Res in Commercio 01/2011

Embed Size (px)

Citation preview

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    1/28

    stycze 2011(numer 11/2011)

    Res in Commercio jest miesicznikiem

    wydawanym przez Kancelari Tomczak

    i Partnerzy. Czasopismo - Biuletyn

    Informacyjny - powstao w 2002 roku,

    jako wewntrzny informator monitoru-

    jcy zmiany prawa gospodarczego

    w Polsce. Nastpnie przeksztacilimy

    Biuletyn w wydawnictwo adresowa-

    ne przede wszystkim do Klientw

    Kancelarii, nadajc mu dojrza form

    graficzn. Z pocztkiem 2010 roku Kan-

    celaria zdecydowaa o wydawaniu mie-

    sicznika, ktrego treci s pogldy

    prawnikw Kancelarii powstae na tle

    prowadzonych spraw.

    Pomimo najcilej praktycznego nastawie-

    nia teksty zamieszczone w Res in Commercio

    nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby

    by zastosowanewprost i bez dodatkowej

    weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy

    wyraane na amach miesicznika stanowi

    jedynie stanowisko ich autorw.

    S p i s t r e c i :

    Reglamentacja 6Marcin Stachowicz

    Pi - osiem - pi 9Micha Tomczak

    Arbitraowalno Jakub Pietrasik

    Zemsta ustawodawcy 15Dominika Latawiec - Chara

    Spka komandytowa. Instrukcja obsugi (cz jedenasta) 20Katarzyna Bielat, Inga Doowy, Wioletta Januszczyk, DominikaLatawiec - Chara, Marta Mianowska, Jakub Salwa, Micha Tomczak

    Streszczenia tekstw 27

    Summary 28

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    2/28

    2 | R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1

    (Nieruchomoci)

    Hipoteka na nowo

    20 lutego 2011 roku wejdzie w ycieobszerna nowelizacja Ustawy o ksigach

    wieczystych i hipotece, dla ktrej przewi-dziano a 18-miesiczny okres vacatio legis(dalej jako Ustawa). Obejmuje ona szeregistotnych zmian w zakresie zabezpieczaniahipotek i z tego wzgldu okrelana jest jakorewolucyjna.

    Ustawa przewiduje likwidacj hipoteki zwy-kej i zachowanie wycznie hipoteki posiada-jcej cechy hipoteki kaucyjnej. Hipotek takbdzie mona zabezpiecza wierzytelnocido oznaczonej sumy pieninej, zarwno

    te ju istniejce, jak i wierzytelnoci przy-sze.

    Co wicej, Ustawa umoliwia zabezpie-czenie jedn hipotek kilku wierzytelnociwynikajcych z rnych stosunkw prawnycha nawet wierzytelnoci przysugujcych r-nym podmiotom, ale z tytuu finansowania

    tego samego przedsiwzicia. W tej ostatniejsytuacji wierzyciele bd zobowizani po-woa administratora hipoteki, ktry bdziewykonywa prawa i obowizki wierzycielahipotecznego we wasnym imieniu, leczna rachunek wierzycieli.

    Istotne novum stanowi take moli-wo zmniejszenia hipoteki w sytuacji gdyzabezpieczenie hipoteczne jest, cytujcUstaw, nadmierne. W takim przypadkuwaciciel nieruchomoci obcionej bdzieuprawniony do dania zmniejszenia sumyhipoteki. W obecnym stanie prawnym niejest to moliwe.

    Na gruncie nowej Ustawy waciciel nie-ruchomoci obcionej bdzie mia praworozporzdza oprnionym miejscem hipo- tecznym. Obecnie, w miejsce oprnionepo wygasej hipotece przesuwaj si hipotekinastpne. Od dnia wejcia w ycie Ustawy,

    w sytuacji, w ktrej ktrakolwiek z ustano-wionych hipotek wyganie, waciciel bdziemia prawo na oprnionym w ten sposbmiejscu ustanowi now hipotek albo prze-nie za zgod uprawnionego ktrkolwiekz hipotek obciajcych ju nieruchomo.

    Co do zasady suma hipoteki wyraanabdzie w tej samej walucie, co zabezpie-czona wierzytelno. Ustawa umoliwia jednak ustanowienie hipoteki w innej wa-lucie, jeli tak postanowi strony w umowieustanawiajcej hipotek. W ten sposb niebdzie przeszkd, by kredyt wyraony wwalucie obcej zabezpieczony by hipotek,ktrej suma okrelona zostanie w polskich

    zotych, o ile taka bdzie wola stron umowykredytu.

    Nowelizacja Ustawy o ksigach wieczy-stych i hipotece ma, w zamierzeniu usta-

    wodawcy, uelastyczni procedury sdowea take usprawni prowadzenie dziaalnoci

    gospodarczej.

    (Funkcjonariusze publiczni)

    Odpowiedzialno funk-cjonariuszy publicznych

    W dniu 20 stycznia 2011 roku Sejm,po rozpatrzeniu poprawek Senatu, w kocuuchwali ustaw o odpowiedzialnoci majt-kowej funkcjonariuszy publicznych za racenaruszenie prawa. Ustawa wprowadza sank-cje finansowe za bdne decyzje urzdnikwpastwowych i samorzdowych.

    Ustawa okrela zasady odpowiedzialnocimajtkowej funkcjonariuszy publicznych

    wobec Skarbu Pastwa, jednostek samo-rzdu terytorialnego lub innych podmiotwponoszcych odpowiedzialno za szkod

    wyrzdzon przy wykonywaniu wadzypublicznej, za dziaania lub zaniechania pro-

    wadzce do racego naruszenia prawa orazzasady postpowania w przedmiocie takiejodpowiedzialnoci.

    Zgodnie z ustaw, urzdnik poniesie od-powiedzialno majtkow w razie cznegozaistnienia okrelonych w ustawie przesa-nek. Przesankami tymi s: (1) wypacenie,na mocy orzeczenia sdu lub ugody, przezpodmiot odpowiedzialny za szkod wyrz-dzon przy wykonywaniu wadzy publicznejodszkodowania, (2) rdem racego naru-szenia prawa musi by zawinione dziaanielub zaniechanie funkcjonariusza publicznego,(3) race naruszenie prawa musi zostastwierdzone w trybie okrelonym ustaw.W przypadku wypacenia odszkodowania,

    kierownik urzdu bdzie zobowizany dozoenia w prokuraturze okrgowej wnioskuo przeprowadzenie postpowania wyjania- jcego. Zadaniem prokuratora bdzie usta-lenie, czy a jeeli to ktry urzdnik dopucisi racego naruszenia prawa.

    Prokurator, w przypadku stwierdzeniaistnienia podstaw do wytoczenia powdz- twa, wezwie wpierw funkcjonariusza dodobrowolnego spenienia wiadczenia, zapo bezskutecznym wezwaniu wytoczyprzeciwko niemu powdztwo.

    Odszkodowanie stwierdzone przez sd niebdzie mogo przewysza dwunastokrotno-ci miesicznego wynagrodzenia przysuguj-cego funkcjonariuszowi publicznemu.

    (Prawo handlowe)

    Nowelizacja Kodeksuspek handlowych

    Naczelna Rada Adwokacka przedoyaMarszakowi Sejmu projekt nowelizacji Ko-deksu spek handlowych w zakresie odpo-

    wiedzialnoci zaoycieli, czonkw zarzdu,rad nadzorczych, komisji rewizyjnych i likwi-datorw za dziaalno na szkod spki.

    Przyczynkiem do zmiany przepisw jestw przekonaniu projektodawcw zbyt oglnesformuowanie artykuu 585 Kodeksu spekhandlowych, zgodnie z ktrym kto, biorcudzia w tworzeniu spki handlowej lub b-dc czonkiem jej zarzdu, rady nadzorczejlub komisji rewizyjnej albo likwidatorem,dziaa na jej szkod podlega karze pozba-

    wienia wolnoci do lat 5 i grzywnie (tej samejkarze podlega ten, kto nakania do dziaaniana szkod spki lub udziela pomocy dopopenienia tego przestpstwa).Autorzy propozycji nowelizacji wskazuj,

    e regulacje zawarte w artykule 585 Ko-deksu spek handlowych s przestarzaei nieprecyzyjne, co pozwala organom ciganiana zbyt daleko idc uznaniowo w swoimdziaaniu.

    Std te projektodawcy chc, aby noweprzepisy doprowadziy do racjonalizacjiochrony spek prawa handlowego i pro-ponuj nastpujce brzmienie artykuu 585Kodeksu spek handlowych kto biorcudzia w tworzeniu spki handlowej, penicfunkcj czonka jej zarzdu, rady nadzorczej,komisji rewizyjnej lub bdc osob faktycz-nie prowadzc jej sprawy, albo likwidatorem,przez naduycie udzielonych mu uprawnielub niedopenienie cicego na nim obo-

    wizku, naraa spk na bezporednieniebezpieczestwo wyrzdzenia jej znacznejszkody majtkowej, podlega karze pozba-

    wienia wolnoci 5 lat. ciganie nastpuje nawniosek pokrzywdzonej spki, jej wsplnikalub niezaspokojonego wierzyciela.

    Projektodawcy wskazuj, e w/w zmianabrzmienia artykuu 585 Kodeksu spekhandlowych umoliwi zarwno konkretyza-cj znamion przestpstwa dziaania na szkodspki (kara groziaby tylko za faktyczne nara-enie na znaczn szkod majtkow poprzeznaduycie uprawnie lub niedopenienieobowizkw przez osoby zarzdzajcespk) oraz rozszerzy katalog osb odpo-

    wiedzialnych za przestpstwo przeciwkospce (moliwe byoby pocignicie doodpowiedzialnoci osoby faktycznie pro-

    wadzcej sprawy spki). Wan zmian jestrwnie rezygnacja z publicznoskargowego

    N O T I T I A

    WIADOMOCI

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    3/28

    R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1 | 3

    charakteru przestpstwa polegajcego nadziaaniu na szkod spki poprzez uszcze-gowienie, e ciganie nastpuje na wniosekpokrzywdzonej spki, jej wsplnika lub nie-zaspokojonego wierzyciela.

    Na ten temat pogld Kancelarii w tekcie

    Michaa Tomczaka pi - osiem - pi.

    (Ubezpieczenia spoeczne)

    Nowy sposb na faszywezwolnienia lekarskie

    Zakad Ubezpiecze Spoecznych chcezwalczy plag faszywych zwolnie lekar-skich. W 2012 roku ZUS planuje uruchomisystem informatyczny, ktry umoliwi leka-rzom szybkie informowanie o wystawianychL4 podczas wizyty pacjenta lekarz wypenielektroniczny formularz, ktry drog inter-netow natychmiast trafi do ZUS. Ten za,

    w razie jakiekolwiek wtpliwoci, od razubdzie mg skontrolowa, czy pracownik,ktry jest na zwolnieniu, naprawd choruje.

    Dzisiaj, zanim wystawione na kilka dni zwol-nienie trafi do ZUS, pacjent zwykle zdy

    wrci do pracy. Na dostarczenie druku L4ma bowiem siedem dni, moe go te (nawetsidmego dnia) wysa listem poleconym.

    W praktyce nie ma wic moliwoci spraw-dzenia, czy zamiast przez tydzie lee

    w ku, nie dorabia w innej firmie lub niekorzysta z dodatkowych wakacji.

    Z przeprowadzonych w zeszym rokuprzez lekarzy orzecznikw bada wynika, eco dziesity pracownik na zwolnieniu lekar-skim jest zdolny do pracy. Tylko w pierwszymproczu 2010 roku ZUS cofn lub zawiesiwypat wiadcze chorobowych na kwotponad 76 mln z.

    (Postpowanie administracyjne)

    Nowelizacja Kodeksu

    postpowania admini-stracyjnego

    W kwietniu 2011 roku wejdzie w y-cie Ustawa z dnia 3 grudnia 2010 rokuo zmianie ustawy Kodeks postpowaniaadministracyjnego oraz ustawy Prawoo postpowaniu przed sdami administra-cyjnymi, bdca istotn nowelizacj Kodek-su postpowania administracyjnego. Celemnowelizacji jest usprawnienie postpowaniaadministracyjnego przez eliminacj istnie-jcych ogranicze, stworzenie moliwociskarenia nie tylko samej bezczynnociorganu administracji publicznej, ale rwnieprowadzenia przez te organy postpowaniaw sposb przewleky (dugotrwale nieuzasad-

    niony), przy jednoczesnym zmotywowaniustron postpowania, do bardziej czynnegoich udziau. Ustawodawca dokona zmiany

    wielu przepisw Kodeksu, przy czym kilkaz nich ma zasadnicze znaczenie dla caegopostpowania administracyjnego.

    Celem zmiany art. 8 Kodeksu jest dosto-sowanie tego przepisu do demokratycznegosystemu wadzy pastwowej Rzeczypospo-litej Polskiej. Postpowanie to powinno byprowadzone w taki sposb, aeby budziozaufanie jego uczestnikw do wadzypublicznej, ktra ma wobec nich z jednejstrony charakter suebny, z drugiej za stronymusi bra pod uwag interes oglnospoeczny

    w sytuacji konfliktu tego interesu z interesemjednostki.

    Nowelizacja art. 24 1 pkt 5 Kodeksu zmie-rza do wyczenia pracownikw, ktrzy braliudzia w wydaniu zaskaronej decyzji. Chodzitu zarwno o pracownikw organu I instan-cji, jak rwnie pracownikw ministerstwi urzdw centralnych, ktrzy przygotowuji podpisuj decyzje ministrw i kierowni-kw urzdw centralnych wydawanych naskutek rozpatrzenia wniosku o ponownerozpatrzenie sprawy. Powysza zmiana jestkonsekwencj wyroku Trybunau Konstytu-cyjnego z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. aktP 57/07.

