Bewijslast

6 december 2013

prof. mr. W.D.H. Asser

www.magnacharta.nl

AVDR: STRAFRECHT

LOCATIE: KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen:

wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM: 19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA: 10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN: 6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers:

mr. P.R. Wery raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History

Zie www.avdr.nl

06 PO

WELKOM Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de Serie Werkcolleges Burgerlijk Procesrecht, Bewijslast gedoceerd door prof. mr. W.D.H. Asser. De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeën en adviezen omtrent het thema. Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd. Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen. Advocaten worden geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 4 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen. Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe. Met vriendelijke groet, Susan van Maldegem Magna Charta

LEERGANG ERFRECHT

START 7 JANUARI 2014

De sprekers: prof. mr. dr. W. Burgerhart (hoogleraar RUG, vennoot ScholBurgerhartSchols estate planners)

mr. J.Th.M. Diks (advocaat Advocaten Familie- & Erfrecht) mr. M.J.P. Schipper (advocaat Schipper en Lof advocaten) prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols (hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners) prof. mr. F.W.J.M. Schols (hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

prof. mr. A.L.G.A. Stille (vicepresident gerechtshof te ’s-Gravenhage, oud-directeur Stichting Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage, emeritus bijzonder hoogleraar huwelijksvermogens- en erfrecht UvA)

Kosten: €3.350,-

Leden van de vereniging Erfrechtadvocaten Nederland betalen €2.750,-.

Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

75 PO

Programma:

12.30 – 13.00 Ontvangst 13.00 – 15.00 Prof. mr. W.D.H. Asser 15.00 – 15.15 Koffie 15.15 – 17.15 Vervolg prof. mr. W.D.H. Asser

MAGNA CHARTA VERDIEPING REMEDIES

15 JANUARI 2014 MR. W.L. VALK

mr. W.L. Valk (vice-president Hof Arnhem, redacteur Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek en Vermogensrecht, Bestuurslid Vereniging Burgerlijk recht) Procestactiek bij de keuze tussen vernietiging, wijziging, ontbinding en schadevergoeding. Op grond van welke overwegingen bepalen we de juiste remedie? Vaak gaan we intuïtief en associatief te werk. Dat leidt echter lang niet altijd tot de meest effectieve aanpak. In deze cursus wordt zeer praktijk gericht ingegaan op de voor- en nadelen van een keuze voor vernietiging op grond van dwaling, ontbinding op grond van tekortkoming, wijziging op grond van art. 6:230 BW, schadevergoeding, gedeeltelijke ontbinding enzovoort. Daarbij gaat het onder meer om de verdeling van stelplicht en bewijslast, die het verschil tussen winnen of verliezen kan uitmaken.

Kosten: €345,-- Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

6 PO

2

1 Hoofdregel van bewijslastverdeling ................................................................ 3

1.1 Opschortende voorwaarde ................................................................................................... 3 1.2 Ontbindende voorwaarde ..................................................................................................... 3 1.3 Klachtplicht benadeelde ....................................................................................................... 4

2 Bevrijdend verweer ........................................................................................... 9 3 Bijzondere regels van bewijslastverdeling ................................................... 14

3.1 Vermoedens ......................................................................................................................... 14 3.1.1 Wettelijk vermoeden; bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248 BW) .................... 14 3.1.2 Jurisprudentieel vermoeden; omkeringsregel ......................................................... 15

3.1.2.1. Omkeringsregel; algemeen ................................................................................ 15 3.1.2.2. Omkeringsregel; bouwwerkzaamheden ............................................................ 16 3.1.2.3. Omkeringsregel; medische aansprakelijkheid (art. 7:453 BW) ...................... 17 3.1.2.4. Omkeringsregel; werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 BW) .................... 24 3.1.2.5. Kansschade en proportionele aansprakelijkheid ............................................. 32

3.1.3 Jurisprudentieel vermoeden; massaschade ............................................................ 38 3.1.4 Jurisprudentieel vermoeden; berusting in buitengerechtelijke vernietiging ........ 41

3.2 Wettelijke omkering van de bewijslast .............................................................................. 42 4 Omvang bewijslast .......................................................................................... 45 5 Tegenbewijs ..................................................................................................... 47

3

1 Hoofdregel van bewijslastverdeling 1.1 Opschortende voorwaarde HR 7 december 2001, NJ 2002/494 (DA) Bij notariële akte van 14 maart 1990 heeft verweerder aan Probis, destijds GNV Holding, verkocht en geleverd de door hem gehouden aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Indeko Bvba. In art. 15 van deze akte is bepaald : "Zodra zulks mogelijk is, verbinden de koper (lees Probis) en com-parant sub 3 (lees X., projektleider) zich jegens de comparant sub 1 in privé (lees verweerder) dat laatstgenoemde zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten be-hoeve van banken of andere crediteuren van de vennootschap." De raadsman van verweerder heeft Probis bij brief van 2 februari 1991 gesommeerd uitvoering te geven aan deze bepaling. Dit is niet geschied. In dit geding vordert verweerder schadevergoeding van Probis. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Probis aansprakelijk is voor de door verweerder geleden schade, doordat Probis geen uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in art. 15 van de notariële akte. De Rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen. Bij tussenarrest van 26 januari 1999 heeft het Hof verweerder toegelaten te bewijzen dat de woorden: "Zodra zulks mogelijk is" in art. 15 van de notariële akte van 14 maart 1990 een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhouden. Bij het bestreden eindarrest van 20 juni 2000 heeft het Hof, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en daartoe het volgende overwogen. Het Hof is van oordeel dat ver-weerder niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Het Hof gaat er derhalve van uit dat de woor-den van art. 15 van de notariële akte: "Zodra zulks mogelijk is" een voorwaarde inhouden. Van een - van de wil van verweerder afhankelijke - potestatieve voorwaarde, zoals door Probis betoogd, is naar 's Hofs oordeel geen sprake. Probis beroept zich ter bevrijding van haar uit art. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voorwaarde en zij dient derhalve de inhoud van deze voor-waarde te stellen en zonodig te bewijzen, aldus het Hof. Aangezien het door Probis ingenomen stand-punt echter niet duidelijk is, oordeelt het Hof dat Probis niet, althans onvoldoende, aan haar stelplicht omtrent de inhoud van de voorwaarde heeft voldaan en dat het beroep van Probis op de onduidelijke voorwaarde er dan ook niet toe kan leiden dat zij van haar uit het vermelde artikel voortvoeiende ver-plichtingen is bevrijd. Naar 's Hofs oordeel betekent een en ander dat de overweging van de Recht-bank juist is, dat ontslag van verweerder uit de door hem aangegane verplichting in elk geval op 2 februari 1991 mogelijk was. In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat, nu Probis zich ter bevrijding van haar uit art. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voor-waarde beroept, Probis de inhoud van deze voorwaarde dient te stellen en zonodig te bewijzen. Ge-steld wordt dat dit oordeel onjuist is omdat het beroep van Probis op de voorwaarde niet de strekking had zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting: het had de strekking dat het door verweerder gepretendeerde vorderingsrecht niet effectief bestond. Ingevolge de hoofdregel van art. 177 (=art. 150) Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat verweerder dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal verweerder moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft derhalve met zijn oordeel dat Probis de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 (art. 150) Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op Probis de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust. 1.2 Ontbindende voorwaarde HR 9 september 2005, NJ 2005/468

4

Koop van kantoorpanden. A is eigenaar van een aantal kantoorpanden. Hij heeft makelaar X. opdracht gegeven deze te verhuren. B wil de panden kopen en wendt zich tot A. A en B komen tot overeenstemming over de koop. B vordert nakoming van A maar die beroept zich erop dat hij een voorbehoud heeft gemaakt dat de verhurende makelaar X. instemt met de verkoop, wat deze niet heeft gedaan. A stelt dat sprake is van een ontbindende voorwaarde is. De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de omstandigheden van dit geval en conform de hoofdregel van 150 Rv aan A. is om te bewijzen dat hij de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende duidelijk heeft bedongen, nu A zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beroept. De rechtbank heeft A vervolgens tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis heeft zij geoordeeld dat A niet in de hem verstrekte bewijsopdracht is geslaagd en heeft zij hem tot betaling van schadevergoeding veroordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam, doch dat A zich op een voorbehoud beroept dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de rechtbank, door te oordelen dat A de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de hoofdregel van bewijslastverdeling - de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten - correct heeft toegepast. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu de stelling van B - dat tussen partijen een onvoorwaardelijke verbintenis is totstandgekomen - door A, stellende dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, is betwist, B dient te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis is totstandgekomen. Op een procespartij rust immers, aldus het middel, geen bewijslast ten aanzien van feiten die zij stelt ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen feiten. Deze procespartij, vervolgt het middel, draagt enkel de bewijslast ter zake van feiten die zij stelt ter blokkering van de aanspraak van de wederpartij, zoals bijvoorbeeld - ter zake van door een schuldeiser gevorderde nakoming van een verbintenis - betaling, verrekening of kwijtschelding; het gaat dan om een bevrijdend verweer. HR: voorzover het middel ten betoge strekt dat B, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt, faalt het: doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen. Het middel stelt aan de orde de vraag op wie de bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld - in cassatie terecht niet bestreden - dat de hoofdregel van bewijslastverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoor-deeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat A de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de ontbindende voorwaarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het middel faalt ook voor het overige. 1.3 Klachtplicht benadeelde HR 8 februari 2013, LJN: BX7195 Zorgplicht bank. Klachttermijn. Stelplicht en bewijslast m.b.t. het verweer dat de eiser niet tijdig heeft geklaagd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], destijds 63 jaar oud, heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [Eiser] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen, belegd bij de ING Bank. [Eiser] werd bij die bank geadviseerd door de beleggingsadviseur [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 1] in 1998 in dienst trad bij de Bank, is [eiser] op verzoek van [betrokkene 1] overgestapt naar de Bank. Hij heeft vanaf dat moment bij de Bank belegd op basis van een adviesrelatie. (ii) [Eiser] heeft in de periode augustus tot oktober 1998 circa € 2.500.000,-- overgeboekt van zijn rekening(en) bij de ING Bank naar zijn bij de Bank geopende effectenrekening (hierna: effectenrekening [001]). Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [betrokkene 1] minstens een keer per dag met [eiser] belde. (iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [eiser] beslag zou leggen op het door [eiser] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van

5

[eiser], [betrokkene 2], een nieuwe effectenrekening geopend (hierna: effectenrekening [002]). Dit betrof in feite evenwel (mede) een rekening van [eiser], die dan ook (mede) de overeenkomsten terzake met de Bank is aangegaan. De Bank had met betrekking tot de transacties die geadministreerd werden op effectenrekening [002], uitsluitend overleg met [eiser]. (iv) [Eiser] heeft in de periode oktober 2000 tot en met februari 2001 het saldo van effectenrekening [001] overgeboekt naar effectenrekening [002]. In de periode oktober 2000 tot en met april 2004 zijn door de Bank aan [eiser] en [betrokkene 2] hypothecaire geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000,--. Hiervan is circa € 620.000,-- naar effectenrekening [002] overgemaakt. Ook met deze gelden werd gehandeld in opties en futures. (v) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [002] een debetsaldo resteerde van € 172,21. Uit de door [eiser] in deze procedure overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [001] blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902,--. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [002] blijkt dat in de periode november 2000 tot 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437,--. (vi) Volgens [eiser] is door hem in de periode augustus 1998 tot november 2005 in totaal een bedrag van € 985.857,-- aan provisies betaald aan de Bank. Volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000,--. (vii) Bij fax van 27 september 2007 heeft de advocaat van [eiser] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van dit handelen heeft geleden. De advocaat heeft de Bank bij fax van 27 november 2007 nader bericht over de gronden waarop aansprakelijkheid van de Bank wordt gebaseerd. 3.2 [Eiser] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede een veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem, in het bijzonder doordat zij, kort gezegd, (i) een (veel) te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot zijn cliëntenprofiel en [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's, (ii) de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade hebben geleid, en (iii) zich ten koste van hem schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen). De Bank heeft betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, en heeft het causaal verband weersproken tussen de beweerde tekortkomingen en de door [eiser] gestelde schade. Zij heeft zich voorts erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, althans dat [eiser] op grond van art. 6:89 BW het recht heeft verwerkt zich te beklagen over de gestelde gebrekkige prestatie van de Bank. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Rechtbank en hof hebben beide hun beslissing doen rusten op het oordeel dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, nu hij de gebrekkige prestatie van de Bank eerst aan de orde heeft gesteld in 2007. Het hof heeft aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd. (a) Op grond van art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, LJN: BM9615, NJ 2010/545). (b) Het betoog van [eiser] dat in dit verband grond bestaat om uit te gaan van de regel van art. 7:23 lid 1 BW voor consumentenkoop dat de klachttermijn enkel begint te lopen na ontdekking van het gebrek en dus niet ook vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken, wordt verworpen. Het gaat hier niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG, waarbij genoemde regel aan art. 7:23 lid 1 BW is toegevoegd, is art. 6:89 BW niet gewijzigd (rov. 4.10.2-4.10.3). (c) Gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij de bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de bank daartoe ook is aangezocht, de bank bij haar advisering de haar betamende

6

zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was, althans behoorde te zijn met gebreken in het door de bank gegeven beleggingsadvies. Art. 6:89 BW dient in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast (rov. 4.12.3). (d) Gelet op deze adviesrelatie behoefde [eiser] uit de enkele omstandigheid dat zijn vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten, nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn volgens hem voor de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [Eiser] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met zijn beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar voldoende zou zijn (rov. 4.12.4). (e) Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties blijkt dat hij reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en futuretransacties, en dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [001] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902,-- (en een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000,-- was verdampt. Gelet op het feit dat volgens [eiser] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd (rov. 4.12.5). (f) Voor het geval evenwel dat, zoals [eiser] stelt en de Bank betwist, [eiser] door mededelingen van zijn beleggingsadviseur dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, was gerustgesteld en hij daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in de prestatie, geldt het volgende. [Eiser] stelt dat hij pas in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht mogelijk jegens hem heeft geschonden. Desgevraagd heeft [eiser] bij pleidooi verklaard dat het daarbij ging om publicaties omtrent effectenleaseconstructies. Tevens heeft hij desgevraagd bij pleidooi verklaard dat hij al eerder, in 2002/2003, kennis had genomen van berichten in de media over effectenleaseconstructies, dat hij zijn eigen situatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen. Gelet op de stelling van [eiser] dat genoemde publicaties in 2007 voor hem aanleiding waren om het beleid van de bank te laten onderzoeken, terwijl hij reeds in 2002/2003 op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen reeds forse verliezen had geleden, had [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs moeten ontdekken. Van [eiser] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 4.12.5-4.12.7). (g) [Eiser] heeft derhalve te laat geklaagd. Zijn stelling dat de Bank door de "late" klacht niet is benadeeld, is ongegrond. [eiser] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de Bank ten gevolge van het feit dat [eiser] eerst eind 2007 heeft geklaagd, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring (rov. 4.12.8 en 4.12.10). 3.4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de behandeling daarvan wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen en het middel dan ook terecht niet bestrijdt - voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden (zie het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN: BY4600, en HR 8 oktober 2010, LJN: BM9615, NJ 2010/545). Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. 3.4.2 In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op de bank rust als de cliënt handelt in opties en futures, welke zorgplicht mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie daarover laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met no. 11/05318, LJN: BY4600). Het door [eiser] gestelde 'gebrek' in de prestatie houdt in dat de Bank in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten.

