en los años setenta, han sido incorporados en los textos más modernos, o han obligado los órganos en-cargados de la interpretación suprema a conectarlos a otras normas57; la Constitución española, que es indudablemente muy avanzada y moderna de esta perspectiva, dedica al tema su artículo 45.

Aunque se trate de una tendencia reciente, la defensa del ambiente tiene que arrancar del derecho constitucional, que ofrece los epígrafes generales de la regulación, otorgando a todas unidad y coherencia58: el artículo 45 contiene muchas referencias que han permitido –y permiten– el desarrollo de la materia, también en todas las ramas del Derecho que se ocupan de este ámbito, a partir del Derecho administrativo y civil.

Partiendo de la base de que, todavía, ni siquiera hay una definición unívocamente aceptada de medio ambiente, las normas internacionales, sensibles a estas problemáticas, ayudan en la reconstrucción de la misma, al igual que los Tribunales Constitucionales59.

En su definición, hay que adoptar un criterio realista, directamente conectado a los problemas de natura ecológica que amenazan la supervi-vencia del ser humano, tomando en consideración los aspectos que puedan afectar la vida de toda persona, inventando casi una nueva forma de “an-tropocentrismo”60 del siglo XX. En consecuencia, desde dicha perspectiva, el medio ambiente se vuelve en un bien jurídico esencial para cada ser

57 Basta recordar que la Corte Constitucional italiana muchas veces, para desarrollar lo que fuera un “Derecho al medio ambiente”, ha hecho referencia al artículo 32 de la Constitución, dedicado en realidad a la salud.58 Sostiene esta tesis Raúl Canosa Usera, en Aspectos constitucionales del Derecho ambien-tal, en Revista de Estudios políticos, n. 94, octubre-diciembre 1996, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996, págs. 73 y ss.59 Por ejemplo, la sentencia 64 del 4 de noviembre de 1982 del Tribunal Constitucional español.60 Es de esta opinión Fernando León Jiménez, Aspectos fundamentales del derecho humano a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, en Revista de la Facultad de derecho de la Universidad de Granada, III época, n. 3, Ed. Servicio de publicaciones de la Universidad de Granada, Granada, 2000, págs. 421 y ss.

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humano, sobre todo considerando su imprescindible papel de base para otros derechos, o mejor dicho, para lo que representa el fundamento último, es decir, la vida.

Por lo tanto, la atención dedicada a los derechos del Planeta se asienta en la idea de que el soporte biológico de la vida sea el mismo para cada ser, así que se considera una interdependencia entre los daños sufridos por éste y los que padece el hombre, hasta el punto que los atentados en contra de la naturaleza se configurarían casi como un suicidio colectivo, aunque no inmediato.

Así pues, la protección del medio ambiente tiene que ser uno de los per-nos de cada sistema democrático moderno, y las acciones que perjudiquen el equilibrio de la naturaleza hasta pueden considerarse antidemocráticas, además de antiecológicas.

Las Constituciones de los años setenta, la griega, la portuguesa y, como ya hemos dicho, la española, manifiestan y comprueban esta dinámica de la sociedad post-industrial, donde existen objetivamente más riesgos y peligros para el medio ambiente. En muchos casos, se hace referencia, además de a la democracia, al concepto de calidad de la vida61.

Premisas estas bases comunes, empecemos con el artículo 45 español: «Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administra-tivas, así como la obligación de reparar el daño causado».

Viendo lo que prevé el apartado primero, bien puede hablarse de la existencia de un derecho, que se considere individual o colectivo, al medio ambiente o, dicho de otra manera, de un derecho a la protección del mis-mo62, otorgado a toda persona junto con el correlativo deber de contribuir a su conservación.

61 Así Gerardo Ruiz-Rico Ruiz, Un intento de explicación de la «Constitución ambiental», en El derecho constitucional al medio ambiente. Dimensión jurisdiccional, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 55 y ss.

62 En relación a este tema, véase Francisco López Menudo, El derecho a la protección del medio ambiente, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 10, septiembre-diciembre 1991, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 161 y ss.

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La colocación de esta norma en el contexto de los “Principios recto-res de la política social y económica (Capítulo III del Título I) justifica la referencia, en el segundo apartado, al papel de los poderes públicos de “velar” sobre la utilización de los bienes ambientales y de adoptar una política tributaria que garantice los medios para restaurar y conservar el entorno natural. El tercer apartado, finalmente, se refiere otra vez a los particulares o, claramente, a que cada sujeto de Derecho que provoque un daño, además de las sanciones penales o administrativas del caso, tendrá también el deber de “reparar”.

La Constitución argentina, como reformada en 1994, dedica al derecho al medio ambiente su artículo 41, bajo la rúbrica “Nuevos derechos y ga-rantías” (Capítulo II de la primera parte)63, empezando por una disposición general según que «los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo», así que también en este caso hay una dicotomía compuesta por un derecho y un deber. Al igual que la norma española, se establece que para quien cree un daño ambiental surgirá «prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley».

Sucesivamente, el a partado segundo dicta que las autoridades provean a la protección de dicho derecho, y se refiere, con la misma fórmula usada por los Constituyentes españoles, a la “utilización racional de los recursos”: además, el artículo otorga a la Nación y a las provincias el poder de legislar en este ámbito, según el sistema de la legislación concurrente.

La Constitución colombiana de 1991 ha completado el catálogo de de-rechos fundamentales “clásicos” añadiendo a éstos los nuevos (capítulo III, “De los Derechos colectivos y del Ambiente” del Título II, dedicado a derechos, garantías y deberes), a partir del artículo 79: «Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la partici-pación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo»

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la edu-cación para el logro de estos fines. Por lo que concierne la obligación del Estado en materia, que hemos visto ser rasgo común a las normas sobre el medio ambiente, el art. 80 afirma que éste «planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo

63 Relativamente a los “nuevos derechos” en Argentina, Álvaro Gil-Robles, Apuntes sobre el reconocimiento y tratamiento de los llamados nuevos derechos en algunas constituciones de Latino América, en La reforma de la Constitución argentina en perspectiva comparada, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996, págs. 105 y ss.

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sostenible, su conservación, restauración o sustitución», además de imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños. Hay también otra norma interesante e innovadora, según la cual a las tareas descritas hay que añadir la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental.

En México se trata, como en todo caso, de una regla reciente, añadida al tejido constitucional mediante una reforma de 29 de junio de 1999, y espe-cíficamente al artículo 4 con un nuevo párrafo que establece el siguiente principio: «Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar». Constitucionalizando el principio, se desea que los particulares y los grupos puedan exigir el respeto de las normas en materia de medio ambiente y que éstas no sean violadas por ningún sector económico64.

En último lugar, por lo que atañe a Perú, ya el artículo 2, que en otras ocasiones hemos mencionado, enumera los derechos otorgados a los ciudadanos, en su punto 22 garantiza el derecho a «gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida»; es el Capítulo II del Título III –“Del régimen económico”–, que se ocupa del ambiente y de los recur-sos naturales, que especifica la regulación, definiendo el Estado como el soberano del aprovechamiento de todo recurso natural y, sobre todo, como sujeto encargado de determinar la política nacional en esta materia (art. 66 y 67); además, está «obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas» (art. 68).

Como hemos visto, entonces, hay muchas líneas comunes que repre-sentan convergencias de las normas en esta materia, como la presencia de un derecho y al mismo tiempo de un deber de conservación para los particulares o el papel del Estado que tiene que legislar para garantizar dicho derecho y sancionar las violaciones65.

8. LAS GARANTÍAS PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOSToda Constitución debería otorgar gran importancia a la determinación

de los derechos, clásicos o nuevos que sean, atribuyendo al mismo tiempo

64 Sobre los nuevos derechos en México, Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit., págs. 421 y ss.

65 Por lo que concierne los sistemas de protección jurisdiccional de este derecho y las dificultades que presenta, véanse Miguel Ángel Ekmekdjian, La protección judicial de los intereses difusos en el derecho constitucional argentino, en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional n. 3, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, págs. 80 y ss., y Raúl Canosa Usera, Protección jurisdiccional del medio ambiente, en Ciudadanos e instituciones en el constitucionalismo actual, José Asensi Sabater (coord.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 1070 y ss.

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al Estado un papel notable, no sólo en cuanto al reconocimiento de los derechos, sino sobre todo en cuanto a la tarea de fundar una democracia de contenido sustancial, además de formal, mediante sistemas de garantía efectivos.

De hecho, el constitucionalismo moderno ha manifestado la voluntad de otorgar efectiva fuerza normativa a los derechos, previendo en sus textos varios instrumentos. La Constitución española, debido a su modernidad, cuenta con una serie amplia y detallada de garantías, que se fundamenta en aquellas bases, como la separación de poderes o el Estado de derecho, que representan las condiciones imprescindibles para la defensa.

Por ejemplo, las intervenciones en el ámbito de los derechos se podrán efectuar sólo con ley orgánica (art. 81), y queda excluida toda competencia del poder ejecutivo para legislar; además, el artículo 168 obliga a usar el procedimiento de reforma más complicado para modificar el Título I66.

Lo que se considera, en realidad, la garantía constitucional por antono-masia es el amparo, que, después de haber sido adoptado en México como recurso contra leyes o actos que violasen los derechos fundamentales, fue incorporado en la española de 1931 (desde luego también en la de 1978, art. 53.2), y sigue siendo un rasgo común a todos los textos que tenemos en consideración, representando un ejemplo de interacción proficua y exitosa entre América Latina y España67.

Este tiene un origen más americano que ibérico, aunque no faltan autores que consideren influencia española el nombre del recurso, derivando de un instituto jurídico medieval, o la organización judicial centralizada, por la que se llegó a la concentración de los juicios ordinarios en las manos de los jueces federales, o la imposición de un sistema de legalidad que rigiera la Nueva España68.

Al igual que el amparo, también el hábeas corpus cuenta con una base latinoamericana (aunque el origen sea inglés) exportada después a Es-

66 Relativamente al “contenido garantista” de la Constitución española de 1978, puede recordarse Marc Carrillo, Derechos fundamentales y garantías: el contenido garantista de la Constitución española de 1978, en La reforma de la Constitución argentina en perspectiva comparada, cit., pág. 43 y ss.

67 Para una comparación entre sistema argentino y español, véase José Luis Lazzarini, El amparo judicial en Argentina y España, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 121 y sigg.; con la Colombia, Néstor Iván Osuna Patiño, Tutela y amparo: derechos protegidos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

68 Arturo Zárate Castillo, en su comentario a Eduardo Ferrer Mac Gregor, La acción cons-titucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho comparado, publicado en la revista de Derecho Constitucional mexicana Cuestiones Constitucionales y consultado en http://www.juridicas.unam.mx/publica/cconst/ cont/4/rbl.htm

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paña69, que, si bien preveía institutos parecidos, sólo en 1978 lo incorporó con este nombre (art. 17.4 «La ley regulará un procedimiento de “hábeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Así mismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional»).

Su fundamento ideológico es la convalidación, por parte de un juez, de la legalidad de una detención, y éste ha tenido un desarrollo bastante dife-renciado también en la misma Iberoamérica, donde, por ejemplo, México lo asume dentro del amparo, en el sentido de defensa contra una violación de la libertad personal, así que la doctrina lo ha definido amparo-libertad en esta acepción. En Argentina y en Perú, aunque las Constituciones vigen-tes no lo prevean, el hábeas corpus ha tenido un desarrollo en el ámbito legislativo y abarca los casos de arresto sin orden de alguna autoridad judicial. Al contrario, en Colombia hay un artículo dedicado a éste, el 30: «Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas»70.

Tanto en el caso del amparo como en el del hábeas corpus, hay una enorme interdependencia de las normas entre las áreas latinoamericanas y española, mientras que pueden individualizarse garantías que, a través del constitucionalismo ibérico, han alcanzado América.

Una tendencia reciente y bastante difundida es la adopción de sistemas de hábeas data, novedad notable con reflejos constitucionales importantes sobre la protección de la intimidad personal. Desde 1994, en Argentina, el artículo 43.3 establece que toda persona tiene derecho a interponer la acción de amparo para «tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos», quedando garantizado el secreto de las fuentes que dan informaciones a los periodistas.

La finalidad de esta norma es impedir que haya bancos de datos que recompilen, sobre el interesado, informaciones que estén relacionadas estrictamente con su derecho a la intimidad, y por lo tanto evitar que se

69 Ya hemos recordado el intento, infructuoso, de un delegado guatemalteco, Manuel de Llano, que propuso en las Cortes de Cádiz la creación de un hábeas corpus parecido al inglés.

70 Relativamente al tema aquí sólo señalado, véase Domingo García Belaúnde, El hábeas corpus en América Latina (algunos problemas y tendencias recientes), en la Revista del Instituto Ibe-roamericano de Derechos Humanos, julio-diciembre 1994, Lima (Perú), 1994, págs. 41 y ss.

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hagan públicos o sean usados por los órganos que los detienen en cual-quier manera71.

En Colombia también hay una regla que otorga a cada individuo el derecho «a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellos en bancos de datos y en archivos de entidades pú-blicas y privadas».

Por lo que concierne la Constitución de Perú, en el ya citado artículo 2, hay varias normas que se ocupan del tema, empezando por el punto 5, que impide que los entes públicos dén informaciones que afecten la intimidad personal; además, la misma regla es repetida y extendida a las entidades privadas en el punto sucesivo72.

Al momento de expresar el derecho a la intimidad, en el punto 7 del mis-mo artículo, esta Carta fundamental permite a toda persona «afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley».

Además del rango constitucional otorgadole por el artículo 18.4, la protección de datos personales prevista en España, que ha ofrecido un ejemplo de notable valor, es regulada por una Ley Orgánica, la 15/1999, de 13 de diciembre, complementada por un Real Decreto de 1994 y se aplica a todo tratamiento que se realice en el territorio estatal, garantizando al interesado el derecho a conocer, revisar, modificar etc. las informaciones contenidas en bases de datos que le conciernen.

En general, podría decirse que las normas examinadas se dirigen a la protección de informaciones conectadas con la ideologia política o las creencias religiosas, las orientaciones sexuales y todos aquellos rasgos de la personalidad que más pueden considerarse privados e íntimos. No podemos olvidar subrayar de nuevo el valor de esta tutela, vista desde la perspectiva de países que, en muchos casos, acaban de salir de regímenes caracterizados por persecuciones ideológicas, además de las razones que tienen que ver con la difusión de los medios informáticos.

Para ofrecer un cuadro exhaustivo, aunque breve, de las garantías de derechos adoptadas en España y después en Latinoamérica, hay que ocuparse ahora del defensor del pueblo y del papel de los Tribunales Constitucionales, que se han convertido cada vez más en Tribunales de derechos.

71 Alberto Quiroga Lavié, El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución nacional, en La reforma de la Constitución, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1994, págs. 156 y ss.

72 Punto 6 del art. 2 peruano: «A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar».

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El ombudsman, reglado por el artículo 54 español, es un alto comisio-nado de las Cortes Generales, por las que es designado, y, para la defensa de los derechos del Título primero, puede supervisar la actividad de la Administración Pública, dando cuenta al legislativo.

Se trata de la versión sueca de esta figura, es decir, de un sujeto que goce de la confianza del Parlamento y que pueda controlar el comportamiento administrativo para ofrecer al ciudadano una garantía efectiva en contra de las violaciones de sus derechos.

España ha sido indudablemente el medio de transmisión al continente americano del defensor del pueblo, que ha tenido bastante éxito, de modo que hasta la denominación ha sido seguida en muchos casos: es la misma en Argentina (art. 86), en Colombia (art. 118) y en Perú (art. 161), donde el legislativo confiere el cargo.

Comenzando por Argentina, se puede decir que esta institución empezó en el contexto local –hay muchas Constituciones provinciales que se ocu-paron de ella a la mitad de los años ’80, y también dos Municipios73– para consagrarse después en el ámbito nacional, tras varias propuestas de establecimiento.

Al principio, cuando fue previsto por primera vez en 1993, se situó en la esfera del poder ejecutivo, siendo elegido por el Presidente de la República de acuerdo con los Ministros, mientras que ya, debido a la reforma del año siguiente, se trata de un órgano independiente, designado por el Congre-so con la amplia mayoría de los dos tercios, que ha obtenido también el reconocimiento a nivel constitucional (art. 86)74.

En Colombia fue la nueva y vigente Constitución de 1991 la que insertó en el ámbito de las garantías constitucionales al defensor del pueblo, quién es designado por la Cámara de Representantes, entre los tres candidatos

73 Véanse Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit., págs. 479 y ss.

74 Art. 86 argentino: « El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Con-greso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada úna de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamnte designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley espe-cial».

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propuestos por el Presidente, y actúa bajo la dirección del procurador general de la República (por esta razón está definido en los artículos 281, 282 y 283, dedicados al Ministerio público).

Se trata de un órgano unipersonal e independiente75, que pero no es un mero delegado del legislativo, como emerge del sistema de elección, de sus facultades para actuar autónomamente frente a otras autoridades y de su posición dentro del Ministerio Fiscal.

Por lo que concierne la situación de Perú, la Constitución de 1993 tuvo que enfrentarse con los mínimos resultados concretos conseguidos a través de la solución adoptada por la Carta fundamental anterior, de 1979, que había otorgado al Fiscal de la Nación un papel parecido76. Por lo tanto, los constituyentes dictaron dos artículos para la creación de la nueva institu-ción, el 161 y el 162. También la defensoría del pueblo peruana es elegida y removida por el Congreso, con el voto favorable de los dos tercios.

Todos estos casos comparten las mismas preocupaciones: en primer lugar, por un método de elección que no permita a los partidos de mayoría del momento una elección arbitraria, garantizando la intervención de las minorías; en segundo lugar, por la posición de autonomía e independencia del órgano, y por el deber de colaboración de los de más poderes cuando la solicite.

Diferentemente respecto a las precedentes, la Constitución mexicana delega a la Ley la elección del nombre del órgano encargado de la pro-tección de los derechos y del méodo de elección: tanto las normas a nivel federal cuanto las provinciales han dividido la propuesta –del ejecutivo– de la designación, que compete al legislativo.

Asimismo en este país el desarrollo de la institución empieza en los años ’80 a nivel provincial77 y se consolida en 1990, cuando, con un decreto del Presidente de la República, se instituye la Comisión Nacional de Derechos Humanos, organismo descentrado de la Secretaría de Gobernación, con la tarea de control de las políticas en materia de derechos humanos y conse-cuentemente unos objetivos típicos del defensor del pueblo. Fue en 1992

75 Angela Figueruelo Burrieza, Bases para un análisis comparado de la institución del Defensor del Pueblo en España y en Colombia, en Estudios de teoría del Estado y Derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú (dir. Raúl Morodo y Pedro de Vega), tomo III, Ed. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2001, págs. 1612 y ss.

76 Véase Héctor Fix-Zamudio, Introducción a la defensa de la Constitución, II ed., Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, Ed. UNAM, 1998, págs. 125 y ss.

77 Basta recordar los primeros dos ombudsmen mexicanos: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la Universidad Nacional, en el 1985, y la Procuraduría de Protección Ciu-dadana de Aguascalientes, en el 1988.

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cuando se llegó a la constitucionalización de la institución78, añadiendo al artículo 102 el apartado B79.

Sucesivamente se ha configurado el sistema de organización y com-petencias, hasta la importante reforma de 1999 y gracias a la Ley sobre la Comisión Nacional: de hecho, hay un ombudsman nacional y treinta y dos locales.

Aunque la estructura pueda parecer diferente, la Comisión comparte muchos rasgos con los demás “defensores del pueblo” citados, y con el modelo español, a partir de la inserción de las normas en el tejido constitu-cional como síntoma de garantía, para llegar a la duración del cargo –cinco años en todo caso, exceptuando Colombia, donde son cuatro–, al control de la Administración. También el método de elección se ha acercado al español, siendo ahora el Senado quien tiene el poder de designación.

En general, pueden subrayarse la flexibilidad de estas instituciones, la confidencialidad de las investigaciones efectuadas, y sobre todo la au-sencia de obligatoriedad de las conclusiones, que en realidad se apoyan más en el prestigio social de quien las toma, es decir, en la “auctoritas” moral del órgano.

Para ofrecer un cuadro más completo, hay que recordar también el fun-damental papel de los Tribunales Constitucionales en materia de defensa de derechos, y la existencia de una influencia española sobre la estructura de muchos de ellos, a pesar de la indudablemente mayor importancia de la “exportación” del modelo estadounidense cuyo influjo, ya desde el siglo XIX, ha sido constante80. Debido al fundamento de Derecho Romano presen-te en los Estados Latinoamericanos, la recepción de unas formulas, como el sistema de la “judicial review”, aunque haya tenido, y tenga todavía, éxito,

78 Jorge Carpizo, Algunas semejanzas entre el ombudsman español y el mexicano, en La Cons-titución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 527 y ss.79 «El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos.

Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas...»80 Sobre la formación y el desarrollo de los Tribunales Constitucionales iberoamericanos, Domingo García Belaunde, Los Tribunales Constitucionales en América Latina, en La Constitu-ción y su defensa (Algunos problemas contemporáneos), cit., págs. 311 y sigg.; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, Ed. Fundap, México, 2002; para un panorama comparado, Lucio Pegoraro, La justicia constitucional. Una perspectiva compa-rada, Ed. Dykinson, Madrid, 2004 y Domingo García Belaunde, Francisco Fernández Segado (coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamerica, Ed. Dykinson, Madrid, 1997.

Sabrina Ragone


no ha sido sencillo –menos dificultades, en concreto, se han encontrado al momento de prever formas de presidencialismo–.

De todas maneras, parece útil concentrarse brevemente sobre las fa-cultades que han sido otorgadas a los Tribunales supremos en materia de derechos humanos, aunque haya la posibilidad de individuar sólo perfiles comunes y difícilmente recepciones directas.

En realidad, teniendo la justicia constitucional larga tradición también en América Latina81, la influencia se ejerce más sobre la naturaleza del órgano, y hasta la denominación se difunde después del 1978. La Constitución de 1979 de Perú, cuyos trabajos constituyentes se estaban desarrollando con-temporáneamente, sufrió influjos directos y llamó a la Institución “Tribunal de garantías constitucionales”, como el órgano análogo de la Constitución de 1931 cuyo nombre respetaba también el borrador español82.

Mientras que en Argentina ha prevalecido un sistema de control difuso parecido al anglosajón, en Colombia, desde 1991, hay un Tribunal Cons-titucional con once atribuciones contempladas en el artículo 241, y en nuestro caso la que más interesa es la número 9: «revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales», es decir, garantizar una protección última y suprema83.

En México, la competencia en materia de revisión de las sentencias pro-nunciadas en amparo por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito es de la Suprema Corte de Justicia, en los casos del artículo 107.8, mientras que ésta, «de oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, o del Procurador General de la República, podrá conocer de los amparos directos que por su interés y trascendencia así lo ameriten» –apartado 5 letra d), dedicado a las cuestiones en materia laboral–.

81 En propósito, Francisco Fernández Segado, La jurisdicción Constitucional en América Latina. Evolución y problemática desde la independencia hasta 1979, en Derecho procesal constitu-cional, Eduardo Ferrer Mac Gregor (coord.), México, 2003, págs. 149 y ss.82 Sobre las convergencias entre Tribunal Constitucional español y el previsto por la Cons-titución peruana de 1979, Domingo García Belaúnde, Influencia española en la Constitución peruana. (A propósito del Tribunal de Garantías Constitucionales), en Revista de Derecho Político vol. 16, Ed. CEPC, Madrid, 1982, págs. 201 y ss.; Francisco José Eguiguren Praeli, La jurisdicción constitucional en el Perú, sus particularidades y la influencia de la Constitución española de 1978, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 713 y sigg.83 Relativamente a los avances hechos por el Tribunal colombiano después de 1991, véase Vladimiro Naranjo Mesa, Diez Años de la Corte Constitucional colombiana, en el Anuario Iberoamericano de justicia constitucional n. 5, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, Madrid, 2001, págs. 277 y ss.

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Al igual que en los casos que acabamos de mencionar, el Tribunal Cons-titucional peruano configurado por el texto de 1993, según el punto 2 del artículo 202, tiene el papel de «conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento».

En conclusión, hubiera sido artificial hablar de protección de derechos sin hacer referencias a estos órganos cuyas competencias en materia de control de constitucionalidad están a menudo completadas por las conec-tadas con la efectiva defensa de las posiciones sujetivas.

9. CONCLUSIONESEl Estado del siglo XX no puede configurarse como una entidad autóno-

ma y encerrada en sí misma, manifestando su interdependencia respecto a las demás naciones en los órdenes económicos, sociales, políticos y, en el ámbito que nos interesa, en el Derecho.

Es verdad que este fenomeno se desarrolla en todos los países, y aún más fuerte es la comunicación entre aquellas áreas que hace siglos eran colonias de la vieja Europa con referencia a su madre patria, con la que comparten idioma y, en varios aspectos, raíces históricas y culturales.

Al mismo tiempo, no se debe olvidar que la influencia de la Constitu-ción de 1978, originada en la Europa parlamentaria, va a insertarse en un contexto en el que está viva también la matriz estadounidense y que es caracterizado por la difusión del sistema federal y de la forma de gobierno presidencialista.

Las exigencias de la etapa post-industrial, con las nuevas generaciones de derechos, y contemporáneamente la necesidad de un sistema más efi-caz de justicia constitucional son, entre otras, las causas que han llevado a los latinoamericanos a volver a mirar hacia Europa y, consecuentemente, hacia España.

De hecho, hablamos de una “vuelta” porque la primera etapa que ha sido posible individuar está relacionada con la Constitución de 1812, mientras que la reciente hola de influencia es la que ha seguido el texto de 1978.

La similitud de los procesos de transición representa otro elemento esencial, el cual enseña que las convergencias parten de las raíces mismas de los nuevos órdenes constitucionales: en el momento de solucionar de la manera menos traumática posible el viraje de un estado de dictatura hacia un sistema democrático dotado de la mayor eficacia, el caso español no puede no considerarse un modelo para los países de América Latina que se encuentren en esta situación.

Sabrina Ragone


A pesar de las fracturas políticas y sociales, de los difusos problemas económicos, el ejemplo español representa el fruto de la conciencia madura de la necesidad de un cambio hacia una Constitcuión, adoptada conjunta-mente por todas las fuerzas políticas, que sea una base sólida y sustancial para el ordenamiento. Y, evidentemente, los fundamentos de una recien re-conquistada democracia se establecen en el catálogo de los derechos, como en aquellos valores superiores que los soportan.

Dichos principios dan una real vigencia al valor general de la dignidad humana, puesto que la persona es la médula, el elemento imprescindible de toda sociedad.

La Constitución española de 1978, llegando después del constitucio-nalismo europeo de la segunda post-guerra, ha podido aprovechar la presencia de otros textos adoptados en las décadas anteriores, pudiendo moldear las normas teniendo en cuenta también la efectiva aplicación práctica desarrolada.

Al mismo tiempo, además de aquellos derechos típicos de todo sistema europeo, ofrece también soluciones a problemas nuevos, como el ambiente o la informática y la defensa de la intimidad frente a los nuevos medios tecnológicos, dando a los constituyentes de los países latinoamericanos un modelo completo y detallado en materia.

La preocupación de todo Estado que acabe de salir de un régimen au-toritario es la posibilidad de garantizar efectividad a los derechos, a través de un conjunto de órganos o medios procesales de los que todo individuo pueda servirse, independientemente de su origen histórico o goegráfico, con la intención de que sea lo más funcional posible.

En sustancia, las Constituciones latinoamericanas analizadas resultan mancomunadas por la evidente finalidad de llegar a una democracia real, y manifiestan esta intención, a veces, a través de Cartas fundamentales muy largas que intentan bloquear o, por lo menos, condicionar, el poder legislativo que llegará después. Por ejemplo, a este propósito puede recor-darse el artículo 28 argentino, que establece que «los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio».

La desconfianza hacia el sistema político está, muchas veces, acompa-ñada por una paralela falta de fe en los órganos judiciales, la que justifica la reforma de los mismos y la recepción de instituciones como el defensor del pueblo, tras la influencia española.

A pesar de lo común de los intentos y de valores básicos, es importante subrayar otra vez que, en todos los ámbitos abordados en esta reseña, la recepción latinoamericana se ha configurado de maneras diferentes: unas

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veces las normas españolas han sido sólo una fuente de inspiración, en otros casos han ofrecido una base en relación a su contenido, y en otras ocasiones han sido casi textualmente incorporadas.

Como ya explicitamos, no son éstos los únicos aspectos en los que podría verse una influencia en el constitucionalismo iberoamericano sucesivo al 1978; sin embargo, creemos que los elegidos son ejemplos emblemáticos, aunque indudablemente parciales.

Lo que hemos intentado señalar es el punto común de partida del cons-titucionalismo español que dió también comienzo al latinoamericano en el siglo XIX y el sucesivo alejamiento subsiguiente al alcance de la inde-pendencia, hasta la nueva convergencia que se ha manifestado después del 1978, cuando la reconstrucción democrática ha llevado a estos países a considerar de nuevo España como un ejemplo y un modelo.

Sabrina Ragone


COMENTARIOSJURISPRUDENCIALES

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I. INTRODUCCIÓNEl sistema de la orden europea de detención y entrega (vulgarmente

conocido como euro-orden), que sustituye en el ámbito de la Unión Euro-pea, el tradicional mecanismo de cooperación penal internacional de la extradición está en crisis. Por un lado, el Tribunal Constitucional alemán ha anulado la ley alemana que desarrolló la Decisión Marco sobre la euro-orden1, por vulnerar derechos fundamentales. Por otro lado, un tribunal de Bélgica (el Arbitragehof) mediante una resolución de 13 de julio de 2005, ha sometido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 18 DE JULIO DE 2005 QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL LA LEY ALEMANA SOBRE LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA


I. Introducción. II. Hechos. III. Los argumentos del tribunal superior de justicia de hamburgo. IV. Los razonamientos del de-mandante. V. Los razonamientos del gobierno federal y de la ciudad de hamburgo. VI. Los fundamentos jurídicos del tribunal constitu-cional alemán. VII. El voto particular de bro. VIII. El voto particular de lübbe-wolf. IX. El voto particular de gerhardt. X. La reacción de la audiencia nacional española. XI. Comentario a la sentencia del tribunal constitucional alemán: A) “llueve sobre mojado”. B) una circunstancia de la sentencia que condiciona toda la discusión. C) observaciones de derecho internacional público. D) consideracio-nes de derecho comunitario o de la unión europea. E) observaciones de conformidad con el ordenamiento jurídico interno. F) alguna duda respecto al acuerdo de la audiencia nacional.

Antonio Cuerda RiezuCatedrático de derecho penal.

Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

1 Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.

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petición de decisión prejudicial sobre la mencionada Decisión Marco2. Mientras que la Sentencia del órgano de la jurisdicción constitucional alemana afecta a una ley estatal, y por lo tanto tiene un efecto importante pero reducido dentro de los veinticinco países que conforman la Unión, la petición de decisión prejudicial cuestiona en sus líneas generales el sistema de la euro-orden, y por lo tanto afecta a todos los Estados miembros de la Unión. En este comentario me ceñiré a la Sentencia alemana. Cuando haya una resolución definitiva sobre la decisión prejudicial, será el momento de dedicarle la atención que, sin duda, merecerá.

La Sentencia a la que me refiero ha sido dictada el 18 de julio de 2005 por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional alemán3. Para facilitar la discusión sobre ella, y a la vista de que no he encontrado una traducción de la misma, he optado por traducirla yo mismo. Debo advertir que si bien la traducción trata de ser lo más literal posible del texto original, no es una traducción completa de la Sentencia y de los votos particulares, sino que he omitido algunos pasajes que he considerado de menor interés.

II. HECHOSEl demandante es Mamoun Darkazanli (alias Abu Ilyas), un comerciante

de Hamburgo que está casado con una ciudadana alemana y que posee la nacionalidad alemana y siria.

Las autoridades españolas presentaron el 19 de septiembre de 2003 la solicitud de extradición de Darkazanli, pero el Ministerio de Justicia alemán la rechazó con el argumento de que el reclamado tenía la nacionalidad alemana.

Una vez que en Alemania entró en vigor la ley para la transposición de la Decisión Marco sobre la orden europea de detención y entrega4, el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, cuyo titular es el Magistrado Baltasar Garzón Real, dictó el 16 de septiembre de 2004 una orden europea de detención y entrega contra él, acusándole de ser miembro de una asociación ilícita y de terrorismo. Según dicha orden,

2 Las dos cuestiones que plantea el Arbitragehof en el asunto de v.z.w Advocaten voor de Wereld y Ministerrad, son las siguientes: 1ª) La Decisión Marco “¿es conforme con el artículo 34, apartado 2, letra b), del Tratado de la Unión Europea, según el cual las decisiones marco sólo pueden adoptarse para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros?”. 2ª) El artículo 2, apartado 2, de la Decisión Marco, “en la medida en que suprime la comprobación del requisito de la doble incriminación para los delitos.3 Sentencia 2 BvR 2236/04.4 Se trata de la Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren swischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, de 21 de julio de 2004 - Europäisches Haftbefehlgesetz (EuHbG), publicada en el BGBl I, pág. 1748.

Antonio Cuerda Riezu


Darkazanli es una figura clave en la sección europea de la red terrorista de Al-Qaeda desde 1997, dado que se ocupa de las finanzas y de los con-tactos entre los miembros de la red que se encuentran en Europa. Estas acusaciones se sustentan en diferentes visitas del recurrente a España, así como en encuentros y llamadas telefónicas con otros supuestos autores de hechos delictivos.

Las autoridades alemanas constataron que el recurrente estaba inscrito en el Sistema de Información Schengen (SIS), de modo que se reinició el procedimiento de entrega. Las autoridades alemanas comprobaron también que Darkazanli tenía procedimientos pendientes en Alemania contra él, por pertenencia a organización terrorista y blanqueo de dinero, procedi-mientos que comprendían el período 1993-2001 y que no coincidían con los procedimientos que se seguían en España contra la misma persona.

El 15 de octubre de 2004 el Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo dictó una orden provisional de detención contra el recurrente, a efectos de extradición. En ella se le acusaba de ser el hombre de confianza de Bin Laden en Alemania, así como de ser una figura clave de Al Qaeda. El Tribunal de Hamburgo explicaba que Darkazanli se había encargado del apoyo logístico y financiero de Al Qaeda, así como de comprar y administrar en territorio alemán un barco y una ambulancia, esta última con destino a Kosovo, a finales del año 2000.

III. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE HAMBURGOCon fecha de 5 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de Justicia

de Hamburgo transformó la orden de detención, que hasta entonces había sido provisional, en otra con efectos duraderos. Asimismo, dicho Tribunal rechazó la solicitud de suspender el procedimiento de entrega, y desesti-mó la petición de presentar una cuestión de inconstitucionalidad sobre la orden europea de detención y entrega.

Según el Tribunal de Hamburgo, no era necesario comprobar si se cum-plía el requisito de la doble incriminación, puesto que se trataba de acusa-ciones (por colaboración con asociación ilícita y terrorismo) que estaban castigadas en el Estado miembro emisor, es decir: España, de conformidad con el listado positivo que aparece en el artículo 2.2 de la Decisión Marco. Además, las autoridades españolas comunicaron a las alemanas que si el recurrente era condenado en España, podría, si ese era su deseo, cumplir la condena en Alemania. Añade el Tribunal de Hamburgo que la renuncia al requisito de la doble incriminación no es una vulneración del artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana. El referido artículo 16 tiene el siguiente tenor literal:

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Artículo 16

[Pérdida de la nacionalidad, extradición]

“(1) No se podrá privar a nadie de la nacionalidad alemana. La pérdida de la nacionalidad sólo podrá producirse en virtud de una ley y contra la voluntad del afectado, cuando éste no se convierta de tal manera en un apátrida.

(2) Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Mediante una ley se podrá establecer una regulación diferente para las extradiciones a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre que se garanticen los principios del Estado de Derecho”. [El segundo inciso de este número 2 fue introducido el 29 de noviembre de 2000].

La entrega del demandante -continúa el Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo- no vulnera ni los principios del Estado de Derecho ni el principio de legalidad penal. Desde el punto de vista de protección de la sociedad, se muestra necesaria la lucha contra las asociaciones terroristas, mediante el castigo de sus miembros y de las conductas consistentes en apoyar a tales asociaciones, de conformidad con procedimientos acordes con las reglas básicas del Estado de Derecho, establecidas por los países miembros de la Unión Europea.

El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo consideraba además que no se vulneraba la prohibición de retroactividad, prevista en el artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana, ya que no se trataba de la posible condena de un tribunal, sino de la posible entrega del demandante a un país, cuya legislación había sido infringida por éste.

El artículo 103.2 de la Ley fundamental alemana tiene el siguiente tenor literal:

Artículo 103

[Derecho a ser oído por un tribunal; prohibición de las leyes penales retroactivas y del doble castigo]

[...]

“2. Sólo podrá ser castigado un hecho cuando la penalidad estuviera legalmente determinada antes de que el hecho hubiera sido cometido.”

El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo descartó la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad, ya que la orden europea no era contraria a la Ley Fundamental y permitía la entrega de ciudadanos ale-manes. Tampoco aceptó la idea de que se le enfrentaba al recurrente a un ordenamiento ajeno, ya que dicho ordenamiento -a saber, el español- había sido vulnerado por el recurrente.

Mediante auto de 23 de noviembre de 2004 (que es el impugnado ante



el Tribunal Constitucional alemán), el Tribunal Superior de Justicia de Ham-burgo declaró admisible la entrega de Darkazanli, por cumplirse los pre-supuestos formales y materiales para dicha entrega. Considera tal Tribunal de Hamburgo que no es contraria al orden público la posible devolución del recurrente por España a Alemania para ejecutar la eventual condena. Se añade que la impunidad de la conducta del recurrente en Alemania en el momento de los hechos, unida a su condición de alemán, no comporta que quede libre de persecución penal mientras se encuentre en territorio alemán, pues puede ser entregado a un país de la Unión Europea.

Las Autoridades de Justicia de Hamburgo otorgaron el permiso (Bewilli-gung) para la entrega el 24 de noviembre de 2004. El referido permiso quedó sometido a la condición de que en el caso de que el recurrente fuera condenado a una pena de privación de libertad o de otra clase, le fuera ofrecida la posibilidad de ser devuelto a Alemania para cumplir allí la pena impuesta.

IV. LOS RAZONAMIENTOS DEL DEMANDANTEEl demandante impugna tanto el auto del Tribunal Superior de Justicia

de Hamburgo como la decisión de permiso de la entrega por parte de las Autoridades de Justicia de Hamburgo. Alega la vulneración de los derechos comprendidos en los artículos 2.1, 3.1, 16.2 y 19.4, así como del artículo 13.2 de la Ley Fundamental alemana, formulando un total de cinco quejas:

a) En el procedimiento no se ha expresado ninguna conducta cuya punibilidad sea evidente. Si acciones cotidianas del demandante o el viaje previsto a Kosovo con una ambulancia pudieran provocar ciertas reticen-cias, ello debería determinar una demostración de la punibilidad de tales actos, lo que no ha ocurrido.

b) Tanto la Decisión Marco sobre la orden europea de detención y entrega como la correspondiente Ley alemana de transposición carecen -según el criterio del recurrente- de legitimación democrática. El Parla-mento alemán no ha decidido que sean penados ciudadanos alemanes por conductas que son impunes según el Derecho alemán. En consecuencia no se ha observado la garantía de respeto a las reglas del Estado de De-recho, exigidas por el artículo 16.2 segundo inciso de la Ley Fundamental alemana.

La renuncia a comprobar la doble incriminación supone, en la práctica, la vigencia en Alemania del Derecho material extranjero. La Decisión Marco, en el ámbito del “tercer pilar” de la Unión Europea, conlleva fácticamente graves intervenciones en la libertad básica de los ciudadanos.

c) La renuncia por parte del Tribunal Superior de Justicia de Hambur-

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go a comprobar la doble incriminación vulnera asimismo la prohibición de retroactividad prevista en el artículo 103.2 de la Ley Fundamental. La Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega sólo puede regir para el futuro, de modo que el ciudadano pueda guiarse en sus actos sabiendo que la impunidad de los mismos en Alemania no le protege. Lo decisivo es que el demandante debe quedar impune según el Derecho de su país de origen y que no ha podido tener en cuenta que, en un momento posterior, su patria le privaría de la previsibilidad de la pena estatal.

La renuncia a la doble incriminación sólo es constitucionalmente acep-table cuando el hecho ha tenido lugar en el Estado requirente, porque en tal caso ello implica que uno ha de atenerse a las leyes del lugar donde se encuentre. Sin embargo, son problemáticos los casos en los que el poder jurisdiccional del Estado requirente se vincula a circunstancias que no describen el hecho o que no han tenido lugar en el territorio del Estado requirente. Por tanto, el respeto a las reglas del Estado de Derecho impo-ne que, en el marco de un examen de licitud, se investigue si en la orden europea de detención y entrega se le puede imputar al reclamado una conducta que, por razones evidentes, puede estar amenazada con pena en un Estado de Derecho.

d) La devolución del demandante a la República Federal de Alemania por España, en caso de que sea condenado en este último país, plantea dos problemas constitucionales. En primer lugar, la ejecución en Alemania de una pena impuesta según el Derecho español atenta contra el orden pú-blico, cuando el hecho no es punible en la República Federal. En segundo lugar, la extradición de un alemán según la Ley de transposición sólo se permite cuando la devolución es ofrecida por el Estado requirente. Esto se corresponde con el artículo 5, 3) de la Decisión Marco. El derecho a la devolución es un derecho subjetivo del demandante, que está previsto para ofrecer facilidades a aquellos Estados miembros de la Unión Europea que tuvieran problemas con la extradición de sus propios nacionales. El derecho a la devolución constituye una aspiración del reclamado y resulta del mandato de resocialización. La República Federal de Alemania no debe ser libre acerca de si acepta una oferta de devolución por parte del Estado requirente, porque de esa manera no se conseguiría la protección de los nacionales alemanes, que es lo que precisamente pretende el artículo 80.1 de la Ley sobre auxilio judicial internacional en asuntos penales5.

e) Las últimas alegaciones del demandante fundamentan la impugna-ción de la decisión del permiso emitida por las Autoridades de Justicia de Hamburgo.

5 Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen – IRG (BGBl I, 1982, pág. 2071).



En virtud de una modificación de la Ley sobre auxilio judicial internacio-nal en asuntos penales, ha variado la naturaleza jurídica de la decisión del permiso. Ahora ya no es una mera Nota verbal dirigida al Estado requirente, sino que se notifica a la persona reclamada y además debe estar motivada. No obstante, en cuanto acto soberano, sigue siendo inimpugnable.

La misma Ley también prevé motivos para denegar la extradición de un alemán. Sin embargo, la decisión del permiso impugnada por el deman-dante no hace referencia a ninguno de ellos ni tampoco los que justifican el permiso de la entrega. Sólo hace referencia a que las necesidades de resocialización quedan satisfechas con la posibilidad de que el demandan-te sea devuelto por España a Alemania. Ahora bien, como la entrega de alemanes está vinculada a los principios de un Estado de Derecho, entre los que se encuentra la garantía del acceso a recurrir en vía judicial, el demandante considera que la imposibilidad de recurrir contra la decisión del permiso vulnera la garantía del acceso a recurrir en vía judicial previsto en el artículo 19.4 de la Ley Fundamental.

Este precepto declara lo siguiente:

“4. Si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, le queda abierto el acceso a recurrir en vía judicial. En la medida en que no se es-tablezca otra jurisdicción, cabe el acceso a la jurisdicción ordinaria. Esto no afecta a lo dispuesto en el artículo 10, apartado 2, segundo inciso.”

La tradicional doctrina del Tribunal Constitucional alemán existente hasta ahora sobre la inimpugnabilidad de la decisión del permiso debe ser corregida en atención a que, tras la reforma de la Ley sobre auxilio judicial internacional en asuntos penales, ese acto ya no puede quedar exclusivamente orientado por consideraciones de política general o de política exterior, y además el afectado tiene derecho a que las Autoridades realicen la valoración de su caso sin incurrir en errores.

V. LOS RAZONAMIENTOS DEL GOBIERNO FEDERAL Y DE LA CIUDAD DE HAMBURGOEn este apartado manifiestan su criterio el representante del Gobier-

no Federal, un experto elegido por el mismo Gobierno, y la Ciudad de Hamburgo.

1. El Gobierno Federal estima que la demanda es inadmisible o bien que carece de fundamentación, ya que las vulneraciones de derechos alegadas no están fundamentadas de manera suficiente. También indica que no se ha cumplido el requisito de la subsidiariedad.

a) El demandante no ha resultado afectado por la imposibilidad de impugnar la decisión del permiso, pues en efecto el Tribunal Superior de

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Justicia de Hamburgo se ha anticipado en su resolución a las cuestiones planteadas por el demandante y ha constatado que no se ha producido ninguna valoración errónea en su caso.

b) Las decisiones impugnadas son actos jurídicos que se apoyan en el Derecho comunitario, que ostenta la preeminencia sobre el Derecho alemán, y que por eso mismo, en el actual momento de la integración, no pueden ser examinadas según el baremo de los derechos fundamentales alemanes. Las Decisiones Marco son vinculantes para los Estados miembros de la Unión Europea en cuanto al fin perseguido. Los Estados miembros deben transponerlas sin limitaciones y con independencia del ordenamiento jurídico interno. No existe por tanto una reserva de constitución nacional. En cuanto que está excluida la aplicación de los derechos fundamentales alemanes, la vulneración de éstos no se encuentra sustanciada de manera suficiente.

c) El artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana es esencialmente aplicable sólo cuando el Derecho de la Unión le conceda un ámbito de con-figuración. A partir del artículo 16.2 ya mencionado no es posible cuestionar la extradición de un nacional alemán bajo las mismas condiciones que la extradición de un nacional de otro Estado miembro que haya reconocido recíprocamente la orden europea de detención. Esta preeminencia del Derecho de la Unión no se encuentra en conflicto ni con la historia de la modificación del referido artículo 16.2 ni con la idea del legislador cons-tituyente que modificó ese precepto.

d) Para el Gobierno Federal alemán, hay que descartar una situación privilegiada de la nacionalidad alemana, puesto que la Decisión Marco establece un régimen que hace desaparecer las diferencias entre distintas nacionalidades y las sustituye por diferencias de estatus referidas a per-sonas de un sólo Estado mediante criterios jurídicos relacionados con el Derecho comunitario y con datos objetivos. La protección de los nacionales alemanes puede ser limitada mediante una ley parlamentaria; precisamente esto es lo que ha ocurrido, ya que existe una Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega. Al mencionar el artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana los principios de un Estado de Derecho no se está haciendo referencia a las exigencias que rigen en el ordenamiento inter-no sino a un estándar mínimo en el ámbito del procedimiento penal, que entronca con la tradición tanto comunitaria como norteamericana.

e) En relación con la decisión del legislador alemán que ha configurado la decisión del permiso como un acto político no impugnable ante la juris-dicción ordinaria, no existen objeciones constitucionales. Ni del artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana ni de otros derechos fundamentales se deriva un derecho a ser enjuiciado por la justicia alemana cuando varios Estados manifiestan una competencia concurrente.



f) Si el Tribunal Constitucional tuviera dudas acerca de la compatibi-lidad entre las decisiones impugnadas con los derechos fundamentales alemanes, debería plantear una cuestión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

2. Junto al representante del Gobierno alemán, se manifiesta un experto (el Prof. Dr. Martin Böse), especialmente en relación con el principio de la doble incriminación.

En la extradición no existe una reacción estatal contra una conducta punible. Por eso no se da en este caso el ámbito de aplicación del artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana. Mayoritariamente se entiende que este precepto no rige en el procedimiento penal, por lo que en consecuen-cia la renuncia al examen de la doble incriminación ni ha fundamentado ni ha ampliado la punibilidad según el Derecho español.

La renuncia a la comprobación de la doble incriminación de acuerdo con el artículo 2.2 de la Decisión Marco se refiere a grupos de delitos, en los que normalmente se da en la práctica la doble incriminación. Esto es lo que ocurre en el caso del demandante, que está acusado de asociación ilícita y de terrorismo.

La inclusión de las asociaciones ilícitas extranjeras en el ámbito de aplicación de los correspondientes tipos del ordenamiento alemán viene justificada por el Derecho comunitario, dado que existe un deber de in-terpretar el Derecho penal alemán -esto es: los §§ 129 y 129 a del Código Penal alemán- de una manera conforme con el Derecho comunitario.

La cuestión de hasta qué punto está España legitimada para extender el ámbito de su ius puniendi a conductas que se han cometido en territorio alemán, no afecta al principio de nulla poena sino a los límites de Derecho internacional público respecto a la extensión del ámbito de las leyes pe-nales nacionales.

La renuncia al examen de la doble incriminación, añade el experto, tam-poco atenta contra los principios del Estado de Derecho, ya que mediante la extradición el Estado requerido no lleva a cabo un proceso penal, sino que apoya la persecución penal ejercitada por el Estado requirente y le delega el ius puniendi.

En el ámbito de la extradición los órganos estatales también están vin-culados básicamente a los derechos fundamentales. Ahora bien, el baremo para examinarlos debe ser reducido como consecuencia del bien jurídico constitucional que entra en colisión con el respeto propio del Derecho in-ternacional público. De modo que la extradición por un hecho que no es punible según el Derecho penal alemán no es sin más inconstitucional.

La inexistencia de la doble incriminación en el § 81.4 de la Ley sobre auxilio judicial internacional en asuntos penales, que se fundamenta a su

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vez en el artículo 2.2 de la Decisión Marco no atenta tampoco contra el mandato de determinación. La Decisión Marco, en cuanto acto de la Unión Europea, no puede ser examinada según el baremo de la Ley Fundamental alemana; en todo caso, habría que pedir una decisión previa al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

3. La ciudad de Hamburgo cambia de criterio en este procedimiento constitucional. Inicialmente consideró que la demanda de Darkazanli ca-recía de fundamentación.

La queja de vulneración de la prohibición de las leyes penales retro-activas no tiene en cuenta que el ámbito de aplicación del artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana afecta al castigo ante un Tribunal penal alemán, y no como aquí ocurre a la modificación -que entró en vigor- de los presupuestos de la extradición en virtud de la orden europea de de-tención y entrega. Tampoco se puede llegar a determinar una infracción del principio de legalidad penal, ya que en el presente caso el hecho es punible según el Derecho del Estadio requirente. La decisión del permiso tampoco ha afectado a los derechos del demandante, ya que tal decisión sólo afecta a la República Federal de Alemania en sus relaciones con el Estado requirente. No tiene sentido examinar la queja del demandante re-lativa a la doble incriminación, ya que en el caso que nos ocupa se cumple el requisito de la doble incriminación.

Posteriormente, la ciudad de Hamburgo cambió su criterio. Considera entonces que al tratarse de una extradición por un hecho que según el Derecho interno alemán no es punible o al menos no lo era en el momento de su comisión, el problema básico es que el demandante es sometido en la práctica a un procedimiento penal extranjero, lo que no puede ser solucionado de una manera conforme con la Constitución en relación con la garantía del artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana. En este con-texto tiene una decisiva relevancia que los hechos jurídico-penalmente relevantes por los que se acusa al demandante fueron realizados no sólo antes del momento de la entrada en vigor de la Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega y del § 129 b del Código Penal alemán, sino también antes de la adición del segundo inciso al artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana.

VI. LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁNEl Tribunal Constitucional, tras suspender la entrega en dos ocasiones,

realizó una vista oral con distintos especialistas de la Comisión Europea, de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado. Considera el Tribunal que la demanda está fundamentada y anticipa que la Ley alemana sobre la orden



europea de detención y entrega es materialmente inconstitucional y por lo tanto nula, y que las decisiones impugnadas se apoyan en unos fundamentos que son inconstitucionales, y por lo tanto también deben ser anuladas.

