Rescision y Resolucion

5/28/2018 Rescision y Resolucion

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ANIBAL TORRES VASQUEZ

09.08.07

RESCISIN Y RESOLUCIN DEL CONTRATO

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificaro extinguir una relacin jurdica patrimonial (obligacin) (art. 1351).El contrato es la manifestacin ms importante del acto jurdicopatrimonial. La satisfaccin de nuestras mltiples necesidades, comoalimentacin, vestido, vivienda, educacin, salud, recreacin, etctera,solamente es posible mediante el contrato. En el mundo moderno es

imposible nuestra existencia sin contratar.La rescisin y la resolucin son dos formas de ineficacia funcional delcontrato. Se rescinde o se resuelve un contrato que existe vlidamente.

I. RESCISIN DEL CONTRATOArtculo 1370.-La rescisin deja sin efecto un

contrato por causal existente al momento decelebrarlo.

1. CONCEPTO

La rescisin es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, sedeja sin efecto un contrato vlido por causal existente al momento de sucelebracin.

En trminos generales es definida como el remedio que la ley prevpara tutelar la libertad contractual cuando se est en presencia de unasituacin de aprovechamiento de una de las partes contratantes quedetermina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas1.

2. SU TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIN Y DOCTRINACOMPARADAS

El derogado Cdigo civil peruano de 1936 confunda los conceptosde rescisin y resolucin del contrato; ambos trminos eran usadosindistintamente2.

1. Franceschetti, Paolo,Il contratto, Edizione Giuridiche Simona, reimpresin, Napoli, 2006, p. 410.2. Para Castaeda, por la resolucin, rescisin o resiliacin se deshace el contrato con efectos retroactivosentre las partes, sin perjudicial a los subadquirentes (Castaeda, Jorge Eugenio, El contrato decompraventa, Lima, 1970. p. 69 y ss).


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En la doctrina y legislacin comparadas los trminos rescisin yresolucin son intercambiables, se utilizan indistintamente. Para unos, larescisin, a la que llaman tambin distracto, mutuo disenso, contrarioconsenso (contrarius consensuso contrarius dissensus), es el acuerdo porel que los contratantes extinguen un contrato3 con efectos retroactivos o

irretroactivos, pero sin que la retroactividad afecte derechos adquiridos porterceros en el nterin, como consecuencia del contrato originario; otrosadmiten la rescisin unilateral, por ejemplo, el contrato de trabajo quepuede ser rescindido por voluntad unilateral del trabajador o del patrn.Otro sector de la doctrina considera que lo que se rescinde son ciertos actosanulables4. Tambin hay quienes sostienen que la resolucin es el gnero yla rescisin la especie5.

Algunos sostienen que la resolucin obra retroactivamente y larescisin suprime para el porvenir las obligaciones de las partes, sinninguna retroactividad6. Esta teora es seguida por la doctrina y legislacin

argentina que consideran que la rescisin extingue el contrato para el futuroy la resolucin opera con efecto retroactivo. Clasifican a la rescisin en tresespecies: 1) la rescisin bilateral que es un contrato mediante el cual se dejasin efecto otro contrato anterior; 2) la rescisin unilateral que supone quelas partes han convenido autorizar a cualquiera de ellas a dejar sin efecto elcontrato, por ejemplo, el contrato celebrado por equis aos, en el cual seprev que quedar renovado automticamente por otro plazo semejante, sicualquiera de los suscritores del instrumento no hace saber a sucocontratante, dentro de un trmino convenido, su voluntad en contrario; 3)la rescisin legal cuando la ley autoriza a una de las partes o a ambas a

rescindir el contrato7.Todas estas teoras extranjeras son extraas a nuestro ordenamiento

jurdico que distingue claramente entre la rescisin que deja sin efecto elcontrato por causal existente al momento de su celebracin (art. 1370) y laresolucin que deja sin efecto el contrato por causal sobreviniente a sucelebracin (art. 1371).

3 . Por ejemplo, Ghersi dice: As como las partes tienen amplitud para darse su propia regulacin, eslgico acordarles la facultad de extinguirla voluntariamente. Esta es la nota caracterstica de la rescisin.No depende de hechos posteriores. Los contratantes deciden de mutuo acuerdo poner fin al vnculo

contractual (Ghersi, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Parte general y especial, t. 1,Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 266).4. Cdigo civil del Ecuador: Art. 1735. El plazo para pedir la rescisin dura cuatro aos. Este cuadrieniose contar en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; y en caso de error o de dolo,desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, secontar el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad ().5. Albaladejo, Manuel,Derecho civil, t. II, Bosch, Barcelona, 1983, p. 473.6. Mazeaud, Henri, Len y Jean, Lecciones de derecho civil, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Parte II,Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 355.7. Martorel, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p.214.


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3. ANULABILIDAD Y RESCISIN

Segn el Derecho civil peruano, las causales de rescisin, al igualque las de nulidad y anulabilidad, existen en el momento mismo en que secelebra el contrato, pero ste no es invlido sino vlido, pudiendo la parteperjudicada solicitar que judicialmente se lo declare ineficaz ab initio.

Entre anulabilidad y rescisin existen las semejanzas siguientes:1) Las causales de la anulabilidad y las de la rescisin existen

al momento de la celebracin del contrato.

2) Tanto el contrato anulable como el rescindible producentodos sus efectos ab initio, pero dejan de producirlos sijudicialmente, el primero es declarado nulo y el segundo,rescindido.

3) El ejercicio de la accin para que se declare judicialmentenulo un acto anulable y la accin para que se declare la

rescisin de un contrato rescindible, se deja en poder de lapersona protegida con las causales de anulabilidad y las derescisin, con el fin de evitarle un perjuicio.

4) El contrato anulable y el rescindible son ineficaces desde sucelebracin por efecto de la sentencia que los declare (arts.222 y 1372).

No obstante estas semejanzas, entre la anulabilidad y la rescisinexisten las diferencias siguientes:

1) Se anula un contrato invlido; se rescinde un contrato

vlido. El contrato anulable adolece de un defecto existenteen el momento mismo de su celebracin, defecto que loinvalida. Se rescinde un contrato que existe vlidamente, porreunir todos los requisitos de validez y no ser contrario alordenamiento jurdico.

2) La anulabilidad es una sancin impuesta a un contratoinvlido por un defecto en su formacin, en cambio, larescisin es un remedio suministrado a un contratovlidamente celebrado, pero que genera un resultado injustopara una de las partes. La rescisin se limita a ser un

remedio in extremis, suministrado para evitarle al protegidoun perjuicio resultante del juego normal de la ley, pero quese estima especialmente injusto8.

3) La anulabilidad es una forma de ineficacia estructural, entanto que la rescisin es una ineficacia funcional delcontrato. La anulabilidad y la rescisin son dos categoras de

8. Castro y Bravo, Federico de,El negocio jurdico, Editorial Civitas, Madrid, p. 520.


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ineficacia del contrato, incompatibles entre s; lo que esrescindible no es a la vez anulable, ni lo anulable esrescindible. Sin embargo, en nuestro ordenamiento civiltenemos el caso singular de la venta de bien ajeno que esrescindible a solicitud del comprador (art. 1539) y nulo a

instancia del propietario del bien (art. 219.1).4) La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos (en el

tiempo que transcurre entre la celebracin del contrato y sudeclaracin judicial de ineficacia) por terceros a ttuloonerosoy de buena fe, en cambio, la rescisin no perjudicalos derechos adquiridos por terceros de buena fe, sea laadquisicin a ttulo onerosoogratuito.

5) El contrato anulable se convalida por confirmacin, lo queno ocurre con la rescisin por ser el contrato vlido.

4. CASOS DE RESCISIN EN EL CDIGO CIVIL

Los nicos casos de rescisin regulados en el Cdigo son:

1. La rescisin por lesin que procede cuando en el momento decelebrarse el contrato existe una excesiva desproporcinentre las prestaciones, de ms de las dos quintas partes,siempre que la desproporcin resulte del aprovechamientopor uno de los contratantes de la necesidad apremiante delotro. Si la desproporcin es igual o superior a las dos terceraspartes se presume el aprovechamiento por el lesionante delestado de necesidad apremiante del lesionado (arts. 1447 y1448). Para que proceda la accin de rescisin por lesin serequiere: 1) que en el momento de la celebracin del contratoexista una excesiva desproporcin en las prestaciones; 2) queel lesionado se haya encontrado en estado de necesidad; y 3)que el lesionante, conociendo el estado de necesidad, se hayaaprovecha de ella.

2. La rescisin por venta de bien ajeno. El contrato se rescinde asolicitud del comprador cuando ste no saba que el bien no

perteneca al vendedor (arts. 1539 a 1541).3. En la compraventa por extensin o cabida, la rescisinprocede cuando entre la extensin o cabida sealada en elContrato y la extensin o cabida que realmente tiene el bienexiste una diferencia, de ms o de menos, que supere el 10%.La accin compete nicamente al comprador (art. 1575).


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5. RESCISIN Y MUTUO DISENSO

Para nuestro ordenamiento jurdico civil, la rescisin y el mutuodisenso son dos figuras distintas. La rescisin es el acto por el cual se dejasin efecto un contrato por una causal existente al momento de sucelebracin, en cambio, el mutuo disenso es el convenio entre las partes

para de comn acuerdo dejar sin efecto un contrato celebradoanteriormente, o sea las partes, en ejercicio de su autonoma privada,otorgan un consentimiento contrario al que prestaron antes, dejando sinefecto el contrato que celebraron, siempre que con ello no se perjudique elderecho de terceros9.

II. RESOLUCIN DEL CONTRATOArtculo 1371.- La resolucin deja sin efecto

un contrato vlido por causal sobreviniente a su

celebracin.1. CONCEPTO

La palabra resolucin (del latn resolutio) significa deshacer,destruir, desatar, disolver, extinguir un contrato.

La resolucin deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, uncontrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin que impide quecumpla su finalidad econmica.

2. TITULARES DEL DERECHO DE RESOLVER EL CONTRATO

Solamente el acreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederospueden invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolucin del contrato. Eldeudor de la prestacin no ejecutada no tiene la facultad de resolver elcontrato; no puede valerse de la inejecucin de su propia prestacin paraescapar de su palabra empeada resolviendo el contrato.