7

3.4.3 De stellingen van [eiser] ter zake van dat gebrek - die hiervoor in 3.2 al kort zijn weergegeven - behelzen, meer in het bijzonder, dat de Bank zich niet behoorlijk heeft verdiept in het "beleggersprofiel" van [eiser], hem met het beleggen in opties en futures een zeer risicovolle beleggingsstrategie heeft laten volgen die (in het geheel) niet paste bij dat beleggersprofiel, hem niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat die strategie niet paste bij zijn beleggersprofiel, noch voor de risico's die aan die strategie waren verbonden, diverse keren - in strijd met de regels terzake, die mede strekken ter bescherming van de cliënt - transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade voor hem hebben geleid, en bij een en ander uit was op het genereren van zoveel mogelijk transacties in verband met de provisie die daarvoor in rekening werd gebracht (churning), hetgeen tot een buitensporig hoog totaalbedrag aan provisies heeft geleid (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)). 3.4.4 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. 3.4.5 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. 3.4.6 Tegen de achtergrond van het vorenstaande komt onderdeel 4 van het middel terecht op tegen het oordeel van het hof dat, nu [eiser] volgens eigen zeggen in 2007 door publicaties over effectenleaseconstructies zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht in zijn geval mogelijk heeft geschonden, hij al in 2002/2003 onderzoek had behoren te doen naar het door hem gestelde tekortschieten van de Bank in haar zorgplicht, omdat hij - eveneens volgens eigen zeggen - toen al op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen al forse verliezen had geleden. Uit het feit dat [eiser] in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat hij toen heeft laten onderzoeken of deze in zijn geval door de Bank was geschonden, volgt immers niet dat hij het bestaan van die zorgplicht al in 2002/2003 uit vergelijkbare publicaties had moeten afleiden en dat daaruit voor hem in 2002/2003 al een onderzoeksplicht voortvloeide. 3.4.7 Onderdeel 3 klaagt voorts terecht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, had behoren te realiseren dat, gezien zijn gestelde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Uit het enkele feit dat [eiser] dergelijke verliezen leed, behoefde hij immers, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen, niet af te leiden dat de Bank jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht of dat er reden bestond voor onderzoek op dat punt. Onderdeel 4 klaagt in dit verband bovendien nog terecht dat [eiser] in beginsel mocht afgaan op de door hem gestelde verklaring van de Bank dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, zoals het hof zelf ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn oordeel (zie hiervoor in 3.3 onder c en f). 3.5 Onderdeel 1 klaagt dat bij beleggingsadviesrelaties als de onderhavige, tussen een bank en een particuliere belegger, niet de algemene regel van art. 6:89 BW geldt, maar de regel dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cliënt "een voldoende mate van zekerheid heeft" (naar analogie van hetgeen is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW). Die opvatting is niet juist, zoals al volgt uit het hiervoor overwogene. Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliënt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken en ook bij die relaties is het antwoord op de vraag of de schuldeiser een onderzoeksplicht heeft en wanneer hij behoort te klagen, afhankelijk van alle relevante omstandigheden (zie hiervoor in 3.4.1). Het onderdeel faalt daarom.

8

3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 4.11 van het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [eiser] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN: BB3733, NJ 2008/552 ([A/B] zie hieronder; DA) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd. De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN: AU4122, NJ 2006/80 – rechter mag de bepalingen niet ambtshalve toepassen; DA). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [A/B], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr. 11/05318, LJN: BY4600 [HR 8 februari 2013]). Het onderdeel faalt derhalve. Hierbij: HR 23 november 2007, NJ 2008,552 (HJ Snijders); JBPr 2008,40 (D Roffel) Verkoop bezinestation door Ploum aan Smeets. Wanprestatie Ploum door ten tijde van de koop gegevens achter te houden met betrekking tot ernstige bodemverontreiniging. 4.8.1 Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, betoogd dat Smeets niet, of niet tijdig, aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit verweer op drie afzonderlijke gronden verworpen. 4.8.2 Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. 4.8.3 Het hof heeft voorts (in rov. 4.10.1 en 4.10.2) geoordeeld dat Ploum geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de Provincie aan Smeets heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan Smeets een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW. Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317), en omdat Ploum geen aanleiding had de in art. 6:88 bedoelde termijn te stellen voordat Smeets haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. Ploum had dus wel degelijk belang erbij dat Smeets haar tijdig zou meedelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming. 4.8.4 Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.10.4) overwogen dat Ploum de stelling van Smeets dat zij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het verkochte, bij pleidooi in hoger beroep slechts bij gebrek aan wetenschap heeft ontkend, en dat de door Smeets geschetste gang van zaken zo voor de hand ligt en de ontkenning van Ploum zo weinigzeggend is dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en geen bewijsaanbod heeft gedaan. Daarbij heeft het hof eraan voorbijgezien dat Ploum - zoals uit de processtukken blijkt - de stellingen van Smeets op dit punt reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist en deze betwisting in hoger beroep heeft herhaald, terwijl de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat Ploum haar betwisting ook bij pleidooi in hoger beroep van een redengeving heeft voorzien. Het hof heeft voorts miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te

9

bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

2 Bevrijdend verweer HR 18 november 2005, NJ 2006,151 (i) Op 1 december 1997 hebben BTL enerzijds en [B] C.V. (later B.V.) en [C] B.V. (hierna gezamenlijk: de [A]-vennootschappen) anderzijds een zogeheten "mantelovereenkomst operational lease" geslo-ten. (ii) De [A]-vennootschappen, die begin december 1997 met BTL leasecontracten hadden gesloten ten aanzien van tien nieuwe trekkers, konden eind december 1997 wegens liquiditeitsproblemen de ver-schuldigde lease-termijnen niet voldoen. Partijen zijn toen met elkaar in overleg getreden. (iii) De [A]-vennootschappen hebben BTL twee facturen van 6 januari 1998 verstrekt betreffende de verkoop aan BTL van vijf gebruikte trekkers voor f 125 000 exclusief BTW en twaalf gebruikte koel/vriesopleggers voor f 225 000 exclusief BTW. Het totaalbedrag van f 350 000 vermeerderd met BTW is in januari 1998 door BTL aan de [A]-vennootschappen voldaan, verminderd met de vervallen leasetermijnen. (iv) Ten aanzien van de genoemde vijf trekkers hebben partijen op 7 januari 1998 vijf leasecontracten gesloten; ten aanzien van de twaalf opleggers hebben zij op dezelfde datum één leasecontract ge-sloten. Deze leasecontracten zijn door BTL en de [A]-vennootschappen aangegaan voor de duur van negen maanden, met bepaling dat de leasetermijnen in drie delen betaald moesten worden, en met een koopoptie per de einddatum van de leaseperiode (de laatste termijn zou vervallen op 1 november 1998). Op deze leasecontracten zijn de bepalingen van de hiervoor genoemde mantelovereenkomst van toepassing verklaard. (v) De [A]-vennootschappen hebben, nadat op 17 juni 1998 twee zustervennootschappen in staat van faillissement waren verklaard, hun activiteiten beëindigd. (vi) Bij brief van 3 juli 1998 heeft BTL aan de [A]-vennootschappen bevestigd dat zij alle leasecon-tracten per 16 juni 1998 heeft ontbonden vanwege de mededeling van de [A]-vennootschappen dat zij hun activiteiten en het verrichten van termijnbetalingen staakten en dat zij hun verplichtingen uit de mantelovereenkomst niet langer zouden kunnen nakomen. (vii) Op of omstreeks 17 juni 1998 is BTL de in deze leasecontracten bedoelde trekkers en opleggers bij de [A]-vennootschappen gaan ophalen. Van de vijf gebruikte trekkers ontbraken er drie; van de twaalf gebruikte opleggers ontbraken er vijf. BTL heeft één trekker en twee opleggers kunnen achter-halen; uiteindelijk ontbraken derhalve twee trekkers en drie opleggers. 3.2.1. BTL heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van (wijlen) X. (hierna: X.) in privé tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van f 346 360, te vermeerderen met de wettelijke rente. BTL heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de ontbrekende trekkers en opleggers, die haar eigendom waren, zonder haar toestemming zijn vervreemd. Volgens BTL heeft X. onrechtmatig jegens haar gehandeld, nu hij bij de gepleegde verduistering de handelende persoon is geweest, althans degene die binnen de [A]-vennootschappen de beslissing heeft genomen de aan BTL toebehorende trekkers en opleggers te vervreemden. X. voerde verweer. Hij stelde, kort gezegd en voorzover thans van belang, dat partijen met de overeenkomsten van januari 1998 niet anders beoogden dan aan BTL zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van het bedrag van f 350 000 dat BTL aan de [A]-vennootschappen had geleend; van een koop en verkoop van de gebruikte trekkers en opleggers was volgens X. geen sprake. De rechtbank heeft na getuigenverhoor de vordering van BTL afgewezen. 3.2.2. In hoger beroep heeft het hof, onder verwijzing naar het Sogelease-arrest (HR 19 mei 1995, nr. 15806, NJ 1996, 119), vooropgesteld dat beslissend is of BTL als ontvanger en lessor van de trekkers en opleggers alleen het recht kreeg om zich in geval van een tekortkoming van de [A]-vennootschap-pen op de trekkers en opleggers te verhalen onder de gehoudenheid een eventueel overschot aan de [A]-vennootschappen uit te keren - in welk geval, aldus het hof, sprake is van een ongeldige zeker-heidsoverdracht - dan wel het recht om de leasecontracten te ontbinden en daardoor weer vrijelijk en volledig over de trekkers en opleggers te kunnen beschikken, in welk geval volgens het hof in navol-ging van de Hoge Raad gesproken zou kunnen worden van een "werkelijke overdracht" (rov. 4.9). In rov. 4.11 overwoog het hof dat BTL, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat sprake is geweest van een "werkelijke overdracht", ook de bewijslast draagt dat van een dergelijke overdracht sprake is geweest. Het hof overwoog dat de tekst van de door partijen ondertekende con-tracten weliswaar erop lijkt te duiden dat van een "werkelijke overdracht" sprake is geweest (rov.

10

4.12), maar dat toch nog niet als vaststaand kan worden aangenomen dat partijen daadwerkelijk be-oogd hebben dat BTL in geval van ontbinding van de lease-overeenkomsten wegens een tekort-schieten van de [A]-vennootschappen vrijelijk en volledig over de gebruikte trekkers en opleggers zou kunnen beschikken zonder gehouden te zijn haar vordering op die voertuigen te verhalen en een eventueel overschot aan de [A]-vennootschappen over te dragen. Het hof wees in dit verband in de eerste plaats op de door de erven X. aangevoerde - en door BTL niet betwiste - omstandigheid dat de trekkers en opleggers van de overeenkomsten van januari 1998 een veel hogere waarde hadden dan het bedrag van f 350 000 dat BTL aan de [A]-vennootschappen ter beschikking had gesteld, namelijk een waarde van ongeveer f 700 000. In de tweede plaats wees het hof op de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen Y. en X., waaruit, aldus het hof, is af te leiden dat slechts beoogd werd een onderpand te geven voor het bedrag van f 350 000, dat als een geldlening moet worden gezien (rov. 4.14). Het hof droeg vervolgens aan BTL bewijs op van haar stellingen. Nadat BTL had afgezien van getuigenverhoor, heeft het hof in zijn eindarrest de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer dat het doorslaggevende bete-kenis toekende aan de in rov. 4.14 van zijn tussenarrest genoemde getuigenverklaringen en aan de aldaar vermelde omstandigheid dat de voertuigen een waarde hadden van ongeveer f 700 000 (rov. 7.4). 3.3. Onderdeel 1 komt op tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.11 en klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verdeling van de bewijslast. Het on-derdeel strekt ten betoge dat indien X., ter afwering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van BTL, aanvoert dat de eigendomsoverdracht van de trekkers en opleggers een geldige titel ontbeert omdat sprake is van een in art. 3:84 lid 3 BW verboden overdracht tot zekerheid, X. ingevolge de hoofdregel van (thans) art. 150 Rv met het bewijs van die stelling behoort te worden belast. Het onderdeel is terecht voorgesteld. BTL heeft aan haar op onrechtmatige daad gebaseerde vorde-ring ten grondslag gelegd dat zij op grond van de sale and lease back-overeenkomsten van januari 1998 eigenaar is van de beweerdelijk door X. verduisterde trekkers en opleggers. X. erkent weliswaar het bestaan van die overeenkomsten, maar stelt dat de eigendomsoverdracht een geldige titel ontbeert wegens strijd met art. 3:84 lid 3 BW, omdat slechts zekerheidsstelling is beoogd en BTL niet meer dan een verhaalsmogelijkheid heeft. BTL heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Nu de stelling van X. niet een betwisting inhoudt van de door BTL aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten, maar een bevrijdend verweer is, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op X. rusten, had het hof de erven X. moeten belasten met het bewijs van die stelling, derhalve met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de juistheid volgt van de stelling dat de (tussen partijen vaststaande) sale and lease back-overeenkomsten die in januari 1998 tussen BTL en de [A]-vennootschappen zijn gesloten, niet een geldige titel voor eigendomsoverdracht opleveren. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725, NJ 2009/599 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [eiser], die een woning van [verweerder] huurde, heeft nage-laten de huurprijs over december 2004 (restant) en over de maanden januari tot en met mei 2005 aan [verweerder] te betalen, zoals [verweerder] stelt maar [eiser] bestrijdt. In cassatie is uitsluitend de be-wijslastverdeling met betrekking tot dat geschilpunt aan de orde. 3.2 Op vordering van [verweerder] heeft de kantonrechter bij het hiervoor in 1 vermelde verstekvonnis de huurovereenkomst ontbonden en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 2.800,-- aan achterstallige huur. In de verzetprocedure heeft de kantonrechter [eiser] te bewijzen opgedragen dat [verweerder] stelselmatig weigerde kwitanties af te geven nadat de huur contant werd betaald en tevens dat [eiser] het restant van de huur over december 2004 en de huur over januari tot en met mei 2005 heeft be-taald. [Eiser] is naar het oordeel van de kantonrechter niet in dit bewijs geslaagd en het verstekvonnis is bekrachtigd. 3.3. In hoger beroep heeft [eiser] een grief aangevoerd tegen de bewijsopdracht door de kantonrech-ter. Het hof heeft de grief verworpen. Daartoe heeft het hof in rov. 4.3.1 tot uitgangspunt genomen dat op de huurder in beginsel de bewijslast rust voor het betalen van de overeengekomen huurpenningen nu hij zich ter bevrijding uit zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst op betaling beroept. 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dit uitgangspunt als onjuist en betoogt dat ingevolge art. 150 Rv. de partij (hier: [verweerder]) die zich beroept op de aan een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verbonden rechtsgevolgen, de bewijslast draagt van de feiten die een zodanig tekort-koming vormen. 3.4.2 Voorzover [verweerder] in dit geding betaling van de door hem gestelde achterstallige huurter-

11

mijnen vordert, is dat een vordering tot nakoming van de verbintenis van [eiser] tot betaling van de huur en berust die vordering niet op wanprestatie van [eiser] maar op die verbintenis. Nu [eiser] het verweer voerde dat hij de huur heeft voldaan, waaruit zou volgen dat de verbintenis waarvan nako-ming wordt gevorderd is tenietgegaan, is dat een bevrijdend verweer waarvoor hij ingevolge art. 150 Rv. de bewijslast draagt, zoals het hof terecht heeft overwogen. 3.4.3 Met betrekking tot de door [verweerder] gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst we-gens wanprestatie van [eiser], geldt in dit geval dezelfde verdeling van de bewijslast. De door het on-derdeel ingeroepen regel van bewijslastverdeling sluit niet uit dat de wederpartij tegen de vordering tot ontbinding een bevrijdend verweer voert, waarvan deze dan volgens art. 150 Rv. de bewijslast draagt. Daarvan is hier sprake omdat de aan de vordering tot ontbinding ten grondslag liggende wanprestatie van [eiser] uitsluitend erin bestond dat [eiser] de huur niet (volledig) had betaald, zodat het verweer van [eiser] dat hij de huur wel heeft betaald - waardoor de betalingsverplichting van [eiser] zou zijn tenietgegaan - ook met betrekking tot deze vordering niet anders dan als een bevrijdend verweer kan worden beschouwd. Onderdeel 1 faalt dus. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229 3.1.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] heeft op 14 januari 1998 [de gynaecoloog], gynaecoloog toen verbonden aan het Ziekenhuis, geconsulteerd in verband met de afbreking van haar zwangerschap, die toen zes weken en vier dagen was gevorderd. (ii) [De gynaecoloog] heeft op 30 januari 1998 bij [verweerster] een vacuümcurettage (het onder algehele verdoving leegzuigen van de baarmoeder) uitgevoerd. (iii) [De gynaecoloog] heeft [verweerster] op 26 februari 1998 en 25 maart 1998 gecontroleerd. Bij de tweede controle is een echo gemaakt waaruit bleek dat [verweerster] nog steeds zwanger was, inmiddels zestien à zeventien weken. (iv) [Verweerster] heeft afgezien van het ondergaan van een tweede abortusingreep. (v) [Verweerster] is op [geboortedatum] 1998 bevallen van haar zoon [de zoon]. 3.1.2 Het hof heeft in rov. 4.5 van zijn tussenarrest geoordeeld dat de mislukking van de vacuümcurettage waardoor de zwangerschap van [verweerster] niet is afgebroken, is te wijten aan een medische fout van [de gynaecoloog]. Ook daarvan moet in cassatie worden uitgegaan, nu tegen dat oordeel niet is opgekomen. 3.2 [Verweerster] vordert een verklaring voor recht dat het Ziekenhuis met de uitvoering van een mislukte curettage toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast vordert [verweerster] veroordeling van het Ziekenhuis tot vergoeding van de immateriële en materiële schade die zij stelt dientengevolge te hebben geleden en te lijden, bestaande in de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van haar zoon, op te maken bij staat, alsmede tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 25.000,--. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest van 18 januari 2007 het Ziekenhuis toegelaten te bewijzen dat [verweerster] op 25 maart 1998 aan [de gynaecoloog] mededelingen heeft gedaan met de strekking dat zij haar zwangerschap niet wilde afbreken omdat zij inmiddels een kind wenste. Bij eindarrest van 30 september 2008 heeft het hof goordeeld dat het Ziekenhuis niet in dat bewijs was geslaagd, het vonnis van de rechtbank vernietigd, het Ziekenhuis veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster] heeft geleden door de mislukte vacuümcurettage door de gynaecoloog [de gynaecoloog], op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.4.1 Het Ziekenhuis heeft in dit geding zich in de eerste plaats verweerd met een beroep op verjaring van de vordering. [verweerster] heeft het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld bij brief van 6 mei 1998. Daarna heeft [verweerster] brieven gestuurd aan de verzekeraar van het Ziekenhuis, MediRisk, maar die brieven hebben de lopende verjaring niet gestuit omdat zij niet aan het Ziekenhuis of [de gynaecoloog] waren gericht en niet voldoen aan de eisen van art. 3:317 BW, aldus het Ziekenhuis. 3.4.2 De rechtbank heeft de gegrondheid van dit verweer in het midden gelaten omdat zij op inhoudelijke gronden tot afwijzing van de vordering kwam, maar het hof heeft het verweer verworpen in rov. 4.4 van zijn tussenarrest. Uit de mededeling van het Ziekenhuis in zijn brief aan [verweerster] van 11 mei 1998 dat de aansprakelijkstelling aan MediRisk werd doorgezonden en dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou verlopen, heeft [verweerster], aldus het hof, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen begrijpen dat het Ziekenhuis de behandeling van de vordering aan MediRisk overliet en dat MediRisk ook gemachtigd was om de correspondentie