1. La Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega vulnera el artículo 16.2, segundo inciso porque el legislador no ha respetado las exigencias de la reserva de ley cualificada prevista en este precepto. El Tribunal Constitucional alemán desarrolla esta idea analizando en primer lugar la regla general de este precepto (“ningún alemán podrá ser extradi-tado al extranjero”), para después examinar la excepción introducida por ley de 29 de noviembre de 2000 (“mediante una ley se podrá establecer una regulación diferente para las extradiciones a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre que se garanticen los principios del Estado de Derecho”).

a) La regla de la prohibición de extradición de alemanes debe ser considerada no sólo como expresión de a responsabilidad estatal por sus propios nacionales, sino sobre todo como un derecho de libertad que debe ser garantizado. Ese derecho de libertad implica que los ciudadanos no deben ser alejados contra su voluntad del ordenamiento jurídico que les ha sido confiado. Cualquier ciudadano, mientras se encuentre en el territorio del Estado (alemán), debe ser protegido de la inseguridad que supone para él tanto el enjuiciamiento basado en un sistema jurídico extraño, con unas circunstancias difícilmente previsibles. En cuanto derecho fundamental, el artículo 16.2 garantiza la especial vinculación del ciudadano al ordena-miento jurídico que le ha sido confiado. La nacionalidad es el presupuesto jurídico para un estatus idéntico para los ciudadanos, que fundamenta por un lado las mismas obligaciones y, por otro y ante todo, los mismos dere-chos, mediante cuya tutela se otorga legitimidad a la fuerza estatal en una democracia. A la relación del ciudadano respecto a una comunidad que se constituye democrática y en libertad, le corresponde que ese ciudadano no pueda básicamente ser excluido de esa sociedad.

La confianza de que el ciudadano puede permanecer en el territorio de su Estado se fundamenta en argumentos de distinta naturaleza: unos de Derecho internacional público; otros basados en la reciente historia alemana; y los últimos, tienen en cuenta la historia europea.

En primer término, el Derecho internacional público obliga a que los Estados acepten a sus propios nacionales, permitiéndoles tanto la entrada en territorio nacional como su permanencia en él. Este derecho a entrar es la contrapartida del derecho de los Estados a expulsar de su territorio a los extranjeros.

En segundo lugar, el derecho fundamental a permanecer bajo el ordena-miento jurídico propio se origina en su configuración en la reciente historia

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alemana. En efecto, durante la dictadura nacional-socialista, inmediatamen-te después del golpe de Estado de 1933, los alemanes de creencias judías o de ascendencia judía fueron progresivamente expulsados y privados de su pertenencia al Estado y al pueblo alemán de una manera formalmente jurídica, mediante el sistema de desvalorar la nacionalidad como institución y de sustituirla por un “estatus popular” para los nacionales autorizados.

La tercera razón consiste en el convencimiento europeo, que se origi-na a partir de la Revolución francesa, de que los ciudadanos sólo pueden disfrutar sus derechos políticos y civiles mediante el aseguramiento de su estatus jurídico.

Esto no significa dar carta libre para que los nacionales cometan delitos en el extranjero, ya que el ius puniendi de la República Federal de Alemania se extiende por lo general a los hechos cometidos en el extranjero.

b) A continuación la Sentencia se ocupa de la excepción prevista en el artículo 16.2 de la Ley Fundamental. Lo primero que afirma es que la reforma de este precepto, mediante la adición de la posibilidad de excepcionar la regla de la no extradición de alemanes, no es inconstitucional, ya que no se superaron los límites constitucionales.

Por otro lado, la extradición de nacionales se ha ido imponiendo en el desarrollo del Derecho internacional público. Así ocurre con los Tribuna-les para la ex Yugoslavia y Ruanda y con la Corte Penal Internacional, que Alemania reconoce. Lo mismo sucede con el “tercer pilar” del Derecho comunitario, empeñado en facilitar la extradición entre los Estados miem-bros. Sin embargo, la posibilidad de limitar la prohibición de extraditar a los alemanes -que hasta la reforma se había mantenido con un sentido absoluto- no debe conducir a una “desestatalización” del ordenamiento jurídico concebido por la Constitución alemana. Es preciso encontrar un camino que garantice la identidad nacional y la “estatalidad” en un espacio jurídico europeo unitario.

c) El legislador no puede desviarse de una manera ilimitada de la prohibición de extraditar a alemanes. La excepción prevista en el inciso segundo del artículo 16.2 de la Ley Fundamental, y que permite extraditar a los alemanes, no sólo exige una reserva de ley cualificada, sino que además requiere el respeto a los principios del Estado de Derecho y -como cual-quier ley limitadora de un derecho fundamental- obliga a que el principio de proporcionalidad sea respetado.

En todo caso, el legislador alemán estaba obligado a efectuar la transpo-sición de la Decisión Marco sobre la euro-orden de la manera más conforme con el derecho fundamental.

La Decisión Marco no es directamente vinculante, sino que debe ser transpuesta por los Estados miembros. Con la exclusión de la inmediata



aplicabilidad de la Decisión Marco -contemplada en el Tratado de la Unión Europea- los Estados miembros quisieron impedir especialmente que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se extendiera hasta la aplicabilidad inmediata de las líneas generales de las Decisiones Marco. En cuanto que la Decisión Marco es una forma de acción del Derecho de la Unión, queda fuera de la estructura del Derecho comuni-tario. Pese a las progresivas etapas de integración, el Derecho de la Unión sigue siendo un ordenamiento parcial que conscientemente se mantiene subordinado al Derecho internacional público. Por eso la Decisión Marco debe ser aprobada por unanimidad del Consejo, requiere la transposición de los Estados miembros y no es posible realizar dicha transposición ju-dicialmente. El Parlamento Europeo, que es una fuente independiente de legitimación del Derecho europeo, incluirá en el procedimiento de reali-zación del Derecho simplemente lo que corresponde a las exigencias del principio democrático en el ámbito del “tercer pilar”, porque los órganos legislativos de los Estados miembros mantienen en el ámbito de la trans-posición el poder político de configuración, de modo que incluso en caso de necesidad pueden negarse a efectuar la transposición.

La Sentencia que se comenta advierte que el artículo 4, 7) de la Deci-sión Marco sobre la euro-orden permite diversos supuestos en los que el Estado de ejecución puede negarse a ejecutar la orden europea de detención. El legislador alemán debería haber transpuesto la Decisión Marco aprovechando estos supuestos para que fueran proporcionadas las limitaciones impuestas por la ley al derecho fundamental de los alemanes a no ser extraditados. El principio del Estado de Derecho exige que el titular del derecho fundamental pueda confiar en que si su conducta es acorde con el Derecho entonces vigente, no sea calificada en su perjuicio como antijurídica.

La confianza del reclamado en su propio ordenamiento jurídico está garantizada por el artículo 16.2 de la Ley Fundamental en conexión con el Estado de Derecho, de manera que si la conducta por la que se solicita la entrega ha sido realizada total o parcialmente en territorio alemán, tiene preferencia la jurisdicción alemana y debe denegarse la extradición. Lo mismo rige cuando una parte esencial del lugar donde se realiza la acción o donde tiene lugar el resultado está ubicada en territorio alemán. De otra manera, el ciudadano alemán se enfrentaría no sólo a otro ordenamiento jurídico, sino además a dificultades lingüísticas, culturales, de procedi-miento, y en cuanto a posibilidades de defensa en el mismo. En la práctica se le vincularía a un Derecho penal material que el reclamado no había contribuido a configurar democráticamente, y que -a diferencia de un alemán- no tiene obligación de conocer.

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Distinta es la situación cuando la persona buscada ha realizado un hecho que tiene una relación decisiva con el extranjero o cuando tal hecho posee una dimensión que supera las fronteras nacionales, como el terrorismo internacional, el tráfico de drogas o el tráfico de personas mediante de-lincuencia organizada. En todos estos casos, el afectado debe contar con la posibilidad de que deba responder ante otro ordenamiento jurídico, de modo que, pese a su nacionalidad, no quede protegido frente a la even-tualidad de ser extraditado a otro Estado.

En la extradición de personas, especialmente cuando se trata de los propios nacionales, la Ley Fundamental exige adicionalmente examinar concretamente en cada caso particular si los correspondientes derechos del reclamado han quedado garantizados. Este examen es precisamente necesario porque el ius puniendi de otros Estados soberanos no está fun-damentado básicamente en el principio de territorialidad y porque junto a la exigencia de una referencia, siquiera sea mínima según la idea clásica del Derecho internacional público, de la acción incriminada con el Estado que pretende ejercitar la persecución penal, existe la limitación de que la cooperación internacional en asuntos penales depende de la libre decisión de los demás Estados.

d) A continuación la Sentencia se ocupa de la aplicación de la anterior doctrina a la Ley de transposición. Pues bien, según la Sentencia, la Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega no se adecua a estas exigencias constitucionales, ya que limita de manera desproporcio-nada la libertad frente a la extradición contemplada en el artículo 16.2 de la Ley Fundamental.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional alemán destaca que al desa-rrollar la Decisión Marco el legislador ha descuidado otorgar una suficiente consideración a los intereses del nacional alemán, que se encuentran es-pecialmente protegidos por el derecho fundamental. Desde la perspectiva del titular de tal derecho, existe una laguna de protección en la ley.

En segundo lugar, la intervención sobre el derecho fundamental se incrementa aún más cuando la acción que motiva la solicitud del Estado requirente es impune según el Derecho alemán. El legislador debería ha-ber elegido un sistema para transponer la Decisión Marco que, sin atentar contra el fin vinculante de tal decisión Marco, fuera más respetuoso con el derecho fundamental. En efecto, la Decisión Marco contiene excepcio-nes que permiten a la República Federal de Alemania tener en cuenta las exigencias derivadas del artículo 16.2 de a Ley Fundamental, como las previstas en el artículo 4, apartados 2, 3 y 7 de la Decisión Marco. Pero el legislador alemán se ha equivocado al ponderar los intereses en juego: por un lado, el interés europeo en la superación de las fronteras a la hora de afrontar la persecución penal; y por otro lado, el interés de protección



que se deriva del derecho al estatus en cuanto alemán. De hecho, no ha protegido lo suficiente la extradición.

Si el legislador alemán, sobre la base del artículo 16.2 de la Ley Fun-damental, quiere limitar de una manera conforme con la Constitución la protección de los alemanes frente a la extradición, tiene que poner a las au-toridades de ejecución al menos en condiciones de sopesar, con supuestos de hecho determinados según las reglas del Estado de Derecho, la confianza del nacional en el ordenamiento jurídico alemán en el caso concreto en correspondencia con los principios constitucionales referidos.

Si se garantiza la diferencia -necesaria constitucionalmente- entre he-chos con referencia al ordenamiento interno y hechos con referencia a un ordenamiento extranjero, queda excluida de antemano una colisión con la prohibición de retroactividad, prevista en el artículo 103.2 de la Ley Funda-mental, de modo que en constelaciones de casos como la presente no es necesario que el alcance de la misma sea determinado de manera definitiva. Esta garantía del artículo 103.2 de la Ley Fundamental está vinculada con los principios propios del Estado de Derecho, que permite determinar lo que es punible y lo que no lo es. Pero la prohibición de retroactividad des-favorable rige respecto a las variaciones de Derecho material y no respecto a las variaciones de Derecho procesal, al que pertenece la extradición.

Por último, la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán señala que el déficit constitucional de la regulación legal no se compensa por el hecho de que el Estado requirente haya ofrecido, en el caso de que le imponga una pena a la persona reclamada, la devolución de ésta para que cumpla dicha pena en Alemania. La ejecución de la pena en Alemania afecta a la ejecución, pero no a la persecución penal. La devolución favorece el cumplimiento del principio de resocialización, pero en Alemania puede haber casos en los que no se realiza la devolución de la persona que debe ser extraditada debido a la ausencia de punibilidad del hecho. En conse-cuencia la mera promesa de devolución es insuficiente, porque con ella no se dice nada acerca de la posibilidad del cumplimiento de la condena en Alemania.

2. Por otro lado, la imposibilidad de impugnar la decisión de las Auto-ridades que consienten la extradición vulnera el artículo 19.4 de la Ley Fundamental. Anteriormente esto se justificaba considerando que se trataba de una decisión que afectaba al núcleo del Poder ejecutivo y que se basaba en consideraciones de política exterior o de política general, pero este punto de vista no puede ser mantenido en cuanto que supone una limitación legal de un derecho fundamental.

a) El artículo 19.4 de la Ley Fundamental garantiza un derecho funda-mental a una protección jurídica eficaz contra actos del poder público en cuanto que los mismos afectan a los derechos del interesado.

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En virtud de ese precepto el ciudadano tiene un derecho sustancial a un control judicial lo más eficaz que sea posible, siempre que se trate de una posición jurídica del afectado, y no de un simple interés.

El permiso para extraditar es una decisión que corresponde al Gobier-no Federal y que se ejecuta por el Ministerio de Justicia de conformidad con la Autoridad extranjera. El procedimiento de extradición pasiva en Alemania está dividido en dos partes: el procedimiento para determinar la procedencia que pretende una protección jurídica preventiva del recla-mado; y el procedimiento del permiso, que va dirigido a posibilitar que se contemplen los aspectos de política exterior y de política general del caso de que se trate. Por eso, en la bibliografía sobre el tema se negaba la posibilidad de recurrir contra la decisión del permiso.

b) La Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega ha ampliado el procedimiento del permiso en el caso de la extradición a Es-tados miembros de la Unión Europea a supuestos de hecho discrecionales, que sirven a la protección del afectado y que están sometidos a la garantía de control judicial.

Mediante la modificación del artículo 16.2 de la Ley Fundamental y la entrada en vigor de la Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega se han modificado básicamente las condiciones del marco jurídico para las extradiciones a los Estados miembros de la Unión Europea.

Al haberse completado el procedimiento del permiso mediante causas de denegación, las autoridades responsables de otorgar dicho permiso en una extradición a un Estado miembro de la Unión Europea no tienen que decidir sólo acerca de los aspectos de política exterior o de política general, sino que tienen que entrar en un proceso de ponderación, que tiene por objeto especialmente la persecución penal en el país de origen. En consecuencia a las autoridades alemanas competentes por un lado se les atribuye un ámbito de enjuiciamiento y de discrecionalidad, mientras que por otro lado simultáneamente existe un deber de protección funda-mentado en la Constitución respecto a los nacionales alemanes.

La decisión sobre el permiso no debe sustraerse al control judicial, ya que tal control viene exigido por el artículo 19.4 de la Ley Fundamental. Además el propio legislador ordinario ha reconocido que el permiso es un acto que requiere fundamentación, lo que resulta exigible tanto respecto al Estado requirente como respecto a la persona reclamada; ello pone de relieve que el permiso tiene el significado de un derecho subjetivo y que debe ser caracterizado como un acto de la Administración, sometido por tanto al Poder jurisdiccional.

Las consideraciones anteriores determinan que la Ley alemana sobre la “euro-orden” es nula, sin que sea posible ni una interpretación conforme con la Ley Fundamental ni una nulidad parcial.



a) La nueva Ley que debe dictar el legislador debe introducir modifi-caciones en la configuración de la decisión del permiso y su relación con el permiso, así como incluir la posibilidad de impugnar dicha decisión, especialmente en relación con la extradición de alemanes.

La parcial renuncia al principio de doble incriminación es, en cualquier caso, una decisión básica y central del legislador, que no obstante estaba ya prevista en la Decisión Marco. Puede quedar abierto si es compatible con el nivel de protección exigible en cuanto derecho fundamental, no la decisión de un Estado miembro a favor de la punibilidad de una conducta, sino al revés, convertir la decisión favorable a la punición en el fundamento decisivo del mecanismo del recíproco reconocimiento. Ello no afecta a casos que tengan referencia en el Derecho interno, porque el legislador puede transponer la Decisión Marco de conformidad con las exigencias constitucionales.

b) Hasta que no se promulgue una nueva ley de ejecución del párrafo segundo del artículo 16.2 de la Ley Fundamental, no es posible llevar a cabo la extradición de un nacional alemán a un Estado miembro de la Unión Europea. Por lo demás las extradiciones pueden tener lugar sobre la base de la Ley sobre el auxilio jurídico internacional en aspectos penales, antes de la entrada en vigor de la Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega.

4. La resolución del Tribunal Superior de Justicia y la decisión del permi-so de la ciudad de Hamburgo se basan en una ley inconstitucional y deben ser también anuladas. El permiso se ha vinculado a la condición de que las autoridades españolas van a ofrecer la devolución tras el enjuiciamiento, pero sin embargo y ante todo no se ha explicado si tal auxilio en la ejecu-ción es lícito según el Derecho alemán.

VII. EL VOTO PARTICULAR DE BROEste Magistrado se muestra conforme con el fallo de la Sentencia que

considera inconstitucional la Ley alemana sobre la orden europea de deten-ción y entrega, pero no con la fundamentación de la misma, especialmente porque la mayoría de la Sala admite sin ningún tipo de límites materiales la extradición de alemanes al extranjero respecto a hechos con una conexión extranjera relevante.

En su opinión, la referida Ley vulnera los límites a la integración euro-pea determinados en el artículo 23.1 de la Ley Fundamental, en especial el principio de subsidiariedad. Este precepto no es sólo una norma de conducta para los representantes alemanes en el Consejo Europeo, sino a la vez una norma de enjuiciamiento para el control del poder de integra-ción, de modo que rige también en el marco del “tercer pilar”. El principio

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de subsidiariedad dirige la distribución de tareas y competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, e implica la preferencia de los niveles inferiores. Las unidades sociales más pequeñas y por tanto más próximas a los ciudadanos tienen preferencia.

Partiendo de lo anterior, la extradición de ciudadanos alemanes a Es-tados miembros de la Unión Europea sólo puede entrar en consideración con el fin de la persecución penal, cuando fracasa la realización del interés estatal en la persecución penal a través de la justicia alemana por razones objetivamente comprensibles y además suficientemente comprobadas. Sólo en este ámbito está legitimado el legislador para transformar la De-cisión Marco sobre la euro-orden en Derecho interno. La necesidad -dada por supuesta claramente de forma tácita por la mayoría de la Sala- de una persecución penal de nacionales alemanes en el extranjero no existe como consecuencia del principio de personalidad activa [§ 7, apartado (2), núm. 1 del Código Penal alemán] en conexión con el principio de la justicia supletoria. Más bien estos principios y criterios aseguran que por lo general no puedan surgir lagunas de punición y que también puedan ser perseguidos en Alemania aquellos alemanes que caigan bajo la ame-naza penal en el extranjero. Al menos, la mayoría de la Sala debería haber confesado esto.

Bajo la vigencia de la Constitución, la extradición de alemanes a Estados miembros de la Unión Europea sólo es aplicable cuando la realización de la pretensión de la persecución estatal en el interior estuviera condenada al fracaso en el caso concreto por razones objetivas, por ejemplo como consecuencia de la imposibilidad de obtener testigos o por razón de las especiales dificultades en la práctica de la prueba. Sólo entonces está ago-tada la capacidad de rendimiento de la justicia alemana y queda abierto el camino al cumplimiento de estas funciones por el siguiente nivel superior -los Estados miembros de la Unión Europea-.

Para Bro la Sala en vez de cumplir con intensidad el mandato de pro-tección de la Constitución, da a los ciudadanos piedras en lugar de pan. Además vulnera el principio de presunción de inocencia, en cuanto que determina de manera apodíctica que quien se relaciona con estructuras delictivas no puede demandar en toda su extensión la protección de las autoridades en el ámbito de la extradición.

A partir del principio de subsidiariedad surge para el legislador simul-táneamente el deber de fundamentar la “plusvalía de la integración”. Una demostración jurídicamente resistente de esta “plusvalía de la integra-ción” sólo puede alcanzarse cuando el legislador limita la extradición de ciudadanos alemanes con el fin de la persecución penal estrictamente a aquellos casos en los que la persecución penal en Alemania fracasa obje-tivamente por las limitaciones previstas con razón por la mayoría de la Sala



por razones demostradas en el caso concreto. La propia Decisión Marco permite esta interpretación ya que tolera rechazar la ejecución de la euro-orden cuando ya existe una persecución penal por la misma conducta en el Estado miembro de ejecución (articulo 4, 2), o cuando el Estado miembro de ejecución ha decidido no incoar un procedimiento penal o concluirlo por esa misma conducta.

El Magistrado Bro considera aún más sorprendente que la mayoría de la Sala, al referirse a los deberes de protección estatuidos en virtud de la nacionalidad -desconociendo el significado y alcance no sólo del principio de subsidiariedad, sino además del de proporcionalidad- en conductas con referencias relevantes con el extranjero, considere procedente la ex-tradición de alemanes sin prever ningún tipo de limitaciones materiales. Para él resulta incomprensible semejante procedimiento en cuanto que contraría el principio de presunción de inocencia y por lo tanto un pilar fundamental del Estado de Derecho.

VIII. EL VOTO PARTICULAR DE LÜBBE-WOLFEsta Magistrada coincide en parte con la fundamentación de la Sentencia,

en tanto que rechaza la otra parte y se opone sobre todo a la nulidad total de la ley alemana sobre la euro-orden.

Para Lübbe-Wolf son irracionales los razonamientos de la mayoría de-dicados a fundamentar la prohibición de extraditar nacionales:

En primer lugar, descarta este voto particular que dicha prohibición descanse en razones que son casi de Derecho natural, ya que países demo-cráticos como los anglosajones no la incluyen en su ordenamiento. Tampoco procede históricamente de la reacción contra el nacional-socialismo, puesto que ya estaba reconocida en el artículo 112.3 de la Constitución de Weimar y se remonta a una antigua tradición. Por otro lado, el Derecho Internacional Público no protege la confianza del ciudadano en una residencia segura en el ámbito de su país de origen, sino que simplemente impone el deber -señalado por la Sala- de admitir a sus propios nacionales, pero eso no significa que prohíba o limite la extradición de los propios nacionales al Estado requirente.

La importancia que la Sala otorga a la limitación a la extradición de nacionales puede hacer incurrir en error respecto a los no alemanes. Es posible que éstos también se vean afectados en sus derechos fundamenta-les con motivo de una extradición, y pueden ser dignos de una protección semejante a la que disfrutan los alemanes cuando viven en Alemania desde hace mucho tiempo o incluso han nacido y crecido en dicho país.

En segundo término, la Magistrada tampoco comparte el fundamento que la Sentencia atribuye a la limitación de la genérica prohibición de ex-

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traditar a los nacionales en la “desestatalización del ordenamiento jurídico concebido por la Ley Fundamental” que se vincula a la prohibición, propia del Derecho comunitario, de discriminación por razón de nacionalidad. Si el Tratado de la Comunidad Europea contiene una prohibición de la dis-criminación (artículo 12.1), que priva de su sustancia a las nacionalidades de los Estados miembros, entonces el problema de la desestatalización está ahí y no en el artículo 16.2, inciso segundo, de la Ley Fundamental alemana. Las Sentencias del Tribunal Constitucional alemán no parecen el camino más adecuado para enviar oscuras señales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por la circunstancia de que éste haya aplicado extensivamente el artículo 12.1 del Tratado de la Comunidad Europea.

Da la impresión de que la Sentencia emite también una señal contra una general armonización del Derecho penal, pero para la Magistrada no hay ningún motivo para enviar dicha señal, ya que nadie piensa en semejante armonización general, además de que el Tratado de la Unión Europea (artículos 29 y 34) no atribuye competencia para ello.

Según la Magistrada hay que rechazar que el camino del reconoci-miento recíproco de las órdenes de detención sea digno de preferencia mediante la renuncia al principio de la doble incriminación por razones de subsidiariedad y también por razones de Derecho de la Unión, frente a soluciones que aseguran la punibilidad recíproca a través de la armoni-zación del Derecho penal.

La autora de este voto particular tampoco comparte el desarrollo y resultados sobre el examen que hace la Sala del principio de proporcio-nalidad. En su opinión el legislador debe aprovechar las oportunidades que le brinda el artículo 4, 7), apartados a) y b) de la Decisión Marco sobre la euro-orden, en cuanto que permiten no ejecutar la orden de detención y entrega. Las supuestas lagunas de protección que la Sentencia admite en la Ley alemana pueden ser superadas mediante una interpretación de dicha disposición conforme con la Constitución.

Lübbe-Wolf estima que la cuestión constitucional decisiva es la de la devolución del reclamado a Alemania en caso de que hubiera sido con-denado en España a una pena de prisión. La intervención en los derechos fundamentales del afectado se reduce cuando éste sólo tiene que someterse a juicio en el Estado requirente y puede cumplir la pena en Alemania. Esta devolución no se opone al Derecho comunitario. Para las personas dignas de protección constitucional (artículo 16.2 de la Ley Fundamental) rige -según Lübbe-Wolf- como presupuesto obligatorio que la posibilidad de la devolución no sólo exista sino que además después sea aprovechada.

Aunque la Ley alemana de asistencia jurídica internacional en materia penal no prevé la posibilidad de ejecutar una condena cuando no se cumple en el caso concreto el principio de doble incriminación, cree Lübbe-Wolf



que la Constitución alemana permite esta posibilidad, ya que no se opone a la misma el artículo 103.2 de la Ley Fundamental.

La Magistrada también se opone al criterio de la mayoría de la Sala con-forme al cual debe ser el legislador el que determine si se cumplen o no los requisitos del Estado de Derecho, pues según su criterio tal determinación supone una subsunción de circunstancias de hecho en conceptos jurídicos, lo que en virtud del principio de la división de poderes corresponde al Poder Judicial o al Poder Ejecutivo. Igualmente critica el razonamiento de la Sala respecto al supuesto déficit democrático que el recurrente reprocha a la Decisión Marco, ya que de conformidad con la propia doctrina anterior del Tribunal Constitucional alemán (Sentencia de Maastricht) no se puede hablar aquí de déficit democrático.

Las críticas más duras se dirigen contra la declaración de nulidad total de la Ley alemana sobre la euro-orden. La Magistrada está de acuerdo con la nulidad parcial, en cuanto que esa disposición no protege de manera proporcionada a determinados grupos de personas (alemanes y no alema-nes) que no deben ser extraditados, en la medida en que se puede rechazar su entrega en atención al artículo 4, 7) de la Decisión Marco y fracasa la posibilidad de devolución. Ahora bien, la declaración de nulidad total de la Ley alcanza a casos respecto a los que la propia Sala no ha reconocido ningún problema de constitucionalidad. La Sentencia impide, por ejemplo, la entrega provisional de un extranjero que se encuentra en Alemania o incluso la entrega de nacionales del Estado requirente que han cometido el hecho exclusivamente en el territorio de éste. La Magistrada llega a decir: “con la declaración de nulidad de una Ley, que en su mayor parte podría ser aplicada a los casos que entran en su ámbito sin sospechas de inconstitucionalidad, obliga la Sala a que la República Federal de Alemania vulnere el Derecho de la Unión, lo que podría ser evitado sin lesión de la Constitución” (párrafo 182).

Este voto particular concluye poniendo de relieve que en la resolución impugnada del Tribunal Superior de Justicia no se ha determinado si el hecho de 19 de septiembre de 2003 que se le atribuye al reclamado en la orden europea de detención y entrega fue cometido en España ni tampoco si se cumplía el requisito de la doble incriminación. Poro tanto no queda aclarado si el caso del demandante pertenece a aquellos grupos de casos respecto a los cuales son insuficientes, desde una perspectiva constitucio-nal, las reglas de la Ley alemana sobre la euro-orden.

IX. EL VOTO PARTICULAR DE GERHARDTEn opinión de este Magistrado, la demanda debería haber sido desesti-

mada. La declaración de nulidad de la Ley alemana sobre la euro-orden no es compatible con el mandato, derivado de la Constitución y del Derecho

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de la Unión, de evitar lo mejor posible la vulneración del Tratado sobre la Unión Europea. La Sala contradice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

En primer término, la prohibición de extraditar a los nacionales, prevista en el artículo 16.2, inciso segundo, de la Ley Fundamental debe impedir que el Estado alemán contribuya a realizar pretensiones penales de otros Estados que no tengan correspondencia con las valoraciones del ordena-miento jurídico alemán.

El artículo 2.2 de la Decisión Marco sobre la euro-orden, que prescin-de de la doble incriminación en algunos grupos de casos, los configura como injustos merecedores de pena según la común convicción europea. Pero si algún Estado miembro configura su Derecho penal de manera que suscita dudas sobre la pertenencia a esos grupos de delitos incluidos en el referido precepto de la Decisión Marco (por ejemplo, porque interpreta de forma extensiva un grupo de delitos), el Tribunal tiene que decidir de conformidad con el artículo 35 del Tratado de la Unión en conexión con el artículo 1 EuGHG (Ley relativa al acceso al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el proceso hacia una sentencia de fondo en el ámbito de la colaboración judicial en materia penal, de conformidad con el artículo 35 del Tratado de la Unión Europea).

El Derecho de la Unión permite evitar extradiciones cuando un Estado miembro amenaza con penas desproporcionadas los delitos en principio susceptibles de extradición. La Decisión Marco no afecta a la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos generales del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea. A estos principios perte-nece el del Estado de Derecho, que a su vez comprende el principio de proporcionalidad. Además, según el artículo 6.3 del Tratado de la Unión, ésta respeta la identidad nacional de sus Estados miembros. Esto supone implícitamente el deber de consideración recíproca de los Estados miem-bros. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (caso Pupino) el principio de una colaboración leal de los Estados miembros en asuntos penales, incluso para la transposición de Decisiones Marco. En consecuencia, el Tribunal Superior alemán debe y puede oponerse a la ejecución de una legislación penal excesiva de un Estado miembro con ayuda de la orden europea de detención y entrega.

Gerhardt lamenta que la Sala se haya negado a una colaboración cons-tructiva en las soluciones europeas. A su entender, la Sentencia resalta con parcialidad únicamente la perspectiva nacional en vez de intentar originar equilibrio entre las vinculaciones del Derecho nacional y del Derecho europeo.



En segundo lugar, el Magistrado que redacta este voto particular manifiesta que la persona reclamada debe ser protegida de aquellas cir-cunstancias que supongan dificultades extraordinarias, vinculadas a un procedimiento penal en el extranjero.

En virtud de la amplitud de los principios de aplicación de la ley penal alemana en el espacio (§§ 3 al 7 del Código Penal alemán), son apenas imaginables los casos en que la fiscalía no pueda proceder contra un ciudadano alemán en Alemania, por un hecho que motiva su solicitud de extradición. Como consecuencia de la admisión de averiguaciones, el permiso para la extradición puede ser denegado, sin necesidad de que el artículo 4, 7) de la Decisión Marco sea expresamente asumido en la Ley alemana que la desarrolla.

Si el hecho no puede ser perseguido en Alemania, como ocurre en este caso, porque en el momento del hecho falta la punibilidad según el Derecho alemán, de ello resulta que esta circunstancia no le beneficia al reclamado, ni según los principios del Derecho general sobre extradición ni según los límites constitucionales a la legislación retroactiva.

El problema estriba únicamente en que la Ley no menciona expresa-mente el deber -derivado de la Constitución- de efectuar un examen de proporcionalidad. Ahora bien, tal mención expresa no viene exigida por la Constitución. Sólo se necesitaría tal mención expresa en la ley si el pro-cedimiento para efectuar la valoración careciera de estructura, lo que no es el caso. Además el Tribunal Superior de Justicia ha tomado su decisión favorable a la procedencia de la extradición sobre la base del artículo 16.2 de la Ley Fundamental.

El mandato al legislador de que promulgue nuevas reglas no sólo es superfluo, sino además incompatible con los principios de una buena legis-lación y sobrecarga innecesariamente al órgano legislativo. La declaración de nulidad de la Ley alemana sobre la euro-orden también atenta contra el mandato comunitario de alcanzar los fines perseguidos por la Decisión Marco en función de las posibilidades (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de junio de 2005, caso Pupino).

Aunque el Tribunal Superior de Justicia efectuó el examen de propor-cionalidad, la Sentencia solo tiene en cuenta que la decisión de permiso de las autoridades administrativas queda fuera del control judicial. Esta inimpugnabilidad de tal decisión arrastra la inconstitucionalidad de toda la Ley. Según Gerhardt, no cabe justificar esta interpretación, ya que se opone al Derecho constitucional y al Derecho de la Unión.

Por último, el presente voto particular destaca que la Sala no hubiera debido declarar la completa nulidad de la ley alemana sobre la euro-orden, ya que en todo caso hubiera bastado con negar su aplicabilidad a determi-

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nados casos. Hay que tener en cuenta que, según el Derecho constitucional alemán, la inconstitucionalidad de una ley no conduce necesariamente a la declaración de su nulidad. La Sentencia supone el incumplimiento por parte de la República Federal de Alemania del deber de transponer la Decisión Marco antes del fin del año 2003, así como la inobservancia del mandato de consideración y solidaridad con los demás Estados miembros de la Unión.

LA REACCIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL ESPAÑOLAAnte el conocimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán,

la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se reunió en Pleno para unificar criterios, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, adoptando un primer acuerdo el 21 de julio de 2005.

Este primer acuerdo manifiesta su carácter provisional. Por ello, y mien-tras no se reciba información sobe el alcance y efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, se decide que las euro-órdenes emitidas por las autoridades alemanas se sigan tramitando normalmente.

El acuerdo se adelanta a la posibilidad de que se reciba información sobre la Sentencia. A partir de ese momento, pueden producirse dos hipó-tesis: La primera, que Alemania quede fuera del sistema de la euro-orden, en cuyo caso se entiende que las órdenes emitidas por Alemania tendrán la consideración de orden internacional de detención a efectos de extradición y, en consecuencia, se seguirán las reglas de la extradición.

Como segunda hipótesis el acuerdo de la Audiencia Nacional menciona la de que la Sentencia alemana afecte sólo a las peticiones de entrega de alemanes. En tal caso se decide seguir tramitando todas las solicitudes pro-cedentes de Alemania como euro-órdenes. Ahora bien, el acuerdo decide que deberán denegarse las peticiones que tengan por objeto la entrega de nacionales españoles a Alemania. Se aducen las siguientes razones: en primer lugar, que Alemania habrá excluido del sistema de la euro-orden las peticiones de entrega de sus nacionales, debiendo acudirse al sistema de la extradición; y en segundo término, que en virtud del artículo 16 de la Ley Fundamental alemana, Alemania no autorizará la entrega de sus nacionales mediante extradición, por lo que en aplicación del principio de reciprocidad, España tampoco deberá autorizar la entrega de los españoles a Alemania a través de la extradición

Este acuerdo de 21 de julio de 2005 decide convocar una nueva reunión del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando se reciba comunicación oficial del alcance y efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán.



El segundo acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se adoptó el 20 de septiembre de 2005. En él se advierte que no se ha recibido más información sobre dicha resolución alemana que la in-corporada al procedimiento seguido en el Juzgado Central de Instrucción número 6 para la detención y entrega de Darkazanli. La solución adoptada es muy similar a la incluida en el acuerdo provisional de 21 de julio.

En efecto, en el de 20 de septiembre se decide que las euro-órdenes emitidas por Alemania tengan el valor de una orden internacional de de-tención y pueda seguirse, si así lo desea Alemania, el procedimiento de conformidad con las reglas de la extradición. Ahora bien, los procedimien-tos iniciados según el sistema de la euro-orden y procedentes de Alemania son, en consecuencia, nulos en virtud del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser anulados de oficio por las distintas Sec-ciones de la Sala, siguiendo los trámites del artículo 240.2 de la misma Ley Orgánica. De este acuerdo se excluyen las peticiones de entrega de los ciudadanos españoles, añadiéndose “que no podrán ser atendidas”.

XI. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN

A) “LLUEVE SOBRE MOJADO”

La crisis de la euro-orden iniciada con esta Sentencia del Tribunal Constitucional alemán se puede entender en sus justos términos si se hace mención a un ambiente generalizado entre los penalistas alemanes que desde hace algún tiempo miran con recelo la creciente asunción de competencias en materia penal por los órganos comunitarios.

En mayo de 2002 aproximadamente 90 penalistas alemanes firmaron un manifiesto titulado “Toma de posición de los Profesores alemanes de Derecho penal respecto al ‘Libro verde de la Comisión de las Comunida-des Europeas sobre la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y sobre la creación de una Fiscalía europea’. En él se manifiestan contrariados por la superficialidad de las soluciones dadas por dicho “Libro verde” a problemas que ya Tiedemann había tratado hace veinte años y sobre los que se mantiene desde entonces una permanente discusión. Los firmantes ofrecen sus esfuerzos científicos para que sean tenidas en cuenta sus tesis en el ámbito comunitario. Se respira en este escrito una cierta altivez y al mismo tiempo algo de frustración por lo que se considera una tendencia a ignorar a la ciencia penal alemana, en la ahora Europa de los Veinticinco. Al mismo tiempo los penalistas firmantes expresan sus dudas respecto a instituciones como OLAF, EUROJUST y la

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Fiscalía Europea y critican abiertamente el pretencioso nombre de “Grupo de Trabajo del Corpus Iuris”.

Posteriormente, en junio de 2003 otros Profesores de Derecho Penal (que el 11 de agosto de ese mismo año alcanzaba la cifra de 123) firmaron otro escrito hecho público con el titulo de “Tesis sobre la «Europeización de la persecución penal mediante el principio del reconocimiento recí-proco»”. En él se parte de que el principio del reconocimiento reciproco en el ámbito penal, que ha sido puesto en práctica mediante la Decisión Marco del Consejo y que aparece en el Proyecto de Constitución Europea, vulnera los derechos de los ciudadanos.

Se señala que este “principio del reconocimiento recíproco” procede del ámbito de la libre circulación de mercancías y produce unos efectos totalmente nocivos, como los siguientes: la aplicación de los ordenamientos penales con penas más elevadas; la ruptura del equilibrio entre el derecho a la persecución penal por parte de los Estados y las garantías de los ciu-dadanos en los ordenamientos jurídicos; la euro-orden -como expresión más fuerte del principio del reconocimiento recíproco- pasa por la entrega de los propios nacionales a Estados extranjeros, en virtud de un catálogo de delitos definidos en parte de una manera muy vaga, y sin examen de la doble incriminación, para llegar a una vulneración de los derechos de los ciudadanos.

Los firmantes de estas “Tesis” afirman que al menos en el ámbito del Derecho Penal una condición irrenunciable de la democracia consiste en que los ciudadanos sólo estén expuestos a padecer intervenciones sobre sus libertades con base en regulaciones adoptadas no por el Poder eje-cutivo, sino por el Parlamento.

Las “Tesis” acaban alentando una desobediencia a los órganos comu-nitarios. En efecto, se afirma tajantemente que el legislador alemán está legitimado para no trasformar en Derecho alemán la Decisión Marco del Consejo, en cuanto que la misma contradiga estos principios. A continua-ción se proclama que las futuras Decisiones Marco del Consejo deben observar estos principios; que el principio del reconocimiento recíproco, previsto de forma global en el [entonces] Proyecto de Constitución de la Convención, no debe ser asumido en la Constitución Europea; y, por fin, que no existe ninguna razón objetiva para la inquietud de introducir en Europa una arquitectura completamente nueva del Derecho penal.

A la vista de ambos manifiestos, es evidente que cuando llegó el caso Darkazanli al Tribunal Constitucional alemán llovía sobre mojado, en cuanto que había un espíritu colectivo de rechazo hacia la euro-orden6. No hay

6 Sobre esta corriente de opinión, cfr. detalladamente C. GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Orden de detención europea y Constitución Europea: reflexiones sobre su fundamento en el principio de reconocimiento mutuo”, La Ley, núm. 6069, 26 de julio de 2004, passim.



que olvidar que Hassemer -el prestigioso penalista y Vicepresidente del Tribunal Constitucional- forma parte de la Sala que dicta esta Sentencia. Con la demanda de Darkazanli se le ponía en bandeja al Tribunal Cons-titucional alemán la oportunidad de expresar su rechazo al sistema del reconocimiento recíproco y a su expresión más fuerte: la euro-orden.

B) UNA CIRCUNSTANCIA DE LA SENTENCIA QUE CONDICIONA TODA LA DISCUSIÓN

El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo no llega a examinar si los hechos por los que España emite la “euro-orden” contra Darkazanli son o no punibles según la legislación alemana, es decir, no analiza si en este supuesto se cumple o no el principio de la doble incriminación. Tales he-chos son los de colaboración con asociación ilícita y terrorismo. El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo elude esa tarea de comprobar la doble incriminación con el argumento de que tales delitos ya aparecen mencio-nados en la lista del artículo 2.2 de la Decisión Marco sobre la euro-orden, precepto que precisamente no exige el examen de la doble tipificación del hecho por el que se pide la entrega. Obviamente esta tarea no puede ser suplida por el Tribunal Constitucional, ya que no le corresponde a él efectuar tal examen, sino que esa función es propia de un Tribunal que ejerce tareas jurisdiccionales ordinarias

Pues bien, aunque la doble incriminación queda imprejuzgada, como el Tribunal de Hamburgo se basa en el artículo 2.2 de la Decisión Marco, ha prevalecido la tendencia a considerar que en este caso había quedado probado que no se cumple la exigencia de la doble incriminación.

A esta tendencia contribuye la circunstancia, que ya he mencionado más arriba, de que la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán afirma genéricamente (párrafo 93) que la intervención sobre el derecho funda-mental se incrementa aún más cuando la acción que motiva la solicitud de entrega por parte del Estado requirente es impune según el Derecho alemán, pero no llega a declarar que tal impunidad se dé en concreto en el caso que nos ocupa.

Aunque la Sentencia no lo menciona expresamente, hay que tener en cuenta el § 129 b del Código Penal alemán. Este precepto indica que los delitos de creación de asociación ilícita (incluido en el § 129 del referido Código) y de creación de asociación terrorista (comprendido en el § 129 a del mismo Código alemán) rigen también para las asociaciones en el extranjero. Ahora bien, este precepto fue introducido por una Ley que entró en vigor el 29 de agosto de 20027, es decir, con posterioridad a los

7 Vierunddrei§igstes Strafänderungsgesetz - §129 b StGB (34. StrÄndG), de 22 de agosto de 2002, publicada en el Bundesgesetzblatt, Teil I, núm. 61, de 29 de agosto de 2002.

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hechos por los que era acusado Darkazanli. Si se entendiera que antes de la introducción del § 129 b, las asociaciones ilícitas o terroristas creadas en el extranjero no eran subsumibles en los §§ 129 y 129 a, entonces no se cumpliría el principio de doble incriminación respecto a la acusación por el delito de la asociación ilícita o terrorista, aunque todavía restaría la acusación por el delito de terrorismo.

C) OBSERVACIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Llama la atención el dato de que ni en la Sentencia ni en los votos par-ticulares se menciona la necesidad de la solidaridad internacional en la persecución penal de los delitos, que es uno de los fundamentos de la extradición y del sistema (para mí distinto a la extradición) de la euro-orden. Todos los mecanismos de cooperación penal entre los Estados van dirigidos a evitar lagunas de punición. En un mundo tan globalizado como el actual, resulta sorprendente que esa reflexión básica no aparezca en la argumentación de los Magistrados del Tribunal Constitucional alemán.

En la Sentencia no aparece reflejado, ni por tanto sometido a conside-ración, el principio -tan relacionado con la solidaridad internacional en la persecución penal de los delitos- aut dedere aut judicare, o bien aut dedere aut punire, puesto que pretende evitar lagunas de punición, de manera que si se deniega la extradición, sea el Estado requerido el que entre a juzgar a la persona reclamada o a ejecutar la pena ya impuesta. Sí se refiere a dicho principio, aunque sin usar esta denominación, el voto particular de la Magistrada Lübbe-Wolf. Es cierto que la prohibición de entrega de na-cionales rige todavía en muchos Estados -entre otros en el nuestro, pero en el nivel de la legislación y no siempre en el de los tratados- pero ese principio no es ni mucho menos de carácter universal (como se encargan de recordar tanto la Sentencia como Lübbe-Wolf) y no goza de muy buena opinión entre los especialistas en el tema.

Tampoco se efectúa ninguna declaración sobre el principio de justicia universal, que Alemania reconoce en el § 6 de su Código Penal respecto a hechos cometidos en el extranjero contra bienes jurídicos protegidos internacionalmente. El terrorismo no aparece mencionado expresamente, pero sí se incluyen en el apartado 9 del mencionado § 6 los “hechos que deben ser perseguidos en virtud de un tratado entre Estados vinculante para la República Federal de Alemania, cuando hayan sido cometidos en el extranjero”. Pues bien, Alemania tiene ratificado el Convenio europeo para la represión del terrorismo, de 19778, desde el 3 de mayo de 1978, y el artículo 7 del mismo prevé la regla aut dedere aut judicare. Asimismo la República Federal de Alemania firmó el 20 de julio de 2000 el Convenio

8 Publicado en el BOE 8 de octubre de 1980.



Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 19999, por el que los Estado se obligan a tipificar y a sancionar con penas adecuadas al que “por el medio que fue-re, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte” para cometer delitos de terrorismo o asimi-lados a éstos; por otra parte, este Convenio internacional obliga a que cada Estado parte establezca su jurisdicción respecto a tales delitos, entre otros supuestos, cuando sean cometidos por el nacional de dicho Estado [artí-culo 7.1 c)]. Con esto no quiero decir que el principio de justicia universal deba prevalecer sobre la prohibición constitucional, aunque no absoluta sino limitada, de extraditar a los nacionales, pero creo que la competencia de Alemania -fundamentada en este principio de justicia universal- para juzgar los hechos o alguno de los hechos que se imputaban a Darkazanli al menos debería haber sido sometida a discusión.

Ni la Sentencia ni los votos particulares hacen mención de la posibilidad de una extradición por hechos ya juzgados y condenados en el extranje-ro. Es de suponer no obstante que en tales casos habría que apreciar una conexión aún mayor del hecho con el ordenamiento jurídico de un Estado extranjero, aunque tal conclusión queda en el reino de las hipótesis.

D) CONSIDERACIONES DE DERECHO COMUNITARIO O DE LA UNIÓN EUROPEA

En la evolución que se ha producido desde las Comunidades Europeas hasta la Unión Europea ampliada ahora a 25 miembros, ha habido episo-dios de rebeldía contra los órganos comunitarios por parte de los Estados miembros. El Derecho comunitario se ha ido imponiendo paulatinamente, pero a veces ha habido sobresaltos, oposiciones más o menos virulentas y palmarios conatos de rebeldía.

La conducta del Tribunal Constitucional alemán en la Sentencia que se comenta no llega a ser un conato de rebeldía contra los órganos comuni-tarios, pero sí es -como intuye el voto particular de Lübbe-Wolf- una señal de advertencia contra el principio de reconocimiento recíproco y contra el sistema de la euro-orden. Pero el castigo que inflige el Tribunal Consti-tucional alemán (la nulidad de la Ley alemana relativa a la euro-orden) no recae obviamente sobre ningún órgano comunitario, ya que esto no sería ni legítimo ni posible, sino sobre un órgano del propio Estado miembro, el legislador alemán. Es legítimo lo que ha hecho el Tribunal Constitucional alemán, pero a la vista de los votos particulares está claro que en la Sala se sometieron a discusión los temas del reconocimiento recíproco, la filosofía

9 Y publicado en el BOE español de 23 de mayo de 2002.

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de la euro-orden y la falta de exigencia en algunos casos de la doble incri-minación, es decir, problemas derivados del Derecho comunitario.

Por otra parte, me resulta algo difícil de admitir el déficit democrático cuando la transposición de la Decisión Marco se ha efectuado mediante una Ley aprobada por el Parlamento alemán, con lo que se ha posibilitado que los alemanes, a través de sus representantes, hayan contribuido a configurar democráticamente una disposición que limita sus propias libertades.

Llama hasta cierto punto la atención el hecho de que el inciso segundo del artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana fuera modificado el 29 de noviembre de 2000, una fecha posterior a la sesión que el Consejo Eu-ropeo celebró en Tampere (octubre de 1999) en la que tuvo lugar el “acta de nacimiento” del principio de reconocimiento mutuo. Este momento de la reforma constitucional permite deducir que la inclusión estuviera mo-tivada precisamente para introducir el sistema de la euro-orden, sistema que tolera la entrega de los propios nacionales.

En su estado más puro, el principio de personalidad activa supone que un Estado aplica su Derecho a sus nacionales dondequiera que se encuentren y dondequiera que hayan realizado el supuesto hecho delictivo. No llega a tanto el Intérprete de la Ley Fundamental alemana, pero desde luego funda-menta la no extradición de los nacionales en una relación cuasi-mística entre un nacional y su ordenamiento jurídico. Habría que preguntar entonces si el Tribunal Constitucional alemán estaría dispuesto a admitir la misma postura respecto a los nacionales de otros Estados; así, por ejemplo, si un extranjero comete un hecho en Alemania y son competentes para juzgar ese hecho tanto Alemania como el Estado de la nacionalidad del sujeto, la relación cuasi-mística del sujeto extranjero con el ordenamiento de su país, ¿daría lugar a que Alemania no ejerciera su jurisdicción y prevaleciera, por el contrario, la jurisdicción del ordenamiento jurídico extranjero? Si el Tribunal Constitucional quisiera ser coherente con sus razonamientos debería responder afirmativamente a esta pregunta. En caso contrario, se podría achacar a la República Federal de Alemania de ejercitar una actitud insolidaria con los demás Estados soberanos, en contra de su deber de ejercitar la buena fe y la lealtad en las relaciones internacionales.

Los votos particulares de Lübbe-Wolf y de Gerhardt ponen de relieve, con toda razón a mi entender, que la Sentencia comentada pone a Alemania en la situación de haber incumplido su obligación de transponer la Decisión Marco antes del 31 de marzo de 2003, ya que a partir de la ejecución de la Sentencia y hasta que no se promulgue una nueva Ley, Alemania carece total y absolutamente del sistema de la euro-orden respecto a todos los Estados miembros de la Unión Europea. La Ministra alemana de Justicia, Brigitte Zypries, presentó el 24 de noviembre de 2005 un Proyecto de Ley para transponer la Decisión Marco de acuerdo con las exigencias que se



derivan de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, que es objeto de este comentario10.

Igualmente me parece cierto (como se encarga de destacar el voto particular del Magistrado Gerhardt) que la Sentencia alemana desconoce la doctrina introducida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en su Sentencia de 16 de junio de 2005, dictada en el caso Pupino. En esta resolución se sostiene que “el carácter vinculante de las decisiones marco [...] supone para las autoridades nacionales y, en particular, para los órganos jurisdiccionales nacionales, la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional [con el Derecho comunita-rio]” (párrafo 34), incluso aunque se trate de Decisiones Marco adoptadas en el marco del título VI del Tratado de la Unión Europea (párrafo 43), es decir, en el ámbito de la cooperación penal y judicial en materia penal. En la Sentencia alemana no se aprecia desde luego un esfuerzo por esa interpretación conforme del ordenamiento interno a las disposiciones co-munitarias, pues ni siquiera aparece mencionada tal interpretación como desiderátum.

E) OBSERVACIONES DE CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO

En el ámbito constitucional sorprende que el Tribunal Constitucional alemán aprecie una inconstitucionalidad de la ley alemana por omisión, en cuanto que interpreta que existe una laguna de protección en la ley. Asimismo ejerce las funciones de “legislador positivo”, puesto que le hace indicaciones al Parlamento alemán acerca de qué requisitos debe cumplir la nueva Ley que se promulgue, con el objeto de no vulnerar la Ley Funda-mental. En España, tanto la inconstitucionalidad por omisión como la posibi-lidad de que el Tribunal Constitucional español se convierta en “legislador positivo” son, cuando menos, cuestiones sumamente problemáticas.

En otro lugar me he manifestado críticamente respecto a la desaparición del principio de doble incriminación11. No tiene sentido que un Estado ayude a otro Estado a reprimir penalmente lo que el primer Estado no considera punible y, por lo tanto, tolera. Si en este caso se hubiera llegado a constatar por la jurisdicción alemana ordinaria el incumplimiento de la doble incriminación, creo que lo correcto hubiera sido formular una peti-ción de decisión prejudicial sobre este punto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

10 Vid. el diario El País, de 25 de noviembre de 2005.11 Cfr. CUERDA RIEZU, De la extradición a la “euro-orden” de detención y entrega. Con un análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional español, Madrid, 2003, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces – Servicio de Publicaciones de la Universidad Rey Juan Carlos, pág. 93 ss., especialmente pág. 95.

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La Sentencia comentada apenas diferencia entre extradición y euro-orden, considerando ambas instituciones como intercambiables. Como ya he indicado en otras ocasiones12 los dos instrumentos, aunque persiguen el mismo fin, no son totalmente idénticos, aunque el tema no está ni mucho menos cerrado en la doctrina.

La Sentencia califica a la extradición como un instrumento de naturaleza procesal, opinión que también está muy extendida en la doctrina española13, lo que tiene la consecuencia de no exigir el cumplimiento de la prohibición de la retroactividad de las normas posteriores desfavorables, previsto en el artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana. Es imaginable que la Senten-cia atribuya a la euro-orden la misma naturaleza de institución procesal

A mi entender es mucho más correcto reconocer que algunos preceptos que regulan la extradición y la euro-orden tienen carácter de Derecho ma-terial (por ejemplo, los relativos a la doble incriminación), y por lo tanto se pueden beneficiar de la garantía de la irretroactividad de lo desfavorable. Es el punto de vista de la Disposición Transitoria de la Ley española de Extradición Pasiva:

“Las disposiciones de naturaleza procesal contenidas en esta Ley sólo serán aplicables a las extradiciones que se soliciten a partir de su entrada en vigor.