Tambin los acreedores del titular de la accin resolutoria puedeninvocar la resolucin del contrato a travs de la accin subrogatoria (arts.1219.4, 1260.3, 1889).

3. CASOS DE RESOLUCINEl hecho sobreviniente que constituye el presupuesto para la

resolucin del contrato puede ser imputable a la otra parte (ej., elincumplimiento) o puede ser extraa a la voluntad de ambas (caso fortuito

9 . Art. 1313. Por el mutuo disenso las partes las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdandejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de terceros se tiene por no efectuado.


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o fuerza mayor); puede tener un origen legal (ej., la resolucin porincumplimiento) o convencional (el mutuo disenso).

La relievanza de la incidencia del hecho sobreviviente sobre losefectos del contrato unifica todas las hiptesis de resolucin y justifica launidad de la terminologa, pero la diferencia de presupuestos obliga a tratar

separadamente cada una de las figuras de resolucin reguladas por elordenamiento jurdico civil: resolucin por incumplimiento, porimposibilidad sobrevenida y por sobrevenida excesiva onerosidad.

Existen otros casos especiales de resolucin dispuestos por ley o porpacto. Por ejemplo, en la compraventa de bienes muebles no entregados alcomprador, si ste no paga el precio u otorga la garanta ofrecida, elvendedor puede disponer del bien, quedando el contrato resuelto de plenoderecho (art. 1564); el pacto de retroventa por el que el vendedor adquiereel derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad dedecisin judicial (art.1586); si la compraventa se hace sobre muestra, elcomprador tiene derecho a la resolucin del contrato si la calidad del bienno es conforme a la muestra o a la conocida en el comercio (art. 1573).

4. RESOLUCIN, RESCISIN, NULIDAD Y ANULABILIDAD DELCONTRATO

La resolucin, al igual que la nulidad y anulabilidad, extingue elcontrato. Pero la nulidad y anulabilidad son modos de ineficacia originaria,estructural, depende de la invalidez del contrato, mientras que la resolucines una ineficacia subsiguiente, funcional, proviene de un hecho posterior a

la celebracin del contrato, o sea una vez celebrado el contrato producetodos sus efectos, pero si durante el desarrollo de su ejecucin aparece unacausal de resolucin, el contrato vlido se disuelve. As sucede, porejemplo, cuando en los contratos con prestaciones recprocas alguna de laspartes falta al cumplimiento de su prestacin (art. 1428), o la prestacin acargo de una de ellas deviene en imposible (art. 1431 y ss.), o si en loscontratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, laprestacin a cargo de una de las partes deviene en excesivamente onerosapor acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (art. 1440).

Se anula un contrato invlido; se resuelve un contrato vlido.

El contrato una vez celebrado vlidamente produce sus efectosnormales, pero con la especial caracterstica de que las consecuencias, lasrelaciones jurdicas, no tienen un cariz definitivo sino provisorio10, encuanto la consolidacin indisoluble de las mismas depende de la noaparicin de una causal de resolucin que ponga fin al contrato por su meraocurrencia (ej., cuando la prestacin deviene imposible, arts. 1431 a 1434)

10. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 329.


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o por autoridad de las partes (ej., la resolucin por requerimiento, art. 1429)o por decisin judicial (ej., art. 1428).

Se tiene el derecho de anular o rescindir un contrato por causalexistente en el momento mismo de su celebracin, en cambio, el derechode resolver el contrato se adquiere por circunstancias que nacen con

posterioridad a su celebracin.Tanto la rescisin como la resolucin son dos modos de extincin de

un contrato vlido, pero la rescisin opera por causas existentes almomento de la celebracin y la resolucin por causas posteriores a lacelebracin del contrato.

La rescisin se declara judicialmente; la resolucin puede serjudicial o extrajudicial.

La anulabilidad, como la rescisin y la resolucin del contrato tienenefectos retroactivos al momento de su celebracin11, salvo que la naturaleza

del contrato no lo permita como sucede con los contratos de ejecucincontinuada en los que no es posible destruir los efectos ya producidos.

5. RESOLUCIN Y VICIOS REDHIBITORIOS

Los arts. 1370 y 1371 confieren a las expresiones rescisin yresolucin significados muy precisos: La rescisines por causal existenteal momento de la celebracin del contrato, y la resolucin es por causalsobreviniente a la celebracin. No obstante, en el art. 1511 contradice lodispuesto en los arts. 1370 y 1371 al establecer que el adquirente puede

pedir, en razn del saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios(existentes al momento de la celebracin) a que est obligado eltransferente, la resolucin del contrato, situacin que pasamos a esclarecer.

Se conoce como vicios ocultos, llamados tambin redhibitorios, a losdefectos ocultos que tiene el bien que se transfiere en propiedad, posesin ouso, vicios existentes al momento de la transferencia12, que, sin causar laprdida, disminuyen la utilidad o hacen intil el bien para el fin para el cualest destinado. Por razn del saneamiento por vicios ocultos, el adquirentepuede optar por la accin redhibitoria o por pedir que se le pague lo que elbien vale de menos (accin cuanti minoris) (arts. 1511 y 1513). Si para

tener derecho a cualquiera de estas dos acciones, los vicios deben existir enel momento mismo de la celebracin del contrato con el que se realiza la

11. Aunque el art. 1372 disponga que los efectos de la sentencia que declara la resolucin se retrotraen almomento en que se produce la causal que la motiva. En la realidad sucede todo lo contrario, por ejemplo,si se resuelve un contrato de compraventa, el comprador devuelve el bien al vendedor y ste devuelve aaqul, el precio o la parte del precio recibido, o sea las cosas vuelven al estado en que se encontraban almomento inmediatamente anterior al de su celebracin.12. Art. 1503. El transferente est obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momentode la transferencia.


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transferencia (art. 1503), entonces la accin redhibitoria debera serrescisoria.

Sin embargo, en la doctrina se discute si la redhibitoria es rescisoriao resolutoria. De La Puente y Lavalle13 cita a Pothier, Laurente, Baudry-Lacantinerie y Saignat, Lafaille, Rezznico, como autores que consideran

que la accin redhibitoria es una accin de rescisin que da comoinexistente el contrato con efectos retroactivos. De otro lado cita a Colin yCapitant, Planiol y Ripert, Borda, Messineo, Lpez de Zavala, comoautores que opinan que la accin redhibitoria es una accin de resolucinque extingue el contrato a partir del momento en que es resuelto,reconocindose su validez en el interin. De La Puente afirma que seidentifica plenamente con esta segunda posicin, por entender que lanaturaleza de la accin redhibitoria es que el adquirente debe estar enaptitud de hacer que el enajenante retome la adquisicin de la cosa, sindesconocer por ello que el adquirente la haya tomado en el lapso

comprendido entre la adquisicin y la resolucin () si bien la accinredhibitoria tiene su fundamento en la existencia de vicios al momento deefectuarse la adquisicin, esa accin la plantea el adquirente en sucondicin de tal, es decir invocando el derecho que le da el haber adquiridola cosa, y ello slo se justifica si se reconoce que la transferencia se haproducido.

Por su parte, Arias Schreiber14opina que como el vicio oculto tieneque existir antes o coetneamente con el contrato y no con posterioridad,debi considerarse como una causal de rescisin y no de resolucin.

Si los vicios redhibitorios deben existir en el momento mismo de lacelebracin del contrato y considerando que por la naturaleza de las cosas,tanto la rescisin como la resolucin tienen efectos retroactivos entre laspartes (a pesar de que el art. 1372 establezca que la resolucin tiene efectosretroactivos al momento de la celebracin del contrato) y no afectan niperjudican a terceros adquirentes de buena fe, tales vicios redhibitoriosdeben ser causa de rescisin y no de resolucin del contrato. Sin embargo,por mandato de la ley, y mientras sta no se modifique, los viciosredhibitorios son causas de resolucin del contrato.

6. SE RESUELVE EL CONTRATO O LA OBLIGACIN?En nuestro medio se ha difundido la doctrina que considera que una

vez celebrado, el contrato se extingue quedando solamente la obligacincreada, razn por la que no se resuelve el contrato, sino la relacin

13. De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato privado, t. II, Cultural Cuzco S.A., Lima,1983, pp. 469-470.14. Arias Schreiber, Max, ob. cit., p. 315.


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obligatoria15. No compartimos esta teora, por que, como dice CarlosCossio, todo objeto cultural, el contrato lo es, consiste en la unidad de unsubstrato material y de un sentido espiritual, es decir, en los objetosculturales existen dos elementos: un substrato o soporte material, porejemplo: un lienzo, un papel, una piedra, un metal, un trozo de madera, en

los que se encarna un sentido espiritual valioso, de cuya existencia nosdamos cuenta cuando advertimos que es bueno o malo, verdadero o falso,justo o injusto, bello o feo, vlido o invlido, etc. El soporte de la conductahumana es el propio ser humano16. Desde esta perspectiva, no resultarazonable decir que celebrado el contrato ste se extingue quedandosolamente la obligacin creada, por que es como afirmar que publicada laley, sta se extingue quedando solamente la norma jurdica creada, o quecreada una costumbre por unos sujetos mediante el ejercicio reiterado deciertos actos, los sujetos se extinguen quedando solamente la costumbre.

El contrato y la obligacin que crea, la ley y la norma jurdica que

ella contiene, los sujetos y la costumbre que practican, constituyen una solaunidad de substrato y sentido, de continente y contenido inescindibles.

Admitir que el contrato se extingue tan luego que es celebrado,quedando solamente la obligacin que crea, permitira que en un procesojudicial sobre cumplimiento o resolucin de contrato, al juez que ordena laexhibicin del contrato se le conteste con el absurdo: que no puede exigir laexhibicin de algo que se ha extinguido, pues lo nico que queda es laobligacin cuyo cumplimiento o resolucin se exige.

Es ms razonable la opinin de Betti17 cuando sostiene que la

resolucin como medio de defensa destinado a tutelar la condicin derespectiva paridad entre las partes se dirige no contra el negocio, sinocontra la relacin contractual a que dio vida, lo que es muy distinto aafirmar que celebrado el contrato, ste se extingue quedando solamente laobligacin.