    Zmiana treci art. 37 Kodeksu powodujeprzyznanie stronom postpowania admini-stracyjnego prawa skarenia nie tylko bez-czynnoci organw administracji publicznej,ale rwnie przewlekoci prowadzonegoprzez te organy postpowania. Obecneprzepisy Kodeksu nie pozwalaj na skarenieprzewlekoci postpowania, co w efekciepowoduje, e organy administracji publicz-nej do czsto prowadz postpowanie

    w sposb nieefektywny, wykonujc szeregczynnoci w duym odstpie czasu, bd wy-konujc czynnoci pozorne, co powoduje, eformalnie nie s bezczynne.

    Celem nowej regulacji polegajcej na do-daniu do Kodeksu art. 61a jest odrnieniepostpowania wstpnego polegajcego na

    wszczciu lub odmowie wszczcia post-powania administracyjnego od postpowania

    waciwego, ktre koczy si rozstrzygni-ciem sprawy co do istoty przez wydanie decy-zji administracyjnej. Obecnie jedynie art. 157 3 Kodeksu okrela form prawn odmowywszczcia postpowania w sprawie stwier-dzenia niewanoci decyzji - stanowic, e

    jest to decyzja. Zgodnie jednak z utrwalonlini orzecznictwa sdw administracyjnych

    w tej formie - decyzji - powinna nastpo-wa odmowa wszczcia postpowania wkadej sprawie. W decyzji tej naley badajedynie, czy wniosek o wszczcie postpo-wania w danej sprawie pochodzi od strony

    w rozumieniu art. 28 Kodeksu. W zwizkuz powyszym wydaje si, e waciwszform rozstrzygnicia w sprawie wszczcialub odmowy wszczcia postpowania jestpostanowienie. Takie rozwizanie w sposbbardziej zrozumiay dla wnioskodawcw

    odrni etap wstpny dotyczcy wszczcialub odmowy wszczcia postpowania od eta-pu merytorycznego rozstrzygnicia wniosku(dania). Aeby ujednolici przepisy kodeksuw tym zakresie konieczne stao si uchylenie 3 w art. 157 Kodeksu.

    Celem nowelizacji art. 105 1 Kodeksujest wyeliminowanie istniejcej luki prawnej,powodujcej, e warunkiem umorzeniapostpowania jest bezprzedmiotowocaego postpowania. Tymczasem licznes przypadki, gdy postpowanie staosi bezprzedmiotowe jedynie w czci,

    w pozostaym zakresie nadal istniejepodstawa do merytorycznego rozstrzygni-cia organu administracji publicznej. Dziki tej zmianie organ administracji publicznejbdzie mg umorzy postpowanie w cz-ci, w ktrej stao si ono bezprzedmiotowe,w pozostaym zakresie bdzie mg orzecco do istoty sprawy.

    Proponowana nowelizacja art. 138 Ko-deksu zmierza do zwikszenia skrpowaniaorganu odwoawczego przy podejmowaniudecyzji kasacyjnej (stanowicej przecie

    wyjtek od zasady merytorycznego zaa-twienia sprawy przez organ odwoawczy).Obecna redakcja przepisu wydaje si zbytszeroka. Nowelizacja zawa moliwopodjcia decyzji kasacyjnej. Ograniczaj bowiem do sytuacji, w ktrej rozpatrzeniei rozstrzygnicie sprawy przez organ odwo-awczy byoby nie do pogodzenia z zasaddwuinstancyjnoci postpowania administra-cyjnego. Poza tym kryterium nienaruszalnocizasady dwuinstancyjnoci wydaje si bardziejuchwytne od dotychczasowego kryterium,

    tj. wymogu uprzedniego przeprowadzeniapostpowania wyjaniajcego w caoci lub

    w znacznej czci. Chodzi take o wikszeskrpowanie organu pierwszej instancji decy-zj organu odwoawczego, a w szczeglnoci wskazwkami zawartymi w uzasadnieniu tej decyzji. Celem tej zmiany jest wyeli-minowanie coraz czciej wystpujcychsytuacji, w ktrych organ pierwszej instan-cji, przy niezmienionym stanie faktycznymi prawnym, wydaje tak sam decyzj, pomi-mo e wczeniejsza decyzja zostaa uchylona jako wadliwa, ze wskazaniem jej wad oraztego co organ pierwszej instancji ma zrobi.

    Nowelizacja art. 154 i 155 Kodeksu zmie-rza do odebrania organom wyszego stop-nia moliwoci zmiany ostatecznych decyzji,dziaajcym jako organy pierwszej instancji.

    N O T I T I A

    WIADOMOCI

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    4/28

    (Opieka zdrowia)

    Leczenie bez granic

    W dniu 19 stycznia 2011 roku ParlamentEuropejski przyj dyrektyw o transgranicz-nej opiece zdrowotnej (Dyrektywa). Naimplementacj Dyrektywy do prawa krajo-wego pastwa czonkowskie bd miay 30miesicy od dnia jej wejcia w ycie, przezco nowe przepisy zaczn obowizywa w caej Unii Europejskiej nie wczeniejni w 2013 roku.

    Celem Dyrektywy jest zapewnienie rwne-go dostpu do opieki medycznej na tereniekadego pastwa czonkowskiego dla innychobywateli Unii Europejskiej. W ten sposbpolscy obywatele bd mogli korzystaz wysokospecjalistycznych zabiegw, na ktrew Polsce czeka si latami, w innym kraju Unii.Narodowy Fundusz Zdrowia bdzie przytym zobowizany zrefundowa taki zabiegdo wysokoci jego kosztw w Polsce rnic

    w cenie pacjent bdzie pokrywa sam. Odmo-wa refundacji bdzie moliwa tylko w cileokrelonych okolicznociach, wrd ktrych

    Dyrektywa wymienia: atw dostpnotakiego zabiegu w kraju pochodzenia pacjenta,epidemi w kraju, w ktrym ma si odbyleczenie oraz zagroenie dla zdrowia pacjen-

    ta, ktre mgby spowodowa jego transport.W przypadku leczenia szpitalnego lub innegorodzaju hospitalizacji pacjent bdzie jednakzobowizany uzyska zgod NFZ na lecze-nie za granic. W razie odmowy udzieleniazgody organy krajowe bd zobligowanedo podania przyczyn takiej odmowy, przyczym przyczyny te zostay w Dyrektywiewyranie ograniczone.

    Uatwienia wprowadzone w drodzeDyrektywy bd szczeglnie korzystne dla osbz rzadkimi schorzeniami, majcych kopot zeznalezieniem odpowiedniej opieki w kraju.Od momentu implementacji Dyrektywydo prawa krajowego pacjent nie bdziemusia bowiem udowadnia koniecznociskorzystania przez niego z opieki medycznejza granic.

    Dyrektywa niesie rwnie udogodnieniazwizane z wzajemnym uznawaniem receptprzez pastwa czonkowskie, zniesieniemkoniecznoci dodatkowego ubezpieczeniaza granic oraz powstaniem krajowychpunktw konsultacyjnych z informacj dlapacjentw.

    ORZECZNICTWO

    (Niewypacalno)

    Wierzyciel nie musiszuka majtku dunika

    Wydany przez Sd Apelacyjny w Krakowiew sprawie o sygnaturze akt I ACa 875/10zmieni moe nieco postrzeganie pojcianiewypacalnoci w rozumieniu art. 527Kodeksu cywilnego.W stanie faktycznym bdcym podstaw

    wydania wyroku, dunicy mieli dwie wie-rzycielki. Na rzecz jednej z nich przenieli

    w darowinie wasno nieruchomoci, celemspacenia dugu. Druga wierzycielka wniosa

    w tej sprawie pozew, w ktrym wniosao uznanie darowizny za niewan. ZarwnoSd Okrgowy, jak i Sd Apelacyjny uznaypowdztwo wierzycielki za suszne, odrzu-cajc tym samym argumenty podnoszone

    w apelacji przez obdarowan wierzycielk,ktra staraa si wykaza, e dunicy majinny majtek do spacenia wierzytelnoci.

    Sdy opary swoje rozstrzygnicia naart. 527 i art. 528 Kodeksu cywilnego, gdzieart. 527 stanowi m.in., e jeeli wskutekczynnoci prawnej dunika dokonanejz pokrzywdzeniem wierzycieli osoba trze-cia uzyskaa korzy majtkow, to kadyz wierzycieli moe da uznania tej czynnociza bezskuteczn w stosunku do niego, jeelidunik dziaa ze wiadomoci pokrzywdze-nia wierzycieli, a osoba trzecia o tym wiedziaalub przy zachowaniu naleytej starannocimoga si dowiedzie. Natomiast za czynnoprawn dokonan z pokrzywdzeniem wierzy-cieli uwaa si czynno, wskutek dokonaniaktrej dunik sta si niewypacalny albo stasi niewypacalny w wyszym stopniu, ni byprzed dokonaniem czynnoci.

    Sd Apelacyjny uzna, e nie mona wyma-ga od wierzyciela, aby prbowa prowadziegzekucj kolejno z innych skadnikw majt-ku dunika, a do skutku. Nie mona bowiemnaraa dunika na dodatkowe, niepotrzebnekoszty oraz przeciganie si samego postpo-

    wania. Wobec tego, jeeli egzekucja z jednejczci majtku okae si bezskuteczna, monamwi o niewypacalnoci dunika. Orzecze-nie to stanowi odejcie od dotychczasowejlinii orzeczniczej zgodnie, z ktr art. 527 2 Kodeksu oznacza taki stan majtku du-nika, w ktrym egzekucja nie moe przyniezaspokojenia wierzytelnoci pieninej przy-sugujcej przeciwko temu dunikowi.W rozpatrywanej sprawie, Sd Apelacyjny

    uzna, e nie wystarczy wskazanie bliej nie-sprecyzowanego majtku dunika, poniewa

    nie jest to wykazaniem mienia wystarczajce-go do spacenia dugu. Naleaoby wskazazatem konkretny majtek, z ktrego monaprowadzi egzekucj.

    (Podatki)

    Wniesienie udziawpapierw wartociowychdo funduszu zamknitegonie generuje przychodudla inwestora

    W dniu 19 padziernika 2010 roku Naczel-ny Sd Administracyjny wyda korzystny dlainwestorw wyrok (sygn. akt II FSK 1047/09),

    w ktrym stwierdzi, i w momencie wniesie-nia udziaw/papierw wartociowych do fun-duszu inwestycyjnego zamknitego, inwestornie uzyskuje automatycznie realnego przyspo-rzenia trwale powikszajcego jego aktywai stanowicego przychd w rozumieniuart. 12 ust. 1 Ustawy o podatku dochodo-

    wym.Przychd taki, w ocenie Sdu, powstaje do-

    piero na drugim etapie procesu inwestycji, tj.w razie umorzenia certyfikatw (take w przy-padku likwidacji funduszu), zbycia certyfikatwna rzecz osoby trzeciej albo w nastpstwie

    wypaty dochodw funduszu bez umarzaniacertyfikatw inwestycyjnych.

    Naczelny Sd Administracyjny przypomniawypracowany ju w orzecznictwie sdowymi w doktrynie pogld i, przychodem jest tylko takie przysporzenie majtkowe, ktrema charakter trway (definitywny), a przez to - prawnie uchwytny. Tym samym, Sdstwierdzi, i za przychd nie mona uznaprzysporzenia o charakterze potencjalnym,nieskonkretyzowanym.

    Ostateczna warto certyfikatw inwestycyj-nych powstaje (doznaje konkretyzacji) na dru-gim etapie procesu inwestycji. Wobec tego,

    w momencie wniesienia udziaw/papierwwartociowych do funduszu inwestycyjnegozamknitego, inwestor nie uzyskuje auto-matycznie realnego przysporzenia trwalepowikszajcego jego aktywa i stanowicegoprzychd w rozumieniu art. 12 ust. 1 Ustawyo podatku dochodowym.

    (Powiadczenie dokumentw)

    Wystarczy kopia powiad-czona przez radc

    Ustaw z dnia 23 padziernika 2009 rokuo zmianie ustaw w zakresie uwierzytelnianiadokumentw Sejm przyj poprawki m.in.nowelizujce przepisy Kodeksu postpowa-

    4 | R E S I N C O M M E R C I O | G R U D Z I E 2 0 1 0

    v i l l a s e n t e n c e s

    orzeczenia sdowe

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    5/28

    nia cywilnego, w tym art. 129 kpc. Zmiany weszy w ycie z dniem 1 stycznia 2010roku i od tej pory adwokaci, radcowieprawni, rzecznicy patentowi, radcowieProkuratorii Generalnej Skarbu Pastwaoraz doradcy podatkowi zostali uprawnieni

    do powiadczenia dokumentw za zgodnoz oryginaem.Do czasu wprowadzenia nowelizacji, takie

    uprawnienie przysugiwao jedynie w odnie-sieniu do enumeratywnie wymienionych do-kumentw, co znacznie utrudniao przebiegpostpowania, nie wspominajc o kosztach.Oczywistym jest, e uzyskanie oryginau wieludokumentw wie si z duymi wydatkamioraz prowadzi do spowolnienia przebiegupostpowania.W niniejszej sprawie zostay podjte przez

    Sd Najwyszy dwie uchway (sygnatura aktIII CZP 98/10 oraz III CZP 94/10), bowiempomimo istnienia ju przepisu kpc o jasnymbrzmieniu, w orzecznictwie nadal pojawiaysi wtpliwoci prawne, co do zakresu jegostosowania.W stanie faktycznym bdcym podstaw do

    wydania uchwa, wnioskodawca (Getin NobleBank S.A.) domaga si nadania na sw rzeczklauzuli wykonalnoci bankowym tytuomegzekucyjnym. Problem dla sdw ukazasi w tym, e najpierw bankowy tytu egze-kucyjny wystawiony zosta przez Getin BankS.A., a nastpnie drugi tytu egzekucyjny(przeciwko temu samemu dunikowi) przezGetin Noble Bank S.A., ktry by nastpcprawnym Getin Bank S.A.

