Ratio JurisFacultad de Derecho

1octubre de 2004

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Universidad Autónoma Latinoamericana

Honorable Sala de FundadoresJose Luciano Sanin ArroyavePRESIDENTE

Antonio Puerta ArangoVICE-PRESIDENTE

Jairo Uribe ArangoRECTOR

Jose Raul Jaramillo RestrepoVICE-RECTOR

Facultad de DerechoFernando Salazar MejíaDECANO

DIRECTOR RATIO JURIS

José Fernando Saldarriaga MontoyaSUBDIRECTOR RATIO JURIS

DIRECTOR CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO-JURÍDICAS

COMITÉ EDITORIAL

Juan Gabriel Rojas LopezMaria Nohemi Cañaveral NoreñaJosé Fernando Saldarriaga Montoya

CONSEJO ASESOR

Lic. Hernando Enrique Salcedo GutiérrezDr. Armando Estrada VillaLic. Efraín Alzate SalazarDr. Martín Agudelo Ramírez

ASESORES INTERNACIONALES

Dra. Elva Rizo MagañaModesto Gomez AlonsoDoctor en filosofía Universidad Pontificia de Salamanca, España

Diseño y diagramación: Sabas MandingaCanjes: Biblioteca Justiniano Turizo SierraUniversidad Autónoma Latinoamericanacisj@unaulaeduco

Impresión: Litografía XXXXCra. xx No. xx-xx

Tel. 00000000

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C o n t e n i d o

5 Presentación

9 Los retos del derecho en las sociedades abiertas ehíbridas: el Derecho en medio de la dinámica de laidentidad y de las diferenciasMartín Agudelo Ramírez

29 La responsabilidad por riesgoSaúl Uribe García

51 El Estado Democrático de Derecho y los derechosfundamentales. Una aproximación al pensamientoiusfilosófico habermasianoGerardo Durango Álvarez

65 El jurado de concienciaHéctor Ignacio Franco Jaramillo

73 Del cuociente electoral a la cifra repartidoraÁlvaro Ochoa Morales

77 Flexibilización laboral ¿para qué?Alfonso Tito Mejía Restrepo

53 Aproximación a los problemas de prueba en laargumentación jurídicaJosé Rodrigo Flórez Ruiz

89 Sobre conflictos y negociación: una perspectivadiferente sobre el caso colombianoLuis Alberto Gómez Araújo

95 El castigoCarlos Alberto Cano S.

101 Racionalización formal del derecho moderno yjusticia sustantiva. Estudio crítico de la sociologíajurídica de Max WeberGuillermo J. Munné

119 La historia, campo de batalla de la filosofíaModesto Gómez Alonso

131 El queso y los gusanos: un modelo de historiacrítica para el análisis de las culturas subalternasCarlos Antonio Aguirre Rojas

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Presentación

Hoy en el mundo hablamos de nuevos paradigmas. Se habla de la globa-lización de la economía; se intenta moldear un mundo sin fronteras; se perfi-lan con enorme importancia bloques de poder en los ámbitos económico-político; se descubre el mapa genético; se intensifican los descubrimientosespaciales y, a la vez, se transita a pasos agigantados por superautopistasinformáticas nunca antes imaginadas.

Hoy lo único cierto es el cambio. Los saberes de ayer, si bien ellos sonreferentes obligados para construir el conocimiento del futuro, ya no sonpertinentes para resolver los problemas del mundo en que vivimos. Se re-quiere una constante readaptación a los nuevos modelos; se hace necesariorepensar y replantear todos los esquemas que hasta el presente hemos adop-tado como prototipos de verdad y certeza. Y en esta dirección las Universi-dades, como centros forjadores de conocimientos y de creación de futuro, sepreparan para afrontar los desafíos que la sociedad del siglo XXI les impo-ne.

Porque, al decir de Hernando Gómez Buendía: “La Universidad o esimaginación o no es nada; su tarea es la creación de futuro… y, por ellomismo, -y en un grado mucho más alto de lo que fue jamás- la educación delsiglo XXI tiene que ser una educación para la ciencia y la tecnología”. (En larelatoría: La educación, agenda del siglo XX, de la Comisión convocada porNaciones Unidas).

Y el Derecho no es ajeno —jamás lo ha sido— a las grandes transforma-ciones acontecidas a lo largo de toda la historia de la humanidad. Hoy elgran reto de los estudiosos del Derecho no está, como en épocas pasadas, enel conocimiento duradero y casi inmodificable de la normatividad jurídica nien la interpretación exegética de las normas. El gran reto de los abogadosdel nuevo siglo se encuentra en ser capaces de adaptarnos rápidamente alcambio y de inter-actuar pacífica y racionalmente en el mundo globalizadoen que vivimos; En tener una cosmovisión diáfana de los diversos fenóme-nos científicos, tecnológicos, sociales, económicos y políticos que nos cir-cundan; En trabajar en equipo y en forma multidisciplinaria; en desarrollar

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una capacidad crítica y creativa que nos permita ser parte integral de la solu-ción de los problemas por la vía de la conciliación; En pensar, repensar yedificar nuevas teorías jurídicas que sirvan no solo para dar solución a losmúltiples problemas que diario se presentan sino, además, para dignificar alhombre en la búsqueda constante de una sociedad más justa, más humana ymás igualitaria. En definitiva, el abogado de hoy, debe ser un forjador y, a lavez, un transmisor de valores éticos y de principios orientadores de su actuarcotidiano.