Las de naturaleza sustantiva sólo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reclamado, el cual, en todo caso, será oído para que manifieste lo que le resulta más ventajoso, atendidas sus personales circunstancias.”

En el caso Darkazanli la Sentencia alemana no llega a expresar con absoluta precisión el momento de los hechos que se reflejan en la orden de detención y entrega emitida por el Juez Garzón. Según el Ministerio del Interior español el sistema de la euro-orden era aplicable en Alemania desde el 23 de agosto de 2004. Con todo, si se llegara a apreciar la apli-cación retroactiva de una norma de Derecho penal material14, la orden de detención y entrega debería ser denegada por las autoridades alemanas, porque de lo contrario se produciría una vulneración del artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana.

La resolución del Tribunal Constitucional alemán da una relativa im-portancia (que es más elevada en el voto particular de Lübbe-Wolf) a la circunstancia de que las autoridades españolas se han comprometido a

12 Cfr. CUERDA RIEZU, De la extradición a la “euro-orden” de detención y entrega, cit., 2003, pág. 89 ss.13 Cfr. CUERDA RIEZU, De la extradición a la “euro-orden” de detención y entrega, cit., 2003, págs. 41, 123 y nota 221.14 Parece aceptar esto el voto particular de Gerhardt, párrafo 191 de la Sentencia.



que si Darkazanli fuera condenado en España, sería devuelto a su país, Alemania, para que cumpla en este país la condena. No obstante, el Tribunal Constitucional alemán sostiene que ese dato no es capaz de compensar “el déficit constitucional de la regulación legal” (párrafo 99 de la Sentencia).

Por otra parte, la Sentencia nada dice acerca de la extradición para cumplir condena. Pues bien, si la Sentencia considera inconstitucional la entrega de un alemán para ser juzgado con la posibilidad de cumplir la eventual condena en Alemania, no parece descabellado pensar que aún más inconstitucional será la extradición o euro-orden de un alemán ya enjuiciado en el Estado que lo solicita simplemente para cumplir éste la condena, pues entonces quedaría sometido ineludiblemente a un sistema jurídico extraño, con unas circunstancias difícilmente previsibles.

F) ALGUNA DUDA RESPECTO AL ACUERDO DE LA AUDIENCIA NACIONAL

El acuerdo último de la Audiencia Nacional, de 20 de septiembre de 2005, decide, ante la anulación de la Ley alemana sobre la euro-orden, que las órdenes emitidas por Alemania se conviertan en procedimientos de extradición, si es que así lo desea dicho país. En principio y aunque la Audiencia Nacional no lo dice, ello supone que produzca nuevamente efectos entre España y Alemania el Convenio europeo de extradición, de 1957, y sus respectivos Protocolos. Cabe imaginar que existan personas reclamadas por Alemania sometidas en España a detención o prisión provi-sional a efectos de extradición, con lo que urge clarificar el mantenimiento o no de estas medidas cautelares.

Ahora bien, aquí se puede dejar simplemente apuntado el problema que se suscita respecto de esta llamativa sucesión de disposiciones: primero convencionales, después comunitarias y ahora nuevamente convenciona-les.

La Decisión Marco que estableció el sistema de la euro-orden determinó en su artículo 31.1 que a partir del 1 de enero de 2004 sus disposiciones “sustituirán” –entre otras- a las de los referidos Convenios. La pregunta que se suscita ahora, después de la anulación de la Ley alemana por el Tribunal Constitucional, es si pueden recobrar vigencia entre Alemania y España el Convenio Europeo de Extradición y sus Protocolos. La respues-ta dependerá de cómo se califique, a partir de las normas de Derecho internacional, esa “sustitución” de varios tratados por una disposición de Derecho comunitario. Y para ello será necesario examinar las figuras de terminación y suspensión de la aplicación de los tratados, prevista en los artículos 54 a 72 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (B.O.E., de 13 de junio de 1980).

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Con todo, puede ser sorprendente que en el ámbito comunitario y entre Estados miembros de la Unión Europea renazca la figura de la extradición, porque ello se opone a la Decisión Marco de 13 de junio de 2002.



LOS BENEFICIARIOS INDIRECTOS DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS (REFLEXIONES SOBRE LA STJCE DE 14 DE ABRIL DE 2005, ASUNTO C-157/03, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA REINO DE ESPAÑA)

Elena Pérez MartínProfesora Titular EU de Derecho internacional privado.

Universidad Rey Juan Carlos

I.- PLANTEAMIENTOCon fecha 14 de abril de 2005 España fue condenada por incumpli-

miento del Derecho comunitario en relación con el derecho de residencia de nacionales de terceros Estados que son miembros de la familia de un nacional comunitario. En concreto, la STJCE analizada tiene su origen en dos denuncias presentadas por sendos ciudadanos comunitarios. Por un lado, el Sr. Weber, de nacionalidad alemana y residente en España, ejercía una actividad por cuenta propia y se encontraba en posesión de una tarjeta de residencia. Su esposa, de nacionalidad estadounidense, no había podido obtener un documento de residencia por no haber solicitado previamente un visado de residencia ante el Consulado español de su último domicilio, en Alemania. De los autos no se deduce que la Sra. Weber hubiera iniciado

I.- Planteamiento. II.- La delimitación de dos ámbitos competencia-les: libre circulación ad intra y ad extra. III.- Las normas sobre libre circulación de familiares de ciudadanos comunitarios examinadas por el TJCE. 1. El derecho comunitario 2. La transposición del derecho comunitario al ordenamiento español. IV.- El nuevo régimen jurídico aplicable a los beneficiarios indirectos de la libre circulación: 1. La Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación. 2. El RD 178/2003 so-bre entrada y permanencia en españa de nacionales comunitarios. V.- Reflexiones finales.


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los trámites necesarios para obtener el citado permiso. Por otro lado, el Sr. van Zijl, de nacionalidad holandesa y residente en Luxemburgo, deseaba instalarse en España con su esposa, la Sra. Rotte Ventura, de nacionalidad dominicana. El Consulado español de Luxemburgo le comunicó que no debía cumplimentar ninguna formalidad previa. En abril de 1999 el ma-trimonio llegó a España y solicitaron sus documentos de residencia, en mayo el Sr. Van Zijl, nacional de un Estado miembro, obtuvo su tarjeta de residencia, válida durante cinco años. La Sra. R. Ventura, nacional de un tercer Estado, cónyuge de un comunitario, no obtuvo la tarjeta de residen-cia hasta el 28 de febrero de 2000, tras haberla reclamado reiteradamente. En abril de 1999 la Comisión se dirigió a las autoridades españolas. En su escrito de contestación, cuatro meses más tarde, las autoridades españolas reiteraron la necesidad de obtener un visado de residencia para poste-riormente tramitar la expedición de un permiso de residencia. Puesto que la Comisión no estaba satisfecha con esta respuesta y habida cuenta de los hechos descritos anteriormente, dicha institución envió, en marzo del 2000, un escrito de requerimiento. En él censuraba la incompatibilidad con el Derecho comunitario de la normativa y la práctica administrativa española relativas a la concesión de permisos de residencia a nacionales de un tercer país, miembros de la familia de un nacional comunitario, en primer lugar, debido al requisito del visado de residencia y, en segundo lugar, a la inobservancia del plazo de concesión.

El Gobierno español no respondió al escrito de requerimiento, y por ello, la Comisión dirigió al Reino de España en abril de 2002 un dictamen motivado, en el que le imputaba la infracción de las Directivas 68/3601, 73/1482, 90/3653 y 64/2214 y le instaba a adoptar las medidas oportunas. El Gobierno español respondió mediante escrito de octubre de 2002. Por considerar que el Reino de España no había cumplido la obligaciones que le incumbían, la Comisión interpuso un recurso con arreglo al artículo 226

1 Se trata de la Directiva del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, DO L 257, de 19 de octubre de 1968.2 Directiva del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, DO L 172, de 28 de junio de 1973.3 Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional DO L 180, de 13 de julio de 1990.4 Directiva del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública DO L 56, de 4 de abril de 1964.

Elena Pérez Martín


TCE, en el que se solicitaba al Tribunal de Justicia que declarase que el Reino de España, al imponer, en contra de lo dispuesto en las normativa comunitaria, la obligación de obtener un visado de residencia, y al no con-ceder el permiso de residencia en el más breve plazo y, a más tardar, dentro de los seis meses siguientes a la solicitud del permiso, a los nacionales de un tercer país, miembros de la familia de un nacional comunitario que ha ejercido la libertad de circulación, había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del Tratado CE. La STJCE de 14 de abril de 2005, en el asunto C-157/03, objeto de este comentario, condenó a España por incumplimiento del Derecho comunitario.

En esta decisión se trata de determinar el alcance de la incompatiblidad del Derecho español con el comunitario respecto a nacionales privilegiados de terceros Estados5 en dos aspectos concretos: la obligación del visado de residencia y la inobservancia del plazo máximo de concesión de la tar-jeta de residente comunitario. El comentario de esta sentencia se articula básicamente en torno a dos epígrafes, que responden al hecho de que el procedimiento se sustancia en un momento en el que la normativa española era la contenida en el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entra-da y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas6 en la versión modificada por los Reales Decretos 737/1995, de 5 de mayo7 y 1710/1997, de 14 de noviembre8. Dicha normativa española, derogada en el momento de dictar la STJCE que es objeto de este comentario9, fue sustituida por la reglamentación contenida en el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en vigor desde

5 En palabras de la Abogado General, Conclusiones presentadas el 9 de noviembre de 2004, apdo. 6.6 BOE nº 156, de 30 de junio de 1992.7 BOE nº 133, de 5 de junio de 1995.8 BOE nº 274, de 15 de noviembre de 1997.9 En los Apdos. 20 y 21 de las citadas Conclusiones se señala que: “Por lo que se refiere a la situación jurídica en España, que constituye el objeto de la demanda, es preciso recordar que el objeto del recurso es la situación existente en un día determinado. Esta fecha se determina atendiendo al transcurso del plazo fijado en el dictamen motivado. 21. Partiendo de esta base, que no ha sido objeto de controversia, no puede tenerse en cuenta la situación jurídica existente tras la entrada en vigor del Real Decreto 178/2003. En efecto, este Real Decreto no se adoptó hasta el 14 de febrero de 2003 y no se publicó hasta el 22 de febrero de 2003. Ambas fechas son posteriores a la expiración del plazo de dos meses fijado en el dictamen motivado de 3 de abril de 2002. Por consiguiente, este procedimiento por incumplimiento debe limitarse a la situación legal vigente a la sazón”.

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el 1 de marzo de 200310. De la misma manera, en el ámbito comunitario de la libre circulación de personas, hay que destacar la entrada en vigor de la Directiva del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el terri-torio de los Estados miembros, de 29 de abril de 2004, que reemplaza y completa los diferentes instrumentos legislativos vigentes en materia de libre circulación de ciudadanos de la UE11.

Por ello y en primer término, se procederá a delimitar dos ámbitos competenciales diferentes, el de la libre circulación de ciudadanos comu-nitarios y los miembros de su familia y la libre circulación de nacionales de terceros Estados en la UE. A continuación se realizará el análisis de las normas sobre libre circulación de familiares de ciudadanos comunitarios examinadas por el TJCE, tanto las normas comunitarias, como las españo-las. En tercer término, se examinarán las diferencias con el nuevo régimen jurídico aplicable a los beneficiarios indirectos de la libre circulación, por un lado, la Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación, y por otro, el RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en España de nacionales comunita-rios. Finalmente, y a modo de conclusión se procederá a realizar una serie de reflexiones sobre el impacto de esta STJCE en la reglamentación de la libertad de circulación y residencia en la UE y en el Derecho español.

Sin perjuicio de una referencia más detallada al final de este comen-tario conviene dejar apuntado el hecho de que resulta llamativo que ni la Abogado General en sus Conclusiones, ni la STJCE de 14 de abril de 2005, haga referencia alguna al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

10 BOE de 22 de febrero de 2003. De igual forma, el contenido del RD 178/2003 se extiende a los ciudadanos suizos y a los miembros de sus familias en virtud del Acuerdo de 21 de junio de 1999 entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, (BOE de 21 de junio de 2002) en vigor desde el 1 de junio de 2002. Es necesario hacer alusión a dos Sentencias del TS por la que se anulan tres artículos del RD 178/2003. En primer término, la STS de 10 de junio de 2004 por la que se anula el inciso “y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos” del párrafo primero del artículo 2, así como el inciso “y se acredite la convivencia en España al menos durante un año”, del nº 4 del artículo 11.3.C del RD 178/2003, publicada en el BOE de 23 de agosto de 2004. En segundo término, la STS de 9 de febrero de 2005, por la que se anula parte del segundo párrafo del artículo 18, en concreto “o de denegación de tarjetas”, publicada en el BOE de 3 de junio de 2005.

11 DO L 158, de 30 de abril de 2004, corrección de errores DO L 229 de 29 de junio de 2004. La Directiva entró en vigor el día de su publicación en el DO y modifica el Reglamento 1612/68 y deroga las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, siendo necesario que los Estados miembros (según el art. 40) pongan en vigor las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva antes del 30 de abril de 2006.



En concreto, al artículo 8.1 que consagra el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, con ciertas restricciones admisibles cuando estén en juego la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral y, finalmente, la protección de los derechos y libertades de los demás (artículo 8.2). Dicho artículo alegado e interpretado en sentido amplio en la mayor parte de la jurisprudencia reciente del TJCE en materia de libre circulación, debería haber sido un elemento relevante en la argumentación de la STJCE objeto de este comentario. Por el contrario, tanto la Abogado General como el TJCE basan su argumentación en la infracción del Derecho Comunitario derivado sin hacer alusión al respeto a la vida privada y familiar consagrada en el artículo 8 del CEDH.

II.- LA DELIMITACIÓN DE DOS ÁMBITOS COMPETENCIALES: LIBRE CIRCULACIÓN AD INTRA Y AD EXTRA Las normas españolas relativas a la entrada y a la residencia de los

familiares de comunitarios, nacionales de terceros Estados, quebranta-ban el Derecho comunitario, en concreto, la normativa aplicable a la libre circulación de personas intracomunitaria. La incompatibilidad se refería a la exigencia de un visado de residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la UE nacional de un tercer Estado por aplicación de la legislación interna española en materia de inmigración. En términos pare-cidos, resulta destacable la delimitación de dos ámbitos de competencias distintos que constituyó la cuestión clave abordada por el TJCE en el asunto Akrich12. La determinación de cuál era el régimen jurídico aplicable al supuesto planteado fue el objeto de la STJCE, para concretar la aplicación consiguiente, bien de la legislación de extranjería del Reino Unido, o bien de la normativa comunitaria sobre libre circulación de personas. En con-creto, el Inmigration Appeal Tribunal planteaba al TJCE varias cuestiones prejudiciales en el ámbito de la libre circulación de personas sobre la aplicabilidad del ordenamiento comunitario al cónyuge marroquí de una nacional británica que regresó al Reino Unido una vez ejercitada la libre circulación en Irlanda.

La posibilidad de invocar la libre circulación de personas respecto de los cónyuges extracomunitarios de nacionales de los Estados miembros fue la clave en ese asunto, desde el momento en el que el Sr. Akrich -cónyuge

12 STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto Akrich, C-109/01.

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nacional de un Estado tercero- tenía prohibida la entrada en el Reino Unido según la legislación interna de extranjería. La aplicación de la legislación comunitaria invocada por el Sr. Akrich sería menos estricta respecto al re-conocimiento de un derecho de residencia y se fundamentaba en el hecho de que, para eludir la legislación británica sobre inmigración, los cónyuges habían hecho uso de la libre circulación de personas residiendo durante un período de tiempo determinado en otro Estado miembro, en Irlanda13.

El proceso de integración europea y el correspondiente desarrollo del derecho comunitario se han reflejado en la evolución de la libertad de circulación de los trabajadores hacia la libertad de circulación de los individuos, y el reconocimiento de la ciudadanía de la Unión Europea. Así, la acción de la UE en principio se dirigió a favorecer la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento y la prestación de servicios, como objetivos para la consecución del Mercado Único. Todo ello, con la importante limitación de que las normas sobre libertad de circulación y residencia sólo podían ser invocadas en el territorio de la Unión Europea, cuando la libertad de circulación se ejercitaba desde el territorio de un Estado miembro a otro. En consecuencia, la libertad de circulación no podía ser invocada cuando se ejercitaba desde un tercer Estado hacia el territorio de un Estado miembro. Tanto es así que se podía provocar discriminación a la inversa entendida en el sentido de que un nacional en una situación puramente interna podía ser tratado peor que un nacional de otro Estado miembro sujeto a la normativa comunitaria14. Era el corola-rio de la no interferencia de la Comunidad en los asuntos internos de los Estados miembros.

Además, dichas libertades tenían un requisito común que el beneficiario fuera nacional de un Estado miembro, de tal forma que, acreditado este elemento, se debían eliminar todos los obstáculos a la libre circulación15.

13 Vid., E. Pérez Martín, “La entrada y residencia de los cónyuges de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea”, (STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto Akrich, C-109/01), en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 3, 1º semestre de 2004, pp. 123-153; Vid. A. Álvarez Rodríguez, “Nacionales de terceros países familiares de un ciudadano comunitario en el territorio de su propio Estado: ¿régimen de extranjería general o aplicación de la normativa comunitaria relativa a la libre circulación? (A propósito de la STJCE de 23 de septiembre de 2003), El Derecho de familia ante el siglo XXI: Aspectos internacionales, Madrid, 2004, pp. 23-43; Vid. igualmente el comentario a esta STJCE de E. Spaventa, CML Rev., vol. 42, 2005, pp. 225-239.14 Vid., la evolución de la discriminación a la inversa en el ámbito de la libre circulación de personas en N. N. Shuibhne, “Free movement of persons and the wholly internal rule: time to move on?, CML Rev., vol. 39, 2002, pp. 731-771, esp. pp. 733-757. 15 Los ciudadanos de la Unión Europea son los nacionales de los Estados miembros, siendo la nacionalidad una cuestión de derecho interno de los Estados que forman parte de la UE. Es preciso poner de relieve que la ampliación de la UE a diez nuevos Estados miembros



Cuando se trataba de nacionales de terceros Estados la UE concentrada en la libre circulación intracomunitaria no señalaba nada y era de aplicación la legislación interna de extranjería del Estado miembro en el que se pre-tendía ejercer la libre circulación. Ahora bien, la afluencia de inmigrantes procedentes de terceros países hacia la el territorio de la UE cambió radi-calmente el panorama y se empezaron a establecer medidas restrictivas. La política inmigratoria de la UE se dirige hacia la vertiente ad extra de la libre circulación de personas, o dicho de otra forma, a los extranjeros ex-tracomunitarios, y dentro de este grupo a los extranjeros que se desplazan al territorio de uno o varios Estados miembros por motivos laborales16.

La delimitación competencial entre libre circulación ad intra y ad extra permite distinguir dos tipos de extranjeros, en primer término, los comu-

desde el 1 de mayo de 2004 y la apertura del periodo transitorio para que sea efectiva la libre circulación de personas implica que salvo el caso de Chipre y Malta, los ocho nuevos Estados miembros tendrán restringida la libre circulación de personas por motivos laborales, siendo considerados los nacionales de dichos Estados como inmigrantes. En el caso español, una vez que finalice el periodo transitorio se aplicará automáticamente y en su totalidad a los trabajadores asalariados el régimen establecido en el RD 178/2003. Ahora bien, lo cierto es que se han establecido medidas tendentes a favorecer la libre circulación para los nacionales de los nuevos Estados miembros, aplicándose el RD 178/2003 a los trabajadores residentes en España previamente a la adhesión y que cuenten con una autorización de trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a un año y los miembros de sus familias. En cuanto a los trabajadores asalariados que traten de ejercer en España una actividad laboral por cuenta ajena por un periodo igual o superior a un año; se les aplicará el régimen general de extranjería sin tomar en consideración la situación nacional de empleo. En relación con la exigencia de visado, el Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003 acordó la no exigencia de visado desde el 1 de mayo a los trabajadores contratados por periodos no superiores a 180 días que sean nacionales de los ocho nuevos Estados miembros (BOE de 31 de diciembre de 2003). Vid., a este respecto las instrucciones sobre Régimen de entrada, permanencia y trabajo en España de los nacionales de los Estados incorporados a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004, de 14 de abril de 2004. Los casos de doble nacionalidad o plurinacionalidad (nacionalidad de un Estado miembro y un Estado tercero) han sido resueltos por el TJCE a favor de la nacionalidad de un Estado miembro de tal forma que acreditado este extremo la nacionalidad de un Estado tercero no es operativa. Vid., entre otras, las STJCE de 7 de julio de 1992, asunto M.V. Micheletti, C-369/90; STJCE de 20 de febrero de 2001, asunto Kaur, C-192/99, y STJCE de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, Zhu y Chen. 16 Vid., la evolución de ambos planos competenciales hasta el Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, en E. Pérez Martín, “Libertad de circulación y de residencia: ciudadanía e inmigración en la Constitución Europea”, Colóquio Ibérico Luso-espahol sobre a Constituiçao Europeia, Homenagem ao doutor Francisco Lucas Pires, Facultade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 593-633; Vid., igualmente, I. Blázquez Rodríguez, “El derecho del ciudadano de la Unión a una libertad de circulación y residencia”, en Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía de la Unión Europea, M. D. Adam Muñoz e I. Blázquez Rodríguez (Dirs.) , pp. 175-197; id., “El Derecho del inmigrante a una vida en familia: una perspectiva desde el Derecho Comunitario Europeo”, en Inmigración y Derechos de los Extranjeros , A. Fernández Le Gal y S. García Cano (Dirs.), Córdoba, 2005, pp. 179-201.

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nitarios y asimilados que gozan de un régimen privilegiado de extranjería y que están en paridad con los nacionales de los Estados miembros. La igualdad se proclama en virtud del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad que preside la normativa comunitaria sobre libre circulación de personas y que elimina los problemas propios de la inmi-gración. Ahora bien, lo cierto es que los nacionales de terceros Estados no constituyen un grupo homogéneo y pueden encontrarse amparados por la libre circulación de personas de la UE17.

El término market citizens ha sido utilizado frecuentemente para hacer alusión a personas que por un motivo u otro están sujetas al Derecho co-munitario, si bien existen varios subgrupos dentro de esta categoría. Así se encuentran, en primer término, los destinatarios primarios del Derecho comunitario, definidos como aquellos que por su actividad o estatus se encuentran amparados por el Derecho comunitario sin tomar en conside-ración los posibles vínculos con otros individuos. En segundo lugar, los destinatarios derivativos del Derecho comunitario definidos como aquellos beneficiarios de la libre circulación como consecuencia de su relación con un individuo perteneciente al primer grupo. En tercer término, se encuen-

17 Además, es necesario poner de relieve la existencia de acuerdos de asociación y cooperación celebrados por la UE con Estados terceros, que de forma desigual extienden a los trabajadores nacionales de dichos Estados el principio de igualdad de trato respecto al nacional de un Estado miembro en lo que se refiere a las condiciones de trabajo. Tales acuerdos son, entre otros, el Acuerdo de Asociación con Turquía de 12 de septiembre de 1963 y los denominados Acuerdos Euro mediterráneos (con Argelia, Israel, Egipto, Túnez, Marruecos, Jordania). Por otro lado, se encuentran los acuerdos de readmisión con terceros Estados como los concluidos con al respecto los recientes acuerdos de la Comunidad Europea y la Región Administrativa Especial de Macao de la República Popular China sobre readmisión de residentes ilegales, de 21 de abril de 2004, DO de 30 de abril de 2004; Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China sobre readmisión de residentes ilegales, DO de 24 de enero de 2004; Acuerdo entre la Comunidad Europea y la República Socialista Democrática de Sri Lanka sobre la readmisión de residentes ilegales, DO L124 de 17 de mayo de 2005 y el Acuerdo entre la Comunidad Europea y la República de Albania sobre la readmisión de residentes ilegales, DO L124 de 17 de mayo de 2005. Como ha sido puesto de relieve, la relación entre los derechos de los nacionales de terceros Estados derivados de la acción de la UE y los derechos emanados de los distintos acuerdos bilaterales y multilaterales que tienen como destinatarios los extranjeros extracomunitarios en el marco del Tercer Pilar y el título IV del TCE, es un terreno apenas explorado, vid., S. Boleaert-Suominen, “Non EU Nationals and Council Directive 2003/109/EC on the Status of Third-country Nationals who are Long-term Residents: five paces forward and possibly three paces back”, en CML Rev., vol. 42, 2005, pp. 1011-1052, esp. pp. 1035-1048. Sobre la competencia comunitaria o compartida con los Estados miembros en la firma de tratados con terceros Estados en las materias reguladas en el artículo 63 3) a) (condiciones de entrada y residencia) o b) (inmigración y residencia ilegales), vid., P. J. Kuijper, “The Evolution of the Third Pilar from Maastricht to European Constitution: Institutional Aspects”, CML Rev., vol. 41, 2004, pp. 609-626, esp. pp. 617-619.



tran los no destinatarios del Derecho comunitario, que, en sentido amplio, se refiere a aquellos no contemplados por el ordenamiento jurídico europeo y cuyo estatus en los países de la UE, corresponde fijar al derecho interno de los Estados miembros.

Los nacionales de terceros Estados o extranjeros extracomunitarios pueden moverse por las tres bandas del espectro, en el primer caso, por ejemplo, cuando desarrollan una actividad amparada por la libre circulación en la UE, en el segundo grupo cuando, por ejemplo contraen matrimonio con un ciudadano comunitario18. En el caso de la STJC objeto de este co-mentario, los nacionales de terceros Estados (nacionalidad estadounidense y dominicana, respectivamente) a los que se les impide la libre circulación de personas en España, son los cónyuges de dos nacionales de Estados miembros (alemán y holandés).

III.- LAS NORMAS SOBRE LIBRE CIRCULACIÓN DE FAMILIARES DE CIUDADANOS COMUNITARIOS EXAMINADAS POR EL TJCE El origen del procedimiento que culmina con la Sentencia condenatoria

a España se basó en la exigencia establecida en el artículo 10.3 letra D) del RD 766/1992 de que los familiares de comunitarios nacionales de terceros Estados aportasen para la entrada en España un visado de residencia. Dicha exigencia se consideró que incumplía las obligaciones derivadas de las Directivas 68/360/CEE, 73/148/CEE y 90/365/CEE. Además, se incumplía la Directiva 64/221/CEE, al no haber expedido la tarjeta de residencia a un beneficiario indirecto de la libre circulación de personas, dentro de los seis meses siguientes a la solicitud del permiso (se concedió 10 meses después de la solicitud).

1. EL DERECHO COMUNITARIO

El Derecho comunitario declarado vulnerado por la normativa española se encuentra recogido en varios instrumentos de Derecho derivado. En concreto, se consideró quebrantado, el artículo 1 de la Directiva 68/360 en el que se prevé que los Estados miembros supriman las restricciones al desplazamiento y a la estancia de los nacionales de dichos Estados y de los miembros de sus familias, a los que se aplica el Reglamento (CEE) nº

18 Cf., G. Barret, “Family Matters: European Community Law and Third-country Family Members”, en CML Rev., vol. 40, 2003, pp. 369-421, esp. pp. 372-374.

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1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad19.

En segundo término, el artículo 1 de la Directiva 73/148 establece, en particular, la eliminación de las restricciones al desplazamiento y a la es-tancia de los nacionales de un Estado miembro que se hayan establecido o quieran establecerse en otro Estado miembro con objeto de ejercer en él una actividad por cuenta propia o que quieran llevar a cabo en el mismo una prestación de servicios, así como de sus cónyuges, sea cual fuere su nacionalidad.

En tercer término, se consideró vulnerado el Derecho comunitario con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Directiva 90/365, que establece que se concederá el derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros que hayan desempeñado en la Comunidad una actividad como trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, así como a los miem-bros de su familia, siempre que disfruten de una pensión de invalidez, de jubilación anticipada o de vejez, o de un subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional de nivel suficiente para que, durante su estan-cia, no lleguen a constituir una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, y dispongan de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en dicho Estado miembro.

Un segundo bloque de disposiciones de Derecho comunitario que se estimó infringido por la normativa española vigente a la sazón es la que hace referencia a las formalidades de entrada en el territorio de un Estado miembro. En concreto, y en primer lugar, los artículos 3 y 4 de la Directiva 68/360 a cuyo tenor: “Los Estados miembros admitirán en su territorio a las personas a que se refiere el artículo 1, mediante la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido. No se podrá imponer ningún visado de entrada, ni otra obligación equivalente, salvo a los miem-bros de la familia que no posean la nacionalidad de un Estado miembro. Los Estados miembros otorgarán a estas personas toda clase de facilidades para obtener los visados que necesiten”. Por su parte, el artículo 4 del mismo cuerpo legal, establece que los Estados miembros reconocerán el derecho de estancia en su territorio que se acreditará mediante la expedición de un documento denominado “tarjeta de estancia de nacional de un Estado miembro de la CEE” sin que se pueda pedir más requisitos a los miembros de la familia que, el documento al amparo del cual han entrado en su terri-torio; un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia, probatorio de sus vínculos de parentesco; y en su caso, un certificado expedido por la autoridad competente del Estado

19 DO L 257 de 19 de octubre de 1968.



de origen o de procedencia, en el que se acredite que están a cargo del trabajador o que conviven en ese país. Además, el mencionado artículo señala que, cuando un miembro de la familia no posea la nacionalidad de un Estado miembro, se le expedirá un documento de estancia que habrá de tener la misma validez que el expedido al trabajador de quien dependa.

En la misma línea, la normativa española se declaró incompatible con los artículos 3 y 6 de la Directiva 73/148 que señala que los Estados miembros admitirán en su territorio a los beneficiarios directos de la libre circulación con la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido, sin que sea posible exigirse ningún visado de entrada ni otra obligación equivalente, salvo a los miembros de una familia que no posean la nacionalidad de ninguno de los Estados miembros. Los Estados miembros darán a dichas personas todas las facilidades para obtener los visados que precisen. Los únicos documentos que pueden ser exigidos al solicitante para la expedición de la tarjeta y el permiso de residencia, son aquellos que le hayan permitido entrar en su territorio y los que aporten pruebas de que el solicitante está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4.

Finalmente, se consideró quebrantado por la legislación española el artículo 2, apartados 1 y 2, de la Directiva 90/365 a cuyo tenor: El derecho de residencia se reconocerá mediante la expedición de un documento denominado “permiso de residencia de nacional de un Estado miembro de la CEE”, cuya validez, renovable, podrá limitarse a cinco años. No obstante, cuando lo consideren necesario, los Estados miembros podrán exigir la renovación del permiso al término de los dos primeros años de residencia. Cuando un miembro de la familia no tenga la nacionalidad de un Estado miembro, se le expedirá un documento de residencia que tendrá la misma validez que el expedido al nacional del que dependa. Para la expedición del permiso o del documento de residencia, el Estado miembro sólo podrá exigir al solicitante que presente un documento de identidad o un pasaporte válidos y que pruebe que cumple los requisitos establecidos en el artículo 1 (los vínculos de parentesco).

Por último, y en relación con el período máximo de concesión de la tarjeta de residente comunitario a los miembros de la familia de un ciu-dadano comunitario, nacional de un tercer Estado, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 64/221: «La decisión que se refiere a la concesión o a la denegación del primer permiso de estancia, deberá ser adoptada en el más breve plazo, y a más tardar, dentro de los seis meses siguientes a la solicitud del permiso. El interesado será autorizado a permanecer provisio-nalmente en el territorio, hasta la decisión de concesión o de denegación del permiso de estancia.»

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De lo anteriormente expuesto sobre las disposiciones vigentes en materia de libre circulación de personas se deduce claramente la incom-patibilidad de la legislación española, pues el hecho de imponer a los na-cionales de terceros Estados cónyuges de comunitarios la obligatoriedad de solicitar un visado de residencia vulnera, no sólo sus derechos, sino que constituye además, una restricción indirecta de la libre circulación de los nacionales de los Estados miembros. Si bien es cierto que la normativa comunitaria expuesta permite a los Estados miembros solicitar un visado de entrada cuando se trata de nacionales de terceros Estados, la misma norma exige que cuando se trate de familiares de ciudadanos de la Unión Europea se den toda clase de facilidades, sin que quepa someterles con carácter previo a la entrada en el territorio, al cumplimiento de la normativa interna sobre inmigración.

La referencia a la facultad de exigir un visado de entrada a los familiares de ciudadanos comunitarios nacionales de terceros Estados puso en marcha un ámbito de competencias distinto que es el de la política comunitaria respecto a nacionales extracomunitarios. De hecho la política de inmigra-ción de la Unión Europea armoniza la exigencia de visado en materia de entrada a los nacionales de terceros Estados20. El nuevo marco institucional estrenado en el Tratado de Amsterdam, desde el 1 de mayo de 1999, tuvo como resultado la entrada en vigor del Reglamento nº 539/2001 del Con-sejo, de 15 de marzo de 200121, por el que se establece la lista de terceros

20 Vid., la política de inmigración de la UE en I. Blázquez Rodríguez, Los nacionales de terceros países en la UE, 2ª ed., Córdoba, 2004; A. Ferrer Gómez, Libre circulación de nacionales de terceros Estados y miembros de la familia en la UE, Barcelona, 2001; J. Martín y Pérez de Nanclares, La inmigración y el asilo en la UE, Madrid, 2002; J. M. Rodríguez Barrigón, La Ciudadanía de la Unión Europea, Madrid, 2002, pp. 293-36121 DOCE L 81 de 21 de marzo, en vigor desde el 10 de abril del año 2001 que viene a sustituir al Reglamento nº 574/1999 publicado DOCE L 72 de 18 de marzo de 1999. El Reglamento 539/2001 ha sido modificado por el Reglamento (CE) 2414/2001 del Consejo de 7 de diciembre de 2001, DOCE de 12 de febrero de 2001, dictado para incluir a Rumanía en el listado de países a los que no es exigible visado y el Reglamento (CE) 453/2003 del Consejo de 6 de marzo de 2003, DO de 13 de marzo de 2003, por el que se incluye a Ecuador en el listado de países a cuyos nacionales se les exige visado por razones de lucha contra la inmigración ilegal, y que en el caso español, supuso la denuncia del acuerdo sobre supresión de visados vigente con Ecuador. Se suprime la referencia a Suiza en el anexo 2, al entrar en vigor el Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la Confederación Suiza, en vigor desde el 1 de junio de 2002. La última modificación del Reglamento 539/2001, en lo que respecta al mecanismo de reciprocidad, es la realizada por el Reglamento 851/2005 de 2 de junio de 2005, DO L 141, de 4 de junio de 2005. De esta etapa también son reseñables, los Reglamentos (CE) 334/2002 de 18 de febrero de 2002, DOCE, de 23 de febrero de 2002 que modifica el Reglamento (CE) 1683/95, por el que se establece un modelo uniforme de visado, y el Reglamento (CE) 1030/2002, por el que se establece un modelo uniforme de permisos de residencia para nacionales de terceros países, DOCE de 15 de junio de 2002.



países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. En el caso de las denuncias presentadas que dieron origen al recurso de incumplimiento y la STJCE condenatoria, la nacional estadounidense no necesitaba visado de entrada, la nacional de la República Dominicana si, al encontrarse incluido su país de origen en el listado del anexo I. En cualquier caso, es irrelevante el hecho de que sea preceptivo o no el visado de entrada pues la razón de la incompatibli-lidad del derecho español con el comunitario se basó en la exigencia de un visado de residencia22. En este sentido, el Reglamento 539/2001, con-creta en el artículo 2 que se entiende por visado. Se trata una autorización expedida por un Estado miembro o una decisión adoptada por un Estado miembro, exigida con vistas a la entrada para una estancia prevista en ese Estado miembro o en varios Estados miembros, para un período de una duración total no superior a tres meses, o bien, la entrada para efectuar un tránsito a través del territorio de ese Estado miembro o de varios Estados miembros, con exclusión del tránsito aeroportuario.

2. LA TRANSPOSICIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

La normativa española analizada por la STJCE era la vigente en el mo-mento de producirse los hechos que dieron origen a las denuncias pre-sentadas ante la Comisión en el caso de la Sra. Weber, del año 1998, y de 1999, en el caso de la Sra. R. Ventura. Como se ha puesto de relieve, desde que se produjeron los hechos constitutivos de una infracción de la norma-tiva comunitaria en materia de libre circulación hasta la STJCE de abril de 2005, transcurren siete años en los cuales ha habido modificaciones en la legislación aplicable, tanto a nivel comunitario como en el Derecho interno español. Por ello, la normativa vigente española analizada en la STJCE fue la del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Euro-peas, en su versión modificada por los Reales Decretos 737/1995, de 5 de mayo, y 1710/1997, de 14 de noviembre. En concreto y a tenor del artículo 10, apartado 3, del RD 766/1992, se exigía a los miembros de la familia de un ciudadano comunitario nacional de un tercer Estado la presentación de

22 El TJCE reitera en el apartado 33 de la Sentencia que se comenta la necesidad de que los Estados miembros otorguen a los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de un Estado miembro toda clase de facilidades para obtener los visados que necesiten. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya declaró que, salvo que se haga caso omiso de la eficacia plena de las disposiciones de las Directivas 68/360 y 73/148, los visados se expedirán a la mayor brevedad y, en la medida de lo posible, en los lugares de acceso al territorio nacional (STJCE de 25 de julio de 2002, MRAX, Asunto, C‑459/99 apartado 60).

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los documentos que acreditasen:« a) El vínculo de parentesco; b) El hecho de vivir a expensas o estar a cargo del nacional con el que tengan dicho vínculo, en los casos en que sea exigible; c) Cuando se trate de familiares de los residentes contemplados en las letras e), f) y g) del apartado 1, los recursos y el seguro de enfermedad allí mencionados habrán de ser sufi-cientes para el titular y sus familiares de acuerdo con las reglas estableci-das en las mismas; d) Los familiares que no posean la nacionalidad de un Estado miembro de las Comunidades Europeas, además de los documentos anteriores, el visado de residencia en el pasaporte, de cuya presentación podrá dispensarse por razones excepcionales.»

La exigencia del visado de residencia, a los nacionales de terceros Es-tados miembros de la familia de un ciudadano comunitario, era claramente incompatible con lo dispuesto en las Directivas analizadas anteriormente. De hecho la reglamentación de la exigencia de este tipo de visado para la expedición de un permiso de residencia era una cuestión regulada por el régimen general de extranjería español vigente a la sazón23. La regulación de los visados de residencia era la establecida en el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero24, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/198525. El artículo 23 del citado RD señalaba que “Los visados de residencia para reagrupación familiar podrán ser concedidos, previo informe favorable de la autoridad gubernativa competente, a los extranjeros que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 54 de este Reglamento y que lo soliciten para reagruparse con un familiar residente en España. Dicho informe tendrá valor vinculante con respecto a las condiciones que deban acreditarse por el reagrupante, conforme al artículo 28.1 del presente Reglamento”. Por su parte, el artí-culo 28 establecía en cuanto a la documentación específica requerida para los visados de residencia que cuando se solicitase visado de residencia

23 El régimen general de extranjería vigente en España es el de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las LO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, BOE de 12 de enero de 2000, BOE de 23 de diciembre de 2000, BOE de 30 de septiembre de 2003 y BOE 21 de noviembre de 2003, respectivamente. El art. 1.3 añadido por la LO 14/2003 señala que “los nacionales de los Estados miembros de la UE y aquellos a quienes les sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”. La LO de extranjería se desarrolló mediante el RD 864/2001, de 20 de julio, BOE nº 174 de 21 de julio de 2001, corr. Errores BOE de 6 de octubre, derogado desde el 7 de febrero de 2005 por el vigente RD 2393/2004 de 30 de diciembre, BOE de 7 de enero de 2005.24 BOE de 23 de febrero de 1996.25 BOE de 3 de julio de 1985.



para reagrupación familiar, el reagrupante residente en España debía pedir, con anterioridad a la presentación de la solicitud, un informe de la autoridad gubernativa de la provincia donde resida, así como que era titular de un permiso de residencia ya renovado. El familiar reagrupable debía presentar, junto con la solicitud de visado, copia de la petición de informe, registrada por la autoridad gubernativa mencionada, así como la documentación que acreditara el parentesco y en su caso, la dependencia legal y económica. El apartado 6 del mismo artículo señalaba que, cuando se solicitase visado de residencia sin finalidad lucrativa, el extranjero debía aportar documentación que acreditase que disponía de medios de vida, o que iba a percibir ingresos periódicos, suficientes y adecuados para él y los familiares a su cargo. Los medios de vida o ingresos periódicos debían cubrir con suficiencia el alojamiento, manutención y la asistencia sanitaria tanto del solicitante como de los familiares a su cargo.

La argumentación del Gobierno español en defensa de la compatibilidad del Derecho comunitario con la normativa española analizada se basó en un argumento poco convincente quizás porque no había otro habida cuenta de la clara incompatibilidad de la norma. Dicho argumento se fundamentó en la posibilidad de exigir por los Estados miembros un visado de entrada u otra obligación equivalente a los miembros de su familia que no posean la nacionalidad de alguno de dichos Estados.

El Gobierno español subrayó las diferencias que separan a los visados de entrada de los visados de residencia y alegó que el Reglamento nº 539/2001 sólo se refería a los visados de corta duración. En consecuencia, sostuvo que los Estados miembros tienen competencia para regular los visados de larga duración o de residencia. Por último, el Gobierno espa-ñol señaló que no existía armonización a nivel comunitario respecto a la expedición de visados de residencia a los nacionales de países terceros. Afirmó que, al no haber adoptado el Consejo las medidas sobre políticas de inmigración en los ámbitos incluidos en el artículo 63 TCE, párrafo primero, punto 3, letras a) y b), los Estados miembros seguían siendo com-petentes en la materia26. Respecto al retraso en la concesión del permiso de residencia, las autoridades españolas argumentaron que la Comisión no podía imputar con carácter general a España un incumplimiento de la normativa comunitaria por un caso aislado, menos aún si se tenía en cuenta que la interesada podía permanecer en el territorio de este Estado miembro mientras esperaba a que se le expidiese el permiso de residencia.

26 Apdos. 22-25 de la STJCE comentada.

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El TJCE en su sentencia se muestra contundente en los dos motivos de incumplimiento del Derecho comunitario por parte de España27. Respecto al retraso en la concesión del permiso de residencia, señala que aunque la normativa aplicable prevea ese plazo máximo de 6 meses la práctica admi-nistrativa española ha incumplido esa obligación; en segundo término citan-do abundante jurisprudencia reitera que la Comisión puede solicitarle que declare un incumplimiento que consista en no haber alcanzado, en un caso determinado el objetivo perseguido; y por último, que es irrelevante que la inobservancia del plazo constituya o no un obstáculo para establecerse o para ejercer una actividad28. La irrelevancia del plazo para el ejercicio de la libre circulación conecta este segundo motivo de incumplimiento con el primero. Así, el TJCE citando reiterada jurisprudencia29 señala claramente que el legislador comunitario ha reconocido la importancia de proteger la vida familiar de los nacionales de los Estados miembros y sus familiares sea cual sea su nacionalidad para eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado30. Por ello, continua señalando, el derecho de entrada en el territorio de un Estado miembro que se concede al nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, se desprende únicamente de su vínculo familiar.

Por ello, la expedición de un permiso de residencia a un nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, no debe con-siderarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento por parte de un Estado miembro de la situación individual de un nacional de un país tercero en relación con las disposiciones del Derecho comu-nitario. En consecuencia, el derecho de entrada y residencia del familiar nacional de un tercer Estado nace como resultado de su relación familiar y no se vincula a la expedición o no de una tarjeta de residencia por parte del Estado miembro en el que se ejerce la libertad de circulación y resi-dencia. La expedición de un permiso de residencia se configura como el

27 Vid., el análisis sobre la jurisprudencia del TJCE en materia de libre circulación de familiares de comunitarios en A. Mangas Martín, “La familia extranjera del ciudadano de la Unión: una inmigración privilegiada, en Estudios sobre Derecho de extranjería, E. Álvarez Conde y E. Pérez Martín, (Dirs.), Madrid, 2005, pp. 325-344, esp. pp. 331-342.28 Apdos. 43-48. Vid., en el mismo sentido las Conclusiones del Abogado General apdos. 55-64.29 Como las STJCE, de 25 de julio de 2002, MRAX, Asunto, C-459/99, apartado 53 (citada supra nota 22) y la de 11 de julio de 2002, Carpenter, Asunto, C-60/00; apartado 38. Los avances de la jurisprudencia en materia de libre circulación de personas, A. Castro Oliveira, “Workers and other persons: step-by-step from movement to citizenship-case law 1995-2001”, en CML Rev., vol. 39, 2002, pp. 77-127, esp. pp. 84-101; N. Reich, “Citizenship and family on trial: a fairly optimistic overview of recent Court practice with regard to free movement of persons”, en CML Rev., vol. 40, 2003, pp. 615-638, esp. pp. 619-626.30 Apdos. 26-28 de la STJCE.



reconocimiento de un derecho del familiar del comunitario no como una mera expectativa de derecho sometida al cumplimiento de una serie de formalidades administrativas.

Derivado de lo anterior, y en cuanto a la incompatibilidad entre el de-recho español y el comunitario al exigir a los beneficiarios indirectos de la libre circulación de personas un visado para la residencia para obtener un permiso de residencia, el TJCE apoyado en numerosas sentencias, con-cluye que dicho visado no se encuentra recogido entre los requisitos de las normas de derecho derivado que regulan la libre circulación. Dichos requisitos son objeto de una enumeración taxativa en los artículos 4, apar-tado 3, letras c), d) y e), de la Directiva 68/360, 6 de la Directiva 73/148 y 2 de la Directiva 90/36531.

IV.- EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS BENEFICIARIOS INDIRECTOS DE LA LIBRE CIRCULACIÓNDurante los siete años que transcurren entre los hechos denunciados y

la STJCE condenatoria a España por incumplimiento del Derecho comu-nitario en materia de libre circulación de personas intracomunitaria, se han producido una serie de reformas legislativas que afectan tanto a la normativa comunitaria como a la legislación interna española. En ambos casos, como se expondrá a continuación, no se han producido cambios sustanciales respecto al régimen jurídico examinado por la STJCE objeto de este comentario. Si bien puede extraerse la obligatoriedad por parte del Gobierno español de acometer una reforma de la normativa aplicable a los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, que se acomode tanto a la legislación vigente en la materia como a la jurisprudencia del TJCE32. Dicha reforma se refiere no sólo al supuesto examinado en esta STJCE res-pecto al visado de residencia, sino a otras cuestiones en las que España ha sido condenada por incumplimiento, como por ejemplo, la reciente STJCE de 31 de enero de 200633 en la que se declara que España ha incumplido

31 Apdos. 29-30 y 37. La jurisprudencia citada es la constituida por las STJCE de 8 de abril de 1976, Royer, Asunto 48/75, apartado 37; la STJCE de 5 de febrero de 1991, Roux, Asunto C-363/89, apartados 14 y 15; y la STJCE de 5 de marzo de 1991, Giagounidis, Asunto C-376/89, apartado 21.32 Lo cierto es que no sólo España incumple el Derecho comunitario respecto a nacionales de terceros Estados, cónyuges de ciudadanos comunitarios, en este sentido cabe citar, por ejemplo, la reciente STJCE de 27 de octubre de 2005 en la que se condena por incumplimiento del Derecho Comunitario a Luxemburgo al imponer su legislación interna la obtención de un permiso de trabajo para los nacionales de terceros Estados cónyuges de un trabajador nacional de un Estado miembro y no haberla adaptado al Derecho Comunitario.33 Asunto C-503/03, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España.

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las directrices comunitarias al denegar el visado y la entrada en territorio español, a dos nacionales de países terceros, miembros de la familia de ciudadanos de la Unión, por el mero hecho de estar incluidos en la lista de no admisibles del Sistema de Información de Schengen y no haber moti-vado suficientemente dichas denegaciones de visado y entrada. O bien, la declarada incompatibilidad entre el derecho español y el comunitario, en otros ámbitos como el empleo en la función pública, en la que la STJCE de 23 de febrero de 200634, en la que de nuevo se condena a España por incumplimiento al no haber adoptado disposiciones legales que prevean explícitamente en la función pública española el reconocimiento a efectos económicos de los servicios prestados en la función pública de otro Estado miembro. Y otras sentencias condenatorias que podrían producirse, en las que es dudosa la compatibilidad con el Derecho comunitario, como por ejemplo, la definición de cónyuge entre la Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación y el RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en España de nacionales comunitarios, a efectos de ser considerado como beneficiario indirecto de la libre circulación de personas.

Además, por otro lado, el Gobierno español debería acometer una reforma de la legislación de extranjería derivada del hecho de que, en el ámbito de la política inmigratoria de la Unión Europea se han producido dos importantes avances en lo que se refiere al tratamiento jurídico de los extranjeros nacionales de terceros Estados que residen legalmente en los Estados miembros. Por un lado, el Consejo adoptó el 25 de noviembre de 2003 la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración35. Esta Directiva entró en vigor el día de su publicación y el plazo de transposición finalizó el 23 de enero de 2006. Por otro, el Consejo adoptó el 22 de septiembre de 2003 la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar36, que entró en vigor el 3 de octubre del mismo año y cuyo plazo de transposición ha expirado el 3 de octubre de 200537.

1. LA DIRECTIVA 2004/38/CE SOBRE LIBRE CIRCULACIÓN

En el ámbito de la libre circulación de personas, hay que destacar la reciente entrada en vigor de la Directiva del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y

34 Asunto C-205/04, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España.35 DO de 23 de enero de 2004.36 DO de 3 de octubre de 2003.37 Como se ha tenido ocasión de exponer en E. Pérez Martín, “El estatuto de residente de larga duración y la reagrupación familiar en la Unión Europea”, en Estudios sobre Derecho de extranjería, loc. cit., pp. 361-396.



residir libremente en el territorio de los Estados miembros, de 29 de abril de 2004, que reemplaza y completa los diferentes instrumentos legislativos vigentes en materia de libre circulación de ciudadanos de la UE38. Con el fin de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión era necesario codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes que trataban de forma separada a los asalariados, los trabajadores por cuenta propia, así como los estudiantes y las otras personas inactivas, (considerando tercero). Además, el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debía serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad (considerando quinto).

En el caso concreto de la extensión de la libre circulación a los cónyuges de los propios nacionales, la Directiva señala en el art. 3, que se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como, a los miembros de su familia, que le acompañen o se reúnan con él. Dichos familiares son los establecidos en el art. 2.2 que son: a) el cónyuge; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión regis-trada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones esta-blecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida; c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b); d) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b). Parece que del art. 3 se deduce que los derechos derivados de la libre circulación de personas se circunscriben a los ciudadanos europeos y a los cónyuges (entre otros familiares) nacionales de terceros Estados, siempre que se trasladen o residan en un Estado distinto del que son nacionales.

En consecuencia, desde la perspectiva comunitaria, es necesario que los familiares de los propios nacionales hagan uso de la libre circulación y residencia en otro Estado miembro para poder beneficiarse de los derechos recogidos en la Directiva que, como se ha señalado anteriormente, revisa y codifica los instrumentos comunitarios existentes en esta materia. Dicho de otra forma, el régimen comunitario de libre circulación de personas no incluye a los familiares de los nacionales en los límites del Estado miembro de origen, por ejemplo, los cónyuges -nacionales de terceros Estados- de españoles no se beneficiarían de la libre circulación comunitaria en España.

38 Vid., supra nota 11.

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Para ser beneficiarios deberían ejercer la libre circulación en otro Estado miembro con su familia y regresar a España, en este caso, si sería de apli-cación la normativa comunitaria. Sin perjuicio de un tratamiento posterior, al final de este trabajo, la transposición en España de la libre circulación de personas incluye expresamente en el ámbito de los beneficiarios a los familiares de los españoles, con lo que no es necesario ejercer la libre circulación en otro Estado miembro. La extensión a los familiares de los españoles efectuada por el RD 178/2003 sin necesidad de ejercer la libre circulación debe entenderse correcta pues como establece la Directiva 2004/38/CE las disposiciones de la misma no deben afectar a las dispo-siciones nacionales que sean más favorables para los beneficiarios de la Directiva (considerando veintinueve y artículo 37).