    Zatem, zgodnie z art. 788 1 KodeksuGetin Noble Bank S.A. mia pene prawo do wystawienia takiego tytuu egzekucyjnego,co wynika bezporednio z brzmienia prze-pisu: Jeeli uprawnienie lub obowizek popowstaniu tytuu egzekucyjnego lub w tokusprawy przed wydaniem tytuu przeszy nainn osob, sd nada klauzul wykonalnocina rzecz lub przeciwko tej osobie, gdyprzejcie to bdzie wykazane dokumentemurzdowym lub prywatnym z podpisemurzdowo powiadczonym.

    Sdy jednak uznay, e zaczona przez rad-c prawnego kopia odpisu z KRS, powiad-czona za zgodno z oryginaem i wykazujcanastpstwo prawne banku, nie spenia wymo-gw art. 788 1 Kodeksu, poniewa koniecz-ne jest przedoenie oryginau dokumentuz podpisem urzdowo powiadczonym.

    Bank zarzuci tym samym naruszenie art.129 2 Kodeksu w zw. z art. 13 2 Kodeksui argumentowa, e sdy pominy zmian tegoprzepisu wprowadzon przez Ustaw z dnia23 padziernika 2010 roku o zmianie ustaw w zakresie uwierzytelniania dokumentw. W zwizku ze stanowieniem wnioskurozstrzygnicia zagadnienia prawnego Sd

    Najwyszy przyzna, e wystarczy, abyodpis z KRS by powiadczony przez radcprawnego.

    (Wywaszczenie)

    Odszkodowanie zawywaszczenie

    Naczelny Sd Administracyjny (dalej te jakoNSA) w wyroku z dnia 29 grudnia 2010 rokuw sprawie o sygnaturze akt I OSK 296/10orzek, e w przypadku wywaszczenia nieru-chomoci odszkodowanie naley si tylko za

    wywaszczony grunt. Obowizek jego zapatynie obejmuje strat powstaych na skutek spad-ku wartoci pozostaej czci gruntu.

    Orzeczenie zapado na tle nastpujcegostanu faktycznego: W 2000 roku Jzefi Kazimiera S. zostali wywaszczeni z czcinieruchomoci. W 2009 roku wojewodalubelski podwyszy wysoko odszkodo-

    wania z 36 885 zotych do 47 084 zotych.Pomimo tego byli waciciele dziaki zoyliskarg do Wojewdzkiego Sdu Admini-stracyjnego zarzucajc, e odszkodowaniepowinno obejmowa nie tylko wywaszczo-n nieruchomoci, ale take straty wynikajceze spadku wartoci pozostaej, ssiedniej cz-ci gruntu. Wojewdzki Sd Administracyjnyoddali skarg, podkrelajc m.in., e operatszacunkowy okrelajcy warto nierucho-moci zosta sporzdzony prawidowo i niema podstaw, by kwestionowa jego wartodowodow.W orzeczeniu Sdu zapadym na skutek

    wniesienia skargi kasacyjnej zwrconouwag, e caa procedura wywaszczenio-

    wa przebiega zgodnie z przepisami ustawyz 1997 roku o gospodarce nieruchomocia-mi. Ponadto stwierdzono, e odszkodowaniez tytuu wywaszczenia obejmuje tylko war-to rzeczywicie poniesionej szkody, zatemnie moe obejmowa zmniejszenia wartocinieruchomoci ssiadujcej z nieruchomoci

    wywaszczan. Odszkodowanie ustala si w odniesieniu do nieruchomoci bdcejcelem wywaszczenia.W stosunku do pozostaej czci gruntu

    mona da jej wykupu lub rekompensaty zaspadek jej wartoci w postpowaniu cywilnymna podstawie art. 36 ustawy z dnia 27 marca2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniuprzestrzennym.

    (Penomocnictwo)

    Reprezentacja kociel-

    nych osb prawnych W postanowieniu z dnia 12 stycznia

    2011 roku w sprawie o sygnaturze akt I

    CSK 182/10, Sd Najwyszy stwierdzi, eoceniajc penomocnictwo udzielone przezkocieln osob prawn, trzeba uwzgldnia

    wewntrzne statuty okrelajce kompetencjejej organw.

    Orzeczenie zapado na gruncie nastpu-

    jcego stanu faktycznego: W 2006 rokuspka Glob Tower Sp. z o.o. zawaraz Parafi Ewangelicko Augsbursk w. Trj-cy przedwstpn umow sprzeday prawauytkowania wieczystego nieruchomoci.

    Jzef L., pomocnik proboszcza, okaza po-wiadczone notarialnie penomocnictwo dozawarcia umowy, udzielone przez swojegoprzeoonego. Na tej podstawie sd wieczy-sto ksigowy na wniosek spki dokona wpisuroszczenia do ksigi wieczystej.

    Parafia zaskarya postanowienie, podnoszcniewano umowy ze wzgldu na wadliworeprezentacji. Przed wszystkim zwrcia uwa-g, e zgodnie z art. 9 ustawy z 1994 rokuo stosunku pastwa do Kocioa Ewangelicko Augsburskiego, w katalogu osb prawnychtego kocioa nie ma pomocnika proboszczai nie moe on dziaa w imieniu osoby praw-nej. Ponadto parafia podniosa, e zgodniez wewntrznym prawem Kocioa, proboszcznie moe samodzielnie zbywa jego majtku.Dla dokonania takiej czynnoci prawnej jestkonieczna zgoda zgromadzenia parafialnego izatwierdzenie przez konsystorz, co w przed-miotowej sprawie nie zostao spenione.

    Sd I instancji utrzyma wpis w mocy. Nato-miast sd II Instancji przychyli si do twierdzeparafii, uchyli wpis i oddali wniosek spkiGlob Tower. Na to orzeczenie wniosa onaskarg kasacyjn, wskazujc, e regulacje ko-cielne maj charakter wewntrzny i nie wiuczestnikw obrotu prawnego.

    Sd Najwyszy oddali skarg podkrelajc,i pomimo, e przepisy wewntrzne kocioanie maj mocy powszechnie obowizujcej, to jednak na pastwie ciy obowizek ichrespektowania nie tylko w stosunkach we-

    wntrznych. Zarwno z ustawy o stosunkupastwa do Kocioa Ewangelicko Augsbur-skiego jak i z ustawy z 1989 roku o gwaran-cjach wolnoci sumienia i wyznania wynika, ezakres kompetencji organw osb prawnychkociow oraz sposb ich reprezentacji okre-laj ich statuty. W przedmiotowej sprawiedo zbycia prawa uytkowania wieczystegonie by uprawniony nie tylko pomocnik pro-boszcza, ale i sam proboszcz, z czego spkaod samego pocztku powinna bya zdawasobie spraw.

    Powysze orzeczenie Sdu Najwyszegopodkrela znaczenie wewntrznych regulacjikocielnych. Na uczestnikach obrotu prawne-go ciy obowizek sprawdzenia, czy podmiotdziaajcy w imieniu kocielnej osoby prawnej

    jest do tego uprawniony.

    R E S I N C O M M E R C I O | G R U D Z I E 2 0 1 0 | 5

    v i l l a s e n t e n c e s

    orzeczenia sdowe

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    6/28

    6 | R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1

    Furtka dla ustawodawcy

    Ustrojodawca w art. 20 Konstytucji ustanowi zasad wolnocigospodarczej jako jedn z podstaw spoecznej gospodarki rynkowej.O jej doniosoci wiadczy fakt, e umiejscowiono j ju w I rozdzialeustawy zasadniczej, okrelajcym podstawowe zaoenia funkcjono-

    wania pastwa. Jednoczenie art. 22 Konstytucji stworzy dla usta-wodawcy furtk dla wprowadzania ogranicze wolnoci dziaalnocigospodarczej. Mog by one ustanawiane tylko w formie ustawyi tylko ze wzgldu na wany interes publiczny.To ostatnie pojcie naley interpretowa w poczeniu z materialnymi

    kryteriami dopuszczalnoci ograniczenia wolnoci i praw czowiekai obywatela okrelonymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Bariery dla wol-noci dziaalnoci gospodarczej musz by uzasadnione koniecznociochrony powszechnie uznanych wartoci tj. bezpieczestwa, porzd-ku publicznego, zdrowia i moralnoci publicznej, ochrony rodowiskanaturalnego, ochrony praw i wolnoci innych osb.

    Ustawa o swobodzie dziaalnoci gospodarczej ustanawia dozwolo-ne formy reglamentacji dziaalnoci gospodarczej. Materialne warunki,jakie musi speni przedsibiorca, by uzyska stosown koncesj, licen-cj, zezwolenie, zgod lub wpis do rejestru dziaalnoci regulowanej

    okrelaj przepisy ustaw szczeglnych.Przecitny obywatel nie rozrnia powyszych poj i zazwyczaj

    uywa ich zamiennie. Jednake rni si one pod wieloma wzgl-dami. W kontekcie raportu Banku wiatowego powstaj pytania,czy reglamentowanych obszarw gospodarki nie jest zbyt duo iczy warunki okrelone w przepisach szczeglnych nie s zbyt trudnedo spenienia.

    Koncesja, czyli wykaz przedsibiorcw

    Najdalej idc form reglamentacji dziaalnoci gospodarczejjest wymg uzyskania koncesji. Ograniczenie to dotyczy dziedzino szczeglnym znaczeniu ze wzgldu na bezpieczestwo pastwa lubobywateli albo inny wany interes publiczny. Ingeruje ono w zasad

    wolnoci dziaalnoci gospodarczej w najszerszym zakresie, wobecczego powinno by stosowane w ostatecznoci, gdy inne formyreglamentacji okazayby si niewystarczajce.

    Koncesja stanowi akt administracyjny, moc ktrego pastwo upo-wania okrelony podmiot do prowadzenia dziaalnoci gospodarczejobjtej wycznoci (monopolem) lub wasnoci pastwa, przy czym

    wydanie koncesji odbywa si moc decyzji administracyjnej.

    Ch zaoenia wasnej dziaalnocigospodarczej deklaruje ponad poowaPolakw. O tym, e prowadzenie

    wasnego biznesu w naszym kraju niejest atwe wiadczy fakt, e jedynie kilkaprocent z ankietowanych decyduje si naten krok.

    Eksperci Banku wiatowego w najnowszym raporcie Doing

    Business wystawili polskim regulacjomdotyczcym prowadzenia dziaalnocigospodarczej fatalne oceny. W rankinguzajlimy 70. miejsce, ogldajc plecym.in. Kirgizji, Kazachstanu, Rwandyi Rumunii.

    ReglamentacjaM a r c i n S t a c h o w i c z

    r e s l e x

    Prawo biznesu

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    7/28

    R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1 | 7

    Ustawa o swobodzie dziaalnoci gospodarczej przewiduje siedemdziedzin, w obrbie ktrych dla wykonywania dziaalnoci gospo-darczej konieczne jest uzyskanie koncesji. Jest to katalog zamknity,ktrego rozszerzenie wymaga zmiany ustawy. Katalog ten obejmujetakie dziedziny jak: (1) poszukiwanie lub rozpoznawanie z kopalin,wydobywanie kopalin ze z, (2) wytwarzanie i obrt materiaamiwybuchowymi, broni i amunicj, (3) wytwarzanie, przetwarzanie,

    magazynowanie, przesyanie, dystrybucja i obrt paliwami i energi,(4) ochrona osb i mienia, (5) rozpowszechnianie programwradiowych i telewizyjnych, (6) przewozy lotnicze, (7) prowadzeniekasyna gry.

    Organem decydujcym o przyznaniu koncesji jest minister waciwyze wzgldu na przedmiot koncesji, chyba, e ustawy szczeglne stano-wi inaczej (np. koncesji na rozpowszechnianie programw radiowychi telewizyjnych udziela Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji).

    Postpowanie w sprawie udzielenia koncesji lub promesy koncesjiwszczyna si na wniosek przedsibiorcy. Przebiega ono wedugprzepisw Kodeksu postpowania administracyjnego i koczy siwydaniem decyzji.

    Koncesja jest z zaoenia uznaniowa i naraona na nietrwao.Przedsibiorca nawet przy spenieniu warunkw okrelonych w usta-wie szczeglnej nie ma pewnoci uzyskania koncesji. Organ dziaajcw granicach uznania administracyjnego moe odmwi jej udzieleniapowoujc si na klauzule generalne np. na bezpieczestwo pastwalub obywateli.

    Pozytywne zakoczenie postpowania to jednak nie koniec wysikwprzedsibiorcy. Dziedziny, w ktrych wymagana jest koncesja stanowistrategiczne gazie gospodarki, za ktre na og odpowiedzialne jestpastwo. W zwizku z tym podmioty podejmujce tak dziaalnomusz dysponowa odpowiednim kapitaem oraz stopniem organiza-cji, by naleycie wypenia naoone na nie obowizki. Gwarancj ich wypeniania jest moliwo monitorowania dziaalnoci przedsi-biorcy.

    W przypadku niewypeniania ustawowych obowizkw organ moezmieni, a nawet cofn koncesj.

    Trzy sowa, jedno znaczenie

    Art. 75 Ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej dla podjcianiektrych rodzajw dziaalnoci gospodarczej przewiduje koniecz-no uzyskania stosownego zezwolenia (np. na sprzeda napojw

    alkoholowych), licencji (np. porednictwo i obrt nieruchomociami)lub zgody.W ustawie traktuje si pojciazezwolenia, licencje i zgody na rwni.