Por todo lo anterior, la Facultad de Derecho de la Universidad Autóno-ma Latinoamericana, al cumplir treinta y ocho (38) años de su fundación, yno obstante las diversas publicaciones jurídicas realizadas en tiempo atrás,ha querido empezar una nueva etapa con esta publicación denominada RATIOJURIS, es decir, la razón legal de nuestras construcciones intelectuales.Con ella pretendemos simbolizar el inicio del camino hacia la obtención dela ACREDITACIÓN para nuestra querida institución educativa.

La RATIO JURIS será, a partir de la publicación de este primer núme-ro, el escenario desde el cual nuestros profesores, estudiantes, grupos de es-tudio, semilleros, investigadores, y la comunidad académica en general, po-drán exponer las diversas reflexiones críticas de carácter esencialmentejurídico y los diferentes resultados de los trabajos y de las investigacionesrealizadas.

Gracias a todos nuestros colaboradores, a los profesores y estudiantesque aunaron esfuerzos para que esta publicación se convirtiera en una reali-dad. Gracias también a nuestros invitados internacionales los Doctores Gui-llermo J. Munné, Modesto López Alonso y Carlos Antonio Aguirre Rojas,quienes muy gentilmente acogieron nuestra invitación a exponer acá sus diá-fanas e interesantísimas reflexiones de orden jurídico, filosófico e histórico.Y, finalmente, damos nuestro más efusivo reconocimiento y agradecimientoal Rector y al Vicerrector de nuestra Universidad, Doctores Jairo Uribe Arangoy José Raúl Jaramillo Restrepo, respectivamente, por el apoyo decidido eincondicional que nos brindaron para que la presente publicación empiece aser una parte inescindible de nuestra Facultad de Derecho.

Fernando Salazar MejíaDirector

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Pie de foto

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Introducción

L a constante que se ha dadoen Occidente de sacrificarla diferencia frente al impe-

rio de la identidad por medio dela institucionalidad vigente debeser replanteada, por cuanto es ne-cesario no seguir proclamando eseoptimismo extremo del DoctorPangloss presentado por Voltaireen Cándido2 al señalar a este comoel mejor de los mundos, pese a quelas contingencias históricas seanindicadoras de una situación dis-tinta, optimismo que termina ge-nerando apatía, indiferencia yomisión.3 Precisamente uno de losdesafíos para el siglo XXI es su-perar aquel mundo mejor del sa-

Los retos del derechoen las sociedades abiertas e híbridas:el Derecho en medio de la dinámica de la identidady de las diferencias*

Martín Agudelo Ramírez**

“¿Qué es el hombre, si el principal bien y el interés de su vida consistieran tan sóloen dormir y comer? Una bestia, nada más. Seguramente. Aquel que nos ha creadocomo una inteligencia tan vasta que abarca lo pasado y el porvenir no nos dio talfacultad y la divina razón para que se enmoheciera en nosotros por falta de uso”1.

bio Pangloss, que marcado por elsello de la identidad y a costa desacrificar la diferencia y el plura-lismo, no ha posibilitado la afir-mación de culturas como las lati-noamericanas, en donde la diver-sidad cultural es innegable.

En este trabajo se asociará deuna parte lo universal con lo idén-tico, y de otra se establecerá unarelación entre lo particular, lo in-dividual y lo múltiple. Se reflexio-nará sobre los desafíos que losprofesionales del Derecho tienenen el proceso de rescate de las di-ferencias frente a modelos totali-tarios forjados por el concepto deunidad. Los abogados no puedenpermitir que la autenticidad de so-

ciedades híbridas y complejas seanegada. Para este cometido se acu-dirá a un diálogo permanente en-tre lo jurídico, lo filosófico y loliterario, reconociendo en el pen-samiento metafórico una posibili-dad clara de aproximación a laproblemática que se aborda. Laexplicación de ideas abstractas yde conceptos que requieren eleva-ción del pensamiento, puede serayudada de imágenes gráficascomo las metafóricas, sin que sepierda necesariamente el rigor; deahí la importancia de las metáfo-ras y de las alegorías para com-prender mejor la realidad. Estetipo de pensamiento simbólico ográfico, que impregna de belleza

* Conferencia inaugural presentada en el Congreso Internacional de Derecho “Los desafíos del Derecho frente al Siglo XXI”, evento acadé-mico celebrado en la Universidad Central de Chile entre los días 26 y 30 de agosto de 2002.

** Juez y Profesor Universitario. Abogado por la Universidad Autónoma Latinoamericana. Magíster en Derecho Procesal por la Universidadde Medellín. Teólogo, Especialista en Humanismo. Diploma en Estudios Superiores por la Universidad de Salamanca. Doctorado en Derechopor la Universidad de Salamanca y Doctorado en Filosofía por la Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro del Centro Hispanoamericanode Estudios Jurídicos.