El contrato y la obligacin que crea constituyen una sola unidad decontinente (el contrato) y contenido (la obligacin). Se resuelve el contratoy con l la obligacin que crea; con la resolucin del contrato, los sujetosquedan desligados de la obligacin.

15 . De La Puente, expresa: El contrato, como declaracin de voluntad, deja de existir una vez quecumple su cometido de crear una relacin obligatoria y que es esta relacin lo que constituye la ley delcontrato y tiene por contenido jurdico todos los derechos y todos los deberes nacidos por efecto delcontrato. Por ello, lo que se resuelve por razn del incumplimiento por una de las partes de la prestacinque le corresponde es esa relacin obligatoria que tiene (De La Puente y la Valle, Manuel, Estudios delcontrato privado, t. I, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 519). Arias Scchreiber Pezet, Max, ob. cit., p. 180.16. Ver, Torres Vsquez, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora general del Derecho, Tercera edicin,Idemsa, Lima, 2006, pp. 8-9.17. Betti, Emilio, Teora general de las obligaciones, t. II, trad. de Jos Lus de los Mozos, EditorialRevista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 333.


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III. EFECTOS DE LA RESCISIN Y DE LA RESOLUCIN

Artculo 1372.- La rescisin se declarajudicialmente, pero los efectos de la sentencia seretrotraen al momento de la celebracin del

contrato.La resolucin se invoca judicial o

extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos

de la sentencia se retrotraen al momento en quese produce la causal que la motiva.

Por razn de la resolucin, las partes deben

restituirse las prestaciones en el estado en que seencontraran al momento indicado en el prrafo

anterior, y si ello no fuera posible deben

reembolsarse en dinero el valor que tenan en

dicho momento.En los casos previstos en los dos primeros

prrafos de este Artculo, cabe pacto en

contrario. No se perjudican los derechosadquiridos de buena fe

18.

1. RETROACTIVIDAD DE LOS EFECTOS

La rescisin del contrato se declara judicialmente con efectosretroactivos al momento de su celebracin, esto es, ex tunc.

La resolucin del contrato puede ser judicial o extrajudicial. Enambos casos, los efectos de la resolucin se retrotraen al momento de lacelebracin del contrato, ex tunc, a pesar de que el art. 1372 establezca quela resolucin tiene efectos retroactivos al momento en que se produce lacausal que la motiva. Nada impide que los contratantes, cuando lanaturaleza del objeto de la prestacin lo permita, convengan que laresolucin no tendr efectos retroactivos. Por ejemplo, en la compraventade un lote de mercaderas a entregarse por partes, puede convenirse que siel contrato se resuelve, las cuotas ya entregadas quedaran firmes, pagandoel comprador la parte del precio correspondiente a ellas19.

18Texto modificado por el D. Leg. N 768.El texto original deca: La rescisin de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebracin, en tanto que la resolucin noopera retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario.En ningn caso se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe.19. El art. 1204 del Cdigo argentino prescribe que en los contratos en que se hubiese cumplido parte delas prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectoscorrespondientes.


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Como veremos ms adelante, la resolucin de los contratos deejecucin continuada tiene efectos para el futuro (ex nunc), no se proyectahaca el pasado.

La rescisin y la resolucin extinguen el contrato y las obligacionesnacidas de l, pero hay que distinguir los efectos que producen entre las

partes contratantes y los efectos frente a terceros.

2. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

1) Efectos liberatorios. Si las prestaciones todava no se hanejecutado, los contratantes se liberan de ejecutarlas;

2) Efecto restitutorio. Si las prestaciones se han ejecutado, las partesdeben restituirse recprocamente lo que se han pagado, volviendo las cosasal estado en que se encontraban al momento de celebrase el contrato, salvoque la naturaleza de la prestacin o el pacto en contrario no lo permitan. Si

una de las partes pretende la restitucin sin haber cumplido con suobligacin restitutoria, la otra puede oponer la exceptio non adimpleticontractus;

3) Efecto resarcitorio. En el caso de la resolucin la ley dispone (art.1428, 1429, 1432) que el deudor que ha faltado al cumplimiento de suprestacin o por cuya culpa la prestacin deviene en imposible, deberesarcir los daos irrogados al acreedor. No existe igual regla para larescisin, sin embargo, ello no significa que si uno de los contratantescausa dao a otro no est obligado a indemnizar, pues el principio es quetodo el que causa dao a otro est en la obligacin de indemnizar.

3. EFECTOS CON RELACIN A TERCEROS

Frente a terceros, la rescisin y la resolucin del contrato no afectalos derechos adquiridos por terceros de buena fe, sea su adquisicin a ttulooneroso o gratuito.

Los contratos nulos y los anulables declarados nulos son ineficacesentre las partes y frente a terceros adquirentes a ttulo gratuito o a tercerosadquirentes a ttulo oneroso y de mala fe, pero son eficacesfrente a tercerosadquirentes a ttulo oneroso y de buena fe. En cambio, el contrato resueltoes ineficazentre las partes y frente a terceros adquirentes de mala fe, peroson eficaces frente a terceros de buena fe, independientemente de que suadquisicin sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. La buena fe del terceroparaliza los efectos de la resolucin.

4. EFECTOS DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO DEEJECUCIN INSTANTNEA


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La naturaleza de las cosas, regida por las leyes de la causalidad, lasmismas que no pueden ser modificadas por las leyes del deber ser (como esla norma jurdica), determina que la resolucin acte con efectosretroactivos, ex tunc, entre las partes, salvo el caso de los contratos deejecucin continuada o tracto sucesivo, en los cuales los efectos de la

disolucin del contrato por rescisin o por resolucin no se extienden a lasprestaciones ya ejecutadas. El pacto en contrario a la retroactividad sloopera en caso que la naturaleza de las cosas lo permita.

Es la naturaleza de las cosas (del ser) la que determina que laresolucin del contrato de ejecucin instantnea sea retroactiva, ex tunc; yque la resolucin del contrato de ejecucin continuada, en los que parte delas prestaciones ya han sido realizadas, rija para el futuro, ex nunc, es decir,las prestaciones ejecutadas quedan firmes por no ser posible su destruccin;es imposible fsicamente su restitucin.

Son contratos de ejecucin instantneaaquellos en los que es posibleque las prestaciones se ejecuten en un solo momento, ya seainmediatamente a la celebracin como en la compraventa al contado(contrato de ejecucin inmediata), o que se difiera la ejecucin de laprestacin, de una de las partes o de ambas, para un momento ulterior, porejemplo se fija un plazo para la entrega del bien vendido o para el pago delprecio (contrato de ejecucin diferida), o que la ejecucin de la prestacinse divida en partes o cuotas como en la compraventa a plazos (contrato deejecucin escalonada). No porque se difiere o divide la ejecucin de lasprestaciones, el contrato de ejecucin instantnea se convierte en uno deejecucin o tracto sucesivo, como algunos creen20. En el contrato de tracto

sucesivo no es posible que la prestacin de una de las partes o de ambas seejecute en solo momento, sino que necesariamente debe ejecutarse duranteun cierto tiempo, determinado o determinable; el contrato de tractosucesivo es de duracin porque dura la ejecucin de la prestacin, porejemplo, el trabajador desarrolla su actividad material o intelectual objetode su prestacin no instantneamente, pues es imposible, sino durante uncierto tiempo; el arrendador cede el uso del bien al arrendatario por uncierto plazo, ejecuta su prestacin manteniendo al arrendatario en el uso delbien por todo el plazo que se ha convenido, pues no sera contrato dearrendamiento, ni ningn otro contrato de cesin del uso de un bien, aqul

20. Ospina, refirindose a la resolucin del contrato de compraventa dice que la afirmacin dogmtica dela doctrina tradicional, conforme a la cual el referido contrato es siempre de ejecucin instantnea, porque ella equivale a negar, contra la evidencia, que en los casos en que se hayan pactado varios plazossucesivos para la entrega de la cosa vendida o para el pago del precio, el contrato entra a formar parte dela categora de los de ejecucin sucesiva (Ospina Prez, Guillermo, Los contratos de ejecucininstantnea y de ejecucin sucesiva, Rv. Universitas de la Pontificia Universidad Javeriana, N 18,Bogot, Junio, 1960, p. 104, Cit. de Arias Schreiber Pezet, Max, Exegesis del Cdigo civil peruano de1984, t. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 100).


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por el cual el arrendador entrega el bien al arrendatario y steinmediatamente deba devolverlo.

En contratos de ejecucin instantnea, por ser posible la destruccinretroactiva de los efectos producidos, o sea es posible que las partes serestituyan las prestaciones ya ejecutadas, la consecuencia natural de la

resolucin es su retroactividad al momento de su celebracin. Por ejemplo,si un contrato de compraventa a plazos se resuelve por falta de pago delprecio, el comprador devuelve el bien al vendedor y ste devuelve alcomprador la parte del precio recibido, teniendo derecho a unacompensacin por el uso del bien y a la indemnizacin de daos, salvopacto en contrario (art. 1563). La verdad es una, la resolucin tiene efectosretroactivos entre las partes, salvo los ya cumplidos en los contratos deejecucin continuada, los que quedan firmes; consiguientemente no escierto que los efectos de la sentencia de resolucin se retrotraen almomento en que se produce la causal que la motiva como dispone el art.

1372.Una norma que se corresponde con la realidad es la contenida en el

art. 1458 del Cdigo civil italiano que establece: La resolucin delcontrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvoel caso de contratos de ejecucin continuada o peridica, respecto de loscuales el efecto de la resolucin no se extiende a las prestaciones yaefectuadas. La resolucin, aunque se hubiese pactado expresamente, noperjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de latranscripcin de la demanda de resolucin.

5. EFECTOS DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO DEEJECUCIN CONTINUADA

A diferencia de los contratos de ejecucin instantnea, resuelto uncontrato de ejecucin continuada o tracto sucesivono es posible destruirlas prestaciones ejecutadas, en otros trminos, fsicamente es imposible queel acreedor devuelva la prestacin o prestaciones continuadas ejecutadaspor el deudor. Por ejemplo, si se resuelve un contrato de arrendamiento, laspartes no se pueden restituir las prestaciones ejecutadas, por ser imposibleque el arrendatario devuelva el uso que hizo del bien que recibi del

arrendador, por todo el tiempo que lo posey; el beneficio obtenido por elarrendatario durante el tiempo que uso el bien no puede borrarse, en otrostrminos, el tiempo que el arrendatario permaneci en el uso del bien no sepuede destruir. La resolucin de los contratos de tracto sucesivo surteefectos para el porvenir, ex nunc, es decir, slo para el futuro, no seproyecta hacia el pasado, la naturaleza de estos contratos no permite borrarla prestacin ejecutada.