    Oznaczaj one akt administracyjny o charakterze indywidualnym (de-cyzj administracyjn), dopuszczajc przedsibiorc do wykonywaniadziaalnoci gospodarczej po spenieniu warunkw przewidzianychprzez przepisy szczeglne. W doktrynie susznie postuluje si ujed-nolicenie tych poj.

    Na gruncie innych ustaw pojcie licencje oznacza rwnie doku-ment powiadczajcy pewne uprawnienia zawodowe (np. licencjapilota). Z kolei termin zgoda ma bardzo szeroki zakres treciowyi mona przyj, e kada decyzja organu administracyjnego zezwalajcana prowadzenie dziaalnoci gospodarczej stanowi zgod.Wydaje si, e uywanie trzech rnych terminw dla okrelenia

    jednego sposobu udzielenia pozwolenia na prowadzenie dziaalnocigospodarczej jest zbdne.

    Przebieg postpowania o udzielenie zezwolenia jest podobny dopostpowania koncesyjnego. Na wnioskodawcy spoczywa ciarwykazania, e spenia warunki wymagane przez przepisy ustaw szcze-glnych. Niejednokrotnie wie si to z koniecznoci przedstawianiaszeregu dokumentw, certyfikatw i informacji. Jest to czasochonne,kosztowne (za zawiadczenia czsto pobiera si opaty) i opniarozpoczcie dziaalnoci gospodarczej.

    Poniej przykadowe wymagania wynikajce z ustawy o wycho-waniu w trzewoci i przeciwdziaaniu alkoholizmowi, dotyczcewniosku przedsibiorcy o wydanie zezwolenia na sprzeda napojwalkoholowych.

    Art. 57. Ustawy o swobodzie dziaalno-ci gospodarczej

    1. Organ koncesyjny jest uprawniony do kontroli dzia-alnoci gospodarczej w zakresie:

    1) zgodnoci wykonywanej dziaalnoci z udzielonkoncesj;

    2) przestrzegania warunkw wykonywania dziaal-noci gospodarczej;

    3) obronnoci lub bezpieczestwa pastwa, ochro-ny bezpieczestwa lub dbr osobistych obywateli.

    2. Osoby upowanione przez organ koncesyjny dodokonywania kontroli s uprawnione w szczeglnocido:

    1) wstpu na teren nieruchomoci, obiektu,lokalu lub ich czci, gdzie jest wykonywana dziaalnogospodarcza objta koncesj, w dniach i w godzinach,w ktrych ta dziaalno jest wykonywana lub powinnaby wykonywana;

    2) dania ustnych lub pisemnych wyjanie, okaza-nia dokumentw lub innych nonikw informacji orazudostpnienia danych majcych zwizek z przedmio-

    tem kontroli.3. Organ koncesyjny moe wezwa przedsibiorcdo usunicia stwierdzonych uchybie w wyznaczo-nym terminie

    Art. 18. ust. 6. Ustawy o wychowywaniuw trzewoci i przeciwdziaaniu alkoho-lizmowi

    Do wniosku o wydanie zezwolenia naley doczynastpujce dokumenty:

    1) zawiadczenie o wpisie do ewidencji dziaal-noci gospodarczej lub odpis z rejestru przedsibior-

    cw;2) dokument potwierdzajcy tytu prawny wnio-

    skodawcy do lokalu stanowicego punkt sprzedaynapojw alkoholowych;

    3) pisemn zgod waciciela, uytkownika,zarzdcy lub administratora budynku, jeeli punktsprzeday bdzie zlokalizowany w budynku mieszkal-nym wielorodzinnym;

    4) decyzj waciwego pastwowego inspektorasanitarnego o zatwierdzeniu zakadu, o ktrej mowaw art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006

    r. o bezpieczestwie ywnoci i ywienia (Dz. U. Nr171, poz. 1225).

    r e s l e x

    Prawo biznesu

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    8/28

    8 | R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1

    Rozstrzygnicie nastpuje w formie decyzji administracyjnej. W teoriiprawa gospodarczego gwn cech odrniajc zezwolenie od kon-cesji jest brak uznaniowoci. W przypadku, gdy przedsibiorca speniaformalne i materialne przesanki, organ musi wyda decyzj pozytywn.W praktyce jednak czsto w ustawach szczeglnych wystpuj prze-pisy niedookrelone i nieprecyzyjne. Pozostawia to organom pewnswobod w udzielaniu zezwolenia, co z kolei negatywnie wpywa na

    sytuacj wnioskodawcy.Regulowana dziaalno gospodarcza

    Inn form reglamentacji jest regulowana dziaalno gospodarcza.To stosunkowo nowe rozwizanie, zostao wprowadzone przezobecnie obowizujc ustaw.

    Podjcie i wykonywanie dziaalnoci gospodarczej objtej regulacj,uzalenione jest od spenienia warunkw okrelonych w ustawachszczeglnych oraz wpisu do rejestru dziaalnoci regulowanej. Obec-nie istnieje 28 obszarw podlegajcych temu reimowi ogranicze(np. dziaalno telekomunikacyjna, usugi detektywistyczne, dziaalnokantorowa, wyrb i rozlew napojw spirytusowych).

    Przedsibiorca zainteresowany rozpoczciem dziaalnoci w jednejz powyszych dziedzin powinien zoy do organu prowadzcegorejestr dziaalnoci regulowanej (jego waciwo wynika z przepi-sw szczeglnych) wniosek o dokonanie wpisu do rejestru wrazz owiadczeniem o spenianiu warunkw wymaganych do wykony-wania okrelonego rodzaju dziaalnoci.

    Ustawa wprowadza udogodnienie, dziki ktremu istnieje mo-liwo zoenia tych dokumentw rwnie we waciwym organieewidencyjnym. Organ prowadzcy rejestr dokonuje wpisu w cigu7 dni od dnia wpynicia wniosku i z urzdu wydaje zawiadczenieo jego dokonaniu.W wietle powyszych uregulowa istnieje normatywna moliwo,

    by regulowana dziaalno gospodarcza bya wykonywa przez podmiotniewypeniajcy warunkw wynikajcych z przepisw szczeglnych.

    Jednak naley zauway, e zoenie owiadczenia niezgodnegoz prawd grozi dotkliwym zakazem wykonywania dziaalnoci objtymwpisem przez 3 lata, a take odpowiedzialnoci na podstawie art. 233Kodeksu karnego. Zgaszajcy dziaalno regulowan przedsibiorcaponosi ryzyko i w przypadku niespeniania przez niego warunkw,kontrola moe to ujawni.

    Najwaniejsz zalet powyszego rozwizania jest zmniejszenie formalizmu i biurokracji w stosunku do postpowania o udzieleniezezwolenia. Czas potrzebny na rozpoczcie dziaalnoci gospodarczejjest znacznie krtszy, a caa procedura mniej kosztowna. Ocena stanufaktycznego i prawnego przez organ nastpuje ju po podjciu przezprzedsibiorc dziaalnoci.

    Kwestie najwaniejsze

    Gwnym problemem dotyczcym systemu reglamentacji w Polsce jest jego zbyt szeroki zakres. Nie jest on proporcjonalny w stosun-ku do potrzeb wynikajcych z koniecznoci ochrony konkurencjii konsumentw, zapewnienia bezpieczestwa obrotu gospodarczego

    i bezpieczestwa Pastwa a tylko taka wywaona proporcja nadajeowym ograniczeniom sens.

    Ponadto dziedzina zwizana z udzielaniem koncesji, licencjii zezwole wedug raportw Najwyszej Izby Kontroli stanowi jedenz gwnych obszarw korupcjogennych.

    Szans na popraw sytuacji jest przygotowywana nowelizacja ustawyo swobodzie dziaalnoci gospodarczej oraz ponad 90 innych Ustaw.

    Dnia 23 listopada 2010 roku Rada Ministrw przyja przygotowanyprzez Ministerstwo Gospodarki projekt ustawy o ograniczaniu barieradministracyjnych dla obywateli i przedsibiorcw.

    Przewiduje on likwidacj jednego zezwolenia, uproszczenie pro-cedur uzyskania 8 kolejnych, zniesienie obowizku uzyskania licencjiw 2 przypadkach oraz zastpienie 5 rodzajw zezwole wpisem dorejestru dziaalnoci regulowanej.W celu ograniczenia biurokracji promowana ma by kultura owiad-

    cze zamiast kultury zawiadcze. Przedsibiorca uzyska prawo doudokumentowania stanu faktycznego i prawnego na podstawie

    wasnego owiadczenia w okoo 220 przypadkach, gdzie dzisiajwymaga si przedstawienia rnego rodzaju zawiadcze, wypiswlub odpisw.

    Dodatkowo przewiduje si zamian obowizku przedkadania ory-ginaw, urzdowo powiadczonych odpisw wiadectw, dyplomw,aktw stanu cywilnego urodzenia, zgonu itp. na kopie dokumentwpotwierdzajcych wyksztacenie lub kopie odpisw aktu stanu cywil-nego.

    S to rozwizania zmierzajce w dobrym kierunku, jednak mogokaza si one niewystarczajce dla poprawy warunkw podejmo-wania dziaalnoci gospodarczej. Przedsibiorcy pozytywnie oceniajprojekt, postuluj jednak ponadto wprowadzenie zasady UE+0, czylireglamentowania tylko tych obszarw, w ktrych regulacji wymaga odnas Unia Europejska.

    Kady krok w stron liberalizacji zasad dziaalnoci gospodarczejnaley przywita z uznaniem.

    Art. 70. Ustawy o swobodzie dziaalno-ci gospodarczej

    Spenianie przez przedsibiorc warunkw wymaga-nych do wykonywania dziaalnoci regulowanej podle-

    ga kontroli, w szczeglnoci przez organ prowadzcyrejestr danej dziaalnoci. Przepis art. 57 stosuje siodpowiednio.

    [email protected]

    student V roku prawa na Wydziale Prawa

    i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

    Po odbyciu praktyk w listopadzie 2010 roku

    podj prac w Kancelarii. Zamierza pisa

    prac magistersk na temat tajemnicy

    komunikowania si.

    r e s l e x

    Prawo biznesu

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    9/28

    R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1 | 9

    Sawny paragraf 22 z powieci Josepha Helleramoe by jako metafora traktowany nawiele sposobw. Ciekawe, e prawnicy naog nie przyjmuj do wiadomoci takiej interpretacji,zgodnie z ktr w paragraf 22 stanowi przedewszystkim kpin z prawa i z prawnikw.

    Oznacza on - w ramach pewnej interpretacji, eprawo to art i zmylenie, e ten, kto ma odpowiedni

    wadz i kontrol nad wiatem zawsze znajdzie wparagraf 22, na podstawie ktrego zrobi dokadnie

    to, co odpowiada jego interesom lub nawet poprostu to, co mu si podoba.

    Konsekwencje owego symbolicznego paragrafu 22 mog by bar-dzo daleko idce, podway bowiem mog w oglnoci sens wysikudziesitek pokole budujcych w pocie czoa gmach pastwa prawa,bdcy dum Zachodu i, jak si wydaje, najwaniejszym wkademZachodu w rozwj cywilizacji w ogle. Paragraf 22 oznacza, e prawoistnieje i wie tylko w pewnym sensie, a tak naprawd suy tymjedynie, ktrzy maj si i wadz.

    Krytycy systemu pseudo-komunistycznego chcieli widzie w para-grafie 22 ow dewiacj charakterystyczn dla ustroju totalitarnego.

    Ale ludzie wtpicy w sens rozwoju cywilizacji w ogle uwaali, e tametafora dotyczy kadego systemu i kadej wadzy, o ile nie bdziesi jej odpowiednio ogranicza i pilnowa.

    Oczywicie, wiemy, e najczciej organa stosujce prawo niepowouj si na paragraf 22. Natomiast w metaforyczny paragrafistnieje zawsze tam, gdzie organom stosujcym prawo pozostawio-na jest nieograniczona dowolno interpretowania prawa. Dlatego

    wspczesne prawo, a zwaszcza to prawo, ktre ingeruje w sferwolnoci jednostki, tak mocno domaga si jednoznacznoci przesanekjego stosowania.

    Kade luzy interpretacyjne, kade okrelenia wieloznaczne i nie-cise w praktyce sdw i innych organw mog sta si zarzewiemnie tylko subiektywnej, przypadkowej aplikacji, ale koniec kocw

    zarzewiem bezprawia.Ilustracj tej tezy jest art. 585 Kodeksu spek handlowych.

    Przepis z tradycj, ale to nie poprawia sytuacji

    Po prawdzie przepis powsta za spraw Ojca Zaoyciela MaurycegoAllerhanda by to artyku 300 Kodeksu handlowego odpowiadajcyswojej treci obecnemu art. 296. Kodeks handlowy powsta jednak ju prawie 80 lat temu. wiadomo moliwych naduy prawadokonywanych pod hasem obrony rnych godziwych interesw

    - aktualnie susznych bya nieporwnanie mniejsza ni dzisiaj, o ilew ogle bya. Prawdopodobnie przyjmowao si mniej lub bardziej,e organa pastwowe nie maj powodu dopuszcza si naduyw stosowaniu tak prywatnego przepisu.

    Dzi o wadliwoci przepisu wiadczy, kto wie czy nie najbardziejto wanie, e uywany jest on przez wyspecjalizowane pastwo-we agencje parapolicyjne i prokuratur do cigania domniemanychprzestpcw w spkach pastwowych oczywicie tych, ktrychmianowaa poprzednia ekipa polityczna. Jest to przepis porczny, doktrego zawsze siga si wtedy, gdy brak jest konkretnych i spraw-dzalnych zarzutw, za pomoc ktrych mona byoby wykoczypolitycznych oponentw.