Tras incluir como beneficiarios a los miembros de la familia del ciuda-dano comunitario y en lo que se refiere al derecho de entrada y residen-cia, la Directiva 2004/38/CE dispone en el artículo 5 respecto al derecho de entrada que los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido. Si bien el apartado 2 prevé que cuando los miembros de la familia no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento n° 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional39. Si bien, continúa señalado el mismo apartado, los Estados miembros concederán a dichas personas todas las facilidades para obtener los visados que precisen y se expedirán gratuitamente lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Recogiendo la jurisprudencia del TJCE, el apartado cuarto del artículo 5, prevé que cuando el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia que no sea nacional de un Estado miembro no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su caso, de los visados necesarios, el Estado miembro de que se trate dará a estas personas, antes de proceder

39 No hay que olvidar la desvinculación desde el Tratado de Amsterdam de tres Estados miembros de las decisiones tomadas en el marco del título IV. Así, el artículo 69 dispone que las disposiciones dictadas sobre visados, asilo y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas estarán sometidas a lo establecido en el Protocolo sobre la posición de Reino Unido y de Irlanda y el Protocolo sobre la posición de Dinamarca. Estas cláusulas de salvaguardia significan en la práctica que los dos primeros Estados miembros tienen la posibilidad del opting in o facultad de participar en las decisiones tomadas en el ámbito del título IV y Dinamarca que no prevé dicha facultad y que a tenor de su Protocolo no participa ni en la adopción o aceptación de los actos dictados amparo del título sobre visados, asilo y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. El Reglamento 539/2001 no es aplicable en estos tres Estados miembros por lo que sería de aplicación su normativa nacional de extranjería.



a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios o para que se confirme o pruebe por otros medios su calidad de beneficiarios del derecho de libre circulación o residencia40.

En cuanto al derecho de residencia de hasta tres meses en el territorio de un Estado miembro el artículo 6 de la Directiva dispone que los benefi-ciarios serán los ciudadanos de la Unión y los miembros de la familia que estén en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos. El artículo 7 regula los supuestos de residencia por un periodo superior a tres meses, y lo extiende a los miembros de la familia que deberán cumplir con las formalidades administrativas del artículo 9. En cuanto a la tarjeta de residencia, el plazo de expedición no podrá prolongarse en más de seis meses desde la presentación de la solicitud, según el artículo 10, y su validez será de cinco años o por un periodo inferior coincidente con el del ciudadano de la Unión, dicha validez no se verá afectada en términos generales por ausencias temporales no superiores a seis meses en un año (artículo 11). Los artículos 12-15 recogen el mantenimiento del derecho de residencia de los miembros de la familia en caso de fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada. La adquisición del derecho de residencia permanente se recoge en los artículos 16 a 18, los trámites administrativos artículos 19 a 21, y finalmente, los artículos 27 a 33 regulan las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

2. EL RD 178/2003 SOBRE ENTRADA Y PERMANENCIA EN ESPAÑA DE NACIONALES COMUNITARIOS

En el caso español el régimen aplicable a los trabajadores nacionales de los Estados miembros y los miembros de su familia es el establecido por el RD 178/200341. A tenor de los dispuesto en el artículo 2: “El presente RD

40 Vid. al respecto la STJCE de 17 de febrero de 2005, Oulane, Asunto C-215/03, apdos. 18-26 y supra nota 30.41 Vid., supra, nota 10. Por otro lado, también les es de aplicación la Ley 17/1993 sobre acceso a determinados sectores de la Administración Pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la UE modificada por la Ley 55/1999 de 29 de diciembre de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en la que se establece que de acuerdo con el derecho comunitario los nacionales de la UE podrán acceder en igualdad de condiciones que los españoles a todos los empleos públicos, salvo que impliquen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y se trate de funciones que tengan por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones públicas. En esta línea, entró en vigor el día 1 de junio el RD 543/2001 de 18 de mayo, sobre acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos de nacionales de otros Estados a los que les es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores, BOE

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se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la UE, y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que a continuación se relacionan, y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos: a) A su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho”42. Esto significa que, una vez celebrado el matrimonio entre un español y un nacional de un país tercero, automáticamente se le aplicaría el régimen comunitario, y en consecuencia, quedaría desplazado el régimen español de extranjería. Por ello, en cuanto a la entrada y residencia del cónyuge de un español nacional de un Estado tercero, la normativa española ex-tiende generosamente el ámbito de aplicación del régimen comunitario. La inclusión de los cónyuges de los propios nacionales en el ámbito de aplicación del RD 178/2003, se ha justificado por la necesidad de dar un trato igualitario a los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros, con independencia de que hayan ejercido o no los derechos derivados de la libre circulación de personas43.

Finalmente, es necesario hacer alusión a la STS de 10 de junio de 2004 por la que se anula el inciso “y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos” del párrafo primero del art. 2, así como el inciso “y se acredite la convivencia en España al menos durante un año”, del nº 4 del art. 11.3.C del RD 178/200344. En concreto, y en lo que se refiere a la entrada y residencia de los cónyuges extranjeros

de 31 de mayo de 2001. Este RD recoge el principio de acceso al empleo público de los nacionales de otros Estados en igualdad de condiciones que los españoles, estableciendo el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de dicho principio, y aprueba los cuerpos y escalas a los cuales no podrán acceder y que se describen en el anexo. También regula la reserva en determinados supuestos de puestos de trabajo para los españoles, los criterios de acceso al empleo público y los requisitos que han de cumplir los beneficiarios del RD. Vid., supra nota 33.42 Vid., supra notas 15 y 23.43 Vid., A. Álvarez Rodríguez, “La reagrupación familiar como vehículo de integración“, en Estudios sobre Derecho de Extranjería, loc. cit., pp. 211-248; Id., “Análisis crítico del RD 178/2003: algunas de sus deficiencias y su necesaria reforma”, REDMEX, nº 3, julio 2003, pp. 29-59; P. Jiménez Blanco, “Las libertades de circulación y residencia de los miembros de la familia de los ciudadanos de la UE”, La Ley, nº 5771, de 30 de abril de 2003, pp. 1-13, p. 5; F. Alonso Pérez, “Entrada y permanencia de ciudadanos de países miembros de la UE, del EEE y de nacionalidad suiza: innovaciones introducidas por el RD 178/2003, de 14 de febrero”, La Ley, nº 5826, de 17 de julio de 2003, pp. 1-12, pp. 2-3; A. Ferrer Gómez, “Derecho de entrada de nacionales de países terceros cónyuges de nacionales de Estados miembros”, La Ley, nº 5666, 29 de noviembre 2002, p. 9.44 Publicada en el BOE de 23 de agosto de 2004. publicada en el BOE de 3 de junio de 2005



de los españoles, el fundamento jurídico segundo alude a que el precepto impugnado (el art. 2), se refiere no solamente a familiares de nacionales de otros Estados miembros o del EEE, sino también a los familiares de los españoles, “cuya extensión a dichas personas obedece sin duda a la necesaria igualdad de trato, en función de lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución en relación con el 19 de la misma, que ha de darse tanto a los nacionales de otros Estados miembros de la UE y de otros Estados parte del EEE, así como a los españoles [...] De ello se deduce que la solución aplicable a los familiares de los nacionales de otros Estados a los que se extiende el ámbito de aplicación del precepto impugnado ha de ser la misma que la aplicable a los familiares, nacionales de terceros Estados, de los ciudadanos españoles, como prevé el Real Decreto”. En segundo término, cabe destacar la STS de 9 de febrero de 2005, por la que se anula parte del segundo párrafo del artículo 18, en concreto “o de denegación de tarjetas”.

En relación con la regulación de la entrada y residencia en España de los miembros de la familia de los beneficiarios de la libre circulación el RD 178/2003 siguió la misma línea que las normas que lo regulaban con anterioridad, haciendo caso omiso de la jurisprudencia del TJCE. Así, el artículo 4. 2. del citado cuerpo legal, señala que “los familiares que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Eu-ropea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo necesitarán, además de los documentos exigidos a los ciudadanos comunitarios y asimilados, el correspondiente visado, sin perjuicio de lo dispuesto en tratados o convenios internacionales en los que España sea parte. Cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado pre-sentada por un extranjero de los incluidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto deberá ser motivada, indicando las razones de orden público, seguridad o salud públicas en que se base dicha resolución de-negatoria, que serán puestas en conocimiento del interesado, a no ser que ello sea contrario a la seguridad del Estado”. Lo mismo es exigible para la estancia en España de los familiares que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que necesitarán, además, el correspondiente visado según dispone el artículo 5. Para la residencia temporal en España con una duración superior a tres meses e inferior a un año, se documentará en el caso de los familiares que posean la nacio-nalidad de un tercer Estado, con una tarjeta de residencia cuya vigencia estará vinculada a la residencia de la persona de la que dependan, sin perjuicio del derecho a residir con carácter permanente (artículo 8). Lo anteriormente expuesto es compatible con la regulación comunitaria de la libre circulación y residencia analizado, la exigencia de visado de entrada

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a los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo y Suiza.

La incompatibilidad entre el Derecho comunitario y el español aparece en el artículo 11.3.C) del RD 178/2003, cuando regula entre los requisitos que deben cumplimentar los solicitantes de una tarjeta de residencia nacionales de terceros Estados: A) El documento que acredite el vínculo de parentesco con el familiar residente en España; B) La documentación acreditativa de que su familiar reside en España, y, en los supuestos de ascendientes y descendientes de este Real Decreto, de que el solicitante vive a expensas de aquél45 y C) El visado de residencia en el pasaporte, o solicitud de exención de éste, que deberá presentarse conjuntamente con la solicitud de tarjeta de residencia. Como se ha tenido ocasión de exponer, no es posible con arreglo al Derecho comunitario imponer a los miembros de la familia la exigencia de un visado de residencia y condicionar la ex-pedición de la tarjeta de residencia al cumplimiento de este requisito46. La consecuencia inmediata de esta STJCE objeto de comentario, es la inapli-cabilidad de este apartado a los cónyuges de nacionales comunitarios y asimilados, a los que no se les puede exigir el visado de residencia, si bien es extensible a todos los beneficiarios indirectos de la libre circulación de personas del artículo 2 del RD (ascendientes y descendientes). Como se ha analizado anteriormente, el Derecho Comunitario vigente, la Directiva 2004/38/CE, y la interpretación reiterada del TJCE, permiten a las autorida-

45 Vid., al respecto la STJCE, ya citada en nota 15, de 19 de octubre de 2004, respecto a la necesidad de que los ascendientes vivan a expensas del comunitario, el TJCE concluye que: “En circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida”.46 En relación con el segundo motivo de incumplimiento por parte de España en lo relativo al plazo de expedición de las tarjetas, no plantea problemas de regulación sino que se trata de una incorrecta práctica administrativa española dilatoria, así, el artículo 13 que recoge los efectos de la solicitud y plazo de resolución, dispone que: “1. La solicitud y tramitación de la tarjeta de residencia no supondrá obstáculo alguno a la permanencia provisional de los interesados en España, ni al desarrollo de sus actividades. 2. Las solicitudes de tarjetas temporales de residencia se tramitarán con carácter preferente y deberán ser resueltas en un plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para tramitarlas. 3. La resolución relativa a la primera tarjeta de residencia y su entrega deberán ser realizadas en el plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para tramitarlas”.



des de los Estados miembros la posibilidad de exigir un visado de entrada con arreglo al Reglamento 539/2001, pero no un visado para la residencia propio de la normativa interna sobre extranjería.

A mayor abundamiento, el citado artículo 11 del RD 178/2003 dispone que “El requisito del visado podrá eximirse por las autoridades competen-tes al resolver la solicitud de tarjeta de residencia, siempre que no exista mala fe en el solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos: [...] 4.° Extranjeros que sean cónyuges de español o de residente legal que sea nacional de un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siempre que no se encuentren separados de derecho”(redactado conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-06-2004). La exención de visado de residencia para la reagrupación pertenece al ámbito interno español de extranjería47. Si como ha sido puesto de relieve, la normativa española vigente tras la entrada en vigor de la LO 14/2003 de 20 de no-viembre, elimina el artículo 31.7 de la Ley de Extranjería que recogía las exenciones de visado, la deducción lógica era que los familiares de los comunitarios y asimilados obtendrían la tarjeta de residencia sin necesidad de obtener dicha exención del visado48. En apoyo de esta argumentación, cabe citar, las Instrucciones del Ministerio del Interior para la aplicación de la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tras la reforma de la LO 14/2003 en la que se establece que a partir del 22 de diciembre de 2003, los familiares del ciudadano comunitario que acrediten encontrarse en algún supuesto del art. 11.3 C) obtendrán la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada, sin necesidad de tramitar una de exención de visado49.

En cualquier caso, la STJCE comentada es contundente al respecto, no es posible imponer una obligación de visado de residencia a los benefi-ciarios indirectos de la libre circulación de personas intracomunitaria. No sólo a los cónyuges, sino a los miembros de la familia, de hecho España es condenada por incumplimiento al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las Directivas 68/360, 73/148 y 90/365 y, “en particular, al imponer a los nacionales de un país tercero, que sean miembros de la familia de un nacional comunitario que ha ejercido su

47 Vid., supra, nota 23.48 Sobre la reagrupación familiar de los ascendientes, pero plenamente aplicable a los cónyuges vid., el completo estudio de A. Álvarez Rodríguez, “Derecho a residir en España de los ascendientes de los no nacionales: de la flexibilidad de la jurisprudencia del TJCE y del TS a la rigidez de la normativa vigente y futura”, en REDMEX, nº 9, julio de 2005, pp. 9-43, esp. pp. 24-27.49 La argumentación no quedaría afectada por el hecho de la entrada en vigor del nuevo Reglamento de la Ley de Extranjería en la que no existe mención a la exención de visado para familiares de ciudadanos comunitarios o asimilados, Ibid.., p. 25.

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derecho de libre circulación, la obligación de obtener un visado de re-sidencia para la expedición del permiso de residencia”. Y en cualquier caso, la posibilidad de exigir un visado de entrada en el territorio de un Estado miembro, prevista en la legislación comunitaria quedaría afectada por las normas de inmigración de la Unión Europea, en concreto, por el Reglamento 539/2001.

V.- REFLEXIONES FINALESLa STJCE objeto de comentario en la que se condena a España por in-

cumplimiento del Derecho Comunitario es clara y precisa dada la incom-patibilidad manifiesta entre la normativa española y el derecho comunitario aplicable a los beneficiarios indirectos de la libre circulación, por un lado, y el incumplimiento del plazo para la expedición de la tarjeta de residencia, por otro. La citada STJCE se inserta en una línea jurisprudencial tendente a ampliar la libre circulación de personas a los miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión Europea, sobre la base de que el legislador comunitario ha reconocido la importancia de proteger la vida familiar de los nacionales de los Estados miembros y sus familiares, sea cual sea su nacionalidad, para eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado50.

Por ello, el TJCE ha considerado que el derecho de entrada en el terri-torio de un Estado miembro que se concede al nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, se desprende únicamente de su vínculo familiar. Por eso, la expedición de un permiso de residencia a un nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento por parte de un Estado miembro de la situación in-dividual de un nacional de un país tercero en relación con las disposiciones del Derecho comunitario. En definitiva, el derecho de entrada y residencia del familiar nacional de un tercer Estado nace como consecuencia de su vínculo familiar, y no se vincula a la expedición o no de una tarjeta de re-sidencia por parte del Estado miembro en el que se ejerce la libertad de circulación y residencia.

Derivado de lo anterior, y en cuanto a la incompatibilidad entre el de-recho español y el comunitario, al exigir a los beneficiarios indirectos de la libre circulación de personas un visado para la residencia para obtener un permiso de residencia, el TJCE apoyado en numerosas sentencias, concluyó que, dicho visado no se encontraba recogido entre los requisi-tos de las normas de derecho derivado que regulan la libre circulación.

50 Apdos. 26-28 de la STJCE.



Dichos requisitos son objeto de una enumeración taxativa en los artículos 4, apartado 3, letras c), d) y e), de la Directiva 68/360, 6 de la Directiva 73/148 y 2 de la Directiva 90/365. De igual forma concluyó respecto al incumplimiento del plazo de expedición señalando de forma clara que, aunque la normativa aplicable prevea ese plazo máximo de 6 meses, la práctica administrativa española ha incumplido esa obligación; en segundo término, citando abundante jurisprudencia reiteró que la Comisión podía solicitarle que declarase un incumplimiento que consistiera en no haber alcanzado, en un caso determinado; y por último, que era irrelevante que la inobservancia del plazo constituyera o no un obstáculo para establecerse o para ejercer una actividad.

Por tanto, la argumentación tanto del Abogado General en sus Conclu-siones, y la STJCE de 14 de abril de 2005, es impecable dado el incumpli-miento manifiesto del Derecho comunitario por parte de España. Quizás hubiera sido aconsejable que entre los elementos relevantes para construir su argumentación, el TJCE hubiera hecho alguna referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En concreto, al artículo 8.1 que consagra el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar con ciertas restricciones admisibles cuando estén en juego la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral y, finalmente, la protección de los derechos y liberta-des de los demás (artículo 8.2). Dicho artículo alegado e interpretado en sentido amplio en la mayor parte de la jurisprudencia reciente del TJCE en materia de libre circulación, debería haber sido tenido en cuenta en la argumentación de la STJCE objeto de este comentario.

En esta línea jurisprudencial, y extralimitando el alcance del CEDH, cabe citar la STJCE Akrich en la medida en la que ha considerado que el matri-monio determina la relevancia del derecho al respeto de la vida familiar del art. 8 del CEDH, que forma parte de los derechos fundamentales que, conforme a reiterada jurisprudencia del TJCE, reafirmada, en el preámbu-lo del Acta Única Europea y en el artículo 6.2 TUE, están protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. Aunque el Convenio no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio51. Tal injerencia infringe el Convenio si no cumple los re-

51 Apdos 58, 59 y 60 de la STJCE Akrich. En opinión del Abogado General, el art.8 del CEDH cumple una función en la aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración por las autoridades británicas. Esta aplicación no está sujeta a control por parte del TJ. El citado art. 8 sólo tiene relevancia en supuestos muy especiales, para la apreciación de la

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quisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté justificada por una necesidad social imperiosa y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida52.

La STJCE consideraba que el supuesto planteado correspondía a la le-gislación interna de Reino Unido pero que el reconocimiento del derecho fundamental a la vida familiar del artículo 8 del CEDH provocaba, en este caso, una limitación de la política nacional de inmigración del Reino Uni-do53. El enfoque del TJCE en el caso Akrich en el sentido de pronunciarse directamente sobre la aplicación por parte de las autoridades británicas del respeto a la vida familiar parecía discutible, al tratarse de un supues-to reconocido como perteneciente a la política inmigratoria interna del Reino Unido y al margen del Derecho comunitario. Como ha afirmado la jurisprudencia del TJCE, los derechos fundamentales del CEDH “forman una parte constitutiva [...] de los principios generales del Derecho cuyo respeto asegura el Tribunal de Justicia, pero sólo en el caso de que el ámbito a que se refiere el asunto pendiente ante el Tribunal de Justicia, se encuadre dentro del Derecho comunitario”54.

Finalmente, cabe reiterar la obligatoriedad por parte del Gobierno espa-ñol de acometer una reforma de la normativa aplicable a los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, que se acomode tanto a la legislación vigente en la materia como a la jurisprudencia del TJCE. Dicha necesidad se refiere, no sólo en relación al supuesto examinado en esta STJCE objeto de comentario respecto al visado de residencia, sino a otras cuestiones en las que España ha sido condenada por incumplimiento. Además, debería transponerse antes de que finalice el plazo la Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación intracomunitaria y eliminar las incompatibilidades de la actual regulación del RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en España de nacionales comunitarios. Por otro lado, también sería aconsejable que el Gobierno español acometiera una reforma de la legislación de extranjería

proporcionalidad, como en el caso Carpenter ya que si no se admitía a la Sra. Carpenter en el Reino Unido, el matrimonio podía separarse. En el caso Akrich, no se plantea un divorcio obligado desde el momento en el que los cónyuges pueden vivir juntos en Irlanda, ya que lo que se les niega es la libre circulación (apdo. 147).52 STJCE Carpenter, apartado 42. Los límites de lo necesario «en una sociedad democrática», cuando el cónyuge ha cometido una infracción, fueron interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias Boultif c. Suiza de 2 de agosto de 2001 (Recueil des arrêts et décisions 2001-IX, § 46 a 56) y Amrollahi c. Dinamarca de 11 de julio de 2002. 53 Cf,. E. Pérez Martín, “La entrada y residencia de los cónyuges de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea”, loc. cit., p. 150.54 STJCE de 20 de febrero de 2001, C-192/99, Rec. p. I-1237, apdo. 28.



que incorporase la normativa europea en lo que se refiere al tratamiento jurídico de los extranjeros nacionales de terceros Estados que residen le-galmente en los Estados miembros. En concreto, la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración y la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar, cuyos plazos de transposición finalizaron ell 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2005, respectivamente.

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213Revista Europea de Derechos Fundamentales Antonio Cuerda Riezu

I. INTRODUCCIÓNEn la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2005, el Tribunal Euro-

peo de Derechos Humanos (TEDH) ha confirmado la decisión del Tribunal Constitucional turco que sostuvo la prohibición del velo islámico y de otros atuendos religiosos en las universidades turcas. Leyla Sahin, musulmana practicante, portaba el velo como signo externo de sus creencias religiosas en la Universidad de Estambul donde cursaba quinto curso en la Facultad de Medicina. Fue obligada a retirar de su indumentaria el velo al publicar-se el 23 de febrero de 1998 una circular del Vicerrector de la Universidad prohibiendo el velo a las estudiantes de sexo femenino y las barbas a los estudiantes varones. A Leyla le negaron el acceso a los exámenes y el de-recho a matricularse en sucesivos cursos al no despojarse del velo. Una vez hizo valer ante los tribunales nacionales su derecho de libertad religiosa y de expresión sin éxito, interpuso demanda ante el TEDH por infracción del artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que garantiza la libertad de pensamiento, conciencia y religión. A continuación

LEYLA SAHIN CONTRA TURQUÍA Y EL VELO ISLÁMICO: LA APUESTA EQUIVOCADA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. SENTENCIA DEL TEDH DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2005

I. Introducción. II. Precedentes jurisprudenciales del TEDH sobre la manifestación pública de las creencias religiosas. III. El contexto histórico-político en Turquía. III. Análisis de la Sentencia de la Sala 4ª de 29 de junio 2004: 3.1. El razonamiento jurídico. 3.2. La revisión del razonamiento jurídico de la Sala 4ª. 3.2.1. La doctrina del “margen de apreciación” y el concepto de laicidad. 3.2.3. La interpretación deficiente de la prohibición del velo islámico en su contexto históri-co, jurídico y político. 3.2.3. La concepción del Islam y la mujer en el razonamiento del Tribunal. IV. La Sentencia firme y definitiva de 10 de noviembre de 2005. V. Consideración final.

Eugenia Relaño Pastor y Alain GarayAyudante Doctor de la Universidad Complutense

Investigador Asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Aix-Marseille III


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abandonó Turquía y prosiguió sus estudios de medicina en la Universidad de Viena (Austria).

La Sentencia de la Sala 4ª del TEDH declaró por unanimidad el 29 de junio de 2004 que no hubo violación del artículo 9 del Convenio: “Teniendo en cuenta todo lo que antecede y principalmente el margen de apreciación de que gozan los Estados contratantes, el Tribunal concluye que la reglamen-tación de la Universidad de Estambul que somete el uso del velo islámico a restricciones, y las medidas correspondientes a ellas, están justificadas en su principio y son proporcionadas a los fines perseguidos, y pueden por lo tanto ser consideradas «necesarias en una sociedad democrática»” (párrafo 114)1.

La Sentencia fue recurrida ante la Gran Sala que celebró la audiencia el 18 de mayo de 2005. El 10 de noviembre la Gran Sala dictó Sentencia firme y definitiva confirmando la anterior y declarando, por seis votos contra uno, que no ha existido violación del artículo 9 del Convenio y, por seis votos contra uno, que tampoco ha existido violación del artículo 2 del Protocolo Nº 12.

A nuestro parecer, y con independencia de la debilidad del razona-miento jurídico empleado por el Tribunal europeo que analizaremos con posterioridad, las consecuencias que derivan de este fallo tendrán un gran impacto no solo en aquellos países europeos que afrontan la posible prohibición del velo en sus ordenamientos sino también en el movimiento internacional de los derechos humanos y, en especial, en el movimiento por los derechos de mujer3. Sin lugar a dudas, la interpretación del Tribunal sobre los límites legítimos al derecho de libertad religiosa, al derecho a la libertad de expresión e indirectamente al derecho a la propia imagen no va pasar desapercibida por la doctrina4.

1TEDH 2004\46 : Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª), 2004/46, de 29 junio 2004, Demanda núm. 44774/1998. 2 Artículo 2. Derecho a la instrucción: “A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.3 Sobre el impacto del “magisterio de influencia” del TEDH, véase la situación legal francesa (ley n°2004-228 del 15 de marzo del 2004), A. GArAy, “Controverses sur l’appartenance religieuse à l’école publique: bilan très provisoire de la loi n°2004-228 du 15 mars 2004” en Cahiers de recherche sur les droits fondamentaux, n°4, 20054 Vid. Ch. Moe, “Refah Revisited: Strasbourg’s Construction of Islam” y e. MAyer, “The Refah Case: Did Islam and Islamism Distract the ECHR from Apraising the Merits of the Case” in Emerging Legal Issues for Islam in Europe, Seminar held in the Central European University, Budapest, 3-4 june 2005 y A. GARAY, “L’Islam et l’ordre public européen vus par la Cour européenne des droits de l’homme” en Revue de droit international et de droit comparé, Bruxelles, 2005, pp. 117-155

Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay


II. Precedentes jurisprudenciales del TEDH sobre la manifestación pú-blica de las creencias religiosas

La libertad religiosa y la libertad de expresión son dos importantes derechos contemplados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos que poseen una compleja interrelación derivada de su peculiar dinámica5. Ambas libertades son protegidas por el Convenio en términos similares: la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión “implica la libertad de manifestar sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos” (artículo 9.1) y la libertad de expresión puede ejercerse “sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras” (artículo 10.1). Ambas libertades están sujetas a las exigen-cias que debe reunir cualquier injerencia o restricción de las autoridades públicas, las cuales deben estar previstas en la ley, ser necesarias para una sociedad democrática y ser proporcionada a la finalidad que persi-guen de conformidad con lo establecido en el párrafo 2 de los artículos 9 y 10. Mientras que el artículo 9.2 menciona explícitamente: “la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”, el apartado 2 del artículo 10 añade de manera más precisa: “la seguridad nacional, la integridad territorial ..., la prevención del delito ...., la protección de la reputación..., la protección de los derechos ajenos ..., para impedir la di-vulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. Los límites a la libertad de religión o de creencia contenidos en el artículo 9.2 se aplican también al artículo 2 del Primer Protocolo de 1952 por el que se consagra el derecho de los padres para elegir libremente la orientación religiosa o ideológica de la educación de los hijos6.

El análisis de la jurisprudencia del TEDH derivada de estos dos artículos se insertaría en otro tipo de trabajo diferente del que aquí nos ocupa, baste mencionar en estos momentos las líneas jurisprudenciales del Tribunal útiles para la compresión del caso Sahin. Las referencias más explícitas del Tribunal Europeo relativas a la protección de los sentimientos religiosos la encontramos a mediados de la década de los noventa en las cuales la protección de los sentimientos religiosos de los ciudadanos prevalecieron

5 El ejercicio de la libertad de expresión puede dañar derechos de terceros, entre ellos, el derecho de libertad religiosa. Los casos más paradigmáticos de conflicto se encuentran en la ofensa de sentimientos religiosos provocado por manifestaciones del derecho a la libertad de expresión. En estos casos, nos encontramos en una auténtico conflicto de derechos.6 Vid. J. MArtínez-torrón, “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” en RGDEyDC, núm. 7

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sobre manifestaciones de la libertad de expresión. Nos referimos a Otto-Preminger-Institut (1994) y Wingrove (1996)7. En ambos casos, el Tribunal sostuvo las restricciones provenientes de las leyes nacionales en materia de blasfemia aplicadas a proyecciones audiovisuales al perseguir un objetivo legítimo a la luz del art. 10.2 pues “estaban dirigidas a proteger el derecho de los ciudadanos a no ser insultados en sus sentimientos religiosos por la expresión pública de otras personas”8. En Otto-Preminger-Institut el TEDH admite los argumentos del Gobierno austríaco y recuerda: “no se puede obviar el hecho de que la religión católica es la de la inmensa mayoría de los tiroleses. Secuestrando la película, las autoridades austríacas han actuado para proteger la paz ... ”9. En Wingrove, el Tribunal reitera que, a diferencia de lo que ocurre con las restricciones al discurso político o sobre materias de interés general, en cuestiones “susceptibles de ofender las convicciones íntimas en el ámbito de la moral y, especialmente, de la religión ha de dejarse un amplio margen de apreciación a los Estados10, por tanto, la protección de la libertad religiosa de otros ciudadanos consti-tuye un fin legítimo que justifica una restricción a la libertad de expresión siempre que la medida pueda considerarse “necesaria en una sociedad democrática”11.

En cuanto a las manifestaciones de las creencias en el ámbito educa-tivo, en concreto al uso del velo islámico, la extinta Comisión Europea de Derechos Humanos o el Tribunal han considerado legítimas las limita-ciones a la manifestación de las creencias religiosas impuestas por las autoridades nacionales. La antigua Comisión consideró que no se había producido vulneración del artículo 9 del Convenio en dos casos en los que las autoridades universitarias habían negado un certificado provisional de

7 Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre 1994 y Wingrove c. Reino Unido, 25 de noviembre 1996.

8 Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre 1994, pár. 48.

9 Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre 1994, pár. 56.

10 Wingrove c. Reino Unido, 25 de noviembre 1996, pár.58. En esta sentencia se reproduce la argumentación de Otto-Preminger-Institut señalando que como no existe acuerdo sobre las exigencias derivadas de la protección de los derechos de terceros en materia religiosa, las autoridades estatales están en mejor posición para evaluar la necesidad de una restricción a la libertad de expresión basada en estos argumentos. Vid. I. LAzCAno Brotons, “Multiculturalidad y libertad de expresión: consideraciones al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” en I. LAsAGABAster herrArte, Multiculturalidad y laicidad. A propósito del informe Stasi, LETE, 2004, pp. 121-150.

11 En Otto-Preminger-Institut hubo una opinión discrepante de tres jueces (Palm, Pekkanen y Makarczyk) quienes criticaron la amplia extensión concedida al margen de apreciación. En su opinión el Convenio no garantiza explícitamente un derecho a la protección de los sentimientos religiosos.



haber finalizado los estudios de farmacia, argumentando que la solicitante presentaba una fotografía de identidad en la que aparecía llevando el velo contraria a las normas de la Universidad en materia de vestimenta. Estas normas tenían como finalidad reducir la visibilidad del Islam. La Comisión Europea sostuvo que no se existía una injerencia en la libertad religiosa puesto que al inscribirse en una Universidad laica se aceptaba someterse a la reglamentación de la institución educativa. Esta institución no permitía a las mujeres llevar el velo islámico porque podría crear un conflicto social y también suponer una presión sobre el resto de los estudiantes12.

Posteriormente el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse sobre la prohibi-ción del partido turco Refah Partisi donde uno de los argumentos utilizados para la prohibición fue la obligación de llevar velo islámico que sostenía este partido. Uno de los motivos por los que el fiscal general de Turquía interpuso la acción judicial de disolución del partido ante el Tribunal Cons-titucional turco fue que el presidente y algunos dirigentes del mismo habían defendido en intervenciones públicas llevar velo islámico en las escuelas públicas y el Tribunal Constitucional turco había declarado en 1989 que esto contravenía el principio de laicidad recogido en la Constitución13. El TEDH no consideró estas posturas sobre el velo una amenaza inminente para el régimen laico en Turquía aunque estimó convincente la postura del Gobierno turco que señaló que estas posiciones del Partido de la Prospe-ridad eran conformes con la intención no manifiesta de este partido de instaurar un régimen político basado en la Sharia. A este respecto, en la opinión discrepante firmada por los jueces Fuhrmann, Loucaides y Bratza se insiste que las autoridades nacionales no tomaron medidas contra los que hicieron las declaraciones en esta línea sobre el velo. En todo caso, lo que hay que debatir a juicio de los tres magistrados es si el hecho de alentar el uso del velo islámico puede justificar la disolución de un partido político, cuestión que responden negativamente.

En un caso también reciente, Dahlab c. Suiza, el TEDH sostuvo la prohi-bición de llevar el velo como manifestación pública de la religión a una profesora durante el ejercicio de sus funciones docentes14. La demandante era una profesora en un colegio público de enseñanza primaria que se había convertido del catolicismo al Islam y a la que se le había prohibido vestir el pañuelo en la cabeza en aplicación de una ley cantonal que pre-

12 Asunto Karaduman y Balut, Dec, Adm. 16278/90 y Dec. Adm. 18783/91, decisiones de 3 de mayo de 1993.

13 Refah Partisi (Partido de la Prosperidad) y otros c. Turquía I, sentencia de 31 de julio de 2001, pár. 11 y 25.

14 Dahlab c. Suiza, sentencia de 15 de febrero de 2001.

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servaba el carácter laico de los colegios públicos. El Tribunal consideró que las autoridades nacionales habían aplicado de manera razonable el margen de apreciación al estimar que la prohibición de velo era una me-dida necesaria para la protección del orden público, la seguridad pública y los derechos y libertades de los demás y realizó algunas precisiones de interés. En primer lugar, la restricción sólo cubría a la docencia; y en segundo lugar, resulta muy complicado evaluar el posible impacto que el símbolo religioso podía tener sobre la libertad de conciencia y de religión de los alumnos de edades comprendidas entre cuatro y seis años. Este es un dato de enorme importancia para el Tribunal al entender que en esta edad existe una mayor susceptibilidad a influencias externas y resultaba com-plicado transmitir un mensaje de tolerancia, igualdad y no discriminación y mantener “la paz religiosa”. Es sin duda discutible este planteamiento puesto que, como el propio Tribunal señaló, la profesora había llevado el velo durante cuatro años sin haber causado queja en el centro escolar hasta que la directora general de enseñanza primaria del cantón de Ginebra se lo prohibiera. Además Suiza no es precisamente un país con inestabilidad religiosa como para suponer que este tipo de manifestaciones religiosas pudiesen quebrar “la paz religiosa”.

En el último caso, Suku Phull c. Francia15, registrado este año en el TEDH –con anterioridad a la sentencia final de Sahin- el demandante de con-fesión Sikh interpuso demanda por violación del artículo 9. Al pasar por un scanner en el aeropuerto le solicitaron que por motivos de seguridad pública se quitara el turbante que usaba en cumplimiento de los preceptos de su religión. El demandante se opuso. El Tribunal sostuvo que existía in-terferencia en la manifestación del derecho de libertad religiosa pero las medidas de seguridad en los aeropuertos son necesarias para la seguridad y salud pública, por lo tanto, estas medidas tomadas al amparo del margen de apreciación estaban justificadas.

II. EL CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO EN TURQUÍAComo sostiene la sentencia de la Sala 4ª, la República Turca se ha cons-

truido en torno a la laicidad, valor consagrado constitucionalmente en el artículo 2 de la Constitución de 1924 y en el artículo 2 de las Constituciones de 1961 y 1982. La separación Iglesia-Estado se consiguió paulatinamente tras varias reformas revolucionarias: la de 3 de marzo de 1953 donde se abolió el califato, el 10 de abril de 1928 cuando se suprime que el Islam sea la religión de Estado y la revisión constitucional de 5 de febrero de 1937 que consagró la laicidad como valor constitucional. A diferencia del

15 Suku Phull c. Francia, Decisión 35753/03, de 11 enero de 2005



Imperio Otomano en el que el poder central y las agrupaciones religiosas imponían a las personas el uso de vestimentas específicas según la perte-nencia religiosa, la construcción republicana a manos del fundador de la Turquía moderna, Ataturk, persiguió no sólo desvincular al Estado del Islam sino reducir al mínimo la expresión del ejercicio individual de la libertad religiosa16. Las reformas de Ataturk alcanzaron, por lo tanto, a los símbolos e indumentaria religiosa. En 1923 se dicta el primer decreto por el que se regula la manera de vestir17. La Ley núm. 671 de 28 de noviembre de 1925 relativa al uso del sombrero, contemplaba el modo de vestirse como una cuestión relativa a la modernidad y, posteriormente, la Ley núm. 2596 de 3 de diciembre de 1934 relativa a la reglamentación del uso de cierta ropa prohibió el uso de hábito religioso, fuese cual fuese la religión o la creencia, fuera de los lugares de culto y de las ceremonias religiosas18. Sin embargo, el uso y la costumbre social del empleo del velo islámico por las mujeres continuó extendido en la sociedad, es más, el propio Ataturk se fotografiaba con su primera esposa que llevaba el velo en los actos oficiales19.

Con la muerte de Ataturk, sus correligionarios comenzaron a atempe-rar las restricciones legales generales impuestas al Islam y se introdujo la enseñanza religiosa en las escuelas de primaria y secundaria20. Cuando el Partido Demócrata llegó al Gobierno en 1950 continuó el proceso de visibi-lidad del Islam en la sociedad e incluso, en ciertos periodos, la enseñanza del Islam fue obligatoria en las escuelas21. En 1960, los militares perpetraron un golpe de Estado que desalojó del poder al Partido Demócrata y, lejos de mostrar antagonismo al Islam, reconoció a dicha religión como parte de la identidad turca22. A lo largo de los años sesenta los políticos turcos utilizaron la apelación a la religión como señuelo para ganar apoyos elec-

16 Vid. s. KInzer, Crescent and Star: Turkey between two worlds, Farrar, Straus and Giroux; 1st edition, 2002, pág. 61. Vid. también T. KuCuKCAn, “State, Islam and Religious Liberty in Modern Turkey: Reconfiguration of Religion in the Public Sphere” en Brigham Young University Law Review, 2003, pp. 475-477.

17 Vid. huMAn rIGhts WAtCh, Memoradum to the Turkish Government on Human Rights Watch’s Concerns with regard to Academic Freedom in Higher Education and Access to Higher Education for Women who wear the headscarf, http://hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004/headscarf-memo.pdf. 2004, pág. 26

18 Sentencia de la Sección 4ª, de 29 de junio 2004, pár. 29.

19 huMAn rIGhts WAtCh, op. cit. pág. 26.

20 Cfr. s. KInzer, op. cit. pág. 62.

21 Vid. s. DoKupIL, “The Separation of Mosque and State: Islam and Democracy in Modern Turkey”, W. Va. Law Review, 105, 2002, pág. 75.

22 Ibid. pág. 76

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torales hasta que el segundo golpe de Estado en 1971 convirtió al Islam en el brazo político del Partido de Salvación Nacional de Erbakan (NSP) que adoptó posturas fundamentalistas islámicas. La inestabilidad política y social condujo a Turquía a un tercer golpe de Estado en 1980 a manos del General Evren quien proclamó la Constitución de 1982 y abogó por el regreso “al nacionalismo de Atarturk”.

Esta Constitución caracteriza al Estado turco como secular y democrático y, a pesar de otorgar un amplio catálogo de libertades civiles, incluía la prerrogativa estatal de restringir la libertad religiosa para la salvaguarda de los intereses de la República. El artículo 24 garantiza “derecho a la libertad de conciencia, de creencia y de convicción religiosa. Las ora-ciones, los ritos y las ceremonias religiosas serán libres a condición de no violar las disposiciones del artículo 14 (...)” Los límites del artículo 14 están claramente expuestos a interpretaciones políticas: “Nadie podrá, de la manera que sea, explotar la religión, los sentimientos religiosos o las cosas consideradas sagradas por la religión, ni abusar de ellas con el fin de hacer basar, incluso parcialmente, el orden social, económico, político o jurídico del Estado en preceptos religiosos o asegurarse un interés o una influencia en el plano político o personal”.

A partir de 1982 comenzaron las restricciones a la liberalidad del uso del velo extendida en la sociedad tras la muerte del Atartuk. El Consejo de Enseñanza Superior adoptó una circular relativa al uso del velo islámico en los establecimientos de enseñanza superior. Este texto prohibía el uso del velo islámico en las aulas23. A finales de 1986, Evren presionó al Consejo de Enseñanza Superior para que introdujera algunas restricciones que no fueron interpretadas de manera estricta por los centros universitarios. El 10 de diciembre de 1988 entró en vigor el artículo 16 provisional de la Ley núm. 2547 relativa a la Enseñanza superior en el que se permitía el libre uso del velo24. Sin embargo, en la sentencia de 7 de marzo de 1989, el Tribunal Constitucional declaró esta disposición contraria a los artículos 2 (laicidad), 10 (igualdad ante la Ley) y 24 (libertad de religión) de la Constitución. Así mismo, consideró que esta disposición no podría tampoco conciliarse con el principio de igualdad de sexos que se desprendía, entre otros, de

23 El Consejo de Estado, en su sentencia de 13 de diciembre de 1984, confirmó la legalidad de esta reglamentación y consideró que: “Más allá de una simple costumbre inocente, el velo se está convirtiendo en el símbolo de una visión contraria a las libertades de la mujer y a los principios fundamentales de la República”, Sentencia de la Sala 4ª, pár. 34.

24“Será obligatoria una manera de vestir o una apariencia contemporánea en los locales y pasillos de los establecimientos de enseñanza superior, escuelas preparatorias, laboratorios, clínicas y policlínicas. Será libre el uso de un velo o de un pañuelo que cubra el cuello y el pelo por razones de convicción religiosa”.



los valores republicanos y revolucionarios (preámbulo y artículo 174 de la Constitución).

El razonamiento jurídico el Tribunal Constitucional en 1989 adelanta lo que recientemente ha validado el TEDH: “Turquía, donde la mayoría de la población es de confesión musulmana, el hecho de presentar el uso del velo islámico como una obligación religiosa supondría una discriminación entre las practicantes, las creyentes no practicantes y las no creyentes en función de su manera de vestirse, y significaría indudablemente que las personas que no lo llevaran estarían en contra de la religión o no tendrían religión”25. El 25 de octubre de 1990 el Consejo de Enseñanza Superior propuso una interpretación amplia de los preceptos constitucionales y entró en vigor el artículo 17 provisional de la Ley núm. 2547 disponiendo que “A condición de no ser contraria a las Leyes en vigor, la manera de vestirse en los establecimientos de enseñanza superior será libre”. La reacción del Tribunal Constitucional no se hizo esperar y la sentencia de 9 de abril de 1991 declaró que había de interpretarse en conformidad con la Constitu-ción, considerando que a la luz de los principios que se desprenden de su sentencia de 7 de marzo de 1989, ésta no autorizaba el uso del velo por motivos religiosos en los establecimientos de enseñanza superior26.

Por último, la sentencia de 27 de mayo de 1999 del Tribunal Consti-tucional declaró que “El legislativo y el ejecutivo están vinculados tanto por la parte dispositiva de las sentencias como por su motivación en su conjunto. Las sentencias, con su motivación, contienen los criterios de apreciación de las actividades legislativas y definen sus líneas directrices”, por lo tanto, habiendo declarado contrario al principio constitucional de laicidad llevar velo en las universidades públicas, los poderes ejecutivo y legislativo no podrán legislar leyes que contradigan esta jurisprudencia constitucional27.

25 Sentencia de la Sala 4ª, pár. 3626 Declaraba principalmente: “En los establecimientos de enseñanza superior, cubrirse el cuello y el pelo con un velo o un pañuelo por razones de convicciones religiosas es contrario a los principios de laicidad y de igualdad. En esta situación, la libertad en cuanto a la manera de vestirse en los establecimientos de enseñanza superior reconocida en la disposición litigiosa “no se refiere a la ropa de carácter religioso ni al hecho de cubrirse el cuello y el pelo con un velo o un pañuelo” (...) La libertad reconocida por este artículo [el artículo 17 provisional] está subordinada a la condición de no ser contraria «a las Leyes en vigor». Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional [de 7 de marzo de 1989] establece que el hecho de cubrirse el cuello y el pelo con un pañuelo es ante todo contrario a la Constitución. En consecuencia, la condición enunciada en el artículo anteriormente citado de no ser contraria a las Leyes en vigor pone fuera del campo de aplicación de la libertad en cuanto a la manera de vestir al hecho de “cubrirse el cuello y el pelo con un pañuelo”, Sentencia de la Sala 4ª, pár.38.27 Vid. D. BLeIBerG, “Unveiling the real issue: evaluating the European Court of Human Rights’ decision to enforce the Turkish headscarf ban in Leyla Sahin v. Turkey” en Cornell Law Review, vol. 91. 1, noviembre, 2005, pág. 143.

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III. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA SALA 4ª DE 29 DE JUNIO 2004

3.1. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

Los fundamentos jurídicos de la Sentencia de la Sala 4ª y la decisión final fueron confirmados en la Sentencia de la Gran Sala del pasado 10 de noviembre. A continuación analizamos los argumentos expuestos por la Sala 4ª del Tribunal la cual utilizó el método tradicional para detectar una posible infracción del derecho de libertad religiosa, es decir, en primer lugar estudia si el Estado ha vulnerado los derechos garantizados en dicho artículo y, en segundo lugar, si dicha vulneración está justificada.

El Tribunal determinó que las restricciones de lugar y forma en las universidades a las que están sometidas el uso del velo constituyen una injerencia en el ejercicio de la demandante del derecho a manifestar su religión (pár. 71). En consecuencia, procede a analizar los tres conceptos claves que pueden justificar la restricción del ejercicio de este derecho: 1. si la prohibición de llevar velo está “prevista por la ley” (párs. 72-81), 2. Si el fin que persiguen es legítimo (pár. 82-84) y 3. Si las restricciones son necesarias en una sociedad democrática (párs. 97-115).

Con respecto a la primera, el Tribunal llega a la conclusión de que la injerencia litigiosa tenía una base legal en la legislación turca. La Ley era también accesible y estaba redactada con la precisión suficiente como para satisfacer la exigencia de previsibilidad, por lo tanto, la demandante podía prever, desde el momento de su entrada en la universidad de Estambul, que el uso del velo islámico por parte de las estudiantes estaba reglamentado y, a partir del 23 de febrero de 1998, corría el riesgo de que se le negara el acceso a las clases si seguía llevándolo (pár. 81)

Por lo que concierne al segundo aspecto relativo a los fines legítimos que perseguían dicha injerencia, el Tribunal estima que la medida en cuestión perseguía fundamentalmente los fines legítimos de la protección de los derechos y libertades ajenos y de la protección del orden (pár. 84).

Y en el tercer y último paso, teniendo en cuenta el margen de apre-ciación de que gozan los Estados contratantes, el Tribunal concluye que la reglamentación de la Universidad de Estambul que somete el uso del velo islámico a restricciones, y las medidas correspondientes a ellas, están justificadas en su principio y son proporcionadas a los fines perseguidos, y pueden por lo tanto ser consideradas “necesarias en una sociedad democrática” (pár. 114). Después de examinar el contexto socio-político de la prohibición del velo en Turquía, considera que dicha prohibición está justificada al amparo de los principios de igualdad y laicidad que se



refuerzan mutuamente y son necesarios para la protección del sistema democrático en Turquía (párs.104-106)28. Legalizar el uso del velo en las universidades contravendría principalmente el principio de laicidad así como otros valores constitucionales: los valores del pluralismo, del respeto de los derechos ajenos y, en particular, la igualdad de los hombres y las mujeres ante la Ley (pár. 110).

El análisis del Tribunal comienza con la siguiente premisa “el principio de laicidad era seguramente uno de los principios fundadores del Estado turco que encajaba con la preeminencia del Derecho y el respeto de los derechos humanos y de la democracia” El Tribunal Constitucional turco interpreta la laicidad como la garante de los valores democráticos y de los principios de inviolabilidad de la libertad de religión en lo que respecta a la conciencia, y de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley (pár. 105). El Gobierno turco insiste que “el reconocimiento jurídico de la autorización del uso del velo islámico en el marco del servicio público equivale a una solicitud de privilegio a favor de una religión, lo que supondrá en conse-cuencia un régimen multi-jurídico considerado por el Tribunal contrario al Convenio (pár. 94). En consecuencia, el TEDH considera que concepción de la laicidad le parece respetuosa con los valores subyacentes del Convenio y constata que la protección de este principio puede ser considerada ne-cesaria para la protección del sistema democrático en Turquía (pár.106).

El Tribunal prosigue su razonamiento advirtiendo las connotaciones negativas que conlleva el uso del velo y recordando los precedentes: “En el marco del asunto Dahlab anteriormente citado relativo a una profesora encargada de una clase de niños pequeños, puso el acento principalmente en el «signo exterior fuerte» que representaba que ésta utilizara el velo y se preguntaba sobre el efecto de proselitismo que puede tener el uso de tal símbolo desde el momento que parece imponerse a las mujeres por una prescripción coránica difícilmente conciliable con el principio de la igualdad de los sexos”29. Además el Tribunal no duda en identificar el velo con los movimientos fundamentalistas: “En un país como Turquía en el que la gran mayoría de la población pertenece a una religión concreta, las medidas tomadas en las universidades para impedir a ciertos movimientos fundamentalistas religiosos ejercer una presión sobre los estudiantes que no practican la religión en cuestión o sobre los que pertenecen a otra religión pueden estar justificadas respecto al artículo 9.2 del Convenio”30.

28 La versión española se utiliza el término laicidad mientras que en la versión inglesa aparece el término secularism. Sin duda, tienen matices diversos así como significados diferentes según el marco histórico y político de cada Estado.

29 Sentencia de la Sala 4ª, de 29 de junio de 2004, pár. 98.

30 Ibid, pár. 99

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Por último, en la Apreciación del Tribunal, este no duda en sostener la prohibición del velo con los argumentos de los derechos de la mujer y del principio de igualdad, ambos defendidos en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de Estrasburgo e implícitamente concluye que permitir el uso del velo por las mujeres en las universidades violaría la igualdad de género en este país31.

3.2. LA REVISIÓN DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO DE LA SALA CUARTA

A nuestro parecer, la decisión tomada por la Sala 4ª incurre en error por tres razones principalmente: 1. La doctrina del margen de apreciación ha sido interpretada extensivamente por el Tribunal obstaculizando una revi-sión en profundidad de las medidas adoptadas por las autoridades turcas; 2. El Tribunal realiza un análisis superficial e incompleto del contexto históri-co, jurídico y político; 3. La decisión del Tribunal parece haber sido tomada influida por el ambiente social de temor al fundamentalismo islámico y, en consecuencia, presenta una lectura del Islam y de la mujer islámica cuanto menos poco respetuosa con la doctrina del pluralismo reiterada por su propia jurisprudencia y, en realidad, nada acertada con la importancia del velo islámico para las creencias de la mujer musulmana. Esta actitud puede tener consecuencia nefastas en la jurisprudencia de los Estados miembros y muy disfuncional como precedente en casos venideros32.

3.2.1. LA DOCTRINA DEL “MARGEN DE APRECIACIÓN” Y EL CONCEPTO DE LAICIDAD

Mediante la doctrina del “margen de apreciación” se les reconoce a las autoridades de cada Estado un considerable margen de apreciación para valorar la necesidad de las medidas restrictivas de las libertades adopta-das en virtud de los límites que establece el Convenio33. Las medidas que adopten pasarán el control del TEDH que es el mejor está capacitado para interpretar el espíritu del Convenio, es decir, es el encargado de evaluar la necesidad de las medidas en conformidad con sus criterios34. El margen de

31 El Tribunal se refiere a la igualdad entre los sexos hasta tres veces, en los párrafos 98, 107 y 110. En concreto en el párrafo 98 sostiene: “...puede tener el uso de tal símbolo desde el momento que parece imponerse a las mujeres por una prescripción coránica difícilmente conciliable con el principio de la igualdad de los sexos”32 Vid. A. GArAy, La Laïcité, principe érigé en valeur de la Convention européenne des droits de l’homme, Recueil Dalloz, 2006, n°2, pp. 2-933 Vid. J. MArtínez-torrón, “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” op. cit.34 Vid. p. VAn DIJK y G.J. h VAn hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, I, 3ª ed. 1998, pág. 182.



apreciación que poseen los Estados dependerá, en opinión del Tribunal, del fin perseguido con la medida restrictiva y de la naturaleza de las acti-vidades objeto de limitación: a medida que éstas afectan en mayor grado a la esfera estrictamente privada, la discrecionalidad estatal disminuye y el poder del Tribunal europeo aumenta, exigiéndose un mayor peso de las decisiones que justifican la intromisión en el ámbito de la autonomía personal35.