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En los contratos de tracto sucesivo, continuado, con prestacionesrecprocas (arrendamiento, contrato de trabajo), por la interdependencia delas prestaciones, basta que no sea posible destruir la prestacin a cargo deuna sola de las partes para que opere la irretroactividad.

Por su naturaleza, la resolucin de los contratos de ejecucin

instantnea es retroactiva, ex tunc, los efectos producidos se destruyen, y laresolucin de los contratos de tracto sucesivo es irretroactiva, ex nunc, losefectos producidos quedan inclumes21.

6. RESILIACIN Y RESOLUCIN

Una vez perfeccionado el contrato es imposible jurdicamente queuna de las partes se pueda desvincular con su sola declaracin de voluntad,debido a que nicamente un mutuus dissensus puede deshacer lo que hasido hecho por un mutuus consensus, salvo que la ley o el pacto lo

permitan. Por ejemplo, en el caso de la clusula resolutoria expresa por laque se conviene que el contrato se resuelve cuando una de las partes nocumple determinada prestacin a su cargo, la resolucin se produce con lasola comunicacin de la parte interesada a la otra hacindole saber quequiere valerse de dicha clusula (art. 1430).

El derecho de resolver unilateralmente el contrato es calificado por ladoctrina francesa como derecho de resiliacin22. Para esta teora, laresiliacin pone fin al contrato solamente para el futuro, esto es, sinretroactividad, en cambio la resolucin acta retroactivamente y es unmecanismo propio de los contratos sinalagmticos. Los efectos de la

resolucin son los mismos de la nulidad. Independientemente de lafacultad de resiliacin en los contratos de ejecucin sucesiva y de laresolucin de los contratos sinalagmticos (en el Derecho peruano se lesdenomina contratos con prestaciones recprocas), el propio contrato y aveces la ley pueden conferir a una de las partes el derecho de retractarseuna vez que se ha celebrado23. En el Derecho patrio no existe la distincinentre resiliacin y resolucin.

21. Comentando el Cdigo civil chileno, Lpez Santa Mara dice: El efecto de la resolucin, acogida por

sentencia judicial firme, es la desaparicin retroactiva del contrato. Lo mismo ocurre cuando sepronuncia judicialmente la nulidad del contrato (artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil): es como si elcontrto nunca hubiese existido. De modo que si una de las partes haba ya ejecutado su obligacin,procede devolverle lo pgado () Pero si la resolucin, que pasa a llamrse en este caso terminacinafectaa un contrato de tracto sucesivo, no hay efecto retroactivo, operando la resolucin nicamente para elfuturo (Lpez Santa Mara, Jorge,Los contratos, parte general, Editorial Jurdica de Chle, 1986, p. 423).22 . En la doctrina chilena se denomina resiliacin al mutuo disenso que es el acuerdo por el cual laspartes dejan sin efecto un contrato (Lopez Santa Mara, Jorge, Los contratos, Parte general, EditorialJurdica de Chile, 1986, pp. 233-234).23. Larroumet, Christian, Teora general del contrato, trad. de Jorge Guerrero, t. II, Bogot, Temis, 1993.p. 5.


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7. LA RETROACTIVIDAD EN LA DOCTRINA

La doctrina predominante, europea y latinoamericana, establece quela resolucin del contrato tiene efectos retroactivos. Por ejemplo, Borda24,expresa que la resolucin deja sin efecto el contrato retroactivamente; suconsecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la

celebracin del contrato. En este punto sus efectos son semejantes a los dela nulidad; pero se diferencia claramente de sta en que el hecho queprovoca la resolucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el queda lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebracin.Para Llambas25, la resolucin es un modo de disolucin del acto jurdicoen razn de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente losefectos provenientes del acto. Por su parte, Larroumet26dice que el efectoesencial de la resolucin es la extincin del contrato, de tal suerte que sepueda considerar que nunca se estipul. Por consiguiente, la resolucin,como la nulidad, acta retroactivamente. La consecuencia de esto es que

los contratantes deben proceder a la repeticin de lo que se ha ejecutado. Sian no se ha ejecutado nada, la desaparicin del contrato prohbe cualquierejecucin. La retroactividad es la esencia de la resolucin. Lajurisprudencia italiana ha resuelto: Una vez declarada la resolucin, por elefecto retroactivo de la misma, surge para cada uno de los contratantes,independientemente de la imputabilidad del incumplimiento, una totalrestitutio in integrum y, por tanto, todos los efectos del contrato sedestruyen, es decir, los derechos que se hubieran derivado de dichocontrato se consideran como que nunca han ingresado en la esfera jurdicade los contratantes (Cass. 4.6.2001, n. 7470)27.

8. LA RETROACTIVIDAD EN LA LEGISLACIN COMPARADA

Cdigo alemn: Art. 346. Si una parte se ha reservado en un contratola resolucin, las partes estn obligadas, si la resolucin se realiza, arestituirse mutuamente las prestaciones recibidas. Por servicios prestados,as como por la cesin del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse elvalor o, en caso de que en el contrato est fijada una contraprestacin endinero ha de pagarse sta.

Cdigo espaol: Art. 1195. La rescisin (as se denomina a la

resolucin) obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto delcontrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia,

24. Borda, Guillermo A.,Manual de contratos, 8va. ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 136.25. Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho civil, Parte general, t. II, Personas Jurdicas, bienes,hechos y actos jurdicos, Dcimocuarta edicin, Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 660.26 . Larroumet, Christian, Teora general del contrato, trad. del francs de Jorge Guerrero, t. II, Temis,Bogot, 1993, p. 155.27. Franceschetti, Paolo, ob. Cit., p. 443.


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slo podr llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido puededevolver aquello a que por su parte estuviese obligado.

Cdigo de Comercio de Honduras de 1950: Art. 750. La resolucinpor incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en loscontratos de ejecucin continuada o peridica, por lo que respecta a las

prestaciones ya realizadas.Cdigo italiano: Art. 1458. Efectos de la resolucin. La resolucin

del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes,salvo el caso de contratos de ejecucin continuada o peridica, respecto delos cuales el efecto de la resolucin no se extiende a las prestaciones yaefectuadas. La resolucin, aunque se hubiese pactado expresamente, noperjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de latrascripcin de la demanda de resolucin.

Como es natural y lgico, el Cdigo italiano establece que la

resolucin opera retroactivamente entre las partes mientras no perjudique aunque se haya pactado expresamente- los derechos adquiridos porterceros. En los contratos de ejecucin continuada o peridica, los efectosde la resolucin no se extienden a las prestaciones ya ejecutadas28.

Cdigo de Portugal:

Art. 433 (efectos entre las partes). A falta de disposicin especial, laresolucin es equiparada, en cuanto a sus efectos a la nulidad oanulabilidad de los negocios jurdicos, salvo lo dispuesto en los artculossiguientes.

Art. 434. (Retroactividad)

1) La resolucin tiene efecto retroactivo, a menos que laretroactividad sea contraria a la voluntad de las partes o a la finalidad de laresolucin.

2) En los contratos de ejecucin continuada o peridica, la resolucinno alcanza a las prestaciones ya efectuadas, excepto si entre las mismas y lacausa de la resolucin existe un vnculo que legitime la resolucin de todasellas.

9. LA RETROACTIVIDAD EN LA LEGISLACIN PERUANA

El texto original del art. 1372 del Cdigo civil vigente sealaba: Larescisin de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebracin,

en tanto que la resolucin no opera retroactivamente, salvo disposicin opacto en contrario. En ningn caso se perjudica los derechos de tercerosadquiridos de buena fe. En cuanto a la resolucin, esta norma del art.

28. Scognamiglio, Renato, Contratti in generale, Terza edizione, Casa Editrice Dr. Francesco VAllardi,Milano, 2977, p. 280.


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1372 estaba totalmente equivocada, porque como est demostrado, laconsecuencia natural de la resolucin es la retroactividad de sus efectos, laspartes se restituyen mutuamente lo que hubieran recibido de la otra, salvoque no lo permita la naturaleza del contrato o exista disposicin legal opacto en contrario, siempre que lo permita la naturaleza del contrato.

El primer prrafo del nuevo texto del art. 1372, modificado por laPrimera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil29, expresaque La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En amboscasos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que seproduce la causal que la motiva. Es un craso error sealar que en amboscasos de resolucin, la judicial y la extrajudicial, los efectos de la sentenciase retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva,ignorando que en la resolucin extra judicial no existe sentencia alguna.Sentencia existe solamente en la resolucin judicial, en la extrajudicial nohay sentencia, sino un mutuus dissensus por el que las partes deciden

extinguir el contrato o la declaracin de voluntad del contratante titular delderecho de resolverlo que le ha conferido el acuerdo de las partes o la ley.Otro grueso error es sostener que los efectos de la sentencia de resolucinse retrotraen al momento en que se produce la causal de resolucin. Estaafirmacin est fuera de la realidad. Por ejemplo, si se resuelve un contratode compraventa a plazos de una casa (contrato de ejecucin instantnea),debido a que el comprador ha dejado de pagar tres armadas o ms, elcomprador devuelve la casa al vendedor y ste devuelve el precio recibidoquedndose con una parte por el uso del bien y la indemnizacin de losdaos (arts. 1561 y 1563). En cambio, si se resuelve un contrato de

arrendamiento de una casa, celebrado por el plazo de un ao, porque, luegode estar el arrendatario ocupando seis meses, se atrasa en el pago de larenta de dos meses y quince das o ms (art. 1697.1), es imposiblefsicamente que el arrendatario devuelva el uso de la casa por todo eltiempo que la ocup, por lo que debe pagar la renta correspondiente a esetiempo de uso. Luego, a pesar de que el art. 1372 establece que laresolucin tiene efectos retroactivos al momento en que se produce lacausal que la motiva, si el contrato es de ejecucin instantnea la resolucintiene efectos retroactivos al momento de la celebracin, y si el contrato esde ejecucin continuada, los efectos de la resolucin son para el futuro.