12

betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen. Daarom achtte het hof een brief van [verweerster] aan MediRisk van 21 maart 2003 in de gegeven omstandigheden voldoende voor stuiting van de verjaring. 3.4.3 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dit oordeel, maar tevergeefs. De genoemde brief van 11 mei 1998 vermeldt niet dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou lopen, zo betoogt het onderdeel, want er staat: "Zodra wij het machtigingsformulier in ons bezit hebben, zullen wij de relevante gegevens doorsturen naar onze verzekeraar MediRisk. Via hen zult u daarna verder geïnformeerd worden over de behandeling van [de] aansprakelijkstelling". Deze passage, waarin moeilijk iets anders kan worden gelezen dan dat het Ziekenhuis te kennen geeft de behandeling van de aansprakelijkstelling en de informatieverstrekking daarover verder aan haar verzekeraar MediRisk over te laten, laat de conclusie die het hof daaruit trekt, te weten dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou lopen, heel wel toe, zodat geenszins onbegrijpelijk is het oordeel dat [verweerster] uit die passage redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat MediRisk gemachtigd was om de correspondentie betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen. Dat wordt niet anders door de in het onderdeel geciteerde mededeling die het Ziekenhuis in diezelfde brief doet, namelijk: "Ik verzoek u allereerst al uw correspondentie in deze aan ondergetekende te adresseren", omdat het hof kennelijk, en in het licht van de eerder geciteerde passage alleszins begrijpelijk, met name uit het gebruik van het woord "allereerst" heeft afgeleid dat deze mededeling slechts betrekking had op correspondentie in de periode tot het moment dat het Ziekenhuis na ontvangst van het machtigingsformulier de zaak aan MediRisk ter verdere behandeling had overgedragen. 3.5.1 De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat het Ziekenhuis niet voor de gestelde schade aansprakelijk is omdat geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de geboorte van [de zoon] en de medische fout van [de gynaecoloog]. Die geboorte moet namelijk worden aangemerkt als gevolg van de eigen beslissing van [verweerster] om na de tweede controle op 25 maart 1998 (zie hierboven in 3.1.1 (iii)) geen tweede abortus te ondergaan, aldus de rechtbank. 3.5.2 In rov. 4.7 van het tussenarrest heeft het hof echter geoordeeld, kort samengevat, dat bij het persoonlijke karakter van de beslissing omtrent het al of niet afbreken van de zwangerschap - nadat was gebleken dat de vacuümcurettage was mislukt - niet past dat de beslissing van [verweerster] om geen tweede abortus te ondergaan tot gevolg zou hebben dat zij haar aanspraak op schadevergoeding geheel of gedeeltelijk verliest. De beslissing van [verweerster] om de zwangerschap niet meer af te breken brengt daarom niet zonder meer mee dat de geboorte van [de zoon] niet meer aan [de gynaecoloog] kan worden toegerekend als gevolg van diens beroepsfout, aldus het hof. (...) 3.6.1 Het Ziekenhuis heeft in het kader van haar verweer dat het causaal verband tussen de schade en de beroepsfout van [de gynaecoloog] ontbreekt, gesteld dat [verweerster] de tweede abortus niet wenste omdat zij tijdens het consult op 25 maart 1998 heeft gezegd dat zij, nu de situatie zo was, haar kind eigenlijk toch wilde behouden. [Verweerster] heeft betwist dat zij dit zou hebben gezegd. 3.6.2 Het hof heeft in zijn tussenarrest in rov. 4.8 beslist dat het Ziekenhuis de last heeft deze mededeling te bewijzen omdat het zich daarop beroept om van aansprakelijkheid te zijn bevrijd, en het heeft het Ziekenhuis tot dat bewijs toegelaten. 3.6.3 Onderdeel 3 betoogt dat het hof daarmee dit verweer van het Ziekenhuis ten onrechte heeft aangemerkt als een bevrijdend verweer en heeft miskend dat [verweerster] de bewijslast draagt van het causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband tussen de schade die zij stelt geleden te hebben en de beroepsfout van [de gynaecoloog]. 3.6.4 Blijkens hetgeen het hof in rov. 4.7 van zijn tussenarrest - in cassatie onbestreden - heeft overwogen, was het hof van oordeel dat het causaal verband tussen de beroepsfout van [de gynaecoloog] en de schade die [verweerster] heeft gesteld, is gegeven en dat dit causaal verband niet wordt verbroken door de beslissing van [verweerster] om geen tweede abortus te ondergaan. In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat dit anders is als waar is dat, zoals het Ziekenhuis heeft aangevoerd, [verweerster] zich op 25 maart 1998 had bedacht en inmiddels een kind wenste. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het Ziekenhuis een feit heeft gesteld dat, indien bewezen, zou meebrengen dat de beslissing van [verweerster] om geen tweede abortus te ondergaan het door het hof aangenomen causaal verband alsnog zou verbreken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het Ziekenhuis het bewijsrisico van dat feit draagt en het Ziekenhuis tot het bewijs daarvan toegelaten. Onderdeel 3 faalt dus.

13

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356 Bewijslast. Geen bevrijdend verweer. 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [Eiser] is makelaar te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben hem opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte. (ii) In december 2006 of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was. (iii) Bij een e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft een medewerker van [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht: "2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain: Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald. Volgens verdere verklaring verkoper is er [geen] sprake meer van lekkage op welke manier dan ook. 3) Waterprobleem achtertuinen: Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is." (iv) Op 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woonruimte [a-straat 1]. Het koopcontract bevat als art. 15 onder e de bepaling: "Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald." (v) Op 2 april 2007 is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat € 10.000,-- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." (vi) Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens een deskundigenrapport van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,-- exclusief BTW genoemd. Volgens een volgend deskundigenrapport van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,--. (vii) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De aldus begonnen procedure heeft geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,-- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,-- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd. 3.2 Naar [verweerder] c.s. menen, is [eiser] als makelaar jegens hen is tekortgeschoten in zijn verplichting tot goede en deugdelijke advisering bij de aankoop van het appartementsrecht. Volgens hen had de vochtoverlast in het souterrain voor [eiser] aanleiding moeten zijn om een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren opdat de aard en ernst van dat gebrek duidelijk zouden zijn geworden en opdat [verweerder] c.s. er vervolgens voor zouden zijn behoed mee te werken aan de overdracht van het appartementsrecht. Op deze grond vorderen zij in deze procedure een schadevergoeding van € 75.229,40.

14

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Het in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, waarvan het hof op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft hierin, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. (a) [Eiser] diende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte (rov. 2.5). (b) In de omstandigheden van dit geval had [eiser] [verweerder] c.s. moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov. 2.6). (c) De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op [verweerder] c.s. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (rov. 2.7). (d) Dat neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan (rov. 2.8). Het hof heeft [eiser] bewijs opgedragen van zijn onder (d) genoemde stelling. 3.4.1 Het middel keert zich tegen het hiervoor onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Het voert aan dat, anders dan het hof overweegt, de betrokken stelling van [eiser] onderdeel uitmaakt van (de motivering van) de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, en dat er daarom in beginsel geen grond is [eiser] te belasten met het bewijs van zijn stelling. (…) 3.4.3 De klachten zijn gegrond. De stelling van [eiser] doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan [verweerder] c.s., als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is (vgl. onder meer HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203).

3 Bijzondere regels van bewijslastverdeling 3.1 Vermoedens

3.1.1 Wettelijk vermoeden; bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248 BW) HR 30 november 2007, NJ 2008,91 (JMM Maeijer) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is. (ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. (iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. (iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn.

15

(v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. [Eiser] heeft zijn aansprakelijkheid betwist. 3.2 Dit geschil betreft de — hiervoor onder 1 vermelde — verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed. 3.3 [Eiser] heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel, samengevat, dat [eiser] als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd. 3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Wetstekst Art. 2:248 1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

3.1.2 Jurisprudentieel vermoeden; omkeringsregel 3.1.2.1. Omkeringsregel; algemeen Omkeringsregel ten aanzien van causaal verband (HR 29 november 2002, NJ 2004,304): “[Met de "omkeringsregel"] wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk

16

HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, nr. C00/069, NJ 2002, 387). Deze met de "omkeringsregel" aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende. (i) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het be-staan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aan-nemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. (iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze norm-schending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de om-vang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.” 3.1.2.2. Omkeringsregel; bouwwerkzaamheden HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4200 Op 19 december 1996 heeft de woningbouwvereniging Venlo-Blerick aan [eiseres] als hoofdaannemer de opdracht verstrekt tot renovatie van 36 woningen. Ter uitvoering van die opdracht heeft [eiseres] voor elektra- en loodgieterswerkzaamheden installatiebedrijf [B] ingeschakeld. Een van de te renove-ren woningen was de huurwoning die [betrokkene 2] destijds met haar vierjarig zoontje [betrokkene 1] bewoonde. [Betrokkene 2] heeft ervoor gekozen om tijdens de renovatie in de woning te blijven wo-nen. Op 12 februari 1998 heeft [B] een noodgeiser geplaatst aan een van de wanden van de slaap-kamer van [betrokkene 1]. De geiser, een open verbrandingstoestel, werd zonder mantel geplaatst en was niet aangesloten op een afvoerkanaal voor verbrandingsgassen. De geiser hing ongeveer 67 centimeter boven de grond en de waakvlam bevond zich ongeveer 96 cm boven de grond. Op 13 februari 1998, 's avonds omstreeks 19.00 uur, heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] in zijn slaapkamer in bed gelegd. De volgende dag omstreeks 8.53 uur heeft in de woning een uitslaande brand plaats-gevonden. Daarbij heeft [betrokkene 1] zeer ernstig blijvend letsel opgelopen; onder meer moet hij zijn linkerarm missen. Uit onderzoek van de Technische Recherche is gebleken dat de brand is ontstaan in [betrokkene 1]'s slaapkamer, die een afmeting heeft van omstreeks 2.75 bij 2.75 meter. De Techni-sche Recherche is tot de volgende conclusie gekomen: "Aan de hand van de aangetroffen situatie, zoals die hiervoor is omschreven, kan gesteld worden, dat de brand zeer waarschijnlijk is ontstaan en het hevigst heeft gewoed op de onderste matras van het tweedelig stapelbed. Het vuur en de hitte hebben zich vanaf die plaats uitgebreid. Op die plaats en ook in de directe omgeving werden geen sporen aangetroffen, die opheldering kunnen geven over de oorzaak van de brand. Het is vrijwel uit-gesloten dat de vorenomschreven keukengeiser direct iets te maken heeft met het ontstaan van de brand." Uit een deskundigenrapport van het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk blijkt dat de geiser in een testopstelling geen technische mankementen vertoonde. De Arbeidsinspectie is tot de bevinding gekomen dat de noodgeiser, een open verbrandingstoestel, niet is geplaatst conform art. 13.1.5 van de Voorschriften voor aardgas-installaties GAVO-1987 (de GAVO-voorschriften), nu de geiser was geplaatst in een voor bewoning bestemde ruimte, en ook niet conform de installatie- en aansluitvoor-schriften van de fabrikant, daar de geiser niet van een mantel was voorzien. [B] is door de economi-sche politierechter veroordeeld voor het leiding geven aan het uitvoeren van verboden gedragingen bij het plaatsen van de noodgeiser. De woningbouwvereniging was bij Fortis verzekerd tegen het risico

17

van wettelijke aansprakelijkheid. Fortis heeft de vergoeding van de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade op zich genomen. Fortis vordert verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade, met veroordeling van [eiseres] tot betaling van de bedragen die Fortis aan [betrokkene 1] heeft betaald en in de toekomst nog zal betalen. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met de woningbouwvereniging gesloten overeenkomst alsmede dat [eiseres] op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de door [B] gemaakte fout. [Eiseres] heeft, voorzover thans van belang, het ver-weer gevoerd dat causaal verband ontbreekt tussen de schade en de wanprestatie dan wel onrecht-matige daad. De rechtbank heeft met toepassing van de omkeringsregel vooralsnog het causaal ver-band aangenomen, maar [eiseres] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de schade ook zou zijn ontstaan indien de noodgeiser niet in strijd met de wette-lijke voorschriften was geïnstalleerd. In hoger beroep heeft het hof de tegen de toepassing van de omkeringsregel gerichte grief verworpen en het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen: ' (...) Uit hetgeen hiervoor onder 4.6.2 is overwogen volgt dat de geiser is geïnstalleerd in strijd met een norm die strekt ter voorkoming van het specifieke gevaar van het ontstaan van brand. In dit con-crete geval heeft dit specifieke gevaar zich verwezenlijkt. Daarmee is de toepasselijkheid van de om-keringsregel gegeven (...).' Klachten die het oordeel van het hof bestrijden dat is gehandeld in strijd met een norm die beoogt te beschermen tegen een specifiek gevaar als bedoeld in onder meer HR 8 april 2005, nr. C04/004, NJ 2005, 284, te weten brand. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende overwegingen: a. de installatie van de geiser diende te voldoen aan de GAVO-voorschriften; b. hoewel deze voorschriften mede beogen de zuurstofhuishouding te waarborgen, is hun werking niet daartoe beperkt; c. art. 13.1.1, onder c, bepaalt immers dat toestellen slechts mogen zijn geplaatst in een opstellings-ruimte indien de kans op het ontstaan van brand in de ruimte niet aanwezig is. Daarmee hebben de GAVO-voorschriften mede de strekking brand te voorkomen; d. krachtens de GAVO-voorschriften dienen de installatievoorschriften van de fabrikant te worden na-geleefd. In het onderhavige geval diende de geiser te worden gemonteerd met een mantel. Dat voor-schrift strekt enkel ertoe de vlam af te schermen, teneinde de brandveiligheid van het toestel te die-nen. e. het hof betrekt bij zijn oordeel dat de geiser is geïnstalleerd in een kleine slaapkamer op een plaats laag bij de grond. Klacht over het oordeel van het hof dat ook is voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel, te weten dat het gevaar tot voorkoming waarvan de geschonden norm strekt, zich heeft verwezenlijkt. Het onderdeel faalt omdat het hof, uitgaande van het in cassatie tevergeefs be-streden oordeel dat de geschonden norm specifiek beoogt te beschermen tegen het gevaar van brand, terecht heeft geoordeeld dat met het enkele feit dat de brand is ontstaan in de kinderkamer, is voldaan aan de eis dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. 3.1.2.3. Omkeringsregel; medische aansprakelijkheid (art. 7:453 BW) Wetstekst Art. 7:453 BW De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. HR 19 maart 2004, NJ 2004,307 (DA); JBPr 2004,24 (CJMK) Medische aansprakelijkheid (huisarts). ‘Omkeringsregel’. Het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het hof dat de omkeringsregel onder de gegeven omstandigheden niet toegepast dient te worden. Met de "omkeringsregel" wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bij-zondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband

18

(in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezen-lijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002,190). In het onderhavige geval heeft het hof wel geoordeeld dat in beginsel vaststaat dat de arts een hem toe te rekenen fout heeft gemaakt, maar het heeft niet, met het oog op een mogelijke toepassing van de omkeringsregel, in zijn arrest tot uitdruk-king gebracht welke tot voorkoming van een specifiek gevaar strekkende norm de arts door zijn han-delen of nalaten zou hebben geschonden. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het niet mogelijk was een dergelijke norm aan te wijzen (vgl. hetgeen hierna wordt overwogen) en dat dit overigens ook niet noodzakelijk was op grond van zijn oordeel dat de omkeringsregel in dit geval geen toepassing kon vinden, reeds omdat niet kan worden gezegd dat zich een specifiek gevaar in de zin van voormeld arrest heeft verwezenlijkt. Volgens zijn in cassatie niet bestreden vaststelling heeft geen post mortem onderzoek plaatsgevonden en is daardoor de doodsoorzaak niet komen vast te staan, hetgeen in een geval als het onderhavige voor toepassing van de omkeringsregel wel noodzakelijk was geweest. Deze gedachtegang geeft niet blijk van miskenning van de omkeringsregel. Anders dan het onderdeel betoogt, doet hierbij niet ter zake om welke reden het post mortem onderzoek achterwege is geble-ven, nu in elk geval niet is vastgesteld en [eiseres] in de onderhavige procedure ook niet heeft aange-voerd dat het achterwege blijven van dit onderzoek voor risico van [verweerder] zou behoren te ko-men. In dit verband verdient nog het volgende aantekening. Indien een arts een beroepsfout wordt verwe-ten, zal in vele gevallen als norm die de arts zou hebben geschonden, slechts kunnen worden aange-wezen de in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele stan-daard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en die schade condicio sine qua non verband bestaat, in die gevallen geen plaats zal zijn voor toepassing van de omkeringsregel. Dit laat onverlet (a) dat de rechter in een gegeven geval op grond van gebleken feiten en omstandigheden tot het voorlopige oordeel kan komen dat, behoudens door de arts te leveren tegenbewijs, de eiser in het bewijs van causaal verband tussen de fout en de schade is geslaagd, en (b) dat op een arts die het causaal verband tussen de fout en de schade betwist, een informatieplicht rust die meebrengt dat van hem mag worden verlangd dat hij ter motivering van zijn betwisting aan de patiënt de gegevens ver-schaft waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben (vgl. HR 7 september 2001, nr. C99/290, NJ 2001, 615). Het hiervoor overwogene sluit overigens ook niet uit dat zich de situatie kan voordoen dat wèl een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen - zoals wanneer in een protocol gedragsregels zijn neergelegd - in welk geval de omkeringsregel wel toepassing kan vinden indien dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649). Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de omkeringsregel in een geval als het onderhavige geen toepassing kan vinden, zodat onderdeel 1 tevergeefs is voor-gesteld. HR 7 december 2007, NJ 2007,644; JBPr 2008,19 (CJM KLaassen) In beide feitelijke instanties heeft het geschil zich toegespitst op de vraag in hoeverre de invaliditeit van [de zoon] door hersenletsel het gevolg is van het nalaten van [betrokkene 1] tijdig een keizersnede uit te voeren. [Eiser] heeft met betrekking tot het bewijs van zijn stelling dat de fout van [betrokkene 1] heeft geleid tot het hersenletsel van [de zoon], betoogd dat de omkeringsregel moet worden toegepast, nu vaststaat dat sprake is van een beroepsfout van [betrokkene 1], waardoor het risico van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, terwijl dit risico zich ook heeft verwezenlijkt. De rechtbank heeft dit betoog verworpen en geoordeeld dat het op de weg van [eiser] ligt om te bewijzen dat de bij [de zoon] opgetreden schade het gevolg is van de kunstfout van [betrokkene 1] en dat [eiser] alleen aan de op hem rustende bewijslast zou kunnen voldoen door middel van een deskundigenonderzoek naar de vraag of [de zoon] bij een vroegtijdige keizersnede zonder, althans met minder ernstig, hersenletsel zou zijn geboren.

19

Het hof heeft de door [eiser] hiertegen gerichte grieven verworpen op grond van de navolgende redengeving: 8.2 Uitgangspunt is dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van het causaal verband tussen de door [betrokkene 1] gemaakte kunstfout en de schade bij [de zoon] op [eiser] c.s. rust. Op grond van de redelijkheid en de billijkheid kan een uitzondering op deze hoofdregel worden gemaakt in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor het aanvaarden van deze uitzondering — de zogenoemde omkeringsregel — is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm strekkende tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307). 8.3 In de procedure staat vast dat [betrokkene 1] een kunstfout heeft gemaakt door niet tijdig tot een keizersnede over te gaan. De door de rechtbank geconstrueerde norm die daarbij is geschonden — het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de omstandigheden meest geïndiceerde ingreep — is geen norm die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, doch slechts een nadere invulling van de thans in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest is er dus geen ruimte voor toepassing van de omkeringsregel. (…) 8.5 De bewijslast van het causaal verband tussen de gemaakte medische (kunst)fout van [betrokkene 1] en de schade van [de zoon] berust dan ook bij [eiser] c.s. 5.3 Klacht in cassatie dat het oordeel van het hof dat de geschonden norm — die kennelijk inhoudt dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige, met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, zo spoedig mogelijk tot een keizersnede dient over te gaan — niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, in het licht van de gedingstukken (waaronder de overgelegde deskundigenverklaringen) onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. 5.4 De klacht is gegrond. [Eiser] heeft in zijn memorie van grieven (nrs. 32–35), onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, nr. C02/331, NJ 2004, 307, betoogd — kort gezegd — dat de hier aan de orde zijnde norm wel degelijk specifiek ertoe strekt zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstofgebrek hersenschade oploopt, zich realiseert, en dat juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Dit betoog (aan de juistheid waarvan niet in de weg staat dat een keizersnede niet slechts geïndiceerd is als het erom gaat hersenschade ten gevolge van zuurstofgebrek te voorkomen of te beperken) vindt steun in de opvatting van de hiervoor in 4.1 onder (x) en (xi) genoemde, door [eiser] geraadpleegde deskundige terwijl ook de hiervoor in 4.1 onder (ix) genoemde notitie erop neerkomt dat reeds in het begin van de baring een keizersnede aangewezen was teneinde schade door zuurstoftekort in de hersenen zoveel mogelijk te voorkomen. In het licht hiervan is het hiervoor in 5.2 vermelde oordeel van het hof dat de geschonden norm niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden zonder nadere motivering niet begrijpelijk. HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, NJ 2012/669 Omkeringsregel. Medische aansprakelijkheid. Causaal verband. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van de moeder van [betrokkene 3] voor het hersenletsel dat [betrokkene 3] rond haar geboorte heeft opgelopen. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Op 16 september 1993 om 02.00 uur is de moeder met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een cardiotocografie (hierna: CTG) van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur epidurale anesthesie werd toegepast. Om 07.00 uur bleek dat de epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te

20

brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dat moment heeft door middel van een schedelelektrode CTG-bewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend ("strak") te zijn, waarna een microbloed-onderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is [betrokkene 3] door middel van een tangverlossing geboren. (ii) Na de geboorte zijn bij [betrokkene 3] de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links. 3.2 De ouders vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de gynaecoloog (thans: de erven) tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van [betrokkene 3] is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden. De rechtbank heeft een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast dat is uitgevoerd door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht, en op 8 mei 2001 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis de gynaecoloog toegelaten tot het bewijs dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij [betrokkene 3] geen periode met foetale asfyxie heeft bestaan en - voor het geval hij niet zal slagen in dat bewijs - tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de huidige toestand van [betrokkene 3] volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan. Bij (tweede) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in die periode asfyxie bij de foetus is opgetreden en dat de gynaecoloog voorshands niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd van het vermoeden dat de toestand van [betrokkene 3] daardoor is veroorzaakt, maar heeft hem alsnog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een deskundigenbericht. Daartoe is deskundigenbericht gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap). Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de antenatale asfyxie, de symptomatische hypoglycaemie en de huidige toestand van [betrokkene 3]. Daarmee oordeelde de rechtbank dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd en dat derhalve bewezen is dat de huidige toestand van [betrokkene 3] het gevolg is van de beroepsfout van de gynaecoloog. De rechtbank heeft de vordering op die grond toegewezen. 3.3 De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest als niet betwist vastgesteld dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Voorts heeft het geoordeeld dat de rechtbank bij de toepassing van de zogenoemde omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof heeft nadere vragen gesteld aan het driemanschap omdat het over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Bij eindarrest heeft het hof het principaal en het incidenteel hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen. Het hof onderzoekt allereerst of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. (rov. 3.3 van) HR 19 december 2008, NJ 2009/28). (rov. 2.4 - 2.5) Op grond van de processtukken en de deskundigenrapporten oordeelt het hof "dat als norm voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Daarbij tekent

21

het hof aan dat de omstandigheid dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar dan het hiergenoemde te beschermen, niet aan de juistheid van het voorgaande kan afdoen (vgl. (rov. 5.4 van) HR 7 december 2007, NJ 2007/644)." (rov. 2.10) Op deze grond verwerpt het hof het betoog van de erven dat voor toepassing van de omkeringsregel het vereiste specifieke gevaar zo nauwkeurig mogelijk moet worden afgebakend. Voor zover daarmee wordt beoogd te betogen dat de hiervoor geformuleerde norm in het onderhavige geval niet of onvoldoende specifiek is, moet dit betoog worden verworpen omdat het hof de norm en haar strekking voldoende specifiek acht. Met de schending van deze norm door de gynaecoloog - doordat deze in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden - staat de beroepsfout vast, zoals het hof bij tussenvonnis al had geoordeeld. Daaraan voegt het hof toe dat de schending van de hier bedoelde norm een des te ernstiger karakter had omdat in dit geval CTG-registratie op zichzelf al was aangewezen vanwege twee eerdere keizersnedes bij de moeder. (rov. 2.11 - 2.12) Ook het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, en dat daarvan geen sprake is geweest, wordt door het hof verworpen. Die voorwaarde is geen geldend recht, aldus het hof. Indien daarover anders moet worden geoordeeld en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 6.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieën aanmerkelijk is verhoogd, oordeelt het hof dat voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op een dergelijk gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in casu geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 6.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip iedere CTG-registratie heeft ontbroken, waarmee het hof voldoende aannemelijk acht dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot. Het vorenoverwogene brengt mee dat aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan (rov. 2.13 - 2.15) Ook het tweede vereiste - inhoudende dat de ouders die zich op de schending van vorenbedoelde norm beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (kortweg: blijvende hersenschade) waartegen de norm (kortweg: bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt - acht het hof op grond van de deskundigenberichten en de overige processtukken vervuld. (rov. 2.16 - 2.20) Nu aan beide vereisten is voldaan, aldus het hof, volgt uit het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. In dat verband hebben de erven aanvankelijk aangevoerd dat sprake is geweest van hypoglycaemieën veroorzaakt door (latente) diabetes gravidarum met als gevolg hyperinsulinisme, aldus het hof, terwijl zij voorts de stelling hebben betrokken dat (ook als geen sprake zou zijn geweest van (latente) diabetes gravidarum) daarmee niet vaststaat dat de hypoglycaemieën niet door hyperinsulinisme zijn veroorzaakt, omdat daarvan ook een idiopathische vorm (dat wil zeggen: zonder aanwijsbare oorzaak) bestaat. Kort samengevat hebben de erven het standpunt ingenomen dat er nooit een aantasting van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgevonden, maar dat het probleem zit in een stoornis van de insulinehuishouding die de gynaecoloog niet had kunnen voorkomen. Op grond van de deskundigenberichten acht het hof het evenwel onaannemelijk dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. Evenmin acht het aannemelijk dat sprake is geweest van hyperinsulinisme. Het hof concludeert dat uit de rapporten blijkt dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade bij [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie. De erven hebben niet aannemelijk gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade door het hof wordt aangenomen (rov. 2.21 - 2.33) 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.10 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat hier sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm, zoals vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel. Onderdeel 1a klaagt dat het hof aan de norm dat (in bepaalde situaties) CTG-registratie moet plaats hebben, een te beperkte strekking heeft

22

toegekend. Die norm strekt er in het algemeen toe om het intreden van foetaal zuurstoftekort (asfyxie) terstond te kunnen constateren. Zij heeft evenwel niet de beperkte strekking die het hof eraan toeschrijft, namelijk om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of asfyxie optreedt "omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan, die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden". Die veronderstelde strekking is in strijd met de door het hof in rov. 2.7 weergegeven ratio van de onderhavige norm, zoals die door de erven aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Zij is voorts onverenigbaar met het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof dat de rechtbank bij de toepassing van de omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt (rov. 3.10 van het tussenarrest). Ten slotte heeft geen van de partijen het standpunt ingenomen dat de norm deze beperkte strekking heeft zodat het hof, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. 3.5 Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov. 2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd: "na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind [de foetus: hof] met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden" (rov. 2.7). Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8). De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden - kennelijk, naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval - betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov. 2.16 - 2.20. 3.6 Het tweede onderdeel behelst onder meer de rechtsklacht dat het hof ten onrechte oordeelt dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (rov. 2.13). 3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28). Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af. 3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven. De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het

23

hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partij-deskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld. 3.9 Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld - kort samengevat - dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat [betrokkene 3] blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af. 3.10 Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov. 2.21 - 2.23 waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van [betrokkene 3] ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTG-registratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a). 3.11 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24 - 2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28 - 2.31). Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens. 3.12 Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend,

24

heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan. 3.1.2.4. Omkeringsregel; werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 BW) HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Werkgeversaansprakelijkheid. Omkeringsregel. RSI. Aannemelijkheid of ziekte kan zijn veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden. Proportionele aansprakelijkheid. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerster] is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werk-zaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte [verweerster] bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeel-de. (ii) Op 4 mei 1995 heeft [verweerster] zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. [Verweerster] heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschikt-heidsklasse van 80-100%. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en im-materiële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. [Verweer-ster] betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slech-te werksfeer. De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gege-ven dat hij de vraag of [verweerster] aan een RSI-aandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoor-den vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen me-chanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom ge-komen dat de klachten van [verweerster] onder de noemer "RSI chronische fase" kunnen worden ge-bracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die be-vinding, alsmede op grond van eerder onderzoek van [verweerster] door andere artsen die tot dezelf-de diagnose kwamen, bewezen dat bij [verweerster] sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door [verweerster] voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens [verweer-ster] heeft voldaan. [Verweerster] kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroor-zaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/[A]), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 ([B/C]), hier niet van toepassing is. Naar het oor-deel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld. Aangezien derhalve op [verweerster] de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7 - 4.12) 3.3.2 In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 ([D]/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aan-

25

genomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bij-na zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [verweerster] door haar plaats al-leen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij [verweerster] vastgestelde RSI. (rov. 2.2 - 2.19) 3.3.3 De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waar-schijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term "waarschijnlijk" te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [ver-weerster] gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7) 3.3.4 In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij [verweerster] kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waar-van art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rust-tijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van [verweer-ster] te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB [verweerster] op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werkne-mer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatrege-len die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov. 2.5 - 2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid - onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij [verweerster] sprake was van een medische en persoonlijke predispositie - oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeel-de liggen. Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vorde-ring van [verweerster] alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9 - 2.15) 4. Beoordeling van het middel 4.1 Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.2.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest [D]/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de op-gelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen on-begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstan-

26

digheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorza-kelijk verband tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en dif-fuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maat-regelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaal-de arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij [verweerster] is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) [verweerster] toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij [verweerster] wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van [verweerster] inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) [verweerster] een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten). 4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werkne-mer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangeno-men indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheids-klachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). 4.2.3 De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de ge-zondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 4.2.4 Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien [verweer-ster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schade-lijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te tref-fen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werk-zaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 4.2.5 Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van [verweerster] door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellin-gen omtrent de arbeidsomstandigheden van [verweerster] en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij [verweerster] vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3). SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van [verweerster] in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden - die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvol-doende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van [verweerster] haar RSI hebben veroorzaakt

27

- is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] van toe-passing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens "op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting". 4.2.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven. 4.3 Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18 - 5.20 vermelde gronden. 4.4.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 - 2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster]. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel on-juist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerster] daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur achtereen beeld-schermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangeno-men dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldscherm-werk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvat-ting (onderdeel 4.2). Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbro-ken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van [verweerster] voor 25% bestond uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste op-vatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van [verweerster] ontbreekt. 4.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan [verweerster] de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereen-volgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet mee-brengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rus-tende zorgplicht jegens [verweerster]. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhan-kelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177). 4.4.3 Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat [verweerster] in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door [verweerster] voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest). 4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat - in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven om-standigheden - het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens [verweerster] dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft aangevoerd - namelijk dat de werkzaamheden van [verweerster] ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood - door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van [verweer-ster] ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de

28

door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1 - 4.3 stuiten daarop af. 4.5.1Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[E]) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] hooguit bij de schadebegroting een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprake-lijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aan-sprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoe-reikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werk-zaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van [verweerster] komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van [verweerster] liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk. 4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht - waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de ove-rige door het hof vastgestelde omstandigheden - dat de klachten van [verweerster] geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van [verweerster], en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onder-bouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toerei-kend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af. HR 7 juni 2013, LJN BZ1721 Werkgeversaansprakelijkheid. Omkeringsregel. Schilderswerkzaamheden. Blootstelling aan chemi-sche oplosmiddelen. Uretheelcelcarcinoom (blaaskanker); a.g.v. schilderswerkzaamheden? Door werkgever te nemen maatregelen; bekendheid met risico. Proportionele aansprakelijkheid. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [eiseres] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schil-der bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [eiseres]. (ii) Bij [betrokkene 1] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcel-carcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [Betrokkene 1] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In septem-ber 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [Betrokkene 1] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is ge-weest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee pri-maire tumoren. (iii) [Betrokkene 1] heeft [eiseres] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten ge-volge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [eiseres] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1 [Verweerster] en haar (inmiddels overleden) moeder [betrokkene 2] - dochter respectievelijk we-duwe van [betrokkene 1] - hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van [betrokkene 2] is de procedure door [verweerster] voortgezet. [Verweerster] betoogt dat [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] heeft gewerkt met epoxyverven, polyure-thaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines be-vatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is [betrokkene 1] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfaf-bijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Vol-gens [verweerster] heeft [eiseres] nagelaten te voorkomen dat [betrokkene 1] met genoemde pro-

