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January 2011

La responsabilidad civil: origen, evolución,definición y funciones

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La responsabilidad civil: origen,

evolución, definición y funciones 1

R. MITCHEL TORRES BENITO*

SUMARIO: I. Origen. II. Evolución. 1. En el derecho romano. 2. En el derecho

francés. 3. En el derecho alemán. 4. En el commow low. 5. En el derecho

peruano. III. Definición. IV. Funciones de la responsabilidad civil. A.

Resarcitoria. B. Restauradora o reparadora. C. Sancionadora. D.

Desincentivadora/disuasiva (deterrence). E. Distributiva de pérdidas. F.

Individualizadora de costos. G. Compensatoria. H. Función satisfactiva. I.

Función de equivalencia. J. Función preventiva. K. Función organizativa. IV.1 Las

funciones de la responsabilidad civil en el derecho peruano. A. Código civil de

1852. B. Código civil de 1936. C. Código civil de 1984.

RESUMEN: En el presente trabajo desarrollaremos el origen de la

Responsabilidad civil. Desde cuando el ser humano vivía en primitivos clanes y

prevalecía el imperio de la fuerza como primer instrumento de incipiente orden y

que era desproporcional; pasando luego por el análisis de la llamada “Ley de

Talión”, que servía para sancionar al ofensor o delincuente, imponiéndole una

pena igual a la ofensa o delito como personalización de la responsabilidad; hasta

llegar al estudio de la indemnización por bienes equivalentes (compensación), que

en un primer momento fue voluntaria y fijada por acuerdo de partes y al ataque al

patrimonio y no a la persona, mediante el pago de una suma de dinero, a lo que se

* Ricky Mitchel Torres Benito. Abogado por la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, Perú. Jefe de

prácticas de Derecho civil en la misma Universidad. Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal “QUAESTIO” y del Instituto de Investigación de Derecho Civil y Procesal Civil “INDECIPROC”. Miembro principal de la Asociación Civil de Estudiantes de la UPLA “NUOVO DIRITTO”. (El presente es un artículo monográfico, sugerimos al lector revisar las fuentes bibliográficas que se citan)

denominó “composición”, figura que en un principio fue voluntaria y se

transformo luego en legal. Luego abordaremos lo concerniente a su evolución, y

para ello será necesario remitirnos al análisis y estudio de los sistemas jurídicos

que a lo largo de la historia han ejerciendo influencia sobre otros ordenamientos.

Tal desarrollo será útil para ensayar una definición sobre esta medular institución

del Derecho, y a su vez hará posible que nos introduzcamos en el estudio de las

diversas funciones que se le atribuyen, entre las cuales encontramos a la función

“resarcitoria, restauradora, sancionadora, desincentivadora o disuasiva; distributiva

de pérdidas, individualizadora de costos, compensatoria, satisfactiva, de

equivalencia, preventiva, organizativa, entre otras”. Por último analizaremos

dichas funciones desde la óptica de la doctrina y la legislación peruana sobre la

materia, a fin de determinar cual o cuales son las que se aplican con mayor

incidencia en este entorno jurídico.

Palabras clave: Responsabilidad civil, origen de la responsabilidad civil,

funciones de la responsabilidad civil.

ABSTRACT: In this paper we develop the origin of Liability. Since when

primitive man lived in clans and prevailed the rule of force as an instrument of

incipient first order and it was disproportionate, then going by the analysis of the

"Law of Retaliation," which served to punish the offender or delinquent imposing

a penalty equal to the offense or crime as personalization of responsibility, up to

the study of equivalent goods compensation (compensation), which was initially

set by voluntary agreement of the parties and to attack the assets and not the

person, upon payment of a sum of money, what was called "composition" figure

that was initially voluntary and then transformed legal. Then board concerning

their evolution, and send us this will require the analysis and study of legal systems

throughout history have influenced other ordinances. Such development will be

useful to test a definition of this core institution of law, and in turn will enable us

to introduce the study of the various functions attributed to him, among which we

find the "damages, restoration, punitive, discouraging or deterrent; distributive

losses, individualizing costs, compensatory satisfactory, equivalence, preventive,

organizational, and more. "Finally we analyze these functions from the perspective

of the doctrine and Peruvian law on the subject, in order to determine what or

which are applied with greater incidence in the legal environment.

Keywords: Liability, the source of liability, liability functions.

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INTRODUCCIÓN

La doctrina ha clasificado la responsabilidad en moral, ética y jurídica. La primera

pertenece al campo interno de la persona, a su fuero espiritual; de manera la percepción o no

de este tipo de responsabilidad es algo eminentemente subjetivo que toca con el sentimiento

de contravención o no de determinados principios, cuyos efectos, de carácter estrictamente

moral, dependen de la conciencia del individuo, su concepción de la vida, sus creencias

religiosas, etc. Esta responsabilidad queda por fuera de la influencia del derecho ya que la ley

tiene por finalidad regular únicamente las relaciones externas entre los hombres2.

La responsabilidad ética por otro lado, trasciende el campo interno y se ubica en la

esfera profesional. Las llamadas profesiones liberales exigen un determinado comportamiento

de quienes las ejercen, tendiente a dar seguridad y a enaltecer la respectiva profesión. Con tal

propósito se expiden una serie de reglamentos y normas de conducta cuya violación genera en

el profesional responsabilidades de carácter ético que conllevan sanciones de la misma

naturaleza3.

La responsabilidad jurídica, es por su parte, la obligación que tiene el hombre de

asumir las consecuencias de sus hechos, actos o conductas. La responsabilidad jurídica se

divide en responsabilidad penal, responsabilidad civil y responsabilidad administrativa, según

sea la naturaleza de las normas infringidas y de los daños causados. De la primera se

desprenden sanciones como, privación de libertad, multas, etc.; de la segunda se derivan

consecuencias de carácter patrimonial únicamente4 y la tercera tiene lugar en determinados

actos y contratos del Estado, lo cual hace que se diferencie de las anteriores en cuanto a las

partes y la aplicación de reglas especiales en determinados casos.

Por otro lado, no está de más recordar que las normas que regulan la responsabilidad

civil forman parte de la “Teoría General de la Responsabilidad”, por lo que pueden ser y de hecho

son aplicadas en forma supletoria a conflictos laborales, comerciales, contencioso

administrativos, etc., siempre que no exista norma especial de aplicación expresa5.

2 H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo

I, Volumen I, , Buenos Aires – Argentina, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, 4

3 G. MARTÍNEZ RAVÉ, “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Bogotá – Colombia, Editorial Temis, 1996, 10

4 Ibídem.

5 En ese sentido se ha expresado J. PEIRANO FACIO, en: “Responsabilidad Extracontractual”, Bogotá – Colombia, Editorial Temis, 1979, 40. Señalando que: “Las normas del Código Civil constituyen principios generalizados de la responsabilidad que tiene vigencia jurídica universal, con prescindencia de cualquier rama concreta del derecho”. “(…) De lo que antecede se desprende, como conclusión general, que la responsabilidad civil propiamente dicha sólo surge cuando se produce un ilícito en el ámbito de la legislación civil, aún cuando las normas que inspiran su régimen positivo, por pertenecer en su mayor parte a la teoría general de la responsabilidad jurídica, pueden ser aplicables a otras responsabilidades nacidas en otros campos del derecho”.

Pues bien, en el presente trabajo desarrollaremos el origen, la evolución y las diferentes

funciones que la doctrina comparada le atribuye a la Responsabilidad civil, con la finalidad de

coadyuvar a una mejor comprensión respecto de estos temas.

I. ORIGEN

La doctrina señala que el comienzo institucional de la responsabilidad bastante

embrionario, aparece caracterizado por la intención de fijar o concretar criterios jurídicos

mediante proyecciones conceptuales que le excedían, como eran las religiosas6.

En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil,

quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el

ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros

que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza fue el primer instrumento de incipiente

orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la

muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era

considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra

toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que

luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de

los clanes.

En los tiempos primitivos no existió idea alguna de obligación y responsabilidad, la

concepción primitiva de la justicia se reflejaba en la venganza privada como compensación,

donde cada persona procuraba hacerse justicia causando un daño idéntico a otro. Se nutria,

como corrientemente se suele decir, en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la

carencia de un organismo superior e imparcial al cual recurrir.

La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de

individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por

una violación cometerse un genocidio. No obstante todo ello, más adelante se produce un

gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se

devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional; así, el uso constante de la venganza

fue cobrando una jerarquía más orgánica y lo que al inicio fueron reacciones o impulsos, se

fueron transformando en derecho y así aparece la llamada “Ley de Talión” que servía para

sancionar al ofensor o delincuente, imponiéndole una pena igual a la ofensa o delito como

personalización de la responsabilidad.

Y continua, “debe anotarse, todavía, que aún en estas hipótesis, esa aplicación del régimen de responsabilidad civil, no civiliza esas otras responsabilidades, las que siguen conservando su propia naturaleza comercial, procesal, etc., como consecuencia de lo cual, la obligación de reparar que de ellas emerge también mantiene la naturaleza propia al tipo de ordenamiento violado”.

6 F. OSTERLING PARODI y M. CASTILLO FREYRE, “Evolución histórica de la responsabilidad civil”, Perú, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, p. 195

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Es necesario añadir que el Talión fue tan importante que se dice que ha significado

para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad

el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de

daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador, sustraída a la

elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una

madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”7

Asimismo existió en Babilonia, veintitrés siglos antes de Jesucristo, el “Código de

Hammurabi” que preceptuaba en varios de sus artículos el castigo por un daño causado. Así

por ejemplo se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio

pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía

pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce

veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le

niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los

bienes8.

Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor,

sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si alguien

había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía

quedando tan ciego como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la

indemnización por bienes equivalentes. Esta figura (indemnización), entendida como

“compensación”, en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes9. Se

hacia cada vez mas visible, la necesidad de reemplazar esa forma de sancionar por una mas

civilizada, y esto a través de un ataque al patrimonio y no a la persona. Se pensó en la

posibilidad de que el ofendido renunciara a su derecho de venganza por el pago de una suma

de dinero, a lo que se denominó “composición”, figura que en un principio fue voluntaria y

que se transformo luego en una legal.

II. EVOLUCIÓN

7 Así por ejemplo el libro del Deuteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los

hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado”.

8 En las culturas del Próximo Oriente Antiguo son los dioses quienes dictan las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750? a. C.), y así se representa en la imagen que figura sobre el conjunto escrito de leyes.” El Código de Hammurabi contenía sanciones pecuniarias pero también sanciones dirigidas a la integridad física del agente que ocasiono el daño, así por ejemplo: Ley 195: “Si un hijo golpeó al padre, se le cortarán las manos. Ley 196: Si un hombre libre vació el ojo de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo”. Ley 197: “Si quebró un hueso de un hombre, se quebrará su hueso”. Ley 198: “Si vació el ojo un muskenun o roto el hueso de un muskenun, pagará una mina de plata”, etc.

En la Biblia en el libro del Éxodo 21:37 tenemos otro ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena. Otros ejemplos los encontramos en el libro Hindú de las Leyes de Manu, etc.

9 A. MARTÍNEZ SARRIÓN, “La evolución del derecho de daños”, 41. (Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio).

A. En el derecho romano:

En el derecho romano primitivo se presentaba una grave confusión entre los

conceptos de reparación y pena; tal es así que una infracción que se cometía en el campo

contractual era considerada como la producida fuera del contrato10.

El tema conductor del régimen romano de reparación de daños, no era necesariamente

la culpa, sino la defensa de una justa reparación de los bienes distribuidos entre las familias, de

un justo equilibrio. Cuando se generaba la ruptura de este equilibrio, se suscitaba un perjuicio

contrario al derecho y a la justicia, entonces entraba en juego la llamada correctiva, cuya

función era mitigar ese desequilibrio.

Cuando la culpa ganó el terreno de la reparación del daño injusto, el termino “injuria”

no se refería en nada a la falta subjetiva, sino al hecho objetivo, al atentado contra el derecho,

a la usurpación del derecho ajeno.

La sanción no se relacionaba con el reproche que merecía la conducta dañosa obrada.

La responsabilidad del autor era puramente objetiva y surgía por la sola circunstancia de

producirse la injuria. La aparición del daño acarreaba la imposición de las penas, sin distinguir

o diferenciar los factores que podían generarlo, de ello derivaban dos consecuencias

primordiales: el resarcimiento de identificaba con las sanciones punitivas y no existía línea

divisoria entre las injurias del derecho privado y las del derecho público. Era inevitable que los

inocentes corrieran siempre el riesgo de pagar como pecadores, los castigos no guardaban

proporción con la gravedad de las lesiones y la equidad no servía de base a la justicia

(primitivamente no existía una diferencia concreta entre responsabilidad civil y penal; todas las

sanciones tenían el mismo carácter, la finalidad principal era preservar la paz social y evitar

que cada individuo se hiciera justicia por si mismo.

No se hacia distingo entre el autor culpable y no culpable, ya que no solo era objetiva,

sino además colectiva, pues en determinadas circunstancias se extendía a los familiares del

autor, o al jefe del grupo a que aquél pertenecía, aunque estos fueran totalmente ajenos al

acto.11

Dentro de este contexto, anotan los autores que nada mas admirable tiene la historia

del derecho privado que el desarrollo del concepto de culpa y de las distinciones introducidas

en ésta, según la diversidad del medio en que debía apreciarse y evaluarse la injuria. Así, en los

orígenes de las concepciones jurídico-sociales, donde la razón individual da contenido a la

injuria, y medida a la reparación, en el derecho mas antiguo, aquella estaba constituida por el

10 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Tomo XXIV, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L.,

1995, 796

11 Colombo, citado por F. OSTERLING PARODI, M. CASTILLO FREYRE, en: “Evolución Histórica de la Responsabilidad Civil”, 196

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solo daño injustamente ocasionado; y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular

para nada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre éste y el resarcimiento

impuesto.12

Debido a la relación que existía entre los conceptos de daño y ofensa, reparación y

pena, mal podía existir la distinción entre culpa contractual y extracontractual. Ello, según la

doctrina es el resultado del análisis en la tosca concepción antigua sobre injuria, culpa y

responsabilidad. Que el derecho derivase o no de contrato, el faltarle era ofenderlo, y el

ofendido inducia la pena. El concepto de delito intervenía dominante en las relaciones

contractuales, sobre todo cuando se apreciaba la existencia de una violación causada por el

obligado.

De este modo, la ofensa era la lesión del derecho. De ello se deriva la concepción

generalizada sobre reparación, en el sentido de dar a ésta el carácter de penalidad exagerada,

excesiva como el espíritu de venganza.

En este orden, con la aparición de la “Ley de las XII Tablas”13 se dispuso no sólo las

formas especiales de iniuria, sino también la obligación de resarcir el daño injustamente

acarreado: “rupitia sarcito”. En ella, quedan muchas y notables huellas de la concepción

antiquísima que atribuye carácter de delito a todo daño injustamente causado, y el de pena a la

sanción opuesta a la ofensa.

Frente a los delitos de injuria, castigados con pena, otros eran considerados por la ley

como suficientemente castigados con la obligación de reparar el daño en forma de noxia

(reparación ante el daño resultante de un delito), según la determinación del arbitro. Sin

importar el elemento subjetivo, asimismo que cuando el valor del resarcimiento no pudiera ser

establecido por el árbitro, la ley no establecía tampoco algún criterio. No obstante estas

imperfecciones, la distinción descrita según la gravedad de los hechos y el haber ordenado el

concepto de resarcimiento del modo que parecía corresponder mejor al daño injustamente

ocasionado se constituía en un gran aporte.

12 G.P. CHIRONI, “La culpa en el derecho civil moderno: culpa extracontractual”, Segunda Edición, Tomo I, Madrid-

España, Hijos de Reus Editores, 1904, 9

13 La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” (H y L. MAZEAUD y A. TUNC, “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Tomo I, Traducción de Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires–Argentina, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1977, p. 39)

Posteriormente, aparece la Ley Aquilia14 (llei aquilia), considerada la gran unificadora de

todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se

utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil

extracontractual y que debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según

cuenta Ulpiano15.

Se trataba de una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente

en reconocer el derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era

como lo dice un profesor europeo: “un talión económico”16, lo cual también era un gran avance.

Esta ley contenía innovaciones en materia de iniuria a la Ley de la XII Tablas, pues

cambió la pena, y con ello la iniuria originaba la obligación nacida de rumpere (de un contacto

cuerpo a cuerpo). En este contacto injustamente lesivo estaba la ofensa y la razón de la

responsabilidad. Las dos acciones que demuestran la extensión dada al concepto del daño

ilícito eran la “actio utilis Aquilia” (perjuicio ocasionado a la cosa sin ejercitar sobre ella un acto

físico: corpore) y la “actio factum Aquilia accomod” (sin que se ofendiese a su materialidad física:

corpori).

Este concepto primitivo de la ofensa contenía pues un alto grado de materialidad, un

acto exterior que manifestara la violación del derecho, esto es la violación corporal de la cosa

objeto del derecho; pero luego se percataron que también podía derivarse el daño de una

omisión, y con ello se completo la figura de la injuria, observando que el derecho puede

obligar a “no omitir” y, por consiguiente a “hacer”. Así el titular de un derecho podía accionar

contra las ofensas que le dañaban, lesión contenida ya sea por actos o hechos positivos

dolosos o culposos, o por hechos negativos cuando la ley imponía al agente la obligación de

hacer17.