Esta es la nica verdad, no hay otra. Lo que se afirma en el art. 1372 escontrario a la naturaleza de las cosas.

El segundo prrafo del nuevo art. 1372 dispone que Por razn de laresolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en quese encontraran al momento indicado en el prrafo anterior (), o sea al

29. Resolucin Ministerial N 010-93-JUS, que aprob el Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, promulgado medianteDecreto Legislativo N 768 y que incluye las normas del Decreto Legislativo N 767, Decreto Ley N 25940 y Decreto Ley N25869; publicada el 22.4.93.


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momento en que se produce la causal que motiva la resolucin. Si se tratade bienes, estos deben restituirse en el estado en que se encuentran almomento en que se produce la causal de resolucin considerando sudesgaste natural. La norma no puede interpretarse de tal forma queconduzca a soluciones absurdas como, por ejemplo, que si al momento en

que se produce la causal de resolucin el bien que es objeto de la prestacinejecutada ha sido consumido o destruido en parte, el contratante queresuelve el contrato slo tendra derecho a recibir lo que quede del bien.

En conformidad con la parte in fine del segundo prrafo del vigenteart. 1372, si resuelto el contrato no es posible que las partes se restituyanlas prestaciones como sucede, por ejemplo, cuando el bien ha sidoenajenado o transformado en otro, se debern rembolsar en dinero el valorde las mismas al momento en que se produce la causal de resolucin.Hubiese sido ms justo que se establezca, en conformidad con el art. 1236,que el reembolso en dinero del valor de la prestacin sea el que tiene al da

del pago30.Si las prestaciones de una y otra parte no se han ejecutado, sea el

contrato de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo, no existe problema,las partes no tienen nada que restituirse, la resolucin simplemente libera aambas partes contratantes del cumplimiento de sus obligaciones.

El penltimo prrafo del vigente art. 1372 establece: En los casosprevistos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto encontrario, o sea en los casos de rescisin y resolucin, cabe que las partespacten que los efectos sern no retroactivos, por supuesto cuando lo

permite la naturaleza del objeto de las prestaciones.Como los efectos del contrato son de naturaleza patrimonial,disponibles, las partes pueden establecer la irretroactividad de los efectosde la rescisin o de la resolucin, pacto que ser vlido y eficaz siempreque no exista abuso de derecho.

Conforme al art. 1372, en cuanto a los efectos de la rescisin y de laresolucin entre las partes, se debe atender en primer lugar a la convencinentre las partes, o sea a lo que ellas acuerden sobre dichos efectos, y a faltade convenio, a lo previsto en dicho artculo, o sea que los efectos de larescisin se retrotraen al momento de la celebracin del contrato y los de la

resolucin se retrotraen al momento en que se produce la causal que lamotiva, aunque en la realidad tambin es al momento de la celebracin delcontrato, salvo el contrato de ejecucin continuada cuyas prestaciones ya sehayan ejecutado, las que permanecen inamovibles.

30. Art. 1236 Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin legaldiferente o pacto en contrario.


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El ltimo prrafo del art. 1372 prescribe que la rescisin y laresolucin No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. Losderechos adquiridos por terceros de buena fe, en el tiempo transcurridoentre la celebracin y la resolucin o rescisin del contrato, permaneceninalterables, sea que la adquisicin se haya hecho a ttulo oneroso o a ttulo

gratuito. Por ejemplo, si el comprador ha enajenado el bien a un tercero quelo adquiere a ttulo oneroso o gratuito y de buena fe, resuelto el contrato delenajenante, el derecho del adquirente queda inclume. La resolucinsolamente afecta los derechos adquiridos por terceros de mala fe, nicocaso en que sigue rigiendo el principio romano que reza: resoluto juredantis resolvitur jus accipientis, por el cual el subadquirente queda sinderecho si se resuelve el contrato de adquisicin de su autor (el primeradquirente).

Por principio, el tercero adquirente a ttulo oneroso y de buena fe nose ve perjudicado por la declaracin de nulidad o de ineficacia relativa del

contrato del otorgante. Advirtase que se requiere que concurrancopulativamente la onerosidad y la buena fe para que el tercero adquirenteo subadquirente est protegido. Por ejemplo, la nulidad del contrato porsimulacin no puede ser opuesta a quien de buena fe y a ttulo onerosohaya adquirido derechos del titular aparente (art. 194); la declaracin deineficacia del contrato va accin pauliana no perjudica los derechosadquiridos a ttulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe (art.197). En cambio, la rescisin y la resolucin del contrato no perjudican losderechos de terceros adquirentes de buena fe, sea su adquisicin a ttulooneroso o gratuito.

Sin embargo, rescindido o resuelto el contrato del enajenante(otorgante), el derecho del tercero adquirente sucumbe si hay otro terceroregistral que ha adquirido el bien a ttulo oneroso y de buena fe. Esto enaplicacin del art. 2014 que prescribe: El tercero que de buena fe adquierea ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece confacultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su

derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante porvirtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe del

tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud delregistro.

La rescisin y la resolucin dejan sin efecto un contrato conprestaciones recprocas; son invocadas por las partes; no operan de oficiopor decisin del juez, salvo el caso previsto en la parte in fine del art. 1440,sobre resolucin por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin;ambas no perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

10. DIFERENCIAS ENTRE RESCISIN Y RESOLUCIN


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Las diferencias ms notorias entre la rescisin y la resolucin delcontrato son:

1. La rescisin se declara por causal existente al momento de lacelebracin y la resolucin, por causal sobreviviente a lacelebracin del con contrato31;

2. La rescisin se declara judicialmente y la resolucin puedeser judicial o extrajudicial;

3. Se rescinde o se resuelve un contrato vlido. En la rescisinel contrato tiene un vicio de origen que no determina lanulidad o anulabilidad, pero que puede conducirlo a sudisolucin, en cambio, en la resolucin el contrato noadolece de ningn vicio en su origen que pueda destruir suexistencia.

4. Las causas de rescisin estn fijadas por la ley, las de la

resolucin pueden ser legales o convencionales.5. La rescisin puede ser evitada por el demandado cuando

dentro del plazo para contestar la demanda de rescisin porlesin consigna la diferencia de valor (art. 1450), o en laventa de bien ajeno, cuando el vendedor adquiere el bienantes de la citacin con la demanda de rescisin (art. 1539).En cambio, la resolucin no puede ser evitada una vez que eldemandado es notificado con la demanda, salvo que lopermita el actor (parte in fine del art. 1428).

IV. RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO

1. CONCEPTO

En los contratos con prestaciones recprocas cuando una de las partescontratantes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede a sueleccin solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato, y, en cadacaso, exigir adems el resarcimiento de los daos (art. 1428).

Sin embargo, advertimos que la resolucin no es propia solamentede los contratos con prestaciones recprocas, porque el art. 1442 prev la

31 . El Cdigo civil contiene una incoherencia, al regular el saneamiento por vicios ocultos o viciosredhibitorios, cuando en el art. 1511 dispone que el adquirente puede pedir, en razn del saneamiento aque est obligado el transferente, la resolucin del contrato, pues en vez de resolucin debi utilizar laexpresin rescisin, puesto que los vicios redhibitorios deben existir en el momento de la celebracin delcontrato.


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resolucin por sobrevenida excesiva onerosidad del contrato con prestacina cargo de una sola de las partes.

La resolucin es un derecho potestativo que el acreedor puede o noejercitar en funcin de su inters. En cambio, la condicin resolutoria,como modalidad del acto jurdico, es un hecho que por su sola verificacin

determina la cesacin automtica e inmediata de los efectos del contrato.

2. EVOLUCION HISTORICA

El Derecho romano no admiti de manera general la resolucin delos contratos bilaterales o sinalagmticos (que nuestro Cdigo denominacon prestaciones reciprocas) por incumplimiento de las obligaciones. En loconcerniente al contrato de compraventa, si el vendedor no lograba que elcomprador le pague el precio, la obligacin quedaba subsistente aunqueincumplida, lo que era peligroso para el vendedor que quedaba expuesto a

perder la cosa y el precio en caso de insolvencia del comprador. Comoproteccin para el vendedor se estableca en el contrato que sigue siendodueo de la cosa vendida, aun despus de la tradicin, mientras no se lepague el precio32. En aplicacin del principio pacta sunt servanda, loscontratos deban cumplirse tal cual se haban convenido.

La prctica haba ideado introducir en el contrato una clusula envirtud de la cual el vendedor tena derecho a considerar como resuelto elcontrato cuando el comprador no pagaba el precio al vencimiento previsto.A esta estipulacin se le denomin lex commissoria o pacto comisorio33que vino a atemperar la rigidez delpacta sunt Servandapermitiendo slo al

vendedor resolver la venta cuando el comprador no paga el precio,promoviendo la actio venditi(reclamar el pago del precio) o lapraescriptiverbis(el que primero ejecuta su obligacin puede demandar la restitucinde su propia cosa). Como consecuencia de la resolucin, el compradordeba restituir la cosa en el estado que lo recibi, libre de cargas, con susfrutos y sin deterioros debidos a su culpa, si esto no era posible deba losdaos, y el vendedor deba restituir el precio. Para proteger el derecho deltercero subadquirente, Alejandro Severo neg la reivindicacin al vendedordisponiendo: El que vendi un predio con esta condicin, que si nohubiese pagado lo restante del precio dentro de cierto tiempo, revertiese a

l; si no se entreg la posesin precaria, no tiene la reivindicacin de lacosa, sino la accin de venta.

32.Capitant, Henri,De la causa de las obligaciones, trad. De Eugenio Tarra Gato y Contreras, Madrid, p.320.33. Larroumet, Christian, ob. cit., p. 144.


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La derivacin histrica del pacto comisorio, como explica Betti34,sefunda en la autonoma de las partes,


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de las partes contratantes se obliga frente a la otra porque sta secompromete frente a la primera, cada uno de los contratantes es acreedor ydeudor del otro, la obligacin de una parte es causa de la obligacin de laotra y viceversa, slo as se justifica econmicamente la voluntad de loscontratantes.