En el presente caso, el Tribunal recuerda “el papel fundamentalmente subsidiario del mecanismo del Convenio. Según su jurisprudencia, las autoridades nacionales se encuentran en principio en mejor posición que el Juez internacional para pronunciarse sobre las necesidades y contextos locales”36, por lo tanto, decide que “Cuando están en juego cuestiones sobre las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las que pueden existir razonablemente divergencias profundas en un Estado democrático, procede conceder una importancia especial al papel del que decide a nivel nacional”37. Sin duda una cuestión es conceder al Estado importancia de primer orden en estas cuestiones y otra distinta es abstenerse de entrar a conocer, entre otras razones, porque el Tribunal sí ha entrado a valorar el margen de apreciación en otros casos relativos a las relaciones Iglesia-Estado como en Kokkinakis. Además, el mismo Tribunal sostiene en este caso que, aludiendo a los reglamentos nacionales y al control europeo, la reglamentación no debe nunca suponer un atentado contra el principio del pluralismo, ni chocar contra otros derechos consagrados por el Convenio, ni suprimir totalmente la libertad de manifestar la religión o la convicción (pár. 102). En el presente caso, a Leyla se le he suprimido de raíz el derecho a expresar y manifestar su religión sin entrar siquiera a valorar posibles alternativas más respetuosas con su derecho de libertad religiosa38.

El Tribunal se limita a determinar si los motivos sobre los que se basa esta injerencia eran pertinentes y suficientes y si las medidas tomadas a nivel nacional eran proporcionadas a los fines perseguidos. Y para determinarlo valora si la injerencia litigiosa estaba basada en dos principios: la laicidad y la igualdad, que se refuerzan y se complementan mutuamente. Pese a referirse en numerosas ocasiones a la laicidad (al menos en diez ocasiones)

35 Ibid.

36 Sentencia de la Sección 4ª, pár. 100.

37 Ibid. pár. 101.

38 Vid. n. Lerner, “How Wide the Margin of Appreciation: The Turkish Headscarf Case, the Strasbourg Court and Secularist Tolerance” en Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution, Willamette University College of Law, vol 13, 2005, pp. 65-85

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el Tribunal no hace realmente ninguna interpretación, ni valoración sobre el concepto laicidad sino que valida la ofrecida por las autoridades turcas. Alude a la importancia de la laicidad para la igualdad de sexos y para el orden público pero no concreta qué es la laicidad, salvo breve comentario en el párrafo 93 en el que sostiene que “se aplica el principio de laicidad del que forma parte el principio de neutralidad” o cuando describe lo que entiende el Estado turco por laicidad: “...constituía una de las condiciones indispensables de la democracia y la garante de la libertad de religión y del principio de igualdad ante la Ley. La laicidad prohibía también al Estado mostrar preferencia por una religión o creencia y, en consecuen-cia, un Estado laico no podía invocar la convicción religiosa en su función legislativa...” (pár. 36).

De los razonamientos expuestos se desprende que el Tribunal identi-fica laicidad con neutralidad y las limitaciones del Gobierno turco se han realizado para mantener dicha neutralidad. Además, para evitar un análisis pormenorizado del caso presente y del contenido del concepto laicidad, el Tribunal opta por confirmar el concepto de laicidad mantenido en el caso Refah Partisi sin considerar si, esta vez, la interpretación de la laicidad ofrecida por las autoridades turcas, puede llegar a vulnerar los derechos del Convenio39. La simple mención reiterada y general del concepto “laicidad” por el Tribunal no debe obstaculizar un debate riguroso sobre la contenido de concepto “laicidad turca”. A pesar de ser un término polisémico y con-trovertido, el Tribunal se inclina por el aspecto principalmente ideológico de “laicidad”, también llamada “laïcité culturelle” por ciertos autores40.

Al eludir el análisis del concepto de laicidad turca, el Tribunal ignora, como apunta Jeremy Gunn, que el Gobierno turco ni es neutral con la religión, ni respeta la separación Iglesia-Estado41. Y así lo demuestra el informe sobre Turquía realizado por el Relator Especial de la Comisión de Naciones Unidas para la Eliminación de todas formas de Intolerancia y Discriminación por motivos de religión o creencias, Abdelfattah Amor, quien describe la laicidad turca como “altamente compleja” puesto que el Estado, a través del Departamento de Asuntos Religiosos, es el responsable de la administración de los asuntos internos del Islam, dirige la educación religiosa musulmana imponiendo la religión musulmana en la enseñanza

39 Refah Partisi c. Turquía, 2003 y United Communist Party of Turkey c. Turquía, 1998,

40 Sobre una critica del concepto de “laïcité culturelle”, como principio elevado por el TEDH en valor del Convenio europeo, cfr. A. GArAy, La laïcité, principe érigé en valeur de la Convention européenne des droits de l’homme, op. cit.

41 Vid. J. Gunn, Sahin versus Turkey: A Chamber of the European Court Denies the Right to Wear the Headscarf, Manuscrito de 5 de junio 2005, manuscrito consultado por cortesía del autor, pág. 14.



primaria y secundaria, controla y distribuye los sermones de los viernes leídos en las mezquitas. Además, el Estado –entre otras intromisiones- con-trola, contrata y paga a todos los imanes de las mezquitas42.

De la lectura de los razonamientos expuestos, se concluye que el Tribunal europeo acepta los motivos del Estado turco por los que se limita el uso del velo en beneficio de la protección de los “derechos y libertades ajenos” y el “mantenimiento del orden público” en un país en el que la mayoría de la población, manifestando una adhesión profunda a los derechos de las mujeres y a un modo de vida laico, pertenece a la religión musulmana. Una limitación en la materia puede por lo tanto ser considerada como una “necesidad social imperiosa” para alcanzar estos dos fines legítimos, tanto más cuanto que, como indican los tribunales turcos (párrafos 32 y 34), este símbolo religioso ha adquirido en Turquía en el curso de los últimos años un aspecto político (pár.108). Esta justificación contradice los precedentes del Tribunal que ha sostenido que la libertad de expresión no puede ser limitada ni coartada con argumentos tales como “puede ser ofensivo o perturbador”.

3.2.3. LA INTERPRETACIÓN DEFICIENTE DE LA PROHIBICIÓN DEL VELO ISLÁMICO EN SU CONTEXTO HISTÓRICO, JURÍDICO Y POLÍTICO

En los fundamentos jurídicos, el Tribunal sugiere que la prohibición del velo anunciada en 1982 fue consecuencia del desarrollo normal del propio sistema democrático, el resultado de una decisión constitucional incues-tionable que, lejos de ser legítimamente revisada el Tribunal estima como constitucionalmente exigible43. El Tribunal no emplea en ningún momento en su razonamiento término alguno relativo a “golpe de Estado”, “militar” o “dictador”, ni menciona que la prohibición del velo hubiese sido formulada por un Gobierno llegado al poder mediante golpe de Estado. Como afirma Jeremy Gunn y el Memoradum mencionado de Human Rights Watch existe toda una serie de omisiones en la parte de “Desarrollo histórico y contexto de la sentencia” que pone en duda la siguiente afirmación del Tribunal “está fuera de toda duda que el velo islámico estaba considerado incompatible con la Constitución por los tribunales turcos y que su uso estaba regulado dentro del recinto universitario desde hacia muchos años” (pár. 112).

42 Interim Report of the Special Rapporteur of the Commission on Human Rights on the Elimination of all Forms of Intolerance and of Discrimination based on Religion or Belief, Addemdum 1 “Situation in Turkey”, A/55/280/Add. 1, agosto 2000.

43 Cfr. J. Gunn, op. cit. pág. 5.

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Efectivamente en la descripción de la legislación aplicable al caso, el Tribunal menciona el Reglamento de 22 de julio de 1981 adoptado por el Consejo de Ministros que imponía que las mujeres en el momento de ejercicio de sus funciones, y las estudiantes, no debían llevar el velo en los establecimientos de enseñanza. Al citar este Reglamento, en ningún momento, se señala que en septiembre 1980 el General Kenan Evren di-solvió el Parlamento nacional, la ley marcial se impuso en todo el Estado turco, cualquier actividad política fue prohibida y dicho General junto a un Consejo de Seguridad Nacional de cinco miembros controló y dirigió al país. En noviembre de 1981, se promulgó la Ley núm. 2547 relativa a la Enseñanza Superior y creo el Consejo de Enseñanza Superior (HEC) responsable de ejecutar las políticas de enseñanza en todos los niveles, incluido el universitario44. El 20 de diciembre de 1982, el Consejo de En-señanza Superior adoptó una circular relativa al uso del velo islámico en los establecimientos de enseñanza superior y prohibió el uso del velo en las aulas45. El Consejo de Estado (también conocido como el Tribunal Su-premo Administrativo, órgano encargado de supervisar la actuación de las administraciones públicas), en su sentencia de 13 de diciembre de 1984, confirmó la legalidad de esta reglamentación y consideró que “más allá de una simple costumbre inocente, el velo se está convirtiendo en el sím-bolo de una visión contraria a las libertades de la mujer y a los principios fundamentales de la República” (pár. 34). En ningún momento, se resalta que los miembros del Consejo de Estado habían sido nombrados por el General Evren ni se ofrece un análisis de esta decisión.

Posteriormente, el primer Parlamento elegido democráticamente en 1987 reformó la Ley núm. 2547 relativa a la enseñanza superior y estableció que “...será libre el uso del velo o de un pañuelo que cubra el cuello y el pelo por razones de convicción religiosa”. Sin embargo el Tribunal Cons-titucional declaró está disposición contraria a los artículos 2 (laicidad), 10 (igualdad ante la ley) y 24 (libertad de religión) de la Constitución. El Tribunal europeo tampoco analizó el razonamiento jurídico del intérprete constitucional turco cuyos componentes fueron nombrados, al igual que el Consejo de Estado, por el Gobierno militar. En 1990 el Parlamento turco, en clara contradicción con el último pronunciamiento del Tribunal Consti-tucional al respecto, aprobó el artículo 17 provisional de la Ley núm. 2547:

44 huMAn rIGhts WAtCh señala “the Turkish military has continued to use its considerable political clout to influence education policy. The military seems particularly concerned to protect its own creation, the HEC”, Memorandum to Turkish Government..., op. cit. pág. 3.

45 En opinión de Özdalga, el Consejo de Enseñanza Superior fue presionado para adoptar esta Circular por el Consejo de Seguridad Nacional (NSC) en e. ÖzDALGA, The Veiling Issue, Oficial Secularism and Popular Islam in Modern Turkey, Curzon Press, Richmond (1998), pág. 22.



“a condición de no ser contraria a las leyes en vigor, la manera de vestirse en los establecimientos de enseñanza superior será libre”. Una vez más el Tribunal Constitucional entendió en la sentencia de 9 de abril de 1991 que “esta disposición no autorizaba el uso del velo por motivos religiosos en los establecimientos de enseñanza superior” (pár. 38).

En cuanto a las disposiciones reglamentarias, los órganos de Estrasburgo dotan a la circular de 23 de febrero de 1998, reguladora de la entrada de estudiantes con barba y de las estudiantes con el velo islámico, de gran relevancia jurídica, desconociendo los esfuerzos de los poderes demo-cráticamente elegidos por enmendar y reformar la obligatoriedad de la prohibición46. El Tribunal concluye que “a fin de cuentas, como ya se ha subrayado (apartado 78 supra), está fuera de toda duda que el velo islámico estaba considerado incompatible con la Constitución por los tribunales turcos y que su uso estaba regulado dentro del recinto universitario des-de hacía muchos años” (pár. 112) sin tomar en consideración los hechos históricos en su totalidad47. Entre ellos, el Tribunal ha ignorado que con el golpe de Estado del General Evren, este no sólo impuso su particular interpretación del término secularismo restringiendo el uso del velo, sino que irónicamente estableció la enseñanza obligatoria del Islam en las escuelas de primaria y controló la religión a través de la Dirección de Asuntos Religiosos (Diyanet)48, organismo que se encarga de supervisar las 75.000 mezquitas existente en el país y de la contratación de los imanes que operan en ellas49.

Por último, es destacable el razonamiento que utiliza el Tribunal para analizar si la prohibición de este símbolo religioso está “prevista por la Ley”. El Tribunal recuerda haber entendido siempre el término “Ley” en su acepción “material” y no “formal” y ha incluido en ella a la vez el “Derecho escrito”, comprendiendo tanto textos de rango infra legislativo como actos reglamentarios tomados por un colegio profesional, por delegación del legislador, en el marco de su facultad normativa autónoma, así como el “De-recho no escrito”. La Ley debe comprenderse englobando el texto escrito y el “Derecho elaborado” por los Jueces (pár. 77). La jurisprudencia turca considera a este último como fuente de legalidad (pár. 51). En resumen, la “Ley” es el texto en vigor tal y como los tribunales competentes lo han

46 Cfr. J. Gunn, op. cit. pág. 12.

47 Cfr. huMAn rIGhts WAtCh, Memoradum, op. cit.

48 Vid. el Informe sobre la libertad religiosa en el mundo 2004, sección Turquía, elaborado por el Departamento de Estado estadounidense, http://www.state.gov/

49 Como afirma este Informe de 2004, las religiones minoritarias que no son musulmanas están controladas por la Dirección General de Fundaciones (Vakiflar).

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interpretado. Sin embargo, el propio Consejo de Estado ha señalado que cualquier tribunal tiene competencia para aplicar la legislación en vigor que no haya sido derogada sin estar vinculado a la interpretación que de dicha ley haga el Tribunal Constitucional50. Por ello, cuando el Tribunal europeo considera que la prohibición del velo se encuentra en los funda-mentos de Derecho elaborados por el Tribunal Constitucional sin haber derogado previamente el artículo17 de la Ley la Ley núm. 2547, puede estar incurriendo en un error de interpretación jurídica. También los órganos europeos obvian otro dato de importancia, el de los pronunciamientos de Consejo de Estado, que es la última instancia que dilucida los conflictos provocados por las administraciones. Un análisis riguroso debería haber incluido los pronunciamientos del Consejo de Estado en este tema51.

3.2.4 LA CONCEPCIÓN DEL ISLAM Y LA MUJER EN EL RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL

Al Tribunal le preocupa, y así lo manifiesta en distintos apartados de la Sentencia (por ejemplo, 31, 93, 96, 99), la protección que merece la mujer frente a las presiones provenientes del fundamentalismo islámico el cual impone una determinada manera de vestir. En sus conclusiones no duda en confirmar la posición del Gobierno turco para quien la prohibición del velo se ha convertido en una exigencia para proteger a las mujeres de los fundamentalistas islámicos y para la realización efectiva y plena del prin-cipio de igualdad de género consagrado constitucionalmente52. Además valida la posición del Gobierno que sostiene que, en el contexto de Turquía y a la luz de la argumentación de los tribunales turcos, se revela que el velo islámico se ha convertido en un signo comúnmente pervertido por los mo-vimientos fundamentalistas religiosos con fines políticos y constituye una amenaza para los derechos de las mujeres. El Gobierno turco manifiesta, de manera genérica, que han existido presiones en alumnos por parte de

50 huMAn rIGths WAtCh: “… a judicial body applying to a case a rule in law which in validity and has not been struck down by the Constitutional Court is not bound by the interpretation given by the Constitutional Court in its own interpretation of the rule in law”, Memorandum, pág. 28.51 Cfr. B. BLeIBerG, Unveiling the Real Issue…, op. cit. pág. 157.52 “En la construcción republicana, el estatuto concedido a los derechos de las mujeres, que les confiere la igualdad en el goce de los derechos individuales, constituye el elemento principal. En primer lugar, el 17 de febrero de 1926, se adoptó el Código civil que prevé la igualdad de los sexos en el goce de los derechos cívicos, especialmente en el campo del divorcio y de la sucesión. Seguidamente, mediante una revisión constitucional del 5 de diciembre de 1934 (artículo 10 de la Constitución de 1924), fueron reconocidos los derechos políticos de las mujeres sobre la misma base que los de los hombres”, apartado 28 de la Sentencia



estudiantes que portaban los signos religiosos53, sin especificar, ningún caso concreto y admitiendo que Sahin decidió libre y autónomamente llevar el velo exigido por sus creencias religiosas.

El Tribunal no cita como precedente ningún caso en el que se haya de-mostrado la presión y obligatoriedad impuesta contra la voluntad de una mujer a llevar el velo, ni parece mostrar interés por conocer el estado de opinión de esta cuestión entre las mujeres en Turquía. Si se hubiera acerca-do a una de las organizaciones líderes en derechos de la mujer Women for Women’s Human Rights, hubiese encontrado que, en el estudio presentado en 2002 sobre la situación legal de las mujeres en dicho país, no aparece ni una sola vez citada la cuestión del velo como problema54 como tampoco consta en el estudio de Human Rights Watch (HRW) citado en este trabajo que a la mujer le sea impuesto el velo obligatoriamente por su confesión, por el contrario, la situación descrita por esta solvente organización de derechos humanos revela que la presión la ejerce el Gobierno turco sobre las mujeres que desean llevarlo prohibiendo su uso55.

No obstante, desconociendo esta información, el Tribunal europeo con-firma las conclusiones del Gobierno turco relativas a las supuestas presio-nes que justifican la restricción a la libertad de manifestar la religión y, por esta razón, estima conveniente las restricciones de lugar y de forma, con el fin de garantizar el carácter mixto de los estudiantes de creencias diversas y de proteger así el orden público y las creencias ajenas en las universidades laicas (pár. 99)56. Hubiese sido deseable que el Tribunal mencionara en su razonamiento las pruebas y los hechos de que disponían para demostrar que, efectivamente, la prohibición del velo disminuía las presiones de los islamistas sobre las mujeres en el ámbito universitario puesto que, en el caso contrario -es decir, que no afectara esta prohibición al nivel de dis-

53 “El Gobierno subrayó principalmente que las autoridades de la Universidad de Estambul reglamentaron de manera preventiva el acceso de los estudiantes con barba y de las estudiantes con velo al recinto universitario, tras unas quejas presentadas por otros estudiantes que denunciaban presiones ejercidas por estudiantes miembros de movimientos fundamentalistas religiosos. Para hacerlo, las autoridades tuvieron igualmente en consideración el hecho de que, en el pasado, esta universidad fue escenario de violentas confrontaciones entre diferentes grupos radicales. Al reglamentar el uso de signos religiosos, tendían a conservar la neutralidad de su establecimiento”, apartado 96 de la Sentencia.54Vid. WoMen for WoMen’s huMAn rIGhts, The New Legal Status of Women in Turkey en http://www.wwhr.org/images/newlegalstatus.pdf55 Cfr. HRW, Memoradum, op. cit. pág. 2556 Como sostiene J. Gunn: “When we evaluate that five paragraphs that suggests that there is Islamist pressure to wear the headscarf (paras. 31, 93, 96, 98, and 99), the factual “evidence” melts away. Indeed, in four of the five paragraphs no evidence is cited, the Chamber simply makes conclusory statements”, Cfr. J. Gunn, Manuscrito, pág. 18.

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criminación que sufre la mujer o a la igualdad de géneros- quedaría sin efecto y sin sentido esta prohibición y limitación. Una vez más el Tribunal no evidencia con pruebas la necesidad y efectividad de esta conclusión ni realiza un examen con rigor de las circunstancias a tener en cuenta57.

La posición que adopta el Tribunal europeo sobre el significado, rele-vancia y uso del velo es sorprendentemente inexplicable y superficial. Simplifica su uso al estimar que quien lo emplea lo hace como consecuencia de las presiones recibidas sin considerar otras diferentes motivaciones o el derecho a la propia imagen y a la autonomía individual58. Al inclinarse por esta postura, el Tribunal no duda en exponer su juicio acerca del con-tenido de una práctica religiosa, extralimitándose en sus competencias al intervenir en el significado y en el contenido que dicha práctica tiene para los fieles de una confesión. Y el argumento que emplea “la defensa del principio de igualdad de la mujer musulmana” no deja sino traslucir una actitud paternalista y contradictoria: ¿cómo es posible proteger los derechos de la mujer restringiendo el derecho autónomo e individual a ma-nifestar su religión, de conformidad a sus correspondientes convicciones, con las consecuencias sabidas que la prohibición las dejará sin el acceso a las universidades si no desisten del cumplimiento de los preceptos de su religión?59

Tampoco nos parece convincente la identificación que realiza el Tribunal del ejercicio individual de la religión islámica con el Islam político y con el fundamentalismo islámico. La inspiración islámica de algunos partidos políticos no esconde necesariamente planteamientos fundamentalistas islámicos ni puede identificarse el uso del velo a título individual con una actitud de provocación fundamentalista. Sin embargo, el Tribunal apunta como lanza a favor de la prohibición del velo, en seis ocasiones a lo largo de la Sentencia (párrafos 31, 93, 96, 99, 108 109), el peligro que supone el islamismo radical para el orden público. Y para su justificación alude en repetidas ocasiones la jurisprudencia precedente en el caso Refah Partisi. En concreto la cita en cuatro ocasiones a sabiendas que el caso Refah Partisi el litigio consistía en la prohibición de un partido político al catalogarse como un peligro para la democracia y no un caso de ejercicio de derechos individuales: “Entran en juego principalmente, como ya ha señalado (Karaduman resolución anteriormente citada, y Refah Partisi [JUR 2003, 50031] anteriormente citada ap. 95), la protección de los «derechos y libertades ajenos» y el «mantenimiento del orden público» en un país en el que la mayoría de la población, manifestando una adhesión profunda a los derechos de las mujeres y a un modo de vida laico, pertenece a la

57 Cfr. J. Gunn, manuscrito, pp. 19-21.58 Por ejemplo: la tradición, costumbre, preceptos religiosos, protesta política o expresión de la identidad personal, vid, K. BuLLoCK, Rethinking Muslim Women and The Veil, Intl Inst of Islamic Thought ,2002, pág. 32.59 Un estudio ha demostrado que la prohibición del velo ha dificultado ejercer el derecho a la educación a 2.000 estudiantes mujeres que se han negado a descubrirse la cabeza, vid. Turkish Student Slams Headscarf Ruling, Aljazeera.net, Junio 2004



religión musulmana. Una limitación en la materia puede por lo tanto ser considerada como una «necesidad social imperiosa» para alcanzar estos dos fines legítimos, tanto más cuanto que, como indican los tribunales turcos (párrafos 32 y 34), este símbolo religioso ha adquirido en Turquía en el curso de los últimos años un aspecto político” (pár. 108). Es obvio que no resulta igualmente peligroso para una sociedad democrática las actividades de un partido político que la exteriorización individual de unas creencias religiosas concretadas en el uso del velo. Como apunta la demandante: “La manera en la que ella se acomoda a una prescripción re-ligiosa no tiene carácter ostentatorio o reivindicativo ni constituye un acto de presión, de provocación o de proselitismo” (pár. 85) “el Gobierno no ha demostrado cómo el hecho de que usara el velo islámico haya causado molestias, perturbación o amenaza al orden público que debe reinar en los establecimientos de enseñanza superior” (pár. 86). Ni el Gobierno ni el Tribunal ofrecen ejemplos del peligro que supone para el orden público el velo que lleva la demandante. Cuando el Tribunal europeo legitima su decisión en precedentes judiciales cita la sentencia de Dahlab contra Suiza: “en Dahlab contra Suiza los órganos del Convenio consideraron que, en una sociedad democrática, el Estado puede limitar el uso del velo islámico si su uso perjudica el objetivo contemplado de protección de los derechos y libertades ajenos, del orden y de la seguridad pública. En el marco del asunto Dahlab anteriormente citado relativo a una profesora encargada de una clase de niños pequeños, puso el acento principalmente en el «signo exterior fuerte» que representaba que ésta utilizara el velo y se preguntaba sobre el efecto de proselitismo que puede tener el uso de tal símbolo des-de el momento que parece imponerse a las mujeres por una prescripción coránica difícilmente conciliable con el principio de la igualdad de los sexos” (pár. 98). La situación de hecho y las circunstancias del caso no son análogas, la prohibición de uso de velo a una profesora para el beneficio y la protección de alumnos menores de edad en el ámbito escolar varía sustancialmente de la prohibición impuesta a estudiantes universitarios mayores de edad, no sólo en cuanto a la formación y desarrollo psicoló-gico y madurez de los potenciales afectados sino también en cuanto a las diferencias resultantes de relaciones jerárquicas entre profesor y alumno y las relaciones de pares entre estudiantes.

IV. LA SENTENCIA FIRME Y DEFINITIVA DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2005Justo un año después de la admisión a trámite de la apelación de la Sra.

Sahin ante la Gran Sala del TEDH, ésta se pronuncia confirmando el fallo de la Sentencia de la Sala cuarta60. Tanto la descripción de los hechos como

60 El 10 de noviembre de 2004, Leyla Sahin v. Turkey, Application nº 44774/98, de 10 de noviembre 2005 (pár. 10).

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el análisis jurídico de la Gran Sala son casi idénticos a los que hemos en-contrado en la Sentencia de la Sala cuarta, con ciertos matices diferentes y añadidos que no afectan sustancialmente al fallo final. La novedad reside en la opinión particular y voto disidente de la Juez Tulkens en disconformidad con la interpretación del artículo 9 sostenido por la mayoría.

La Gran Sala sigue la misma estructura que la Sentencia: descripción de los hechos, las circunstancias del caso, legislación y jurisprudencia internas aplicables, desarrollo histórico y contexto, derecho comparado, fundamentos de derecho, análisis de la violación del artículo 9 del Convenio (existencia de la injerencia, prevista por la Ley y fin legítimo, necesaria en una sociedad democrática), apreciación del Tribunal, principios aplicables y aplicación de estos principios a este caso, declarando en ambos fallos que no ha habido violación del artículo 9 del Convenio.

Uno de los aspectos desarrollados con mayor amplitud es el dedicado al Derecho Comparado. En esta ocasión el Tribunal extiende su análisis a un mayor número de Estados parte del Convenio e introduce una apreciación importante justo al inicio de este apartado. Tras confirmar que en los países europeos el debate relativo al uso del velo islámico se inició hace más de veinte años, y se refiere más bien a las escuelas públicas de primaria y secundaria que a los establecimientos de enseñanza superior, señala que en países como Turquía, Albania y Arzerbayán el cuestión del velo no se ha considerado un problema ligado exclusivamente de derecho al ejercicio de una libertad individual sino que también ha adquirido un significado altamente político. Con dicha precisión parece que Tribunal europeo hu-biese querido aislar las circunstancias de Turquía de los precedentes que posteriormente describe. En esta ocasión, presta mayor atención a Francia, Bélgica, Alemania y Reino Unido e introduce el estado de la cuestión en otros nuevos: Finlandia, Suecia, España y Holanda. La jurisprudencia estatal más reciente que cita es el caso R. (on the application of Begun) v. Headtea-cher and Governors of Denbigh High School, 2004, por el que el Tribunal de Apelación en marzo de 2005 se pronunció a favor del derecho de todo alumno -en este caso musulmán británico- a vestir según los preceptos de su confesión sin aceptar las limitaciones impuestas en este sentido por el centro escolar. Tras el repaso por las respuestas jurídicas que han dado distintos Estados, el Tribunal confirma que la situación jurídica no es uni-forme pero de los datos que aporta se deduce que la enseñanza pública acepta, en principio, que las jóvenes musulmanas utilicen el velo islámico (por ejemplo, en Alemania, Holanda, Suiza, España, Finlandia, Suecia y Reino Unido) (párrafos 61-65).

El estudio de Derecho comparado no incluye la necesaria atención al Derecho Internacional, en concreto, al reciente Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso contra Uzbekistan. En noviembre 2005, mediante la Comunicación No. 931/2000, el Comité -órgano de control de las obligaciones de los Estados que han ratificado



el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos-, adopta una posición opuesta a la mantenida por el TEDH, y a favor de la demandante, estudiante en la facultad de idiomas en Tashkent (Ousbekistan), quien afirma ser víctima de una violación de los derechos que le garantizan los artículos 18 y 19 del Pacto al ser expulsada de la universidad por llevar un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos y negarse a quitárselo. El Comité de Derechos Humanos, conforme al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo facultativo al Pacto Internacional, apuntó que:

“El Comité ha tomado nota de la alegación de la autora de que su de-recho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión fue vio-lado cuando fue expulsada de la universidad porque se negó a quitarse el pañuelo que llevaba en la cabeza en razón de sus creencias. El Comité considera que la libertad de manifestar la propia religión comprende el derecho a llevar en público un atuendo que esté en consonancia con la fe o la religión de la persona. Además, considera que impedir a una persona que porte prendas religiosas en público o en privado puede constituir una violación del párrafo 2 del artículo 18 del Pacto, que prohíbe toda medida coercitiva que pueda menoscabar la libertad de una persona de tener o de adoptar una religión. Tal como se desprende de la Observación general Nº 22 (párr. 5) del Comité, las políticas o prácticas que tengan los mismos propósitos o efectos que medidas coercitivas directas, como, por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, son igualmente incompatibles con el párrafo 2 del artículo 18. Sin embargo, el Comité recuerda que la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias no es absoluta y puede estar sujeta a limitaciones prescritas por la ley y que sean necesa-rias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás (párrafo 3 del artículo 18 del Pacto). En el presente caso, la expulsión de la autora se produjo el 15 de marzo de 1998 y se basó en las disposiciones del nuevo reglamento del Instituto. El Comité observa que el Estado Parte no ha invocado nin-gún motivo específico en razón del cual la restricción impuesta a la autora hubiera sido necesaria, desde su punto de vista, en el sentido del párrafo 3 del artículo 18. Por el contrario, el Estado Parte ha tratado de justificar la expulsión de la autora de la Universidad en razón de su negativa a acatar la prohibición. Ni la autora ni el Estado Parte han especificado la clase exacta de prenda que la autora vestía, y a la que ambas parte se refieren como hiyab (...)El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto, considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación del párrafo 2 del artículo 18 del Pacto”61.

61 Communication No. 931/2000: Uzbekistan. 18/01/2005, CCPR/C/82/D/931/2000, 18 de enero de 2005 en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.82.D.931.2000.Sp?Opendocument

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En cuanto al razonamiento de la Gran Sala, los principios aplicables al presente caso son los mismos que los utilizados por la Sala cuarta, si bien analiza con mayor detenimiento el principio del pluralismo y tolerancia como valores fundamentales en toda sociedad democrática e insiste en la necesidad de realizar el difícil equilibro entre la restricción de los derechos fundamentales de unos y la protección de los derechos otros (pár. 108). Recuerda el Tribunal la importancia de este equilibrio para asegurar la paz, el orden público, el verdadero pluralismo religioso y la supervivencia de la sociedad democrática (pár. 110). Y cita, a este propósito, los casos de Dahlab y Refah Partisi los cuales, como hemos visto anteriormente, no son del todo aplicables al caso presente.

Por otro lado, la opinión particular de la Juez Tulkens condensa magis-tralmente las principales objeciones u observaciones críticas al fallo y razonamiento de ambas sentencias, la de la Sala cuarta y la definitiva de la Gran Sala. La discrepancia del voto de la mayoría, una vez manifiesta que coincide con ella en que ha existido una interferencia en el derecho de libertad religiosa de la demandante, reside en la afirmación de que dicha interferencia sea necesaria en una sociedad democrática. Recuerda la Sra. Tulkens que para llegar a esta conclusión es preciso que el Tribunal tenga en cuenta los siguientes criterios: 1. Si la limitación objeto del litigio, susceptible de proteger el bien jurídico en peligro, es apropiada; 2. Si la medida restrictiva del derecho de libertad religiosa ha sido elegida por ser la menos gravosa para la demandante y 3. Si tal medida ha sido propor-cionada, lo cual conlleva un estudio de los derechos en conflicto62.

La justificación de la mayoría encuentra la motivación en dos impor-tantes argumentos, el principio de laicidad e igualdad, analizados de ma-nera general y en confrontación con el derecho al ejercicio de la libertad religiosa. En opinión de la Juez Tulkens, no son dos partes de un conflicto que han mirarse enfrentadas, es necesario, por el contrario, armonizarlos. Como hemos visto en este trabajo, el argumento del Tribunal carece de precisión y exhaustividad a la hora de presentarnos cuáles son los bienes jurídicos que se han lesionado o cómo ha vulnerado la Sra. Sahin el princi-pio de laicidad (pár. 8). En ningún momento, ni el Gobierno turco ni la Sala cuarta o la mayoría de la Gran Sala afirma que la demandante haya tenido una actitud de proselitismo o un comportamiento análogo ofensivo con las creencias de terceros. En definitiva, resulta peligroso concluir sin pruebas fehacientes que la práctica individualizada de preceptos religiosos relativos a la vestimenta ponga en peligro derechos ajenos y la estabilidad de la

62 Sentencia de 10 de noviembre, Opinión discrepante, pár. 2.



democracia al considerarse asociado el uso del velo con una provocación fundamentalista islámica63.

Por último, en cuanto al principio de igualdad, la Gran Sala concluye que la prohibición del uso del velo tiene la finalidad de garantizar los derechos de la mujer y asegurar la igualdad de género pero no se encuentra en ningún párrafo una definición del significado del uso del velo ni la rela-ción entre el velo y igualdad entre sexos. La única explicación remite a lo mantenido en el precedente del caso Dahlab, situación de hecho distinta a la actual.

V. CONSIDERACIÓN FINALEl velo que llevan las mujeres musulmanas encubre situaciones diversas

y puede obedecer a numerosas razones, entre ellas, el Tribunal Europeo ha optado por una: la asociada a la imaginación del mundo occidental al considerarlo como símbolo de subordinación de las mujeres en el Islam y signo externo de planteamientos fundamentalistas. Para nosotros, de lo que no hay duda, es que su empleo es un símbolo religioso asociado a una determinada confesión religiosa que busca exteriorizare en el ámbito público. En todo caso, las restricciones a la manifestación externa y pú-blica de las convicciones religiosas no resulta sorprendente en cuanto la jurisprudencia de Estrasburgo ha sido siempre más proclive a fortalecer la protección de la dimensión interna de las creencias que a garantizar su efectiva manifestación.

Lo que resulta llamativo es apostar por una restricción de la manifes-tación del derecho de libertad religiosa sin pruebas fehacientes ni rigor analítico en beneficio del pluralismo y de la sociedad en su conjunto ¿cómo puede el TEDH proteger el principio del pluralismo sin una deliberación que incluya razones y validando los planteamientos del Gobierno turco que excluyen de raíz la tolerancia dialógica?64 El Estado turco consigue un nivel de respetabilidad europea en todo lo referente a las garantías del derecho de libertad religiosa de forma incuestionada sin tomar en consideración

63 “...Not all the women who wear the headscarf are fundamentalists and there is nothing to suggest that the applicant held fundamentalist views. She is a young woman and a university student and might reasonably be expected to have a heightened capacity to resist pressure, it being noted in this connection that the judgment fails to provide any concrete example of the type of pressure concernced. The applicant’s personal interest in exercising the right to freedom to religion and to manifest the religion by an external symbol cannot be absorbed by the public interest in fighting extremism, pár. Sentencia de 10 de noviembre, Opinión discrepante, pár. 10.64 Sobre la tolerancia dialógica, J. hABerMAs, “De la tolerancia religiosa a los derechos culturales” en Claves de la razón práctica, núm. 129, pp. 4-12.

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el nivel protección general de los derechos humanos en este país o los informes de numerosas organizaciones u organismos internacionales al respecto65.

En definitiva si el Tribunal europeo mantiene como legítima la prohi-bición absoluta del llevar símbolos religiosos, entre ellos el velo islámico, estaríamos ante una concepción laica del Estado entendida en su expre-sión más combativa y divisora”66, nada respetuosa con la heterogeneidad multicultural, visible e incorporada a nuestro más inmediato progreso.

65 Vid. Ö. DenLI, “Beteween Laicist State Ideology and Modern Public Religion: The Head-Cover Controversy in Contemporary Turkey” en t. LInDhoLM, W. CoLe DurhAM, Jr, B. G. tAhzIB-LIe (ed.) Facilitating Freedom of Religion or Belief: A Deskbook, Martinus Nijhoff Publishers, The Nederlands, 2004. Vid. International Helsinki Federation for Human Rights (Viena, Austria), nota del 17 de diciembre del 2003 titulada “Intredire les symboles religieux violerait les instruments internationaux de protection de la liberté de religion et de croyance” en www.ihf-hr.org66 Vid. A. DeBet, “Signes religieux et jurisprudence européenne” in La laïcité, Archives de philosophie du droit, Paris, 48, 2004 y e. BrIBosIA e I. rorIVe, “Le voile à l’école : une Europe divisée” en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 60, 2004, pp. 951-983



CRÓNICAJURISPRUDENCIAL

CRÓNICAJURISPRUDENCIAL

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1. INTRODUCCIÓNSe incluyen en la presente crónica los resúmenes de las Sentencias

más destacadas dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entre los meses de julio y diciembre de 2005. Se ha omitido la citación de algunos casos relativos a cuestiones repetitivas tales como la duración excesiva de los procedimientos, así como los que se refieren a cuestiones muy puntuales de otras legislaciones nacionales. Por otra parte, se han incluido las decisiones de admisibilidad (no se han dictado Sentencias en el periodo examinado) relativas a los casos españoles dictadas durante estos meses.

2. DERECHO A LA VIDA. OBLIGACIONES POSITIVAS Y EFICACIA DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 2)El 5 de julio el Tribunal dictó Sentencia en el caso Trubnikov y condenó

al Estado ruso por el incumplimiento de su obligación de llevar a cabo una investigación eficaz después de que el hijo del demandante, interno en un centro penitenciario, fuera encontrado muerto en su celda. En efecto, a pesar de las numerosa s solicitudes del demandante, las autoridades rusas no abrieron ninguna investigación para intentar dilucidar lo sucedido. Fue únicamente cuando el Tribunal decidió comunicar la demanda al Gobierno que la oficina del fiscal inició un procedimiento que finalizó en octubre de 2002 con la conclusión de que el interno se había suicidado. Dicha decisión no fue notificada al demandante hasta marzo de 2003.

La Sentencia consideró no obstante que Rusia no había incumplido con sus obligaciones de protección del derecho a la vida de sus ciudadanos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. SEGUNDO SEMESTRE DE 2005


Anna Maria Mengual i Mallol, Letrada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos1

1 Las crónicas han sido realizadas a partir de la información disponible en la Web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos http://www.echr.coe.int, y no vinculan en modo alguno al Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni a su Secretaría.

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Se demostró que ningún informe médico apuntaba la posibilidad de que el recluso padeciera tendencias suicidas ni, en general, trastornos psi-cológicos. En consecuencia, no podía esperarse razonablemente que las autoridades supieran que su vida podía correr peligro.

En el caso Fatma Kaçar c. Turquía, el marido de la demandante fue tiro-teado cuando se disponía a salir de su domicilio. Se abrió una investigación judicial durante la cual fue llamado a declarar un testigo y se practicó la autopsia a la víctima. Esta última concluyó al fallecimiento como resultado de numerosos disparos en la espalda. La policía detuvo a un sospechoso, quien reconoció haber participado en el asesinato en compañía de otra persona y por orden de una organización. En una Sentencia de 15 de julio, el Tribunal consideró, por unanimidad, no violado el artículo 2 en su vertiente material; es decir, consideró que no se había establecido la responsabilidad del Estado turco en el fallecimiento más allá de toda duda razonable. No obstante, constató periodos de inactividad inexplicados durante la investi-gación y señaló que no todos los participantes en el homicidio habían sido identificados. Asimismo, el procedimiento penal se encontraba todavía pendiente ante los tribunales turcos, sin que el Gobierno hubiera propor-cionado explicación alguna al respecto. En consecuencia, las investigacio-nes llevadas a cabo por las autoridades relativas a las circunstancias que rodearon la muerte no podían considerarse como efectivas, por lo que el artículo 2 en su vertiente procesal había sido violado. El Tribunal concluyó igualmente a la violación del artículo 13 del Convenio.

Los demandantes del caso _im_ek y otros c. Turquía acudieron al Tribunal alegando una violación del derecho a la vida de sus familiares, fallecidos en el transcurso de una manifestación. La policía aseguraba que los ma-nifestantes se comportaron de forma agresiva, por lo que fue necesario utilizar medios disuasivos de una cierta violencia, aunque rechazó que éstos hubieran podido causar muerte alguna. Mediante una Sentencia de 26 de julio, el Tribunal examinó en primer lugar si el Estado turco había cumplido con sus obligaciones de proteger el derecho a la vida de sus ciudadanos. En este sentido, constató que los agentes habían disparado a los manifes-tantes sin haber recurrido antes a medios menos severos, tales como el gas lacrimógeno o las balas de goma. En cuanto al deber de investigar lo sucedido, si bien era cierto que se iniciaron tres investigaciones paralelas, ninguna de ellas podía considerarse eficaz, en la medida en que existían graves omisiones en el desarrollo de las mismas. En ningún momento los tribunales examinaron la responsabilidad de las fuerzas del orden en lo que a la proporcionalidad de sus métodos de respuesta se refiere. El Tribunal concluyó pues, por unanimidad, a la violación del artículo 2 del Convenio en sus dos vertientes.

En el caso Tani y otros c. Turquía, los demandantes son los familiares de dos dirigentes de la sección local de un partido político desaparecidos

Anna Maria Mengual i Mallol


desde enero de 2001 en circunstancias confusas. Miembros del Tribunal se desplazaron a Turquía en misión de investigación para esclarecer los hechos, que pueden resumirse en lo siguiente: los dos sujetos fueron in-terrogados en plena calle por presuntos policías y trasladados a comisa-ría, de dónde nadie les vio salir. Las fuerzas de seguridad contestan esta tesis y sostienen que los dos individuos abandonaron las dependencias media hora más tarde, afirmación que no han podido probar. Ante la fal-ta de noticias, los familiares denunciaron las desapariciones y se abrió una investigación penal, que terminó con un auto de sobreseimiento. Los demandantes interpusieron un recurso y, a pesar de que las autoridades judiciales reconocieron la existencia de lagunas en la investigación, no ordenaron la apertura de ningún examen complementario. En su Sentencia de 2 de agosto, el Tribunal comienza su análisis llamando su atención sobre la misión de investigación en Ankara, la cual no dio resultados satisfactorios por la falta de colaboración de las autoridades turcas, quienes ocultaron información sobre el caso. Esta actitud provocó que el Tribunal declarara el incumplimiento de sus obligaciones con respecto al artículo 38 § 1 a) del Convenio, el cual dispone que

“1. si el Tribunal declara admisible una demanda:

a) procederá al examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si procede, a una indagación, para cuya eficaz realización los Estados interesados proporcionarán todas las facilidades necesarias”.

(…)

En cuanto al fondo, el Tribunal concluyó a una violación del artículo 2 en sus dos vertientes. Los principales elementos tenidos en cuenta fueron el tiempo transcurrido sin haber recibido noticias de los desaparecidos, la ausencia de explicaciones del Estado sobre lo sucedido y el carácter insuficiente de la investigación llevada a cabo (en este sentido, el Tribunal consideró igualmente violado el artículo 13). Por otra parte, el Tribunal constató la violación del artículo 3 en razón de la ansiedad a la que las desapariciones habían sometido (y continuaban sometiendo) a los de-mandantes.

3. PROHIBICIÓN DE LAS TORTURAS Y DE LAS PENAS Y TRATOS INHUMANOS O DEGRADANTES (ART. 3)

3.1 TORTURAS Y MALOS TRATOS EN GENERAL Y OBLIGACIONES POSITIVAS

El demandante del caso Said c. Países Bajos, ciudadano de Eritrea, se había refugiado en el Estado europeo desde mayo de 2001 y había solici-tado el asilo político. Afirmaba que en su país de origen estaba acusado de

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desertor a raíz de sus declaraciones en contra de los métodos empleados por el régimen militar durante la guerra contra Etiopía. En este sentido, aseguraba haber sido detenido y encarcelado durante 5 meses en una celda subterránea, sin ser juzgado por ningún tribunal. En abril de 2001 le subieron a un jeep con guardias armados. En una parada durante el tra-yecto, el demandante logró escapar, dirigiéndose hacia Sudán y, después de atravesar varios países, llegó a Holanda. En mayo de 2001, el ministro de Justicia neerlandés rechazó la petición de asilo, poniendo en duda la credibilidad de las explicaciones del demandante y señalando que éste no había aportado pruebas suficientes que las corroboraran.

El Tribunal dictó Sentencia el 5 de julio y consideró, al contrario que las autoridades internas, que existían indicios suficientes indicando que en su país de origen el demandante era considerado un desertor y que, en caso de ser expulsado, se vería expuesto a un riesgo real de ser sometido a tratamientos contrarios al artículo 3. En consecuencia, el Estado holandés había violado esta disposición del Convenio.

Por 4 votos a 3, el Tribunal concluyó a la no violación del artículo 3 en el caso Rohde c. Dinamarca. El demandante, sospechoso de tráfico de es-tupefacientes, fue detenido provisionalmente e internado en una celda de aislamiento durante 11 meses, hasta que reconoció su implicación parcial en los hechos. En ese momento, fue trasladado a una celda ordinaria. Se celebró el juicio y el demandante fue absuelto de las acusaciones. Ulterior-mente, solicitó una indemnización por el tiempo que había permanecido detenido. Durante el proceso, se aportaron informes médicos que indicaban la ausencia de cualquier trastorno psicológico en el demandante antes de su detención. No obstante, los informes revelaban que después de su absolución, se apreciaban síntomas de una paranoia psicópata, con pér-dida de la noción de realidad. En este sentido, se consideró probable que el aislamiento hubiera contribuido a su estado mental actual. Finalmente, mediante una Sentencia de 5 de septiembre de 2000, el Tribunal supremo danés concedió una indemnización al demandante por su incapacidad laboral permanente debido a su estado de salud. No obstante, rechazó la concesión de un importe en concepto de daño moral ya que consideró que la situación de aislamiento a la que se le había sometido había sido, en gran medida, provocada por las numerosas versiones contradictorias del propio demandante en cuanto a lo sucedido y sus trabas iniciales para hacer avanzar la investigación.

En su Sentencia de 21 de julio, el Tribunal recordó en primer lugar que el aislamiento de un detenido no constituía, en sí mismo, una violación del artículo 3 del Convenio. En efecto, resultaba necesario analizar las espe-cificidades de cada situación. En el presente caso, el demandante había permanecido en una celda de 8m2 con televisor y acceso a la prensa escrita.



Aunque no tuvo contacto con otros detenidos, se relacionó regularmente con el personal del centro y recibió clases de idiomas. Fue regularmente atendido por médicos y recibió, bajo supervisión, la visita de familiares y amigos. En estas circunstancias, el Tribunal consideró que el periodo de aislamiento no constituía un tratamiento contrario al artículo 3. Asimismo, la asistencia médica recibida debía considerarse suficiente, ya que no podía imponerse al Estado la obligación de que un especialista en psiquiatría examinara regularmente a los internos.

El 13 de octubre el Tribunal dictó Sentencia en el caso Mogo_ c. Rumania, relativo a los presuntos malos tratos sufridos por la familia demandante durante su estancia (que todavía continúa) en un centro de tránsito del aeropuerto de Bucarest, así como las malas condiciones de vida en dicho establecimiento. El caso encuentra su origen cuando los demandantes, una familia apátrida de origen rumano con 3 niños, fueron expulsados de Alemania, país en el que habían residido durante 12 años, llegando inclu-so a rechazar su nacionalidad rumana. Obligados a volver a Rumania, se negaron a entrar en el país, teniendo que ser instalados en el centro de tránsito del aeropuerto. Se quejaban ante el Tribunal de no disponer de los servicios médicos necesarios y afirmaban que el Gobierno rumano interfería regularmente en su correspondencia con el Tribunal, invocando en este sentido el artículo 34 del Convenio.

En cuanto a la queja relativa a los malos tratos, el Tribunal señaló que los demandantes no habían aportado ningún informe médico que corroborara su versión. En todo caso, las informaciones disponibles dejaban constancia de que las intervenciones de la policía con respecto a los demandantes no habían sobrepasado el nivel de fuerza razonable y se habían producido como respuesta a sus actuaciones violentas. Por otra parte, los demandantes tampoco aportaron ningún elemento que pudiera demostrar las pésimas condiciones de vida a las que hacían referencia. Sí que se disponía, por el contrario, de los informes del Comité para la Prevención de la Tortura (CPT), los cuales contradecían todas las alegaciones de los demandantes. Finalmente, tampoco eran ciertas las quejas relativas a la falta de asistencia médica, pues ésta ha estado a la disposición de los demandantes en todo momento. Es más, son ellos mismos los que rechazan su hospitalización. Dichos argumentos llevaron al Tribunal a concluir unánimemente a la no violación del artículo 3. Por lo que al artículo 34 se refiere, se constató que el Gobierno rumano remitía diligentemente el correo a los demandantes, el mismo día de su recepción en el centro. Igualmente, hay que tener en cuenta que los demandantes pueden abandonar el centro cuando lo deseen, siendo ellos los que se niegan a hacerlo, pues se niegan a entrar en Ruma-nia. En consecuencia, no se puede considerar que el Estado rumano haya incumplido sus obligaciones con respecto al artículo 34 del Convenio.

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3.2. CONDICIONES DE DETENCIÓN DE ENFERMOS Y MAYORES

En el caso Mathew c. Países Bajos (Sentencia de 29 de septiembre), el Tribunal examinó la situación de detención provisional del demandante en Aruba. Acusado de lesiones graves, fue inmediatamente internado en un centro correccional con un régimen disciplinario especialmente duro. A lo largo de su internamiento, que duró desde octubre de 2001 hasta abril 2004, el demandante provocó varios incidentes enfrentándose al encarga-do del centro y a otros detenidos, por lo que fue esposado y encerrado en una celda especial aislado del resto de reclusos. En dicha celda había goteras y, puesto que estaba en el último piso, durante el verano el calor del sol era especialmente intenso. Unos meses después, el demandante pidió ser examinado por un médico, que le diagnosticó una hernia discal, poniendo a su disposición una silla de ruedas para facilitarle los pocos desplazamientos que podía hacer en el perímetro de la zona aislada en la que estaba confinado. No obstante, al poco tiempo fue necesario retirarle la silla, puesto que el demandante consiguió arrancar una pieza de hierro de la misma y agredir con ella a uno de los oficiales que le custodiaban. Finalmente, el demandante fue juzgado y, a pesar de que se le consideró culpable de los delitos por los cuales estaba acusado, fue condenado a una pena inferior a la prevista por la ley, atendiendo a la severidad del régimen al cual estuvo sometido durante su detención provisional.

El demandante expone dos quejas: la primera, la falta de tratamiento médico apropiado. En este sentido, el Tribunal recordó que el artículo 3 del Convenio no podía ser interpretado como una exigencia de satisfacción de todas las demandas de asistencia médica de un detenido y constató que el demandante había recibido en todo momento el tratamiento adecuado a sus dolencias. En cuanto a la retirada de la silla de ruedas, el Tribunal la justificó por motivos de seguridad, puesto que había sido utilizada como arma para agredir a los vigilantes. En consecuencia, rechazó la queja y concluyó por unanimidad a la no violación de esta vertiente del artículo 3. Por el contrario, se estimó fundada la segunda queja del demandante, relativa a sus condiciones de detención, y se consideró excesivo el tiempo pasado en la celda de aislamiento, en unas condiciones que no hicieron sino agravar su estado de salud. El gobierno holandés, pues, podía y debería haber hecho más para evitar dicha situación.

El 10 de noviembre la Sección II del Tribunal dictó Sentencia en el caso Tekin Yildiz y condenó al Estado turco por haber encarcelado al demandante manteniéndolo en prisión por un periodo de hasta 8 meses, aun sabiendo que padecía un grave malfuncionamiento del cerebro, llamado síndrome de Wernicke-Korsakoff. El Tribunal constató en primer lugar que el sufri-miento al que había sido sometido el demandante había rebasado el nivel de gravedad mínimo exigido por el artículo 3 del Convenio. Acto seguido,



señaló que dicho sufrimiento iba más allá del que intrínsecamente com-porta una detención. Destaca en la Sentencia la misión de investigación llevada a cabo por expertos y miembros del Tribunal en relación con 53 demandas similares pendientes ante el Tribunal, con el propósito de eva-luar médicamente la aptitud de estos demandantes para cumplir una pena de prisión. Por otra parte, la Sentencia resulta interesante en lo que a las medidas de ejecución se refiere. En efecto, el Tribunal estimó necesario indicar a las autoridades turcas algunas medidas tendientes a paliar las lagunas existentes en el sistema médico-legal de los centros penitenciarios de dicho Estado.