Entonces, el concepto del daño y de la figura de “damnum corpore corpori datum” (daño

material causado a un cuerpo u objeto) se pudo extender, como se hizo, y ampliar hasta

comprender el daño causado “corpore non corpori” y no “corpore corpori” sin que ello significara

que en la noción de la ofensa entraran todos los hechos que a la concepción integrada del

derecho y a la delicadeza del sentimiento jurídico progresivo debían parecer y parecían formas

14 Algunos de los casos en los que la Ley Aquiliana se debía aplicar eran los siguientes: Al impúber que causa

daño; al que se le acuse de administrar medicina a la fuerza, por persuasión o si la unta con veneno; al que lanza una jabalina por diversión y mata a un esclavo; al que lanza jabalinas, aunque esté en un campo autorizado para ello, si las lanza deliberadamente contra un esclavo; a los que arrojan una viga y matan a un esclavo, son todos responsables; al esclavo si mata en lucha o pugilato libre, porque no puede buscar ni la gloria ni el valor; al hijo de familia en lucha o pugilato libre, si hiere al que se está rindiendo o si mata a un esclavo en lucha privada; al que precipita a otro por un puente; al que estrella a un niño contra una roca; al que opera con imperipecia a un esclavo.

15 DIGESTO DE JUSTINIANO, 9.2.1

16 N. JANSEN, “Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna”, working paper N° 128, Barcelona, 2002 (en www.indret.com)

17 Op. Cit. G.P., CHIRONI, 11

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de lesión injusta, pues toda injuria objetiva, toda ofensa, era por si injuria, en el sentido de

hecho jurídico causante de responsabilidad, sin que exista huella de la culpa (injuria subjetiva)

como elemento esencial para la construcción de la relación obligatoria.

Posteriormente, ya en la época en que el Estado, con la composición legal castiga a los

culpables y los particulares se conforman con la indemnización, cobra desarrollo una idea de

responsabilidad de sentido más acorde con la idea actual. De la confusión entre la pena y la

reparación se torna más bien a una distinción entre ambas. Es así que nace la idea de la culpa

como eje de la responsabilidad; incluso en el Derecho romano a fines de la República, que con

influencias griegas, toma la idea de la culpa Aquiliana y, en materia contractual, vinculan la

culpa con la buena fe y diligencia.

Del significado etimológico de la palabra “responsable”, que señalaba que eran

responsables todos aquellos que podían ser llamados ante cualquier tribunal, porque sobre

ellos pesaba una cierta obligación, las civilizaciones se fueron desprendiendo de esa idea –

material- del obrar, que no advertía que los actos humanos son tales por la carga intencional

que los anima, pues, “desprovistos de esa calidad personal quedan destituidos de su dignidad para pasar a

ser simples hechos del mundo animal, externos al hombre”18.

Luego, al inicio del periodo de la Edad Media19, hay una extrema declinación del

Derecho romano20. Aún no se ha explicado definitivamente el problema histórico21 de si

subsistieron (en Roma y Rávena) las escuelas jurídicas que, ocupándose de la ciencia del

18 J.J. LLAMBIAS, “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, Tercera Edición, Tomo III, Buenos Aires-Argentina,

Editorial Abeledo Perrot, 1987, 519

19 Donde gobernaba la moral cristiana y el derecho es estudiado tomando como punto de partida una legislación que gobierne la conducta de los seres humanos. Por lo tanto la idea de responsabilidad es entendida en la óptica de la moral, y reemplaza así al viejo leitmotiv de la justicia. Sin duda el derecho ha sido considerado como una prolongación de la moral. La regla de origen cristiano-estoico que reza que cada uno debe sostener sus promesas, sirve de axioma al derecho de los contratos. Pero, es innegable también, la existencia de otra regla: “cada uno de nosotros estaría obligado, si ha causado daños a su prójimo, a restituir, a poner las cosas en el estado anterior, a reparar los daños cometidos por su culpa”. (Véase: M. VILLEY, “Esbozo Histórico de la Palabra Responsable”, en: Cuadernos de derecho, año3, Nº 4, Lima-Perú, Revista del Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1994, 17)

20 La caída del imperio romano provoca el desuso del Corpus Juris Civilis: “Los invasores aplicaron a los habitantes de la península italiana versiones del derecho romano que eran más burdas y menos refinadas. Los invasores también llevaron consigo sus propias costumbres legales germánicas que era aplicadas a ellos mismos pero no a sus conquistados, basados en su norma jurídica de que la nacionalidad de una persona le acompaña a todas partes a donde vaya. A veces, a pesar de esto, comenzó a gestarse cierta fusión de leyes tribales germánicas con instituciones jurídicas romanas en ciertas regiones de Italia, de sur de Francia y de la Península Ibérica. Con el correr de los siglos, esta mezcla produjo lo que los europeos llaman todavía un Derecho romano “vulgarizado” o “barbarizado”, y que aún tiene interés primordial para los historiadores del derecho. (Véase: J.H. MERRYMAN, “La tradición jurídica romano-canónica”, México, Editorial FCE, 1980, 25 y 26)

21 K y W. ENNECERUS, “Tratado de derecho civil”, Tomo I, Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona-España, Editorial Bosch, 1981, 65

derecho romano, marcasen siquiera un enlace débil, pero sin interrupción, a través de los

siglos VIII al X, entre Justiniano y los glosadores22.

En lo concerniente al aporte de las escuelas de la Glosa y de la Posglosa. Tomando

como base el trabajo elaborado por Mario Rotondi, la doctrina española describe las líneas o

puntos significativos que, en materia de responsabilidad civil, importan evolución en el

periodo correspondiente a la escuela de la glosa y de la posglosa; señalando, en primera línea,

que se intenta, en la medida de lo posible, interpretar restrictivamente y superar el indiscutible

carácter penal que presentaban los textos romanos que versaban sobre la acción de la Ley

Aquilia convirtiéndolos en acción indemnizatoria. Esta interpretación buscaba sobre todo

excluir algunas de las consecuencias prácticas que derivan del carácter penal o punitivo de la

acción, como era en particular la intransmisibilidad por vía sucesoria (…). Una segunda línea

que apareció muy tempranamente, consistió en admitir una responsabilidad directa del amo

por los daños causados por sus dependientes. Los textos romanos que se habían ocupado de

este problema, procedían de un periodo histórico en el que se concretaba en la llamada acción

noxal, con alguna excepción establecida en el derecho justinianeo, que resultaba de imposible

aplicación cuando los dependientes eran personas libres (…) Con carácter general, en el

examen de la primera etapa de la evolución histórica del instituto, se puede hablar de una

tendencia a atribuir un carácter general a la acción de la Ley Aquilia. Esta tendencia que había

sido iniciada en el derecho romano con las acciones "in factum y las acciones útiles, va

cobrando cada vez mayor amplitud (…) Existe, por esto, la tendencia a considerar que con la

acción de la Ley Aquilia se puede obtener no sólo un resarcimiento pecuniario, sino también,

cuando el caso lo requiera, la restitución in natura (…). Entre los comentaristas de este

periodo hay que citar, como es lógico, a Bartolo y a Baldo. No se puede decir que la doctrina

sobre la acción de la Ley Aquilia haya sido profundamente elaborada por Bartolo, que se

atiene fundamentalmente a los textos y a los puntos de vista de la glosa: admite la

responsabilidad del amo por los hechos de los dependientes, lo que no es ya una novedad, y el

carácter penal de la acción y, como consecuencia de ello, la intransmisibilidad mortis causa,

aunque señalando que el principio contrario se seguía ya en el derecho canónico y que las

fuentes romanas lo habían establecido en el caso de la conditio furtiva, de lo que da una

justificación simplemente práctica. Además Bartolo y Baldo admiten el carácter general de la

acción de la Ley Aquilia, por lo menos como actio in factum23.

22 “En el siglo X y principalmente en el XI se ahonda, de nuevo el conocimiento y la doctrina del derecho

romano. En Pavía existió una escuela de derecho longobardo de significación propia, se sentó el principio de que el brazo eclesiástico se gobernaba por el derecho romano. De la escuela longobarda que trataba de derecho germánico (Liber Papiensis, Expositio, Lombarda), tomaron los glosadores el método de exposición que hubieron de dedicar al derecho romano. A partir del último cuarto del siglo XI, se cita de nuevo en la literatura jurídica el Digesto, que parece que casi no fue utilizado durante mucho tiempo. También en Francia, donde hasta entonces había regido el Brevario, se extendió el derecho justinianeo; a fines del siglo XI aparecieron en Provenza libros de derecho muy estimables basados en el justinianeo”. (Ibídem)

23 ROTONDI, “Dalla lex Aquilia all´ artícolo 1161 del Codice civile (Ricerche storio,dogmatiche)”, en: Rivista del Diritto Comerciale; Italia, 1917; citado por: L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, en: “Derecho de daños”, Madrid-España, Editorial Civitas, 1999, 72 y 73

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Desarrollo del que, a modo de resumen, se puede sustraer cuatro aspectos relevantes:

a) la superación del carácter penal de los textos romanos sobre la Ley Aquilia, convirtiéndolos

en acción indemnizatoria; b) admisión de la responsabilidad directa del amo por los daños

causados por sus dependientes; c) atribución de un carácter general a la acción de la Ley

Aquilia; y d) la posibilidad de obtención de resarcimiento en naturaleza y no sólo pecuniario

Mas adelante, durante el periodo de práctica del Derecho común24, se produjeron

obras de carácter esencialmente práctico, entre ellas se cita el “Speculum Iuris” de Guillermo

Duranti como una de las más reputadas compilaciones sistemáticas del primer periodo de

florecimiento medieval. En esta obra, bajo titulo de “iniuris et damno dato”, se manifiestan

criterios evolutivos de la responsabilidad civil, algunos de los cuales van a prevalecer hasta la

actualidad. Tales criterios evolutivos son los siguientes: a) la desaparición del carácter penal de

la Ley Aquilia25; b) Transmisibilidad hereditaria de la acción derivada de la Ley Aquilia por

muerte de una persona26; c) Limite de la reparación27; d) La culpa levísima y la gradualidad de

la culpa28; y e) el pretium doloris29.

24 El surgimiento de los estudios de derecho romano por la de los glosadores de la alta Edad Media, mientras por

una parte, contribuyó a un más amplio y profundo conocimiento del derecho romano justinianeo, hizo posible a los comentaristas que les siguieron elaborar un derecho privado sobre bases romanas, con materiales derivados del derecho canónico, consuetudinario, estatutario, germano, capaz de adaptarse a las relaciones creadas por las nuevas condiciones históricas y de imponerse por su carácter de universalidad, como regla común todo el mundo occidental (…) La formación de un derecho privado común sobre bases romanas, preparó el camino a la unificación del derecho privado. Debía considerarse como un progreso notable el hecho de que por encima de los derechos particulares se reconociese la autoridad de un derecho común que, sin sustituirlos, los integraba y rectificaba cooperando en la solución de numerosos e inevitables conflictos de la vida real. Por la causa de la unificación del derecho privado, impuesta por los tiempos y favorecida para fines políticos por los príncipes, se encaminó hacia una decisiva solución sólo cuando se estrechó la alianza del derecho romano resurgido en sus genuinas fuentes por obra de los juristas filólogos, con los principios elaborados por la escuela del derecho natural” (G. SOLARI, “Filosofía del derecho privado”, Tomo I: La idea individual, Buenos Aires – Argentina, De Palma Editores, 1946, 67)

25 La distinción de los glosadores entre la acción poenabilis y la acción poenalis había comenzado el agotamiento del carácter penal de la acción concebida por la Ley Aquilia. Se distinguen como diversas consecuencias que pueden derivar del delito, la pena y el resarcimiento, y se señala que es precisamente la segunda y no la primera, la que se liga con la acción de la Ley Aquilia.

Se separan de la Ley Aquilia las acciones ex delicto, y se acentúa el carácter “reispersecutorio” de la acción de la Ley Aquilia aproximándola mas a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales.

El concepto de pena privada que se tenía en el derecho romano no fue recibido en Alemania, debido a que esta idea pugnaba con el ordenamiento vigente. Esta es la razón por la cual dicho elemento característico de la responsabilidad civil romana no encontró terreno favorable en el derecho común.

26 La aproximación de la acción aquiliana a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales, abandonando su carácter penal, produjo importantes consecuencias en el derecho común. En relación a los daños causados por la muerte de una persona, dado el carácter penal o punitivo de la acción derivada de la Ley Aquilia en el derecho romano, no era transmisible por vía hereditaria, pero al hacerse la separación del carácter penal, los herederos adquieren derecho al resarcimiento de daños en contra del culpable:

Este derecho se reconocía especialmente, de una manera consuetudinaria, a los parientes y al cónyuge que tuviera un derecho legal de alimentos contra el fallecido y que, por la muerte de éste, se viera privado del sustento. Además, tenía derecho al resarcimiento el padre cuyo hijo que se prestara servicios, hubiera sido culpable muerto.

También, en la práctica del derecho común, resulta procedente de la acción de indemnización cuando se producen lesiones o la muerte de una persona libre, incluso en los casos en que la muerte no sea instantánea o

no existan gastos de curación. Como criterio de indemnización se considera el lucro cesante (operas illas quas amisit), sobre todo si se ejercía alguna profesión como comerciante o abogado.

27 Como influencia probable de la moral de los teólogos con raíces en la patrística, se determina que la obligación nacida del hecho ilícito no puede tener un contenido mayo que el del daño resarcible.

28 “La culpa como actio ilícito tiene siempre su especial razón de ser en la negligencia (negligentia, imprudencia, ignavia) imputable al agente, que no ha tenido presente, según debía y podía hacerlo, la ofensa al derecho ajeno inherente al acto mismo cumplido, o las consecuencias injuriosas de un acto lícito en sí, lo cual, por lo demás, no implica confusión de los dos aspectos que puede revestir, porque la identidad del motivo no contradice en ella la diversidad del modo de aparecer. El principio generador es uno; el factor de la culpa es idéntico, tanto en la contractual como en la extracontractual; sin embargo, la existencia de la relación contractual, con respecto de la que aquélla resulta, influye poderosamente sobre su carácter, haciéndola como un modo de manifestación, o como una continuación de la misma, que obra, no solo sobre la prueba y sobre la estimación del daño, sino también, y mucho, sobre la medida de la responsabilidad. La existencia del vínculo obligatorio respecto del cual debe ser valuado el hecho culposo, influye muy especialmente para determinar el diverso grado de la diligencia que se ha de observar, en la ejecución del mismo, de conformidad con la intención de las partes (…) La ley romana da seguro testimonio de que la culpa contractual difiere de la aquiliana, por entrañar la falta de diligencia debida respecto a una obligación, y porque, al contrario de lo que ocurre con la otra, tiene grados. No importa investigar ahora cuales sean los principios en que tal graduación tiene su fundamento y medida: refiriéndonos a una investigación próxima, bastará observar que éste es el concepto en que se informa la mayoría de las modernas legislaciones (…) La ley civil italiana ha distinguido bien las dos formas ya descritas: de un lado, declara que la diligencia que se ha de tener en la ejecución del contrato (o cuasi contrato) es la de un buen padre de familia, salva las excepciones de supuestos expresamente determinados; del otro, dispone que cualquier hecho del hombre que cause daño a otro, ocurra esto por hecho propio, o por propia negligencia o imprudencia, obliga al agente que hubiera tenido la culpa de lo ocurrido, a resarcir el daño. El pensamiento del legislador es que, en las relaciones contractuales, no habiéndose pactado otra regla, la negligencia que el diligente padre de familia sabe evitar implique de ordinario la causa de una responsabilidad hacia el acreedor; y fuera de las relaciones de esta especie, toda negligencia que produzca daño, no estando dispuesto otra cosa por la ley, obliga a responsabilidad (…) Distinción ésta que se refiere, según las observaciones hechas, al grado dela diligencia y de su contraria la negligencia, no al carácter jurídico del acto ilícito, a la culpa. E indagando y determinando la función de la ley respecto a esta diversidad de graduación, se comprende fácilmente que en el culpa contractual, dominada como está la relación por el contrato que todo lo penetra, la ley sólo sea supletoria de la voluntad de las partes: es preceptiva allí donde el orden público prohíba a éstas salirse de ciertos límites para graduar la diligencia. Consideración expuesta que aclara suficientemente cómo y por qué es preceptiva siempre al regular la culpa extracontractual: en la culpa contractual es excepcionalmente preceptiva, por la libertad de expansión que, de un modo necesario, se deja a la voluntad individual, en las relaciones de que es ésta la inmediata razón de ser (…) 10. El desenvolvimiento que ha tenido la institución demuestra la exactitud de cuanto se ha afirmado antes acerca de la diferencia de grado: en cuanto a la culpa contractual, las leyes romanas enseñan que es preciso de ordinario responder, según a que sea lata o leves, y en cuanto a la aquiliana, que se responde también de la culpa levísima; in lege Aquilia el levissima culpa venit. Sobre estos textos, la interpretación, aunque entreviendo el concepto fundamental de la entidad jurídica de la culpa, idéntica en sus varios aspectos, hubo de trabajar de modo vario hasta llegar así a consecuencias diversas; la escuela de los glosadores, recogiendo las tres graduaciones enunciadas en los fragmentos, las refiere todas a la misma institución, vislumbrando así el principio unitario, sin darse, por lo demás, cuenta de su razón suficiente. Y esta teoría se hizo después tradicional; porque, aun cuando a partir del carácter de la diligencia para inferir que graduaciones se podrían atribuir a la negligencia, y por tanto a la culpa, algunos la dividen en seis grados, la proposición no fue admitida; y aun cuando deduciendo de las indagaciones exegéticas sobre las fuentes, otros habían reducido estos grados a dos, la opinión común se atuvo siempre a las enseñanzas de la doctrina más antigua. Autoridad ésta, por lo demás, que no impide el que, sometidos a nueva investigación los textos, no resultase verdadera la teoría que atribuye a la culpa contractual sólo dos grados, excluyendo la levíssima; y si a veces puede ocurrir que éste está en la culpa lata o en la levis, o que aparezca bajo una forma especial de diligencia, la custodia, esto nada implica contra la exactitud de la regla general (…) 11. Sin embargo, aunque sea reconocido a esta teoría una mayor correspondencia con las fuentes, no se puede acusar como absolutamente errónea la doctrina que distingue en la culpa tres grados (lata, levis, levissima); pero es necesario indagar cuál sea la parte de verdad en ella contenida; y si puede precisársela observando que, considerada la diligencia como concepción abstracta, se debe tener en cuenta también la extrema (culpa levíssima)”. (Consúltese para una idea más clara: G.P. CHIRONI, “La culpa en el derecho civil moderno. la culpa contractual”), Segunda edición, Traducción de A. Posada, Madrid-España, Editorial Hijos de Reus, 1907, 43-51.