Sobre la base del principio fragenti fidem, el Derecho cannicoconsider al contrato sinalagmtico como el intercambio de prestaciones debuena fe, las mismas que son interdependientes. El incumplimiento de unade las prestaciones significa traicionar la buena fe de la otra, razn por laque en todo contrato sinalagmtico est implcita la condicin resolutoria.La resolucin es una sancin a la mala fe y persigue asegurar el respeto dela palabra empeada. Fueron los canonistas los que establecieron que elacreedor de la obligacin no ejecutada puede dirigirse al juez solicitando laresolucin del contrato sinalagmtico. El juez poda pronunciarse a favor ono de la resolucin tomando en cuenta todas las circunstancias del caso. La

resolucin solamente operaba frente a un grave incumplimiento de laobligacin35.

Domat y Pothier, en los siglos XVII y XVIII, retomaron la solucindel Derecho cannico y admitieron la resolucin judicial del contrato.Pothier consider que no era necesario introducir la clusula resolutoriaexpresa en el contrato, sino que se sobre entiende que en todo contratosinalagmtico existe la condicin resolutoria implcita o tcita. Estadoctrina fue recogida por el art. 1184 del Cdigo de Napolen que dispone:La parte a la cual no se haya cumplido la obligacin puede elegir entrecompeler a la otra el cumplimiento de la convencin, cuando ello sea

posible, o demandar su resolucin, con abono de daos y perjuicios.Como dice Larroumet36, La expresin es desacertada, porque no se tratade la estipulacin implcita de una clusula resolutoria, aunque no seadesatinado considerar que la resolucin reposa sobre las voluntades de loscontratantes, en razn de que cada parte se compromete a cumplir porque elotro tambin se compromete a cumplir; de ah se deduce que la resolucin,conforme al pensamiento de los canonistas y de Domat y Pothier, se basaen la teora de la causa de la obligacin () no es porque afirme que lacondicin resolutoria se sobreentienda siempre por lo que el art. 1184 delC.C. prohbe la clusula resolutoria expresa que corresponda al modelo

romano del pacto comisorio. Estas clusulas tienen una utilidad

35 . Los canonistas, desde la Edad Media, aplicaron la lex commisoriadel derecho romano a todos loscontratos sinalagmticos. Aunque fundada, como en Roma, sobre la idea de enriquecimiento contrario ala equidad, la resolucin de los canonistas aparece sobre todo como una sancin destinada a asegurar elrespeto del palabra dada; el contratante que se niega a mantener su promesa, incurre en culpa, falta a la fejurada: Frangenti fidem, fides non est servanda (A quien quebranta su palabra, no hay que guardarle ladada). Nada se le debe a quien no cumple con su propia obligacin (Mazeaud, Henri, Len, y Jean,

Lecciones de derecho civil, Parte II, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 343).36. Larromet, Christian, ob. cit., p. 145.


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indiscutible, por cuanto permiten la resolucin de un contrato sin que seanecesario acudir al juez.

El pacto comisorio, con la variante de resolver no solamentejudicialmente sino tambin extrajudicialmente, mediante una intimacin aldeudor para que cumpla dentro de un cierto plazo, fue adoptado por los

cdigos de Alemania, Suiza, Austria. Los Cdigos peruanos de 1852 y1936 tambin siguieron la corriente francesa.

El pacto comisorio en su versin de resolucin del contrato porincumplimiento est destinado a tutelar la paridad entre las prestaciones delas partes, no en el momento de la conclusin del contrato sino en eldesarrollo de la vinculacin contractual, cuando no responda a su destinoprctico por falta de cooperacin de la otra parte37. En cambio, lacondicin es un accidente que no afecta al negocio sino al vnculo jurdicoque crea. El pacto comisorio extingue el contrato; la condicin resolutoriaproduce la cesacin de los efectos contractuales.

El Cdigo civil vigente de 1984 contempla dos clases de resolucinpor incumplimiento: 1) Judicial; y 2) Extrajudicial, la cual se subdivide en:a) Resolucin de pleno derecho; y b) Resolucin por clusula resolutoriaexpresa.

Nuestro ordenamiento jurdico civil no contempla la denominadaresolucin por vencimiento de plazo esencial regulada en el art. 1457 delCdigo italiano en los trminos siguientes: Si el trmino fijado para laprestacin de una de las partes debiese considerarse esencial en inters dela otra, sta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecucin a

pesar el vencimiento del trmino, deber dar noticia de ello a la otra partedentro de tres das. En su defecto, el contrato se entender resuelto dederecho an que no hubiese pactado expresamente la resolucin. Laesencialidad del plazo puede resultar del convenio entre las partes o de lanaturaleza de la prestacin o de las circunstancias del caso. Lo quecaracteriza a esta resolucin extrajudicial es que opera automticamente,sin que el contratante acreedor realice actividad alguna. Vencido el plazosin que el deudor ejecute su prestacin y transcurrido el plazo de tres dassin que el acreedor noticie al deudor para que ejecute su prestacin a pesardel vencimiento del trmino establecido con dicho fin, el contrato queda

automticamente resuelto de pleno derecho.

37. Betti, Emilio, ob. cit., t. II, p. 333.


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V. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURIDICA DE LARESOLUCION DEL CONTRATO

Sobre el fundamento y naturaleza jurdica de la resolucin delcontrato por incumplimiento se han elaborado diversas teoras.

1. TEORIA DE LA CONDICION RESOLUTORIA IMPLICITA

Segn esta teora, ahora en abandono, la resolucin puede serconstruida como una condicin resolutoria implcitamente puesta por laspartes en el contrato. El evento futuro en que consiste la obligacin ser elincumplimiento de uno de los contratantes. Es decir, la resolucin se fundaen la presunta intencin de las partes que en caso de incumplimientoculposo por una de ellas, la otra se reserva el derecho de reclamar laresolucin.

Entre las objeciones formuladas a esta teora figuran: a) si fuera

cierta, las partes en lugar de convenir tcitamente la resolucin y dejarlapara que el juez la declare, habran establecido una clusula resolutoriaexpresa; b) la condicin opera ipso iure, resolviendo automticamente elcontrato, sin necesidad de sentencia judicial. A esto se ha replicadodiciendo que el evento futuro puesto como condicin estara constituidopor dos sucesos: el incumplimiento y la accin del deudor para que laresolucin se declare mediante sentencia judicial; c) es ilgico hacerreferencia a una condicin resolutoria implcita all donde existe unaexpresa previsin legal (en todo caso se tratara de una condicin legalexplcita)38.

En Roma slo era permitido a las partes contratantes exigir elcumplimiento del contrato. Solamente si se estipulaba el pacto comisorio,el cual era una clusula resolutoria expresa, el vendedor poda resolver elcontrato de pleno derecho cuando el precio no era pagado. En el Derechomoderno, como era antieconmico obligar a seguir un proceso judicialcuyo resultado en la mayor de las veces era improductivo, se admiti queen todo contrato, salvo pacto en contrario, existe una condicin resolutoriatcitaque autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar la resolucin delcontrato. Esta institucin fue consagrada en el art. 1184 del CodeNapoleon39, que sirvi de fuente al art. 1341 de nuestro derogado Cdigo

38. Franceschetti, Paolo, ob. Cit. P. 429.39 . Code Napoleon, art. 1184. La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contratssynallagmatiques, pour le cas o lùne des deux parties ne satisfera point son engagement.

Dans ce cas, le contrat nèst point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle lèngagementnà point t execute, a le choix ou de forcer làutre lèxcution de la convention lorsquèlle estepossibible, ou dèn demander la resolution avec dommages et interest.

La resolution doit tre demande en justice, et il peut ter accord au d`fendeur un dlai selon lescirconstances. (La condicin resolutoria se considera sobreentendida en los contratos sinalagmticos, parael supuesto de que alguna de las partes no cumpla sus obligaciones. En este caso el contrato no queda


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civil de 1936, que dispona: Hay condicin resolutoria en todo contratobilateral, y sta se realiza cuando alguna de las partes falta alcumplimiento de la obligacin en la parte que le concierne.

La condicin resolutoria tcita se sustenta en la teora que consideraa la voluntad y no a la declaracin como la esencia del acto jurdico. Desde

tal perspectiva es difcil explicar cmo el vnculo contractual puede serdisuelto por voluntad de la ley, aun contra la voluntad de los contratantes.

La tesis de la condicin resolutoria implcita carece ahora de valor,puesto que lo que prevalece es la teora de la declaracin sobre la de lavoluntad, salvo contadas excepciones. La resolucin del contrato porincumplimiento de uno de los contratantes no es el efecto de la verificacinde ninguna condicin resolutoria, sino del requerimiento, judicial oextrajudicial, del otro contratante; los efectos de la resolucin se verificansolamente por iniciativa del interesado, en cambio, los efectos de lacondicin resolutoria se producen ope legis por la sola realizacin delevento futuro puesto como condicin.

La resolucin depende de eventos tpicos como son elincumplimiento, la excesiva onerosidad de la prestacin debida por lacontraparte y no de cualquier evento futuro e incierto que puede ser elcontenido de la condicin. Verificada la condicin resolutoria el contratoautomticamente cesa de producir sus efectos; el incumplimiento essolamente el presupuesto para la declaracin de voluntad del acreedor deresolver el contrato. Tambin es verdad que el acreedor, con la resolucin,evita que se le siga causando dao con la inejecucin de la prestacin

debida.Siguiendo al Cdigo italiano, el vigente Cdigo civil peruano de1984, abandona la doctrina que considera que el fundamento de laresolucin por incumplimiento es la tutela de la voluntad de las partes queconcluyen el contrato bajo una supuesta condicin resolutoria tcita defalta de cumplimiento.

2. TEORIA DE LA FALTA DE CAUSA

El fundamento de la resolucin es la sobreviniente falta causa de la

obligacin en vista de que la contraparte no cumple

40

.Para Henri Capitanty los causalistas, la resolucin es la aplicacin de la teora de la causa.

resuelto de pleno derecho. La parte en cuyo favor no haya sido ejecutada la prestacin puede optar entreexigir a la otra el cumplimiento del contrato, si ello es posible o demandar la resolucin con el pago dedaos y perjuicios. La resolucin debe ser reclamada judicialmente ).Cdigo chileno, art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de nocumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a suarbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.40. Messineo, Francesco, Doctrina General del contrato, t. 2, ob. cit. Pp. 337-338 y 836.