    M i c h a To m c z a k

    Pi - osiem - pi

    Art. 585.Kodeksu spek handlowych 1. Kto, biorc udzia w tworzeniu spki handlowejlub bdc czonkiem jej zarzdu, rady nadzorczej lubkomisji rewizyjnej albo likwidatorem, dziaa na jejszkod- podlega karze pozbawienia wolnoci do lat 5 i grzyw-nie. 2. Tej samej karze podlega, kto osob wymienionw 1 nakania do dziaania na szkod spki lub udzielajej pomocy do popenienia tego przestpstwa.

    s c e l e s t u s l e x

    Prawo karne

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    10/28

    1 0 | R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1

    Twrcom Kodeksu spek handlowych z 2000 roku zabrao wolii wyobrani, by ten szkodliwy przepis z kodeksu usun. Jedyna szansa,eby si tego przepisu pozby to Trybuna Konstytucyjny. Wedlenaszej wiedzy pozarzdowe organizacje zwizane z ochron prawczowieka przybliaj si do podjcia stosownej akcji majcej na celuorzeczenie niekonstytucyjnoci tego przepisu.

    Praktycy prawa potwierdz, jak bardzo suszne bdzie to dziaanie.

    Nullum crimen sine lege

    Ta podstawowa dla prawa karnego historyczna zasada, fundamentwspczesnych legislacji karnych nie oznacza i nie moe oznacza tyl-ko tego co znaczy wprost: to znaczy, e musi obowizywa przepisprzewidujcy przestpstwo, eby to przestpstwo ciga.

    Paremia ta we wspczesnym prawie oznacza winna take i to, eprzesanki odpowiedzialnoci karnej musz by cile i jednoznacznieokrelone. Tylko tak skonstruowany przepis jest odporny zarwno na

    wadliw interpretacj, jak i na naduycia. Wanie nieciso przesanek jest gwnym zarzutem wobec

    art. 585 Kodeksu spek handlowych.Pojcie dziaania na szkod spki w warunkach wspczesnego

    biznesu moe by przypisane nieskoczonej liczbie dziaa podej-mowanych na gruncie ryzyka gospodarczego jeeli ow szkodocenia ex post.

    Przepis oczywicie nie zawiera adnych specyficznych wycze jegostosowania. Nie mwi na przykad, e ocena dziaania na szkod musiby dokonana z uwzgldnieniem zasad prowadzenia dziaalnoci go-spodarczej i zwizanego z prowadzeniem tej dziaalnoci ryzyka. Niemwi te, e nastpstwem owego dziaania na szkod ma by jaka-kolwiek mierzalna szkoda. Przepis nie wprowadza adnych kryteriwoceny owej szkodliwoci dziaania.

    Dodajmy, e niekoniecznie chodzi tu przecie o szkod w znaczeniucywilnoprawnym, ktra byaby pewn kotwic w przewidywalnymstosowaniu tego przepisu. Nie jest warunkiem oceny dziaania naszkod zmniejszenie stanu czynnego majtku spki lub zwikszenie jego pasyww. Sd orzekajcy w sprawie ju na podstawie najzu-peniej zewntrznych znamion do takiego wanie przekonania dojmoe. Jest to po prostu ocena dziaanie zostaje uznane za dziaanie

    szkodliwe choby w sferze gospodarczej adna szkoda wyrzdzonanie zostaa.Zauwamy, e pewne zachowania mog okaza siszkodliwe w ro-

    zumieniu jzyka potocznego i powszechnego, natomiast jednoczeniezachowa takich nie bdzie mona uzna za zabronione, czy te wrczzachowania te bd nakazane przez prawo. Zaszkodliwe bdzie monauzna zoenie wniosku o ogoszenie upadoci, cho przecie jestono w pewnych sytuacjach bezwzgldnym obowizkiem czonkazarzdu. Szkodliwe bdzie zapacenie kary za naruszenie przepiswo ochronie rodowiska, na co czonek zarzdu w praktyce moe niemie adnego wpywu i kar tak oczywicie w czonek zarzduzapaci pomimo jejszkodliwoci.

    Najbardziej jednak demoralizujca dla stosowania tego przepisuwydaje si by konieczno przyoenia jednej prostej miary do rze-czywistoci tak zoonej, jak zarzdzanie podmiotem gospodarczym.

    Ryzyko gospodarcze

    A przecie dziaania podejmowane na zasadzie uzasadnionego ryzykabardzo czsto przynosz ow zmaterializowan ju szkod. Niewa-ciwa, niegodziwa intencja moe by takim dziaaniom z atwociprzypisana, bo przecie owe ryzykowne z gospodarczego punktuwidzenia dziaania podejmowane s przez czonkw zarzdu najzupe-niej wiadomie, czyli umylnie, w kategoriach prawa karnego.

    s c e l e s t u s l e x

    Prawo karne

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    11/28

    R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1 | 1 1

    W rzeczywistoci gospodarczej decyzje, ktre pierwotnie wydaj siby bardzo trafne okazuj si w kocu przynosi spce wymierneszkody. Z drugiej strony dziaania ryzykowne czsto okazuj si zba-wienne dla spki.

    Przepis nie zawiera przecie adnego ograniczenia czy te wyczeniazwizanego z ow natur decyzji gospodarczych. Sd lub prokuratormoe przypisa szkodliwo kademu takiemu dziaaniu, ktre choby

    mogo doprowadzi do szkody.Dodajmy, e jest to bardzo czsto sd czy te prokurator, ktry niema literalnie adnego pojcia o reguach zwizanych z podejmowa-niem decyzji gospodarczych. Take tych, ktre sdom orzekajcym wsprawach gospodarczych s ju na og bardzo dobrze znane.

    Czyli zarzut dziaania na szkod spki moe by czonkowi jej zarz-du postawiony bez wzgldu na wszystkie inne okolicznoci faktyczne

    tylko na podstawie oceny tego, co zdaniem prokuratura jest dziaaniemdla dobra spki, a co jest dziaaniem na jej szkod.

    Konkurencyjne przestpstwa

    Pojcie dziaania na szkod spki wymyka si tradycyjnym definicjomczynw zabronionych stworzonych w prawie karnym. Prawie wszyst-kie przestpstwa polegaj na dziaaniu na szkod, tylko e w opisieczynu zawiera si zawsze jakie bardziej skonkretyzowane dziaanie.

    Dlaczego czonek zarzdu nie miaby odpowiada w zwizku zeswoj dziaalnoci na przykad za kradzie jeeli j popeni, albo naprzykad za przestpstwa przeciwko dokumentom czy te przestp-stwa karno-skarbowe.

    Lista przestpstw gospodarczych o konkretnych znamionach jestbardzo duga. Co najwyej mona by sobie wyobrazi zaostrzenieodpowiedzialnoci w zwizku z penieniem funkcji czonka zarzdu.

    Od strony logicznej jest tu wyranie widoczny pewien bd: tylkoczonek wadz moe popeni to szczeglne przestpstwo. Nie moego popeni na przykad dyrektor nie bdcy czonkiem zarzdu, niemoe go popeni prokurent. Oceny dziaania gospodarczego na

    tak oglnej zasadzie dokona mona jedynie wobec czonka wadz a w praktyce wobec czonka zarzdu. Waciwie nie wiadomodlaczego tak jest.Twierdzenie, e czonek zarzdu ma szczeglny obowizek dbania

    o interes spki nie jest oparte na adnej normie prawnej. Czonekzarzdu reprezentuje spk na zewntrz i prowadzi jej sprawy dowewntrz. Z tego tytuu ponosi okrelon odpowiedzialno, w tymzwaszcza w zwizku z niezoeniem wniosku o ogoszenie upadoci.Ale dlaczego tylko czonek wadz miaby odpowiada na tak oglnejpodstawie, jak dziaanie na szkod spki? Czy inni jej pracownicy,a zwaszcza pracownicy funkcyjni nie s w takim razie niesusznieuprzywilejowani, poprzez generalne zwolnienie z tego rodzajuodpowiedzialnoci?

    Zasada ciganiaWoluntarystyczn natur przepisu wspiera zasada cigania przestp-

    stwo z art. 585 Kodeksu spek handlowych cigane jest z oskareniapublicznego. Oznacza to, e organa cigania mog swobodnie sigado tego przepisu bez wzgldu na konfiguracj wacicielsk w spce.Nie trzeba wniosku spki, eby na podstawie tego przepisu ciga zadziaanie na szkod spki jej wycznego waciciela bdcego zarazemczonkiem zarzdu.

    Zasada publicznego cigania czonka zarzdu prywatnej spki nie do-znaje adnego ograniczenia, bez wzgldu na to, co sama spka uwaana ten temat, cznie z przypadkiem, w ramach ktrego mona ciga

    waciciela wszystkich udziaw za to, e dziaa na wasn szkod.Ta skrajna sytuacja powinna by uwaana za ilustracj wadliwoci

    przepisu, tak jak wadliwa jest kada waciwie ingerencja wadzy pa-stwowej w mwienie co suszne a co szkodliwe w ramach dziaalnocigospodarczej wolnych podmiotw.

    Przykad czyli z ycia wzite

    Ukoronowaniem dwuznacznego charakteru owego woluntarystycz-nego przepisy s skrajne przypadki jego stosowania. W prowadzonejprzez Kancelari Tomczak & Partnerzy sprawie czonek zarzduzosta skazany z tego przepis za to, e zoy wniosek o ogoszenieupadoci.

    Stan faktyczny w pewnym niewielkim stopniu wyjania ten absurdalny

    wyrok. Czonek zarzdu by delegowany przez najwikszego wierzy-ciela spki, ktra dla owego wierzyciela bya dealerem jego produktw.Sd w zgodzie z wnioskami prokuratury opartymi na pogldach wa-ciciela owej spki uku teori, zgodnie z ktr w czonek zarzducelowo zoy wniosek o upado, aby nastpnie w wierzyciel mgprzej klientw i pracownikw upadego dealera.

    Delegowany czonek zarzdu zoy wniosek o ogoszenie upadocispki bezporednio po wejciu w ycie nowego Prawa upadociowe-go i naprawczego (w dniu 1 padziernika 2003 roku) ktre w zasadziewykluczyo jakikolwiek liberalizm w ocenie przesanek upadociowych.Upado spki zostaa ogoszona, aczkolwiek nie z wniosku owegoczonka zarzdu, lecz ze zoonego miesic pniej wniosku samegowierzyciela.

    Szczegy owego stanu faktycznego nie s a tak bardzo istotnew wietle zasadniczych okolicznoci e zarzut i nastpnie wyrokskazujcy zostay wydane za to, e czonek zarzdu uczyni co, cow przeciwnym razie jest take przedmiotem przestpstwa z koleiokrelonego w art. 586 Kodeksu spek handlowych.

    Mona powiedzie, e w takim przypadku czonek zarzdu nie maprzed sob absolutnie adnego dobrego rozwizania, musi co najwyejrozwaa, za ktre z przestpstw zostanie ukarany wysz kar.

    Oczywicie, w takim stosowaniu przepisu karnego tkwi bardziejzasadniczy problem czy w ogle moliwe jest przyjcie, i czynemkaralnym jest czyn rwnoczenie nakazany przez prawo, ktregoniewykonanie jest samo w sobie przestpstwem? Alternatywnie,by moe, przyj by naleao, e kryterium przeciwne do dziaaniana szkod spki czyli dziaanie korzystne dla spki jest kryterium

    waniejszym i wyprzedzajcym kryterium dziaania zgodnego z pra-wem? Innymi sowy teza ta ujta generalnie brzmiaa by tak: to co jestkorzystne dla spki, jest samo w sobie legalne.

    Problem szczegowy dotyczy jednak przepisu art. 585 Kodeksuspek handlowych, ktry stwarza tak ogromn swobod orzekaniana temat co jest dziaaniem na szkod spki i w zwizku z tym kogomona za takie dziaanie skaza.

    [email protected]

    adwokat, partner w w Kancelarii Tomczak

    & Partnerzy. Wspautor licznych publikacji

    z zakresu prawa korporacyjnego, w tym

    w zakresie prawa transakcji kapitaowych.

    s c e l e s t u s l e x

    Prawo karne

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    12/28

    Arbitraowalno

    Zalety arbitrauNie rozstrzygajc na razie kwestii dopuszczalnoci poddania sporu

    ze stosunku spki pod jurysdykcj sdu polubownego, naleaobyzwrci uwag na niewtpliwe zalety takiego wanie rozwizania.

    Przede wszystkim poddawanie pod arbitra sporw korporacyjnych jest korzystne z punktu widzenia obrotu i praktyki funkcjonowaniaspek w otoczeniu gospodarczym. Spory te, w znacznie wikszymstopniu ni inne, wymagaj szybkiego rozpoznania i rozstrzygnicia,a podstawow zalet sdw polubownych jest wanie szybkodziaania. Przewleke postpowanie przed sdem powszechnymmoe narazi spk na ogromne, wymierne straty finansowe. Sdpolubowny eliminuje takie zagroenie.

    Dodatkowo odformalizowanie postpowania arbitraowego, jak temoliwo wpywu stron na wybr arbitrw, stanowi bardzo duzalet postpowania przed sdem polubownym.

    Za poddaniem sporu pod rozstrzygnicie sdu arbitraowego prze-mawia zdecydowanie mniejszy jego formalizm. Co wicej, moliwo

    samodzielnego wskazania arbitrw przez strony jest podstaw dowyboru osb bdcych specjalistami w danej dziedzinie, co zapewnianajwyszy moliwy poziom merytoryczny rozpoznania konkretnejsprawy. Nie mona zapomnie rwnie o mniejszych kosztachpostpowania arbitraowego w stosunku do postpowania przedsdem powszechnym. Niezalenie od powyszego, arbitra niesie zesob ogromne zalety z punktu widzenia zagranicznych inwestorwprzystpujcych do polskich spek dziki rozstrzygniciu sporukorporacyjnego przez sd polubowny wyrok staje si midzy-narodowy, a samo rozpoznanie sprawy moe by prowadzone

    w jzyku obcym.