29 Recordemos que la acción aquiliana del derecho romano contemplaba solamente la destrucción de cosas o los daños corporales (otros daños patrimoniales sólo se resarcen extracontractualmente en caso de dolo), en

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Posteriormente, resultaría inexplicable que el derecho romano haya podido servir a la

causa de la libertad y del individualismo, después de ser invocado durante la Edad Media, y en

el periodo de formación de los Estados modernos, en contra de la libertad individual, a favor

del derecho de los príncipes y en apoyo del absolutismo, sino es considerado la alianza de este

Derecho romano con los principios de la escuela del Derecho natural30.

Esta alianza señala el momento histórico en que el derecho privado se convierte en

expresión refleja y concreta de las doctrinas elaboradas por los iusnaturalistas31, a quienes

pareció que la reforma del derecho privado sólo podría darse a través de las formas derivadas

del genio jurídico romano.

cambio, en la práctica del derecho común se admitió el resarcimiento de cualquier tipo de daño causado culposamente, entre ellos, el llamado derecho al pretium doloris. En este sentido, como lo explica la doctrina española, “(…) según Dernburg, existen huellas de este derecho, por lo menos desde el siglo XV, y la práctica encontró un punto de apoyo en la Carolina (artículos 20 y 21), según la cual a la persona injustamente torturada se le concedía el resarcimiento por el dolor. El resarcimiento se concedía también a la mujer que a causa del daño veía disminuir la probabilidad de casarse. El pretium doloris no se consideraba pena, sino resarcimiento y compensación por el dolor sufrido, por lo cual la obligación pasaba a los herederos del causante del daño”. (Véase: Ob. Cit. L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Derecho de daños”, 75)

30 “La idea, casi nunca eclipsada en el curso de la historia, de que, además del derecho positivo y por encima de él, existe un derecho que debe ser y que se basa en la Naturaleza o en el Orden divino, cobra desde la mitad del siglo XVII y en e siglo XVIII una pujanza y una significación especialísima. Se intenta derivar el contenido de este derecho inmutable, eterno, de la razón, de la naturaleza del hombre y, no rara vez, se pretendía para semejante derecho natural la preferencia sobre el derecho positivo, mientras que otros, más modestamente, lo consideraban como complemento del derecho positivo o como pauta para su desenvolvimiento (…) La doctrinas iusnaturalistas han sido de enorma trascendencia para el desarrollo del derecho. En aquel tiempo era una de las armas más eficaces de la lucha espiritual por la libertad. La abolición de las servidumbres y el vasallaje, la liberación de la tierra de las cargas feudales, la libertad de conciencia y de cultos, la libertad de la ciencia y de cátedra, la libertad de domicilio y la paulatina liberación de la industria, la supresión del tormento y de los juicios de Dios y la mitigación de las penas demasiado severas, finalmente la formación y el reconocimiento general de los principios del derecho internacional. (Ob. Cit. K. y W. ENNECERUS, “Tratado de derecho civil”, 72 y 73)

31 “La importancia histórica de la escuela del derecho natural puede ser valorada por el grado en que los principios por ella elaborados se han traducido en normas jurídicas positivas o en que han dado vida y significados nuevos a las formas jurídicas tradicionales. A tal fin, hay que tener presente el estado en que se encontraba la legislación positiva en el siglo XVIII, la crisis por que ésta atravesaba y las reformas invocadas con creciente insistencia para adaptar dicha legislación a las nuevas condiciones económicas, a la nueva conciencia jurídica (…) Durante el siglo XVIII, la falta de unidad en las leyes civiles no sólo en el mismo Estado sino también en las diversas partes de un Estado, provocaban generalmente criticas y observaciones. El particularismo había sido la característica del derecho privado en el Edad Media; favorecido por el ordenamiento feudal, ese carácter era natural en una época en que los elementos más dispares se mantuvieron largo tiempo en contacto sin fundirse, en una época en que la tradición romana y germana, el Estado y la Iglesia, la Comuna y la corporación, coexistían sin destruirse constituyendo otras tantas fuentes de derecho privado. Los inconvenientes de este particularismo jurídico no llamaban la atención general mientras la vida se desenvolvía en forma simple, concentrada en pequeños centros, y mientras la iniciativa individual no tenía posibilidades de desplegarse libre de los vínculos feudales y corporativos. Pero al intensificase las relaciones sociales a raíz de las nuevas condiciones económicas y del desarrollo de las industrias y del comercio, al constituirse los gobiernos absolutistas que pretendían centralizar en una unidad política y administrativa las diferentes partes del Estado, se sintió cada vez mas viva la necesidad de remedir esa falta de unidad y uniformidad en materia civil, la necesidad de eliminar las contradicciones y la incertidumbre en las normas reguladoras de las relaciones privadas”. (G. SOLARI, “Filosofía del derecho privado”, Tomo I: La idea individual, Buenos Aires–Argentina, De Palma Editores, 1946, 59 y 60)

Uno de los más grandes méritos de la escuela del derecho natural es haber dotado a la

responsabilidad civil extracontractual de una nueva base y de la configuración dogmática que

posteriormente aparecerá en el Código Civil de Napoleón.

Ahora bien, en este recuento de los hechos, se considera que la primera formalización

de esta construcción doctrinal fue dada por Grocio (en el libro II del titulo XVII, de “De iure

belli ac pracis”, publicada en 1625, bajo el nombre de: “De damno per iniuriam dato”) 32, que

contempla tres diversas fuentes de obligaciones (“pacta, maleficia, lex”), pero la “pactio” no es ya

el “contractus” romano, ni el “maleficium” es ya un simple denominador de delitos y cuasidelitos;

sino que, para esta nueva concepción, el maleficio es una figura autónoma caracterizada por

un único elemento común, que es la culpa “melificium his apellamus culpam omnem, sirve in faciendo,

sive en non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter aut pro ratione certae qualitis facere

debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, ud id resarcitur”33.

Se ve aquí, por primera vez, el principio de que el hecho ilícito como tal, genera la

obligación de resarcimiento del daño causado (el hecho ilícito, como fuente extracontractual y

autónoma, creadora de obligaciones).

Establece también un nuevo concepto de daño, considerando que es cualquier lesión:

“quad al corpus, famam, pudicitiamve hominis speciat”, y en general: Omnem laesionem, corruptionem,

diminutionem aut sublatiamoen eis quod nostrum esta ut interceptionem eius quod ex jre perfeco debeamus

hebere, sive in datum sit a natura sive accidere facto humano aut lege atributum, sive denque omnissionem aut

degenerationem alienius praestationis quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur34.

En el derecho natural, los derechos personales u obligaciones, surgen del pacto o de la

desigualdad. No de la desigualdad humana, sino de la que determina un provecho en beneficio

de otro, o la que es causada por otro. Ambos tipos de desigualdades son desarrollados por

Grocio en la misma obra en que examina las obligaciones derivadas de enriquecimiento injusto

y de delito; y dentro de estas últimas distingue aquellas obligaciones que resultan de un delito

evidente y las que surgen de una construcción de derecho. Del delito hace derivar dos

consecuencias: la primera es sufrir el castigo y la segunda reparar la desigualdad injustamente

producida.

Surge la obligación de reparación, de una construcción del derecho, cuando el

ordenamiento jurídico imputa algún suceso a una persona aunque no exista delito y coloca

32 Ob. Cit. L. DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, “Derecho de daños”, 75.

33 Ibídem.

34 Ibídem.

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dentro de este rubro a las categorías que en derecho romano se contemplaban como

cuasidelitos (de efussius deiectis, de positis et suspensi y nautae caupone et stabulari)35.

B. En el derecho francés:

Es importante advertir que la obra de los iusnaturalistas hizo resurgir en los siglos

XVII y XVIII, más que al derecho romano justinianeo, al derecho romano clásico, pues era

éste el que servía mejor para la reforma, privado de las condiciones históricas de la época.

Los postulados de las doctrinas isunaturalistas de Grocio y Puffendorf ejercen

definitiva influencia en las obras de Domat y de Pothier36, autores franceses37 cuyas ideas son

consideradas como precedentes del Código Civil francés de 1804.

En este orden de ideas, la doctrina ha señalado que, luego de establecer la diferencia

entre obligaciones voluntarias (engagements) y obligaciones que se forman sin convención, Jean

Domat distingue tres especies de hechos dañosos: a) Los crímenes y los delitos; b)Las

violaciones de los contratos causados por faltas en que no hay crimen ni delito; c) Los

cuasidelitos. 38

35 “La línea abierta por Grocio fue continuada no sólo por loas mas conocidos miembros de la Escuela del

Derecho Natural, como Puffendorf y Thomasio, sino por la mayor parte de la literatura jurídica del siglo XVIII (Strick, Voet, Boehmer, Lauterpacht) hasta tal punto que puede hablarse de un usus hodiermus legis aquiliae, la lapidaria frase de Christian Thomasius, cuando decía: actio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differant, quam auis a quadrupede. En ellos, el daño no se entiende ya con los restrictivos presupuestos que pretendían los romanistas, sino como toda disminución de lo que se posee, usurpación de lo que se podía pretender u omisión de lo que se podía hacer. Y el daño se resarce no sólo en virtud de las específicas disposiciones que lo sancionen directamente con una pena de resarcimiento, sino siempre que concurran los requisitos de la ilicitud y de la culpa”. (Ob. Cit. L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Derecho de daños”, 77 y 78)

36 Jean Domat, abogado en el presidial de Clermont, nació en esa ciudad en 1625; murió en París en 1696; fue amigo de Pascal y de los Arnauld. Publico, en 1694, Les loix civiles dans leur ordre natural, libro célebre que lo coloca en primera línea entre los que prepararon el camino hacia el código civil. Jurisconsulto, filósofo, representante eminente del espíritu clásico, “dio, según las expresiones de Daguesseau, el plan más ordenado de la sociedad civil que se haya publicado hasta hoy”; Boileau decía que: “era el restaurador de la razón en la Jurisprudencia”. Pothier nació en Orléans en 1695, murió en 1772. A la vez consejero del Presidial de Orléans y profesor de la universidad de la misma ciudad, dejo obras numerosas que forman (sin hablar de sus trabajos sobre derecho romano) una clección completa del derecho civil, bajo la forma de tratados separados sobre todas las materias. De aquí fue tomado el código civil en su mayor parte. Nutrido como Domat por el espíritu clásico, Pothier fue jurisconsulto de un gran sentido, y sobre todo de una claridad que no se obscurece nunca; pero le falta crítica y miras personales. Simplifica y clasifica toda la materia jurídica destinada a ser la sustancia de nuestro código, pero permanece extraño al gran movimiento filosófico que lleno el siglo XVIII”. (M. PLANIOL, y G. RIPERT, “Tratado elemental de derecho civil”, Tomo I, Traducción de José Ma. Cajica Jr., México, Cárdenas Editor, 1981, 39 y 40)

37 A quienes, según Mazeaud-Tunc- se les atribuye el gran mérito de “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos, más o menos exactamente interpretados, consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día, ha surgido la responsabilidad civil; posee una existencia propia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado.” (Véase: Ob. Cit. H. y L. MAZEAUD y A. TUNC André, “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, 58)

38 Ob. Cit. L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Derecho de daños”, 75.

La primera categoría es extraña al campo del derecho civil y la segunda nos envía al

ámbito de estudio del derecho contractual. Mientras que, dentro de la tercera, es donde estudia

lo que para algunos romanistas eran los cuasidelitos, sin embargo Domat los integra en una

regla absolutamente general: “Todos los daños que puedan sobrevenir a alguna persona, sea

por imprudencia, ligereza o inocencia o por otras faltas semejantes por más leves que sean,

deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos, pues es un

mal que ha hecho aún cuando no hubiese intención de dañar”39.

Para explicar este concepto, formula como ejemplo; el caso en que un jugador de

barra, que practica el juego en un lugar peligroso para los transeúntes, hiere a alguien con la

barra. El jugador será responsable del mal que les haya ocasionado, en tanto que el daño es

atribuible a su culpa40.

En cambio, si el daño se produce sin culpa, no tendrá obligación de resarcir, pues es el

mal se considera como fortuito o bien puede atribuirse a imprudencia de la víctima; por

ejemplo, si este último atraviesa un lugar destinado por el público al juego de la barra, mientras

están los particulares ejercitándose en dicho juego, y disparada ya la barra va en dirección a él y

le hiere. De lo que se puede concluir que el hecho inocente de quien ha tirado no lo constituye

en responsable del suceso, más bien debe imputarse a la imprudencia de quien ha sufrido el

mal, pues éste debería saber que aquel era lugar destinado al juego de la barra o si, por algún

caso fortuito, tenia motivos para ignorarlo; y, como contraparte, no debe atribuirse

imprudencia alguna al jugador.

Por su parte Pothier, al tratar las demás causas de las obligaciones, refiere a los

cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Considerando a los delitos como hechos por los

cuales una persona, por dolo o por malignidad, causa perjuicio o daño a otra; y a los

cuasidelitos como hechos por los cuales una persona, sin malignidad, sino por una

imprudencia que es excusable, causa daño a otro. Sin embargo, a pesar de esta distinción, cree

que en ambos casos (la comisión de un delito o cuasidelito) surge la obligación de reparar los

daños que se ha causado.

En relación con la responsabilidad contractual, establece que uno de los efectos del

incumplimiento es la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por

este incumplimiento.

Las nociones de menoscabo patrimonial y cesación del lucro también provienen de

Pothier, para quien daño y perjuicio es tanto la pérdida que uno tiene como ganancia que deja

de obtener. Aún cuando proporciona la noción, al referirse a la responsabilidad contractual,

39 Ídem, 78.

40 Ibídem.

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constituye una idea general aplicable a todo tipo de responsabilidad. Nos brinda igualmente la

idea de una cierta reducción del deber de indemnización fuera delos casos de dolo.

Ahora bien, es necesario advertir que en el Derecho francés se otorga a la culpa el

lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano, en el

que la iniuria implicaba la culpa41.

Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese

momento en dos hechos. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio

económico del “laissez faire”, y además cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en

otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos

poderes del propietario. En segundo lugar “el acogimiento, que con especial delectación ha

dispensado la sociedad a la culpa se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por

el derecho a la moral. Culpa significa en el ámbito social lo que traduce el pecado en el ámbito

moral (...) La culpa es, por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica

la sanción y crea una responsabilidad”42.

En esta línea, recordemos que Domat, distingue tres clases de culpa: “la que proviene

de un crimen o delito, la que se comete en el cumplimiento de los contratos y la que se

relaciona con las convenciones ni con los delitos o crímenes”; por lo que, tanto “si

sobreviniese algún daño consecuencia imprevista de un hecho inocente, sin que se le pueda

imputar culpa al autor de ese hecho, él no resultara obligado por esa derivación”43.

En el siglo XIX, la doctrina elaboró la teoría de la responsabilidad civil, cuyo principio

fundamentador se encontraba en el artículo 1382º del Código Civil francés. Esta materia

denominada “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, esta íntegramente bajo la egida de

la responsabilidad moral, pero sobre todo es un producto de la licencia del espíritu sistemático,

un andamio hecho sobre el modelo de las construcciones de la escuela histórica alemana44.

Principio sobre el cual se ubicarían gran parte de juristas hasta el día de hoy para proponer que

dentro de éste se colocaran todas las soluciones.

41 J. BUSTAMANTE ALSINA, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Novena edición, Buenos Aires-Argentina,

Abeledo Perrot, 1997, 45. (Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “(...) en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”.

42 Ob. Cit. MARTÍNEZ SARRIÓN, Angel, “La evolución del derecho de daños”, 64.

43 J, DOMAT, “Les Loix Civilis dans leur ordre natural”, Libro II, Titulo VIII, Nueva edición edición, al cuidado de J. Remy, Tomo I Paris, 1835, 467. Hecho por el cual la doctrina considera que fue el primero en distinguir con claridad los supuestos unificados por la culpa, de las demás figuras, en especial de las contravenciones y de los delitos, en la medida en que estos últimos pertenecen a un sector del ordenamiento que no debe mezclarse con las materias civiles. (Véase: G. ALPA, “Nuevo tratado de responsabilidad civil”, traducción de Leysser L. León, Primera Edición, Lima-Perú, Jurista Editores EIRL, 2006, 79)

44 Ob. Cit. M. VILLEY, “Esbozo histórico de la palabra responsable”, 15.

C. En el derecho alemán:

El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil francés

porque sus juristas, primero con la Escuela Histórica y luego con la Pandectística, discuten en

nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las

deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común, la generalización de la

responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más

extremas45. Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al

hito que significó el código civil francés.

Las notas más salientes del Código Civil alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos

son:

1. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. De

acuerdo al artículo 823º, se deben indemnizar aquellos daños causados en forma

antijurídica, con dolo o culpa, pero que afecten “la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la

propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona (...)” Es un sistema muy cercano a la

tipicidad (enumerations prinzip). Los derechos mencionados son los que se entienden como

absolutos.