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Barandiarn41, refirindose al art. 1341 del Cdigo civil de 1936 queconsagro la condicin resolutoria implcita, dice que debe abandonarse elconcepto artificioso de suponer que la resolucin deriva de la supuestavoluntad de las partes; lo cual no puede estimarse ms como un valorhistrico, al constatarse por qu motivos la ley commisoriaromana lleg ha

convertirse dentro del droit coutumier, en una regla legal. Qu mejorjustificacin intrnseca de la figura, que la que resulta de considerar que enesa clase de contratos, con mutuas prestaciones recprocas, cada obligacines causa de la otra?.

La causa es un requisito de validez (elemento esencial) del contrato(art. 140.3), que debe estar presente desde el nacimiento hasta la extincinde la relacin contractual. Si falta la causa en el momento de la celebracindel contrato, ste es nulo, en cambio, si falta en un momento sucesivo elcontrato es resoluble. Por ejemplo, en la compraventa la causa est presenteen el cambio de un bien por un preci, la transferencia de la propiedad es

causa del pago del precio y viceversa, si el precio no se paga se produce undesequilibrio en la reciprocidad contractual y desaparece la causa delcontrato, por lo que ste ya no tiene razn para existir.

A esta teora se hace las siguientes objeciones: a) la causa es unrequisito de validez del contrato que existe en el momento de sucelebracin; el contrato cuya resolucin se demanda tena una causa ysurgi vlidamente; la falta de causa o la causa ilcita conduce a la nulidad,no a la resolucin del contrato; b) siendo un elemento esencial del contratono puede existir en el momento gentico y sucesivamente desaparecer; c)siendo la causa es un concepto abstracto, la abstraccin no puede existir

antes y desaparecer despus; d) en rigor lgico, la falta de causa debeconducir a la nulidad del contrato, aun cuando tal falta se produce en unmomento sucesivo a la celebracin, no siendo comprensible que lasobrevenida falta de causa tenga como consecuencia solamente laatribucin de conceder al acreedor la facultad de resolver la obligacin; e)la nulidad implica la inexistencia de la obligacin, mientras que resuelto elcontrato, el acreedor tiene el derecho al resarcimiento del dao, lo quesupone que permanece con vida la obligacin en cuestin (aunquetransformada en el derecho al resarcimiento); f) la teora de la causa nodistingue entre la estructura del acto y los efectos del mismo; g) la causa es

un elemento esencial del contrato, pero no de la obligacin que crea.

3. TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO

41. Barandiarn, Jos Len, Tratado de Derecho civil peruano, t. IV, Teora general del contrato,voluntad unilateral y Responsabilidad extracontractual, WG editor, Lima, 1992, p. 120.


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Para esta teora, segn Gorla42, la resolucin est dirigida a evitar que uncontratante se enriquezca injustamente en dao del otro, el cual sufreinjustamente un empobrecimiento en su patrimonio. El cumplimientoforzado y el resarcimiento del dao no tutelan adecuadamente al acreedorcuando el deudor ha pauperizado su patrimonio; en tal caso resulta

preferible, o necesario, la restitucin de la cosa.Se observa que si esta tesis fuera cierta, el remedio de la resolucin serainoperante todas las veces que el deudor incumpliente sea solvente. De otrolado, no se ve cual sea el motivo por el cual el acreedor sera mejor tuteladocon la restitucin de la cosa, en caso de insolvencia del deudor, puesfundadamente puede presumirse que ste, a causa de tal insolvencia, noest en situacin de restituir la prestacin recibida. En opinin deFranceschetti, es decisiva otra objecin, y es que en determinados casosfalta el empobrecimiento del acreedor: si un maestro de artes marcialesdicta un curso a diez alumnos, el incumplimiento de uno de ellos no

empobrece el patrimonio del acreedor (que emplear siempre el mismonmero de horas y la misma energa); en un contrato de transporte en elcual el comitente no respeta el horario y los trminos de entrega, ningnempobrecimiento sufre el transportista, si debe efectuar el viaje paratransportar otras mercaderas.

4. TEORIA DE LA SANCION

Se afirma que la resolucin es una sancin43impuesta al contratanteque no ejecuta su prestacin condenndolo a perder el derecho a la

contraprestacin y al pago de daos.En opinin de Auleta44, el acreedor est suficientemente tutelado con

el resarcimiento del dao. La resolucin, con la consiguiente disolucin dela obligacin y la restitucin de la prestacin ejecutada, es un remedioulterior que se agrega al resarcimiento; es, en suma, un quid plurisdirigidoa sancionar al contratante incumpliente, a diferencia del resarcimiento quetiene slo una funcin reparadora.

En contra de esta tesis se dice que con la resolucin ambas partescontratantes pierden el derecho a reclamar la prestacin debida y el pago dedaos solamente procede en caso que stos realmente se hayan producido.

Que el contratante incumpliente, restituyendo la prestacin que la otra parteha ejecutado, no es solamente sancionada, sino que obtiene una ventajaconsistente la liberacin de la obligacin de ejecutar la propia prestacin; loque pone al acreedor y al deudor en el mismo plano. Al contrario, la

42. Cit. de Franceschetti, Paolo, ob. cit., p. 430.43. Josserand, Lus,Derecho civil, trad. de Santiago Cunchillos y Mante Rola, Ediciones JurdicasEuropa-Amrica, t. II, vol. I, pp. 263-264.44. Cit. de Franceschetti, Paolo, ob. cit., p. 431


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sancin consiste en el resarcimiento del dao. Que, en todo caso, auncuando la restitucin de la prestacin pueda ser considerada como unasancin, no es suficiente como para fundamentar dicha institucin.

Messineo45sostiene que la resolucin no es una sancin a cargo delincumplidor, sino un medio para liberar a la parte cumplidora,

restituyndole la posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obteneruna prestacin idntica o equivalente a la que ha fallado.

5. TEORIA DEL FENOMENO NOVATIVO

Segn esta teora, la resolucin integrara un fenmeno dispositivo-novativo, en cuanto la obligacin derivada del contrato se sustituye por unanueva, consistente en la restitucin de la prestacin y en el resarcimientodel dao.

Es un fenmeno dispositivo porque el acreedor tiene el poder de escoger

entre el cumplimiento y la resolucin; es novatito porque una nuevarelacin jurdica sustituye a otra preexistente.

Esta teora describe el fenmeno de la resolucin pero no individualiza sufundamento. Al considerar a la resolucin como una novacin, describe losefectos de la institucin, pero no encuentra la razn que lo fundamenta.

6. TEORIA DE LA REPARACION

Se sostiene que el fundamente de la resolucin es la reparacin delperjuicio causado al acreedor con el incumplimiento de la prestacin por

parte del deudor; al liberar al acreedor de ejecutar su prestacin, o permitirrecuperarla si ya la ha efectuado, la resolucin se presenta como un modoeficaz de reparacin, adems a esa reparacin se puede agregar laindemnizacin de daos causados con la inejecucin de la prestacin deldeudor46.

7. TEORIA DE LA INTERDEPENDENCIA DE LASPRESTACIONES

Se afirma que el fundamente de la resolucin es la interdependencia

de las prestaciones; pero esta es tambin la razn de la resolucin delcontrato en aplicacin de la teora del riesgo.

8. TEORIA DEL MECANISMO FUNCIONAL DE LOSCONTRATOS

45. Messineo, Francesco, ob. cit., p. 205.46. Mazeaud, Henri, Len y Jean, ob. cit., parte II, pp. 344-345.


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El fundamento de la resolucin se encuentra en el mecanismofuncional de los contratos con prestaciones correspectivas (recprocas); laresolucin se sustenta en una anomala funcional del contrato. En talescontratos, cada una de las partes se obliga, y deber cumplir, en vista de laprestacin que la otra parte promete; el sobrevenido incumplimiento de uno

de los contratantes repercute inmediatamente sobre la reciprocidadcontractual, comprometiendo la funcionalidad del contrato; y se entiendecomo consecuencia que el otro contratante est facultado para disolver elcontrato y, de este modo, liberarse de efectuar la prestacin que leconcierne frente al contratante incumpliente47.

En el fondo, esta teora es la misma de la interdependencia de lasprestaciones.

9. TEORIA DE LA NATURALEZA PREVENTIVA DE LA

RESOLUCIONLa resolucin por incumplimiento es de naturaleza preventiva puestoque el ordenamiento jurdico concede al acreedor el derecho subjetivo(facultad), denominado por la doctrina alemana derecho de agresin y porla italiana derecho de impugnacin48, de desligarse del vnculo contractualen caso de incumplimiento del otro contratante, evitando que se torneimposible la recuperacin de la prestacin que l ha ejecutado frente a sucoontratante deudor, o si todava no ha cumplido, previene, al resolver elcontrato, que se le obligue a cumplir sin tener la certeza que el deudorcumplir la que le concierne.

10. TEORIA ECLECTICA

Sacco49 dice que buscar el fundamento de la resolucin es intilporque su razn es obvia; Por qu jams se puede autorizar al vendedor delcaballo, quien ha matado y comido al caballo, a proceder contra elcomprador para que le pague el precio? La resolucin, por ser obvia,desalienta hacer investigaciones demasiado refinadas sobre su fundamento.Sacco ha propuesto que la resolucin se fundamentara en el error delacreedor, quien si hubiese previsto el incumplimiento no hubiese estipulado

el contrato. Agrega que el art. 1455 del Cdigo civil italiano

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asume un rolde primersimo plano, porque la resolucin solamente es concedida si el

47. Scongamiglio, Renato, ob. cit., p. 270.48. Miquel, Juan,Resolucin de los contratos por incumplimiento, Desalma, Buenos Aires, 1979, 3.49. Sacco-De Nova, Saggi sulleccezione di inadepimento e la resoluzione del contrato, Napoli 1973, p.42 y ss.; Il contratto in Tratt. Vassalli, VI, 2, Torino, 1975, p. 590, cit. de Franceschetti, Paolo, p. 432.50. Cdigo civil italiano, Art. 1455.Importancia del incumplimiento. No se podr resolver el contrato siel incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta del inters de la otra.