1 SHAKESPEARE, William. Hamlet, Príncipe de Dinamarca. Madrid: Club Internacional del Libro, 1997. pp. 153.

2 VOLTAIRE. Cándido. Tr. de Antonio Espina. Madrid: Alianza Editorial, 1986. pp. 51, 58-61, 64-65.

3 Con toda razón Cándido cuestiona ese optimismo extremo de su maestro que fuera ahorcado en Portugal. Estupefacto manifiesta: “Si estees el mejor de los mundos imaginables, ¿cómo serán los otros? Pase que le azoten a uno como me azotaron los búlgaros; ¡pero haber tenidoque ver ahorcar a Pangloss, el más sabio de los filósofos, sin que se sepa por qué!”. Ibíd., pp. 65.

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el conocimiento, facilita el reencuentro del hombrecon los límites mismos de su existencia.

1. Por unas sociedades tolerantesLa tolerancia se constituye en la regla de oro de

convivencia de las sociedades contemporáneas, paraque lo único y lo múltiple, lo idéntico y lo diverso,coexistan. Ha de posibilitarse un diálogo permanen-te entre las culturas en medio de un proceso intensode globalización. Es necesario el respeto por el otro,reconocer íntegramente su individualidad, para queese otro pueda igualmente realizar un acto de reco-nocimiento. El pensador francés Gilles Lipovetskyexalta este tipo de virtud, pero no desde una concep-ción de deber rigorista y categórico, sosteniendo: “Latolerancia, celebrada en el Siglo de las Luces por losfilósofos, funciona en la actualidad como un valorde masas que se relaciona tanto con las actitudessexuales como políticas, religiosas como educativas.Consenso en torno al principio del respeto a las dife-rencias, que no significa por tanto unanimidad encuanto a su traducción social e institucional”4.

1.1 La dialéctica de la identidad

y de las diferencias

El discurso sobre la identidad ha encontrado enla metafísica tradicional y occidental su razón bási-ca de ser, y gran parte de sus referentes han sidoplatónicos5, como aquellos por los que se busca des-tacar la universalidad a costa de sacrificar las parti-cularidades. El desarrollo de dicha reflexión meta-física se ha construido en torno a metarrelatos, afundamentos, a referentes comunes o a esencias uni-versales, que excluirían cualquier posibilidad depensamiento fragmentario, segmentado, o situadoexclusivamente en el ámbito de las particularida-

des. Occidente es el sitio en donde nos ha corres-pondido morar, y aunque en dicho espacio se ha tran-sitado por senderos totalizantes y omnicomprensi-vos de la realidad, hoy más que nunca se constituyeen imperativo aceptar nuestros límites. El pensadorEdgar Morin sostiene: “... una de las mas grandesadquisiciones de la conciencia contemporánea es laconciencia de los límites”6. Se trata de una acepta-ción de nuestros límites pero sin caer tampoco enciertas exageraciones derivadas en buena parte dela condición posmoderna cuando ha devenido en unrelativismo acentuado inaceptable.

Contemporáneamente se ha insistido en la nece-sidad de socavar gran parte de esas bases del pensa-miento metafísico tradicional, por cuanto desde estaopción sólo se busca construir categorías abstractas,sumiendo al hombre en una actividad de mera espe-culación que lo aleja de su compromiso con la vidamisma y le impide aceptar los límites que le imponesu propia finitud. En esta variante la hermenéutica seconstituye en una nueva posibilidad de comprenderun mundo complejo que se presenta desde varias pers-pectivas, en donde ha de tenerse en cuenta lo múlti-ple o lo diverso, para que el hombre viva de formamás auténtica7.

Sin desconocer la importancia de abstraer, de bus-car fundamentos que permitan la comprensión de sen-tido, no se trata de indagar por meras construccionesuniversales que sacrifiquen la individualidad. A modode ejemplo de este tipo de construcción puede citar-se el ensayo kantiano Idea de una historia universalen sentido cosmopolita (1784), en el cual se persi-gue comprender la existencia desde todo el génerohumano, categoría universal desde la que se formulauna propuesta sobre cómo debe habitar el ciudadanoen el mundo conforme a la razón, en últimas, aspi-

4 LIPOVETSKY, Gilles. El crepúsculo del deber; la ética indolora de los nuevos tiempos democráticos. 5ed. Tr. de Juana Bignozzi. Barce-lona: Anagrama, 2000. pp. 150.

5 Aunque no puede caerse en exageraciones de reducir la filosofía de Occidente a lo platónico, sí puede sostenerse que buena parte denuestros referentes en el pensamiento sistemático han sido platónicos. Nietzsche denuncia que la historia de la filosofía Occidental ha sidohistoria del platonismo (Pueden consultarse dichos momentos en Cómo el “mundo-verdad”, vino a reducirse al cabo a una fábula (Historiade un Error), tomado de su obra El Crepúsculo de los Ídolos). El profesor A. N. Whitehead, por medio de una afirmación bien diciente, hasostenido que la filosofía europea ha sido “una serie de notas marginales a Platón”. WHITEHEAD, A. N. Proceso y Realidad. Tr. de J. RoviraArmengol. Buenos Aires: Losada, 1956. pp. 67.