29

ducten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van [betrokkene 1] op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2 De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerappor-teerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfpro-ducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan [betrokkene 1] is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat [betrokkene 1] blootgesteld is geweest aan stoffen "die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken" en "stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken". De invloed van leefgewoon-ten en passief meeroken van [betrokkene 1] hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die [betrokkene 1] heeft gehad voor hij in dienst trad bij [eiseres] (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van [betrokkene 1] op kanker, maar die mogelijke bijdragen la-ten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010). De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van [betrokkene 1] en zijn werk voor [eiseres] bestaat, indien komt vast te staan dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor [eiseres] in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (mini-maal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van [betrokkene 1] op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij [eiseres] van-wege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is ver-oorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres] verminderd. De drempel voor het (kunnen) aanne-men van een causaal verband wordt niet gehaald. Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen af-gewezen. 3.3.1 Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaar-lijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroor-zaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden. 3.3.2 Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat [eise-res] bewijst dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als "een reële kans" - geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of [be-trokkene 1] bij [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22). Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof be-wezen geacht dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkan-ker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldan (rov. 23 - 30). 3.3.3 Voorts was het hof van oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in de naleving van haar zorg-plicht jegens [betrokkene 1]. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door [verweerster] aangehaalde vaklite-ratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. [Eiseres] heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft ge-

30

geven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom [eiseres] pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij bin-nenwerk. (rov. 35 - 36) 3.3.4 Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] vast-staat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], tenzij [eiseres] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% - dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker bin-nen de beroepsgroep - voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door [eiseres] te leveren be-wijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van [eiseres] dat het oorzakelijk verband tus-sen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij [eiseres] als bij de vorige werkgevers van [betrokkene 1] kan zijn ontstaan, kan [eiseres] evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn [eiseres] en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat [eise-res] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [eiseres]. (rov. 38 - 44) 3.3.5 Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat [eiseres] zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege "proportionele causaliteit" kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoe-dingsplicht van [eiseres]. Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden - namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij [eiseres] (aan-merkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat [betrokkene 1] in zijn vroegere functies als schilder en als vracht-wagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt - is het hof van oordeel dat deze niet aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermin-dering van aansprakelijkheid van [eiseres] kunnen leiden. (rov. 41 - 42) 3.3.6 Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheel-kanker bij [betrokkene 1] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten, acht het hof [eiseres] jegens [betrokkene 1] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen. 4. Beoordeling van het middel 4.1.1 Onderdeel 2 van het middel - het eerste onderdeel bevat geen klachten - klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheids-schade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde re-gel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwe-zenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unile-ver/[A] en [B/C] meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens be-staat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans be-staat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt. 4.1.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werkne-mer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangeno-men indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheids-klachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM).

31

4.1.3 Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C], treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de groot-te van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier be-doelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt ge-rechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsscha-de en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. 4.2.1 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met be-trekking tot "fase 2" heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van [eiseres], in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) [eiseres] werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hoog-uit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waar-in die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en on-derhoudsschilders als [betrokkene 1] werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico's voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) [betrokkene 1] is gedurende zijn dienstverband met [eiseres] slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen gelden-de maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert [eiseres] dat zij aan haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] heeft voldaan (onderdeel 3.3 - 3.3.8). 4.2.2 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete om-standigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 no-vember 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getrof-fen werden (rov. 32). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. 4.2.3 Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere geva-ren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien [eiseres] maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof be-vestigend. Gelet op de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 be-hoorde [eiseres] naar het oordeel van het hof vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] rekening te houden met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen" (rov. 34 - 35). Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een "vaag en algemeen gevaar" is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat [eiseres] bekend behoorde te zijn met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen", en dat zij - zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld - op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel in-structies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nade-re toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft - in het licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandig-heden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat - nagelaten te vermelden welke zorgplicht [eiseres] naar

32

zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 4.3.1 Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door [eiseres] subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/[E] (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1). 4.3.2 De regel uit het hiervoor genoemde arrest - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijk-heid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk ge-stelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een bui-ten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet wor-den toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve. 3.1.2.5. Kansschade en proportionele aansprakelijkheid HR 14 december 2012, LJN: BX8349 Medische aansprakelijkheid; letselschade. Causaal verband. Proportionele aansprakelijkheid. Omke-ringsregel. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang ver-leende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. (ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1]. (iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syn-drome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd. (iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden. 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is. Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitge-laten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geci-teerd in rov. 2.11 - 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest. 3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de-ze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [ver-weerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. 3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oor-

33

zaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermings-bereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postna-tale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundi-genrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als ver-onderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toe-passing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlan-den door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hier-voor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweer-ster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobi-list en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld." 3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kun-nen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schade-vergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blij-ven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14). 3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheids-correctie, als volgt geoordeeld (rov. 20): "Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het cau-saal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van bil-lijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causa-le onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Neder-landen aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]." 3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kosten-veroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de hersenbe-schadiging van [verweerder 1] samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde propor-tionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is. 4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het ar-rest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN: AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroor-

34

zaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaan-vaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandig-heden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitge-drukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercen-tage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berusten-de, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mo-gelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN: BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motive-ring dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschen-ding - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 4.3 Het middel stelt - terecht - niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestel-de feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toe-passing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een per-centage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daar-op nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onze-kerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit over-wegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arres-ten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkom-stig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoe-dingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het ar-rest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve. 4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vast-gestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoe-dingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt ge-bracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waar-toe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3). 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

35

5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden. 5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 ge-citeerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oor-deel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het speci-fieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2. 5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aanspra-kelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de bena-deelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. 5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Conclusie Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak af-doen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd wor-den, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof - in cassatie onbestreden - bepaald. Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het princi-paal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het inciden-teel appel in het ongelijk gestelde partij. HR 21 december 2012, LJN: BX7491 Beroepsfout accountant. Causaal verband; kansschade; proportionele aansprakelijkheid. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 okto-ber 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belas-tingdruk op een door [verweerder 1] te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat [ver-weerder 1] (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). (ii) Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van ƒ 1.235.000,--. (iii) Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van [ver-weerder 1] in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap. [Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht. De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000,-- belopen. (iv) Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [ver-weerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ 588.333,--. Na bezwaar en beroep hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] ƒ

36

480.000,-- aan belasting moest betalen. (v) [Eiser 1] is bij zijn advisering jegens [verweerder 1] toerekenbaar tekortgeschoten door geen mel-ding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde 'ruilarresten', en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was. 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroeps-fout van [eiser 1]. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN: BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben [verweerders] hun vordering aldus gewijzigd dat zij schade-vergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het [eisers] heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die [verweerder 1] heeft geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.3 Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samen-gevat. (a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten - en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben ge-adviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen vol-doen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voorne-men bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov. 3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geïnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspannin-gen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geïntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn geble-ven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker níet zou heb-ben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschik-bare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belas-ting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij ge-bruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15)

37

(e) De eiswijziging van [verweerder 1] is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder 1] enige schade heeft geleden door de fout van [eiser 1], zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de verschillende schadeposten van [verweerder 1] aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15 - 3.17) 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen. Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroeps-fout van [eiser 1] en de schade van [verweerder 1] vereist is, en bovendien dat de aard van de ge-schonden norm (te weten de plicht om [verweerder 1] te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op [verweerder 1] rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van [verweerder 1] wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN: BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terug-houdendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroor-zaakt. 3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'propor-tionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen. 3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN: AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een norm-schending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde per-soon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de be-nadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedruk-te kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN: BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aan-vaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toege-past, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) scha-de, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroor-zaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de be-nadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken. 3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN: ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN: AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechts-vordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN: AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was ont-houden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vast-stellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de ge-

38

vallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situa-ties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of on-rechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de om-standigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de te-kortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijk-heid ook zou hebben gerealiseerd. 3.6In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de propor-tionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus wor-den verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen vol-doende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te ko-pen. Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie. Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilar-resten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade. 3.7 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van onderdeel 1(a) af. Daar-bij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de norm-schending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behan-deling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijk-heid op haar plaats is. 3.8 Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [verweerder 1] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [eiser 1] hem niet op de ruilarresten heeft gewe-zen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat [verweerder 1] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het on-derdeel treft derhalve geen doel.

3.1.3 Jurisprudentieel vermoeden; massaschade HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6508 Dexia. Effectenlease. Verjaring vordering echtgenote tot vernietiging ex art 1:88 BW. 3.1 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. [Eiser] is in november 1999 en in juli 2001 een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met (een

39

rechtsvoorgangster van) Dexia. De leasesom bedroeg € 5.027,-- respectievelijk € 27.477,06 en over het geleende bedrag was rente verschuldigd. De overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Er werd (eveneens in november 1999 respectievelijk juli 2001) € 1.828,20 respectievelijk € 4.364,64 vooruit betaald. Beide overeenkomsten zijn in 2004 geëindigd met een schuld van [eiser] aan Dexia, die [eiser] onbetaald heeft gelaten. Bij het aangaan van deze leaseovereenkomsten was [eiser] gehuwd met [betrokkene 1]. Bij brief van 9 december 2004 heeft [betrokkene 1] met een beroep op art. 1:89 BW de leaseovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigd, althans vernietiging in rechte aangekondigd. 3.2.1 [Eiser] heeft Dexia gedagvaard voor de kantonrechter en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomsten aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Dexia heeft zich ten verwere onder meer erop beroepen dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] zich op de vernietigbaarheid te beroepen was verjaard op de voet van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met lid 2 BW. Dexia heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 10.908,84, zijnde het resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekeningen, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2.2 De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen. In reconventie is [eiser] veroordeeld om aan Dexia ter zake van de beide leaseovereenkomsten een bedrag van € 293,30 respectievelijk € 3.692,84 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het beroep van Dexia op verjaring werd gehonoreerd. 3.3.1 Op het door [eiser] ingestelde hoger beroep en het door Dexia ingestelde incidenteel hoger beroep, heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3.2 Met betrekking tot de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten was verjaard, heeft het hof het volgende, samengevat weergegeven, overwogen. De bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW vereiste toestemming verjaart door verloop van drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. (rov. 4.7) De partij die een beroep doet op de verjaring van een bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst, ten aanzien waarvan de wederpartij voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat een vernietigingsgrond is ingeroepen, dient feiten te stellen - en, bij voldoende betwisting, te bewijzen - waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. Het gaat daarbij om feiten waaruit volgt dat de wederpartij met de overeenkomst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij een beroep op deze vernietigingsgrond heeft gedaan. Dexia heeft hiertoe onweersproken aangevoerd - onder meer - dat bedragen die [eiser] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf een gezamenlijke rekening van [eiser] en [betrokkene 1] die op naam van beiden was gesteld (een zogeheten "en/of"-rekening). Het bestaan van de leaseovereenkomsten was daardoor kenbaar uit bankafschriften van de betrokken rekening, die mede aan [betrokkene 1] waren gericht. Deze feiten wettigen de gevolgtrekking dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was. Gelet op de data van de bankafschriften van de desbetreffende betalingen aan Dexia op grond van de leaseovereenkomsten, was dit in of omstreeks november 1999 en juli 2001, dus meer dan drie jaar voordat [betrokkene 1] een beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan. (rov. 4.10) [Eiser] heeft het bovenstaande vrijwel uitsluitend getracht te weerleggen met de stelling dat [betrokkene 1] (ook) een eigen bankrekening heeft waarop zij haar loon ontvangt en dat de "en/of"-rekening vanaf welke de aan Dexia verschuldigde bedragen werden betaald oorspronkelijk alleen op naam van [eiser] was gesteld, dat [eiser] in het door [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] pas in juli 2004 bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten door een mededeling daarover van [eiser]. Dit zou meebrengen dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten wegens het ontbreken van haar toestemming, op de datum van de brief nog niet was verjaard. Dat [betrokkene 1] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten tot juli 2004 geen kennis heeft genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser] en haarzelf waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, is, nu die rekening op beider naam was gesteld en die

40

afschriften mede aan [betrokkene 1] waren gericht, evenwel dusdanig weinig geloofwaardig dat [eiser] hiermee onvoldoende heeft betwist dat [betrokkene 1] door de betrokken bankafschriften met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond. (rov. 4.11) Dit wordt niet anders door de stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] ook een andere bankrekening heeft dan de rekening vanaf welke de betalingen aan Dexia werden gedaan, dat de verschuldigde rentetermijnen in één keer bij aanvang van de leaseovereenkomsten in november 1999 respectievelijk juli 2001 vooruit zijn betaald, waardoor er per leaseovereenkomst maar één bankafschrift is waarop valt te zien dat er een bedrag ten behoeve van de leaseovereenkomst is afgeschreven en dat [eiser] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde, omdat deze stellingen onverlet laten dat de twee bankafschriften waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, mede aan [betrokkene 1] waren gericht en dat weinig geloofwaardig is, mede nu het om substantiële afschrijvingen gaat, dat zij hiervan geen kennis heeft genomen. Het had daarom, ter onderbouwing van de betwisting van de gestelde bekendheid, op de weg van [eiser] gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [betrokkene 1], in weerwil van het voorgaande, niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij een beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan. Dit heeft [eiser] nagelaten, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] daarmee toen al wel bekend was en, dus, dat haar bevoegdheid tot vernietiging was verjaard toen zij deze bedoelde uit te oefenen door de meerbedoelde brief. Voor bewijslevering zoals door [eiser] aangeboden is dan geen plaats meer. (rov. 4.12) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep en van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1.1 Het middel in het principale beroep komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10-4.12. Het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep keert zich met een rechtsklacht tegen deze overwegingen. 4.1.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van [betrokkene 1] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van het ontbreken van toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden, en dat op Dexia de stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast rust van de feiten waaruit haar bekendheid kan worden afgeleid. 4.1.3 Het hof heeft, anders dan in het middel in het principale beroep wordt aangevoerd, kunnen aannemen dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij onweersproken heeft aangevoerd dat de (substantiële) bedragen die [eiser] uit hoofde van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de "en/of"-rekening van [eiser] en [betrokkene 1], zodat het bestaan van die overeenkomsten kenbaar was uit de desbetreffende, mede aan [betrokkene 1] gerichte, bankafschriften. Daarmee heeft het hof niet reeds geoordeeld dat [betrokkene 1] kennis heeft genomen van de bankafschriften of wist van die transacties, doch alleen - niet onbegrijpelijk en zonder dat dit nadere motivering behoefde - geoordeeld dat de door Dexia gestelde feiten in beginsel de gevolgtrekking wettigen dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld, bekend was met de betrokken overeenkomst en dat het vervolgens aan [eiser] is die stellingen gemotiveerd te betwisten. In zoverre is het middel in het principale beroep tevergeefs voorgesteld. 4.1.4 [Eiser] heeft de bedoelde stellingen van Dexia betwist. Het hof heeft die betwisting onvoldoende gemotiveerd geacht en geoordeeld dat het op de weg van [eiser] had gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [betrokkene 1] niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij een beroep op deze vernietigingsgrond heeft gedaan. 4.1.5 Het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep, dat in dit opzicht van de verste strekking is, klaagt dat het hof in de genoemde overwegingen ten onrechte slechts de eis stelt dat concrete nadere omstandigheden hadden moeten worden aangewezen. Ter toelichting heeft Dexia het volgende aangevoerd. Met het oog op een praktische afdoening buiten rechte van duizenden met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken moet de eis van daadwerkelijke bekendheid zodanig worden geobjectiveerd, dat alleen dan van verjaring geen sprake is als de echtgenote van de ontvangen bankafschriften aantoonbaar geen kennis heeft kunnen nemen, bijvoorbeeld omdat de echtgenoten van tafel en bed zijn gescheiden of de echtgenote in het buitenland woonde. Zonder dergelijke ten verwere aangevoerde bijzondere omstandigheden - als hoedanig in ieder geval niet kan gelden dat de echtgenote met de overeenkomst onbekend is omdat zij in het huishouden niets met de financiële zaken te maken heeft - zou zonder tegenbewijs moeten vaststaan dat ingeval de verschuldigde betalingen zijn gedaan vanaf de "en/of"-rekening van de