Como vemos hay una gran restricción, a pesar de que jurisprudencialmente se haya

atenuado el rigor primitivo del Código.

2. Sí existe de acuerdo al artículo 826º un principio de responsabilidad general por dolo, tal

como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de

forma que atente contra las buenas costumbres, está obligado para con él a la

indemnización del daño”. No sólo el daño debe ser doloso, sino además atentatorio contra

las buenas costumbres.

3. El daño moral también es muy limitado. Según el articulo 847º “En el caso de lesión en el

cuerpo o en la salud, así como en el caso de privación de libertad, el perjudicado puede

exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño

patrimonial. La pretensión no es trasmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya

sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente”.

Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima, no

sólo se explican por razones jurídicas, sino porque al igual que en el common law, y en el

derecho francés, el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el

45 Ob. Cit. L. DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Derecho de daños”, 86. (Para el autor citado “Esta refacción

se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuido a la acción de la Ley Aquilia. Se fundó, asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión”).

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capitalismo, todavía incipiente en Alemania en el final del siglo, un sistema de responsabilidad

que fuera especialmente riguroso”46. Otros autores también coinciden en que el liberalismo

político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la

protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la

reparación, de la compensación y de la intimidación”47.

D. En el commow low:

Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de

formalismos. Una persona que tuviera derecho, denominada cause of action, debía obtener un

writ por parte del Rey, algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el

derecho romano. El writ en los primeros tiempos consistía, previo pago de una suma de dinero

en la Cancillería, en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el

derecho de aquel que se había procurado el writ. En un primer tiempo, el derecho se establecía

con una cause of action y el remedio con un writ. Esto cambió más adelante cuando por las

luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron.

Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. El

trespass, según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. En

ambos casos se trataba de figuras netamente penales, porque se requería que la conducta fuese

directa e intencional; las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. Ambas

tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”, impidiendo todo comportamiento que pudiera

provocar venganza. El trespass era el remedio para todos los daños directos, inmediatos y

causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons, que luego se

subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods).

El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. Battery: que era

el uso de la fuerza contra otra persona, cualquiera fuera el instrumento48. 2. Assault: consiste en

la acción destinada a cometer battery, figura muy parecida a la amenaza49. 3. False imprisonment:

46 Ídem, 88.

47 L. ENNECCERUS y H.C. NIPPERDEY, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Tomo I, Segunda parte, Traducido por De Perez González y Alguer, Barcelona-España, Editorial Bosch, 1981, 846. (Según los autores, “Sólo así se explica, la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos, y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito, pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales, la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa”)

48 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. Constituye battery por ejemplo, escupir en la cara a otra persona, cortar el cabello, besar a una mujer. (J. G. FLEMING, “The law of torts”, 9ª Edición, Sydney, LBC, 1998, 28)

49 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. (Ídem, 31).

encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona,

aunque sea temporariamente sin tener una causa válida50.

El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona,

aunque no se causara daño. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en

el código penal nuestro.

El case o trespass on the case, fue una figura que se desarrolló como un remedio para

aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass, pero que al haber

sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa51. La primitiva distinción fue que

constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado, y case si era el

resultado de una omisión o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto.

La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería

prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito.

Era lo que se denomina un tort actionable per se52. En cambio para que procediera el case era

necesaria la prueba de los daños reales. Como veremos más adelante esta distinción existe en

algunos torts hasta nuestros días en el common law, por ejemplo en los daños por difamación. La

razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass, ya que se pensaba que la fuerza

aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable, sí podían generar

un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar.

La segunda gran distinción, enseña Fleming, relacionada con el anterior párrafo es que

en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima, estando a cargo del demandado

probar una causa de justificación53, como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad.

En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. El case,

en cambio, imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del

demandado.

Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y

actos negligentes con el case. También en un estadio posterior, y en virtud de un refinamiento

de la sensibilidad jurídica, según Mattei54, el common law comienza a distinguir entre tutela penal

50 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien, sino también cuando se le impide que se vaya

del lugar donde está. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado, como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. (Ídem, 33)

51 Ídem, 21.

52 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación, es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante.

53 Idem, 22.

54 U. MATTEI, “Il Modello di common law”, Turín, Giappichelli Editore, 1996, 28.

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y civil. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para

delitos menores y culposos), estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se

convierte en un tort civil. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado

aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la

conspiración o el libelo. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del

daño, como la difamación.

Tenemos entonces que al igual que en el civil law, en el common law derecho penal y

derecho civil no estuvieron separados al principio. El proceso de separación fue lento y en el

common law crea una rama, the law of torts, y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo

dice una expresión más moderna, el derecho de daños. Sin embargo y como lo señala

Ponzanelli55 la relación entre responsabilidad civil y penal, en una expresión que vale para

ambos sistemas jurídicos, era “casi edípica”, porque requería la comisión de un “hecho ilícito”

para que procediera la responsabilidad civil, que en un primer momento tenía la indisimulada

función de castigar a quien cometía un ilícito civil.

E. En el derecho peruano:

La materia de Responsabilidad civil, ha estado presente desde nuestros primeros

cuerpos sustantivos, que regularon las relaciones jurídicas entre los ciudadanos residentes en el

Perú, fueron los denominados Códigos de la Confederación Perú-Boliviana o Códigos de

Santa Cruz, de 1836 y el Código Civil de 1852, en el que se aprecia el tema de la

responsabilidad ligada a la culpa. Prueba de ello son los artículos 1263º y 1265º a 1272º56;

asimismo, en los artículos 2189º y 2211º se hace referencia a las obligaciones que nacen de

delitos o de cuasi delitos; tal distinción se basa en que “los delitos son los hechos practicados

55 G. PONZANELLI, “La responsabilita civile. Profili di diritto comparato”, Bolonia, Il Mulino, 1992, 61

56 Art. 1263º.- Desde el día en que debe entregarse una cosa, corre de cuenta del que debe recibirla, aunque no se haya entregado; pero si la persona obligada a darla, ha incurrido en mora, es de su responsabilidad, el detrimento que sufra la cosa.

Art. 1265º.- El que celebra un contrato, no solo está obligado a cumplirlo, sino también a resarcir los daños que resulten directamente de la inejecución o contravención, por culpa o dolo de la parte obligada.

Art. 1266º.- La culpa consiste en una acción u omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia; pero sin propósito de dañar.

Art. 1267º.- La culpa es lata, leve o levísima; lata es la que consiste en la omisión de aquellas precauciones o diligencias que están al alcance de los hombres menos cautos o avisados; leve, la omisión de las que un padre de familia forma ordinariamente en sus negocios; y levísima, la omisión de aquellos cuidados que solo pueden poner en sus asuntos los padres de familia mas exactos y diligentes.

Art. 1268º.- La culpa no se presume y debe ser probada.

Art. 1269º.- Los contratantes están obligados a evitar el dolo y la culpa lata, en todos los contratos, y a responder por sus consecuencias.

Art. 1271º.- La culpa levísima se presta, por el que reporta la utilidad de los contratos unilaterales. El que sufre el gravamen o tiene la obligación, responde solamente por la culpa lata.

Art. 1272º.- Se entiende por daños, los menoscabos sufridos, y las ganancias que se han dejado de obtener.

intencionalmente contra la ley, mientras que los cuasidelitos son hechos ilícitos cometidos solo por culpa y sin

dolo”57.

El Código Civil de 1936 por su parte, durante la construcción teórica del tema de la

responsabilidad toma a la culpa como uno de los factores de los cuales se compone el

derecho (indemnizatorio), pues también entran en juego los derechos o intereses de la victima.

En este cuerpo normativo la responsabilidad civil se encontraba en el titulo IX de la sección

tercera del libro quinto del derecho de las obligaciones en los arts. 1318º a 1327º58. Mientras

que la responsabilidad civil delictual (extracontractual) se encontraba regulado como “acto

ilícito”, en los artículos 1136º a 1149º, y a diferencia del Código Civil de 1852, establecía que

“cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, causara daño a otro, estaba obligado a indemnizarlo”.

Respecto al Código Civil de 1984 podemos señalar que la Responsabilidad Civil

Contractual (Por Inejecución de Obligaciones) se encuentra regulado en el titulo IX, de la

Sección segunda, del Libro VI “ Las Obligaciones”. Mientras la Responsabilidad

Extracontractual, se encuentra el la Sección Sexta, del libro VII “Fuentes de las Obligaciones”;

artículo 1969º a 1988º. Sin embargo, por ser la normativa materia de este trabajo dejaremos su

análisis para más adelante.

III. DEFINICIÓN:

57 Ob Cit. F. OSTERLING PARODI y M. CASTILLO FREYRE, “Evolución Histórica de la Responsabilidad Civil”,

202.

58 Art. 1318º.- La obligación se extingue cuando la prestación llega a ser imposible sin culpa del deudor.

Art. 1319º.- El deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley, y en los que así lo establezca la obligación.

Art. 1320º.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad y el que de cualquier modo contraviene a ellas.

Art. 1321º La responsabilidad procedente del dolo y de la culpa inexcusable es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción es nula.

Art. 1322º.- La culpa consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Art. 1323º.- Los daños y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, como efecto directo e inmediato.

Art. 1324º.- En las obligaciones de pagar cierta suma , los daños que cause la demora se reparan con los intereses estipulados; y en su defecto, con el interés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega, a no ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios

Art. 1325º.- El interés legal del dinero para los casos en que no haya convenio expreso es el de cinco por ciento al año.

Art. 1326º.- El obligado a entregar la cosa que se ha destruido o perdido por caso forutito o fuerza mayor, esta en el deber de probar su incumplimiento.

Art. 1327º.- El deudor que se libere de responsabilidad por la perdida o destrucción de la cosa, debe ceder al acreedor cualesquiera derechos que le hubiesen quedado relativos a ella.

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Algunos autores señalan que otorgar una definición a la responsabilidad civil sin tener

en cuenta el espacio y el tiempo de una determinada sociedad, es atentar contra la evolución

de la misma población y del derecho que se aplica, porque cuando insertamos definiciones que

se esconden tras los barrotes del tiempo estático, éstos se convierten en ideas que no se

materializan y que proliferan en un espacio histórico que ya no pertenece al presente59.

La tarea de definir a la Responsabilidad civil ha sido asumida por innumerables

especialistas del Derecho, quienes han abordado el tema desde diversos aspectos y como

consecuencia de ello encontramos diversidad de criterios y pluralidad de concepciones.

Así por ejemplo la Responsabilidad Civil para algunos yendo de lo general a lo

particular “significa la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto, en interés de

otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”60; pero también se puede definir

como una tutela civil (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas), que tienen por

finalidad imponer al responsable (no necesariamente al autor) la obligación de reparar los

daños que este ha causado61. Por tanto consideramos que la Responsabilidad civil no es otra

cosa que el conjunto de principios y normas que regulan la satisfacción y redistribución del

costo económico de los daños ocasionados a intereses que están jurídicamente protegidos

dentro de un tiempo y espacio en específico.

La norma de Responsabilidad Civil garantiza pues, la integridad de las situaciones

jurídicas, al determinar que los perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y

resarcidos por alguien62. Por ende se trata de un mecanismo de tutela jurídica que buscará

hacer de cargo de una persona el deber de resarcimiento del daño ocasionado a otro, y esto

como consecuencia de la producción de un hecho jurídico que viola una situación jurídica.

IV. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La funciones son el conjunto de roles que cumplió, cumple y cumplirá la

responsabilidad civil en el desarrollo del Derecho y la sociedad, en un determinado tiempo y

espacio. La premisa que establece que la responsabilidad civil cumple cuatro funciones

fundamentales (sin que importen el tiempo o el lugar), goza de acogida en gran parte de los

estudios de carácter institucional que se han dedicado a esta materia63. En tal sentido,

59 A.G. HABICH SCARSI y D.R. TORRES ALTEZ, “La Responsabilidad Civil Extracontractual”, en: Revista de

Derecho Procesal “QUAESTIO”, Nº 1, Año I, Huancayo-Perú, Fondo Editorial QUAESTIO, 2008, 143.

60 L. DIEZ-PICAZO y A. GULLON, “Sistema de Derecho Civil”, Novena Edición, Segunda reimpresión, España, Editorial Tecnos, 2001, 626.

61 J. ESPINOZA ESPINOZA, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Cuarta Edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2006, 45

62 L.L. LEON, “Responsabilidad Extracontractual” (apuntes para una introducción al estudio del modelo jurídico peruano), Lima, 6.

63 G. ALPA “Trattato di diritto civile”, IV, La responsabilità civile, Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1999, 131-163 (Traducción, autorizada por el autor, al cuidado de Leysser L. León. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia

encontramos: a) la función de reaccionar frente al hecho ilícito dañoso, con el fin de resarcir a

los sujetos que han sufrido el daño; correlativamente a ella, b) la función de restaurar el statu

quo ante, en el cual se encontraba el damnificado antes de padecer el perjuicio. También c) la

función de reafirmar el poder sancionador (o “punitivo”) del Estado; y al mismo tiempo, d) la

función “de desincentivación” (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar,

voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para los terceros.

Añadiendo otras funciones subsidiarias, que guardan conexión, más exactamente, con

los efectos económicos de la responsabilidad civil, como: e) la distribución de las “pérdidas”,

por un lado; y f) la asignación de los costos, por otro64; y además, aquellas que han sido

abordadas por sectores importantes de la doctrina comparada, algunas con planteamientos

aparentemente sólidos, otras con visibles falencias y otras con poca claridad en sus

planteamientos, dentro de estas podemos mencionar: g) la compensatoria; h) la satisfactiva; i)

de equivalencia; j) la preventiva; y k) la organizativa.

A. Resarcitoria:

De acuerdo a esta función, la responsabilidad civil implica una reacción frente al hecho

ilícito que genera un daño, y busca resarcir a los sujetos que han sido afectados. Sin embargo,

resulta visible –sobre todo en los países del “civil law”- que la idea de resarcimiento como

equivalente de sanción no ha hecho posible que se supere la idea de que en determinadas áreas

del daño resarcible (entiéndase como categorías), se puedan sustentar mejor la aplicación de

una función punitiva de la responsabilidad civil; conforme ocurre dentro del área del

Universidad Católica del Perú, Jefe de Prácticas de Responsabilidad Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima). Así mismo: PROSSER, “Handbook of the Law of Torts”, St. Paul-Minn., 1964, 22 y sgtes.; J.G. FLEMING, “The Law of Torts”, Sydney-Australia, 1971, 7 y sgtes.; WRIGHT, “Introduction to the Law of Torts”, en: C.L.J., Nº 8, 238 y sgtes; FRIEDMANN, “Law in a Changing Society”, London, 1972, 163 y sgtes,; DELL’AQUILA, “I principi generali della responsabilità civile nel diritto inglese”, Milán, 1989; STRAHL, “Tort Liability and Insurance, en Scand. Stud. Law, Nº 3, 1959, 201 y sgtes.; HELLNER, “Social Insurance and Tort Liability in Sweden”, en: Scand. Stud. Law, Nº 16, 1972, 187 y sgtes.; S. CASTIGNONE, “La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia”, Milán, 1974, 114 y sgtes.

En el derecho francés: H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, “Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle”, París, 1965, XIII y sgtes.; STARCK, “Essay d‟une théorie générale de la responsabilité civile considéréé en sa double fonction de garantie et de peine privé (thèse)”, París, 1947.

En el derecho alemán: STOLL, “Penal Purposes in the Law of Tort”, en: 18 Am. J. Comp. L., 1970, 3 y sgtes., KUESTER, “Poena aut satisfactio”, en: Juristenzeitung, 1954, 1 y sgtes.

En el derecho italiano: COMPORTI, “Esposizione al pericolo e responsabilitá civile”, Nápoles, 1965; A. DE CUPIS, “Problemi e tendenze attuali nella responsabilitá civile”, en: Rivista. Dir. Comm., 1970, I, 95 y sgtes.; G. VISINTINI, “Il danno ingiusto”, en: Rivista Crit. Dir. Priv., 1987, 177 y sgtes.; y “Dottrine civilistiche della vicenda della responsabilitá civile”, en: Contr. Impr., 1989, 137 y sgtes.; F.D. BUSNELLI, “La parabola della responsabilitá civile”, en Rivista Crit. Dir. Priv., 1988, 643 y sgtes.; CASTRONOVO, “Le frontiere nobili della responsabilitá civile”, 1989, 539 y sgtes.; P. CENDON, “La responsabilità civile”, Milán, 1989; SALVI, “La responsabilità civile”, Milán, 1989.

En el derecho español: CAVANILLAS MÚGICA, “Responsabilidad civil y protección del consumidor”, España, Palma de Mallorca, 1985; R. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, “La responsabilidad civil”, Bilbao-España, 1988; ALCOVER GAZAN, “La responsabilidad civil del fabricante”, Madrid-España, 1990.

64 Véase: Ob. Cit. J.G. FLEMING, “The Law of Torts”, 7 y sgtes.; y P. TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, en; pol. Dir., 1971, 353 y sgtes.

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resarcimiento del daño extrapatrimonial, donde la doctrina comparada65 señala que puede

atribuirse una función sancionatoria a las normas de responsabilidad civil, puesto que el rol de

la indemnización en esta área, no consiste en la reintegración de la esfera patrimonial afectada

por el daño. Así, la discusión sobre la función del resarcimiento del daño extrapatrimonial, se

enfoca diversamente en atribuirle, o una función punitiva; o una función reparatoria; o incluso

una función aflictivo-consolatoria.