4. PROHIBICIÓN DE LA ESCLAVITUD Y DEL TRABAJO FORZADO (ART. 4)Caso sorprendente y tristemente real el de Siliadin c. Francia, sobre el

cual el Tribunal se pronunció el 26 de julio mediante una Sentencia unáni-me de violación. La demandante, ciudadana togolesa, vivió durante varios años una situación de explotación y esclavitud domésticas en el seno de una familia francesa de origen togolés, sin remuneración alguna, con la falsa promesa de su futura regularización en el país. Fue obligada a realizar tareas del hogar y a ocuparse de los niños durante jornadas que iban más allá de las 15 horas diarias. Alertado por una vecina, el Comité contra la esclavitud en tiempos modernos interpuso una demanda contra la familia en cuestión. La vía penal terminó con la absolución de los acusados. En la vía civil, los tribunales franceses les obligaron a pagar una indemnización a la demandante en concepto de daño moral, pues entendieron que habían abusado de su situación de vulnerabilidad y dependencia. En su Sentencia, el Tribunal estimó que, aunque la esclavitud y la servidumbre no estaban expresamente prohibidas por la legislación penal francesa, la demandante se había visto sometida a dichos tratamientos sin que sus autores resultaran castigados. En consecuencia, consideró que la legislación penal vigente en el momento de los hechos no había asegurado a la demandante una protección concreta y efectiva contra los actos de los cuales había sido víctima. Por lo tanto, el Estado francés no había respetado sus obligaciones positivas con respecto al artículo 4.

5. DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD (ART. 5)En el caso Magnac c. España, el demandante se quejaba de la ilegali-

dad de su prisión provisional en España a la espera de ser extraditado a Francia y de la excesiva duración de la misma. Por una Decisión de 6 de septiembre, el Tribunal declaró inadmisible la demanda.

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En 1999 se emitió una orden de búsqueda y captura del demandante, el Sr. Fedotov, por un presunto delito de enriquecimiento ilegal. En el 2000 el fiscal anuló la orden y el procedimiento que se había iniciado en su contra. No obstante, su nombre continuó en la lista federal de personas buscadas por la policía criminal. Meses más tarde, el demandante fue detenido y llevado a comisaría, donde presuntamente fue maltratado. Se abrió un procedimiento disciplinario contra el encargado de notificar la anulación de los cargos y los tribunales acordaron el pago de una indemnización al demandante. No obstante, la sentencia no ha sido ejecutada todavía.

El 25 de octubre el Tribunal concluyó en primer lugar a una violación, tanto material como procesal, del artículo 3 del Convenio, en la medida en que a la ansiedad de haber sido detenido sin ninguna base legal, se habían añadido las pésimas condiciones de la estancia en comisaría, confirmadas por el informe del CPT. Por otra parte, la Sentencia señaló que la detención del demandante se fundó exclusivamente en la aparición de su nombre en la lista federal de individuos perseguidos por la justicia y constató que la falta de cooperación entre las diferentes autoridades estatales había permi-tido dicho error. En consecuencia, dicha detención no podía considerarse “legal” conforme a las exigencias del artículo 5 § 1 a). Teniendo en cuenta que la sentencia interna que acordó una indemnización al demandante no había sido todavía ejecutada, el Tribunal condenó al Estado ruso por la violación de los artículos 5 § 5 y 6 § 1, este último en combinación con el artículo 1 del Protocolo n°1.

En el caso Karagöz c. Turquía, el Tribunal examinó la queja del deman-dante relativa a la legalidad de su privación de libertad. En efecto, éste se quejaba de que, durante el tiempo que duró su detención provisional fue trasladado en dos ocasiones del centro penitenciario a la comisaría para ser interrogado. Sus estancias duraron 20 días cada una y se justificaron en el marco de las medidas aplicables durante el estado de emergencia al que estaba sometida la región donde fue detenido. En la Sentencia de 8 de noviembre, el Tribunal constató que la ley aplicable en la materia no permitía las salidas superiores a 10 días, por lo que la privación de liber-tad del demandante en la comisaría no era “conforme a derecho”, como exigía el Convenio. Asimismo, los dos periodos de 20 días no habían sido controlados por autoridad judicial alguna, privando al demandante de las garantías mínimas de toda persona interrogada y en particular el acceso a la asistencia jurídica. En consecuencia, el Tribunal constató por unanimidad la violación del artículo 5 § 1 c).



6. DERECHO AL PROCESO EQUITATIVO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHOS DE LA DEFENSA (ART. 6)

6.1 DERECHO AL RECURSO, DERECHO A “UN TRIBUNAL”, IGUALDAD DE ARMAS, DERECHO A UN JUICIO JUSTO

La primera Sentencia relativa al derecho a un juicio justo dictada por el Tribunal durante el periodo de estudio es la relativa al caso Turczanik c. Polonia, de 5 de julio. Un letrado inscrito en el colegio de abogados se vio imposibilitado de instalar su bufete porque dicho colegio no aceptaba el emplazamiento que había escogido el profesional. El caso llegó al tri-bunal administrativo central, quien anuló las decisiones de las instancias administrativas inferiores, considerando que el rechazo no se encontraba suficientemente motivado. El colegio de abogados no hizo caso de las indicaciones del tribunal, a pesar del carácter vinculante que poseen las mismas.

El Tribunal señaló que, a diferencia del caso Hornsby c. Grecia (Sentencia de 19 de marzo de 1997), nos encontrábamos ahora ante una pluralidad de decisiones dictadas en el marco de un mismo procedimiento administrativo. Dichas decisiones anularon en varias ocasiones los fallos de una jurisdicción inferior (el colegio de abogados) que rechazó someterse a las directivas de la jurisdicción superior (el tribunal administrativo central). Asimismo, el Tribunal constató que los colegios de abogados no se consideraban, en derecho interno, como autoridades administrativas. Por lo tanto, las deci-siones analizadas podían considerarse como parte del proceso desde el punto de vista del artículo 6. En cuanto al fondo, el Tribunal consideró que el demandante no dispuso de medios eficaces para rebatir el incumplimiento de las decisiones de la más alta jurisdicción administrativa del Estado y concluyó a la violación del artículo 6 § 1.

Cuestión interesante la que examinó el Tribunal en el caso Okyay y otros c. Turquía. Los demandantes residían en los aledaños de unas centrales térmicas. Considerando que las mismas constituían una amenaza para la salud pública y el medio ambiente, solicitaron el paro de sus actividades. Ante el silencio negativo de la Administración, llevaron el caso delante del Tribunal Administrativo (recordemos la naturaleza especial que este Tribunal tiene en derecho interno turco, pues no es considerado como una mera instancia administrativa), el cual, basándose en informes periciales, constató la excesiva emisión de gases tóxicos y la ausencia de filtros en las chimeneas de las centrales, a pesar de que éstos eran obligatorios. En

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consecuencia, ordenó la interrupción del funcionamiento de las centrales. Dicha decisión fue confirmada posteriormente. No obstante, el Consejo de Ministros nunca la ejecutó, argumentando perjuicios en el abastecimiento de energía así como un aumento del desempleo.

El primer punto que tuvo que examinar el Tribunal en su Sentencia de 12 de julio fue el de la aplicabilidad del artículo 6 al caso. En efecto, los demandantes no habían sufrido ningún perjuicio económico con la no eje-cución de las sentencias de los tribunales administrativos. No obstante, la ley turca les reconocía el derecho a vivir en un medio ambiente saludable, lo cual les protegía de cualquier agresión contra este derecho proveniente de actividades peligrosas. De ello podía deducirse la existencia de un “litigio” ante las jurisdicciones internas (requisito exigido por el artículo 6) y, por lo tanto, de un procedimiento relativo a los derechos de carácter civil de los demandantes. El artículo 6 era pues aplicable. Sobre el fondo, el Tribunal constató que la decisión del Consejo de Ministros de no ejecutar las Sentencias de los tribunales no tenía base legal, era contraria al Estado de Derecho y había impedido la efectividad del derecho garantizado en el artículo 6 § 1. El voto fue unánime en el sentido de la existencia de una violación de dicha disposición.

Mediante Decisión de 25 de agosto en el caso Aranda Serrano c. España, el Tribunal se pronunció sobre las quejas del demandante, condenado por un delito de prevaricación. Invocaba principalmente su derecho a la presunción de inocencia y a un juicio sin dilaciones indebidas. El Tribunal declaró la demanda inadmisible, en la medida en que las decisiones inter-nas estaban suficientemente motivadas y no eran arbitrarias.

La sociedad demandante del caso Sintel (Sistemas e Instalaciones de Comunicación, S.A.U.) c. España se encontraba en situación de suspensión de pagos cuando fue condenada a pagar a sus acreedores las cantidades que éstos le reclamaban. La demandante apeló, pero no efectuó el depósito judicial que prevé la ley para estos casos. Alegaba que, dada su situación financiera, ninguna entidad bancaria le concedería un préstamo para poder consignar el importe. El caso llegó hasta el Tribunal constitucional, quien rechazó el recurso de amparo considerando que la sociedad no había jus-tificado suficientemente la imposibilidad de hacer frente a la consignación. En particular, no había aportado pruebas de la negativa de alguna entidad financiera a concederle un préstamo, ni había ofrecido garantías de pago alternativas. En la Decisión de 6 de septiembre, el Tribunal analizó si la demandante se había visto privada de su derecho de acceso a un tribunal. En este sentido, declaró la demanda inadmisible y consideró proporcionada la exigencia legal de consignación, confirmando los argumentos ofrecidos por los tribunales internos.



En la Sentencia de 4 de octubre relativa al caso Shannon c. Reino Unido, la Sección Cuarta del Tribunal examinó la cuestión del derecho a la no auto-incriminación y condenó al Estado británico por una violación del artículo 6 § 1. El demandante, contra quien se estaba tramitando un pro-cedimiento penal por un presunto delito fiscal, fue citado paralelamente por un investigador financiero para contestar a ciertas preguntas. El de-mandante no se presentó a la cita, temiendo que sus respuestas fueran utilizadas posteriormente en el juicio. Como consecuencia, fue condenado por no asistir a la entrevista sin haber justificado su ausencia. Su condena fue confirmada en segunda instancia. Por otra parte, el procedimiento pe-nal por delito fiscal fue archivado. El Tribunal consideró por unanimidad que, estando el procedimiento penal en curso cuando el demandante fue citado por el investigador financiero, era razonable pensar que durante la entrevista, algunas preguntas hubieran podido forzarle a realizar declara-ciones perjudiciales para sus intereses. En este sentido, el Tribunal insistió en diferenciar este caso de la Sentencia Heaney y McGuiness c. Irlanda, de 21 de diciembre de 2000.

La Decisión de 18 de octubre declaró parcialmente inadmisible la de-manda presentada por Golf de Extremadura S.A. c. España. En cuanto a las quejas relativas a la duración excesiva del procedimiento y a la ausencia de un juez imparcial, el Tribunal constató que la sociedad demandante no las había invocado ante las jurisdicciones internas. No obstante, se comu-nicó al Gobierno la queja relacionada con la desestimación del recurso de casación por defecto de forma, después de que el propio Tribunal supremo lo hubiera declarado admisible casi tres años antes.

En la misma fecha el Tribunal se pronunció en el caso Roldán Ibáñez c. España. El demandante, antiguo Director General de la Guardia Civil española, alegaba que su derecho a beneficiar de un juicio justo había sido violado por las autoridades españolas, las cuales, después de haber-le detenido en Tailandia, no le habrían juzgado con todas las garantías exigidas por el Convenio. La Decisión del Tribunal declaró la demanda inadmisible, al igual que sucedió con la introducida anteriormente por la esposa del ahora demandante (Decisión Rodríguez-Porto Pérez c. España, de 22 de marzo de 2005).

El 19 de octubre la Gran Sala dictó Sentencia en el caso Roche c. Reino Unido, relativo a los problemas de salud del demandante, militar retirado. Según afirmaba, las dolencias eran consecuencia de su participación en experimentos con gas mostaza llevados a cabo por el ejército británico durante la década de los 60. Médicos expertos habían constatado la ausen-cia de nexo causal entre los ensayos y el estado de salud del demandante.

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Asimismo, los tribunales internos habían rechazado sus pretensiones, ale-gando la existencia de una ley que bloqueaba la apertura de cualquier pro-cedimiento penal en contra de la Corona por parte de antiguos militares. El Tribunal consideró que el demandante no beneficiaba de ningún “derecho de naturaleza civil” en la legislación interna y concluyó, por 9 votos a 8, a la no aplicación del artículo 6 del Convenio. A la misma conclusión, pero por 16 votos a 1, llegó la Gran Sala en relación con el artículo 1 del Protocolo n°1. Por el contrario, el Tribunal consideró que las autoridades británicas no habían cumplido con sus obligaciones positivas de poner a disposición del demandante toda la información posible para permitirle de evaluar el riesgo al que su salud había estado expuesta durante los experimentos. En consecuencia, la incertidumbre y ansiedad a las que se había sometido al demandante eran contrarias al artículo 8 del Convenio.

El 25 de octubre el Tribunal declaró parcialmente admisible la deman-da Lacárcel Menéndez c. España, relativa a un procedimiento judicial que terminó con el embargo del piso de la demandante, declarada incapaz. La Decisión admitió las quejas relativas a la imposibilidad, para la demandan-te, de defenderse en el marco del procedimiento de primera instancia, así como la de su derecho a la propiedad. Por el contrario, el Tribunal rechazó por no agotamiento la invocación de los artículos 8 y 14 del Convenio, puesto que la demandante no los había invocado previamente en su recurso de amparo ante el Tribunal constitucional.

El Tribunal concluyó por unanimidad a la no violación del derecho a un juicio justo en el caso P.D. c. Francia. En el marco de un proceso penal, el demandante interpuso recurso de casación fuera del plazo establecido por la ley. El Tribunal supremo lo rechazó por tardío, sin entrar a examinar el fondo del asunto. El demandante se queja de no haber sido informado de la fecha de la audiencia ante el Tribunal supremo para poder discutir el fondo de su recurso. En su Sentencia de 20 de diciembre, el Tribunal señaló que el recurso del demandante había sido rechazado por un defecto de forma previsto en la ley de enjuiciamiento penal, sin que el Tribunal supremo se hubiera pronunciado sobre el fondo. En este sentido, confirmó la jurisprudencia establecida en la Sentencia Stepinska c. Francia de 15 de junio de 2004.

6.2 DILACIONES INDEBIDAS

El 4 de agosto el Tribunal dictó Sentencia en el caso Stoianova y Nedelcu c. Rumanía, relativa a la reapertura de un procedimiento penal contra los demandantes que había concluido un año y medio antes con un auto de sobreseimiento. El motivo de la reapertura invocado por el fiscal fue una aparente contradicción entre los elementos de prueba disponibles y el



resultado de sobreseimiento. Las investigaciones se clausuraron 6 años más tarde, sin que se modificara la decisión inicial.

El Tribunal señaló que, aunque las diligencias abiertas en contra de los demandantes se habían repartido en dos fases, la duración de las mismas debía calcularse en base a un solo periodo. En efecto, el sobreseimiento inicial no constituía una decisión definitiva, puesto que el fiscal disponía de un poder discrecional para reabrir la investigación penal sin estar sometido a ningún plazo máximo. En la medida en que la reapertura se justificó por presuntas irregularidades imputables a las autoridades, los demandantes no tenían porqué soportar la duración excesiva del procedimiento. En consecuencia, el Tribunal concluyó a la violación del artículo 6.

6.3 DERECHO A UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL

Por unanimidad se pronunció el Tribunal en el caso Mežnariž c. Cro-acia (Sentencia de 15 de julio), concluyendo a la violación del artículo 6 en cuanto al derecho a un juez imparcial se refiere. El demandante había sido la parte demandada en un procedimiento relativo al incumplimiento de un contrato. El juicio terminó con un resultado desfavorable para él. Recurrió sin éxito ante los tribunales internos, hasta llegar al Tribunal constitucional, que se limitó a confirmar las decisiones de las jurisdicciones a quo. Resultó que uno de los jueces del alto Tribunal había actuado como abogado de la parte contraria en el procedimiento en primera instancia, siendo poste-riormente reemplazado por su hija.

El análisis del Tribunal consistió, como habitualmente, en examinar la imparcialidad del magistrado desde un punto de vista subjetivo primero para pasar seguidamente al examen de la imparcialidad objetiva. Descarta-da la existencia de parcialidad subjetiva, el Tribunal consideró no obstante que las sospechas del demandante en cuanto al segundo aspecto podían considerarse como objetivamente justificadas, teniendo en cuenta la dua-lidad de roles que el magistrado había ejercido en el caso litigioso.

6.4 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Los demandantes del caso Ruban y otros c. España se quejaban de que su condena por un delito de agresión sexual había violado su derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que no habían podido interrogar a las presuntas víctimas durante el juicio oral ante la Audiencia Provincial de Barcelona. En efecto, se dieron por válidas las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción. En su Decisión de 13 de septiembre, el Tri-bunal constató que las jurisdicciones internas habían intentado localizar a las víctimas en numerosas ocasiones, pero que las mismas parecían haber abandonado el país sin dejar ninguna dirección de contacto. En este sentido,

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el Tribunal señaló que las declaraciones durante la instrucción habían teni-do lugar en la presencia de los abogados de los demandantes, que habían podido formular todas las preguntas que estimaron oportunas. Teniendo en cuenta la naturaleza del delito, el Tribunal indicó que no era extraño que las víctimas tuvieran miedo de enfrentarse cara a cara con sus presuntos agresores y constató la diligencia de los tribunales españoles durante todo el procedimiento. En consecuencia, declaró la demanda inadmisible.

7. DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR, DEL DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA (ART. 8)

7.1 RESPETO DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR

El 6 de septiembre el Tribunal declaró inadmisible el caso Ruano Mor-cuende c. España. La demandante, propietaria de una casa en el casco antiguo de Cáceres, se quejaba de la instalación de un transformador eléctrico adosado a una de las paredes de su domicilio. Afirmaba que los ruidos y vibraciones del transformador le habían obligado a inutilizar una parte importante de las dependencias, creando en ella y en su familia una fuerte ansiedad. Los tribunales internos rechazaron sus demandas de demolición del local alegando que el mismo permitiría aumentar la capacidad de abastecimiento de energía eléctrica del municipio. Por otra parte, el transformador disponía de todas las licencias exigidas para su funcionamiento. Invocó ante el Tribunal los artículos 2 § 1, 3, 8 § 1 y 14 del Convenio. El Tribunal señaló en primer lugar que no existía acuerdo entre las partes en cuanto a los valores mínimos de las radiaciones elec-tromagnéticas que podían ser considerados nocivos para la salud. En este sentido, fue necesario diferenciar el asunto objeto de examen del caso Moreno Gómez c. España (Sentencia de 16 de noviembre de 2004), en el que la demandante sí consiguió probar que los niveles de las vibraciones y radiaciones presentes en el interior de su domicilio rebasaban el umbral mínimo de gravedad para constituir una violación del artículo 8. Aunque si bien era cierto que, en el presente caso, las condiciones de vida de la demandante y de su familia se vieron fuertemente perturbadas, el Tribunal no consideró desproporcionada la ingerencia en su vida privada y fami-liar que provocó la instalación del transformador, en la medida en que el Gobierno la justificó de manera suficiente por el beneficio obtenido en el municipio en cuanto a ampliación de la red de energía eléctrica.

El demandante del caso Iletmi c. Turquía es un ciudadano turco insta-lado en Alemania desde 1975, país en el que reside actualmente con su esposa y sus hijos. En un viaje a su país de origen en 1992, fue detenido en



el aeropuerto y su pasaporte fue confiscado. Le acusaron de llevar a cabo actividades separatistas. Durante la tramitación del procedimiento penal, fue dejado en libertad. A pesar de que no se le prohibió expresamente abandonar el país, las autoridades no le restituyeron el pasaporte. Su familia se desplazó a Turquía para estar junto a él. El procedimiento fue objeto de numerosos aplazamientos, a la espera de informaciones que las autori-dades turcas habían solicitado a sus homólogos alemanes. Finalmente, en 1999, el demandante fue absuelto de todos los cargos, ante la ausencia de prueba alguna en su contra. Su pasaporte le fue restituido y pudo volver a Alemania con su familia.

En la Sentencia de 6 de diciembre, el Tribunal constató en primer lugar la violación del artículo 6 § 1, en la medida en que el procedimiento penal había durado más de 15 años. En cuanto al derecho del demandante a la vida privada y familiar, el Tribunal estimó que aunque la ingerencia a la que había sido sometido estaba “prevista por la ley” y perseguía un “objetivo legítimo” como podía serlo la seguridad nacional, la medida consistente en la retirada de su pasaporte no era “necesaria en una sociedad demo-crática”, por lo que concluyó a la violación del artículo 8.

7.2 OBLIGACIONES POSITIVAS DE LOS ESTADOS

La Sección Primera del Tribunal condenó por unanimidad a Croacia el 15 de diciembre por no haber cumplido con sus obligaciones positivas en razón de la insuficiencia de los esfuerzos realizados para reunir a una madre con su hijo. La primera, ciudadana de Bosnia-Herzegovina residente en Alemania, poseía la custodia exclusiva del niño, nacido de una relación no matrimonial. El padre, residente en Croacia, veía a su hijo regularmente. En una de las visitas del menor, su padre lo retuvo impidiendo que volvie-ra a Alemania con su madre. La demandante, Sra. Karadi, se quejó ante el Tribunal de que las autoridades croatas no hicieron todo lo posible para conseguir que el niño volviera con ella. En su Sentencia, el Tribunal constató la existencia de una orden de un tribunal local croata que exigía la entrega a la madre. No obstante, ni los tribunales ni las fuerzas del orden del Estado tomaron medida alguna para asegurar la ejecución de la decisión. Por otra parte, existieron varios periodos de inactividad de las autoridades croatas, sin que el Gobierno ofreciera justificación alguna al respecto.

8 LIBERTAD DE PENSAMIENTO, DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN (ART.9) Mediante Sentencia de 10 de noviembre la Gran Sala se pronunció

sobre el caso Leyla Sahin c. Turquía, confirmando el pronunciamiento de la Sección Cuarta en lo que al derecho a la libertad de religión se refiere

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(Sentencia de 29 de junio de 2004). La demandante, estudiante de medici-na en la universidad de Estambul, no fue aceptada para presentarse a los exámenes en razón de su negativa a quitarse el velo islámico con el que vestía habitualmente. El Tribunal admitió en primer lugar la existencia de una “ingerencia” en el ejercicio del derecho de la demandante a mani-festar su religión. La misma estaba “prevista por la ley”, pues existía en la universidad una circular, anterior a su llegada a la facultad, que prohibía expresamente el uso del velo islámico en los cursos, clases prácticas y exámenes. Dicha circular se apoyaba en la ley y en la jurisprudencia del Tribunal constitucional turco en la materia. Por lo tanto, el Tribunal señaló que los efectos de la ley eran accesibles y previsibles para la demandante, quien razonablemente podía imaginar, cuando ingresó en la universidad, las consecuencias del incumplimiento de la normativa. En tercer lugar, el Tribunal constató que la ingerencia perseguía “objetivos legítimos”, en par-ticular la protección de los derechos y libertades de terceros y la defensa del orden público. En cuanto a su “necesidad”, la ingerencia se justificaba por el principio de laicidad vigente en el Estado turco, que prohibía a este último mostrar sus preferencias por una religión o creencia. Se podría afirmar, en consecuencia, que la ingerencia era necesaria para proteger el sistema democrático turco. La Gran Sala consideró oportuno mencionar que, en el seno de la universidad de Estambul, estaban prohibidos toda clase de atuendos con connotación religiosa, por lo que la demandante no podía invocar haber sido objeto de discriminación alguna. Finalmente, teniendo en cuenta el margen de apreciación del que los Estados disponían en la materia, el Tribunal estimó que la ingerencia litigiosa no había sido desproporcionada a los objetivos perseguidos y que podía por lo tanto considerarse como “necesaria en una sociedad democrática”. Por 16 votos a 1, declaró la no violación del artículo 9 del Convenio. Asimismo, llegó a idéntica conclusión en cuanto al artículo 2 del Protocolo n° 1 (derecho a la instrucción).

9. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN (ART. 10)En la Sentencia de 6 de septiembre dictada en el caso Salov c. Ucrania,

el Tribunal consideró violado el derecho a la libertad de expresión del demandante, abogado, que en el momento de los hechos litigiosos ejercía de representante legal de un candidato a la presidencia de Ucrania en las elecciones de 1999. En octubre de dicho año, el demandante presuntamente distribuyó información calumniosa relativa a otro de los candidatos. Fue inmediatamente detenido, pasó 16 días en prisión preventiva sin ningún control judicial y en julio de 2000, el mismo juez que había llevado a cabo la instrucción del caso le condenó a 5 años de prisión por intentar influir



en el voto de los ciudadanos. El demandante perdió también su licencia y la posibilidad de ejercer como abogado durante más de 3 años.

En su análisis jurídico, el Tribunal consideró en primer lugar que los días pasados en prisión preventiva constituían una violación del artículo 5 § 3 del Convenio. Por otra parte, la exigencia de un juez independiente e imparcial no se había respetado, por lo que concluyó por unanimidad a una violación del artículo 6 § 1. Finalmente, el Tribunal entró a examinar la cuestión de la libertad de expresión. La condena del demandante constituía, indiscutiblemente, una ingerencia en el ejercicio de su derecho. Dicha in-gerencia estaba prevista en la legislación ucraniana y tenía como objetivo proporcionar a los votantes información veraz sobre los candidatos. En cuanto a su necesidad en una sociedad democrática, los tribunales internos no habían conseguido probar que el texto litigioso había sido escrito por el demandante, ni que su intención hubiera sido impedir el voto para el candidato objeto de las críticas. Además, el impacto del escrito había sido muy relativo, puesto que sólo se habían distribuido 8 copias. Por lo tanto, la ingerencia y, en consecuencia, la pena impuesta, debía considerarse desproporcionada en relación con el objetivo perseguido.

El Tribunal procedió a un análisis idéntico al del caso precedente en la Sentencia Arslan c. Turquía de 13 de septiembre, llegando no obstante a la conclusión de que no se había producido una violación del artículo 10 del Convenio. El demandante, propietario de una editorial, fue condenado por la publicación de un libro en el que según los tribunales turcos, “se injuriaba a Dios, la religión, el profeta y el libro sagrado”. La pena de dos años de prisión fue conmutada inmediatamente por el pago de una multa. Después de constatar la existencia de una ingerencia en el derecho del demandan-te a la libertad de expresión, el Tribunal consideró que la misma estaba prevista por la ley y perseguía un objetivo legítimo, a saber, la protección del orden público y la moral. En cuanto a la necesidad de dicha ingerencia, el Tribunal señaló que debían valorarse dos intereses contradictorios: el derecho del demandante a comunicar sus ideas en materia de religión, por una parte, y el derecho del resto de ciudadanos a ver respetada su libertad de pensamiento y de religión, por otra. En este sentido, el Tribunal consi-deró necesaria la ingerencia desde el punto de vista de una “necesidad social imperiosa”. Finalmente, la proporcionalidad de la medida quedaba confirmada por la reducida cantidad de la multa impuesta así como por la no confiscación del libro por parte de las autoridades.

10. LIBERTAD DE REUNIÓN Y DE ASOCIACIÓN (ART. 11)El 20 de octubre el Tribunal condenó al Estado griego por no haber

respetado el derecho de asociación del partido político demandante, Ouranio Toxo. Este partido se fundó en 1994 para defender a la minoría macedonia residente en Grecia y desde entonces participa regularmente

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en las elecciones. En septiembre de 1995, la oficina del partido en Florina fue asaltada y sufrió varios desperfectos. Al día siguiente, la iglesia de la ciudad convocó una manifestación en contra de los que ella consideraba “enemigos de Grecia”. Los incidentes se dispararon: el cartel situado en la entrada del local del partido fue arrancado por miembros de las fuerzas del orden que acto seguido procedieron a su quema. Por otra parte, los asaltantes penetraron en el local, golpeando las personas que se encon-traban en su interior, las cuales pidieron ayuda a la comisaría más cercana, quien les negó la asistencia, argumentando que no disponía de efectivos suficientes. Asimismo, se inició un procedimiento penal contra los miem-bros del partido por incitación a la violencia, siendo finalmente absueltos. Las demandas que éstos últimos presentaron contra los causantes de los incidentes fueron archivadas. El Tribunal consideró que las autoridades locales habían claramente incitado la población a manifestarse en contra de los demandantes y señaló que incluso algunos de los miembros de dichas autoridades habían participado en los incidentes.

11. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO (ART. 12)El 13 de septiembre, el Tribunal se pronunció sobre el derecho a casarse

de una joven con el que había sido su suegro. Las autoridades británicas, basándose en una ley de 1949 que prohibía este tipo de matrimonios, im-pidieron a la pareja formalizar su relación. Hay que decir que los dos ya vivían juntos con el hijo de ella, que pasó a llamar “papá” al que biológi-camente era su abuelo. A pesar de que en 1986 la ley relativa a las uniones matrimoniales se modificó, las bodas entre suegros y nueras continuaron prohibidas. Los demandantes, B y L, invocaron ante el Tribunal una viola-ción del artículo 12 del Convenio. En su análisis, el Tribunal recordó que las limitaciones legales al matrimonio entre un hombre y una mujer y a su deseo de formar una familia no pueden llegar al extremo de anular la propia esencia de dicho derecho. En el presente caso, la prohibición existente, aunque perseguía un objetivo legítimo (la protección de la integridad de la familia para así evitar que los menores se encontraran confundidos ante los cambios de pareja de sus progenitores), no impide que dichas situa-ciones se produjeran. Además, tampoco existían garantías de que el hijo de la demandante estuviera menos confuso emocionalmente por el hecho de que su madre no pudiera formalizar la relación con el hombre junto al que vivía. El Tribunal condenó pues al Reino Unido por una violación del artículo 12.

12. PRINCIPIO DE NO-DISCRIMINACIÓN (ART. 14)El 6 de julio la Gran Sala se pronunció sobre el caso Natchova y otros c.

Bulgaria. La demanda fue interpuesta por los familiares de dos ciudadanos búlgaros de origen cíngaro fallecidos como consecuencia de los disparos



de policías militares durante una persecución en un barrio cíngaro. Los agentes aseguraron haber avisado a los fugitivos para que se detuvieran antes de dispararles con un rifle automático Kalashnikov. Por otra parte, una testigo afirmó haber oído a los guardias insultar los dos individuos lla-mándoles “malditos gitanos”. El resultado de la autopsia demostró que las muertes habían sido causadas por disparos de un arma automática desde una cierta distancia. La investigación llevada a cabo por las instancias mi-litares concluyó con el archivo del caso y consideró que el oficial respon-sable de los disparos había actuado conformemente a la reglamentación sobre la utilización de armas de fuego. Los recursos interpuestos por los demandantes fueron desestimados.

El Tribunal empezó examinando el caso bajo el ángulo del artículo 2. En este sentido, refiriéndose a la vertiente material de dicha disposición, constató que las normas sobre el uso de armas no eran suficientemente claras para evitar una utilización arbitraria de las mismas. La ambigüedad en la legislación había sido la responsable de que los oficiales hubieran utilizado medios desproporcionados (un rifle automático Kalashnikov) para capturar a los fugitivos que, por su parte, no iban armados. En consecuen-cia, el Estado búlgaro no había cumplido con la obligación de proteger el derecho a la vida de sus ciudadanos y había violado el artículo 2 desde un punto de vista material. En cuanto a la eficacia de las investigaciones (vertiente procesal de la disposición), el Tribunal constató la existencia de numerosas lagunas, así como la ausencia de verificación de la versión de los hechos dada por los militares. Al igual que la Sentencia dictada por la Sala el 26 de febrero de 2004, la Gran Sala señaló que la conducta de las autoridades infundía serias dudas en cuanto a la imparcialidad y objetividad de los investigadores implicados en el caso y constató por unanimidad la violación de este aspecto del artículo 2 del Convenio.

En el análisis del artículo 14 conjuntamente con el artículo 2, el Tribu-nal distinguió también dos aspectos: el material y el procesal. En cuanto al primero, por 11 votos a 6 concluyó a su no violación, pues no consideró probado que los oficiales no hubieran disparado de la misma manera de no haberse encontrado en un barrio cíngaro. No obstante, la Gran Sala decidió por unanimidad que los investigadores del caso disponían de elementos suficientes que les alertaban de la posibilidad de que se tratara de un acto racista y en consecuencia discriminatorio (el Tribunal alude, por ejemplo, al comentario de “malditos gitanos” hecho por uno de los militares) así como de la necesidad de investigar más ampliamente los hechos. Las autoridades no cumplieron pues con el deber que les imponía el artículo 14 en combinación con el 2 de tomar todas las medidas necesarias para investigar si el elemento discriminatorio tenía alguna posible relación con lo sucedido.

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Moldovan y otros c. Rumania incluía inicialmente a 25 demandantes, de origen cíngaro, 18 de los cuales aceptaron la propuesta de arreglo amis-toso del Gobierno rumano (Moldovan y otros c. Rumania (nº1), Sentencia de 5 de julio). El 12 de julio la Segunda Sección dictó Sentencia para el resto de demandantes, en el caso Moldovan y otros c. Rumania (nº2). Los hechos empezaron en 1993 con una disputa entre ciudadanos de origen cíngaro y otros que no lo eran en un pueblo habitado en su mayoría por cíngaros. Los artículos examinados por el Tribunal fueron el 3, 6, 8 y 14. Los demandantes alegaban que las fuerzas del orden instigaron los ciuda-danos a atacar a los individuos de origen cíngaro. Como consecuencia de los incidentes, la mayoría de las casas de la aldea fueron quemadas. Los habitantes denunciaron los hechos, acusando los policías de haber colabo-rado a provocar los incidentes. En 1995, los tribunales retiraron todos los cargos contra los agentes, alegando que los ciudadanos de origen cíngaro se automarginaban, encerrándose en sí mismos y comportándose de forma agresiva y contraria a las normas habituales de convivencia en sociedad. Por otra parte, 5 ciudadanos no cíngaros fueron condenados a penas rela-tivamente importantes, aunque las sucesivas jurisdicciones las redujeron progresivamente, hasta que en el año 2000 una parte de los condenados obtuvo el perdón presidencial. El Gobierno rumano destinó algunos fondos a la reconstrucción de las viviendas quemadas, aunque en muchos casos las obras no se terminaron, quedando por ejemplo tejados por cubrir o cristales por colocar en las ventanas. Consecuencia de ello fueron las en-fermedades sufridas por algunos de los demandantes, indemnizados por las autoridades con cantidades totalmente insuficientes.

En la medida en la que las condiciones de vida de los demandantes se habían visto afectadas, el Tribunal consideró que entraba en juego el artí-culo 8 del Convenio. En este sentido, concluyó unánimemente a su violación continuada. Las mencionadas condiciones de vida, unidas al trato recibido por parte de las autoridades, habían sin lugar a dudas minado la dignidad de los demandantes, creando en ellos sentimientos de humillación que constituían un “tratamiento degradante” en el sentido del artículo 3 del Convenio. Por otra parte, el Tribunal consideró que los más de 11 años que duraron los procedimientos ante las jurisdicciones internas no respetaban la exigencia de plazo razonable garantizada por el artículo 6. Finalmente, el Tribunal señaló que los demandantes habían sufrido los ataques por el hecho de pertenecer a la comunidad cíngara. En efecto, su etnia de origen había sido en gran medida la causa de la duración excesiva así como del desenlace de los procedimientos judiciales. En este sentido, el Gobierno rumano no había ofrecido justificación alguna ante dicha diferencia de trato. En consecuencia, se constató, por unanimidad, una violación del artículo 14 en relación con los derechos protegidos por los artículos 6 y 8.



Por una Sentencia de13 de diciembre, el Tribunal condenó al Estado ruso por el rechazo a autorizar al demandante, Sr. Timishev, a entrar en el territorio de la república de Kabardino-Balkaria, en aplicación de un precepto que impedía la entrada a toda persona de origen chechenio. El Tribunal consideró por unanimidad que había existido una violación del artículo 14, en combinación con el artículo 2 del Protocolo n° 4 (derecho a la libre circulación).

13. DERECHO DE PROPIEDAD (ART. 1 DEL PROTOCOLO N° 1)En 1950, el Estado rumano nacionalizó el edificio de apartamentos

propiedad de los demandantes. Considerando que la nacionalización era ilegal, éstos interpusieron una acción de reivindicación de la propiedad ante los tribunales. Estando dicho procedimiento judicial en curso, varios de los inquilinos de los apartamentos solicitaron al Estado la compra de los mismos. La empresa estatal que los había adquirido rechazó todas las peticiones atendiendo al litigio que se encontraba pendiente. No obstante, una de las demandas fue aceptada. Al término del procedimiento conten-cioso, el juez consideró que la nacionalización había sido ilegal por lo que los demandantes debían seguir siendo considerados como los legítimos propietarios del inmueble. Sin embargo, el apartamento vendido por el Estado no fue restituido, ya que la venta se consideró válida.

Mediante una Sentencia de 21 de julio (Stržin y otros c. Rumania), el Tribunal señaló que los demandantes eran los titulares de un “bien” y que su derecho de propiedad había sido reconocido con efecto retroactivo, incluyendo el apartamento vendido por el Estado mientras el procedi-miento litigioso se encontraba pendiente. En consecuencia, en la medida en que el apartamento en cuestión no les había sido restituido, resultaba pertinente hablar de una “privación de propiedad”. Si bien era cierto que la ingerencia en el derecho de los demandantes podía justificarse en aras de la protección del comprador de buena fe y del principio de la seguri-dad jurídica, era igualmente innegable que el derecho interno no ofrecía a los demandantes ninguna posibilidad de indemnización por la pérdida de su propiedad. Asimismo, el Estado rumano no había invocado la exis-tencia de ninguna circunstancia excepcional que explicara la ausencia de indemnización, la cual no podía justificarse por ninguna causa general de utilidad pública, ya fuera de naturaleza política, social o económica, ni por los intereses del conjunto de la sociedad. Por otra parte, la decisión del Es-tado había creado una situación de discriminación con respecto al resto de inquilinos que habían solicitado la compra de sus apartamentos respectivos. En conclusión, la ausencia total de indemnización había hecho soportar a

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los demandantes una carga excesiva y desproporcionada. Por 6 votos a 1, el Tribunal constató la violación del artículo 1 del Protocolo nº1.

El 27 de septiembre, el Tribunal condenó al Estado de Georgia por una violación del artículo 1 del Protocolo nº1 en razón de la no ejecución de una Sentencia firme que condenaba a las autoridades a pagar a los demandantes,“Amat G” Ltd y Mebaghishvili, (una empresa y su director ge-neral), la deuda que con ellos tenían pendientes en razón de unos servicios prestados hacía 5 años. El Tribunal consideró que el Gobierno no podía escudarse en una mala situación económica para evitar pagar una deuda reconocida por los tribunales. Por otra parte, el largo tiempo transcurrido desde que se dictó la Sentencia (5 años y 8 meses) llevó al Tribunal a de-clarar también una violación del artículo 6 § 1 del Convenio.

El caso Broniowski c. Polonia es un ejemplo de arreglo amistoso entre demandantes y Estado. Los primeros reclamaban una compensación por los bienes que tuvieron que abandonar como consecuencia de las alteraciones fronterizas que sufrió el país después de la Segunda Guerra Mundial. En la Sentencia de Gran Sala de 28 de septiembre, el Gobierno se comprometió a tomar medidas de carácter general e individual, en respuesta a la existen-cia de lagunas en el orden jurídico interno de Polonia que habían llevado al Tribunal a la constatación de una violación del derecho a la propiedad mediante Sentencia de 22 de junio de 2004.

La Gran Sala se pronunció el 6 de octubre en el caso Maurice c. Francia. El matrimonio demandante reclamó ante los tribunales internos una indem-nización en razón de un error médico durante el embarazo de la esposa. En efecto, los análisis prenatales revelaron que el feto se encontraba en perfecto estado. En el momento del nacimiento, se descubrió que el bebé sufría de una minusvalía importante. Las jurisdicciones internas reconocie-ron el error y lo atribuyeron a una confusión en el laboratorio de análisis clínicos, otorgando una indemnización a los demandantes. Sin embargo, una ley de marzo de 2002 redujo considerablemente el importe de este tipo de indemnizaciones. En aplicación retroactiva de la misma, los tribunales disminuyeron el importe acordado al matrimonio demandante.

El Tribunal señaló que, antes de la promulgación de la ley, los deman-dantes eran titulares de un “bien” y poseían expectativas legítimas de percibir el importe inicialmente acordado, las cuales desaparecieron con la aplicación retroactiva de la ley. La Sentencia concluye por unanimidad a la violación del derecho de propiedad de los demandantes.

En la Sentencia Anheuser-Busch Inc. c. Portugal, de 11 de octubre, el Tribunal abordó la cuestión relativa al momento en el que el derecho a la protección de una marca se convierte en un “bien” en el sentido del artículo 1 del Protocolo. Se trataba en concreto de la marca de cerveza



Budweiser, que se disputaban Portugal y la República checa. El Tribunal consideró que una marca sólo podía protegerse si la misma se había ins-crito definitivamente en el registro, de acuerdo con las reglas en vigor en el Estado correspondiente. Por 5 votos a 2, la Sección Segunda decidió que, en la medida en que la marca no estaba registrada de forma definitiva en Portugal, la sociedad demandante no disponía de un “bien”, por lo que el artículo del Protocolo n° 1 resultaba inaplicable.

14. DERECHO A ELECCIONES LIBRES (ART. 3 DEL PROTOCOLO N° 1)La Gran Sala se pronunció el 6 de octubre en el caso Hirst c. Reino Unido

y confirmó, por 12 votos a 5, la Sentencia de la Sala en cuanto a que había existido una violación de la disposición estudiada. Los hechos del caso giraban entorno a la prohibición legal de votar en las elecciones locales o parlamentarias para los condenados en el Reino Unido. El Tribunal señaló que, si bien era cierto que el derecho de voto no era ilimitado, toda restric-ción debía perseguir un objetivo legítimo y ser proporcional al mismo. En el caso concreto, la prohibición se aplicaba automáticamente a todo con-denado, independientemente del delito cometido, hecho que el Tribunal no consideró proporcional, excediendo del margen de apreciación del que podían hacer uso los Estados en la materia. A pesar de la ausencia de consenso entre los diferentes Estados miembros, el Tribunal estimó que la restricción impuesta por la legislación británica era contraria al artículo 3 del Protocolo n° 1.

15. DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN (ART.2 DEL PROTOCOLO N° 42)El Tribunal consideró no violado este artículo en el caso Federov y

Federova c. Rusia. El matrimonio demandante estaba siendo objeto de un procedimiento penal en su contra. Como medida cautelar, los tribunales internos les prohibieron de abandonar su lugar de residencia. No obstante, les fueron acordados permisos puntuales de salida. La restricción duró 4 años y 3 meses. En su Sentencia de 13 de octubre, el Tribunal comparó los hechos con el caso Luordo c. Italia (Sentencia de 17 de julio de 2003), en el que la obligación de permanecer en el lugar de residencia se prolongó durante 14 años y 8 meses. En consecuencia, el Tribunal estimó por unani-midad que la ingerencia del Estado ruso en el derecho de los demandantes a la libre circulación no había sido desproporcionada.

2 España no ha ratificado este Protocolo.

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I. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y LAS INVESTIGACIONES DE LA COMISIÓN EUROPEA EN MATERIA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA 1

En materia de Derecho de la competencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido, sobre todo desde fina-les de los años ochenta del pasado siglo, bastante abundante y ha estado relacionada casi siempre con el poder de investigación de la Comisión con vistas a reunir las pruebas necesarias para sustentar las imputaciones de prácticas colusorias a las empresas en asuntos de cárteles. Así, el alto tribunal comunitario se ha visto llamado a desarrollar por vía pretoriana el amparo de los operadores económicos afectados mediante la aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o la interpre-tación de la actuación administrativa investigadora y sancionadora de dicho órgano comunitario de conformidad con los dictados de este último tribunal. Fruto de esa evolución de la doctrina jurisprudencial han sido el reconocimiento de los derechos fundamentales a ser oído, 2 del acceso al

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL AÑO 2005


Antonio Pérez Van KappelLetrado del Tribunal de Justicia *

* Gabinete del Abogado General Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer; las opiniones expresadas son estrictamente personales y no reflejan el parecer de la institución en la que presta sus

servicios, ni pueden, por consiguiente, vincularla.

1 Sobre el Auto del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 2005, Minoan Lines (C-121/04 P; no publicado aún en la Recopilación).

2 Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst (46/87, Rec. p.1549).

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expediente, 3 a la confidencialidad, 4 al llamado “legal privilege” 5 sobre los documentos que están sometidos a la confidencialidad de la corresponden-cia entre la empresa encausada y sus abogados así como el derecho a no declarar y a no autoinculparse, que no parece haber sido reconocido más que de manera parcial en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 6 pero extendida, de alguna forma en la del Tribunal de Primera Instancia. 7

Desde luego, cabe añadir el de la inviolabilidad del domicilio, en el que un auto del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 2005 ha venido a confirmar la senda iniciada tiempo atrás por el alto órgano jurisdiccional comunitario. Tras un breve análisis de los hechos y de la cuestión jurídi-ca relevante a los efectos que aquí interesan (A), un informe del debate (B) nos llevará a terminar con una sintética valoración del aporte de esta resolución al desarrollo jurisprudencial de los derechos humanos en la Comunidad (C).

A. LOS HECHOS Y EL DERECHO FUNDAMENTAL SUPUESTAMENTE CONCULCADO

La mejor manera de llegar a Grecia con un vehículo de motor es, o al menos lo era en la época de la guerra en los Balcanes en la década de los noventa, bajar por la península itálica hasta los puertos de sus ciudades del sur situadas a orillas del mar Adriático para tomar alguno de los trasborda-dores que prestan servicio entre esas ciudades y las griegas del otro lado del citado mar. En la época de esa contienda, un usuario avezado notó la semejanza de las tarifas practicadas por las navieras de la región entre los trayectos de la misma zona y, sospechando una práctica colusoria, presentó una queja ante la Comisión Europea.

Esta institución comunitaria incoó un expediente por posibles infrac-ciones del artículo 81 CE contra varias compañías italianas y griegas que

3 Derecho reconocido sólo parcialmente, es decir, respecto de algunos extremos del expediente, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión (41/69, Rec. p. 661); desarrollada por la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemical (T-7/89, Rec. p. II-1711).4 Como expresión de un principio general del derecho de defensa; véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986, AKZO (53/85, Rec. p. 1965).5 Como corolario al derecho que asiste a las empresas a la asistencia jurídica; sentencias del Tribunal de Justicia Hoechst, ya citada; de 18 de mayo de 1982, AM&S Europe (155/79, Rec. p. 1575), y del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1991, Hilti (T-30/89, Rec. p. II-1439), confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de marzo de 1994 (C-53/92 P, Rec. p. I-667).6 Sentencia de 18 de octubre de 1989, Orkem (374/87, Rec. p. 3283).7 Sentencia de 20 de febrero de 2002, Mannesmannröhrwerke (T-112/98, Rec. p. II-729).

Antonio Pérez Van Kappel


operaban aquellos servicios. Dentro de las actuaciones administrativas pertinentes, la Comisión efectuó ciertas inspecciones, con arreglo al artí-culo 18, apartado 3, del Reglamento (CEE) nº 4056/86, 8 en los locales de cinco empresas griegas y una italiana. En particular, adoptó una decisión [(94) 1790/5] por la que obligaba a Minoan Lines a someterse a una ins-pección, que tuvo lugar los días 5 y 6 de julio de siguientes en la sede de la sociedad European Trust Agency (en lo sucesivo, “E.T.A.”), que era el agente de Minoan, en el curso de la cual se incautaron diversos documentos relativos a ambas empresas.

Mediante decisión de 21 de febrero de 1997 se comunicaron los respec-tivos pliegos de cargos, iniciándose formalmente los procedimientos contra nueve navieras que operaban en las líneas entre Grecia e Italia, entre ellas, Minoan Lines. Terminadas las actuaciones, la Comisión impuso, mediante la decisión 1999/271/CE 9 (en lo sucesivo, “decisión controvertida”), una multa a esta última empresa por importe de 3,26 millones de euros por violación del artículo 81 CE, apartado 1, debida al acuerdo restrictivo de la competencia celebrado con las empresas Anek Lines, Karageorgis Lines, Marlines y Strinzis Lines, sobre las tarifas aplicables a los servicios de trasbordador entre Patras y Ancona, entre el 18 de julio de 1987 y julio de 1994; la multa abarcaba asimismo los acuerdos con Anek Lines, Kara-georgis Lines, Adriatica di Navigazione SpA, Ventouris Group Enterprises SA y Strinzis Lines, sobre los precios para vehículos utilitarios en las líneas Patras-Bari y Patras-Brindisi.

Minoan Lines interpuso recurso de anulación contra dicha decisión el 4 de marzo de 1999 ante el Tribunal de Primera Instancia, alegando, entre otras cosas, que no tenía nada que ver con los posibles acuerdos sobre precios con las demás compañías. Ese tribunal, en cambio, consideró que los vínculos existentes entre E.T.A. y la recurrente convalidaban la inspec-ción efectuada en los locales de la primera, pues se trataba de la misma “unidad económica” a efectos del artículo 81 CE, apartado 1. Por lo demás, estimó probadas las dos infracciones relativas a los acuerdos de fijación de precios en los servicios en las líneas entre Patras y Bari y Patras y Brindisi, por lo que desestimó el recurso y confirmó la multa. 10

8 Reglamento del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos (DO L 378, p. 4). Este artículo corresponde al artículo 14 del Reglamento nº 17/62, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículo [81 CE] y [82 CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22)

9 De la Comisión, de 9 de diciembre de 1998, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 CE (IV/34.466 – Trasbordadores griegos; DO 1999, L 109, p. 24).

10 Mediante sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de diciembre de 2003, Minoan Lines/Comisión (T-66/99; Rec. p. II-5515, en lo sucesivo, “sentencia recurrida”).

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B. LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

En su recurso de casación, Minoan Lines imputaba al Tribunal de Primera Instancia, en particular, un error de Derecho al haberla asimilado a E.T.A., es decir, haber adoptado como punto de partida la suposición de la Comisión de que se trataba de la misma unidad económica. En concreto, rechazaba el análisis de dicho tribunal de instancia dado que estimaba que E.T.A. y Minoan Lines constituían dos personas jurídicas diferentes y que ambas compañías no formaban una unidad desde el punto de vista económico.

La Comisión, por su parte, afirmaba que, al estar vinculadas por un con-trato de agencia, existía una interdependencia entre las dos y, en particular, que E.T.A. dependía estatutariamente de Minoan Lines, su comitente, de lo que dedujo la intensidad de sus lazos jurídicos y económicos.

El Tribunal de Justicia, tras recordar que de los artículos 225 CE y 58 de su Estatuto se deduce que el recurso de casación no puede fundarse más que en motivos referentes a la infracción de normas jurídicas, excluyendo cualquier apreciación de hecho, por lo que el Tribunal de Primera Instancia es el único competente para determinar y apreciar los hechos, mientras que el Tribunal de Justicia ejerce un control sobre la calificación jurídica de éstos y las consecuencias en Derecho que de ella ha deducido el Tribunal de Primera Instancia, 11 rechazó el motivo por ser manifiestamente inadmisible, ya que Minoan Lines únicamente ponía en tela de juicio la apreciación de los hechos efectuada por el Tribunal de Primera Instancia. 12

Mayor interés revestía, sin embargo, el motivo de casación basado en el error de Derecho cometido por el Tribunal de Primera Instancia por no haber sancionado la ilegalidad de la inspección efectuada en los locales de E.T.A..

A este respecto, Minoan Lines alegaba que la ilegalidad derivaba de la presión que los agentes de la Comisión habían ejercido sobre los em-pleados de la compañía E.T.A. amenazándoles con sancionarles, cuando el mandato solamente autorizaba a efectuar comprobaciones en sus propios locales pero no en los de E.T.A..

La Comisión, en cambio, sostenía que se había mantenido dentro de los límites del mandato, respetando los principios que rigen la apertura y el desarrollo de la inspección y, en particular, los derechos de defensa. Afirmaba, además, que, en la medida en que Minoan Lines era el comitente

11 Véase, a este respecto, la sentencia de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros (C-136/92 P, Rec. p. I-1981), apartados 48 y 49.

12 Apartados 19 y 20 del auto.



de E.T.A., ambas formaban una unidad económica y que, puesto que la segunda operaba desde los locales de la primera, había que considerar que los documentos que se encontraran en éstos relativos a las activida-des de E.T.A. habían de reputarse incluidos en la decisión de la Comisión, exactamente igual que los que afectaran a Minoan Lines. Por supuesto, la Comisión rebatía las acusaciones concernientes a las supuestas presiones ejercidas sobre los empleados de E.T.A. los cuales, según dicha institución, no se opusieron a la investigación.