41

afnemer en zijn echtgenote en de bankafschriften mede aan de echtgenote zijn gericht, de echtgenote vanaf het moment van ontvangst van het oudste bankafschrift met het bestaan van de overeenkomst daadwerkelijk bekend was, aldus Dexia. Het standpunt dat de eis van daadwerkelijke bekendheid in gevallen als de onderhavige kan worden "geobjectiveerd" op de wijze als door Dexia bepleit, vindt geen steun in het recht. Aanvaarding van dat standpunt zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de ook hier telkens vereiste concrete beoordeling van de subjectieve bekendheid met de overeenkomsten en zou miskennen dat het beheer van de financiën van echtgenoten op uiteenlopende wijzen kan zijn geregeld. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

3.1.4 Jurisprudentieel vermoeden; berusting in buitengerechtelijke vernieti-ging

HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629, NJ 2012/445 (A I M van Mierlo) Buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging rechtshandeling. Tegenbewijs tegen vermoeden. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het gerechtshof te 's-Gravenhage is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [A] B.V. van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 (hierna: hoofdsom A) vanaf 10 juni 1991. (ii) In een andere zaak is [eiseres] bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van ƒ 9.840,-- (€ 4.468,20) (hierna: hoofdsom B) wegens proceskosten in hoger beroep. (iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma [B] ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag gelegd onder [eiseres]. (iv) [A] is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Ten gevolge van het faillissement is het derdenbeslag op grond van art. 33 F. komen te vervallen. (v) Na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft [eiseres] een bedrag van in totaal € 40.443,29 aan de curator betaald. Dit bedrag omvat onder meer de hoofdsommen A en B, alsmede de daarover verschuldigde rente (contractuele rente van 10% over hoofdsom A en wettelijke rente over hoofdsom B) over de periode tot aan 23 februari 1996 (datum beslaglegging). 3.2 In dit geding vordert de curator betaling door [eiseres] van de contractuele rente van 10% per jaar over hoofdsom A en van de wettelijke rente over hoofdsom B, in beide gevallen over de periode vanaf 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente hierover. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf 25 oktober 2006. Het hof heeft in zijn eindarrest, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006. Berusting in buitengerechtelijke vernietigingsverklaring 3.3.1 [Eiseres] komt met middel 1 op tegen de verwerping van haar - eerst in hoger beroep aangevoerde - verweer dat [A] haar vordering op [eiseres] tot betaling van hoofdsom A met rente in maart 1996 had gecedeerd aan [C] B.V. en dat de curator daarom in zijn vordering niet-ontvankelijk is. Het hof oordeelde hierover in de rov. 7.1 en 9 van het tussenarrest als volgt. De curator erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan [eiseres], de cessie op grond van art. 42 F. heeft vernietigd en dat (de rechtsopvolger van) [C] hierin heeft berust, zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] is teruggekeerd. [eiseres] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsopvolger van) [C] op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt, zodat geen enkele aanleiding bestaat om te veronderstellen dat zij niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] en dus thans in de boedel valt. Voor zover [eiseres] de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd. Het bewijsaanbod van [eiseres] wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend

42

gepasseerd. 3.3.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat de berusting in de vernietiging door (de rechtsopvolger van) [C] niet van belang is omdat de wettelijke regeling van de actio Pauliana van dwingend recht is en alleen met succes kan worden ingeroepen als aan de daaraan verbonden eisen is voldaan. [Eiseres] betoogt verder dat de curator moet bewijzen dat aan die eisen is voldaan en dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat geen sprake is geweest van een echte berusting en ten onrechte haar aanbod heeft gepasseerd om te bewijzen dat niet aan de voorwaarden voor de actio Pauliana was voldaan. 3.3.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden; indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen (vgl. voor de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring HR 8 juli 2011, LJN BQ1684). Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen. 3.3.4 Het voorgaande brengt in het onderhavige geval mee dat de curator, die zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept ten betoge dat de vordering tot betaling van hoofdsom A (weer) tot de boedel behoort, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat (de rechtsopvolger van) [C] in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van [eiseres] om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen door daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen. 3.3.5 Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de berusting door (de rechtsopvolger van) [C] in de buitengerechtelijke vernietiging onvoldoende heeft weersproken, zodat die berusting vaststaat. Voorts heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de gerechtvaardigdheid van de buitengerechtelijke vernietiging, en heeft het hof op die grond het daarop gerichte bewijsaanbod gepasseerd. Op grond van het voorgaande kwam het hof tot de conclusie dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gehad en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A], en dus thans in de boedel valt. Deze oordelen geven gelet op het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent de stelplicht en bewijslast, en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. 3.2 Wettelijke omkering van de bewijslast Wetsartikel Art. 7:176 BW lndien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. HR 2 november 2007, NJ 2008,551 (CJM KLaassen); JBPr 2008,17 (HLG Wieten) Schenking; misbruik van omstandigheden. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De erflaatster is geboren op [geboortedatum] 1911 en overleden op 13 februari 2000. Zij was een tante van de bij testament aangewezen erven. (ii)De erflaatster is in de periode van 5 november 1997 tot en met 12 januari 1998 opgenomen ge-weest in herstelcentrum ‘De Wiltzangk’ te Bilthoven (hierna: het herstelcentrum). B. was in deze periode in loondienst bij het herstelcentrum in de functie van begeleider (verpleegkundige, zie-kenverzorgende) met als taakomschrijving ‘het verzorgen, verplegen en begeleiden in de meest brede zin van het woord van degenen die voor herstel zijn opgenomen in de instelling’. In deze periode heeft

43

B. in haar functie contact gehad met de erflaatster, die na 12 januari 1998 haar verblijf in het herstelcentrum heeft verruild voor een verblijf in verzorgingshuis Sparrenheuvel in Bosch en Duin (hierna: het verzorgingshuis). Sindsdien hebben zij en B. contact met elkaar gehouden. (iii)Op 14 april 1998 heeft de erflaatster aan B. per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van f 100.000,-- onder vermelding van ‘schenking’. Op 8 augustus 1998 heeft zij aan B. per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van f 50.000,-- onder vermelding van ‘schenking i.v.m. aankoop app.’ (iv)Na het overlijden op 13 februari 2000 heeft de boedelnotaris bij brief van 7 september 2000 na-mens de erven de nietigheid van de schenkingen ingeroepen. Bij brief van 5 november 2000 heeft B. de nietigheid van de schenkingen betwist. (v) Beide schenkingen zijn door Y., destijds bankemployee op het hoofdkantoor van de ABN-AMRO bank en vast contactpersoon van X. sinds 1988 voor fiscale zaken, uitgevoerd en fiscaal verwerkt. Op 22 december 1999 heeft zij aangifte gedaan van de schenkingen. (vi)De erven hebben over de hiervoor genoemde bedragen van in totaal f 150.000,-- een bedrag van f 106.316,-- aan schenkingsrecht betaald. De erven hebben aan hun vordering, samengevat strekkende tot verklaring voor recht dat de schen-kingen aan B. nietig zijn, althans vernietiging van die schenkingen, en terugbetaling van de geschonken bedragen en van het schenkingsrecht, voorzover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd. Zij betogen in de eerste plaats dat de schenkingen nietig zijn op grond van art. 4:953 (oud) BW, waaruit in samenhang met art. 7A:1718 (oud) BW volgt dat schenkingen door iemand die in een voor verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde inrichting verblijft aan een personeelslid van die instelling nietig zijn. In de tweede plaats beroepen zij zich op nietigheid van de schenkingen op grond van misbruik van omstandigheden. De rechtbank heeft de vordering van de erven afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (…) Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 omtrent de verdeling van de bewijs-last. Het hof heeft, zij het op iets andere grond, de conclusie van de rechtbank onderschreven dat de bewijslast ter zake van het door de erven gestelde misbruik van omstandigheden op de erven rust. Het hof overwoog dat art. 7:176 BW in beginsel met zich brengt dat bij een beroep op nietig-heid/vernietigbaarheid van een schenking op grond van misbruik van omstandigheden, de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust. Het hof heeft echter op grond van de, in onderlinge samen-hang beschouwde, vaststaande omstandigheden dat - de erflaatster de schenkingen heeft verricht in een periode dat zij verbleef (niet meer in het herstel-centrum waar B. werkzaam was, maar) in het verzorgingshuis, - dat zij in die periode niet was aangewezen op de diensten van B., - dat tussen het vertrek van de erflaatster uit het herstelcentrum op 12 januari 1998 en de eerste schenking op 14 april 1998 een periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede schenking vier maanden na de eerste schenking heeft plaatsgevonden, en - dat de vaste contactpersoon bij de bank van de erflaatster, Y., bij de schenkingen betrokken is geweest, geoordeeld dat een verdeling van de bewijslast in die zin dat op B. het bewijs zou rusten van feiten en omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat van misbruik van omstandigheden geen sprake was, in strijd zou komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Aldus heeft het hof toepassing gegeven aan de slotzin van art. 7:176 BW. Tegen dit oordeel keert het onderdeel zich in de eerste plaats met de klacht dat het hof heeft miskend dat de rechter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag besluiten tot het (terug)omkeren van de be-wijslast die, in afwijking van art. 150 Rv. en ter bescherming van de schenker, ingevolge art. 7:176 BW op de begiftigde rust. Als voorbeeld van uitzonderingssituaties noemt het onderdeel gevallen waarin uitsluitend de schenker over bewijsmateriaal beschikt of waarin het standpunt van de schenker zo onwaarschijnlijk is dat het onredelijk is de begiftigde met het bewijs te belasten. Een dergelijke uitzon-deringssituatie doet zich onder de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet voor, aldus het onderdeel, dat in dit verband ook nog enkele motiveringsklachten bevat. Uit de bewoordingen van art. 7:176 blijkt niet dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden de mogelijkheid bestaat om van de in dat artikel ter bescherming van de schenker gegeven bewijslast-verdeling af te wijken op de grond dat deze in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn, en daarmee naar de uit de hoofdregel van art. 150 Rv. voortvloei-ende bewijslastverdeling terug te keren. Deze uitleg vindt steun in de parlementaire geschiedenis van de onderhavige bepaling. Wel zal de rechter die van de bedoelde mogelijkheid gebruik maakt, in de uitspraak de omstandigheden moeten vermelden die daartoe aanleiding hebben gegeven en inzicht

44

moeten geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd. Voorzover het onderdeel op een an-dere rechtsopvatting berust, faalt het. Met zijn oordeel dat op grond van de door het hof vermelde en in onderlinge samenhang beschouwde omstandigheden van het geval de bewijslast ter zake van het door de erven gestelde misbruik van omstandigheden met toepassing van het slot van art. 7:176 toch weer op de erven rust, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Het hof heeft zijn gedachtegang voldoende duidelijk gemaakt. Die komt erop neer dat door het tijdsverloop tussen het vertrek van de erflaatster uit het herstelcentrum waar B. werkzaam was, waardoor het gevaar van ongeoorloofde beïnvloeding als gevolg van afhankelijkheid van de door B. geboden verzorging was geweken, en de pas drie maanden daarna gedane eerste schenking, die weer vier maanden later werd gevolgd door een tweede schenking, in samenhang met de omstandigheid dat een onafhankelijke derde, werkzaam bij de bank van erflaatster, bij de schenkingen betrokken was, het niet langer gerechtvaardigd is de bewijslast dat van misbruik van omstandigheden geen sprake is geweest overeenkomstig de hoofdregel van art. 7:176 op B. te laten rusten. In de kennelijke gedachtegang van het hof is het mogelijk dat ondanks de in aanmerking genomen omstandigheden sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, maar zou het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn B. te belasten met het bewijs van het tegendeel. Deze gedachtegang, die mede aansluit bij de in het slot van art. 7:176 eveneens opgenomen grond voor afwijking van de daarin opgenomen hoofdregel in het geval een notaris bij de schenking betrokken is geweest, is niet onbegrijpelijk. Daaraan doen de in het onderdeel verder nog genoemde omstandigheden niet af. Het onderdeel faalt daarom ook voor het overige. Onderdeel 3 heeft betrekking op de door de erven eerst in appel aan hun beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag gelegde abnormale geestestoestand van de erflaatster ten tijde van de schenkingen. Het hof heeft in rov. 4.5 vooropgesteld dat de erven ten aanzien van deze stelling vol-strekt onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht, en overwogen dat het alleen al daarom hun aanbod op dit punt getuigen te doen horen passeert. Het onderdeel betoogt dat uit art. 7:176 volgt dat aan de stelplicht van de schenker geen hoge eisen mogen worden gesteld, nu deze bepaling de bewijslast in beginsel op de begiftigde legt. Voorts houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu de erven hun stelling summier hebben onderbouwd en het hof niet heeft overwogen dat B. die stelling voldoende gemotiveerd heeft betwist. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, is er geen grond bij toepassing van art. 7:176 an-dere dan gewone eisen te stellen aan de stelplicht van de schenker (of diens erven). Ook wanneer, anders dan het hof hier heeft beslist, ingevolge de hoofdregel van dat artikel de bewijslast ter zake van de afwezigheid van misbruik van omstandigheden op de begiftigde rust, dient de schenker vol-doende gemotiveerd de feiten te stellen die het oordeel kunnen dragen dat de schenking onder in-vloed van misbruik van omstandigheden is gedaan, opdat de begiftigde in staat wordt gesteld het be-wijs van het tegendeel te leveren. Ook de tekst van de bepaling duidt hierop. Indien, zoals hier door het hof is beslist, de bewijslast op de (erven van de) schenker wordt gelegd, dient deze te voldoen aan de uit art. 150 Rv. voortvloeiende stelplicht. Het onderdeel faalt voorzover het van een andere opvat-ting uitgaat. Ook voor het overige faalt het onderdeel. Het is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de erven met de volgens hen summiere onderbouwing van hun stel-ling met betrekking tot de abnormale geestelijke gesteldheid van de erflaatster, dienaangaande vol-strekt onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld, zodat voor verdere bewijslevering in hoger beroep geen plaats is. Onderdeel 4 keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.5 verder heeft overwogen ter verwerping van de in rov. 4.4 samengevatte tweede grief van de erven. Dit oordeel komt erop neer dat de erven on-voldoende hebben gesteld om in aanvulling op de bewijslevering in eerste aanleg tot nader getuigen-bewijs te worden toegelaten. Onderdeel 5 voegt daaraan de klacht toe dat het hof heeft miskend dat de door de erven aangevoerde stellingen in onderling verband en samenhang dienden te worden be-oordeeld, en er vervolgens in het licht daarvan en van het partijdebat diende te worden beoordeeld of door de erven voldoende is gesteld om tot aanvullende bewijslevering te worden toegelaten. Ook deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld, omdat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het hof dit een en ander heeft miskend. Dat het hof tegen de achtergrond van de bewijslevering in eerste aanleg de door de erven aangevoerde en ten dele herhaalde stellingen in hun totaliteit ontoereikend heeft geacht om de erven tot nadere bewijslevering toe te laten, is niet onbegrijpelijk. Bij dat oordeel heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vereisten voor een beroep op misbruik van omstandigheden, en het heeft dat oordeel toereikend gemotiveerd.