No cabe duda que desde el punto de vista diádico se prioriza la función resarcitoria y el

principio solidarístico de la reparación integral, pero al verificarse la existencia de daños

irreparables; por la imposibilidad de poderse restablecer el “status quo” roto por la

intromisión del daño (un claro ejemplo: la muerte), no puede llevarnos a negar la tutela

resarcitoria a la víctima, quien, ante la imposibilidad de ser “reparada”, tendrá que

conformarse con una tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una función

reparadora del daño, cumplirá una función atenuante del mismo. Esta limitación, impuesta por

los hechos (en sentido estricto y actos), se presenta también en áreas ajenas al daño

extrapatrimonial, como por ejemplo, en el área de protección de intereses lesionados por el

incumplimiento de una obligación, donde se constata la existencia de otra limitación cuando se

otorga al acreedor lesionado por el daño -como consecuencia de un incumplimiento- el

derecho potestativo a optar entre la ejecución forzada de la obligación o la tutela del daño

compensatorio, aun cuando aquél (sobre la base de su interés y la posibilidad de la prestación)

pudiera optar por la ejecución forzada y la tutela de su interés en el cumplimiento de la

obligación, a veces tendrá que conformarse con la tutela del resarcimiento del daño

compensatorio, cuando, por ejemplo, para obtener la tutela del interés creditorio hubiese que

ejercer violencia en la persona del deudor (verbigracia: en las obligaciones de hacer y de no

hacer). En este caso se trata también de la constatación de una limitación impuesta por la

naturaleza de los hechos, tan igual como la constatación de la limitación impuesta por la

existencia de ciertos daños de naturaleza irreparables, en el resarcimiento del daño

extrapatrimonial.

Estas son algunas de las razones que han llevado a afirmar que “(...) parece difícil

admitir la idea de que el resarcimiento del daño moral pueda constituir una modalidad del

restablecimiento de la situación anterior, alterada por el dolor o las turbaciones. Estos, bien

vistas las cosas, no pueden ser anulados; empero, a través del resarcimiento del daño, se

pueden crear condiciones alternativas, capaces de mitigar la lesión sufrida (...)”66.

La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño

extrapatrimonial queda así configurada, como una manifestación de la función satisfactoria de

65 Consúltese al respecto el excelente libro de M. FRANZONI, “Il Danno alla Persona”, Milano-Italia, Dott. A.

Giuffrè Editore S.p.A. 1995, 723 y sgtes.

66 M. FRANZONI, “Il Danno al Patrimonio”, Milano-Italia, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A. 1996, 726.

la responsabilidad civil, claro esta, desde una perspectiva diádica67, en detrimento de la

afirmación de una función reparatoria –conforme lo veremos-de aquél68.

B. Restauradora o reparadora:

Que consiste en retornar el status quo ante, en el cual la víctima se encontraba antes de

sufrir el daño69. Es decir, busca la restauración de la situación anterior a la producción del

evento dañoso y del mismo daño; sin embargo, esta función forma parte de un modelo

normativo del hecho ilícito que es abstractamente racional, pero que es difícil de aplicar en

concreto, y afirmamos esto porque concordamos con quien ha destacado –correctamente- que

el evento dañoso jamás puede, bajo ningún aspecto, ser colocado en la nada por un “retorno”

a la situación anterior, puesto que toda forma de resarcimiento provoca siempre el

empobrecimiento de un sujeto (a veces coincidente con el damnificado, si las pérdidas “se

dejan donde se han producido”, o con el dañador, si se transfiere a éste la pérdida) sin que se

pueda recuperar el valor destruido70.

Para nosotros, reparar es un término que se basa en el pasado, entonces podríamos

pensar que reparar es volver las cosas al estado anterior, lo cual creemos es imposible; sería

mas adecuado enfocarnos en el presente y el futuro del daño ocasionado, trasladando el costo

del daño, del que lo sufrió al que lo generó, idea –nuestra- que es acorde con la función

compensatoria.

C. Sancionadora:

Se encuentra ligada con la potestad punitiva del Estado, que castiga con sanciones

civiles la conducta que haya infringido en modo relevante las reglas de conciencia/convivencia

67 Véase el análisis de la perspectiva diádica de las funciones de la responsabilidad civil y, particularmente, del

desenvolvimiento de la denominada función satisfactoria de la responsabilidad realizado por el maestro peruano G. FERNÁNDEZ CRUZ, “Responsabilidad Civil y Derecho de Daños”, en: El Jurista-Revista Peruana de Derecho, Año I, Número 4, Lima-Perú, 1991. 88-92; y, también: G. FERNÁNDEZ CRUZ, “Los Supuestos Dogmáticos de la Responsabilidad Contractual: La División de Sistemas y la Previsibilidad”, en: Derecho Civil Patrimonial (Alfredo Bullard y Gastón Fernández, Editores), Numeral 6, Lima-Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1997, 267-276.

68 Aunque, en nuestro medio hayan acérrimos defensores de una posición contraria que propugna –sobre la base de criterios ontológicos- una distinción entre “reparación” y “resarcimiento”, reservando el primer vocablo para la indemnización del “daño a la persona”. Al respecto consúltese: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Hacia una nueva Sistematización del Daño a la Persona”, en: Cuadernos de Derecho, Año 2. N° 3, Lima-Perú. Fondo editorial de la Revista del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. 1993, 33.

69 G. ALPA, “Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestionamientos”, Traducción de Nélvar Carreteros Torres, Dirigida por Juan Espinoza Espinoza, Miraflores-Perú, Editorial Gaceta Jurídica S.A., 2001, p. 69

70 Así lo destaca P. TRIMARCHI, “Rischio e responsabilità oggettiva”, 16. ( Donde precisa que “una vez verificado el daño, no hay nada que se pueda hacer para que el mismo pase por no ocurrido. El daño no puede El cancelarse de la Sociedad: con el resarcimiento no se lo anula; se lo transfiere, simplemente, desde aquel que lo ha sufrido inmediatamente, a aquel que lo resarce”).

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social71 y que se ha reducido progresivamente en los tiempos modernos, sea por la afinación

de los instrumentos del derecho penal72, sea por la preeminencia, en el ámbito de las teorías

sobre la responsabilidad civil como institución, de la tendencia a resarcir el daño, y no a

castigar al dañador. Por otra parte, el significado moral de la responsabilidad, normalmente

invocado cada vez que se pretende reafirmar el aspecto sancionador73, parece anacrónico, por

lo demás, ante la presencia de fenómenos de declive de la responsabilidad individual, los

cuales parecen ser totalmente irreversibles74; a pesar que un sector de la doctrina aún sostenga

que esta función va más allá de la imposición de una sanción de índole económica porque se

constituye en un antecedente para evitar posteriores daños.

En concreto, nosotros creemos que mediante esta función -tanto en el incumplimiento

de las obligaciones como en la responsabilidad extracontractual- se hace efectivo el "traspaso

del peso económico del daño que soporta la victima al sujeto responsable" dando paso así a

un "factor atributivo de responsabilidad". A pesar que un sector respetable de la doctrina

sustenta que dentro de los sistemas del “civil law”, la lógica que importa una función

sancionatoria de la responsabilidad civil es “(...) extraña a la mayor parte de los países de

derecho continental, los cuales, entre otras cosas, no conocen formas de daños punitivos de

derivación anglo-americana (...)”75. Más allá de algunas opiniones de características generales y

tradicionales, de las cuales se puede extraer la idea del resarcimiento como equivalente de

“sanción civil”76, toda vez que aquél es, en última instancia, la sanción que el Orden Jurídico

prevé para las violaciones de las normas jurídicas77, lo cierto es que hoy, la opinión dominante

en el “civil law”, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la

71 Un análisis más completo de las funciones de compensation, deterrence y punishment, la encontramos en: G.

PONZANELLI, “La responsabilità Civile”: Profili di diritto Comparato, 25-26

72 Véase: BRICOLA, “Teoria generale del reato”, en: Noviss. Dig. It., XIX, Turín-Italia, 1973, 43 y sgtes. Asimismo, RODOTÀ, “Il problema della responsabilità civile”, Milán-Italia, 1964, 16 y sgtes.

73 ESMEIN, “La faut et sa place dans la responsabilité civile”, en: Rev. Trim. Dir. Civ., 1949, 481 y sgtes.; mas tajantes, son las apreciaciones de G. RIPERT, “Le régime démocratique et le droit civil moderne”, París-Francia, 1948, 341 (Quien subraya: “les idées de réparation et d‟assistence se melent alors; ou, plus exactement, on voit nettement qu‟il ne s‟agit plus d‟une véritable responsabilité mais seulement d‟une obligation légale dont le créancier est déterminé par la volonté du législateur sur des considerations qui n‟ont plus aucun rapport avec l‟appréciation de la bonne conduit de l‟homme”). El significado moral de la responsabilidad civil también es destacado por KELLY, “The Inner Nature of the Tort Action”, en Ir. Jur., 1967, 2, 279 (Donde se observa que “en los juicios de responsabilidad, los tribunales cumplen la función de analizar los sentimientos de indignation y desire for retribution advertidos por el damnificado, y en vía subordinada, por los jueces mismos”).

74 VINEY, “Le déclin de la responsabilité individuelle”, París-Francia, 1965.

75 Ob. Cit. M. FRANZONI, “Il Danno al Patrimonio”, 715. Y en el mismo sentido: A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, “¿Conviene la introducción de los llamados „daños punitivos‟ en el Derecho Argentino?”, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda Época, N° 31. Argentina, 5 y sgtes.

76 A veces se utiliza, en forma indistinta, las nociones de “resarcimiento”, “pena privada” y “sanción civil”. Para una diferenciación de estos conceptos conviene revisar: Ob. Cit. M. FRANZONI, Massimo, “Il Danno al Patrimonio”, 719-723.

77 Así: A. DE CUPIS, “El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Traducción de la 2ª edición italiana por Ángel Martínez Sarrión, Barcelona- España, Editorial Bosch S.A. 1975, 580 y sgtes.

responsabilidad civil, que es más bien propia del Derecho Penal y del Derecho Administrativo

sancionador.

A esta perspectiva se opone la mentalidad jurídica de corte anglosajón, que ha

propugnado la aplicabilidad de los “punitive damages” o “daños punitivos”, que conllevan una

clara función de “castigo y disuasión del culpable”, que harían de esta institución, una figura

“intermedia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal”78.

Los “daños punitivos” cumplen, pues, una primaria función sancionatoria, pues están

dirigidos a castigar al causante o responsable de un daño injusto y, por ende, cumplen una

verdadera función de “sanción civil”; y, una evidente función secundaria destinada a obtener

un efecto “deterrence”, pues, al castigar a los responsables que han infringido las reglas básicas

de convivencia pacífica (reglas de la conciencia social), se les disuade (a dichos culpables) de la

posible intención de reiterar en el futuro sus conductas y se les advierte, además, a los demás

integrantes de la comunidad que se sintieran tentados a imitar esas conductas, de sus graves

consecuencias, disuadiéndolos también de su realización en el futuro.

Sin embargo, la debilidad que se tiene es que “(...) Si se quiere castigar y se está

autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufrió un daño

sumas que sean superiores a este daño, porque en tal caso se le está enriqueciendo. Si se

considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosa parecida, más

allá del importe del daño efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a

manos del común o lo que es lo mismo al tesoro público (...)”79.

Justamente la alteración de lo que pretende erigirse como basamento de la

responsabilidad civil contemporánea, cual es el restablecimiento del “status quo” roto por la

intromisión del daño, se constituye en la crítica paradojal del sistema del “common law”:

pretendiéndose, a través de los daños punitivos, producir un efecto desincentivador de

conductas dañosas en los agentes, se obtiene, precisamente, el efecto contrario en las víctimas,

incentivándose las ocasiones de daño (lo que se conoce como “incentivo perverso”). Y es que

el efecto no deseado de incentivación de ocasiones de daño, no es sino, el efecto natural del

segundo gran defecto de los sistemas del “common law”: la imposibilidad de discernir y

distinguir entre las visiones “diádica” y “sistémica” de la responsabilidad civil y el nivel en que

se desenvuelven ciertas funciones de ésta. Pues conforme se ha señalado, “en realidad, la

78 R. DE ÁNGEL YAGÜEZ, “Algunas Previsiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Civil”, Madrid-España,

Editorial Civitas S.A. 1995, 69.

79 L. DÍEZ-PICAZO, “Derecho de Daños”, Madrid-España, Editorial Civitas S.A. 1999, 46

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negación de una función punitiva a la responsabilidad civil, en nada afecta a la función de

prevención que ésta pueda desempeñar”80.

D. Desincentivadora/disuasiva (deterrence):

Que busca o permite incentivar conductas preventivas de los daños y a su vez

desincentivará las conductas dañosas. En otras palabras, busca adoptar medidas exclusivas -

sobre la actitud de las personas- que logren convencer a los responsables del daño de la

necesidad de evitar situaciones dañosas que perjudiquen a los individuos y a la sociedad. Al

respecto, una crítica que se le ha realizado a la distinción entre la función preventiva y la

función disuasiva o incentivadora de conductas es expresada por un sector de la doctrina

nacional81 que considera que la segunda se materializa a través de la primera. Concepción a la

que nos adscribimos, puesto que esta función aparece en el Common Law con el nombre de

deterrence, junto a las funciones de la compensation y punishment, deterrence que traducido

literalmente expresa el sustantivo disuasión, que es concebido como acción y efecto de

disuadir, y siendo disuadir definido como inducir o mover a alguien con razones a mudar de

dictamen o a desistir de un propósito; concluimos que esta función tiene dos aspectos, a) El

de incentivar la realización de conductas preventivas o destinadas a evitar daños, y b) El de

desincentivar la adopción de actos que podrían ser dañinos. Por tanto, la función preventiva

de los daños se encuentra inserta en la función disuasiva de conductas.

E. Distributiva de pérdidas:

Que pretende describir, externamente, la trasferencia de la “pérdida”, desde el sujeto

que la ha padecido de manera efectiva hacia el sujeto al cual la pérdida se terminará

imponiendo, con carácter definitivo (una función que, como es obvio, no encuentra forma de

expresión en los sistemas donde rige el principio de “dejar las pérdidas donde éstas se

produzcan”)82. En otras palabras, esta función estará presente sólo cuando el daño ha afectado

un interés tutelado, cuya función consistirá -como su propio nombre lo indica- en distribuir

entre determinados sujetos el costo de su actividad, induciendo de esta manera a una

regulación espontánea acorde con los lineamientos macro-económicos perseguidos. De esta

manera, esta función servirá para la aplicación de los justificativos teóricos del traspaso del

peso económico del daño de la víctima al responsable, a través de los denominados factores

atributivos de responsabilidad.

80 G. FERNÁNDEZ CRUZ, “La Responsabilidad Civil del Gestor de Bases de Datos en la Informática Jurídica”, en: Ius et

Veritas - Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VIII. N° 15, Lima-Perú, 261.

81 J. ESPINOZA ESPINOZA, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, 5ta. Edición, Lima-Perú, Editorial Gaceta Jurídica. 2007, 54

82 Sobre el principio según el cual “the loss lies where it falls”, véase: ATIYAH, “Accidents. Compensation and the Law”, Londres-Inglaterra, 1975, 51 y sgtes.; HAUSS, “Entwicklungslinien des deutschen Schadenseratzrechts”, en: VgVersW, 1967, 151 y sgtes.

F. Individualizadora de costos:

Se refiere a la individualización de los costos relativos a la asunción del riesgo, y

vinculados con la verificación del daño; costos que se reparten, a su vez, entre las operaciones

de prevención y la operación de resarcimiento del daño.

Debemos tener en cuenta que la identificación de estas funciones, en una escala

jerárquica distintamente conformada, es el resultado de una apreciación analítica que no

siempre logra describir la realidad de las cosas. Ello debido a que los cambios histórico-

sociales generan que una función sea predominante respecto de la otra, y viceversa. La

reafirmación de la potestad estatal mediante la conminación a una sanción, por citar un

ejemplo, es propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder

centralizador del Estado. En oposición, el concepto de “pena privada”, que se constata en la

experiencia del derecho romano –desde las disposiciones de las XII Tablas hasta el régimen

más evolucionado que emana de la lex Aquilia– es propio de sociedades en las cuales todavía

no se tiene clara la distinción entre “pena”, por un lado, y deber de resarcimiento civil, por

otro83.

No obstante, la doctrina contemporánea ha señalado que las funciones predominantes,

asumidas por las reglas de la responsabilidad civil, se reducen a dos: 1) Compensation de las

víctimas y, 2) de Deterrence frente a los dañadores84.

Sólo aparentemente “neutra”, la aproximación metodológica a los problemas de la

responsabilidad que son suscitados por tales funciones, denuncia con claridad, en efecto, la

estricta conexión entre los sistemas jurídicos y las estructuras económicas. Y en la medida que

no se quieran desatender las directivas de la administración “racional” del daño (y de los

riesgos de las actividades dañosas), es evidente que se siguen modelos económicos que

permiten seleccionar esquemas de reparación menos “costosos” respecto de los esquemas más

irracionales (porque más costosos)85. Estos implican, por tanto, un análisis de los costos (y

beneficios) de cada sistema en particular. Un análisis que confluye con otro, más detallado e

inherente a la decisión de los “tipos” de sistemas de compensation, coherentes con las exigencias

de una sociedad opulenta.

En este sentido, la distribución de los riesgos y las asignaciones de los costos son el

resultado de un proceso cultural que –desde la dimensión individualística centrada en el

83 Al respecto, conservan actualidad las referencias de G. ROTONDI, Dalla “lex Aquilia” all‟art. 1151 cod. civ.

Ricerche storico-dogmatiche”, en Riv. Dir. Comm., I, 1917, 256 y sgtes.

84 Términos empleados en la doctrina tradicional del common law y en la actualidad por las doctrinas de la mayoría de los países.