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incumpliendo solamente es de una gravedad tal que si el acreedor lohubiese previsto no habra celebrado el contrato.

La resolucin del contrato no tiene un fundamento nico, todas lasteoras expuestas son idneas para justificar el fundamento de la resolucin,no siendo fcil individualizar una que sea preferible respecto a las otras.

En todo contrato con prestaciones recprocas, stas soninterdependientes, una prestacin es el presupuesto indeclinable de laotra51, la prestacin es causa de la contraprestacin y viceversa; lasprestaciones, las ventajas adquiridas y los sacrificios asumidos por loscontratantes, estn interrelacionadas, interconectadas de tal modo que siuna de ellas falta, la otra se queda sin causa, sin fundamento, no tienerazn de seguir existiendo por razn de la desaparicin de lainterdependencia de las prestaciones. De otro lado, sin duda que con laresolucin se evita el deudor se enriquezca injustificadamente,perjudicando a su acreedor. Tampoco se puede negar que la resolucinconstituye una sancin para el deudor que pierde el derecho a exigir lacontraprestacin que se le adeuda y, en general, se desalienta los eventualesincumplimientos contractuales.

VI. TITULAR DEL DERECHO DE RESOLUCIONLa resolucin por incumplimiento es un beneficio otorgado por la ley

al contratante acreedor de la prestacin no ejecutada, cuyo crdito no hasido satisfecho. Pero no puede tener derecho a la resolucin el acreedor quepor su culpa no est en condiciones de restituir la prestacin ejecutada porel deudor, porque, por ejemplo, el objeto de dicha prestacin fue enajenadoa un tercero que lo adquiri de buena fe o porque lo destruy

El titular del derecho de resolver el contrato es el contratanteacreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederos. Tambin puedeinvocar la resolucin el acreedor del titular del derecho de resolucin enejercicio de la accin oblicua o subrogatoria (art. 1219.4).

Si hay varias personas en una y otra parte contratante(originariamente o por sucesin), la resolucin ser ejercida por todos

contra todos, si es que todos los acreedores estn de acuerdo en extinguir elcontrato y todos los deudores han incumplido. Si unos deudores hancumplido y otros han incumplido, la accin resolutoria se ejercita contrastos. Si unos acreedores pretenden la resolucin y otros el cumplimiento, yla prestacin y contraprestacin son divisibles, nada impide para que unosacreedores opten por la resolucin y otros por el cumplimiento, en cuanto a

51. Messineo, Francesco,Doctrina general del contrato, t. I, trad. de Fontanarroza; Sentis Melendo y M.Volterra, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 411.


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la parte proporcional que corresponde a cada deudor. Si la prestacin ycontraprestacin, ambas o una de ellas, son indivisibles no es posible optarpor la resolucin si no hay acuerdo de todos los acreedores.

VII. REQUISITOS Y EFECTOS DE LA RESOLUCION PORINCUMPLIMIENTO

1. REQUISITOS

1) La existencia de un contrato con prestaciones recprocas vlido.El contrato invlido es nulo o anulable, no es resoluble.

2) Que una de la partes contratantes falte al cumplimiento52 de suprestacin, total o parcialmente.

3) Que el incumplimiento parcial sea importante que de haber sabido

el acreedor que la prestacin no se cumplira en su integridad nohabra celebrado el contrato53. El art. 1455 del Cdigo civilitaliano dispone que no se podr resolver el contrato si elincumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia,habida cuenta del inters de la otra.

4) Que el incumplimiento no se deba a caso fortuito, fuerza mayor,hecho de un tercero o del propio acreedor. En estos casos laresolucin no es por incumplimiento sino por aplicacin de lateora del riesgo.

5) Que la parte que pretende la resolucin no sea incumplidora.

6) Que se invoque judicial o extrajudicialmente.

2. EFECTOS

1) Disuelve el contrato, quedando las partes desligadas de susobligaciones.

2) Opera retroactivamente, las partes deben devolverserecprocamente lo que hubieran recibido como consecuencia delcontrato, salvo disposicin legal o convencional en contrario oque la naturaleza del contrato no lo permita.

3) La resolucin no perjudica los derechos de terceros adquiridos debuena fe.

52. Es incumplimiento el cumplimiento tardo, defectuoso, con diferencias de calidad, cantidad.

53 . Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho comercial argentino, Contratos, t. II, 3ra. Ed., Vctor Lpez DeZabala Editores, Buenos Aires, 1969, p. 112.


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4) Una vez notificada la demanda de resolucin, el demandadoqueda impedido de cumplir su prestacin con el fin de paralizar laresolucin.

VIII. RESOLUCION JUDICIALArtculo 1428.- En los contratos con

prestaciones recprocas, cuando alguna de las

partes falta al cumplimiento de su prestacin, laotra parte puede solicitar el cumplimiento o laresolucin del contrato y, en uno u otro caso, la

indemnizacin de daos y perjuicios.

A partir de la fecha de la citacin con la

demanda de resolucin, la parte demandadaqueda impedida de cumplir su prestacin.

Como se deduce del art. 1428, cuando en el contrato conprestaciones recprocas una de las partes falta al cumplimiento de suprestacin, total o parcialmente, la otra, si todava tiene inters en laprestacin no ejecutada, puede solicitar el cumplimiento, o sea que eldeudor ejecute su prestacin, o, si ya no tiene inters en dicha prestacin,pude demandar la resolucin del contrato54, y en uno u otro caso, puedeadems exigir que se le indemnice los daos.

De la interpretacin del art. 1428 se deducen las siguientes reglasaplicables en caso de que una de las partes contratantes falte alcumplimiento de su prestacin:

- Que el contrato sea de prestaciones recprocas;

54. Cdigo civil colombiano: Art. 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoriaen caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratantepedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. Igualdisposicin contiene el art. 1489 del Cdigo chileno.Cdigo espaol: Art. 1124. () el perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucinde la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedirla resolucin aun despus de haberse optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible ().Cdigo etiope: Art. 1771. Consecuencias de la inejecucin: 1. Si una parte no cumple sus obligaciones, la

otra puede segn los casos- demandar la ejecucin forzada del contrato o, por el contrario demandar o segn los casos- declarar ella misma la resolucin del contrato.Cdigo mexicano: Art. 1949. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en lasrecprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliese con lo que le incumbe, el perjudicadopodr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con resarcimiento de daos yperjuicios en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin an despus de haber optado por elcumplimiento, cuando ste resultare imposible.Cdigo civil argentino: ltimo prrafo del art. 1204. La parte que haya cumplido podr optar por exigir ala incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirseaunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimientocuando se hubiese demandado por resolucin.


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- Que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de suobligacin, en cuyo caso, la otra puede solicitar judicialmente elcumplimiento o la resolucin del contrato;

- Si se demanda judicialmente el cumplimiento, puedesucesivamente solicitar la resolucin; pero si demanda la

resolucin, ya no puede sucesivamente demandar elcumplimiento;

- Sea que se demande el cumplimiento o la resolucin, el actorpuede acumular a su demanda la accin de indemnizacin dedaos;

- A partir de la notificacin con la demanda de resolucin, la partedemandada no puede cumplir su prestacin con el fin de impedirla resolucin;

- Para demandar la resolucin es necesario que el incumplimiento

sea grave, porque resolver el contrato por un incumplimiento deescasa importancia sera permitir el abuso del derecho que la leyprohbe (art. II del T.P.);

- El presupuesto de la resolucin es el incumplimiento,prescindiendo de la culpa. La diferencia entre incumplimientoculpable y no culpable slo tiene relevancia para determinar laobligacin de indemnizar los daos, en el sentido que si el deudores culpable resarcir los daos, en caso contrario solamenterestituir la prestacin.

El cumplimiento forzoso del contrato o su resolucin sonpronunciados judicialmente por iniciativa del acreedor de la prestacin noejecutada o sus herederos. En ningn caso, el deudor de la prestacin noejecutada puede intentar la resolucin. El acreedor es libre de optar por elcumplimiento o por la resolucin y de exigir, en uno u otro caso, laindemnizacin de daos sufridos como consecuencia de la inejecucin.Pero el dao no es una condicin para que el acreedor demande elcumplimiento del contrato o la resolucin, para ello basta que el deudorfalte al cumplimiento de su prestacin.

El art. 1453 del Cdigo italiano, el mismo que ha servido de fuente al

art. 1428 de nuestro Cdigo, prescribe: Art. 1453. Resolubilidad delcontrato por incumplimiento. En los contratos con prestaciones recprocas,cuando uno de los contratantes no cumpliese su prestacin, el otro podr, asu eleccin, pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, sinperjuicio en todo caso del resarcimiento de daos. La resolucin podr serdemandada tambin aunque el juicio hubiese sido promovido para obtenerel cumplimiento; pero no podr pedirse ya el cumplimiento cuando se


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hubiera demandado la resolucin. Desde la fecha de la demanda deresolucin, el incumplidor ya no podr cumplir su obligacin.

Como se aprecia, cuando una de las partes contratantes no ejecuta suprestacin o prestaciones, la otra est facultada legalmente para exigir elcumplimiento o demandar la resolucin del contrato. Sea que el acreedor

opte por una u otra alternativa, puede acumular a su demanda laindemnizacin de los daos que se le ha causado con el incumplimiento.

El art. 1428 estable que si una de las partes no cumple, la otra podroptar por el cumplimiento o por la resolucin del contrato, sin precisar queesta puede tambin haber incumplido. En este caso, el demandado porcumplimiento puede defenderse con la excepcin de incumplimiento (art.1426) o con la de caducidad del plazo (art. 1427), si es que se cumple conlos elementos del presupuesto normativo en cada caso. Si la demanda espor resolucin y el hecho que la motiva es imputable a ambas partescontratantes, no habr resolucin porque la culpa del demandado secompensa con la culpa del demandante. Si ambas partes contratantesdemandan la resolucin, lo razonable es que la resolucin sea concedida afavor del contratante que ha incurrido en el incumplimiento menos grave.

1. FACULTAD DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DELCONTRATO

Para que prospere la demanda de cumplimiento de contrato, ytambin la de resolu

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Rescision y Resolucion