La Sala sexta del Tribunal de Justicia, tras precisar, con carácter preli-minar, que el artículo 18 del Reglamento nº 4056/86 correspondía, en el ámbito del transporte, al artículo 14 del Reglamento nº 17, recordó que en ambos se prevé que la Comisión pueda recoger pruebas de una práctica colusoria entre varias empresas, debiendo respetarse las garantías procesa-les de las encausadas. También hizo hincapié en la obligación que incumbe a la Comisión, en virtud del apartado 3 de dicha disposición, de motivar la decisión de proceder a una inspección indicando, en particular, su objeto y su finalidad para demostrar que es justificada. 13 También hizo alusión al principio de protección contra las intervenciones arbitrarias o despropor-cionadas del poder público en la esfera privada de las personas, físicas o jurídicas, como principio general del Derecho comunitario, 14 trayendo a colación asimismo el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). A este respecto, señaló expresamente que la protección del domicilio a que se refiere el artículo 8 del CEDH puede ampliarse, en determinadas circunstancias, a los locales comerciales de las sociedades, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. 15

A continuación, sin embargo, el Tribunal de Justicia ponderó si se había respetado, en el caso de autos, el equilibrio entre, por un lado, los principios fundamentales enumerados anteriormente a los que podía referirse Minoan Lines, y, por otro, la eficacia del poder de investigación de la Comisión. 16

13 Sentencias de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, asuntos acumulados 46/87 y 227/88, Rec. p. 2859, apartado 29; y de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères, C-94/00, Rec. p. I-9011, apartado 47).

14 Sentencias Hoechst/Comisión, antes citada, apartado 19, y Roquette Frères, citada, apartado 27.

15 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de abril de 2002, Sociétés Colas SA y otros/Francia, Serie A, nº 37971/97, apartado 41.

16 En los apartados 33 y siguientes del auto comentado.

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El auto del Tribunal de Justicia repasa primero el alcance de las fa-cultades atribuidas a la Comisión por el Reglamento nº 4056/86, que considera muy amplias, pues abarcan, entre otras, el acceso a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas con el objeto de recabar las pruebas de las infracciones que les imputa. Apunta también, la importancia de salvaguardar el efecto útil de las comprobaciones de la Comisión, en el ejercicio de sus funciones de guardiana de los tratados en materia de competencia y que las pesquisas en los locales comerciales de las compañías encausadas implican la facultad de buscar diversos datos que no se conozcan todavía o que no se hayan identificado plenamente. 17 De lo anterior dedujo que la Comisión tiene la potestad de extender sus investigaciones a todos los locales de negocio de la empresa en cuestión, siempre que respete los derechos de defensa 18 así como los derechos vinculados a la protección del derecho de propiedad. 19

En el intercambio de escritos con Minoan Lines, la Comisión había recibido dos cartas con el logotipo comercial de dicha compañía, una de ellas con la firma del Sr. Stinas, que era el gerente de E.T.A., en las que figuraba una dirección postal que los agentes de la institución comunitaria tuvieron por la de Minoan Lines; sin embargo, al personarse en ese lugar, fueron recibidos por los empleados de E.T.A. Para el Tribunal de Justicia, pues, era lógico suponer que Minoan Lines ejercía sus actividades eco-nómicas desde esa dirección postal y que, respecto de tales actividades, ambas sociedades podían ser asimiladas, lo que justificaba que la Comi-sión efectuara sus investigaciones en los locales en los que sus agentes se habían personado, aunque fueran también los de E.T.A., respaldando de este modo el proceder y las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida. 20

Por último, el Tribunal de Justicia examinó la alegación relativa a las supuestas intimidaciones de que fue objeto el personal de Minoan Lines/E.T.A. por parte de los representantes de la Comisión. En primer lugar, recordó el requisito de que las inspecciones no constituyan una ingeren-cia arbitraria ni desproporcionada, pues sería contraria al artículo 8 de la CEDH. 21 Sin embargo, aunque parecía comprobado que los agentes de la

17 De conformidad con la sentencia Hoechst, antes citada, apartado 27.

18 Sentencia Hoechst, citada, apartados 14 y 15.

19 En consonancia con la sentencia del TEDH Sociétés Colas SA y otros/Francia, ya citada, apartados 40 y 41, y la del Tribunal de Justicia Roquette Frères, citada, apartado 29.

20 Apartados 38 a 40 del auto.

21 Según lo que ya había declarado en las sentencias Hoechst, antes citada, apartados 33 a 35, y Roquette Frères, ya referida, apartados 35 y 36.



Comisión debieron afrontar ciertas reticencias iniciales, los empleados de E.T.A. accedieron voluntariamente a las averiguaciones; como, además, sus funcionarios habían presentado los mandatos correspondientes así como una carta explicativa de la operación de investigación, el Tribunal consi-deró que la Comisión había respetado las garantías procesales y que no existió comportamiento arbitrario ni desproporcionado alguno por parte de sus agentes. En consecuencia, exculpó al Tribunal de Primera Instancia de un error de Derecho al considerar que la Comisión no había ejercitado de manera ilegal sus potestades de investigación y que había respetado, en particular, los principios contenidos en el artículo 8 de la CEDH. 22 En vista de lo anterior, desestimó el motivo.

C. VALORACIÓN DEL APORTE DOCTRINAL DEL AUTO

En las diversas notas a pie de página se han mencionado varias veces dos sentencias del Tribunal de Justicia, Hoechst y Roquette Frères en las que se trató expresamente del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los locales de negocio. En efecto, la jurisprudencia del alto tribunal co-munitario al respecto arranca con la primera de las resoluciones citadas, en 1989. Si bien reconoció en dicha decisión la protección del domicilio privado, la negó respecto de ese tipo de locales, al exponer que “el objeto de la protección de[l artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Huma-nos] 23 abarca el ámbito de desenvolvimiento de la libertad personal del hombre y no puede por tanto extenderse a los locales empresariales”. 24 El fundamento de esta exégesis se encontraba en el apartado anterior de la misma sentencia y se basaba en que si bien las exigencias derivadas del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en tanto que el reconocimiento de ese derecho respecto al domicilio particular de las personas físicas venía impuesto en el ordenamiento jurídico comunitario como principio común a los Derechos de los Estados miembros, no sucedía así en lo que se refiere a las empresas, dado que estimó que los sistemas jurídicos de los Estados miembros presentaban divergencias no desdeña-bles en lo relativo a la naturaleza y el grado de protección de los locales empresariales frente a las intervenciones de las autoridades públicas. 25 Este parecer resulta de por sí criticable, en la medida en que cuando se

22 Apartados 45 y 47 del auto.

23 Recordemos que su apartado 1 reza así: “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

24 Sentencia Hoechst, antes citada, apartado 18.

25 Sentencia Hoechst, antes citada, apartado 17.

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acude a los principios generales comunes de los ordenamientos nacionales, no suele ser necesario que exista un consenso absoluto en todos ellos, sino que se puede orientar hacia un estándar mínimo. 26

Entre esa sentencia y la segunda, Roquette Frères, del año 2002, el TEDH extendió claramente el ámbito del amparo que otorga el artículo 8 del CEDH a los locales de negocio; así, en el asunto Niemetz, 27 había declarado la protección que merecía al socaire de dicho artículo un des-pacho de abogados. Más tarde, en la referida sentencia Sociétés Colas SA y otros/Francia, colocó definitivamente a todos los locales de negocio bajo la protección de esa disposición. Pues bien, el Tribunal de Justicia, a pesar de que el juez nacional, en el asunto Roquette Frères lo había preguntado, no se pronunció sobre la extensión de la protección a que aludían las sen-tencias del TEDH, sino que se limitó a confirmar su sentencia Hoechst, eso sí admitiendo que hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos posterior a la sentencia Hoechst/Comisión, antes citada, jurisprudencia de la que se desprende, por un lado, que la protección del domicilio a que se refiere el artículo 8 del CEDH puede ampliarse, en determinadas circunstancias. 28

Pues bien, en el auto que comentamos, la mención al artículo 8 del CEDH alude a la necesidad de respetar su contenido y de “ampliar la protección del domicilio a los locales comerciales”, 29 desapareciendo la trascripción “en determinadas circunstancias” de la sentencia Roquette Frères.

A primera vista, pues, parece que el auto de 17 de noviembre de 2005 termina de otorgar el amparo completo del artículo 8 del CEDH a los lo-cales de negocios, pero la naturaleza de la resolución, un auto y no una sentencia, dejan pervivir alguna duda en cuanto al verdadero alcance de esta declaración. Con todo, ha de reconocerse que el carácter manifies-tamente infundado del motivo llamaba una solución más expeditiva que una sentencia, toda vez que los demás motivos del recurso de casación aparecían manifiestamente infundados o inadmisibles. Probablemente haya que esperar hasta una nueva sentencia en la que se debata este problema para cotejar exactamente el alcance de este auto. Su reseña aquí parece, en cualquier caso, oportuna, dado que no será publicado en la Recopilación del Tribunal de Justicia.

26 Véase Schwarze, J. y Weitbrecht, A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2004, p. 79.

27 Sentencia del TEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz/Alemania, serie A nº 251-B.

28 Sentencia Roquette Frères, antes citada, apartado 29.

29 Apartado 31 del auto comentado.



II. EL DERECHO A UN PROCESO JUSTOLa sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Pupino 30 ha adquirido

relevancia en las medios profesionales del Derecho comunitario por haber sentado el principio de que la interpretación conforme se impone respecto de las decisiones marco adoptadas en el marco del título VI del Tratado de la Unión Europea, obligando a los órganos jurisdiccionales nacionales a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34, apartado 2, letra b) de dicho Tratado.

Aunque el Tribunal de Justicia matizó a renglón seguido estas afirma-ciones, al señalar que la obligación del juez nacional de tener presente el contenido de una decisión marco en la interpretación de las correspon-dientes normas de su Derecho nacional cesa cuando éste no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar dicha decisión marco, es decir, en otros términos, que el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, no es menos cierto que invitó a las jurisdicciones nacionales a tomar en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al per-seguido por la decisión marco. De esta forma se estaba dando paso a un cierto grado de efecto directo a las decisiones marco, en contra del tenor literal del Tratado, lo que constituye el motivo de la reputación adquirida por la resolución.

Pero no es este el tema que corresponde traer a colación aquí hoy, sino el hecho de que, una vez despejada la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia, 31 en la respuesta aportada a la cuestión prejudicial planteada por el Juez de Instrucción del Tribunale di Firenze, el máximo órgano jurisdiccional comunitario se haya basado parcialmente en argu-mentos referidos al respeto de los derechos fundamentales para aclarar el problema jurídico que se le planteaba, y que puede resumirse en los siguientes términos.

30 Sentencia de 16 de junio de 2005, María Pupino (C-105/03; no publicada aún en la recopilación).

31 Efectuada en los apartados 19 a 49 de la sentencia Pupino.

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A. LOS HECHOS Y LA CUESTIÓN PREJUDICIAL 32

La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación de los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco 2001/220/JAI, 33 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Dicha petición se presentó en el marco de un proceso penal seguido contra la Sra. Pupino, maestra de parvulario, acusada de haber causado lesiones a alumnos menores de cinco años en el momento en que ocurrieron los hechos.

En el proceso penal seguido contra esa maestra, se le imputaba, por un lado, haber cometido, durante los meses de enero y febrero de 2001, múltiples delitos de «abuso de medidas disciplinarias» tipificados en el artículo 571 del Código Penal italiano respecto de algunos de sus alumnos menores de cinco años, en particular, haberles pegado a menudo, haberles amenazado con administrarles tranquilizantes y con taparles la boca con esparadrapo y haberles impedido ir a los aseos. Por otro lado, se le impu-taba también haber cometido, en febrero de 2001, el delito de «lesiones agravadas», tipificado en los artículos 582, 585 y 576 del Código Penal, en relación con el artículo 61, puntos 2 y 11, del mismo Código, por haber asestado a una de sus alumnas un golpe que le causó una leve tumefacción en la región frontal.

En agosto de 2001 el Ministerio Fiscal solicitó al Juez de Instrucción que tomara declaración a ocho niños, testigos y víctimas de los delitos que se imputaban a la Sra. Pupino, mediante incidente probatorio sobre la base del artículo 392, apartado 1 bis, del Código de Procedimiento Penal, debido a que la práctica de la prueba no podía retrasarse hasta el juicio oral dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Soli-citó, asimismo, que se practicara la prueba según las formas particulares establecidas en el artículo 398, apartado 5 bis, del Código de Procedimiento Penal, conforme a las cuales el examen se había de desarrollar en un centro especializado, protegiendo la dignidad, la intimidad y la tranquilidad de los menores afectados al recurrir, en su caso, a los servicios de un experto en psicología, dado el carácter delicado y la gravedad de los hechos, así como la dificultad ligada a la corta edad de las víctimas. La Sra. Pupino se opuso a dicha solicitud alegando que no se corresponde con ninguno de los supuestos previstos en el artículo 392, apartados 1 y 1 bis, del Código de Procedimiento Penal.

32 Apartados 12 a 18 de la sentencia.

33 Del Consejo, de 15 de marzo de 2001 (DO L 82, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión marco»).



Por considerar que, con independencia de la existencia o no de un efecto directo de la normativa comunitaria, el juez nacional debe inter-pretar el Derecho nacional a la luz del tenor literal y de la finalidad de la normativa comunitaria y por albergar dudas en cuanto a la compatibilidad de los artículos 392, apartado 1 bis, y 398, apartado 5 bis, del Código de Procedimiento Penal con los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco, en la medida en que las disposiciones del referido Código restringen a los de-litos contra la libertad sexual o de carácter sexual la facultad del Juez de Instrucción de recurrir a la práctica anticipada de la prueba y a las formas particulares de obtención y verificación de la prueba, respectivamente, el juez remitente decidió suspender el procedimiento y solicitar al Tribunal de Justicia que se pronunciara sobre el alcance de los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco.

B. LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

Mediante su cuestión, el juez remitente deseaba saber, esencialmente, si los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco debían interpre-tarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de ma-los tratos, presten declaración según unas formas que les garanticen un nivel adecuado de protección, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta.

El Tribunal de Justicia comenzó explicando que los artículos 2 y 8, apartado 4, de dicha Decisión marco obligan a cada Estado miembro a esforzarse por que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, a velar por que se les brinde, es-pecialmente a las vulnerables, un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación y a garantizar, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho.

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia estimó que la consecución de los objetivos perseguidos por las citadas disposiciones de la Decisión marco exige que un órgano jurisdiccional nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las víctimas especialmente vulnerables, un procedimiento especial, como el incidente de práctica anticipada de la prueba previsto en el Derecho de un Estado miembro y las formas particulares de decla-ración asimismo previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor a la situación de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de los elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición de los interrogato-

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rios y evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas víctimas, de prestar declaración en audiencia pública.

Precisamente en relación con lo anterior, el Tribunal de Justicia establece la conexión con la protección de los derechos fundamentales, al indicar que, según el artículo 8, apartado 4, de la Decisión marco, las condiciones en que se preste la declaración deben ser compatibles, en cualquier caso, con los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro de que se trate.

Además, realiza un vínculo con el Tratado de la Unión Europea, en concreto con su artículo 6, apartado 2, que obliga a respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho.

Una vez sentado, pues, el principio de interpretación conforme de la Decisión marco con el respeto de los derechos fundamentales, destaca, en particular, el derecho a un proceso equitativo, tal y como se recoge en el artículo 6 del CEDH y se interpreta por el TEDH.

De ahí que, para el Tribunal de Justicia, suponiendo que el recurso al incidente de práctica anticipada de la prueba y la audición según las formas particulares previstas por el Derecho italiano fueran posibles en el litigio pendiente ante el Tribubale di Firenze, y habida cuenta de la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional, imponga al órgano jurisdiccional remitente la obligación de cerciorarse de que la aplicación de dichas medidas no afecte al carácter equitativo del proceso penal contra la Sra. Pupino, en el sentido del artículo 6 del Convenio, tal y como lo interpreta el TEDH. 34

Termina el alto tribunal comunitario respondiendo a la cuestión preju-dicial planteada que los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco han de interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que, como en el asunto principal, alegan haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la cele-bración de ésta. Además, insiste que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión marco.

34 Remitiendo, en particular, a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de diciembre de 2001, P.S. c. Alemania; de 2 de julio de 2002, S.N. c. Suecia (Reports 2002-V); de 13 de febrero de 2004, Rachdad c. Francia, y resolución de 20 de enero de 2005, Accardi y otros c. Italia, demanda nº 30598/02.



C. VALORACIÓN DEL APORTE DOCTRINAL DEL AUTO

Aunque la sentencia Pupino no entre en la exégesis de un derecho fun-damental concreto, sí realiza un cierto balance de los intereses en juego en el asunto del litigio principal entre, por un lado, conseguir una defensa adecuada para personas especialmente vulnerables, los niños maltrata-dos, y los derechos de la maestra encausada a que el juicio se desarrolle con todas las garantías procedimentales que deben exigirse a un proceso penal de ese tipo.

Por otra parte, si bien, nadie habrá podido dudar de ello, no sobraba recordar estos principios de interpretación conforme con los derechos fundamentales en el marco de normas adoptadas dentro de la cooperación policial y judicial en materia penal del artículo 34 del Tratado de la Unión Europea, pues constituye una materia especialmente sensible en la que, efectivamente, el respeto de los derechos fundamentales, tanto en su ver-tiente sustantiva, como en la procesal, requiere su más exquisito respeto. En definitiva, sobre el fondo del asunto, se permite la práctica de la prueba anticipada a niños menores de edad, también en aras de proporcionarles una defensa efectiva, pero se advierte al juez nacional de que no pierda de vista la necesidad de mantener la objetividad y el carácter equitativo del juicio seguido contra la Sra. Pupino.

Cabe destacar que la abogada general en el asunto, la Sra. Kokott, había ido más lejos en las referencias al marco normativo pertinente para dar solución a la cuestión prejudicial, al mencionar en sus conclusiones 35 el ar-tículo 25, apartado 2, de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, que confiere a la infancia un derecho a cuidados y a asistencia especiales, así como al artículo 24, apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que proclama el derecho de todo niño a las medidas de protección por parte del Estado, que su condición de menor requiere. Aludía, asimismo, al Convenio sobre los Derechos del Niño, ratificado por todos los Estados miembros de la Unión, que especifica esta obligación de tutela y, en concreto, según el artículo 3, apartado 1, una consideración primordial a que debe atenderse es el interés superior del niño. Además, proseguía, el artículo 39, primera frase, obliga a los Estados miembros a adoptar todas las medidas adecuadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. 36

35 Presentadas el 11 de noviembre de 2004.

36 Véase el punto 56 de las conclusiones en el asunto Pupino.

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Por último, la Sra, Kokott se refería al artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, el cual garantiza el derecho de los menores a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, añadiendo que en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial. 37

37 Punto 57 de las conclusiones.



1. INTRODUCCIÓNUna vez más, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) ha sido

el derecho más invocado en este periodo, destacando en concreto las Sen-tencias dictadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva tanto en su vertiente de acceso a la jurisdicción como de acceso al recurso. Entre las primeras, cabe mencionar la STC 237/2005, de 26 de septiembre, dictada como consecuencia de los recursos de amparo promovidos por doña Rigoberta Menchú Tumn, y, entre las segundas, la STC 248/2005, de 10 de octubre, sobre la interpretación que en el caso de autos realizó el Tribunal Supremo del art. 95.1 LJCA, o la STC 283/2005, de 7 de noviembre, sobre la presentación en sede de correos de Bruselas de un escrito dirigido al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

Se han dictado sobre otros derechos Sentencias que merecen ser igualmente destacadas como la STC 188/2005, de 7 de julio, que declara la inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, de la letra j) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de cuerpos y fuerzas de seguridad, por su vulneración del principio non bis in idem; la STC 281/2005, de 7 de noviembre, sobre el uso del correo electrónico de propiedad de la empresa con fines de información; la STC 292/2005, de 10 de noviembre, sobre la procedencia de la extradición a Francia del demandante de amparo; la STC 301/2005, de 21 de noviembre, que resuelve el amparo interpuesto por don Carlos José Iturgaiz Angulo, en el que se impugnaba una Resolución del Presidente del Parlamento Vasco; o la STC 303/2005, de 24 de noviembre, sobre la solicitud de habeas corpus presentada por una extranjera tras haber sido interceptada en una patera, creando una doctrina aplicada a toda una serie de Sentencias posteriores.

CRÓNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES.SEGUNDO SEMESTRE DE 2005


Susana García CousoLetrada del Tribunal Constitucional. Profesora Titular de Derecho Constitucional

Universidad Rey Juan Carlos

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Por último, debe hacerse mención a las Sentencias que sobre el principio de igualdad (art. 14 CE), tanto como consecuencia del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad como de recursos de amparo, se han dictado sobre los baremos para las indemnizaciones por accidentes de circulación en este periodo.

Al igual que en anteriores crónicas, en la presente se mencionan casi de forma exhaustiva todas las Sentencias dictadas por el Tribunal Consti-tucional en el segundo semestre de 2005 en materia de derechos y liber-tades fundamentales, aunque, dependiendo de su importancia, interés o relevancia, su exposición se haga con mayor o menor detenimiento.

2. PRINCIPIO/DERECHO DE IGUALDAD (ART. 14 CE)En este periodo se han dictado varias Sentencias sobre el principio de

igualdad. En concreto, sobre el principio de no discriminación por razón de sexo se han dictado las SSTC 175/2005, de 4 de julio y la 182/2005, de 4 de julio. En el primer caso, la Sala Primera, aludiendo a la jurisprudencia dictada por ella misma en un caso como el presente (STC 17/2003), decidió estimar el amparo por entender que la empresa demandada no acreditó la existencia de causa alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria creada y alcanzar la necesaria convicción de que la decisión de despido había sido ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental al no tener por causa el estado de embarazo de la recurrente, no cumpliendo las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba, lesionando, por tanto, el derecho a la no discriminación por razón de sexo de la recurrente. En el segundo caso, y también en un caso de discriminación al haber sido la recurrente relegada a funciones de segundo orden debido a su triple maternidad, el Tribunal estima el amparo recordando que la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

En relación con la regulación de los baremos para las indemnizaciones por accidentes de circulación, varias han sido las sentencias que se han dictado. La primera, la STC 190/2005, de 7 de julio, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó respecto del art. 1.2 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor —en la redacción dada por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados—,

Susana García Couso


en relación con los puntos 1 y 4 del apartado primero del anexo su tabla, dado que para el Tribunal Constitucional no puede considerarse contrario a las exigencias de igualdad que impone el art. 14 CE que los hermanos menores de edad de la víctima gocen de una protección (la derivada del reconocimiento de la condición de perjudicado-beneficiario) que no se dispensa a los mayores de edad. Tampoco se ha considerado por la Sala Segunda contrario al principio de igualdad la situación de la ex esposa divorciada del fallecido en un accidente de tráfico (STC 191/2005, de 18 de julio). En este mismo sentido, la STC 257/2005, de 24 de octubre, deniega el amparo en el que se solicitaba indemnización por daño moral del cónyuge de la víctima, acreditado y no contemplado en el baremo, por no constituir un término válido de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. Y la STC 274/2005, de 7 de noviembre, haciendo referencia a la doctrina de la ya citada STC 190/2005, sobre los hermanos menores de edad de la víctima, desestima el recurso de amparo planteado. Por último, las SSTC 254, 255, 256/2005, de 11 de octubre, desestimaron, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 181/2000, las cuestiones de inconsti-tucionalidad promovidas en relación con el párrafo 2 del art. 1 y los apar-tados 1 y 7 del punto primero del anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la redacción dada por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, en las que el Auto de planteamiento considera vulnerado, entre otros, el derecho a la igual-dad reconocido en el art. 14 CE, al entender, entre otros argumentos, que “partiendo de la base de que en todos los hechos civilmente culposos el régimen jurídico es el mismo (artículos 1902 y concordantes del Código civil) resulta inadmisible desde el punto de vista del principio de igualdad que se establezcan diferencias en cuanto al modo de determinar y cuan-tificar los daños causados”.

La STC 213/2005, de 21 de julio, desestima la cuestión de inconstitucio-nalidad planteada por el Juzgado de lo Social de Zamora, contra el aparta-do 3 del art. 203 de la Ley general de la Seguridad Social, en la redacción dada por el art. 40 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, por vulneración de los arts. 14 y 35 de la Constitución, en relación con el art. 41 de la misma, al limitar la protección por desempleo parcial a los supuestos de reducción temporal de jornada autorizados por un período de regulación de empleo. Para el Pleno la no inclusión en el sistema de estas situaciones no vulnera el art. 14 CE, por relación a la situación de quienes ven reducida temporalmente su jornada de trabajo en el marco de una medida de regulación de empleo o de quienes, encontrándose pluriempleados, pierden uno de sus empleos, que sí son objeto de dicha inclusión, dadas las diferencias existentes entre

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una y otras situaciones que impiden declarar, desde la óptica del precepto constitucional, la exigencia de un tratamiento igual.

Por el contrario, la STC 273/2005, de 27 de octubre, ha declarado incons-titucional el párrafo primero del art. 133 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto que impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado, siguiendo, a efectos de fijar el razonamiento esencial que conduce a su fallo, la doctrina sentada por la STC 138/2005, de 26 de mayo (Votos particulares formulados por los Magistrados don Guillermo Jiménez Sánchez, don Javier Delgado Barrio y don Roberto García Calvo y Montiel).

Por último, y sobre igualdad en aplicación de la ley se han dictado las SSTC 268/2005, de 24 de octubre y 297/2005, de 21 de noviembre.

3. INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL (ART. 15 CE)Sobre el art. 15 CE tan solo se ha dictado la STC 220/2005, de 12 de

septiembre, en la que la Sala Primera desestima el recurso por entender que las decisiones de la Administración de denegación de las prórrogas de baja por incapacidad laboral no causaron en sí mismas una lesión real y efectiva de la integridad física de la recurrente.

4. LIBERTAD Y PERMISOS DE SALIDA PENITENCIARIOS (ART. 17 CE)Sobre procedimiento de habeas corpus se han dictado toda una serie

de Sentencias (SSTC 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321/2005, de 12 de diciembre y 342/2005, de 21 de diciembre), en aplicación de la doctrina sentada por la STC 303/2005, de 24 de noviembre, en la que la Sala Prime-ra deniega el amparo a doña Nwal Zaitouni frente al Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario (Fuerteventura) que inadmitió a trámite su solicitud de habeas corpus tras haber sido interceptada en una patera. La Sala entiende que “la finalidad del habeas corpus, que no es sino la puesta a disposición judicial de quien puede haberse visto privado ilegalmente de su libertad, se había alcanzado ya con la aplicación al caso de la Ley de extranjería, de suerte que la denegación del habeas corpus no merece, por razonable y no arbitraria, ni siquiera en los términos del canon reforzado que supone la afectación del derecho a la libertad, tacha alguna de inconstitucionalidad”, pues nada acredita una situación de riesgo para la integridad de dicho derecho, ya que el procedimiento de habeas corpus queda manifiestamente fuera de lugar cuando, como es el caso, “la intervención judicial ya se había producido con la aplicación de la Ley de



extranjería, sin que todavía hubiera transcurrido el plazo que para la du-ración del internamiento se había fijado por el Juez”. A la citada Sentencia se formuló Voto particular por el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel, que, sin disentir del fallo, opina que el Tribunal se debería haber pronunciado sobre una cuestión previa como es la de la legitimación del letrado que suscribe la demanda para interponerla en nombre de la afec-tada por la inadmisión del trámite del habeas corpus.

La STC 180/2005, de 4 de julio (Sala Segunda), estima el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE) por la desestimación de la solicitud de reconocimiento del derecho a percibir la indemnización prevista en la disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, a favor de quienes sufrieron privación de libertad en establecimientos penitenciarios durante tres o más años como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, a quien lo sufrió en batallones disciplinarios de trabajadores soldados. Dicha Sentencia contiene Voto particular formu-lado por el Magistrado don Vicente Conde Martín e Hijas que entiende que debía haber sido desestimado el recurso al ser una cuestión de legalidad de ordinaria que no corresponde al Tribunal Constitucional.

Por último, la Sala Segunda, en la STC 322/2005, de 12 de diciembre, otorga el amparo al recurrente por entender vulnerado el derecho del actor a la libertad personal, reconocido en el art. 17.1 CE, al concluir que su ingreso en prisión carecía de toda base legal.

5. HONOR, INTIMIDAD Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (ART. 18 CE)Sobre derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) se ha dictado la STC 233/2005,

de 26 de septiembre. La Sala Segunda desestima el recurso de amparo por entender que la investigación de los gastos o cargos en cuenta realizados por la Inspección de los tributos no lesiona el citado derecho, pues si bien es cierto que la información relativa al gasto del recurrente afecta al ámbito de intimidad constitucionalmente protegido en el art. 18.1 CE, también lo es que una de las exigencias que necesariamente habrán de observarse para que una intromisión en la intimidad protegida sea susceptible de re-putarse como legítima es que persiga un fin constitucionalmente legítimo, y es indiscutible para la Sala que la investigación por la Inspección de los tributos de los datos con trascendencia tributaria de los obligados tributa-rios que obran en poder de las entidades crediticias tiene su justificación en la protección del deber de contribuir. Añade además, en respuesta de las alegaciones del recurrente, que no resulta exigible en el ámbito de las investigaciones de los movimientos de las cuentas corrientes y, en

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particular, en las del origen y destino de los cheques, una autorización judicial previa.

Sobre secreto de las comunicaciones se ha dictado la STC 259/2005, de 24 de octubre, con Voto particular formulado por el Magistrado don Javier Delgado Barrio al que se adhirió don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, y la STC 261/2005, de 24 de octubre.

6. LIBERTADES DE INFORMACIÓN Y EXPRESIÓN (ART. 20 CE)La Sala Primera en la STC 232/2005, de 26 de septiembre, ha otorgado el

amparo a un letrado por entender que frases como: “el juzgado ha decidido sin juicio”, “ha dictado sentencia sin juicio”, “la juzgadora se ha inventado en ejecución otra sentencia” y ha decidido “expropiar al mandante inau-dita parte”, por las que fue sancionado, se encontraban amparadas por su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio del derecho de defensa, pues no traspasaron el límite del insulto ni de la descalificación y de ellas no se derivaba la intención de menospreciar al Poder Judicial, en cuanto función estatal. Sin embargo, el recurso interpuesto por los miembros de la ejecutiva local de Vélez Rubio del Partido Socialista Obrero Español, que autorizaron la publicación de un artículo -considerado como constitutivo de una falta de injurias leves- en el boletín local de la agrupación de dicho partido político, denominado “Claridad”, en el que se referían a la actuación del equipo municipal de Gobierno, fue desestimado por la Sala Segunda en la STC 266/2005, de 24 de octubre. Por último, la STC 278/2005, de 7 de noviembre (Sala Primera), deniega el amparo solicitado por entender que las declaraciones hechas por el demandante, alcalde del municipio, al periódico “La Voz de Galicia”, en las que, refiriéndose al comandante jefe de puesto de la guardia civil en el propio municipio, calificó su actua-ción de “prepotente”, indicando también “que la actuación de tal mando podía responder a los intereses de la autovía”, así como las declaraciones al periódico “El Progreso”, en el que manifestó “la información que tal agente transmitía a sus superiores acerca de las movilizaciones vecinales no era correcta”, constituyeron un ejercicio desmesurado y exorbitante de la libertad de expresión.

7. DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN (ART. 21 CE)En relación con el derecho de reunión y manifestación, la STC 284/2005,

de 7 de noviembre, otorga el amparo a Los Verdes Comunidad de Madrid presentado contra la no autorización de la Delegación del Gobierno de una concentración urbana, por considerar que una concentración de dos horas, a las seis de la tarde, y en una zona en la que no se interrumpe el



tráfico rodado, al tratarse de un amplio espacio de uso peatonal, no puede considerarse que lesione ni las exigencias de orden público ni derecho constitucional alguno.

8. DERECHO DE ASOCIACIÓN (ART. 22 CE)En las SSTC 198, 199, 200, 201/2005, de 18 de julio, tanto la Sala Primera

como la Segunda vuelven a reiterarse en lo ya dicho en casos idénticos (doctrina de la STC 76/2003 y ss.) sobre la obligatoriedad de la colegiación en el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administra-ción Local.

9. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24 CE)

9.1 ARTÍCULO 24.1 CE

9.1.1 ACCESO A LA JURISDICCIÓN

Son bastantes las Sentencias que sobre el derecho al proceso o a la jurisdicción se han dictado en este periodo.

En la STC 219/2005, de 19 de septiembre, la Sala Primera otorga el am-paro a una asociación de consumidores por entender que la interpretación y aplicación realizada en el caso de las previsiones legales en relación con la atribución de legitimación activa de la asociación recurrente para la defensa de los concretos intereses de dos de sus asociados resultó ex-cesivamente restrictiva, al negar, contra claras evidencias derivadas de la propia naturaleza de la cuestión controvertida, que la concesión de ayu-das financieras directas por parte de la Administración en la adquisición de viviendas pudiera estar vinculada con intereses de los solicitantes en su condición de consumidores y usuarios, obstaculizando con ello injus-tificadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada.

Es de destacar en este periodo, la STC 237/2005, de 26 de septiembre, por la que la Sala Segunda anuló, como consecuencia de los recursos de amparo promovidos por doña Rigoberta Menchú Tumn, el Auto de la Au-diencia Nacional de 13 de diciembre de 2000 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003, por entender que ambos órganos judiciales habían realizado una interpretación “abiertamente restrictiva” de la regla de atribución de competencia incluida en el art. 23.4 LOPJ, con la consecuencia de negar la jurisdicción de los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de hechos presuntamente calificados como genocidio, terrorismo y torturas cometidos en Guatemala a lo largo de los años setenta y ochenta.

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Por el contrario, la Sala Primera deniega el amparo por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción en la STC 275/2005, de 7 de noviem-bre, por entender que la interpretación por la que el Tribunal Supremo declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo inter-puesto por el recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 82 c), en relación con el art. 37.1, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, al no haber formulado previamente contra la resolución impugnada, dentro del plazo legalmente establecido, la reclamación económico-administrativa exigida por el art. 165 h) de la Ley general tributaria de 1963 (en adelante, LGT), no es no ilógica o arbitraria, rigorista o desproporcionada, por lo que no apreció vulneración del dere-cho del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Se formula Voto particular discrepante por don Roberto García-Calvo y Montiel.

Por último, la Sala Segunda, en la STC 287/2005, de 7 de noviembre, otorga el amparo por considerar que la negación reiterada de la posibi-lidad de subsanación de un defecto procesal que era, a todas luces, sub-sanable de conformidad con la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que ha afirmado la posibilidad de subsanación de los defectos procesales por falta de la acreditación de su efectivo cumplimiento, en este caso, del documento demostrativo de la existencia del poder de representación de la parte procesal a favor de su Procuradora. Así se declaró ya en un caso similar al presente (STC 79/2001).

Sobre acceso a la justicia se han dictado también las SSTC 239/2005, de 26 de septiembre; 243/2005, de 10 de octubre; 276/2005, de 7 de noviem-bre (Voto particular del Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez); 279/2005, de 7 de noviembre; 289/2005, de 7 de noviembre; 290/2005, de 7 de noviembre; 279/2005, de 7 de noviembre; 294/2005, de 21 de noviembre; STC 2323/2005, de 12 de diciembre (otorga el amparo siguiendo la doctrina de la STC 44/2005); y STC 327/2005, de 12 de diciembre.

9.1.2 ACCESO AL RECURSO

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente de acceso al recurso, es de destacar la STC 248/2005, de 10 de octubre, por la que la Sala Primera ha otorgado el amparo por entender que el hecho de que la Sentencia del Tribunal Su-premo apreciara que el recurso estaba incurso en causa de inadmisión, al no expresarse en el escrito de interposición el apartado o apartados del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, en la redacción de la Ley 10/1992, de 30 de abril, vul-neró el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) desde el canon de la razonabilidad, máxime cuando el examen del escrito de interposición del recurso revela que los cinco motivos casacionales venían referidos “a



infracciones del ordenamiento jurídico”. En dicha Sentencia, se señala la indudable semejanza del presente caso con el resuelto por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 (caso Sáez Maeso c. España) en la que se apreció que el art. 6.1 CEDH había sido vulnerado por la decisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, pese a haber declarado admisible inicialmente un recurso de casación, más tarde lo declaró inadmisible a causa de que en el escrito de su interposición no se había expresado el apartado del art. 95.1 LJCA 1956 correspondiente a los motivos casacionales formulados.

La Sala Primera en la STC 265/2005, de 24 de octubre, deniega el amparo por estimar que no es ni irrazonable, ni arbitrario, ni patentemente erróneo interpretar que la “sucinta exposición” de la concurrencia del concreto requisito de la recurribilidad de la Sentencia exige una mínima argumen-tación que subsuma el caso concreto bajo las específicas previsiones del art. 93 LJCA que regulaba qué sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia eran susceptibles de recurso de casación y cuáles no. A este Sentencia se formuló Voto particular por el magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel por considerar que la aplicación del derecho realizada por el Tribunal Supremo al inadmitir el recurso de casa-ción incurre en formalismo excesivo causado por la evidente desproporción entre el defecto formal apreciado por el órgano judicial y las consecuencias que se han seguido para la efectividad de la tutela judicial, en su dimensión de derecho al acceso a los recursos legalmente establecidos.

Por contra, la misma Sala en la STC 283/2005, de 7 de noviembre, otorga el amparo por considerar que es irrazonable apreciar el carácter extem-poráneo del recurso interpuesto por la recurrente dadas las circunstancias excepcionales del caso como eran la falta de representación y defensa y residencia lejana, cuando se presentó en sede de correos de Bruselas un escrito dirigido al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, al entender se estaba ante uno de los supuestos excepcionales definidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la propia jurisprudencia de este Tribunal, que la aplica ex art. 10.2 CE. A dicha Sentencia se formula Voto particular por el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez que en contra de la mayoría no cree que en este supuesto se haya destruido la relación de proporcionalidad entre las condiciones legales de presentación de recursos de súplica en un caso de la trascendencia del examinado, dadas las circunstancias concretas de su aplicación y la declaración de extemporaneidad del recurso que se ha producido.

También sobre vulneración del derecho de acceso al recurso se han dictado las SSTC 197/2005, de 18 de julio; 217/2005, de 12 de septiembre; 221/2005, de 12 de septiembre; 225/2005, de 12 de septiembre; 235/2005,

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de 26 de septiembre; 270/2005, de 24 de octubre; 304/2005, de 12 de diciembre; 305/2005, de 12 de diciembre; 309/2005, de 12 de diciembre; 314/2005, de 12 de diciembre; 227/2005, de 12 de septiembre, (estima el amparo interpuesto siguiendo la doctrina de la STC 114/2004); y la 337/2005, de 20 de diciembre.

9.1.3 DERECHO A LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Sobre el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se han dictado las SSTC 299/2005, de 21 de noviembre; 302/2005, de 21 de no-viembre; 325/2005, de 12 de diciembre (Voto particular formulado por los Magistrados don Roberto García-Calvo y Montiel y don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez); y 333/2005, de 20 de diciembre. En concreto, por falta de motivación o incongruencia omisiva se han dictado las SSTC 193/2005, de 18 de julio; 196/2005, de 18 de julio; 223/2005, de 12 de septiembre; 223/2005, de 12 de septiembre; 243/2005, de 10 de octubre; 236/2005, de 26 de septiembre; 250/2005, de 10 de octubre; 264/2005, de 24 de octubre; 269/2005, de 24 de octubre; 277/2005, de 7 de noviembre; 288/2005, de 7 de noviembre; 311/2005, de 12 de diciembre; 334/2005, de 20 de diciem-bre; 334/2005, de 20 de de diciembre; 335/2005, de 20 de diciembre. Y por incongruencia extra petita las SSTC 194/2005, de 18 de julio; 264/2005, de 24 de octubre; 262/2005, de 24 de octubre.

9.1.4 OTROS

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha dictado otras Sentencias que tenían por objeto el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) como la STC 176/2005, de 4 de julio, sobre falta de legitimación por no haber sido parte en un proceso habiendo tenido conocimiento extraprocesal pudiéndolo haber sido; las SSTC 184/2005, de 4 de julio; 207/2005, de 18 de julio; y 246/2005, de 10 de octubre, sobre falta de emplazamiento en el orden contencioso-administrativo; la STC 214/2005, de 12 de septiembre, por la que, como en otras ocasiones, la Sala Primera considera que el he-cho de acudir el órgano judicial al emplazamiento edictal del demandado sin agotar previamente los medios que tenía a su alcance para localizar su domicilio, no satisface las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva; la STC 228/2005, de 12 de septiembre, sobre la relevan-cia constitucional del emplazamiento personal; las SSTC 249/2005, de 10 de octubre; 310/2005, de 12 de diciembre, sobre reformatio in peius; o las SSTC 183/2005, de 4 de julio; 187/2005, de 4 de julio; 206/2005, de 18 de julio; 209/2005, de 18 de julio, sobre el derecho a la inmutabilidad e in-tangibilidad de las Sentencias firmes y a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos.



9.2 ARTÍCULO 24.2 CE

9.2.1 DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA LETRADA:

Sobre derecho a la defensa y asistencia letrada se han dictado las SSTC 260/2005, de 24 de octubre; 262/2005, de 24 de octubre; la STC 262/2005, de 24 de octubre, en la que la Sala primera desestima el amparo por cuanto la indefensión que alegaba, a causa de la falta de defensa técnica, era im-putable a conducta procesal del recurrente; y, por último, la STC 339/2005, de 20 de diciembre, sobre la asistencia letrada al detenido.

9.2.2 PRINCIPIO ACUSATORIO

Sobre reformatio in peius y principio acusatorio se ha dictado la STC 183/2005, de 4 de julio, en que se dilucida la cuestión de si el haz de garan-tías constitucionales resultantes del principio acusatorio faculta al Tribunal Supremo a modificar la calificación jurídica de los hechos en los que basó su condena el Tribunal de instancia en atención a una acusación formulada en la instancia y de la que resultó absuelto el demandante sin que ello sea pedido por la parte recurrente, o si, por el contrario, el pronunciamiento del Alto Tribunal debe quedar constreñido a la doble opción de mante-ner la condena recurrida en sus mismos términos o casar la Sentencia de instancia según la pretensión absolutoria de la parte recurrente. La Sala Segunda desestima el amparo ratificando la doctrina del Tribunal sobre el alcance del principio acusatorio en la vía de recurso, relativa a que los límites del pronunciamiento del Tribunal no quedan constreñidos por las pretensiones absolutorias del recurrente.

Sobre el principio acusatorio se han dictado también la STC 192/2005, de 18 de julio, por la que se estima el amparo al entender la Sala Primera que la apreciación de oficio por el Tribunal Supremo de una pretensión impugnatoria no planteada en el recurso de casación ha vulnerado de la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.2 CE); la STC 224/2005, de 12 de septiembre, y la STC 247/2005, de 10 de octubre, en la que se otorga el amparo por estimar que el hecho de que el recurrente que fue condenado en primera instancia a seis años de prisión, lo fuera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por otra de dos años de prisión, por la posesión de hachís, anulando la primera por falta de pruebas, vulnera, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 CE).

9.2.3 DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

Sobre el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías se han dictado en relación con la condena en segunda ins-tancia penal sin vista oral en aplicación de la doctrina dictada a partir de

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la STC 167/2002, las SSTC 178/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 185/2005, de 4 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 208/2005, de 18 de julio; 267/2005, de 24 de octubre; 271/2005, de 24 de octubre (desestimatoria); 272/2005, de 24 de octubre (desestimatoria); 282/2005, de 7 de noviembre; 285/2005, de 7 de noviembre; 296/2005, de 21 de noviembre; 307/2005, de 12 de diciembre; 324/2005, de 12 de diciembre; y con vista oral las SSTC 186/2005, de 4 de julio; 229/2005, de 12 de septiembre. Como novedad cabe destacar la STC 338/2005, de 20 de diciembre, dictada por la Sala Segunda que desestima la queja relativa a la garantía de inmediación contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, al afirmar que “la condena dictada no se fundó en pruebas diferentes a las declaraciones cuya nueva valoración se estimaba contraria a los derechos fundamentales, de suerte que no hubiera existido prueba de cargo para el dictado de la Sentencia condenatoria que se impugna”.

Es de destacar en este periodo, la STC 292/2005, de 10 de noviembre, que resuelve el recurso de amparo planteado contra los Autos de la Au-diencia Nacional de 29 de julio de 2004 y 28 de enero de 2005 que de-clararon procedente la extradición a Francia del demandante de amparo, de nacionalidad española, por hechos calificados en la orden de arresto internacional de 14 de mayo de 2001 como transporte y posesión no au-torizada de estupefacientes, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, de-rivada, entre motivos, por haberse concedido la extradición en virtud de la aplicación de una retirada de la reserva efectuada por el Estado francés al artículo 6 del Convenio europeo de extradición —reserva por la que Francia declara que no entregará a quienes fueran nacionales franceses en el momento de comisión de los hechos—, que no había sido publicada oficialmente en España, con lo que se infringe la garantía fundamental de la legalidad extradicional, que incluye el respeto al principio de recipro-cidad. Pues bien, la Sala Segunda estima el amparo al considerar que la falta de publicación oficial en España en el momento de la decisión de extradición de las normas que se invocan para proceder a la misma supuso la vulneración de los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), pues, con independencia ahora de toda consideración acerca de la interpretación de dichas normas, las mismas, por su falta de publicación en el momento de su aplicación, no podían fundar la extradición acordada, no colmando, por tanto, las exigencias de tutela y de garantía de legalidad propias del procedimiento extradicional. En este mismo sentido se ha dictado la STC 328/2005, de 12 de diciembre.

Por último, sobre el principio de inmediación se ha dictado la STC 215/2005, de 12 de septiembre, y sobre el derecho a un proceso con todas



las garantías aplicable al procedimiento administrativo sancionador la STC 174/2005, de 4 de julio.

9.2.4 DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL

Sobre el derecho a la imparcialidad judicial, como exigencia del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), la STC 306/2005, de 12 de diciembre, ha señalado, haciéndose eco de lo establecido en la STC 240/2005, de 10 de octubre, que si por causas no imputables a la parte no resulta posible el planteamiento de la recusación antes de que finalice el procedimiento por resolución judicial firme, es una exigencia derivada del correcto agotamiento de la vía judicial previa y de la subsidiariedad del amparo el acudir al incidente de nulidad de actuaciones como remedio procesal apto para intentar un restablecimiento temprano en vía judicial, habida cuenta de que lo que se invoca es un efecto de indefensión deri-vado de un defecto formal en cuanto afecta a la composición del órgano de enjuiciamiento.

En la STC 202/2005, de 18 de julio, se alega por el recurrente la vulne-ración de su derecho a un Juez imparcial por el hecho de que uno de los tres Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz —en concreto su Presidente— a la que le había correspondido resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, había formado también parte, con la misma condición, del Tribunal que resolvió el recurso de queja contra el Auto del Juez de Instrucción que, rectificando otro anterior en virtud de lo dispuesto en el art. 267 LOPJ, incluyó en la apertura del juicio oral, los delitos de falsedad y estafa. Esta intervención previa de dicho Magistrado supone, según el recurrente, una clara implicación en la instrucción de la causa, estando por ello inhabili-tado para conocer posteriormente del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en instancia. Sin embargo, para la Sala Primera, la circunstancia referida no confiere relevancia constitucional a la queja del recurrente, pues la garantía de imparcialidad judicial en absoluto se ve cuestionada en este caso por la referida intervención previa del Magistrado en cuestión, toda vez que el Auto de 29 de marzo de 1999 dictado por la Sección de la que formó parte como Presidente, y que finalmente también presidió esa Sección cuando la misma resolvió el recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, se limita a confirmar el precitado Auto del Juez de Instrucción por el que se rectificaba un error material pade-cido en el Auto de apertura de juicio oral, haciendo la Sección una mera interpretación textual de su contenido a la luz de las normas procesales aplicables, sin que de dicha intervención pueda deducirse juicio alguno anticipado de la culpabilidad del imputado. Sobre la imparcialidad objetiva del juzgador también se ha dictado la STC 313/2005, de 12 de diciembre,

292

en la que la Sala Segunda desestima el amparo promovido por don Juan Alberto Perote Pellónque.

9.2.5 DERECHO A LA PRUEBA

En relación con la vulneración del derecho a utilizar todos los medios pertinentes para la defensa, se han dictado las SSTC 174/2005, de 4 de julio; 244/2005, de 10 de octubre; 280/2005, de 7 de noviembre; 308/2005, de 12 de diciembre. En concreto, sobre presunción de inocencia, derecho a utilizar todos los medios de prueba y prueba indiciaria se ha dictado la STC 263/205, de 24 de octubre; y sobre declaración de coimputados las SSTC 286/2005, de 7 de noviembre; 312/2005, de 12 de diciembre; y 340/2005, de 20 de diciembre.

9.2.6 DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

En referencia al derecho a la presunción de inocencia y el secreto de las telecomunicaciones se ha dictado la STC 205/2005, de 18 de julio, con Voto particular formulado por el Magistrado Don Ramón Rodríguez Arribas, en la que la Sala Segunda afirma que el plazo previsto en la resolución judicial que autoriza la intervención telefónica debe comenzar a correr desde el momento en el que la misma ha sido autorizada, dado que la Constitución sólo permite –con excepción de las previsiones del art. 55 CE- que el se-creto de las comunicaciones pueda verse lícitamente restringido mediante resolución judicial, sin que la intervención de terceros pueda altera el dies a quo determinado por aquélla. También se ha dictado la STC 300/2005, de 21 de noviembre.

10. LA LEGALIDAD SANCIONADORA Y PENAL (ART. 25 CE)La primera resolución que se ha dictado por el Tribunal sobre la legali-

dad sancionadora ha sido la STC 188/2005, de 7 de julio, por la que se estimó la cuestión de inconstitucionalidad, promovida por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, declarando la inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, de la letra j) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de cuerpos y fuerzas de seguridad, por su vulneración del principio non bis in idem, y, por tanto, del art. 25.1 CE. A dicha Sentencia se formulo Voto particular por el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel.

Por su parte, el objeto de la STC 242/2005, de 10 de octubre, fue determi-nar si la sanción administrativa impuesta a la recurrente por incumplimiento de la prestación del servicio de urgencia en la farmacia de su titularidad



vulneró, en otros, su derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). Pues bien, la Sala Primera desestimó dicha pretensión sobre la base de entender, en contra de lo alegado por la recurrente, que no puede con-siderarse que se haya procedido a realizar una interpretación extensiva de estas obligaciones para aplicarla a supuestos no comprendidos en las mismas ni que dicha interpretación haya sido imprevisible, por lo que la obligación de prestación del servicio de urgencia, por cuyo incumplimiento había sido sancionada, no sólo corresponde a las farmacias ubicadas en centros hospitalarios de carácter público u oficial.

Por último, la STC 301/2005, de 21 de noviembre, resuelve el amparo interpuesto por don Carlos José Iturgaiz Angulo, en el que se impugnaba la Resolución del Presidente del Parlamento Vasco, adoptada al término de la sesión del Pleno de dicha Cámara del día 24 de octubre de 2003, por la que se impusieron al recurrente dos sanciones, consistentes, la primera, en la expulsión inmediata de la Cámara, y la segunda, en la prohibición de asistencia a las dos sesiones plenarias siguientes de aquélla, alegando que la decisión del Presidente del Parlamento Vasco, ordenándole que abandonara el salón de sesiones y prohibiéndole asistir a las dos sesiones inmediatamente siguientes, lesionó entre otros el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE, porque la sanción impuesta no está prevista legalmente. La Sala Primera descarta la existencia de lesiones del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de legalidad penal en relación con la primera sanción impuesta (de expulsión del parlamentario recu-rrente del Pleno del Parlamento Vasco), y concede parcialmente el amparo solicitado con respecto a la segunda sanción (prohibición de acudir a las dos siguientes sesiones plenarias) pues desconoce, a juicio de la Sala, el principio de legalidad penal.

Se han dictado además las SSTC 195/2005, de 18 de julio (infracción del principio nullum crimen nulla poena sine lege); 211/2005, de 18 de julio; 218/2005, de 12 de septiembre; y 334/2005, de 20 de diciembre (interdic-ción del bis in idem).

11. LA LIBERTAD SINDICAL (ART. 28 CE)En este periodo es de destacar en relación con la libertad sindical la STC

281/2005, de 7 de noviembre, en el que la Sala Segunda otorga el amparo a COMFIA-CC OO, y anula la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001, que revocó la Sentencia de la Audiencia Nacional que declaró su derecho a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico de la empre-sa con la mesura y normalidad inocua con que lo venía realizando desde el 2 de febrero de 1999 hasta el momento en que se emitió una cantidad

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masiva de mensajes que colapsó el servidor interno, por vulneración de su derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). A esta Sentencia se formula Voto particular por Don Vicente Conde Martín de Hijas.