85 Para una reseña de los juicios de valor fundados en razones de policy, que dependen de esta premisa, véase: R. MORRIS, “Enterprise Liability and the Actuarial Process-The Insignificance of Foresight”, en: Yale L.J. 70, 1960-1961, 587 y sgtes.; BLUM y CALVEN, “Public Law Perspective on a Private Law Problem – Auto Compensation Plans”, Boston-Toronto, 1965, 63 y sgtes.

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problema de reaccionar frente al daño provocado a un sujeto por parte de otro, para retomar

la famosa premisa de Holmes, según la cual: “civil liability, in its immediate working, is simply a

redistribution of an existing loss between two individuals86– se abre a una perspectiva, por decirlo así,

social, sin perjuicio del hecho de que la preocupación del legislador deja de ser (solamente) la

identificación del responsable, y el establecimiento de las condiciones bajo las cuales éste está

obligado a reparar el daño, pero deviene (también) la de instituir criterios de repartición de los

riesgos que permitan, al mismo tiempo, asegurar la más amplia tutela de los damnificados y

distribuir las pérdidas de la manera más económica87. El problema del daño –en sus reflejos

económicos– deviene, así, un problema de carácter social, y por ello se tiende a estudiar la

forma de contener también los efectos inducidos en el plano de los costos soportados por la

colectividad.

Paralelamente a esta evolución, se modifican las técnicas de imputación del daño,

siendo necesario identificar, la estricta conexión con la evolución de las funciones de la

regulación del hecho ilícito; y postergando para un momento posterior el análisis a fondo

respecto al significado actual de los criterios de responsabilidad.

Así, es necesario recordar que de acuerdo con el tratamiento tradicional, consolidado

en el principio “no existe responsabilidad si no existe culpa”; lo cual implica que las pérdidas

se transfieren desde el sujeto sobre el cual éstas han recaído hacia el sujeto que las ha

provocado con dolo o culpa, es identificada como el único criterio para la distribución de los

riesgos. De tal forma, el juicio de responsabilidad no se extiende más allá de las esferas de los

sujetos directamente interesados, es decir, las del damnificado y del dañador (de este último,

en cuanto autor del daño); principio éste que los distintos códigos del siglo XVIII e inicios del

XIX, no han hecho otra cosa que aplicar.

Sin embargo, con la afirmación de las teorías solidaristas, la categoría de los sujetos

interesados experimenta una ampliación, hasta llegar a abarcar no sólo a los sujetos

comúnmente identificados, sino a otros sujetos que pasan a ser tomados en consideración, con

carácter ocasional, ya sea porque han creado un “riesgo”, del cual se ha derivado el daño, ya

porque en cuanto sacan provecho de la actividad dañosa, se juzga que ellos también pueden

soportar las cargas de la misma, y hacerse cargo, por ende, del deber de resarcimiento. En

consecuencia, la atención se desvía, desde el autor del daño hacia el sujeto que ha creado el

riesgo, o que puede administrar (en mejores condiciones que otros) este último. De esta

86 HOLMES, “The Common Law”, Boston-United States, 1881, 144-145.

87 Esta evolución encuentra sus primeros orígenes en los albores de la segunda revolución industrial; que es la época en la que se afirman principios de responsabilidad sin culpa, ligados con el ejercicio de actividades industriales, con alta potencialidad dañosa; la época, además, de las primeras formas de “seguro social”, que se aplican, en particular (si no exclusivamente) a los accidentes de trabajo. Sin embargo, la superación del principio de la culpa –circunscrita a determinados sectores de las actividades humanas– acaece de una forma bastante aparatosa, siendo negado por parte de los que continúan destacando que solamente la culpa puede considerarse el único (y legítimo) criterio de responsabilidad (Confrontese con: MOSCA, “Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa nel diritto civile, penale ed amministrativo”, Roma-Italia, 1896, 97 y sgtes.).

manera, junto con las consideraciones de índole moral que se dirigen contra una acción de

aquel que ha cometido el hecho dañoso, se afirman también criterios de valoración de índole

“político” y “económico”, los cuales imponen cargas vinculadas con el ejercicio de actividades

dañosas a sujetos considerados “responsables”, al efecto– que pueden reducir al mínimo las

probabilidades de reiteración del daño, o que están en condiciones de frenar las consecuencias

de éste, incluso en el plano de su “costo” – llamémoslo así– “social”88.

Actualmente se consolidan otros criterios de imputación, dentro de la misma línea de

consideraciones que atienden, preferentemente, a exigencias económicas y sociales, y no a

imperativos morales. Así por ejemplo encontramos el criterio de imputación de la

responsabilidad fundado en: a) la “prevención” del daño89, b) la previsibilidad90, c) la facilidad

para la distribución entre todos los miembros de la Sociedad91. Lo que genera que la categoría

de los sujetos interesados en el juicio de responsabilidad se amplía mucho más de lo pensado

inicialmente, hasta llegar a comprender –incluso- a todos aquellos que están en condición de

asumir (al menos preliminarmente) el deber resarcitorio92, y, a través del recurso al

instrumento de los seguros, repartir las consecuencias de dicho daños entre todos los

integrantes de una determinada categoría93 (o entre todos los ciudadanos, en los casos más

graves)94. De tal forma, cada sujeto, en cuanto perteneciente a una determinada categoría

(“conductor de automóviles”, por ejemplo, o “trabajador” o “contribuyente”), experimenta en

un porcentaje reducido las consecuencias dañosas generadas por el ejercicio de actividades

riesgosas; soportando un mínimo sacrificio, cada sujeto contribuye a que el resarcimiento de

los daños alcance a todos los interesados.

Por otro lado, apreciado desde un punto de vista ajeno al proceso de modificación de

los sistemas de responsabilidad civil, este fenómeno puede inducir a creer, por tanto, que la

función actual del régimen sobre el hecho ilícito no consista tanto en “asignar los daños”, sino

más bien en “distribuir los costos conexos con los daños entre el número más amplio de

88 La apreciación es común, en el siglo XIX, sea entre los defensores de la teoría del riesgo, sea entre los

partidarios de la teoría de la culpa (cfr. por todos: MOSCA, Nuovi studi, cit., pág. 138, y GÉNY, Risques et responsabilité, en Rev. trim. dr. civ., 1902, pág. 846).

89 MORRIS, “Enterprise Liability”, 590 y sgtes.

90 Ob. Cit. ATIYAH, “Accidents. Compensation and the Law”, 104 y sgtes.

91 Véase. Ob. Cit. J.G. FLEMING, “The Law of Torts”, 9 y sgtes.

92 Aún aquellos que no han cometido directamente el daño, pero sí contribuido a causarlo, con el desarrollo de sus actividades.

93 G. CALABRESI y HIRSCHOFF, “Toward a Test for Strict Liability in Torts”, en: Yale L. J., 18, 1972, 1055 y sgtes. Las “categorías” más directamente interesadas en este análisis de loss allocation son la de los conductores de automóviles y de motocicletas, la de los peatones, y también la de los “consumidores”. Queda claro, sin embargo, que la distinción en categorías es convencional desde distintos puntos de vista, de manera tal que los componentes de las mismas pueden fluctuar entre una y otra (Confróntese con: Ob. Cit. ATIYAH, “Accidents. Compensation and the Law”, 527 y sgtes.).

94 Esto ocurre cuando se instituyen sistemas de seguros sociales propiamente dichos, conforme lo señala: DAHAN, “Securité sociale et responsabilité”, París-Francia, 1963, 183 y sgtes.

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sujetos”95. Sin embargo, la doctrina hace necesario una precisión: que esta forma de

socialización del daño implanta criterios que son aparentemente opuestos a los que se fundan

en la individualistic basis de los sistemas tradicionales de regulación de la responsabilidad civil.

No cabe duda, la “socialización” de los riesgos se realiza mediante mecanismos que (descritos

como instrumentos de la intervención del Estado en la economía, y como medios para hacer

extensivas, a todos los individuos, las ventajas de las sociedades opulentas) se encuentran en

absoluta conformidad con las directrices del mercado, y tienden, más que a la “internalización”

de los riesgos, a la “externalización” de los mismos. En cierto sentido, la transferencia del

riesgo desde la empresa hacia el público –concretizada mediante maniobras en los precios–

hace que la sociedad quede gravada con todos los costos (o con la mayor parte de ellos, por lo

menos) afrontados por la empresa.

En otras palabras, el individuo, que en el precio del producto o del servicio también

está pagando su cuota correspondiente del costo de un sistema de resarcimiento del daño más

amplio, no hace otra cosa que otorgar (si bien en un porcentaje mínimo) un “subsidio” a la

empresa96.

G. Compensatoria:

Un análisis cuidadoso de la evolución de los sistemas de regulación del hecho ilícito no

puede evitar registrar, de todas maneras, y junto con él alternarse de las técnicas de imputación

del daño, la modificación gradual de las funciones asignadas a las reglas de responsabilidad

civil. En una época en la cual se presencia, en la generalidad de los ordenamientos, un pasaje

desde esquemas de responsabilidad sin culpa hacia formas de “responsabilidad objetiva”, el

aspecto de la deterrence también tiende a desaparecer, o cuando menos, a asumir significados

distintos de los que tenía en su origen.

En efecto, la prevención del daño y el efecto desincentivador de la responsabilidad

civil están íntimamente vinculados con los esquemas de responsabilidad subjetiva, y en

resumidas cuentas, con el presupuesto de la “culpa”. El deber de resarcir el daño –que debería

inducir al agente a la adopción de todas las medidas idóneas para prevenir perjuicios a los

terceros, y disuadirlo, asimismo, de la realización de actividades peligrosas o excesivamente

riesgosas– puede convertirse en un férreo instrumento de deterrence únicamente en la medida en

que esté subordinado a la determinación de la existencia de una “culpa” del agente. En

cambio, cuando el deber surge con independencia de una culpa, y sin ninguna valoración de la

diligencia del comportamiento ni de la adopción de las medidas necesarias para prevenir el

efecto dañoso, es claro que el agente experimenta en menor medida el efecto desincentivador

de la responsabilidad. La responsabilidad “objetiva” –al menos según la forma como ésta es

estructurada en los esquemas que se aplican con más frecuencia– está disociada de cualquier

95 Ob. Cit. J.G. FLEMING, “The Law of Torts”, 9.

96 Ob. Cit. ATIYAH, “Accidents. Compensation and the Law”, 117 y sgtes.

factor inherente al comportamiento subjetivo del agente, porque el deber de resarcir el daño

surge por el mero hecho de que el agente ha desarrollado una actividad riesgosa, o bien en

razón de que el agente –sobre la base de una decisión de política del derecho– parece ser el

sujeto que puede afrontar la transferencia del daño en mejores condiciones que los demás.

En todas estas hipótesis, la responsabilidad civil está destinada a perder aquel efecto

desincentivador que siempre ha tenido. Mantiene dicho efecto, en cambio, sólo en aquellos

casos en los cuales el deber de resarcimiento incide en tal medida en el patrimonio del deudor

que induce a éste a no realizar el acto dañoso, o a desarrollar actividades que conlleven un

margen de riesgo más reducido. Sin embargo, y si se aprecia correctamente, en los últimos

casos citados no se percibe un ejercicio de actividades empresariales, sino más bien, de

actividades que –por decirlo de alguna manera– son “biológicas”, cotidianas, y que por estas

mismas razones, son absolutamente marginales97.

Si se acoge la premisa anterior, no es lícito concluir que las reglas de responsabilidad

objetiva en cuanto disociadas, precisamente, de toda finalidad de deterrence– constituyan, en

cambio, una incitación para que se realicen actividades dañosas98. Entre las numerosas razones

que imponen considerar esta tesis como carente de fundamento, es necesario referir aquellas

que atañen, más directamente, a la gestión económica de la empresa: la multiplicación de los

daños, que no deberían ser motivo de prevención de las causas que amplifican el riesgo,

representa –según los autores de esta tesis, en distintos aspectos– una circunstancia que puede

inducir al empresario a mejorar el proceso técnico de producción de las mercaderías, y a

adoptar medidas de seguridad más eficaces. En el aspecto de la difusión de los productos

dañosos, por ejemplo, el hacer que pese sobre la empresa una responsabilidad “objetiva” no

significa, en modo alguno, dejar libre a aquélla para invadir el mercado con el mayor número

posible de productos defectuosos. El carácter de los daños se refleja siempre –y más allá de los

criterios de imputación– en la gestión de la empresa, o cuando menos, en el nivel de las primas

de los seguros, las cuales no harían otra cosa que aumentar, con la progresiva expansión del

riesgo. La posibilidad de incluir el riesgo asegurado en el precio tampoco puede ser una buena

razón para no prevenir –dentro de los límites de la utilidad que esto puede significar para la

empresa– los eventos dañosos, porque un incremento de los precios está vinculado con

relaciones de mercado que no pueden ser infravaloradas (en términos de contracción de la

demanda, de competencia, y así por el estilo). Y no está de más insistir en la publicidad

97 Véase: P. TRIMARCHI, “Rischio e responsabilità oggettiva”, 3 y sgtes.

98 Al respecto se puede consultar: JAMES y DICKINSON, “Accidents Proneness and Accident Law”, en: Harv. L. Rev., 63, 1950, 770 y sgtes., (Quienes impugnan, con atendibles argumentos, el fundamento lógico y práctico de las mismas. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, las críticas formuladas por un autor que identifica en el proceso de “monetización” de los daños, un fácil instrumento que es utilizado por la empresa para seguir desarrollando sus actividades riesgosas)

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“negativa” que la empresa conseguiría para sí misma, si distribuye en el mercado productos de

alta potencialidad dañosa (y de escaso valor económico, por consiguiente)99.

Considerado en la perspectiva del ejercicio de actividades empresariales, el aspecto

“desincentivador” de las reglas de responsabilidad civil es absorbido por el mecanismo –

propio de los sistemas tradicionales– que permite a la empresa continuar con el ejercicio de su

actividad, sin exponerse al control in the plant, pero garantizando a los damnificados un

resarcimiento seguro. Con el fin de integrar este mecanismo, que se verifica puntualmente en

el análisis de cualquier sistema de responsabilidad que se funde en el criterio de la culpa o en el

criterio del riesgo, se ha propuesto (a instancias de Calabresi) el recurrir tanto a los

mecanismos de mercado (general deterrence), en forma tal de alejar del mismo a aquellas

empresas que no logren soportar el alto costo del resarcimiento de los daños, cuanto a una

intensa y precisa legislación especial, encaminada a regular las actividades peligrosas específicas

(specific deterrence)100.

Sin embargo, lo que realmente ocurre cuando se propone una noción de specific

deterrence, entendida como un instrumento necesario para el ejercicio de un control sobre las

actividades empresariales excesivamente riesgosas, es que se identifica una noción de deterrence

del todo distinta de la noción tradicional. En efecto, con dicha expresión se busca denotar

cualquier tipo de control que se exprese en forma de una “prohibición” de las actividades

riesgosas, realizada mediante una regulación legislativa de las actividades industriales101. La

specific deterrence implica, por lo tanto, un juicio de valor (político) en torno de la utilidad de las

actividades riesgosas, el cual no se puede reducir, obviamente, a la aplicación de las reglas de la

responsabilidad civil, ni mucho menos, a la de reglas del derecho privado; este mecanismo

conlleva, en verdad, una intervención legislativa (y también del Poder Ejecutivo). Así las cosas,

con las vestiduras de la specific deterrence se introducen distintos juicios de valor que han dejado

de guardar relación con el desenvolvimiento de las reglas de la responsabilidad.

Esta última es la prueba más evidente, en consecuencia, de la inidoneidad –definitiva,

hoy en día– de las reglas de la responsabilidad civil para cumplir una función desincentivadora

eficaz. La primera vía identificada por Calabresi se expone, empero, a objeciones aún más

graves.

De acuerdo con sus propósitos, es claro que la deterrence constituye, realmente, un

“lugar común”, un factor económico que el agente toma en consideración para evaluar las

ventajas y desventajas de sus acciones. Transformada en un costo de la actividad dañosa, todas

las veces que la deterrence induzca al sujeto agente a considerar que las consecuencias de su

99 BUCHANAN. “In Defense of Caveat Emptor”, en: U. Chi. L. Rev., 38, 1970, 72.

100 G. CALABRESI, “The Cost of Accidents” (en particular las páginas 68-93 y 174-197)

101 Idem, 95 y sgtes.

actividad son más desventajosas que las ventajas que le puede significar la misma, se obtiene

un control “inducido” (y fundado en los mecanismos del mercado) de las actividades privadas.

En cambio, en todas las veces que las consecuencias dañosas no perjudiquen la

ganancia, cualquier especie de deterrence será superado, fácilmente, por el deseo de concretizar

utilidades económicas.

La consecuencia inevitable de esta premisa racional es la constatación del hecho de que

(al menos en principio), las reglas de la responsabilidad civil no desarrollan una función

deterrente, pues ellas colisionan con estrategias opuestas del “dañador” para obtener

provecho. En perfecta coherencia con las teorías de la “economía del bienestar”, esta forma

de general deterrence traduce, así, en términos operativos102, el compromiso (al cual se había

hecho referencia) entre exigencias de tutela del público y estrategias de ventaja de la empresa.