45

4 Omvang bewijslast HR 9 november 2012, LJN: BX0737 Beroepsaansprakelijkheid advocaat. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de vennootschap onder firma "[A]" (hierna: de vof of de vennootschap) opgericht. De vof werd voor onbepaalde tijd aangegaan. In de vof werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend. De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariële akte (hierna: de akte), waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd. (ii) [Eiser] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 80-100%. [Eiser] noch zijn medevennoten hebben nadien de vof formeel opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van de akte. (iii) [Betrokkene 4] is op 10 november 1988 overleden. De vof werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke bepalingen van de akte in acht zijn genomen. (iv) Op 14 juni 1990 heeft [betrokkene 1] de vof opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden in de akte omschreven formaliteiten. De vof is daarna feitelijk voortgezet zonder [betrokkene 1]. Een afrekening heeft niet plaatsgevonden. (v) Per 1 januari 1993 is [eiser] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister. (vi) Op 8 september 1995 heeft [betrokkene 1] de vof alsmede [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de vof per 31 december 1990 in geld zal worden uitgekeerd. [Eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in deze procedure (hierna ook: de eerste procedure) verschenen. In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. [eiser] heeft toen niet het verweer gevoerd dat hij vanaf enig moment geen vennoot meer was. (vii) Nadat de rechtbank een deskundige had benoemd ter bepaling van de waarde van de vof per 31 december 1990 bij verkoop als going concern, heeft zij bij tussenvonnis van 22 september 2000 afgezien van het deskundigenbericht omdat de gedaagde partijen het voorschot voor de deskundigen niet hadden betaald. In haar eindvonnis van 7 mei 2003 heeft de rechtbank de gedaagden, waaronder [eiser], veroordeeld tot betaling van € 87.721,84, te vermeerderen met rente. (viii) De vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 september 2000 en 7 mei 2003. In de procedure in hoger beroep zijn zij tot 7 mei 2004 bijgestaan door advocaten van [verweerster]. (ix) Op 22 augustus 2003 heeft [betrokkene 5], destijds advocaat bij [verweerster], in een brief aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], geschreven dat de voormalige raadsman van de vof heeft nagelaten het verweer te voeren dat [eiser] sinds 1986 geen vennoot meer is, dat het gevolg daarvan is dat [eiser] het vonnis van 7 mei 2003 tegen zich moet laten gelden en dat pas in het hoger beroep het verweer kan worden gevoerd dat [betrokkene 1] inzake zijn vordering tegen [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. (x) Bij brief van 30 januari 2004 aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], heeft [betrokkene 5] een concept voor de memorie van grieven toegestuurd. In de brief deelde [betrokkene 5] mee dat het niet mogelijk was om in hoger beroep de fout van de raadsman in eerste aanleg te herstellen door alsnog een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de in 1986 uitgetreden vennoot [eiser]. (xi) In de op 3 februari 2004 door [betrokkene 5] namens de vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ingediende memorie van grieven werd, voorafgaande aan de grieven, opgemerkt: "De raadsman die appellanten in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft (...) nagelaten een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de vordering van geïntimeerde op één van de vennoten [eiser]. Door de nalatigheid van de raadsman is voornoemde ondanks het feit dat hij sinds 1986 geen deel meer uitmaakt van de vennootschap, toch in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling en is er inmiddels executoriaal beslag op zijn woonhuis gelegd." In de grieven werd niet meer teruggekomen op de positie van [eiser]. (xii) In de memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd: "Geïntimeerde betwist overigens nadrukkelijk en acht onbegrijpelijk de bemerking van appellanten (...) dat appellant [eiser] eigenlijk geen procespartij zou moeten zijn omdat hij al sinds 1986 geen deel meer zou uitmaken van de vennootschap. Nog daargelaten dat appellanten aan deze bemerking geen enkele grief en/of rechtsgevolg hebben verbonden, is feitelijk en juridisch onjuist dat [eiser] de vennootschap al in 1986 zou hebben verlaten. Ten tijde van het uittreden van geïntimeerde was [eiser] nog steeds vennoot en als vennoot ingeschreven in het handelsregister, hetgeen

46

eenvoudigweg bij de kamer van koophandel geverifieerd kan worden." (xiii) Het hof heeft in de eerste procedure in zijn eindarrest van 27 september 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. 3.2 In de onderhavige procedure vordert [eiser] veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade die hij geleden heeft door de beroepsfout van [verweerster] daaruit bestaande dat in de eerste procedure in hoger beroep niet het verweer is gevoerd dat [eiser] al in 1986 dan wel in ieder geval voor 31 december 1990 als vennoot van de vof was uitgetreden. De rechtbank oordeelde dat in hoger beroep het verweer dat [eiser] geen vennoot meer was wel degelijk nog had kunnen worden gevoerd en dat het nalaten daarvan als een beroepsfout moet worden aangemerkt. Zij droeg bij tussenvonnis van 24 maart 2010 [verweerster] bewijs op van de gestelde voortzetting van de vennootschap door [eiser]. [Verweerster] heeft, na daarvoor toestemming van de rechtbank te hebben gekregen, hoger beroep tegen dit tussenvonnis ingesteld. In het bestreden arrest heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] opgedragen te bewijzen dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettende vennoten behoorde en verwees de zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank. Op verzoek van [eiser] heeft het hof vervolgens bij arrest van 11 oktober 2011 bepaald dat van het hiervoor bedoelde arrest, dat als een tussenarrest moet worden aangemerkt, onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld; dit moet aldus worden opgevat dat het tussenarrest mede de uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing bevat dat, indien [eiser] niet in deze bewijslevering slaagt, zijn vordering moet worden afgewezen. 3.3 Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat het een beroepsfout is dat in hoger beroep is nagelaten alsnog het verweer te voeren dat [eiser] geen vennoot meer was, en dat moet worden onderzocht hoe de appelrechter in de eerste procedure op het verweer van [eiser] zou hebben beslist (rov. 4.8). Dienaangaande oordeelde het hof dat het, gelet op de standpunten van partijen en mede in het licht van de overgelegde stukken, het meest aannemelijk is dat [betrokkene 1] zou zijn opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet (rov. 4.8.1-4.8.4). Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de vaststelling van het causaal verband dient te worden onderzocht of het hof in de eerste procedure op grond van het door [betrokkene 1] bijgebrachte bewijs en het door [eiser] geleverde tegenbewijs het bewijs geleverd zou hebben geacht. De vraag of het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd en zo ja, in welke mate, laat zich beantwoorden door in de onderhavige procedure (alsnog) tot die bewijslevering over te gaan (rov. 4.8.5). Het middel komt niet op tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8-4.8.5 heeft geoordeeld. Van die oordelen gaat de Hoge Raad in het hierna volgende dan ook uit. 3.4 In rov. 4.8.6 vervolgde het hof: "Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd." 3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov. 4.8.6 en de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov. 4.8.6 neergelegde oordeel dat [eiser] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov. 4.8.6 dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou

47

hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen. 3.6 Opmerking verdient nog dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure eveneens andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) [eiser] en [betrokkene 1]. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre afdoen dat hij dadelijk een passende bewijsopdracht aan [eiser] zal geven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2011, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [eiser] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving; draagt [eiser] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch.

5 Tegenbewijs HR 16 maart 2007, NJ 2008,219 (CJM Klaassen); JBPr 2007,57 (M Ahsmann) Tegenbewijs tegen akte. (i) [Verweerder en eiser], die hierna met hun voornamen worden aangeduid, zijn broers. Zij hebben via de besloten vennootschappen waarvan zij ieder afzonderlijk enig aandeel-houder en bestuurder waren, vanaf 1 januari 1989 in een vennootschap onder firma een tuinbouwbe-drijf uitgeoefend. In art. 13 van de vennootschapsakte was bepaald dat indien de vennootschap door opzegging een einde zou nemen, [A] B.V. het recht had de zaken van de vennootschap voort te zet-ten. (ii) De belastingadviseur X. van (in elk geval) B. heeft bij brief van 13 september 1990 aan notaris Y. namens de beide broers het volgende geschreven:

'Naar aanleiding van het vorenstaande moge ik u verzoeken de volgende stukken op te ma-ken: 1. een obligatoire overeenkomst waarin is vastgelegd de verkoop door B. aan A. van het perceel grond ... tegen de prijs van f. 100.000. In deze overeenkomst dient tevens te worden vastgelegd de verplichting van A. om het perceel grond tegen de waarde in het economisch verkeer te koop aan te bieden aan B. c.q. [A] B.V. in het geval dat de firmaovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. wordt beëindigd vóór 1 januari 1999 en [A] B.V. gebruik maakt van haar recht om het tuinbouwbedrijf voort te zetten. 2. een akte waarin is vastgelegd de levering van het perceel grond.'

(iii) Op 15 oktober 1990 heeft ten overstaan van notaris Y. de overdracht van het perceel plaatsgevonden, zulks zonder dat in de tussenliggende periode de broers over de inhoud van de op 26 september 1990 aan hen toegestuurde concept-akte hadden gesproken. Alleen A. is in persoon bij de notaris verschenen. In de transportakte is onder meer de verplichting van de koper (A.) neergelegd het perceel aan de verkoper (B.) aan te bieden in geval van vervreemding of bezwaring en in geval van beëindiging van de vennootschap onder firma tussen [A] B.V. en [B] B.V. vóór 1 januari 1999, met bepaling op welke wijze de koopprijs tot stand zou komen indien B. gebruik zou maken van het hem verleende recht van voorkeur, en onder bepaling dat degene die de op hem rustende verplichting niet of onvolledig zou nakomen een onmiddellijk opeisbare boete van f 500 000 zou verbeuren. (iv) A. heeft op het perceel een woning gebouwd waarin hij is gaan wonen. (v) Op 24 december 1992 is een overeenkomst tot stand gekomen die ertoe leidde dat het door de v.o.f. geëxploiteerde tuinbouwbedrijf volledig aan A. is overgedragen. A. heeft toen aan B. verzocht te erkennen dat het hiervoor in (ii) en (iii) vermelde voorkeursrecht was vervallen, doch B. heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. (vi) A. heeft het tuinbouwbedrijf verkocht aan zijn broer X., die ook de op het perceel gebouwde woning in gebruik heeft genomen. A. heeft tegen B. een vordering ingesteld die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat diens voorkeursrecht is vervallen en dat aan het tussen partijen overeengekomen boetebeding geen gelding toekomt. De rechtbank heeft A. toegelaten te bewijzen dat partijen, in afwijking van hetgeen in de transportakte van 15 oktober 1990 is vermeld, zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht van B. slechts zou bestaan als de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde v.o.f. vóór 1 januari 1999 zou worden

48

beëindigd en [A] B.V. gebruik zou maken van haar recht het tuinbouwbedrijf van de v.o.f. voort te zetten. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat A. dit bewijs heeft geleverd en heeft zij diens vorderingen toegewezen als hiervoor onder 1 is vermeld. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vorderingen van A. afgewezen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen. (a) Het hof moet op grond van de grieven opnieuw beoordelen of A. in zijn bewijsopdracht is geslaagd. (b) Aannemelijk is dat B. instructies aan X. heeft gegeven en dat deze op basis daarvan zijn brief aan de notaris heeft opgesteld. De notaris heeft een concept-akte opgesteld, die op het punt van het voorkeursrecht wezenlijk afwijkt van de inhoud van deze brief, en dit concept, dat op het hier van belang zijnde punt overeenstemt met de definitieve akte, op 26 september 1990 aan partijen gestuurd. In de periode tussen 13 september 1990 (de datum van de brief) en 26 september 1990, zo overweegt het hof, "is er dus iets gebeurd". De notaris heeft daarover verklaard dat hij op grond van de brief ervan uitging dat als de v.o.f. vervroegd zou eindigen, de onderneming per definitie door [A] B.V. zou worden voortgezet, waardoor, naar het hof begrijpt, het niet nodig was ook nog de daarop betrekking hebbende voorwaarde op te nemen, en dat hij (notaris) het waarschijnlijk acht dat het boetebeding op zijn initiatief in de (concept-)akte is opgenomen. (rov. 8) (c) Het vermoeden zou gerechtvaardigd kunnen zijn dat de concept-akte de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot het voorkeursrecht niet juist weergeeft, waarbij het hof, evenals de rechtbank, de verklaring van de notaris niet geloofwaardig acht dat de kans dat de precieze formule-ring niet met partijen is besproken hem onbestaanbaar lijkt. (rov. 9) (d) A. heeft de tijd gehad van de concept-akte kennis te nemen, deze te beoordelen en daarop te reageren. B. heeft verklaard dat hij zich met de inhoud van de concept-akte kon verenigen. Ook al staat vast dat B. en A. het in de periode tussen 26 september 1990 en het verlijden van de akte op 15 oktober 1990 niet over de inhoud van de akte hebben gehad, in het licht van art. 3:35 BW is het bij deze stand van zaken, aldus het hof, "zeer wel mogelijk" dat in deze periode tussen B. en A. een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud als in de concept-akte vermeld. Dit betekent dat op basis van de processtukken niet bewezen kan worden geacht of vermoed kan worden dat de akte de overeenkomst tussen partijen op het onderhavige punt niet juist weergeeft. B. kan volstaan met te verwijzen naar de akte die dwingende bewijskracht heeft. Vanwege deze dwingende bewijskracht is het aan A. te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 geen overeenkomst conform de akte tot stand is gekomen. (rov. 10) Cassatieklachten tegen de hiervoor onder (d) weergegeven overwegingen. Bij de beoordeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 157 (184 oud) lid 2 Rv. levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv. staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv. door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten be-wezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 5 januari 2001, nr. C99/124, NJ 2001, 612). In het onderhavige geval bete-kent dit dat A. bewijs moest leveren van feiten en omstandigheden op grond waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. De onderdelen strekken ten betoge dat het hof dit een en ander in een aantal opzichten heeft miskend. Klachten treffen doel. Het hof heeft uit het oog verloren dat het door A. te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd. De hiervoor onder (b) en (c) weergegeven oordelen van het hof houden in dat duidelijke aanwijzingen bestaan dat de tekst van de (concept-)akte op het punt van het voorkeursrecht de tussen partijen ge-sloten overeenkomst niet juist weergeeft. Door vervolgens, in rov. 10, te overwegen dat in het licht van art. 3:35 BW het "zeer wel mogelijk" is dat tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 een (na-dere) overeenkomst tot stand is gekomen en dat het aan A. is om te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 "geen overeenkomst conform de akte tot stand is gekomen", heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was immers klaarblijkelijk van oordeel dat het door A. geleverde tegenbewijs in verband met de dwingende bewijskracht van de akte alleen dan voldoende was, indien het de juistheid van de daar opgenomen partijverklaring volledig weerlegde door (ook) te bewijzen dat in de door het hof bedoelde periode geen nadere overeenkomst als in de akte is neergelegd tot stand is gekomen. Dusdoende heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het in dit verband door de ondertekenaar van de akte te leveren tegenbewijs. De verwijzing naar het

49

bepaalde in art. 3:35 BW maakt dit niet anders. Het hof heeft voorts, door te overwegen dat B. kon volstaan met te verwijzen naar de dwingende bewijskracht van de akte en dat het aan A. is om te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 geen overeenkomst conform de akte tot stand gekomen is, niet alleen de aard van dit tegenbewijs miskend, doch het heeft ook eraan voorbijgezien dat voor de beantwoording van de vraag of A. in het hiervoor bedoelde bewijs is geslaagd, alle omstandigheden, ook voor zover deze buiten genoemde periode hebben plaatsgevonden, van belang zijn. Nu het hof bovendien niet heeft vastgesteld dat de inmiddels ten processe gebleken omstandigheden, die volgens het hof aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van A. bevatten, door B. voldoende zijn weersproken of met een beroep op door hem aangevoerde concrete feiten die op het tegendeel wijzen, zijn ontkracht, is voormeld oordeel onbegrijpelijk. HR 4 april 2008, NJ 2008,201; JBPr 2008, 27 (M de Tombe-Grootenhuis) Deze zaak betreft een vordering van [verweerder] tot betaling van een aanzienlijk aantal onbetaald gebleven facturen wegens door [verweerder] in opdracht van Robur verrichte (installatie)diensten en geleverde producten. In cassatie gaat het nog om het arbeidsloon, begrepen in zeventien facturen die betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van enkele projecten, en vijf facturen die zien op de bekabeling van spuitrobots. Bij de eerste reeks facturen houdt partijen de vraag verdeeld of een door [verweerder] bij het project ‘Canagro’ toegepaste korting van 30% op het aantal gewerkte uren ook voor de andere projecten is overeengekomen. Bij de spuitrobots betreft het geschil de vraag of daarvoor een vaste prijs (van ƒ 1.350) was overeengekomen, dan wel [verweerder] die werkzaamhe-den op basis van nacalculatie in rekening zou brengen. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest omtrent het eerste geschilpunt overwogen, na te hebben vastgesteld (in rov. 3) dat tussen partijen niet in ge-schil is dat als arbeidsloon een uurtarief van ƒ 65 is overeengekomen: 4. Robur stelt dat de korting van 30% op het aantal uren niet alleen voor het project Canagro gold, maar voor alle projecten, derhalve ook die waarop de 17 facturen betrekking hebben. In het licht van de betwisting van [verweerder] van deze afspraak, waarin besloten ligt dat bij deze facturen alle be-stede arbeidsuren zonder korting in rekening zijn gebracht, komt de stelling van Robur er op neer dat daar waarop de facturen sprake is van arbeidsloon het aantal in rekening gebrachte uren met 30% verminderd moet worden. 5. Het hof constateert dat de facturen (vergelijk bijvoorbeeld Factuur [001] d.d. 1 november 1999 inza-ke [betrokkene 1]) niet (enkel) op arbeidsloon, maar ook (mede) op materialen betrekking hebben. Nu alleen de omvang van het in rekening gebrachte arbeidsloon betwist wordt ligt deze vordering derhal-ve overigens voor toewijzing gereed. Nu Robur niet betwist dat zij voor de ontvangst van deze factu-ren een groot aantal andere facturen van [verweerder], die op dezelfde wijze waren samengesteld, wel heeft betaald, zonder bezwaar te maken tegen de daarop voorkomende bedragen ter zake van arbeidsloon, hetgeen voor de hand had gelegen, gaat het hof er voorshands van uit dat de Canagro afspraak zich niet uitstrekte tot alle projecten, en derhalve ook niet geldt voor de projecten waarvan [verweerder] thans betaling verlangt, te meer nu het op het eerste gezicht toch wel onwaarschijnlijk voorkomt dat, zoals Robur heeft gesteld, de betreffende afspraak voor onbepaalde tijd zou duren. 6. Nu Robur evenwel ten deze bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen, zal het hof Ro-bur conform haar aanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat de voor het project Canagro over-eengekomen korting op het aantal arbeidsuren ook betrekking heeft op de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan genoemde 17 facturen uit 1999 en 2000. Met betrekking tot het geschilpunt inzake de spuitrobots werd overwogen: 7. Robur betwist voorts de hoogte van de kosten betreffende de levering en installatie van spuitrobots. [Verweerder] heeft daarvoor eerst facturen gestuurd ten bedrage van f 1750 (vgl. o.a. Factuur [002], [003] en [004]) en f 1650 (Factuur [005]). Niet betwist is dat Robur deze facturen heeft betaald. Ver-volgens heeft [verweerder] op 5 november 1999 zeven facturen ineens gestuurd van elk f 1350 (vgl. o.a. Factuur [006]). [Verweerder] stelt dat Robur destijds heeft verzocht om de prijs te herzien. Om de nieuwe prijs te bepalen heeft hij in overleg met [betrokkene 2] gedurende een half jaar spuitrobots bedraad en een module gezocht om het bedraden van de spuitrobot voor een nieuw vast bedrag te kunnen uitvoeren. Dit heeft enige tijd geduurd, omdat geen enkele spuitrobot gelijk is en de planning en zekerheid van beschikbare materialen van Robur zo slecht geregeld was. Hierna heeft [verweer-der] een nieuw tarief bepaald voor het aansluiten van de robots en alle nog niet gefactureerde op-drachten vanaf 1 juli 1999 in een keer gefactureerd op 5 november 1999. Volgens Robur is echter af-gesproken dat de spuitrobots door [verweerder] op regie-basis met nacalculatie gefactureerd zouden worden.