    Spr korporacyjny

    Punktem wyjcia przy omawianiu moliwoci poddania pod arbitrasporu korporacyjnego jest oglna kategoria, tj. pojcie sporu korpo-racyjnego, zwanego inaczej sporem ze stosunku spki. Pojcie tojest pojciem prawnym, o ktrym mowa w art. 1163 1 Kodeksu

    J a k u b P i e t r a s i k

    Sdownictwo polubowne (arbitra) odgrywa ogromn rol w praktyce obrotu gospodarczego.Przedsibiorcy dostrzegaj korzyci pynce z poddania spraw pod arbitra i coraz czciejdokonuj zapisw na sd polubowny w umowach zawieranych z kontrahentami, ale take

    w umowach lub statutach wasnych spek.

    Donioso praktyczna klauzul arbitraowych zawartych w umowach handlowych niebudzi wtpliwoci. Natomiast umieszczenie zapisu na sd polubowny w umowie spkilub statucie wci jest niedocenione i wzbudza pytania prawne. Przedmiotem niniejszegoartykuu jest zatem moliwo poddania sporu korporacyjnego, tj. wynikajcego ze stosunkuspki kapitaowej pod arbitra poprzez umieszczenie zapisu na sd polubowny w umowiespki lub statucie.

    1 2 | R E S I N C O M M E R C I O | G R U D Z I E 2 0 1 0

    a r b i t r o a r b i t r o r l e x

    prawo arbitrau

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    13/28

    postpowania cywilnego, ktre jednak nie zostao w kodeksie zde-finiowane.

    Wedug przyjtego tu rozumienia, sporami ze stosunku spki sspory bezporednio zwizane z funkcjonowaniem spki kapitaowej jako osoby prawnej oraz dotyczce wzajemnych relacji pomidzywsplnikami, organami oraz sam spk.

    rdo sporw korporacyjnych

    rdem sporu korporacyjnego jest stosunek korporacyjny, ktre-go stron dany podmiot staje si z chwil objcia udziaw, akcji lubokrelonej funkcji w spce. W ramach stosunku korporacyjnego np.

    wsplnikowi spki kapitaowej przysuguje cay katalog praw udziao-wych, zarwno oglnych wynikajcych z faktu posiadania okrelonejliczby akcji (np. prawo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu,prawo do zaskarania uchwa, prawo do dywidendy, prawo do zbyciaakcji), jak i praw osobistych, nie zwizanych bezporednio z posiadany-mi akcjami oraz ich iloci (np. prawo do powoania czonka zarzdu,prawo do zwoywania walnego zgromadzenia).To wanie naruszenia tych prawa, oraz intencja ich ochrony, daj

    podstaw do wszczcia sporu korporacyjnego. Jak wynika z charakte-rystyki praw, ktrych naruszenie wywouje spr korporacyjny, najcz-ciej spory korporacyjne wywizuj si w relacji wsplnik spka. Niewyklucza to jednak sporw na linii spka czonek organu (zwaszczajeli chodzi o odpowiedzialno prawn tego ostatniego) oraz wsplnik czonek organu (tutaj rwnie rdem jest zwykle odpowiedzialnoczonka organu).

    Zdatno arbitraowa

    Dopuszczalno poddania sporu korporacyjnego pod rozstrzygniciesdu arbitraowego jest mianem zdatnoci arbitraowej (arbitrability) uywamy tu troch przewrotnego neologizmu aribtraowalno,ktra zostaa uregulowana przede wszystkim w art. 1157 Kodeksupostpowania cywilnego.

    Po przeczytaniu art. 1157 Kodeksu pojawiaj si trzy wtpliwo-ci.Pierwsza z nich dotyczy charakteru majtkowego bd niemajt-kowego sporw korporacyjnych. Wydaje si, e majtkowy charaktersporw korporacyjnych nie powinien by kwestionowany. Jak juzostao wczeniej powiedziane, prawa przysugujce akcjonariuszowiw ramach spki kapitaowej, rwnie te nie majce cile oznaczo-nej wartoci majtkowej, wynikaj z poczynionej przez udziaowca

    inwestycji polegajcej na nabyciu udziaw lub akcji spki kapitaowej.Z udziaw lub akcji wynikaj za uprawnienia, ktre su ochroniepraw udziaowych i pozycji udziaowca w spce. Prawa te z kolei majbezspornie charakter majtkowy.

    Std kady spr o tre ochrony tych praw jest w swej istocie sporemo prawa majtkowe, czyli sporem o charakterze majtkowym.

    Drug wtpliwoci jest okrelenie, czy zawarta w art. 1157 prze-sanka zdatnoci ugodowej odnosi si do obydwu rodzajw sporw,czy moe tylko do sporw o prawa niemajtkowe. Zastosowanaw omawianym przepisie konstrukcja gramatyczna nie jest bowiemjasna ani precyzyjna. Niezalenie od pogldw panujcych w doktryniei orzecznictwie, w peni uzasadnione jest tutaj zastosowanie wykadnihistorycznej. Dlatego te, bazujc na uzasadnieniu do projektu nowe-lizacji Kodeksu postpowania cywilnego, nie sposb pomin intencjiprawodawcy, z ktrej jasno wynika, e kryterium zdatnoci ugodowejodnosi si zarwno do sporw majtkowych, jak i niemajtkowych.

    Niezalenie od rozstrzygni przedstawionych powyej, na planpierwszy wysuwa si jednak trzecia wtpliwo, tj. przesanka zdat-noci ugodowej. Zgodnie z art. 1157 tylko i wycznie spory, ktremog by przedmiotem ugody sdowej, mog by poddane podrozstrzygnicie przez sd polubowny. Zatem od interpretacji niniej-szej przesanki zaley odpowied na podstawowe pytanie stawianew niniejszym tekcie.

    Istot ugody jest dokonywanie wzajemnych ustpstw przez stronyw ramach czcego je stosunku prawnego. Dla zawarcia ugody muszby spenione dwa warunki musi istnie stosunek prawny pomidzyugadzajcymi si stronami, oraz strony te musz by uprawnione dodysponowania tym stosunkiem prawnym oraz jego przedmiotem.W przypadku sporw korporacyjnych powysze warunki nie zawsze

    s spenione.Pomijajc kwesti istnienia stosunku prawnego pomidzy stronami

    sporu korporacyjnego, skupimy si na moliwoci dysponowaniaprzedmiotem procesu przez strony. Ot zwykle strony sporukorporacyjnego nie s wadne rozporzdza przedmiotem procesu.

    Wyranie wida to na przykadzie sporu wynikajcego z zaskareniauchway zgromadzenia wsplnikw lub walnego zgromadzenia

    niewtpliwie ani powodowi, czyli np. wsplnikowi, ani pozwanejspce nie przysuguje uprawnienie do podejmowania jakichkolwiekuzgodnie i negocjacji dotyczcych uchway, tym bardziej, e nawet sd

    w aden sposb nie jest wadny modyfikowa postanowie zaskar-onej uchway. Sd moe przedmiotow uchwa tylko uchyli, albostwierdzi jej niewano, bd ewentualnie oddali powdztwo. Jedynym organem, ktry ma w materii uchwa jakiekolwiek kom-

    petencje, jest walne zgromadzenie, ktre jednak nie uczestniczyw samym sporze korporacyjnym ze wzgldu na brak legitymacji pro-cesowej. Zatem na przykadzie zaskarania uchwa walnego zgroma-dzenia naley stwierdzi, e bez wtpienia moliwo zawarcia ugody

    w sporach korporacyjnych jest w wikszoci sytuacji wyczona.Rwnie badajc zdatno ugodow sporw korporacyjnych od stro-

    ny formalno procesowej, w wikszoci sytuacji nie ma moliwoci,w ktrej np. akcjonariusz mgby zawrze ugod ze spk po wyto-czeniu powdztwa np. o stwierdzenie niewanoci danej uchway.

    Przede wszystkim, pozostajc w sferze zaskarania uchwa, po-wdztwo rozpoczyna procedur, w ktrej sd bada, czy przesankiniewanoci uchway rzeczywicie zachodz. Z kolei sama niewano,jeli ma miejsce, wystpuje niejako niezalenie od woli stron czy na-wet decyzji sdu. Wyrok w takiej sprawie ma charakter deklaratoryjny,

    Art. 1163. Kodeksu postpowaniacywilnego

    1. Zamieszczony w umowie (statucie) spki han-dlowej zapis na sd polubowny dotyczcy sporw zestosunku spki wie spk oraz jej wsplnikw.

    2. Przepis 1 stosuje si odpowiednio do za-

    pisw na sd polubowny zawartych w statucie

    spdzielni lub stowarzyszenia.

    R E S I N C O M M E R C I O | G R U D Z I E 2 0 1 0 | 1 3

    Art. 1157. Kodeksu postpowania cywil-nego

    Jeeli przepis szczeglny nie stanowi inaczej, stronymog podda pod rozstrzygnicie sdu polubownegospory o prawa majtkowe lub spory o prawa niema-

    jtkowe - mogce by przedmiotem ugody sdowej,z wyjtkiem spraw o alimenty.

    a r b i t r o a r b i t r o r l e x

    Prawo arbitrau

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    14/28

    1 4 | R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1

    a sd jedynie stwierdza fakt powstay ex lege niewano uchway.Nie ma tutaj miejsca na jakiekolwiek prby ugodowe pomidzystronami postpowania. Nie ma te najmniejszej moliwoci zako-czenia takiej sprawy ugod albo zaskarona uchwaa jest niewana,albo nie jest. Ten fakt nie moe by w adnym stopniu poddany podnegocjacje.

    Relacja przepisw

    W zwizku z powyszym wydaje si, e, wobec niespenienia pod-stawowej przesanki, tj. braku zdatnoci ugodowej, znaczna czsporw korporacyjnych nie moe by poddana pod rozstrzygniciesdu arbitraowego. Pojawia si tutaj jeszcze jedna kwestia wymagajcaanalizy, a dokadnie relacja art. 1157 do wspomnianego ju wczeniejart. 1163 1 Kodeksu postpowania cywilnego.

    Przepis art. 1163 1 Kodeksu jednoznacznie dopuszcza moliwopoddania sporw ze stosunku spki pod rozstrzygnicie sdu arbitra-owego i nie uzalenia tego wprost od ich zdatnoci ugodowej. Proble-matyczny jest natomiast jego stosunek do art. 1157 Kodeksu. Uznanie,i kryterium zdatnoci ugodowej odnosi si rwnie do hipotezyz art. 1163 1 nie zmienia wnioskw przedstawionych powyej. Jednake uznanie art. 1163 1 Kodeksu za przepis szczeglny

    w stosunku do art. 1157 uniezaleniaoby poddawanie sporw kor-poracyjnych pod arbitra od speniania wymogu zdatnoci ugodowej,a co za tym idzie niosoby ze sob bardzo znaczce skutki, zarwnopraktyczne, jak i teoretyczne.Wedug pierwszej z moliwych interpretacji, art. 1163 1 Kodeksu

    jest przepisem szczeglnym w stosunku do art. 1157 Kodeksu, a coza tym idzie wymg zdatnoci ugodowej nie odnosi si w ogledo sporw korporacyjnych. Wynika to przede wszystkim z faktu,i art. 1157 zawiera stwierdzenie: jeeli przepis szczeglny nie stanowiinaczej, ktre wprost dopuszcza okrelenie przepisem szczeglnyminnych kryteriw zdatnoci arbitraowej, ni kryterium oparte o mo-liwo zawarcia ugody.

    Ponadto, art. 1163 1 Kodeksu jest przepisem szczeglnym, gdyokrela kognicj sdu polubownego w szczegowych sprawach,

    tj. z zakresu spek handlowych, podczas gdy art. 1157 jest przepisemoglnym i obejmuje wszystkie sprawy pozostajce poza zakresemprawa spek.W toku prac ustawodawczych skrelony zosta planowany przepis

    art. 1157 2 Kodeksu, w ktrym wyranie wyczono moliwopoddania pod rozstrzygnicie sdu polubownego dania uchylenia lubstwierdzenia niewanoci uchwa organw osb prawnych i jednostekorganizacyjnych nie posiadajcych osobowoci prawnej, ktrym ustawaprzyznaje zdolno prawn. Skrelenie tego przepisu powinno wicby argumentem za dopuszczalnoci objcia sporw korporacyjnychzapisem na sd polubowny na podstawie art. 1163 1Kodeksu jakoprzepisie szczeglnym w stosunku do art. 1157 Kodeksu.

    Z drugiej jednak strony argumentacja, i art. 1163 1 Kodeksu niejest norm szczegln wobec art. 1157 Kodeksu ma rwnie bardzodu si.

    Pierwszym i najwaniejszym argumentem przemawiajcym zaniniejsz tez jest argument, e oba komentowane przepisy majodmienne zakresy przedmiotowe regulacji. Podczas gdy art. 1157Kodeksu okrela przesanki zdatnoci arbitraowej sporu (wysuwajcwarunek zdatnoci ugodowej jako podstawy poddania danej sprawypod arbitra), art. 1163 1 Kodeksu stanowi o moliwoci dokonaniazapisu na sd polubowny w umowie lub statucie spki oraz o zwi-zaniu tym zapisem tylko wsplnikw i organw takiej spki.