Al confiarse a los mecanismos del mercado la tarea de circunscribir el número y el ámbito de

las actividades dañosas, esta última teoría implica, de todos modos, una extromisión del

legislador del control de las actividades empresariales, el cual tampoco logra ser impedido con

una adopción de las directrices de specific deterrence (aisladas, en la tesis de Calabresi, al régimen

de actividades específicas). También coherentes con las premisas de las que parte este modelo

de régimen de las actividades dañosas, sacando a la luz la inevitabilidad de la difusión de daños

y la necesidad de contener (no tanto la entidad de los daños, sino más bien) el alto costo social

de los sistemas de resarcimiento, las consecuencias de dicha premisa conducen, entonces, a la

constatación de que (las reglas de la responsabilidad civil ya no pueden cumplir ninguna

función desincentivadora, y que) solamente la operación de los mecanismos del mercado, en

conjunto con la intervención legislativa limitada a determinados sectores, puede ser tal de

conjurar la verificación de un número de daños, tan alto que constituye un peligro para la

sociedad misma103.

Aunque no se puedan compartir las consecuencias extremas a las que lleva la

aplicación del modelo elaborado por Calabresi, no es dable poner en duda la exactitud de sus

premisas. Una reformulación de los fines que se asignan a las reglas de la responsabilidad civil

en los ordenamientos actuales no puede prescindir, por lo tanto, de la aproximación

desvalorativa que se ha trazado en materia de “sanción” del comportamiento ilícito, sea en

materia de la “afirmación de la potestad natural” conexa con la violación de normas legales,

102 Ob. Cit. ATIYAH, “Accidents. Compensation and the Law”, 569 y sgtes.

103 Ob. Cit. G. CALABRESI y HIRSCHOFF, “Toward a Test for Strict Liability in Torts”, 1055 y sgtes. (Quienes se basan en el presupuesto de que el dañador siempre debe asumir, con carácter preliminar, el daño provocado a los terceros, y que después puede transferirlo a éstos, sólo si se establece –a través de un cuidadoso cost-benefit analysys– que los terceros habrían podido prevenir el daño de una forma menos costosa. Sin embargo, el riesgo pasa a la empresa solamente en apariencia, porque el costo –a través del mecanismo de circulación que se ha descrito– se refleja, en definitiva, en el público –de acuerdo con las consecuencias que propicia la aplicación de las teorías de Calabresi– que puede soportar los costos de la prevención del daño (o de su resarcimiento) pagando un módico precio adicional al precio normal de los productos difundidos en el mercado).

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sea, en fin, en materia de prevención del daño. En la sociedad moderna, el fin fundamental de

las reglas de responsabilidad se transforma, por consiguiente, en el aspecto resarcitorio.

En principio, de acuerdo con las características esenciales de la sociedad del bienestar,

las tendencias de compensation citadas no pueden ser realizadas a plenitud. No todos los daños

pueden ser considerados relevantes (únicamente lo son aquellos daños “ilícitos”, y conexos

con el ejercicio de prerrogativas inherentes a la titularidad de situaciones subjetivas

jurídicamente protegidas); no todos los daños implican el deber de resarcimiento (pues se

aplican, tradicionalmente, las causas de justificación y de exclusión de la responsabilidad)104.

De todas formas, es significativo que al interior del ámbito de los criterios de responsabilidad

objetiva, se realice una distinción entre responsabilidad objetiva relativa (que comporta la

imputación al sujeto de todos los daños conexos con un determinado riesgo) y responsabilidad

objetiva absoluta (sobre cuya base se impone al sujeto, incluso el daño derivado del caso

fortuito). Circunscrita –al menos en la actualidad– al ejercicio de actividades particularmente

peligrosas, como las actividades nucleares, la responsabilidad objetiva absoluta marca el límite

más allá del cual las reglas de la responsabilidad no están en condición de operar. Dichas reglas

son sustituidas por sistemas de seguros sociales, cuya actuación está momentáneamente

limitada, en todos los ordenamientos, a sectores bien definidos. Pero la transición entre los

criterios de responsabilidad por culpa y los criterios de responsabilidad objetiva relativa, y de

responsabilidad objetiva absoluta, consolida una trend irreversible en la actualidad, según la

cual, todos los daños sufridos por los particulares, sin importar de cuáles daños se trate, se

convierten en fuentes de resarcimiento, al margen de cualquier juicio de valor sobre las

circunstancias en cuya presencia se ha producido el evento dañoso.

Desde el momento en que exalta la función de las reglas de la responsabilidad civil, la

compensation decreta, igualmente, el “declive” de las mismas; por otra parte, en la medida en que

se acentúan las tareas asistenciales asumidas por el Estado, los criterios de distribución del

riesgo y del daño, esbozados por las reglas de la responsabilidad, permanecen, cada vez más,

en el fondo, para dejar espacio libre a otros sistemas de resarcimiento105.

H. Función satisfactiva:

Considerada como garantía de un adecuado resarcimiento a favor del sujeto que sufre

el daño. Así pues, en las relaciones jurídicas obligatorias normales y sin alteraciones se cumple

esta función, cuando se ejecuta la prestación, de no ser así habrá satisfacción cuando se

cumpla con la indemnización de los daños.

104 A veces, sin embargo, las causas de justificación, y también las incertidumbres a las cuales conduce la

aplicación de los principios tradicionales, transforman el sistema de resarcimiento en una auténtica forensic lottery. Al respecto, son bastante persuasivas las opiniones de ISON, “The Forensic Lottery: A Critique on Tort Liability as a System of Personal Injury Compensation”, Londia, 1967.

105 VEITCH y MIERS, “Assault on the Law of Tort”, en: Mod. L. Rev., 38, 1975, 152 y sgtes.

Esta función; desempeña un papel muy importante en esta institución jurídica, porque

al decirse satisfacer, es tener que, cumplir con la prestación y en su defecto, reconocer el

contenido del daño ocasionado, es decir reconocerle lo justo a la persona que a sufrido el

daño, para que se sienta satisfecho.

Concluimos que, habrá satisfacción en la responsabilidad civil, cuando se cumpla con

la prestación en caso de una relación jurídica obligatoria; y habrá satisfacción en la inejecución

de una obligación, así como también en la responsabilidad extracontractual, cuando se cumpla

con la indemnización del daño.

I. Función de equivalencia:

Que se encuentra enfocada al patrimonio del que debe desprenderse aquel que

ocasiono el daño con el afán de compensar y satisfacer a la victima. La equivalencia se

determina en base a lo que soporta el responsable y el monto de la indemnización, y busca

explicar el porque la responsabilidad civil representa siempre una afectación patrimonial,

donde alguien deberá siempre soportar las consecuencias económicas de la garantía asumida

para la satisfacción de intereses dignos de tutela. Presente el fenómeno exógeno del daño, se

deberá decidir si esta afectación patrimonial se deja allí donde se ha producido o, si por el

contrario, conviene trasladarla a otro sujeto.

Por otro lado, en caso de que no exista responsabilidad civil alguna en una relación

obligatoria, la equivalencia se encuentra en el contenido de la "obligación" y lo que egresa del

patrimonio del deudor, desde el punto de vista del sujeto pasivo y/o aquella que se verifica

entre el contenido patrimonial de las cargas y lo que egresa del patrimonio del acreedor desde

el enfoque del sujeto activo.

Una situación distinta se origina cuando existe responsabilidad civil, en la figura de

incumplimiento de una obligación, aquí la equivalencia esta entre la medida patrimonial de la

indemnización o perjuicio y lo que egresa del patrimonio del responsable -el sujeto deudor-;

similar caso sucede en la responsabilidad extracontractual, pero la diferencia es que

hablaremos de un "deudor extracontractual".

Pero recordemos que no sólo el deudor es quien ocasiona daños indemnizables, sino

que también se puede imputar los daños al acreedor106, sea por la falta de cooperación del

acreedor (por su actuación dolosa, culposa) o por el ejercicio de una actividad riesgosa.

J. Función preventiva:

106 Véase por ejemplo lo regulado en el artículo 1338º.- "El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a

aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación" y el articulo 1339º C.C. Peruano.- "El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso" del Código Civil Peruano de 1984

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Según ésta, lo que la Responsabilidad Civil busca es la adopción de medidas concretas

que tengan por finalidad lograr, que los efectos de un evento dañoso sean eliminados,

reduciéndose así la posibilidad de efectos nocivos secundarios; de igual manera, también busca

que se eliminen o reduzcan las causas del daño en la sociedad para que no se produzcan

situaciones similares.

K. Función organizativa:

Consiste en una coordinación satisfactoria entre las acciones sociales, coordinación

basada en una serie de decisiones tomadas por varios agentes, es decir, esta función organiza el

conjunto de acciones de los sujetos, doctrina a la que se adscriben muchos estudiosos en la

actualidad107.

Concluimos señalando que la responsabilidad civil –en la actualidad- cumple funciones

diversas, pero todas orientadas bajo perspectivas complementarias; así pues desde una

perspectiva diádica o micro-sistémica, la responsabilidad civil cumplirá, básicamente, una triple

función: satisfactoria, de equivalencia, y distributiva; mientras que desde una perspectiva

sistémica o macro-económica una doble función: - incentivadora o desincentivadora de

actividades; y preventiva. Sin dejar de lado, las otras tantas funciones que -aceptadas o no, por

los estudiosos- en determinados casos podrán ser avizoradas; puesto que no todas ellas se

encuentran insertas en todos los ordenamientos jurídicos, ello coadyuvado por la observación

de que en determinados modelos jurídicos –conforme lo señalamos anteriormente-, una

prevalece sobre la otra y viceversa, que es el efecto de los cambios histórico-sociales.

Tales cambios no son ajenos en el Derecho peruano (Códigos civiles de 1852, 1936,

1984, leyes especiales, sentencias judiciales y doctrina) conforme lo veremos a continuación.

IV.1. LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO

PERUANO

A. Código civil de 1852:

Con gran influencia del Código Civil francés de 1804, de corte individualista y

subjetivista, propias de la época108, denominó a las normas que regulan lo concerniente a la

107 P.G. MONATERI, “La responsabilità civile”, Napoli-Italy, Ute, 1998, 22.

108 Recordemos que el Código Civil Francés de 1804 recibió una fuerte influencia de la ilustración que tuvo como principales exponentes a Montesquieu, Denis Diderot, Voltaire y Rousseau quienes enaltecían los valores de la razón, la libertad, y el respeto por los derechos de las personas de manera individual. Así mismo la influencia de este cuerpo normativo es innegable no sólo en Europa (Bélgica, Holanda, Italia y España), sino también en América, donde algunos Estados trasladaron literalmente el Código Francés a su ordenamiento, este es el caso de Haití y República Dominicana (1826), y el Estado de Lousiana en Estados Unidos; por otro lado algunos países como Bolivia (Código Civil de santa Cruz de 1836), Costa Rica (Código Civil de 1841), Perú (código Civil de 1852), Chile (Código Civil de 1855), Nicaragua (1869), Ecuador, Colombia, y Venezuela (1873), Guatemala (1877), Honduras y El Salvador (1880) tuvieron una gran influencia del Código Napoleónico.

responsabilidad civil “Obligaciones que nacen de delitos o de cuasidelitos”109, mientras el

Código Civil Francés ubicó a estas reglas dentro del Capítulo II “De los delitos y quasidelitos”,

inserto a su vez en el Título IV, llamado “De los compromisos que se hacen sin contrato”110.

Denotándose pues que en ambos sistemas era necesaria la existencia de la culpa para atribuirle

responsabilidad a un sujeto, de tal modo que un sujeto no era responsable si su actuar había

sido sin culpa.

Ahora bien, es necesario observar que en ambos códigos se pueden hallar algunos

artículos que podrían hacernos pensar que también nos encontramos frente a un sistema

objetivo de responsabilidad111; ya que se le imputaba responsabilidad a los padres por los

daños producidos por los incapaces a su cuidado, a los artesanos por los daños producidos

por sus aprendices, al dueño del edificio que causó daños por el mero hecho de ser el

propietario, etc. Sin embargo debemos tener en cuenta que, durante la vigencia de estos

códigos, y en particular del nuestro, la jurisprudencia y la doctrina nacional consideraron

109 Lo cual concuerda en gran medida con el Código Civil peruano de 1852 puesto que en su artículo 2191º

establecía que “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a subsanarlo”(…), mientras que en el artículo 2210º establecía que “El que sin culpa alguna causa un daño, no está obligado a la reparación.”

110 Código Civil francés de 1804, artículo 1382º: “Cualquier acto del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel que lo ha hecho a repararlo”, y artículo 1383º que consideraba que: “todos son responsables del perjuicio que han causado, no solamente por una acción suya, sino también por su negligencia o imprudencia”.

Véase la postura que toman: DE CUPIS, Adriano. El daño. Traducción de la 2da. Ed. italiana. Barcelona: Bosh. 1970. P. 242. quien considera que el daño generalmente, “(…) para entrar en la órbita de los hechos jurídicos, debe ir acompañado del factor psicológico de la culpa, más aún de una culpa de cierta entidad.” Así mismo G.P. CHIRONI (citado en: M. BIANCA, “Dirito Civile”, T.V. Milano-italia, Giufrè, 1994, 535), observaba a la culpa como un fundamento necesario de la responsabilidad civil y no como un requisito ocasional de ésta. Uno de los autores franceses que exalta las ventajas de la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad civil es Ph. LE TOURNEAU, “La Responsabilidad civil”, 1ra. Edición en español, Traducción de Javier Tamayo Jaramillo, Colombia, Editorial Legis, 2004, 28 y sgtes. (Quien considera que la adopción de la culpa tiene ventajas éticas, fundadas en una visión humanista de la sociedad, también cuenta con ventajas económicas, fundadas en la libertad, en la facilitación del espíritu de iniciativa que impulsa la acción, y por último señala ventajas prácticas consistentes en la universalidad de las reglas aplicables a los supuestos específicos, y en la prevención de los daños)

111 Así, en el Código Civil francés de 1804 ubicamos el artículo 1384º: “No solamente es uno responsable del daño que causa por su propio acto, sino también por el que se hace efectuado por personas de quienes es responsable, o por cosas que e stán bajo su garantía.- El padre y la madre, después de la muerte del esposo, son responsables de los daños causados por sus hijos menores, viviendo con ello.- Los amos y comitentes, lo son del daño causado por sus criados y apoderados en las funciones en que están empleados.- Los ayos y artesanos los son del causado por sus discípulos y aprendices, durante el tiempo que están bajo su vigilancia.- la responsabilidad anteriormente expuesta, tiene lugar, a menos que el padre y la madre, los ayos y artesanos, no prueben que les ha sido imposible el evitar el hecho que da lugar a la responsabilidad”; Artículo 1385º:“El dueño de un animal, o el que se sirve de él, por el tiempo de su uso, es responsable del daño que ha causado aquel, bien sea que estuviese bajo su custodia, o que se le hubiere separado o escapado.”; y el artículo 1386º.- “El dueño de un edifico es responsable del daño que cause su ruina, cuando ha tenido lugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción”.

Por su parte en el Código Civil Peruano de 1852 encontramos el artículo 2197º: “El que vive en una casa es responsable de los daños que causen las cosas arrojadas de ésta; pero puede repetir contra el autor del daño”; Artículo 2191º: (…) “El padre y a su falta la madre están igualmente obligados por los perjuicios que causen los hijos que tienen bajo su patria potestad. El guardador, lo está por los perjuicios que causen sus menores o los incapaces que tiene a su cargo. El maestro, por los que causen sus aprendices. Y en general el que tenga a otro bajo su cuidado, por los daños que este cause.”; Artículo 2192º.- “El dueño de un animal, o el que lo tiene a su cuidado, debe reparar los daños que este cause; a no ser que se hubiese perdido o extraviado sin culpa del dueño; y el Artículo 2196º.- “El dueño de un edificio es responsable de lo daños que origina su caída, si esta ha provenido de falta de conservación o construcción”.

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acérrimamente que tales disposiciones tenían una explicación subjetiva, que provenía de la

denominada culpa in vigilando; y de la culpa in diligendo.

Por estos considerandos, podemos afirmar la función de la responsabilidad civil en

aquel entonces era pues la de sancionar al sujeto dañador (agente), puesto que era él quien con

su conducta ilícita, causaba daño a otro112. Ahora bien, al momento de comprobarse la

existencia de responsabilidad y la consecuente imposición de la sanción (en este caso el pago

de la indemnización) era necesario tener en cuenta la intencionalidad del dañador (si había

actuado con dolo o culpa); a efectos de otorgar a la victima un monto elevado o un monto

bajo según correspondiera.

Por otro lado, a pesar de asegurar que la principal función de la responsabilidad civil

fue sancionadora, ello no significaba la ausencia de las otras, como es el caso de la función

satisfactiva113 respecto de la cuantificación de la indemnización (considerándose el grado de los

daños causados) y la función distributiva del daño (que trasladaba los costos del daño de la

víctima hacia el sujeto responsable, teniendo en cuenta cuánto de culpa había tenido éste y

cuánto de culpa la víctima en la realización del daño). Explicación que se hace desde un

enfoque diádico (que observa los efectos de la responsabilidad civil en dos sujetos, el dañador

y la víctima); sin dejar de lado que a nivel colectivo -desde un enfoque sistémico- la

responsabilidad civil también ha jugado un papel importante114 disuadiendo a las personas no

realizar actos dañosos, y al mismo tiempo incentivando la producción, la creación de

industrias respetando la esfera jurídica ajena.

B. Código civil de 1936:

A inicios del siglo XX el derecho de propiedad dejó de ser visto estáticamente y

comenzaron a protegerse las transacciones115, en aras de procurar un desarrollo en la industria,

las fábricas empezaron a crecer, a cimentarse en el ámbito comercial, y con ello aumentaron el

número de actividades riesgosas que a la vez eran necesarias para el desarrollo de la sociedad,

es decir se observó la multiplicación de actos que a pesar de encontrarse permitidos por el

Derecho –siendo por lo tanto lícitos- causaban daños. La aparición de estos daños produjo

112 Recordemos pues que en los países en donde no existe una fuerte credibilidad en el Gobierno, es éste quien

tiene que fortalecer su poder, ¿cómo? pues imponiendo el respeto por las leyes mediante la conminación de conductas conformes con el ordenamiento jurídico, tal es el deber del respeto y obediencia que, quien no las cumple estará sujeto a una sanción.