50

8. In de omstandigheid dat (niet betwist is dat) [verweerder] voordien ook meerdere facturen met iden-tieke bedragen stuurde — eerst f 1750 en later f 1650 — en Robur die betaald heeft, ziet het hof aan-leiding er voorshands van uit te gaan dat partijen hebben afgesproken dat [verweerder] een vaste prijs voor de spuitmachines in rekening zou brengen. Nu Robur evenwel heeft aangeboden te bewijzen dat partijen hadden afgesproken dat [verweerder] de spuitrobots (en in het bijzonder die ten aanzien waarvan de factuur in geschil is) zou bedraden op basis van nacalculatie, hetgeen betekent dat hij in het geheel geen eenheidsprijs (ten bedrage van f 1350) kon vaststellen, zal het hof Robur daartoe in de gelegenheid stellen. In zijn eindarrest heeft het hof Robur op beide punten in haar bewijs niet geslaagd geoordeeld. Dat oordeel berust mede daarop dat het hof de verklaring van [betrokkene 2], directeur-grootaandeelhouder van Robur, als partijgetuigenverklaring heeft aangemerkt en daaraan de in art. 164 lid 2 Rv bedoelde beperkte bewijskracht heeft toegekend. Hiertegen klachten die erop neerkomen dat het hof ten onrechte Robur heeft belast met het bewijs van haar stellingen (in plaats van met slechts tegenbewijs tegen het voorshands bewezen achten van de stellingen van [verweerder] dienaangaande) en de verklaring van [betrokkene 2] onderworpen heeft geacht aan de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2, nu Robur terzake de bewijslast niet droeg. Met betrekking tot het eerste geschilpunt moet de beslissing van het hof aldus worden be-grepen. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen (rov. 3 tussenarrest) dat tussen partijen niet in geschil is dat als arbeidsloon een uurtarief van ƒ 65 is overeengekomen. Dat oordeel wordt in onderdeel 9 onder 3 tevergeefs met een motiveringsklacht bestreden: Robur had immers in haar memorie van grieven (onder 14) aangevoerd dat vertrekpunt voor beide partijen een uurtarief van ƒ 60 à ƒ 65 op basis van nacalculatie was en in diezelfde alinea vermeld dat [verweerder] in een factuur ‘conform afspraak [was] uitgegaan van arbeidsloon van ƒ 65 per uur’ en bij pleidooi herhaald ‘dat afgesproken was een uurtarief van ƒ 60 àƒ 65 op basis van nacalculatie’. De gedachtegang van het hof is kennelijk vervolgens geweest, dat bij deze stand van zaken de bewijslast van de door [verweerder] gemotiveerd weersproken stelling van Robur dat de overeengekomen korting van 30% op het arbeidsloon betrek-king had op alle facturen en niet slechts op die inzake het project Canagro, op Robur rustte. Dat oor-deel is in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv niet onjuist (vgl. HR 9 september 1994, nr. 15431, NJ 1995, 113). De overweging van het hof in rov. 5 van het tussenarrest dat het voorshands ervan uitging dat de Canagro-afspraak zich niet uitstrekte tot de (andere) projecten waarvan [verweer-der] in dit geding betaling verlangt, moet dan ook niet worden verstaan als een vermoeden van juist-heid van de stelling van [verweerder] waartegen Robur tegenbewijs zou mogen leveren. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot de bewijslastverdeling af. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof in zijn eindarrest de verklaring van [betrokke-ne 2] terecht heeft aangemerkt als een partijgetuigenverklaring waarop het bepaalde in art. 164 lid 2 van toepassing is. Wat betreft de spuitrobots stonden, zoals het hof in rov. 7 van het tussenarrest heeft over-wogen, tegenover elkaar de door [verweerder] aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat partijen een vaste prijs voor de spuitrobots waren overeengekomen en de stelling van Robur dat deze door [verweerder] op regie-basis met nacalculatie gefactureerd zouden worden. Het hof heeft niet vastgesteld dat ook hier enig onderdeel van het aan de vordering ten grondslag liggende feitencom-plex tussen partijen vaststond, zodat de overweging (in rov. 8) dat de daar genoemde omstandigheid het hof aanleiding gaf voorshands ervan uit te gaan dat partijen hadden afgesproken dat [verweerder] een vaste prijs voor de spuitmachines in rekening zou brengen, moet worden begrepen als de vast-stelling van een vermoeden omtrent een feit ten aanzien waarvan de bewijslast, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150, op [verweerder] rustte. Dat betekent dat de bewijsopdracht aan Robur op dit punt het leveren van tegenbewijs (tegen dat vermoeden) behelsde. Dat het hof die bewijsopdracht niet in dergelijke bewoordingen heeft gegeven, maar Robur heeft toegelaten, kort gezegd, de juistheid van haar stelling omtrent het ter zake van de prijs van de spuitrobots overeengekomene te bewijzen, laat zich verklaren en rechtvaardigen door het daarop gerichte bewijsaanbod dat Robur in haar memorie van grieven (onder 24) heeft gedaan en bij pleidooi heeft herhaald. De klacht dat het hof de bewijslast van haar stelling omtrent de prijsafspraak op Robur heeft gelegd, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Wel gegrond is de klacht dat het hof de verklaring van [betrokkene 2] (in rov. 17) heeft be-stempeld als een partijgetuigenverklaring waaraan de beperkte bewijskracht, bedoeld in art. 164 lid 2 toekomt. Die bepaling is immers niet van toepassing op de getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust (vgl. HR 17 januari 2003, nr. C01/154, NJ 2003, 176). HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100, NJ 2012/260 (L C A Verstappen)

51

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Het echtpaar [betrokkene 1 en 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) hebben hun woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] verkocht en geleverd aan [betrokkene 3] en diens echtgenote [betrokkene 4] (hierna tezamen: [betrokkene 3 en 4]). (ii) In art. 17 van de koopovereenkomst van 15 oktober 1996 (hierna: de koopovereenkomst) is bepaald: "(..) Voorkeursrecht van koop Artikel 17 Verkoper en koper zijn overeengekomen dat koper bij het metterwoon verlaten van het verkochte dit te koop aanbiedt aan [eiser], wonende [b-straat 1] te [plaats] en bij vooroverlijden zijn echtgenote, [verweerster] voor een waarde gelijk aan de waarde in het economisch verkeer, met dien verstand dat de waarde nimmer hoger zal zijn dan f 600.000,--. (..)" (iii) In de akte van levering van 25 maart 1997 (hierna: de akte van levering) is bepaald: "(..) VOORKEURSRECHT VAN KOOP Koper verleent bij het metterwoon verlaten van het verkochte het voorkeursrecht van koop aan: [eiser], geboren op [geboortedatum] negentienhonderdachtenveertig en/of zijn echtgenote [verweerster], geboren op [geboortedatum] negentienhonderdzevenenvijftig, beiden wonende [b-straat 1] te [plaats], voor een waarde gelijke aan de waarde in het economische verkeer, met dien verstande dat deze waarde nimmer hoger zal zijn dan zeshonderdduizend gulden (f 600.000,00). De waarde in het economisch verkeer zal in onderling overleg dienen te worden vastgelegd of, bij ontbreke aan overeenstemming daaromtrent, door een door de Kantonrechter te Utrecht aan te wijzen waardedeskundige. (..)" (iv) [Verweerster], een nicht van [betrokkene 3 en 4], en [eiser] waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. In art. 5 van die voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen: "(...) Bestaat tussen de echtgenoten een geschil aan wie van beiden enig goed toebehoort en kan geen van beiden zijn recht daarop bewijzen dan wordt het geacht aan ieder van de echtgenoten voor de helft toe te behoren. (...)". (v) Het huwelijk tussen [eiser] en [verweerster] is ontbonden op 21 maart 2003 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een echtscheidingsconvenant (van december 2002), waarin zij elkaar algehele en finale kwijting verleenden. (vi) Na het overlijden van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn [verweerster] en [eiser] onderling (en indirect ook met de executeurs-testamentair van [betrokkene 3 en 4]) in conflict geraakt met betrekking tot de vraag aan wie van hen beiden (de waarde van) het voorkeursrecht van koop toekomt. Nadat [verweerster] daarin had toegestemd, hebben de executeurs de woning voor een bedrag van € 272.339,-- verkocht en op 13 april 2007 geleverd aan [eiser]. (vii) [Eiser] heeft de woning op 16 juli 2007 doorverkocht voor een bedrag van € 560.000,--. 3.2.1 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de rechtbank gevorderd te verklaren voor recht dat aan haar toekomt een bedrag ter grootte van primair het verschil dan wel subsidiair de helft van het verschil tussen enerzijds de vrije economische waarde van de woning per 13 april 2007 en anderzijds de in de akte van levering van 25 maart 1997 genoemde uitoefenprijs van het voorkeursrecht van koop met betrekking tot de woning per 13 april 2007, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 13 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] afgewezen. 3.2.2 In hoger beroep heeft [verweerster] alleen haar subsidiaire vordering gehandhaafd. Deze vordering is toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, voor zover in cassatie van belang, kan als volgt worden weergegeven. De akte van levering, in het bijzonder de bewoording van het voorkeursrecht, waarin [eiser] en [verweerster] bij name zijn genoemd, levert dwingend bewijs op ten behoeve van [eiser] en [verweerster] (tussenarrest rov. 4.4). Nu de akte van levering dateert van na de koopovereenkomst en er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd, kan bij wege van vermoeden ervan worden uitgegaan dat de in die akte neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]. Naar de letter van de desbetreffende bepaling komt het voorkeursrecht toe aan [eiser] en/of zijn echtgenote [verweerster]. De uitleg van die bepaling zal plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf. (rov. 4.5). Taalkundig bezien heeft vooralsnog te gelden dat het voorkeursrecht aan [verweerster] en [eiser] in hun interne verhouding voor gelijke delen toekomt, maar [eiser] mag tegenbewijs leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de in de akte van levering opgenomen tekst niet strookt met de werkelijke bedoeling van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4] (rov. 4.6).

52

[Eiser], op wiens verzoek een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, is er vooralsnog niet in geslaagd tegenbewijs te leveren (rov. 4.8 t/m 4.14). Nog onvoldoende is gebleken dat [betrokkene 3 en 4] ermee rekening moesten houden dat de instemming van [betrokkene 1 en 2] met de - ten opzichte van de koopovereenkomst gewijzigde - formulering van het voorkeursrecht in de akte van levering op een misverstand berustte. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1 en 2] jegens [betrokkene 3 en 4] bezwaren kenbaar heeft gemaakt ten aanzien van de formulering van het voorkeursrecht in de akte van levering (rov. 4.13). Het hof is voorshands van oordeel dat het voorkeursrecht aan beiden toekomt (rov. 4.23). [eiser] zal overeenkomstig zijn daartoe gedane aanbod worden toegelaten tot het leveren van nader tegenbewijs (rov. 4.24). In dat bewijs is hij niet geslaagd. Teneinde de dwingende bewijskracht van de akte van levering met tegenbewijs te ontzenuwen is niet voldoende de bedoeling van [betrokkene 1 en 2] te bewijzen. Er zal ten minste een spoor van twijfel bij [betrokkene 3 en 4] aanwezig moeten zijn geweest ten aanzien van de betekenis en implicatie van het noemen van beide namen van [verweerster] en [eiser] in combinatie met de bewoordingen "en/of", maar daarvan is niet gebleken (eindarrest rov. 2.2 en 2.8). 3.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.4 en 4.6 heeft overwogen omtrent de dwingende bewijskracht van het in de akte van levering verklaarde aangaande het voorkeursrecht. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat deze dwingende bewijskracht ook geldt in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [verweerster]; zij hebben immers de akte niet ondertekend en hebben zich daarin dus ook niet jegens elkaar aangaande hun rechtsbetrekking gebonden. 3.3.2 Deze klacht is gegrond. De inhoud en strekking van art. 157 Rv. en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden (HR 5 december 2003, LJN AK3701, NJ 2004/75). Aan de onderhavige akte komt geen dwingend bewijs toe tegen [eiser] en [verweerster], ook niet in hun onderlinge verhouding, nu daaruit niet blijkt van hun bedoeling zich jegens de kopers, de verkopers dan wel elkaar bewijsrechtelijk te binden. 3.3.3 Hoewel onderdeel 1.1 gegrond is, leidt dat niet tot vernietiging. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof zijn oordeel dat [eiser] (nader) tegenbewijs moet leveren, niet alleen heeft gebaseerd op zijn (onjuiste) opvatting over de dwingende bewijskracht van de akte van levering, maar ook op zijn voorlopige oordeel over de uitleg van die akte, te weten dat (de waarde van) het voorkeursrecht in hun onderlinge verhouding aan [eiser] en [verweerster] voor gelijke delen toekomt (rov. 4.5 en begin van 4.6). Nu, zoals hierna zal blijken, de tegen laatstgenoemd oordeel gerichte klachten geen doel treffen, kan onderdeel 1.1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 3.4.1 Onderdeel 2.1 is ongegrond omdat, anders dan het onderdeel betoogt, geen tegenstrijdigheid bestaat tussen enerzijds het oordeel in rov. 4.4 dat aan de akte van levering dwingende bewijskracht toekomt en anderzijds het oordeel in rov. 4.5 dat bij wege van vermoeden ervan wordt uitgegaan dat de in de akte van levering neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]. 3.4.2 Onderdeel 2.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van laatstvermeld oordeel. Het verwijt het hof aan essentiële stellingen van [eiser] omtrent de bedoelingen van partijen te zijn voorbijgegaan met de enkele motivering dat de akte van levering dateert van na de koopovereenkomst en dat er volgens partijen (door [betrokkene 1 en 2] en kandidaat-notaris [betrokkene 5]) tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd. 3.4.3 De klacht faalt. Het hof, dat in rov. 4.8 in verband met toepassing van de Haviltex-maatstaf is ingegaan op de (bewijslevering aangaande de) door het onderdeel bedoelde - door [verweerster] betwiste - stellingen, heeft uit de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden het vermoeden kunnen afleiden dat de bewoordingen van de akte van levering overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat oordeel dan ook niet. 3.4.4 De beide klachten van onderdeel 2.3, gericht tegen de vaststelling van het hof dat er volgens partijen tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd, berusten op een onjuiste lezing van het tussenarrest (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.28) en kunnen daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5.1 De onderdelen 3.1 en 3.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben als gemeen-schappelijke noemer dat het hof slechts lippendienst heeft bewezen aan de Haviltex-maatstaf en in feite de woorden "[eiser] (...) en/of zijn echtgenote [verweerster]" uitsluitend taalkundig heeft uitgelegd,

53

hetgeen in een geval als dit niet is toegestaan. 3.5.2 De onderdelen falen. Zij zien eraan voorbij dat het hof de betekenis van genoemde woorden ten slotte weliswaar heeft vastgesteld door middel van taalkundige uitleg, maar niet dan nadat het hof tot het oordeel was gekomen dat er geen andere voor toepassing van de Haviltex-maatstaf relevante feiten of omstandigheden waren gebleken die aan zodanige wijze van uitleg in de weg stonden. 3.5.3 Onderdeel 3.3, dat met juistheid veronderstelt dat rov. 4.7-4.14 mede zien op de uitleg van de akte van levering, klaagt onder meer dat dit onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat, kort gezegd, de uitleg een andere vraag betreft dan die van het tegenbewijs. 3.5.4 Het onderdeel faalt omdat onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof zijn (voorlopig) oordeel over de uitleg van de akte heeft gegeven mede aan de hand van het reeds beschikbare bewijsmateriaal.