    Celem art. 1163 1 Kodeksu nie jest regulowanie przesanekzdatnoci arbitraowej sporw ze stosunku spki handlowej, o czymwiadczy fakt, i nie okrela on, jakie warunki musi spenia spr zestosunku spki, eby mia zdatno arbitraow. Art. 1163 1 Kodek-su jest raczej przepisem okrelajcym form dokonania zapisu na sdpolubowny, tj. w umowie (statucie) spki i naleaoby go raczej uzna

    za przepis szczeglny w stosunku do art. 1161 1 Kodeksu.Ponadto, potraktowanie art. 1163 1 Kodeksu jako normy szczegl-

    nej w stosunku do art. 1157 prowadzioby do tego, e w zalenociod tego, czy zapis na sd polubowny zostaby umieszczony w statuciespki, czy te w innym akcie, zdatno arbitraowa przedstawiaabysi rnie. Nie ulega wtpliwoci, e poddanie sporu ze stosunkuspki moe nastpi rwnie w oddzielnej umowie, np. pomidzy

    akcjonariuszami. Taka umowa jednak, mimo jednakowego katalo-gu podmiotw, nie podpadaaby ju pod norm z art. 1163 1Kodeksu, ktry obejmuje wycznie zapis na sd polubowny dokonanyw umowie (statucie) spki.

    Zatem jednakowa sytuacja (np. zaskarenie uchway walnegozgromadzenia) byaby poddana rnym przesankom zdatnociarbitraowej raz zdatno arbitraowa podpadaaby pod oglny

    wymg z art. 1157 Kodeksu ze wzgldu na fakt dokonania zapisuw innej formie ni w umowie (statucie) spki i uzaleniona byabyod zdatnoci ugodowej, innym razem natomiast ju nie. Przyjcie, eart. 1163 1 stanowi lex specialis w stosunku do art. 1157 powodo-

    waoby rnicowanie prawne jednakowych sytuacji faktycznych, cojest zjawiskiem niepodanym.

    Wydaje si, e mimo wszystko druga z zaprezentowanych powyejkoncepcji zasuguje na aprobat. Argumentacja przemawiajca za tez,e art. 1163 1 Kodeksu nie jest przepisem szczeglnym w stosunkudo art. 1157 Kodeksu jest zdecydowanie bardziej spjna i logiczna.Trafny jest przede wszystkim argument, e oba omawiane przepisymaj odmienny przedmiot regulacji.

    Co wicej, niniejsze stanowisko zostao zaaprobowane przez SdNajwyszy w uchwale z dnia 7 maja 2009 roku o sygnaturze akt III CZP13/09, ktrej sentencja brzmi nastpujco: Przepis art. 1163 1 k.p.c.nie zawiera normy szczeglnej w stosunku do art. 1157 k.p.c. w zakresie

    wymagania, aby spory poddane pod rozstrzygnicie sdu polubownego

    mogy by przedmiotem ugody sdowej.

    Konkluzja

    W zwizku z powyszym naley jednoznacznie stwierdzi, e podda-nie sporu korporacyjnego pod rozstrzygnicie sdu polubownego jestmoliwe i dopuszczalne w polskim prawie tylko i wycznie wtedy, gdyspeniona zostanie przesanka zdatnoci ugodowej danego konfliktu.Tak sytuacj naley uzna za bardzo negatywn z punktu widze-

    nia przedsibiorcw dziaajcych na polskim rynku. Uregulowaniewprowadzone do polskiego prawa w zasadniczej mierze ograniczapoddawanie sporw korporacyjnych pod arbitra oraz odbiera waci-cielom spek szans na caociowe uregulowanie swoich stosunkwkorporacyjnych w drodze arbitrau.

    Sama natura sporw korporacyjnych, ich wewntrzny charakterzwizany z prywatn wasnoci i brakiem zaangaowania naog interesu publicznego same w sobie uzasadniaj daleko id-c dopuszczalno powierzenia rozstrzygania takich spraw sdompolubownym.

    [email protected]

    prawnik, aplikant radcowski przy Okrgowej

    Izbie Radcw Prawnych

    w Warszawie; zajmuje si prawem

    materialnym cywilnym i handlowym oraz

    prawem procesowym.

    a r b i t r o a r b i t r o r l e x

    prawo arbitrau

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    15/28

    R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1 | 1 5

    D o m i n i k a L a t a w i e c - C h a r a

    Zemstaustawodawcy

    Na podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 roku o zmianie ustawy Prawo upadociowe

    i naprawcze oraz ustawy o kosztach sdowych w sprawach cywilnych (Dz. U. 2008, Nr 234, poz.

    1572), wprowadzono do ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadociowe i naprawcze

    (tekst jednolity Dz. U. z 2009 roku, Nr 175, poz. 1361), dalej jako Prawo upadociowe instytucj

    upadoci osb fizycznych nieprowadzcych dziaalnoci gospodarczej.

    Konsument, ryzyko, kredyt

    Zmiana ta jest popularnie nazywana ustaw o upadoci konsumenc-kiej. I cho okreleniem tym bdziemy posugiwa si rwnie naamach niniejszego artykuu naley zastrzec, e okrelenie to stanowipewien skrt mylowy, gdy postpowanie upadociowe dotyczy

    wycznie osb fizycznych nieprowadzcych dziaalnoci gospodarczej,nie za szeroko rozumianych konsumentw.

    Zgodnie z artykuem 22 Kodeksu cywilnego konsumentem jestosoba dokonujca czynnoci niezwizanej z prowadzon dziaal-noci zawodow lub gospodarcz. Tym samym ustawowe pojciekonsumenta jest znacznie szersze anieli osoba fizyczna nieprowadzcadziaalnoci gospodarczej, gdy po pierwsze obejmuje przedsibiorc,ktry dokonuje czynnoci niezwizanej z prowadzon dziaalnocigospodarcz (jak np. zakup samochodu do uytku osobistego), jakrwnie, po drugie, osob prawn nieprowadzc dziaalnoci go-spodarczej, ktra dokonuje czynnoci prawnej (jak np. zakup przezstowarzyszenie sprztu niezbdnego do wyposaenia lokalu bdcegojego siedzib).

    Samo umoliwienie przez ustawodawc zoenia osobom fizycznymnieprowadzcym dziaalnoci gospodarczej wniosku o ogoszenie upa-doci naley oceni bardzo pozytywnie. Stworzenie tej moliwocistanowi wyraz wiadomoci ustawodawcy, e gospodarka opierasi nie tylko na przedsibiorcach, ale rwnie na konsumentach. Ciostatni bowiem niezalenie od codziennego uczestnictwa w obrociegospodarczym jakiego wymagaj od nich zwyke, biece sprawy

    d e r o c t o r l e x

    Prawo upadociowe

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    16/28

    1 6 | R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1

    ycia codziennego, czsto w celu podniesienia swojej stopy yciowejpodejmuj ryzyko kupujc samochd lub mieszkanie z myl, e pomi-mo, i ich obecne oszczdnoci s niewystarczajce, to uwzgldniajcprzysze, oczekiwane zarobki spata podjtych zobowiza bdziemoliwa. Innymi sowy decyduj si mniej lub bardziej wiadomie nazawarcie umowy kredytu konsumenckiego.

    Znawcy tematu podkrelaj, e kredyt konsumencki jest niezwy-

    kle poytecznym instrumentem, ktry ma jednak negatywne skutkiw postaci nadmiernego zaduenia konsumentw. Dowodem tego jestnajpierw wzrost dostpnoci kredytu, ktrego pastwa Europy Za-chodniej dowiadczyy w ostatnim wierwieczu, a nastpnie zaistnie-nie problemu w postaci rosncej liczby niewypacalnych konsumentw.Pocztkowo pastwa Europy Zachodniej prbujc zaradzi zaistniaejsytuacji uchwalay niezwykle restrykcyjne ustawy o upadoci konsu-menckiej, ktre oprcz postanowie o czysto prawnym charakterzezawieray mocny element potpienia moralnego wobec nadmierniezaduonych konsumentw. Jednak z czasem okazywao si, e wikszo niewypacalnych

    konsumentw to osoby ubogie o niskim majtku i dochodach, kt-rym nie poszczcia si gra ekonomiczna zakupu na kredyt, ktrejprowadzenie przez poszczeglne jednostki przynosi spoeczestwu

    korzyci w postaci zwikszonego popytu, wikszej liczby miejsc pracyi wzrostu gospodarczego. Ponadto okazao si, e uniemoliwienie nie-wypacalnym konsumentom skorzystania z nowego pocztku poprzezredukcj zaduenia w ramach upadoci konsumenckiej nie przynosioczekiwanego skutku moralnego, a jedynie skutkuje wykluczeniemniewypacalnych konsumentw z oficjalnego obiegu gospodarczegoi rozpoczciem przez nich dziaalnoci w tzw. szarej strefie.

    Std te ustawodawcy pastw europejskich decydowali si na zlibe-ralizowanie dostpu do upadoci konsumenckiej oraz zmniejszyli jejdolegliwo, zwaszcza dla ubogich konsumentw.

    Polska ustawa pod prd tendencjom

    Polski ustawodawca rwnie dostrzeg konieczno uregulowaniaproblemu upadoci konsumenckiej. Niestety tworzc projekt usta-wy zmieniajcej Prawo upadociowe i wprowadzajcej upadokonsumenck, ustawodawca nie zdecydowa si na skorzystaniez dowiadczenia pastw Europy Zachodniej. W wyniku tego obecnaregulacja upadoci konsumenckiej nie do, e bardzo ograniczaliczb osb, ktre bd mogy wanie przy pomocy upadocikonsumenckiej skorzysta z dobrodziejstwa umorzenia dugwi rozpoczcia funkcjonowania w obrocie gospodarczym niejako od

    d e r o c t o r l e x

    Prawo upadociowe

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    17/28

    R E S I N C O M M E R C I O | S T Y C Z E 2 0 1 1 | 1 7

    pocztku, to jeszcze zawiera bardzo wyrany element potpieniamoralnego osb, ktre ogaszaj upado konsumenck, co samo

    w sobie moe stanowi okoliczno zniechcajc te osoby do ujaw-nienia swojego problemu.

    Ustawa o upadoci konsumenckiej zawiera wiele wad, jednakew naszym przekonaniu o faktycznym niewykorzystaniu ustawy w ob-rocie prawnym i gospodarczym decyduj nastpujce okolicznoci:

    1) sposb sformuowania okolicznoci, ktrych zaistnienie umoliwiskorzystanie z upadoci konsumenckiej;2) brak moliwoci okrelenia przez dunika sposobu prowadzenia

    postpowania upadociowego oraz3) silnie zaakcentowany element potpienia moralnego.

    Wyjtkowe i niezalene okolicznoci

    Zgodnie z art. 491 (3) Prawa upadociowego ogoszenie upadocikonsumenckiej jest moliwe wycznie w przypadku, w ktrym niewy-pacalno dunika powstaa wskutek wyjtkowych i niezalenych odniego okolicznoci. Ustawodawca uszczegawia, e niedopuszczalnejest ogoszenie upadoci konsumenckiej w sytuacji, w ktrej jest onawynikiem zacignicia przez dunika zobowizania w chwili, w ktrejby on ju niewypacalny albo do rozwizania stosunku pracy dunikadoszo z przyczyn lecych po jego stronie lub za jego zgod.

    Z powyszego w sposb jednoznaczny wynika, e moliwoskorzystania z procedury upadociowej ustawodawca uzaleni odzaistnienia subiektywnego warunku w postaci wyjtkowych i nieza-lenych od dunika okolicznoci. Tym samym ustawodawca naoyna sd rozpoznajcy spraw obowizek ustalenia, czy zaistnienieu danej osoby stanu niewypacalnoci, czyli sytuacji, w ktrej pasywadanej osoby przewyszaj jej aktywa jest wynikiem okolicznoci o cha-rakterze wyjtkowym i niezalenym od dunika, czy te jest wynikiemokolicznoci, ktre s tej waciwoci pozbawione.Z pewnoci okolicznociami o charakterze wyjtkowym i niezale-

    nym od dunika s: niespodziewana i zarazem nieuzasadniona utratapracy lub naga i cika choroba. Niewtpliwie naley si z powyszymzgodzi, cho zoliwie mona by zauway, e trudno o bardziejoczywiste przykady. Std te zastanwmy si, czy np. rozwd mgbyby uznany za okoliczno wyjtkow i niezalen od dunika.

    Nie budzi wtpliwoci, e rozwd w sposb znaczcy wpywa nastatus majtkowy maonkw zwaszcza jeli wczeniej pozostawalioni we wsplnoci maeskiej. Zacigali oni bowiem rnorodnezobowizania, zakadajc, e wykonujc je bd dysponowa wyna-grodzeniem ich obojga. Tymczasem w wyniku postpowania rozwo-dowego dana rzecz zostaa przyznana jednemu z maonkw, ktryjednoczenie zosta obciony obowizkiem w postaci np. konieczno-ci spaty pozostaej czci wynagrodzenia. Czy w przypadku w ktrymw maonek stanie si niewypacalny moliwe jest zgoszenie przezniego/ni wniosku o ogoszenie upadoci konsumenckiej?Jeeli wemiemy pod uwag, e w 2009 roku 65.345 maestw

    zostao rozwizanych przez rozwd to trudno uzna, e rozwd sta-nowi okoliczno wyjtkow. Co wicej wydaje si, e nie stanowi onrwnie okolicznoci niezalenej, bo albo nie naleao wnosi pozwualbo nie da powodu do jego wniesienia. W wietle powyszego

    wydaje si, e moliwo zoenia wniosku o ogoszenie upadocikonsumenckiej przez ktregokolwiek z maonkw jest wyczona.Tym samym mona sobie wyobrazi sytuacj, w ktrej jeden z ma-

    onkw dc do wykazania wyjtkowego i niezalenego charakteruokolicznoci oraz skutecznego ogoszenia upadoci, we wnioskuo ogoszenie upadoci wskazuje na brak wiadomoci w chwili zaci-gania zobowizania o niewiernoci swojego partnera/partnerki, ktrapniej bya jedn z podstawowych przyczyn orzeczenia rozwodu.W tym miejscu naley sobie zada pytania czy sensownym jest, aby

    takie dylematy rozstrzyga sd upadociowy, ktrym jest zgodniez art. 18 Prawa upadociowego sd rejonowy sd gospodarczy.Odpowied na to pytanie wydaje si oczywista.