6 MORIN, Edgar. Amor, Poesía, Sabiduría. Tr. de Sergio González M.. 2ed. Bogotá: Magisterio, 1998. pp. 55.

7 Sobre el particular puede consultarse la propuesta del filósofo turinés GIANNI VATTIMO en torno al pensamiento débil quien, apoyándoseen Nietzsche y Heidegger, considera que debe repensarse la filosofía, por medio de la disolución de sus caracteres fuertes, en aras depotenciar una concepción débil del ser, en donde la historia y la hermenéutica tengan prioridad. Se afirma la carencia de fundamento(Grund), renunciando a las estructuras fuertes y objetivas que ha ofrecido la metafísica occidental para explicar la realidad y que hanterminado por socavar la vida en cuanto circunscriben al hombre a que comprenda su entorno desde reglas fijas, desde leyes precisas eimpositivas. Se rechaza la metafísica objetivante por la que se imposibilita el acceso a la verdad como apertura histórica.

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rando a ser cosmopolita. La tesis de Kant, de pensaren el género humano y desde allí tratar de compren-der a todos los hombres, es loable, pero resulta cier-tamente problemática en cuanto se compromete conel concepto de especie y no con el de individuo. Laformulación de los principios segundo y noveno esbien significativa. El segundo establece: “En los hom-bres (como únicas criaturas racionales sobre la tie-rra) aquellas disposiciones naturales que apuntan aluso de su razón, se deben desarrollar completamen-te en la especie y no en los individuos”. De otra parteel principio noveno expresa: “Un ensayo filosóficoque trate de construir la historia universal con arre-glo a un plan de la Naturaleza que tiende a la aso-ciación ciudadana completa de la especie humana,no sólo debemos considerarlo como posible, sino quees menester también que lo pensemos en su efectopropulsor ”8.

Es desde las contingencias históricas que lo múl-tiple debe erigirse en alternativa adicional para lacomprensión, rescatando la diferencia, sin que estoimplique el olvido por la búsqueda de lo fundamen-tal y de lo idéntico aunque parezca paradójico. Alrespecto, en la contemporaneidad ya se avizora cier-to despertar de la metafísica, como puede confron-tarse en algunas pretensiones de universalidad deplanteamientos éticos, o en la apertura de diversascorrientes de pensamiento hacia las cuestiones últi-mas9. La crisis de la concepción unitaria de la histo-ria ha permitido rescatar la multiplicidad de horizon-tes, lo que impide reducir todas las expresionesculturales a un modelo único que se ha autoprocla-mado como el paradigmático por excelencia. Por estoel hombre deberá buscar su sentido en el mundo re-conociendo la existencia de diversas aperturas histó-ricas y de senderos hermenéuticos que no pueden serexcluyentes, en donde no se ignoren las expresionesculturales propias de los pueblos colonizados.

“Ha sucedido algo mucho mayor y muy dis-tinto: los pueblos “primitivos”, los así llamados,colonizados por los europeos en nombre del buenderecho de la civilización “superior” y más desa-rrollada, se han rebelado y han vuelto problemáti-

ca de hecho una historia unitaria, centralizada. Elideal europeo de humanidad se ha manifestadocomo un ideal más entre muchos otros, no necesa-riamente peor, pero que no puede pretender, sinviolencia, el derecho de ser la esencia verdaderadel hombre, de todo hombre...”10.

Buena parte de la modernidad se ha construidobajo el criterio de unidad racional según el idealilustrado; pero la amplia gama de culturas existentesha permitido entender que es imposible reducir sucomprensión a una cosmovisión determinada comola europea. Desde el influjo revolucionario de ciertasactitudes posmodernas, afloran posibilidades pararescatar la diversidad y el pluralismo, prescindiendodel colonialismo ideológico europeo. Debe rechazarsela crítica de neoconservadurismo que se hace frentea la condición posmoderna y a lo que se reconocecomo premoderno. En nuestro caso se impone elrescate del legado cultural prehispánico. Allí existeun gran tesoro. No se trata de negar lo europeo queha marcado significativamente la identidad deAmérica Latina, pero esto no significa que suincorporación plena a la aldea global sólo pueda darsecuando se haga más europea. Nuestro mestizajereclama el rescate de las tradiciones ancestrales queal combinarse entre sí forjan unas costumbres de granbelleza y armonía. “...porque Iberoamérica empiezaa tener respuestas para el mundo, y las tendrá cadavez más en la medida en que asuma toda su riqueza:la sabiduría y la suma de conocimientos de suspueblos indígenas; el vigor, la alegría y el sentido delritmo de sus pueblos afroamericanos; la honda huellade civilización de su pasado ibérico y latino, y elcreciente aporte de las culturas que han llegado anosotros para quedarse”.11

La identidad se ha asociado con la propuesta uni-taria de construcción de conceptos impuesta desde lametafísica occidental, pero las diferencias reclamansu reivindicación. Es necesaria la apertura frente aldiálogo, en medio de las multiplicidades; que la tole-rancia sea la regla de subsistencia en el encuentrointercultural, para que pueda demostrarse nuestra ma-

8 KANT, Immanuel. Filosofía de la Historia. Tr. de Eugenio Imaz. Ciudad de México: El Colegio de México (FCE), 1941. pp. 42, 61.

9 FERNÁNDEZ DEL RIESGO, Manuel. La posmodernidad y la crisis de los valores religiosos. En: VATTIMO, Gianni et al. En torno a laposmodernidad. Barcelona: Anthropos, 1990. pp. 91-93.