113 Código Civil peruano de 1852, Artículo 2206º: “La acción civil en otras especies de cuasi-delitos, se gradúa también por los daños causados y por las circunstancias del hecho”

114 Código Civil peruano de 1852, Artículo 2191º: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a subsanarlo”

115 De esto nos habla S. RODOTÀ, “Il Problema Della responsabilità civile”, Milano-Italia, Giufrè. 1964, 20. Quien narra que la culpa cumplió un rol preponderante en las sociedades en las que la técnica aún se encontraba incipiente, donde el concepto de propiedad se encontraba sustancialmente ligado a una visión estática de los bienes, que constituirían el objeto de protección del Derecho. Es decir el Derecho deja de proteger a la riqueza y comienza a proteger al intercambio de la riqueza.

dos consecuencias de gran importancia: 1) la ruptura del esquema tradicional, seguido por

muchas décadas, que consideraba que sólo existía responsabilidad por hechos ilícitos, y 2) el

círculo de supuestos en los que los daños debían ser resarcibles se hizo cada vez mas grande,

debido a que estos nuevos actos (que causaban daños) se realizaban en muchos casos de

forma anónima, resultando –para la victima- muy difícil señalar y probar quién era el causante

del daño, o dicho en otros términos era casi imposible probar la relación o nexo causal entre el

evento dañoso (que dio origen al daño) y agente que lo generó.

De esta forma el reconocimiento de la culpa como fundamento de atribución de

responsabilidad se fue tornando defectuoso e insuficiente para solucionar los nuevos

supuestos de daños, ante tales acontecimientos los intérpretes del derecho con el objetivo de

contrarrestar el crecimiento de este círculo de daños que podían quedar impunes, formularon

y utilizaron una serie de mecanismos116 (empleados para supuestos merecedores de una

imputación basada en un sistema objetivo) a fin de indemnizaciones a las victimas, pero sin

abandonar el principio tradicional de que no hay responsabilidad sin culpa117, que en este

momento gobernaba las ideas.

Por otro lado, podemos decir que otro de los mecanismos que hizo posible la

ampliación del círculo de los daños resarcibles fue la evolución del concepto que se tenía sobre

la culpa; tan es así que de ser una culpa subjetiva (medida según la intención o imprudencia del

sujeto) pasó a ser una culpa objetiva (medida a través de una comparación entre la conducta

realizada por el dañador y el deber de diligencia preestablecido por el común de los sujetos).

De esta manera, la función satisfactiva fue tomando mayor importancia en el ámbito

de la responsabilidad civil, ya que ante la mayor demanda de indemnizaciones por daños

causados por actividades consideradas riesgosas, era necesario que se plantearan nuevos

mecanismos para tutela de intereses y el otorgamiento de una indemnización.

Es tales circunstancias entra en vigencia el Código civil de 1936 que, no obstante las

necesidades surgidas, mantuvo la tendencia del anterior que fue de corte objetivista; ello

debido a que se mantenía viva y aún ferviente la influencia y oposición de la doctrina

116 Como la presunción e inversión de la carga de la prueba (Véase: Ob. Cit. M. FRANZONI, “La evolución de la

responsabilidad civil a través de sus funciones”, 195.; Quien señala que “Si existe una presunción, la carga se impone a la parte que actúa, según los principios generales. Con todo, dicha carga se facilita, porque se da por probado el hecho constitutivo, en ausencia de una prueba en contrario. Si existe inversión de la carga de la prueba, el actor debe demostrar un hecho que es productivo de efectos, sin que se impida al demandado alegar circunstancias de impedimento.”), y en algunos casos la presunción iure et de iure de culpa (Véase: F. DE TRAZEGNIES GRANDA, “La responsabilidad extracontractual en la historia”, en: Responsabilidad Civil: Nuevas tendencias, unificación y reforma: veinte años después, Lima-Perú, Palestra Editores, 2005, 25-26)

117 Esta respuesta por parte de los intérpretes, aún renuentes a abandonar el dogma de la culpa, a pesar de existir nuevos supuestos en los que ésta aparecía como insuficiente, comenzó en Europa, en palabras de Savatier: “Sobre el plano doctrinario la creciente insuficiencia de la responsabilidad por culpa para resolver adecuadamente los problemas de la masificación de los daños no ha impedido a una parte de nuestra literatura jurídica el permanecer fiel a la concepción ética, che fundamenta la responsabilidad extracontractual sobre el principio de la culpa subjetiva.” En: BIANCA, Massimo. Ob. Cit. P. 537.

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mayoritaria, que se resistía abandonar el principio: “no hay responsabilidad sin culpa”. Y esta

afirmación que se confirma en el Título IX, “De los actos ilícitos”, que contenía las normas

sobre responsabilidad civil. De igual forma mantuvo el texto del artículo 2191º del Código

Civil peruano de 1852 que había sido derogado, plasmado ahora en el artículo 1136º del

Código Civil peruano de 1936, que a la letra decía: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o

imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo”.

Por otro lado. Algunas de las diferencias que se avizoran es que se derogó el artículo

2210º del código de 1852 que establecía que nadie se encontraba obligado a reparar un daño si

obró sin culpa; admitiendo de manera tácita que era posible la existencia de responsabilidad

civil basada en un criterio objetivo. Así mismo, se incorpora el artículo 1138º: “Cesa la

obligación de reparar el daño en cuanto la reparación privase al deudor de los recursos

necesarios para su subsistencia y para el cumplimiento de su obligación legal de suministrar

alimentos”; y el artículo 1140º: “En caso de daño causado por un incapaz privado de

discernimiento, si la víctima no ha podido obtener la reparación de la persona que lo tiene

bajo su guarda, el juez puede, en vista de la situación de las partes, condenar al mismo autor

del daño a una indemnización equitativa.”

De la lectura de dichas normas se comprueba un alejamiento de la función

punitiva/sancionadora de la responsabilidad civil, ya que lo que se quiere es resarcir -en la

medida de lo posible- a la víctima sin que ello implique la imposición de una pena para el

dañador; y por otro lado se hace mas lucida la preocupación de resarcir el daño.

De todo lo cual se obtiene, por un lado, que desde un enfoque microsistémico la

responsabilidad civil fue evolucionando en el sentido que se fue cambiando de un sistema

subjetivo -basado en la sanción al dañador- a un sistema objetivo -basado en la satisfacción de

la víctima- que no obstante haber sido de suma importancia, dejaba a la luz la existencia de

ciertas ambigüedades al aplicar el sistema objetivo, ya que se utilizaba –erróneamente- la culpa

de la víctima para cuantificar el daño118. Razón que nos hace considerar que a pesar que la

función principal era la de satisfacer a la víctima, ello no desmerecía el papel de la culpa a

efectos de determinar el quantum indemnizatorio. Y por otro lado, desde un enfoque

macrosistémico la función que prevaleció fue la función disuasiva de conductas, puesto que las

normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Civil peruano de 1936 estaban

118 Si se tomara a la función sancionadora como predominante, el monto indemnizatorio variaría en función de la

culpa del dañante, una clara manifestación de dicho criterio lo encontramos en los daños punitivos o punitive damages, teoría aplicable en los ordenamientos del Common Law y que tiene por objeto sancionar al dañante para que éste no vuelva a cometer tales actos culposos o dolosos, que en un primer momento le resultaron beneficiosos. Un caso emblemático de la aplicación de esta doctrina la encontramos en el caso McDonald donde la Corte de Alburqueue (Nuevo México. EEUU) ordenó el pago a la víctima la suma de $.2.7 millones de dólares por concepto de daños punitivos. Si bien esta teoría se puede aplicar en países como los EEUU, en el Perú y en general en los países que siguen el modelo del Civil Law esta doctrina no encuentra aplicación, ya que en estos existe un principio que debe ser respetado, el de no enriquecimiento de la víctima a expensas de los responsables, pues esto podría servir de incentivo para la producción de daños a las propias víctimas con la finalidad de alcanzar un monto indemnizatorio mayor al daño sufrido.

orientadas a evitar eventos dañosos que produjeran daños; es decir, el dañador debía de

adoptar las medidas necesarias para evitar futuros daños porque de no hacerlo aumentaba las

posibilidades de generar otros daños que al final serían asumidos por él; mientras que la

víctima debía de ser más prudente en su actuar para evitar los daños, porque de no hacerlo así,

a pesar de que recibiría una indemnización el monto se vería reducido por su actuar.

De este modo se fue dejando –aunque con ciertas asperezas- de lado la atención

puesta en sujeto cuya conducta genero el evento dañoso que a su vez genero el daño, para

poner atención, ahora, en el sujeto que ha creado el riesgo119, dándole así gran relevancia a la

función distributiva, como necesidad ante los daños que se producían en el ámbito que

permitió el realce de esta función fue el ámbito de los accidentes de trabajo, y de los daños

producidos por los dependientes de una empresa a terceros120, observándose también en los

tribunales que, a pesar de contar con un código subjetivista, fueron de algún modo objetivistas

al utilizar estándares de culpa muy estrictos, estándares muy difíciles de satisfacer o,

simplemente, aplicando la teoría objetiva fundamentándose en la existencia de la palabra

“hechos” expresada en el artículo 1136º del Código de 1936121.

Como hemos podido advertir, cada vez se fue acentuando con más y más firmeza el

sistema objetivo de responsabilidad, sobretodo en la práctica, observándose con ello la

prevalencia de la función satisfactoria, quitándole protagonismo a la función sancionadora.

C. Código civil de 1984:

119 Ob. Cit. G. ALPA, “Nuevo tratado de la responsabilidad Civil”, 202-203. (Explica claramente cómo a partir de la

función de la distribución social del riesgo, se deja de lado la concepción de que “(…) el juicio de responsabilidad no se extiende a nadie que no sean los sujetos inmediatamente interesados, es decir, al damnificado y al dañador (en tanto autor del daño)”. Y se admite ahora que son todos los sujetos interesados en la realización de la actividad potencialmente dañosa quienes deberán soportar sus cargas, y asumir por lo tanto, la obligación del resarcimiento).

120 A. BULLARD GONZÁLEZ, “Responsabilidad civil y subdesarrollo”, en: Derecho Civil Patrimonial, Lima-Perú, Pontifica Universidad Católica del Perú, 1997, 248.

121 Durante aquella época, los profesores Olaechea y Calle consideraban que el Código de 1936 contenía -junto al sistema subjetivo-, un sistema objetivo, basándose en el artículo 1136º de dicho código, que establecía que: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a indemnizarlo”, es así como desdoblan este enunciado en tres supuestos de hecho: “el que por sus hechos cause un perjuicio(…)”, “el que por descuido cause un perjuicio(…)”, y “el que por imprudencia cause un perjuicio(…)”, el primero de estos supuestos –afirmaban estos autores- hacía referencia a daños causados por meros hechos carentes de toda esencia subjetiva, porque el tenor del artículo no hacía referencia a hechos ilícitos, sino sólo a hechos debiéndose entenderse como una manifestación de un sistema objetivo. Tal interpretación no resulta del todo acertada, ya que olvida completar lo expresado en el artículo 1136 con todo el ordenamiento jurídico, con la jurisprudencia y con la doctrina donde aún se encontraba muy arraigada la idea de culpa como presupuesto de responsabilidad civil. Dicho análisis lo encontramos en: F. DE TRAZEGNIES GRANDA, “La Responsabilidad Extracontractual”, 7ª edición, 1ª Reimpresión, Tomo 1, Lima-Perú, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, 2003, 100-101.

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El Código Civil vigente regula el sistema subjetivo (artículos 1314º al 1331º, 1969º,

1978º, 1973º y 1982) y el sistema objetivo (artículos 1970º, 1972º, 1975º, 1976º, 1979º, 1980º y

1981º)122 de responsabilidad civil

En esta línea, al haber reconocido que nos encontramos frente a un modelo jurídico

que regula ambos sistemas de responsabilidad (subjetiva y objetiva), encontramos también

diversas funciones dependiendo del sistema adoptado para la resolución de un caso específico.

En cuanto al sistema basado en la culpa, esto es, el sistema subjetivo; se afirma que, desde una

óptica microsistémica, el papel preponderantemente asumido por la responsabilidad civil es el

rol satisfactorio y no sancionador, y desde una óptica macrosistémica se afirma que la

responsabilidad civil asume un papel disuasivo, conocido en el Derecho anglosajón bajo el

nombre de deterrence. Ello significa que, todo aquel que pretenda realizar un acto dañoso lo

tendría que pensar dos veces, puesto que sabrá que su actuar será sancionado por el derecho,

así mismo quien a pesar de no haber planeado provocar un daño a otro, lo hace de forma no

dolosa, deberá ser diligente en su actuar adoptando medidas mínimas de seguridad para que su

comportamiento no produzca daños a terceros.

Dentro del sistema objetivo, donde basta probar el daño y el nexo causal para imputar

responsabilidad, sin que para ello sea necesaria la presencia culpa del agente. El juez no

debería preguntarse por el nivel de diligencia del agente en su actuar para determinar si se debe

o no otorgar una indemnización, tampoco debería considerar a la culpa para determinar el

quantum a pagar, y a pesar de que debería basarse sólo en el daño efectivamente realizado a la

víctima para cuantificar el daño, ello en la práctica no sucede siempre.

Si bien se considera que la función satisfactoria, desde el punto de vista microsistémico

es el predominante dentro del sistema objetivo y subjetivo de la responsabilidad, ésta función

se enfrenta a dos problemas. El primero de ellos se debe al mal entendimiento de la función

satisfactoria basado en el principio solidarístico, y el segundo problema aparece con la mala

aplicación de los jueces del sistema subjetivo, puesto que en vez de tomar en consideración el

daño efectivamente sufrido por la víctima toman en cuenta también la conducta del agente,

con lo cual se debilita la función satisfactoria frente a la función sancionadora.

Con respecto al primer problema, el principio solidarístico de la responsabilidad debe

ser analizado no sólo desde un enfoque microsistémico, por el que siempre la víctima debe ser

resarcida, sino también, este principio, debe de ser observado desde un enfoque

macrosistémico donde se deberá analizar el perjuicio que el resarcimiento de una determinada

víctima puede causar a los demás miembros de una sociedad, ello significa que habrían casos

122 Sistema objetivo que además se encuentra regulada en leyes especiales como la Ley de protección al

consumidor (por responsabilidad por productos defectuosos), Ley General de Transporte y tránsito terrestre (por responsabilidad por accidentes de tránsito), el Reglamento Nacional de Administración de Transportes (Decreto Supremo No. 040-2001-MTC), entre otras.

en los que se preferirá el perjuicio de algunos con tal de obtener beneficios para la mayoría en

ese momento o en un tiempo futuro123

En lo concerniente al segundo problema ¿es verdad que en el sistema subjetivo existe

una prevalencia de la función satisfactoria frente a la sancionadora?, pese a que muchos

códigos y ordenamientos jurídicos han eliminado la segunda función mencionada del ámbito

de la responsabilidad por considerarlo parte del Derecho penal o en todo caso del Derecho

administrativo124, en el Perú los jueces aplican estas dos funciones a la vez, podríamos afirmar,

incluso, que en muchos casos hacen prevalecer la función sancionadora frente a la

satisfactoria.

En resumen, desde un enfoque microsistémico nuestro ordenamiento jurídico actual

en los supuestos de responsabilidad civil derivada de un sistema objetivo cumple una función

satisfactoria, y la responsabilidad civil derivada de un sistema subjetivo cumple una función

satisfactoria y a la vez sancionadora; en estos últimos casos la responsabilidad cumple una

función satisfactoria al momento de imputar responsabilidad, es decir al momento de

determinar si hubo o no responsabilidad, y cumple una función sancionadora al momento de

determinar el quantum indemnizatorio.

Ahora bien, desde un enfoque macrosistémico, la responsabilidad civil cumple en

esencia, una función desincentivadora de conductas en los supuestos de responsabilidad

subjetiva, puesto que si un sujeto sabe que la conducta realizada por falta de diligencia

ocasiona un daño, sabe también que deberá indemnizar tal daño.

Huancayo, Diciembre de 2011

123 En palabras del maestro Fernández Cruz, “El gran problema –ya lo hemos indicado- radica en la visión miope

de la responsabilidad civil que cree que el principio solidarístico que la sustenta se agota en la perspectiva diádica de aquélla, (…) En realidad, el principio solidarístico de la responsabilidad civil, desde su perspectiva sistémica, justifica –como excepción- el sacrificio de uno o más individuos en aras del bienestar social: a veces y, sólo cuando es indispensable, el sacrificio de uno (víctima) puede llegar a significar el beneficio de todos, evitando con ello la multiplicación de daños y la generación de nuevas víctimas en el futuro”. En: G. FERNÁNDEZ CRUZ, “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: la óptica sistémica (análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”, en: Estudios sobre la responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León, Lima-Perú, Ara Editores, 2001, 255.

124 Un análisis más agudo lo realiza M. FRANZONI, “Fatti Illiciti”, A cura de Francesco Galgano, Bologna-Italia, Zanichelli editore, 1993, 6 (Quien considera que la función de la responsabilidad civil es la de reaccionar ante un ilícito che ve en el daño injusto el elemento dominante, mientras que la función de la responsabilidad penal es la reaccionar contra un comportamiento contrario a la ley. La responsabilidad civil causa el resarcimiento del daño la responsabilidad penal importa la condena a una pena criminal: el primero tiende a compensar a la víctima por la pérdida calificada como daño resarcible; la segunda apunta a punir y reeducar al reo, y al mismo tiempo, busca garantizar la tutela de la colectividad).