Para el Tribunal el derecho a transmitir información sindical, en sí mismo considerado, más allá de que se concrete adicionalmente en unos u otros términos, es decir, en la imposición de unas u otras cargas para el empresario, forma parte del contenido esencial del derecho del art. 28.1 CE y tiene que definirse por ello, antes que desde planos de irradiación y concreción infraconstitucional, desde su configuración propiamente constitucional, atendiendo a su contenido esencial, y recuerda que “el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos indi-viduales y colectivos (art. 2.2.d LOLS), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los arts. 8 a 11 de esa misma ley, pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que —consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad— comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que [los sindicatos] consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados.” (STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6). Concluye, no obstante, que sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los siguientes límites y reglas de uso, a saber: que la comunica-ción no perturbe la actividad normal de la empresa; que no se perjudique el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni prevalezca el interés de uso sindical; y que no ocasione gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes. En tales condiciones, afirma la Sala, no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados.

Sobre vulneración del derecho a la libertad sindical se ha dictado la STC 216/2005, de 12 de septiembre, que otorga el amparo ante la denuncia del demandante de amparo que el cese en el puesto de trabajo tuvo como causa directa e inmediata su condición de representante sindical; la STC 234/2005, de 26 de septiembre que se remiten a la doctrina establecida por la STC 44/2004; la STC 238/2005, de 26 de septiembre; y la STC 241/2005, de 10 de octubre, con Voto particular que formula el Magistrado don Ro-berto García-Calvo y Montiel. En referencia a la garantía de indemnidad se han dictado las SSTC 326/2005, de 12 de diciembre y 336/2005, de 20



de diciembre, en las que se concede el amparo. Y sobre el contenido del derecho a la negociación colectiva y libertad sindical se ha dictado la STC 222/2005, de 12 de septiembre, que ha declarado vulnerado el derecho a la libertad por exclusión de un sindicato de la mesa de negociación.

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Los derechos fundamentales aparecen con mucha frecuencia en las sen-tencias de los Tribunales. Es evidente que la tutela judicial efectiva y sus variadas manifestaciones siempre están presentes en ellas, y en muchas ocasiones los Tribunales deben ir precisando su alcance y contenido, pero en muchas otras ocasiones sus pronunciamientos recaen sobre derechos fundamentales de distinta tipología. En esta crónica se recogen las sen-tencias más relevantes o más novedosas; se observa la consolidación de doctrina jurisprudencial, lo que contribuye, en definitiva a la seguridad jurídica.

1. ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL

1. 1. HONOR, INTIMIDAD PERSONAL, PROPIA IMAGEN Y LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN (ART. 18.1 CE)

En la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 se analiza el caso de la emisión en medios de comunicación de la imagen de una persona fallecida en accidente de tráfico, entendiendo que la vera-cidad de la información, el formato de su emisión y la finalidad educadora y concienciadora de la sociedad ante los accidentes de tráfico, siendo las imágenes accesorias de la información general que se daba, impiden que prevalezca el derecho al honor.

Ejemplo del casuismo que informa esta materia es que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremote 14 julio 2005, estos es, del día anterior al de la sentencia antes citada, un supuesto que guarda cierto parecido se considera lesivo para el derecho al honor. Dice la sentencia:

CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2005


Gervasio Martín MartínMagistrado. Ex Letrado del Consejo General del Poder Judicial.

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“Efectivamente, presentar a una mujer como maltratada por su cónyuge o pareja, y difundir tal mensaje o imagen, supone un evidente demérito que afecta a la trascendencia o exterioridad - reconocimiento que los de-más hacen de la dignidad de una persona- y sobre todo a la inmanencia o mismidad -estimación que cada persona hace de sí misma-. Un supuesto como el que se enjuicia tiene un evidente eco o impacto social que somete a la persona afectada a los rumores y comentarios públicos, y especial-mente de sus círculos de amistades y vecinos, con el consiguiente agobio y disminución de la autoestima por la situación personal y de relación matrimonial o de pareja que se difunde, todo lo que implica un menoscabo de la propia y ajena consideración.”

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 estudia el caso de una supuesta vulneración del derecho al honor de una persona como consecuencia de la publicación de unos artículos sobre los “skins” y la “violencia ultra”. La preocupación social que esos grupos generan y la relevancia pública de la persona afectada son elementos de-terminantes para considerar que no hay lesión al derecho al honor. Dice la sentencia:

“En efecto, y así es porque los artículos publicados en “Diario E.” de fecha 8 y 11 de octubre de 1999, bajo el título “Els ‘Skins’ planejaren un 12-0 violent” - Los ‘Skins’ preparaban un 12 de octubre violento y “El marcaje a la violencia ultra”, son inidóneos a los efectos de la vulneración del derecho fundamental al honor del demandante, teniendo en cuenta:

a) Los hechos relatados y la llamada de atención sobre ciertos compor-tamientos socialmente agresivos, tienen relevancia pública, al ser notorio que comportamientos de ciertos grupos violentos, conmocionan la paz social.

b) Ninguno de los escritos contiene por sí mismo conceptos o palabras injuriosos, suficientes desde su propio contenido a integrar un determinado “animus” que supere y degrade el servicio de la información.

c) El actor, que si bien en principio pudiera calificarse de personaje pri-vado, no puede olvidarse y así se deduce del propio material periodístico unido a los autos, ha trascendido su propia esencia privada, para convertirse en “cuasi-pública”, o de reiterada presencia periodística.

d) La veracidad de la información no comporta déficit de diligencia y cuidado profesional, aún cuando sería bueno que al citarse en la prensa ciertas fuentes oficiales de origen puedan acreditarse y no, cual ha ocurrido, con la referencia a las genéricas a indeterminadas “fuentes policiales”.

e) Consecuentemente ha quedado acreditado que se cumplen los re-quisitos legales exigibles para que se considere en primer término que la

Gervasio Martín Martín


editorial publicada el 11 de octubre de 1999 no contiene expresiones ca-lumniosas ni vejatorias y, por consiguiente, se enmarca dentro del derecho de libre expresión protegido por la Constitución, y en segundo lugar, el artículo publicado en fecha 8 de octubre de 1999, es esencialmente veraz y tiene un indudable interés público.”

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal supremo de 13 de septiembre de 2005 considera, junto con el hecho de las expresiones proferidas, y su intrínseca veracidad, el lugar y momento en que se efectuaron, así como las circunstancias que concurrían de todo tipo.

La frecuente tensión entre los artículos 18 y 20 de la Constitución da lugar a frecuentes sentencias. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2005, sintetiza la cuestión de la manera que sigue:

“Es cierto que la aparente incompatibilidad entre el artículo 18-1 y el artículo 20 de la CE ha de resolverse a favor del segundo cuando la noticia publicada resulta de interés general, afecta al orden social o al conjunto de los ciudadanos y está revestida de veracidad, y así las Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 2004, 16 de septiembre 1996, 31 de enero, 5 de mayo y 8 de abril de 2000, condicionan la protección cons-titucional de la libertad de información, a que ésta se refiera a hechos con relevancia -pública o noticiables, y a que dicha información sea veraz, en el sentido del art. 20.1d), como información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988, 105/1990, 139/1995. STS 18-XI-2004). Por lo mismo, no se incluye a quienes trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, que asegure la seriedad y el esfuerzo informativo”

Sigue destacándose por los Tribunales ordinarios el marcado casuismo de esta materia. Así lo dice la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 octubre 2005, al decir que en los supuestos de colisión de la libertad de expresión con el derecho fundamental al honor ha de atenderse a cada caso concreto, pues no cabe una regla jurisprudencial férrea y decisiva para delimitar uno y otro y mas que prevalencia de la libertad de expresión ha de estarse al ejercicio correcto de la misma y dentro de los límites adecuados, que ha de ser amparada, como manifestación del derecho constitucional a opinar libremente, en tanto no sea utilizada para llevar ataques tanto directos como innecesarios que supongan clara y bien determinada intromisión en el ho-nor de las personas, ya sean físicas, ya jurídicas. Por ello se debe atender a la capacidad técnica del sujeto que critica públicamente una actuación profesional, así como al interés público de la cuestión de que se trate.

En esta sentencia del Tribunal Supremo se recuerda que el derecho al honor ampara la reputación profesional, con cita de la Sentencias del

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Tribunal Constitucional de 14-12-1992 y del propio Tribunal Supremo de 16-12-1996, 4-5-1994 y 31-7-1996, si bien exige, para que pueda apre-ciarse la existencia de una ataque efectivo ataque a la misma, que las expresiones dichas y hechos difundidos excedan de la libre crítica a la actuación profesional de la persona tanto física como jurídica y siempre y cuando que por las características, modo y forma en que se llevan a cabo la divulgación represente efectivo desmerecimiento social y no encaja en esta concepción jurisprudencial, añade la sentencia, cuando se trata de descalificaciones a la calidad y oportunidad de un proyecto edificativo que afecta e interesa a una ciudad, como aquí ha ocurrido, lo que aleja la nota de innecesariedad, ya que la oportunidad se presenta concurrente, pues lo contrario significaría blindar de todo ataque los proyectos urbanísticos con indiscutible proyección pública, y en los que resultan predominantes no solo criterios constructivos, sino también estéticos-culturales e intereses diversos de los ciudadanos.

1. 2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24.1 CE)

Este derecho fundamental entra en juego en la totalidad de la actividad jurisdiccional. Tiene un amplio contenido. Dentro de él cabe destacar la materia relativa a la prohibición de indefensión, que a su vez se puede pro-ducir cuando una prueba pertinente no es admitida o cuando una prueba propuesta no se practica por causa ajena ala voluntad del solicitante.

La actividad probatoria es crucial en el proceso y de ella depende en gran medida la adecuada solución del litigio; sin embrago la prueba se debe sujetar a unos parámetros de corrección que deben cumplirse por los propios solicitantes (diligencia en la propuesta, pertinencia en el medio propuesto en relación con el hecho que se pretende probar, evitar el abuso procesal…). En suma, su integración en el derecho de defensa es innegable y merece, por ello, la previsión constitucional expresa. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 julio 2005, recoge con detalle todas las cuestiones más relevantes en materia de prueba, dice al respecto:

“El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la de-fensa se halla explícitamente establecido en el art. 24.2 CE. La temática relativa a la denegación de pruebas, y falta de práctica de las admiti-das, ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Constitucional, el cual a través de numerosas resoluciones ha formado un cuerpo de doctrina unitario y consolidado, que se recoge minuciosamente en sus diversas facetas en las Sentencias, entre las más recientes 1/2004, 14 enero; 3/2004, 14 enero; 121/2004, 12 julio; 165/2004, 4 octubre; 4/2005, 17 enero, y 109/2005, 9 mayo, y cuyos aspectos más destacados (en la perspectiva de este recurso de casación) son los siguientes:



a) Se trata de un derecho constitucional - fundamental- de configu-ración legal…;

b) Ha de referirse a un medio de prueba autorizado por el orde-namiento jurídico y que se haya solicitado en forma y en el momento legalmente establecido…;

c) No tiene carácter absoluto…

d) Corresponde a los órganos judiciales al examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas;

e) La denegación debe motivarse razonablemente…

f) A propósito de la relevancia la STC 109/2005, de 9 de mayo, dice que es preciso demostrar que la actividad probatoria que no fue admi-tida o practicada era decisiva en términos de defensa… ”

Es interesante tener en cuenta, a la hora de reclamar la protección jurisdiccional de la tutela judicial el cauce procesal correcto para acudir al Tribunal Supremo. Se dice en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Su-premo de 13 septiembre 2005 que:

“No obstante, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión está comprendido en el artículo 24 de la Constitución Espa-ñola y precisamente el acceso a la casación de los procesos seguidos para la tutela judicial civil de derechos fundamentales se refiere a aquellos no comprendidos en el citado artículo 24, ya que su eventual vulneración habría de denunciarse al amparo del artículo 469.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y en el ámbito del recurso extraordinario por in-fracción procesal”

Lo mismo se dice en el auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 julio 2005 respecto de los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe exa-minarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal cuando sea posible su presentación.

Relacionado con lo anterior está la indefensión, que se produce en el caso de haberse admitido la prueba propuesta y no haberse podido prac-ticar por causa que no sea imputable a la parte que la ha solicitado; no le es imputable a la parte el que el tercero que debía emitir un informe no lo realice, sin que el hecho de habérsele facultado para reclamar ese informe por el Tribunal haga que le sea imputable el que no se haya emitido el informe. Dice al respecto la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 (Recurso: 297/1999) que el quebrantamiento

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de las garantías procesales, con producción de indefensión, exige que concurran tres presupuestos:

“Que el vicio del procedimiento sea grave, esencial. En absoluto es preciso que sea de los apreciables de oficio. La denegación, sin causa jus-tificada, de un medio de prueba, o de su práctica, tiene carácter esencial, pero no es apreciable de oficio.

Que se produzca indefensión. Ha de entenderse en el sentido de inde-fensión material, es decir, real, efectiva. No basta la meramente formal o procesal. En tal sentido, entre otras, las Sentencias de 30 de Enero, 31 de Mayo y 1 de Junio de 1995.

Que se haya dado cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es se haya pedido la subsana-ción de la falta en el momento procesal oportuno. Los medios normales que han de agotarse en las instancias son los recursos; y en lo referente a la autoridad de quien se deba impetrar la subsanación, resulta obvio que será aquella que dio lugar o debió advertir la falta en la instancia, repro-duciéndola, en su caso, en la instancia superior.”

Son muy numerosos los autos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en que se resuelven los trámites de admisión de los recursos de casación, por lo que en ellos se está resolviendo sobre el acceso a un recurso previsto en las leyes y que por ello integra el derecho a la tutela judicial. Seguidamente se recoge la síntesis de la doctrina Tribunal Supremo que se contiene en el auto de 7 de Diciembre de 2005 y que se recoge en todas las resoluciones de esta naturaleza.

“Esta Sala tiene reiterado que los cauces de acceso al recurso de casa-ción establecidos en el apartado 2 del art. 477 de la LEC 2000 son distintos y excluyentes, siendo la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma supere los 25.000.000 de pesetas (150.000 euros, conforme Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre), quedando por tanto excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que ésta es inferior a la mencionada cifra, así como los de cuantía indeterminada, por impedirlo el citado ordinal 2º, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º de dicho art. 477.2, esto es del “interés casacional”, para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida…”

El derecho fundamental a obtener la tutela judicial por parte de los Tribunales aparece en muchas ocasiones, manifestándose en cada una de las fases procesales, admisión de demanda, citaciones y emplazamientos, proposición y práctica de pruebas, congruencia de las resoluciones judi-ciales, recursos, ejecución, etc.



La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 11 julio 2005 estudia la ejecución de sentencias, diciendo, como es lógico, que “las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, según señala el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se recoge ya en el art. 699 de la nueva LEC en relación con la ejecución no dineraria; añadiendo que esa expresión ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en el sentido de que no cabe entender que se asimile a una ejecución estrictamente literal de la sentencia en forma que desnaturalice e incluso contradiga el alcance y la naturaleza de la decisión judicial que se trate de ejecutar (STC núm. 189/90, de 20 de noviembre), lo que desconocería el derecho fundamental a la ejecución íntegra de las sentencias firmes (que es una manifestación de la tutela judicial efectiva), sino que la ejecución debe comprender las consecuencias naturales e ineludibles de la esencia jurídica de la situación que se resuelve (SSTS de 14 de mayo de 1982 y 24 de febrero de 1988, entre otras).” El problema se puede plantear cuando el contenido del fallo que se pretende ejecutar entraña una evidente complejidad; se dice en esta sentencia que:

“La dificultad, sin embargo, se presenta a menudo a la hora de determi-nar cuál es la esencia jurídica de la situación que se resuelve por la com-plejidad que puede entrañar su concreción, sobre todo si se tiene en cuenta que esa misma tutela judicial ampara también al ejecutado y le garantiza que el título de la ejecución no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro (STC núm. 219/94, de 18 de julio), lo que puede ocurrir cuando, en expresiones clásicas de la LEC de 1881, se resuelven puntos sustanciales no controvertidos o se decide en contradicción con lo ejecutariado.”

Sobre el acceso a la jurisdicción ha calado con claridad en los Tribunales ordinarios la doctrina del Tribunal Constitucional de evitar interpretaciones rigoristas y formalistas que impidan el acceso a la jurisdicción. Ello permite observa interpretaciones flexibles y favorables al conocido principio “pro actione”. Así se puede ver en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 julio 2005:

“…los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guar-dando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación del defecto a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva (SSTC 163/1985; 117/1986; 140/1987; 5/1988; 164/1991). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y a su transcendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal

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apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omi-tido o irregularmente observado (SSTC 41/1992; 64/1992 y 331/1994, por todas). En fin, estando en juego el derecho de toda persona a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una primera decisión judicial, que es un derecho que nace directamente de la Constitución y un elemen-to esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, la subsanación de los defectos o irregularidades procesales que, eventualmente, puedan presentarse en la demanda o en el procedimiento seguido en la instancia que puedan ser obstáculo de la decisión de fondo de la pretensión ejercitada en el proceso debe estar presidida, según ha quedado señalado, por el principio pro actione, que debe actuar en esta fase con toda su intensidad…”

En materia de acceso al proceso relacionado con problemas de ci-taciones y emplazamientos, se debe extremar el celo de los Tribunales facilitando la subsanación de los defectos que se puedan advertir. Dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid:

“…los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guar-dando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación del defecto a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva (…) En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y a su transcendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (…).”

1. 3. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (ART. 24.2 CE)

Respecto de la presunción de inocencia y su aplicación al ámbito civil, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2005, sigue la línea tradicional de contraer ese derecho al ámbito penal y administrativo sancionador, dice esta sentencia:

“Como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2004 “en ge-neral, la aplicación de la presunción de inocencia tiene un ámbito propio en el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, como han declarado coincidentemente el Tribunal Constitucional y esta Sala, exclu-yendo la aplicabilidad de la presunción de inocencia “a los supuestos de mera imposición de la responsabilidad civil en los que sólo se dilucida la imputación al responsable de un hecho productor o fuente de una obliga-



ción patrimonial de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de un ilícito civil” (sentencias del Tribunal Constitucional 72/91, 367/93 y 59/96) o “en los procesos civiles sobre culpa extracontractual” (sentencia del Tri-bunal Supremo de 21 de febrero de 2002, con cita de otras muchas), aunque excepcionalmente puedan existir “supuestos fronterizos en el caso de re-soluciones limitativas de derechos o de sanciones civiles en sentido amplio y no técnico” (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002, con cita a su vez de la sentencia del Tribunal Constitucional 13/82) ...”

2. ORDEN JURISDICCIONAL PENALLa propia dinámica del proceso penal hace que se vean afectados los

derechos fundamentales con frecuencia, especialmente en las actuaciones de instrucción, donde las actuaciones de inmisión se deben producir para garantizar el acierto y efectividad del ejercicio del ius puniendi. Por esa razón se impone la necesidad de resolver los problemas que se plantean, lo da lugar a numerosas resoluciones judiciales que delimitan los puntos de afectación de los derechos fundamentales y las pautas correctas de actuaciones que implican una lesión de estos derechos.

2.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD (ART. 14 CE)

La sentencia de la Sala 2ª de 15 julio 2005 recuerda de manera sintética que el principio de igualdad, consagrado en el art. 14 de la Constitución, se plasma fundamentalmente en dos planos distintos: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. El derecho fundamental a la igual-dad comporta que la ley sea aplicada de igual modo a todos los que se encuentren en la misma situación, considerando precisa, para que pueda apreciarse la vulneración de este derecho, la concurrencia de los siguien-tes requisitos: a) que las decisiones en contraste provengan de un mismo órgano jurisdiccional; b) que tales decisiones hayan recaído sobre casos sustancialmente análogos; y, c) que la doctrina aplicada en el último su-puesto se aparte de la anterior sin una explicación razonada, apoyándose en la cita de las SSTC núms. 20/1987, 115/1989, 140/1992, entre otras).

Se dice en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 julio 2005 que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (cfr. STC 50/1991). Pero que no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, añade, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (v. SSTS Sala

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2ª de 22 de abril de 1983 y de 28 de octubre de 2004). Además, la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado. Esta sentencia proyecta estas ideas sobre un caso concreto diciendo:

“En el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida el Tribu-nal de instancia expone los criterios utilizados para la determinación de la pena de los distintos acusados refiriendo tanto las circunstancias personales de los mismos, las características de los hechos delictivos cometidos, las cantidades incautadas, el valor de la droga objeto del delito, infiriéndose tanto del relato fáctico como de los razonamientos jurídicos los motivos por los que se impone al penado José Pablo la pena de cuatro años de prisión y multa de 12000 euros, apreciándose que la cantidad de droga que se le interviene es mayor a la de los acusados Andrés y José Ángel, así como su participación activa en la compraventa de resina de cannabis efectuada el día 13 de junio de 1999 asumiendo un protagonismo mayor que los demás acusados y encontrándose la pena impuesta en el tercio inferior de la mitad igualmente inferior de la establecida en el artículo 368 del Código Penal, lo que justifica la diferencia efectuada, en modo alguno arbitraria.”

2.2. DERECHO AL HONOR (ART. 18.1 CE)

Es de especial interés la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 que resuelve el recurso de casación contra sentencia absolutoria del delito de injurias graves al Rey; la sentencia recurrida concedía preponderancia al derecho a la libertad de expresión del acusa-do frente al derecho al honor del ofendido, lo que impugna el recurrente al señalar que tal ponderación no se ha efectuado con corrección legal, ni constitucional. Esta sentencia del Tribunal Supremo recuerda que el Tribunal Constitucional dice, entre otras, en Sentencia 39/2005, de 28 de febrero, que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal (el Constitucional) ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modifi-cado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el



enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC 104/1986, de 17 de julio; 107/1988, de 25 de junio; 105/1990, de 6 de junio; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 297/2000, de 11 de diciembre; y 2001, de 15 de enero). Añade el Tribunal Supremo en esta sentencia de 31 de octubre de 2005:

“Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el ci-tado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa con-ducta (STC 104/1986, de 13 de agosto, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre)”.

(…)

“Esta Sala del Tribunal Supremo igualmente se ha pronunciados sobre los límites al derecho a la libertad de expresión y en la Sentencia de 26 de abril de 1991, que apreció la existencia de un delito de injurias a SM el Rey, se dice que el derecho a la libertad de expresión no alcanza a justifi-car intervenciones en el derecho al honor que afectan al núcleo último de la dignidad de las personas, que el ordenamiento jurídico sustrae a toda injerencia de parte de terceros. La singular significación de este ámbito de la personalidad determina que su afectación resulte en todo caso in-necesaria, pues siempre será posible verter las opiniones más hirientes sin afectar el aspecto del honor que coincide íntegramente con el núcleo intangible de la dignidad de la persona. Consecuentemente, cuando la expresión del menosprecio se extiende a este núcleo último y más estre-cho de la persona en cuanto tal, el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión resulta claramente contrario al principio de pro-porcionalidad y, por lo tanto, también innecesario, dado que el ejercicio de este derecho, como todos, está no sólo sometido al límite, más o menos flexible, que expresamente contiene el art. 20 CE, sino también, al respeto de los fundamentos del orden político y de la paz social que establece el art. 10.1 CE y en la STS 192/2001, de 14 de febrero, se dice que es doctri-

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na reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997).”

2. 3. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (ART. 18.3 CE)

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 julio 2005 se trata de distinguir entre las irregularidades que tienen trascendencia cons-titucional y las que no la tiene, o al menos apunta esa posibilidad con cita de doctrina del Tribunal Constitucional; se dice en esta sentencia:

“Por lo demás, entre las garantías que deben rodear este tipo de medidas restrictivas, merece una especial atención a nuestro objeto la del necesario control judicial de las intervenciones telefónicas, en cuanto el mismo cons-tituye una exigencia inexcusable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones dentro de los límites constitucionales (v. STC núm. 49/1996), que, en principio, debe al-canzar al deber de seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica y al conocimiento efectivo del resultado obtenido en la investigación (v. STC núm. 166/1999); debiendo ponerse de relieve, en todo caso, que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, es preciso distinguir en esta materia las irregularidades y deficiencias que tienen trascendencia constitucional -con la consecuencia de determinar la nulidad de la intervención- de lo que se refiere concretamente a la eje-cución en sí de la medida restrictiva -que afecta al ámbito de la legalidad ordinaria-. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que “todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su rele-vancia a efectos probatorios ..” (V. SSTC 121/1998 y 49/1999).”

Otra sentencia de este mismo día matiza un poco más este aspecto, destacando que no basta una resolución inicial motivada que ponga de ma-nifiesto la proporcionalidad y necesidad de esta medida de investigación, sino que su ejecución ha de ser vigilada por el juzgado mientras subsista. Añade la sentencia que la forma ordinaria de ese control se realiza a través de las comunicaciones que la policía envía acompañando transcripción de lo detectado como de interés judicial y las cintas originales para, en su caso, poder verificar su contenido. Tras ello desaparece, según dice el



Tribunal Supremo la dimensión constitucional para dejar paso exclusi-vamente al aspecto procesal de legalidad ordinaria, al que corresponde todo lo relativo al cotejo de esas transcripciones por parte del secretario, única autoridad en la oficina judicial que puede dar fe al respecto, a la audición de las grabaciones con participación de las partes, al menos de sus letrados, para realizar, si preciso fuere, las impugnaciones correspon-dientes, etc., hasta terminar en el acto del juicio oral, si el contenido de las conversaciones grabadas hubiera de servir como medio de prueba a las partes, incluso prueba de cargo apta para contrarrestar la presunción de inocencia, en cuyo caso ha de aportarse por la vía de la lectura de las transcripciones, o por la de la audición con la oportuna justificación de la identidad de voces, que puede acreditarse por reconocimiento expreso o tácito del interesado, por el propio contenido de lo hablado, por la misma percepción del tribunal si ello fuera razonablemente posible, mediante el reconocimiento pericial de tales voces, etc.

Se trata de una cuestión muy frecuente en la jurisprudencia, por lo que ya se cuenta con un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy sólido y esta-ble. Es lo que se puede apreciar en la sentencia de la Sala 2ª del Tribuna Supremo de 18 julio 2005:

“Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razona-mientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y ne-cesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero “también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos mate-riales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad persegui-da- (STC 54/1996, F. 8)”.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 julio 2005 entien-de que en la valoración de los hechos conocidos como consecuencia de intervenciones telefónica no se debe sustraer datos como consecuencia de la fragmentación de las actuaciones. Se dice en la sentencia:

“…el cuadro probatorio de obligado examen en relación con el thema probandum sometido a la consideración de la sala sentenciadora, esté

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necesariamente formado por ese conjunto de intervenciones, que la mis-ma tendría que haber valorado en su integridad. Y lo cierto es que no ha podido hacerlo, porque el instructor fragmentó las actuaciones que le per-mitieron obtener los datos iniciales relativos a la existencia del delito que ha motivado la condena, y con ello dejó fuera de esta causa antecedentes imprescindibles para evaluar, primero, la legitimidad de las intervenciones relevantes producidas en la misma, y, después, la racionalidad de la cadena de inferencias que es el sustrato objetivo del discurso sobre la prueba. La consecuencia es que, al actuar de este modo, la audiencia Provincial ha resuelto en virtud de un examen parcial e incompleto de los antecedentes probatorios, y, por tanto, sin la posibilidad de saber si una parte relevante de las interceptaciones, que sirvieron para obtener elementos de cargo que se han demostrado fundamentales para el fallo, fue o no correctamente obtenida.”

La intervención telefónica es en la actualidad la medida más agresiva para este derecho. Por ello, se debe considerar como excepcional, y se debe sujetar a unos requisitos rigurosos y precisos, tal y como de manera resumida se recogen en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 julio 2005 en al que se dice que la legitimidad constitucional de la injerencia en el secreto de las comunicaciones mediadas por el teléfono, aparece rigurosamente subordinada, entre otras cosas, a la existencia e individualización suficiente de indicios de delito grave, lo bastante expre-sivos como para que puedan ser intersubjetivamente apreciados. Indicios que el instructor autorizante habrá tenido que valorar de manera explícita, como única forma de dar fundamento a su decisión y que hace posible el control posterior de la calidad de la actuación, en otra instancia.”

La necesidad de una previsión legal detallada de las cuestiones rele-vantes de esta medida, la recuerda la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 septiembre 2005:

“El Convenio Europeo de Derechos Humanos, fechado en Roma en 1950, en su art. 8, entre otros derechos, se refiere al que tiene toda persona al respeto de su correspondencia, concepto en el que se hallan incluidas las comunicaciones telefónicas. En su párrafo 2 sólo permite injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho en cuanto “esté prevista por la ley”. Previsión legal existe en nuestra ley procesal a partir de la LO 4/1988, de 25 de mayo, que añadió dos apartados, el 2 y el 3, al art. 579 LECr. No obstante, la parquedad de esta regulación, insistentemente denuncia-da por esta sala, ha sido causa de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) haya condenado a España de modo repetido (véase la sentencia Valenzuela Contreras de 30.7.98) por falta de la mencionada co-bertura legal. No obstante, si en la práctica se han respetado las exigencias materiales que habrían de constar en la ley, no cabe afirmar que hubiera



existido en realidad una vulneración del mencionado derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas. Véase la STC 49/1999, citada por el propio recurrente, particularmente en su fundamento de derecho 5º al final.”

La sentencia de 20 septiembre 2005 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recuerda de manera detallada los requisitos de actividad y de contenido material que deben cundirse por la policía y por el Juez de Instrucción a la hora de solicitar y de acordar, respectivamente, una intervención tele-fónica. No se debe estar ante meras sospechas o impresiones de la policía; se debe apoyar la petición en datos de cierta consistencia y así se debe recoger en la petición oficial; la resolución judicial, junto con ser fundada, debe expresar datos de hechos precisos y claros que justifican la medida y las pautas a que debe sujetarse, así como la incorporación de los hechos averiguados.”

2.4. DERECHO A LA PRIVACIDAD (ART. 18 CE)

Un caso curiosos es el que se recoge en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26/09/2005 en la que se analiza el efecto de una medida de alejamiento en el derecho a la privacidad de la pareja cuando la parte que solicitó y obtuvo la medida cautelar de alejamiento reanuda la convivencia con el “alejado”. Se dice en la sentencia:

“En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -- en su caso-- otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección...”

2.5. DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS (ART. 24.2 CE)

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5 julio 2005 se estudia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que el Tribunal valora como constitutiva de una atenuante analógica.

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 julio 2005, se dice que la presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es

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preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba, pero que, en este caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurispru-dencia (SSTS. 2.6.86, 6.6.87), como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688 LECrim. sí puede motivar el recurso de casación si concurren los siguientes condicionamientos:

“1º Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.

2º La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones pro-visionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

3º Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta corres-pondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

4º Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al re-visar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión (STS. 6.4.1987 ).”

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 julio 2005 se in-cide en la motivación de las resoluciones judiciales, especialmente cuando se pretende autorizar una restricción de un derecho fundamental:

Suele aparecer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la cuestión de las pruebas ilícitamente obtenidas y su proyección y extensión a otras pruebas. Punto importante en este apartado es la desconexión de la anti-juridicidad de esas pruebas ilícitas de otras pruebas; debe actuarse con suma cautela y el Tribunal ha de efectuar una argumentación contundente que permita sostener la validez de unas pruebas a las que no se extiende la antijuridicidad de otras. Se estudia en la sentencia de la Sala 2ª del Tribu-nal Supremo de 15 septiembre 2005, con reproducción de lo que ya había dicho en el fundamento de derecho 5º de la sentencia de 19 de enero, y con cita de la 17 de junio de 2003.

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005 se estudia el problema de una prueba a la que se le imputan irregu-laridades, entendiendo el Tribunal Supremo que es necesario determinar si se ha producido un efectiva y material indefensión, que por ello van a ser el punto esencial sobre el que se debe apoyar la declaración de una posible nulidad; se dice en esta sentencia:

Una cuestión importante en materia de garantías procesales es la que se refiere a la necesidad de que la sentencia recoja los hechos probados



(motivación fáctica) que dan lugar a la condena penal. La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 analiza este problema, que califica como “gravísimo defecto formal”, mencionando las exigencias que se deben cumplir para su denuncia y triunfo en un recurso de casación:

Respecto de la valoración de las declaraciones de los coimputados, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005 que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los coacusados declaraciones contra-dictorias en la fase sumarial y en el plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones precedentes o a través del mismo interrogatorio. De una manera más detallada se estudia en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal de 30 septiembre 2005:

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 dice que el quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva (o fallo cor-to), se encuentra directamente entroncado con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, y con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales; y que tiene lugar cuando el Tribunal sentenciador omite dar respuesta a una pretensión de natu-raleza jurídica planteada por la parte en tiempo y forma procesalmente oportunos, es decir, en el escrito de calificación definitiva que precede al informe oral.

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 14/10/2005 se estudia el problema de la toma de muestras de sustancias corporales que no exigen invasión corporal, entendiendo que no vulneran lesión de la intimidad, y que su almacenamiento informático tampoco lesiona este derecho de acuerdo con el artículo 8 del Convenio Europeo para la Pro-tección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Se dice en esta sentencia:

“No nos encontramos ante la obtención de muestras corporales reali-zada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prác-ticas incisivas sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo

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del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en ab-soluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial.

(…)

“La autodeterminación en la facilitación de los datos es un presupuesto imprescindible que forma parte del derecho fundamental a la libertad y se complementa con otras garantías procesales. Ahora bien, una vez más, he-mos de repetir que la forma en que se recoge la muestra es absolutamente inesperada como pudiera suceder si se encuentra en una colilla, un cepillo de dientes o en un vaso en el que haya bebido el sospechoso. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea efectivamente, en su artículo 8, proclama que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal y que sólo podrán ser recogidos mediante su consentimiento o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Si relacionamos este precepto con el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se llega a la conclusión de que la salvaguarda de la intimidad permite la injerencia prevista por la ley o cuando se trate de medidas aceptables en una sociedad democrática para la prevención del delito. La Ley de 13 de Diciembre de 1999 de Protección de Datos excluye de su ámbito de apli-cación los ficheros y tratamientos establecidos con fines de investigación del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada.”

De acuerdo con la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2005, se incurre en la causa de abstención/recusación prevista en el art. 219.11ª LOPJ, si se revoca el sobreseimiento provisional acordado por el Juez de Instrucción y se ordena dictar auto incoando procedimiento abreviado, pues ello significa que se han examinado las actuaciones y se ha valorado la prueba producida hasta entonces, lo cual impide, luego, enjuiciar y condenar al encartado en las actuaciones.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005 estudia la cuestión de la indefensión, refiriéndose siempre a la que se califica como material a la hora de producir y acordarse una nulidad. Se dice en la sentencia:

“Hemos también de recordar la doctrina resultante de nuestra Senten-cia 1574/2001, de 14/11/2001, a cuyo tenor, la estimación de un motivo que conlleva la anulación del juicio y su íntegra repetición ante un nuevo Jurado, por parte del Tribunal de apelación, tiene contornos específicos de interpretación, pues “no es suficiente con que el Tribunal de Apelación haya apreciado alguna infracción de las normas y garantías procesales sino



que es imprescindible que dicha infracción haya ocasionado indefensión”, añadiendo “esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Espa-ñola, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo.”

2.6. DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (ART. 24.2 CE)

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 julio dice que “el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su cul-pabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos funda-mentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que “el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99)”.

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 julio 2005 se estudia las condiciones que debe reunir la prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia. Dice la sentencia:

“Solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

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a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejerci-cio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).”

Recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 septiem-bre 2005 que el principio de presunción de inocencia implica que inicial-mente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza “iuris tantum”- no haya sido desvirtuada; que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE), que corresponde a las partes acusa-doras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia) y que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim.), debiendo el Tri-bunal motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE).

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2005 estudia el valor de la declaración de la víctima, y sus requisitos para poder destruir la presunción de inocencia: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamien-to o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 septiembre 2005 se absuelve al recurrente que había sido condenado por la comisión de un delito, habida cuenta de que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se llegaba a la conclusión condenatoria a base de indicios que resultan equívocos, siendo la explicación más creíble la que propone el recurrente, y en su beneficio, habiendo una alternativa más favorable, no hay por qué buscar otra incriminatoria.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 vuelve a analizar el valor de las declaraciones de los coimputados y los requisitos que deben cumplir para su apreciación como prueba de cargo que venza la presunción de inocencia. Reitera la doctrina establecida.”

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28/11/2005 se es-tudia el caso de un proceso por Jurado en el que se incluyó en el objeto del veredicto hechos favorables al acusado, entendiendo que no convertían a éste en nulo, pues lo más que podía ocurrir era que fuesen intrascendentes,



cosa que no podemos, desde luego, declarar, ni ello justifica tal nulidad de todo el proceso. En segundo lugar, la inclusión de hechos favorables para el acusado forma parte de su derecho constitucional (derecho a la defensa), y viola, en consecuencia, el contenido del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, el Tribunal Superior de Justicia al declarar que se cercena el derecho de defensa por la inclusión de cuestiones fácticas que beneficiaban preci-samente a la acusada. Y, en tercer lugar, fueron los propios miembros del Jurado quienes incluyeron estas proposiciones, asumiéndolas, en su pro-pia motivación, y no se olvide que el art. 3.1 de la LOTJ permite al colegio popular incluir en el hecho justiciable aquellos “otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél”.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005 estudia la presunción de inocencia desde su cara negativa, estos es, desde la afirmación de la innecesariedad de que las sentencias absolutorias expongan con plenitud e integridad las pruebas de la inocencia.

3. ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

3.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD (ART. 14 CE)

La STS Sala 3ª de 20 septiembre 2005 recuerda la doctrina jurispruden-cial, según la cual “el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico”.

En la STS Sala 3ª de 14 julio 2005, se estudia el principio de igualdad en el ámbito de las organizaciones sindicales y su mayor o menor participación en actividades propias de estas organizaciones en atención a su grado de implantación o a su representatividad. Se dice en esta sentencia:

“Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales, que se acoge en la Constitución Española, ha llevado a este Tribunal, desde la STC 53/1982, de 22 de julio, a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts. 14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical. Es coincidente con este examen conjunto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-rechos Humanos (Sentencia s de 27 de octubre de 1975, caso del Sindicato Nacional de la Policía Belga, y de 6 de agosto de 1976, caso del Sindicato sueco de conductores de locomotoras). Este principio de igualdad de trato, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que, en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, este Tribunal haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14 CE cuando está basado en el criterio de la mayor representatividad.”

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Recuerda la STS Sala 3ª de 22 septiembre 2005 que lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara de forma expresa el artículo 14 CE, es decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable. La apreciación de en qué medida la Ley ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente o, desde otra perspectiva, que no deben ser trata-das igualmente, queda con carácter general confiada al Legislador, con el único límite de que no dé lugar a un resultado que vaya contra derechos y libertades reconocidos en la Constitución ni en general contra cualquier precepto principio de la misma, ni, como resulta obvio, contra la esencia misma del principio de igualdad, que rechaza toda distinción de trato que por su alcance no sea objetiva ni razonable y que, por tanto, haya de califi-carse de discriminatoria; la justificación de desigualdad debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Según la STS Sala 3ª de 22 septiembre 2005, la existencia de distintos regímenes jurídicos, uno para el personal de las Administraciones Públicas y otro para el resto de trabajadores, no supone una vulneración del principio de igualdad, citando la sentencia 96/1990 del Tribunal Constitucional (que reitera lo dicho en la sentencia de dicho Tribunal 63/1986) en la que se justifica esta diferencia diciendo que “.....como reiteradamente ha señalado este Tribunal (AATC 815/1985, 858/1985, 731/1986), la justificación de un régimen salarial y negocial diferente entre unos y otros trabajadores radica en los evidentes rasgos diferenciadores que existen entre la Administración o una empresa pública frente a las empresas privadas, circunstancia que, en este caso, permite modular el derecho a la negociación colectiva típico de la empresa privada y someter a los trabajadores a una superior presión de los intereses públicos y de los servicios generales a que sirve la política económica, por lo que la existencia real de dicho régimen diferenciado, como consecuencia de la Ley de Presupuestos no vulnera el principio de igualdad, al recaer sobre situaciones que en sí no son idénticas”.

3.2. MEDIOS DE COMUNICACIÓN. LIBERTAD DE EXPRESIÓN (ART. 20 CE)

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 estudia el interesante problema de la no renovación de la conce-sión para la prestación indirecta del servicio de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la incidencia que tiene la prestación del servicio de las previsiones establecidas en la Ley de Política Lingüística, entendiendo que la aplicación de nuevos porcentajes de emisión en lengua catalana no constituye una modificación sustancial



que justifique objetivamente la denegación de la renovación de las con-cesiones existentes, puesto que nada impide conseguir los objetivos de dicha Ley mediante la adaptación a las nuevas exigencias. Pero es que, en todo caso, ello sería contrario a la propia Ley 1/1998, que en su disposición transitoria tercera establece que los arts. 25 y 26 se aplican a las emisoras cuyos títulos habilitantes corresponde otorgar a la Generalidad y que se conceden o renuevan después de la entrada en vigor de la presente Ley, poniendo claramente de manifiesto que la implantación de dicha Ley no impide la renovación correspondiente ni justifica su denegación.

3.3. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24 CE)

La STS Sala 3ª de 6 julio 2005 reitera que el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descrip-ción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -”la ratio decidendi”- en orden a un eventual control jurisdiccio-nal, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional.

En la STS Sala 3ª de 12 julio 2005 se destaca la importancia del derecho a la defensa y por ello, que en el artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión y se cita la STC 48/1989, de 4 de abril) en la que se puede leer que “la in-terdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye ‘prima facie’ una especie de fórmula o cláusula de cierre” (“sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”). Como la propia jurisprudencia constitu-cional señala “la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)”.

La STS Sala 3ª de 18 julio 2005 sostiene, coincidiendo con una doctrina ya consolidada, que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface ob-teniendo una respuesta del órgano jurisdiccional, y que la inadmisión de una demanda no lesiona este derecho cuando esa inadmisión se encuentra debidamente motivado y responde a los cánones interpretativos de la doc-trina constitucional, conforme a la cual (STC 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre, FJ 6), “el derecho a

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obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos” (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ6).

En materia de indefensión, la STS Sala 3ª de 20 julio 2005, en cuanto al derecho a la utilización de los medios de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución, recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, plasmada en numerosas sentencias, estando entre las más recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala:

“Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente estableci-dos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda… Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso…”

También sobre la indefensión se dice en la STS Sala 3ª de 22 julio 2005 que lo relevante es determinar si se produce o no indefensión desde un punto de vista material, esto es, atendiendo a la real y efectiva indefensión que se pudiera haber producido.

Por lo que se refiere al emplazamiento, que permita la participación real efectiva en el pleito, en la STS Sala 3ª de 22 julio 2005 se cita un ejemplo que permite garantizar su efectividad, llamando al celo de los Tribunales para cuidar de ello, al decir que el Registro Mercantil está para dar publi-cidad a los datos afectantes a las entidades mercantiles y, por ello, la Sala de Instancia, ante el fracaso del emplazamiento acordado, debió acudir a dicho Registro (o bien directamente o mediante colaboración de la parte demandante) para averiguar cuál era en tal momento el domicilio social de “S., S.A.” y poder practicar el emplazamiento acordado.

Otra cuestión relevante es el del trámite de subsanación para remediar los defectos que pueden impedir una decisión sobre el asunto planteado, a cuyo efecto se dice en la STS Sala 3ª de 5 septiembre 2005, que:

“… aunque la jurisprudencia de este Tribunal se ha mostrado vacilante e incluso contradictoria acerca de si el órgano judicial está obligado a re-querir de subsanación en aquellos casos en que el defecto ya fue puesto de manifiesto a lo largo de las actuaciones procesales (ver, por todas, la sentencia antes citada de 10 de marzo de 2004), sí ha afirmado (así en la sentencia de 24 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número 3131 de 1999) y sí debemos seguir afirmando que sí debe requerir de sub-



sanación, aunque el defecto ya haya sido alegado, cuando al apreciarlo en sentencia y declarar por ello la inadmisibilidad del recurso pueda causar indefensión. Es así y así debemos seguir afirmándolo porque la indefensión está proscrita en todo caso y lo está por una norma (el artículo 24.1 de la Constitución) que, en cuanto proclama un derecho fundamental, produce para el órgano judicial un efecto, si cabe, de vinculación más fuerte que el ya inherente a las restantes normas.”

En relación con la congruencia, la STS Sala 3ª de 28 septiembre 2005 dice que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como deses-timación implícita o tácita de aquélla (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

3.4. DERECHO DISCIPLINARIO JUDICIAL

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 estudia el problema de la legitimación para reclamar judicialmente la sanción o la declaración de que los Jueces y Magistrados denunciados están incursos en responsabilidad disciplinaria, haciendo mención de una consolidada jurisprudencia afirmando la falta de legitimación del denunciante para intervenir en los procesos contencioso administrativos seguidos contra las decisiones del Consejo General del Poder Judicial que ordenan el archivo de los procedimientos disciplinarios. Lo mismo se dice en la a sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005:

4. ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL

4.1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD (ART. 14 CE)

La STS Sala 4ª de 7 julio 2005 recoge los principios generales de este principio de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en rela-ción con diferencias retributivas derivadas de la antigüedad en la empresa. Dice así:

“En este sentido también hemos dicho, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, que la discriminación consiste en utilizar un factor de dife-

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renciación que merece especial rechazo por el Ordenamiento, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de represión o de segregación de determinados grupos de personas. De lo expuesto hemos de concluir -al igual que hicimos en las sentencias de 19 de octubre de 2003 (rec. núm. 2869/2002) y 28 de abril de 2005 (rec. núm. 72/2004)- que la condición de ser personal de nuevo ingreso no es de suyo bastante para entender que se trata de un propio criterio de discriminación o, dicho de otro modo, que se halla incluida en la referencia del art. 14 in fine de la Constitución, al aludir a “cualquier otra condición o circunstancia de carácter personal o social”, tras relacionar los criterios definidores de situaciones que pueden ser discriminatorias -nacimiento, raza, sexo, religión, opinión- que más explícitamente, y sin apartarse de los criterios expresados en dicho art. 14 CE, se mencionan en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET. Hemos de examinar a con-tinuación si se ha vulnerado el principio de igualdad, que invocan ambos recurrentes. Al efecto dice la STC 161/2004, de 4 de octubre, que “el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obte-ner un trato igual que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas”. Por ello, según afirma dicha sentencia, “el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de tra-to resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 3; y 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2)”.

En la STS Sala 4ª de 15 julio 2005 se estudia este principio en relación con la diferenciación entre los sindicatos en atención a su grado de implan-tación, concluyendo que se lesiona este principio el atribuir en exclusiva asignaciones a los sindicatos más representativos.

4.2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24.1 CE)

En la STS Sala 4ª de 5 julio 2005 se considera que la incongruencia “extra petita”, implica indefensión; en efecto, un fallo obre cuestiones que no han sido objeto de las pretensiones deducidas por las partes implica que se ha resuelto sobre temas que la parte perjudicada no ha tenido ocasión de



alegar ni probar nada, lo que es un supuesto muy claro de indefensión.

La importancia de que las sentencias de los órganos de la jurisdicción social tengan un apartado específico en el que se recojan los hechos probados se destaca en la STS Sala 4ª de 12 julio 2005, en al que se pone de relieve que los hechos que así se recojan han de venir motivados, es decir, que se ha de expresar las pruebas de las que se deducen y obtiene y el juicio valorativa efectuado; otra cosa dará lugar a indefensión.

4.3. LA LIBERTAD SINDICAL (ART. 28.1 CE)

La STS Sala 4ª de 15 julio 2005 estudia el derecho a la negociación co-lectiva, que como tal no constituye derecho fundamental, pero cuando se ejercita por un sindicato, como quiera que es un derecho que integra la libertad sindical, se puede estudiar las lesiones que se denuncien de ese derecho a la negociación colectiva para determinar si ha existido una lesión a la libertad sindical, que si es un derecho fundamental.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 analiza, en materia de libertad sindical, el derecho de los representantes de los trabajadores, adscritos al régimen de turnos rotatorios, a que se les compute como tiempo efectivo de trabajo, cuando hacen uso del crédito horario sindical, el tiempo denominado de “solape” (diez minutos de prolongación de la jornada ordinaria que posibilita el trasvase de información al personal del siguiente turno). También se refiere la sentencia a las garantías de los representantes de los trabajadores en general. Se dice en la sentencia:

“… hemos de partir asimismo de determinadas consideraciones: a) en primer lugar, el tiempo de “solape” es tiempo efectivo de trabajo, al igual que el resto de la jornada laboral, según consta en el ya transcrito art. 22 del Acuerdo; b) en segundo lugar, la cuestión que se debate afecta sólo a aquellos trabajadores que, teniendo la condición de representantes, hacen uso del crédito horario hallándose adscritos al servicio con turnos rota-torios, como correctamente señala la sentencia de instancia; c) en tercer lugar, la razón de que hasta el momento no se les compute el tiempo de “solape” se debe a la no prestación efectiva de servicios durante el mis-mo, lo cual se debe a su actividad como delegado o representante de los trabajadores. Pues bien, si el representante de los trabajadores, en ocasión del uso de las horas sindicales, está exento de la prestación de servicios efectivos, sin que pueda exigírsele la recuperación de la jornada corres-pondiente a tales horas, lo mismo ha de concluirse en cuanto al tiempo de “solape”, puesto que tiene la consideración de “tiempo efectivo de trabajo”. Adviértase al respecto que, como ya queda indicado, se trata de

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representantes adscritos al servicio de turnos rotatorios, en los cuales es en donde se produce el solape. Ello comportaría, de llegar a otra conclu-sión, que se produciría para el representante un trato perjudicial respecto de sus demás compañeros de trabajo en las operaciones de reajuste de la jornada a efectos del cumplimiento de la jornada anual. Dicho trato perjudicial afecta a la libertad sindical, en cuanto tiene su fundamento en la actividad de representación desarrollada por el trabajador.”

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviem-bre de 2005 estudia el tema de la legitimación de una confederación sin-dical para formar parte de la mesa negociadora del convenio colectivo de cajas de ahorros como un manifestación de la libertad sindical, entendiendo que la negociación colectiva forma parte muy importante del contenido del derecho de libertad sindical, mas el legislador ha establecido unos márgenes para el ejercicio de ese derecho, y, como el propio recurrente reconoce, el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la representación de los trabajadores.

4.4 EL DERECHO DE HUELGA (ART. 28.2 CE)

La STS Sala 4ª de 9 junio 2005 considera que las conocidas como huelgas intermitentes, efectuadas durante horas o jornadas, seguidas de periodos de trabajo, para iniciar un nuevo periodo de huelga y así sucesivamente, no son por ello ilegales.

En cuanto a la interdependencia entre el derecho de huelga y los ser-vicios esenciales que actúan como límite de ese derecho, dice esta misma sentencia:

“Conviene asimismo recordar con la STC 51/1986, de 24 de abril, que este derecho fundamental tiene como límite expreso en el art. 28.2 CE, “el aseguramiento de la prestación de servicios esenciales de la comunidad, función de garantía que deriva de la necesaria coordinación de los posibles intereses en juego”. Y precisamente respecto de los servicios esenciales dice la STC 43/1990 que su noción “hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitu-cionalmente protegidos”, añadiendo que “a priori no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial (STC 51/1986, fundamento jurídico 2º)”, y que “sólo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes e intereses (de la persona) exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad con que lo exija (...)”.



1- En trabajo habrá de ser inédito y no estar pendiente de publicación en otra revista.

2- El trabajo se presentará en doble soporte: la versión electrónica en disquete y un ejemplar en papel.

3- El trabajo irá encabezado por su título, nombre del autor o autores y profesión o cargo que deberá figurar en la publicación.

4- Ha de incluirse un resumen del contenido, en un centenar de pala-bras, aproximadamente, en castellano y, a ser posible, en inglés.

5- En la medida de lo posible las notas bibliográficas habrán de ade-cuarse al siguiente ejemplo:

- BISCARETTI, P., Derecho Consitucional, Tecnos, Madrid, 1965, pág. 379.

- PUNSET, R., «Inviolabilidad e inmunidad de los parlamentarios de las Comuniades Autónomas», Revista de las Cortes Generales, núm. 3, 1984, pág. 123.

6- El trabajo será remitido a

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