10 VATTIMO, Gianni. Posmodernidad: ¿una sociedad transparente? En: VATTIMO, Gianni et al. En torno a la posmodernidad. Op. cit.,pp. 12.

11 OSPINA, William. Los nuevos centros de la esfera. Bogotá: Aguilar, 2001. pp. 84-85.

Los retos del derecho en las sociedades abiertas e híbridas: el Derecho en medio de la dinámica de la identidad y de las diferenciasM. Ramírez

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durez para convivir con los otros. “Verdaderamenteno basta con decir ¡viva lo múltiple! Aunque ya seamuy difícil lanzar ese grito”12. Resulta prioritario in-tegrar armoniosamente lo uno y lo múltiple, siendola coexistencia el norte a seguir y no la imposición,buscando siempre la autenticidad. “El aporte de tan-tos pueblos se medirá en su capacidad de reconocer-se a sí mismos y de ofrecerse al mundo con generosi-dad y con carácter. Cuando dejemos de girar en tornoa los supuestos centros del poder intelectual o cultu-ral y aprendamos a establecer lazos nuevos, muchocambiará”13.

1.2 Globalización y sociedades abiertas e híbridas

La relación entre identidad y diferencia tiene nu-merosas repercusiones en la problemática sobre lainserción de las particularidades en la globalidad pla-netaria; espacio en donde se posibilita la reflexiónsobre lo conocido con los nombres de globalización,aldea o sociedad global. Se trata de un fenómeno re-lativo a la progresiva intercomunicación entre dis-tintas comunidades humanas bajo unas referenciasque se van haciendo comunes entre sí, en atención aciertas exigencias de reciprocidad. Esta situación, queha implicado la hibridación de numerosas culturas,resulta innegable en las sociedades actuales, lo querepresenta un desafío enorme para la convivenciapacífica entre hombres que se asocian con diferentesvisiones culturales. “Los límites políticos, económi-cos, sociales, religiosos y geográficos que en otrasépocas aislaban de manera más o menos precisa a lasdiversas comunidades culturales, se han venido res-quebrajando, haciendo que el entrecruzamiento delas múltiples visiones del mundo, propias de cada unade estas comunidades se convierta en un fenómenopropio de nuestro tiempo, característico de los esta-dos contemporáneos”14.

Por medio de la globalización, se confronta unproceso de mundialización, de apertura de fronterasen distintos espacios como el económico, el políticoy el jurídico15; en últimas, se trata de una integraciónde diversos grupos por medio de un diálogo fecundoque no puede significar el sacrificio de las diversasexpresiones culturales en torno a una que se va a ca-talogar de predominante, como lo sostiene el literatocolombiano William Ospina:

“Hoy tiende a hablarse de globalización en tér-minos de un modelo de vida compartido, de unasexpectativas comerciales y culturales para las cua-les no debe haber fronteras. Es bueno que la huma-nidad quiera parecerse en eso a las águilas migra-torias, a los colibríes henchidos de miel, a lasballenas que cantan su amor de un mar a otro, y alos vientos cargados de polen. Pero si los derechossobre el mundo deben ser compartidos, la respon-sabilidad debe ser compartida también, a riesgo deque la globalización se convierta en un eufemismopara enmascarar la mera condición de los merca-dos y la mera voracidad sobre los recursos. La aven-tura del globo tiene que procurar un modelo de ci-vilización que consulte las necesidades de todos ylas expectativas de todos, que intente un poco dejusticia, de generosidad y de sensatez”16.

12 DELEUZE, Gilles y GUATTARI, Félix. Rizoma (Introducción). Tr. de José Vásquez Pérez y Umbelina Larraceleta. 3ed. Valencia: Pre-textos, 2000. pp. 15-16.

13 OSPINA, William. Op. cit., pp. 147.

14 BONILLA, Daniel. La ciudadanía multicultural y la política del reconocimiento. Bogotá: Uniandes, 1999. pp. 9.

15 En el campo jurídico, la globalización del derecho se entiende como la internacionalización y trasnacionalización del Derecho, ya nolimitado al ámbito de lo nacional ligado a la soberanía. Boaventura de Sousa Santos sostiene: “Se trata de una proliferación reciente denormas e instituciones jurídicas que supera el ámbito nacional, que había servido de base a todo el derecho moderno... Como ejemplo, bastamencionar los temas de democracia y los derechos humanos. Ambos habían sido tradicionalmente discutidos en el ámbito de las sociedadesnacionales y, por tanto, en el de los estados nacionales y los derechos nacionales”. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. La Globalización delDerecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Tr. de César Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,1998. pp. 15.

16 OSPINA, William. Op. cit., pp. 36-37.

Buena parte de la modernidad se haconstruido bajo el criterio de unidad racionalsegún el ideal ilustrado; pero la amplia gamade culturas existentes ha permitido entenderque es imposible reducir su comprensión auna cosmovisión determinada como laeuropea.

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Este proceso de uniformidad, de encuentro devarias culturas bajo alianzas específicas, puede im-plicar el sacrificio de lo múltiple y de sus distintivos,dado el predominio de ciertos modelos que pasan aimperar por considerarse jerárquicamente superiores.La construcción de una aldea global no puede igno-rar el derecho de los pueblos a mantener sus mitolo-gías y sus tradiciones. “La pretensión de construir unmundo uniforme, que pierda el relieve y el sabor desus comunidades particulares, es una suerte de fas-cismo incoloro que quiere sustituir la abigarrada plu-ralidad del mundo por un hormiguero de consumido-res pasivos sin estilo y sin alma”17.