    Koczc omawianie pierwszej podstawowej w naszym przeko-naniu przyczyny braku moliwoci rzeczywistego zastosowaniaregulacji dotyczcej upadoci konsumenckiej naley zwrci uwagna jeszcze jedn okoliczno. O ile zrozumiae wydaje si zastrzeenieustawodawcy, e ogoszenie upadoci konsumenckiej jest niemo-liwe jeeli jest ona wynikiem zacigania przez dunika zobowiza

    w chwili, w ktrej by on ju niewypacalny, o tyle za bezsensownenaley uzna uwarunkowanie zgodnie z ktrym ogoszenie upadocikonsumenckiej jest niemoliwe rwnie wwczas gdy do rozwizaniastosunku pracy dunika doszo z przyczyn lecych po jego stronielub za jego zgod.

    Ustawodawca ustanawiajc powysz bardzo generaln zasaduniemoliwia ogoszenie upadoci konsumenckiej osobom, ktrenp. przewidujc zwolnienia grupowe zdecydoway si na rozwizanieumowy o prac za porozumieniem stron, co umoliwio im otrzymanie

    wyszej odprawy anieli przewidziana przez prawo pracy lub osobomz ktrymi pracodawca rozwiza umow o prac wskutek okoliczno-ci niezasadnie im przypisanych, jeeli bezzasadnoci wypowiedzeniaumowy o prac nie wykazay w postpowaniu sdowym.

    Podsumowujc t cz rozwaa naley podkreli, e koniecznymjest zmiana przez ustawodawc przepisw dotyczcych przesanek,jakie dunicy s zobowizani speni, aby ogoszenie wobec nichupadoci byo moliwe. Przesanki te powinny odwoywa si dokryteriw obiektywnych (jak na przykad niewypacalno dunika bezwzgldu na charakter przyczyn, ktre j wywoay) i by sformuo-wane w sposb wzgldnie precyzyjny oraz unikajcy blankietowoci.I cho pocztkowo skutkowaoby to prawdopodobnie zwiksze-niem liczby upadoci konsumenckich, w przyszoci umoliwioby

    to wielu osobom ponowne funkcjonowanie w obrocie prawnymi gospodarczym.

    Co si upademu naley i dlaczego?Nawet w przypadku, w ktrym zaistniej przesanki umoliwiajce

    ogoszenie upadoci konsumenckiej istnieje kolejna przesanka znie-chcajca do zoenia wniosku o ogoszenie upadoci w postaci brakupewnoci co do wyniku postpowania upadociowego.

    Zamiast ustali jednoznacznie przesanki przesdzajce jaka czzobowiza upadego zostanie umorzona w wyniku przeprowadzeniapostpowania upadociowego oraz jaka wysoko aktyww pozo-stanie przy duniku w trakcie realizacji planu spaty, ustawodawcazobowiza upadego i sd rozpoznajcy spraw do ustalenia wynikuekonomicznego upadoci zastrzegajc wycznie, e postpowanieupadociowe naley prowadzi, tak by roszczenia wierzycieli mogyzosta zaspokojone w jak najwyszym stopniu, a upady powinienspaca wierzycieli przez okres nie duszy anieli pi lat.

    Powan wad ustawy o upadoci konsumenckiej jest niewskaza-nie przez ustawodawc, jaki dochd powinien by pozostawiony

    Art. 491(3) Prawa upadociowego

    ust. 1 Sd oddala wniosek o ogoszenie upado-ci, jeeli niewypacalno dunika nie powstaawskutek wyjtkowych i niezalenych od niegookolicznoci, w szczeglnoci w przypadku gdydunik zacign zobowizanie bdc niewypacal-nym, albo do rozwizania stosunku pracy dunika

    doszo z przyczyn lecych po stronie pracownikalub za jego zgod.

    d e r o c t o r l e x

    Prawo upadociowe

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    18/28

    1 8 | R E S I N C O M M E R C I O | G R U D Z I E 2 0 1 0

    upademu na jego wasne biece wydatki ycia codziennego lub nawydatki rodziny pozostajcej na jego utrzymaniu. Tym samym to sdrozpoznajcy spraw bdzie decydowa o standardzie ycia upadegow okresie obowizywania planu spaty wierzycieli. Oczywistym jest, ekady sd bdzie odmiennie rozumia pojcie tego standardu.

    Co wicej, poniewa za instytucj sdu stoj jednak ludzie,mona sobie z atwoci wyobrazi, e sd bdzie dostosowywasposb rozumienia standardu do swojego przekonania co do zawi-nienia okolicznoci skutkujcych powstaniem upadoci im bardziej

    w przekonaniu sdu upado jest wynikiem nieodpowiedzialnego za-chowania dunika, tym bardziej sd chcc go pouczy na przyszobdzie ustanawia nisze minimum socjalne w okresie wykonywaniaplanu spaty wierzycieli.

    Ustawodawca nie udziela te sdowi adnych wskazwek co do tego,w jaki sposb powinna przebiega spata wierzycieli. Plan spaty jestprzygotowywany przez upadego, natomiast sd jest zobowizany dojego akceptacji lub wprowadzenia w nim zmian ustalajcych bardziejkorzystne warunki dla wierzycieli. Obcienie upadego czyli osoby,ktra de facto nie potrafia rozsdnie i bezpiecznie zarzdza swoimi finansami obowizkiem stworzenia planu spaty zaduenia, ktryumoliwi wykonanie zalegych i powikszonych o odsetki zobowizajest swoistego rodzaju paradoksem.

    Co wicej wydaje si, e ustawodawca ma wiadomo tegoproblemu, gdy z brzmienia art. 491(7) Prawa upadociowego posporzdzeniu ostatecznego planu podziau () sd wydaje postanowienie

    o ustaleniu planu spaty wierzycieli upadegowynika jednoznacznie, e

    sd nie moe po prostu oddali wniosku upadego o ustalenie planuspaty. Postanowienie sdu musi mie zawsze tzw. pozytywn tre,czyli polega na akceptacji przedstawionego przez upadego planuzapaty lub wprowadzeniu zmian do planu zapaty. Tym samym ciarustalenia ostatecznego planu spaty wierzycieli obcia sd rozpozna-jcy spraw.

    Podsumowujc naley wskaza, e koniecznym wydaje si wskazanieprzez ustawodawc minimalnej kwoty wynagrodzenia, jaka powinnazosta pozostawiona upademu do samodzielnego gospodarowania.W naszym przekonaniu na kwot t powinna si skada pewna staawarto na przykad w przypadku, gdy upady stanowi jednoosobowegospodarstwo domowe moga by to by kwota rwna minimalnemuwynagrodzeniu oraz zmienna warto stanowica pewien procentdochodu uzyskiwanego przez upadego. W sytuacji, w ktrej upadynie bdzie czerpa bezporednich korzyci z osiganego przez siebiedochodu moe zrezygnowa z podwyszania kwalifikacji i rozwojuzawodowego. Std te konieczne jest zapewnienia upademu poczucia,e podejmowanie przez niego wysikw w celu podwyszenia kwali-fikacji lub poprawy warunkw pracy i pacy bdzie wpywa nie tylkona przypieszenie procesu spaty wierzycieli, ale rwnie w sposbbezporedni wpynie na popraw jego sytuacji majtkowej.

    Zmiana powinna rwnie dotyczy podmiotw odpowiedzialnychza sporzdzenie planu spaty zaduenia. Wzorem pastw EuropyZachodniej przygotowanie planu spaty powinno zosta powierzoneprofesjonalistom, takim jak np. doradcy kredytowi, ktrych dziaalnobyaby finansowana z budetu pastwa.

    Potpienie

    Obecna regulacja upadoci konsumenckiej zawiera bardzo mocnozaakcentowany element potpienia moralnego. Wyrazem tego jestprzede wszystkim ograniczenie sposobu prowadzenia upadocikonsumenckiej do upadoci likwidacyjnej, konieczno ogoszeniaokolicznoci ogoszenia upadoci co najmniej w jednym dziennikuo zasigu krajowym oraz konieczno sprzeday lokalu mieszkalnegolub domu jednorodzinnego upadego.

    Upado przedsibiorcw moe mie charakter upadoci likwida-cyjnej lub upadoci naprawczej. Upado likwidacyjna jest upadociw odczuciu spoecznym o znacznie bardziej sankcyjnym charakterze,gdy jej celem jest wycznie moliwie najpeniejsze zaspokojenie wierzycieli upadego. Odczucie to wydaje si uzasadnione jeliuwiadomimy sobie, e celem upadoci naprawczej jest zaspokojenie

    wierzycieli przy uwzgldnieniu koniecznoci zachowania dziaalnociprzedsibiorcy w trakcie i po zakoczeniu postpowania upadocio-wego. Tym samym ustawodawca wskazujc w art. 491 (2) ust. 1 Prawaupadociowego, e upado moe by wycznie upadoci likwida-cyjn daje wyraz swojemu przekonaniu, i jedynym celem upadocikonsumenckiej jest zaspokojenie wierzycieli.

    Art. 491

    (7) Prawa upadociowegoUst. 1 Po sporzdzeniu ostatecznego planu po-dziau, nie wczeniej jednak ni po opuszczeniuprzez upadego domu jednorodzinnego lub lokalumieszkalnego, o ktrym mowa w art. 4916 ust. 1,sd wydaje postanowienie o ustaleniu planu spa- ty wierzycieli upadego, okrelajcego w jakimzakresie i w jakim czasie, nie duszym ni pi lat,upady jest obowizany spaca nalenoci nieza-spokojone na podstawie planu podziau oraz jakacz zobowiza upadego, po wykonaniu planuspaty wierzycieli, zostanie umorzona.

    d e r o c t o r l e X

    Prawo upadociowe

  • 8/7/2019 Res in Commercio 01/2011

    19/28

    R E S I N C O M M E R C I O | G R U D Z I E 2 0 1 0 | 1 9

    Kolejn okolicznoci o charakterze sankcyjnym jest wynikajcaz art. 491 (2) ust. 3 Prawa upadociowego konieczno obwieszczeniapostanowienia o ogoszeniu upadoci w co najmniej jednym dziennikuo zasigu krajowym. Rozwizanie to naley uzna za nietrafne, gdyskutkuje znacznym zwikszeniem kosztw postpowania upadocio-wego, ktre w ostatecznoci bd musiay zosta poniesione przezupadego, gdy bd skada si na koszty postpowania upadocio-

    wego.Co wicej w przypadku, w ktrym upady nie bdzie w stanie

    ponie kosztw postpowania upadociowego, sd oddali wnioseko ogoszenie upadoci uniemoliwiajc tym samym dunikowipodjcie kolejnej prby funkcjonowania w obrocie gospodarczymi prawnym. Tym samym suszne wydaj si postulaty doktryny, abyzmieni sposb ogoszenia upadoci w ten sposb, i postanowienieo ogoszeniu upadoci byoby publikowane w lokalnej prasie, a takena specjalnie utworzonych przez sdy upadociowe stronach inter-netowych. Jest to tym bardziej uzasadnione, e wierzycielami konsu-mentw s zazwyczaj lokalni przedsibiorcy, ktrzy s czytelnikamidziennikw o zasigu lokalnym, natomiast interesy wierzycieli, ktrzys pozbawieni dostpu do prasy lokalnej byyby chronione poprzezumieszczanie informacji na stronach internetowych.Wreszcie ostatni, cho zapewne najbardziej uciliw, okolicznoci

    wiadczc o zawarciu w ustawie elementu potpienia moralnego jestart. 491(6) Prawa upadociowego z ktrego wynika, e w przypadku,

    w ktrym lokal mieszkalny lub dom jednorodzinny jest przedmiotemodrbnej wasnoci lokalu bd spdzielczego wasnociowegoprawa do lokalu i prawo to przysuguje upademu, to istnieje obo-wizek jego zbycia, chociaby upady nie dysponowa innym lokalemmieszkalnym.

    Warto podkreli, e obowizek zbycia lokalu mieszkalnego lubdomu jednorodzinnego istnieje chociaby pozostae aktywa dunikapozwalay na spat wierzycieli. Wniosek taki wynika w sposb niebu-dzcy wtpliwoci z art. 491(7) ust. 1 Prawa upadociowego zgodniez ktrym sd moe wyda postanowienie o ustaleniu spaty wierzycieladopiero po opuszczeniu przez upadego lokalu mieszkalnego lub domujednorodzinnego.

    Jedynym rodkiem chronicym upadego przed bezdomnocijest dostarczenie mu rodkw pieninych zapewniajcych pokrycieprzecitnego czynszu najmu mieszkania za okres 12 miesicy. Naleyjednak zwrci uwag, e pojcie czynszu przecitnego nie byo do-tychczas pojciem jzyka prawnego (w tym jzyku wyrnia si czynsz

    regulowany i czynsz wolny), co powoduje, e ustalenie czynszuprzecitnego bdzie kolejn decyzj do podjcia ktrej zobowizanybdzie sd upadociowy wedug zasady de casu ad casum. Co wicejupademu zostan dostarczone rodki pienine zapewniajce pokrycieczynszu wycznie za okres 12 miesicy. Tym samym nikt nie bierzepod uwag okolicznoci, czy upady bdzie dysponowa odpowiednimirodkami finansowymi na wynajem mieszkania w