Ese modelo de vida compartido en donde se fa-cilita la coexistencia de las distintas comunidades sóloserá posible por el diálogo. Debe propenderse porsociedades abiertas y tolerantes, ya que su razón deser se halla en la mixtura que se confronta al interiorde ellas. Al respecto, una de las imágenes gráficasque facilita la comprensión de estas sociedades es laobra pictórica Les demoiselles d´Avignon (Las seño-ritas de Aviñón), actualmente situada en el Museo deArte Moderno de Nueva York. Este óleo (1907), queha sido punto de partida del cubismo y que se ha cons-tituido en piedra angular del arte contemporáneo, po-sibilita entender esta riqueza derivada de la dialécti-ca existente entre la identidad y las diferencias,haciéndonos recordar que en dicha dinámica de rela-ción se impone la aceptación de las culturas híbri-

das. Con esta obra concluye el primer Picasso y seabre un nuevo Picasso: el del perspectivismo. Se tra-ta de una pintura por la que se fragmenta y se rompecon los cánones impuestos desde el Renacimiento.Se constituye en un momento bien interesante en laobra de Pablo Picasso, en donde se cuestiona el con-cepto tradicional de lo bello, aprendiendo en adelan-te a “desdibujar”, a explorar otras posibilidades debelleza en las que se rescate lo caótico frente al ám-bito de la tranquilidad; a esto se debe la originalidadde esta manifestación del cubismo.

Recuérdese que en dicho óleo sobre el lienzo lasfiguras centrales representan lo tradicional, lo ibéri-co, lo anterior y lo apolíneo, mientras que las figuraslaterales, con rostros diferentes (la egipcia y las afri-canas), representan lo dionisiaco, la diversidad, ladiferencia y el pluralismo. Son estos torsos lateraleslos que enriquecen el centro. He aquí el desafío delmundo actual, en el que existe un interés marcadopor lo ético y lo estético. Precisamente aquel referen-te gráfico podría compararse muy bien con la reali-dad propia de nuestro continente. Si se dejara una delas figuras ibéricas en el centro y una de las africanaslaterales, y se sustituyeran las demás, incorporandofiguras mestizas e indias, se obtendría un referentepictórico que podría ilustrar muy bien lo que es Amé-rica Latina, un continente con una simbiosis sin igualque realmente desafía, teniendo en cuenta el gran di-namismo intercultural expresado en el encuentro dedos mundos y cuyo resultado ha sido el mestizaje.Este aspecto se constituye en una de las mayores ri-quezas a rescatar, como lo sostiene el poeta WilliamOspina:

“En el fondo de nuestro ser mezclado y múlti-ple nos resulta ciertamente más fácil encontrar alser humano, un ser humano un poco menos exqui-sito pero un poco más natural, un poco menos ra-cional pero un poco más sensitivo, un poco menosseguro pero un poco más curioso del mundo. Y laventaja suprema de pertenecer a tantas tradicioneses la imposibilidad de alentar el orgullo de las ra-zas puras, su soberbia y su intolerancia.

Una vez entendida esta singularidad, nuestroprincipal error ha sido la imitación excluyente, ytambién el innecesario esfuerzo por limitarnos auna sola tradición cuando las merecemos todas”18.

17 Ibíd., pp. 42.

18 Ibíd. pp. 30.

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2. Retos del derecho en las sociedadesmulticulturales actuales

2.1 Hacia la superación del Estado tradicional

Actualmente es un desafío ineludible procurarque la teoría que se ha forjado sobre los Estados Cons-titucionales, como superación de los Estados legisla-tivos tradicionales, se haga realidad en la práctica,admitiendo la existencia del multiculturalismo comoun hecho innegable, en donde el reconocimiento de-bido, en tanto las personas se aceptan como dignas,ha de observarse prioritariamente. El pensador cana-diense Charles Taylor anota: “El reconocimiento de-bido no sólo es una cortesía que debemos a los de-más: es una necesidad humana vital”19. La vigenciadel Estado Constitucional, con su Carta normativa yno meramente programática, permite confrontar enel reconocimiento una regla ineludible para el respe-to en medio de sociedades híbridas culturalmente,como es el caso de Colombia en donde la Constitu-ción Política ya ha aceptado expresamente el carác-ter pluriétnico y multicultural del país (cfr. artículos1, 7, 8, 10, 68, 70, 72, 287 y 329).

En el Estado Constitucional sus diversas insti-tuciones han de estar al servicio de los individuos,respetando sus libertades, sin que por esto se des-conozca el equilibrio que debe hacerse con el siste-ma de igualdades. Se ha de posibilitar un Estadoabierto, participativo, pluralista en donde no se nie-gue la existencia de las sociedades multiculturales.Al respecto, debe aceptarse “... que todas las socie-dades se tornan cada vez más multiculturales y a la

vez se vuelven más porosas. En realidad, estos doshechos van unidos”20. Por esto ante una condiciónmulticultural que se impone, los pueblos se resistena continuar silenciados por aquel Estado modernoque quería unificar a costa de sacrificar el pluralis-mo21.

En este proceso de transformación, en el que sereconoce la condición multicultural, los abogados tie-nen el reto de asumir en buena parte el liderazgo desuperar ese monopolio que de lo injusto tenía el Es-tado tradicional, de aquel nuevo ídolo que cuestionóNietzsche, por medio del profeta Zaratustra, al con-frontar cómo aquel Estado moderno por el que sereclamaba la sujeción estricta frente a la ley, ese diosLeviatán que se había erigido para salvaguardar a losindividuos de su autodestrucción, terminaba socavan-do lo vital. Se califica como mentira aquella mani-festación que se desliza de su boca: “Yo, el Estado,soy el pueblo”. Muchos abogados han adoptado unculto ciego e incondicional a este ídolo cuestionadopor el profeta, en cuanto han sido predicadores de lamuerte dado el servilismo y la superficialidad, aspi-rando al poder de dominación en medio de lo quemal se conoce como “cultura”, sin reconocer a lospueblos como tales, con sus costumbres y derechos,por lo que se termina sacrificando las diferencias. Sos-tiene Nietzsche que “para los superfluos se inventóel Estado”. No se trata de dar paso a la anarquía,sino de exaltar la vida en todas sus potencialidades.Se debe reivindicar el papel de quienes crean y sir-ven a la vida, rechazando aquellos adoradores de unídolo que ”huele mal”22.

19 TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”. Tr. de Mónica Utrilla de Neira. Ciudad de México: Fondo deCultura Económica, 1993. pp. 45.20 Ibíd., pp. 93.21 Una de estas formas de Estado moderno se puede confrontar en la radicalización de la postura organicista sobre el Estado que en lamodernidad hace Hegel. Se concibe el Estado como un dios inmanente que absorbe el individuo, por cuanto sólo en aquel el hombre tiene suexistencia racional. Se afirma autosuficiencia del Estado, apoyado en un racionalismo moral que termina por socavar la individualidadmisma. Tampoco desde el contractualismo moderno el Estado se concibe como una obra humana lo suficiente para garantizar la vigencia dela condición multicultural; la dignidad no se reconoce más allá de los límites que impone un determinado pacto.22 NIETZSCHE, Friedrich. Así habló Zaratustra. Un libro para todos y para nadie. Tr. de Andrés Sánchez Pascual. Barcelona: Altaya, 1993.pp. 82-85. “Del nuevo ídolo. En algún lugar existen todavía pueblos y rebaños, pero no entre nosotros, hermanos míos: aquí hay Estados.¿Estado? ¿Qué es eso? ¡Bien! Abrid los oídos, pues voy a deciros mi palabra sobre la muerte de los pueblos. Estado se llama al más frío detodos los monstruos fríos. Es frío incluso cuando miente; y ésta es la mentira que se desliza de su boca: “Yo, el Estado, soy el pueblo” ¡Es unamentira! Creadores fueron quienes crearon los pueblos y suspendieron encima de ellos una fe y un amor: así sirvieron a la vida. Aniquiladoresson quienes ponen trampas para muchos y las llaman Estado: éstos suspenden encima de ellos una espada y cien concupiscencias. Dondetodavía hay pueblo, éste no comprende al Estado y lo odia, considerándolo mal de ojo y pecado contra las costumbres y los derechos. Estaseñal os doy: cada pueblo habla su lengua propia del bien y del mal: el vecino no la entiende. Cada pueblo se ha inventado su lenguaje encostumbres y derechos. Pero el Estado miente en todas las lenguas del bien y del mal; y diga lo que diga, miente – y posea lo que posea, lo harobado. Falso es todo en él; con dientes robados muerde, ese mordedor. Falsas son incluso sus entrañas. Confusión de lenguas del bien y delmal: esta señal os doy como señal del Estado. ¡En verdad, voluntad de muerte es lo que esa señal indica! ¡En verdad, hace señas a lospredicadores de la muerte! Nacen demasiados: ¡para los superfluos fue inventado el Estado! ¡Mirad como atrae a demasiados! ¡Cómo losdevora y los masca y los rumia! “En la tierra no hay ninguna cosa más grande que yo: yo soy el dedo ordenador de Dios” - así ruge el

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Se trata de sustituir el Estado Tradicional funda-do sobre una concepción errada de regímenes de ma-yorías, supuestamente democrático, y que sacrificalas libertades individuales al monopolizar lo injustopor medio de lo que se denomina ley. Este tipo deEstado lo identifica muy bien Sigmund Freud cuan-do sostiene: “El Estado exige a sus ciudadanos unmáximo de obediencia y de abnegación pero los in-capacita con un exceso de ocultación de verdad yuna censura de la intercomunicación de la libre ex-presión de sus opiniones, que dejan indefenso el áni-mo de los individuos así sometidos intelectualmente,frente a toda situación desfavorable y todo rumor de-sastroso”23.

Sobre la necesidad de superar la tiranía de la leyforjada desde un Estado injusto, resulta oportuno evo-car la tragedia griega Antígona de Sófocles la que seconstituye en un referente para cuestionar la tiraníaimpuesta desde un positivismo ortodoxo y radical.La valía de Antígona, hija de Edipo y de Yocasta,yace en cuestionar la orden injusta de su tío el reyCreonte de no sepultar el cadáver de su hermanoPolinices. Se mofa de ese olor fétido que expele elpositivismo representado en Creonte24. Resulta res-catable aquella actitud de desobediencia frente a una

norma injusta, apoyándose en leyes no escritas e in-mutables de los dioses25. El punto de vista sostenidopor el rey se hace dogmático, en cuanto descalificael interlocutor, generando violencia con la palabraque desatiende la diferencia. Una construcción legalque se haga bajo meros parámetros de generalida-des, y que desatienda las contingencias históricas,puede causar el martirio de aquellos que piensen di-ferente y traten de seguir senderos distintos. Por estoAntígona es llevada al martirio, como también nues-tras culturas ancestrales y quienes han cuestionadolos modelos únicos impuestos en Occidente. “Antí-gona ha quedado desde Sófocles como la heroínacapaz de asumir los valores éticos más elevados ypagar por ello con su vida, como el símbolo de resis-tencia contra cualquier forma de tiranía”26.

2.2 El rol de los abogados en medio de una

América multicultural

En América Latina se ha dado el imperio de uncolonialismo ideológico que ha sacrificado paulati-namente las riquezas ancestrales. Frente a este colo-nialismo debe rescatarse el legado cultural prehispá-nico e igualmente valorar la riqueza del encuentrointercultural plasmado en el mestizaje. Aunque en

monstruo. ¡Y no sólo quienes tienen orejas largas y vista corta se postran de rodillas! ¡ Ay, también en vosotros los de alma grande susurra élsus sombrías mentiras! ¡Ay, él adivina cuáles son los corazones ricos, que con gusto se prodigan! ¡Sí, también os adivina a vosotros losvencedores del viejo Dios! ¡Os habéis fatigado en la lucha, y ahora vuestra fatiga continúa prestando servicio al nuevo ídolo! ¡Héroes yhombres de honor quisiera colocar en torno a sí el nuevo ídolo, si vosotros lo adoráis: por ello se compra el brillo de vuestra virtud y la miradade vuestros ojos maravillosos. ¡Quiere que vosotros le sirváis de cebo para pescar a los demasiados! ¡Sí, un artificio infernal ha sido inventadoaquí, un caballo de muerte, que tintinea con el atavío de los honores divinos! Sí, aquí ha sido inventada una muerte para muchos, la cual seprecia a sí misma de ser vida: ¡en verdad, un servicio íntimo para todos los predicadores de la muerte! Estado llamo yo al lugar donde todos,buenos y malos, son bebedores de venenos: Estado, al lugar en que todos, buenos y malos, se pierden a sí mismos: Estado, al lugar donde ellento suicidio de todos – se llama “la vida”. ¡Ved, pues, a esos superfluos! Roban para sí las obras de los inventores y los tesoros de los sabios:cultura llaman a su latrocinio - ¡y todo se convierte para ellos en enfermedad y molestia! ¡Ved, pues, a esos superfluos! Enfermos estánsiempre, vomitan su bilis y lo llaman periódico. Se devoran unos a otros y ni siquiera pueden dirigirse! ¡Ved, pues, a esos superfluos!Adquieren riquezas, y con ello se vuelven más pobres. Quieren poder y, en primer lugar, la palanqueta del poder, mucho dinero ¡esosinsolventes! ¡Vedlos trepar, esos ágiles monos! Trepan unos por encima de otros, y así se arrastran al fango y a la profundidad. Todos quierenllegar al trono: su demencia consiste en creer - ¡que la felicidad se asienta en el trono! Con frecuencia él es el fango el que se asienta en eltrono – y también a menudo el trono se asienta en el fango. Dementes son para mí todos ellos, y monos trepadores, y fanáticos. Su ídolo, elfrío monstruo, me huele mal: mal me huelen todos ellos juntos, esos servidores del ídolo. Hermanos míos, ¿es que queréis asfixiaros con elaliento de sus hocicos y de sus concupiscencias? ¡Es mejor que rompáis las ventanas y saltéis al aire libre! ¡Apartaos del mal olor! ¡Alejaos dela idolatría de los superfluos! ¡Apartaos del mal olor! ¡Alejaos del humo de esos sacrificios humanos! Aún está la tierra a disposición de almasgrandes. Vacíos se encuentran aún muchos lugares para eremitas solitarios o en pareja, en torno a los cuales sopla el perfume de los maressilenciosos. Aún hay una vida libre a disposición de las almas grandes. En verdad, quien poco posee, tanto menos es poseído: ¡alabada sea lapequeña pobreza! Allí donde el Estado acaba comienza el hombre que no es superfluo: allí comienza la canción del necesario, la melodíaúnica e insustituible. Allí donde el Estado acaba, - ¡mirad allí, hermanos míos! ¿No veis el arco iris y los puentes del superhombre?- Asíhabló Zaratustra”.

23 FREUD, Sigmund. El malestar en la Cultura. La guerra y la muerte. Madrid: Alianza Editorial, 1986.

24 SÓFOCLES. Antígona. Tr. de Assela Alamillo. Barcelona: Gredos, 1992. pp. 37.

25 Manifiesta la heroína de la referida Tragedia griega: “No fue Zeus el que los ha mandado a publicar, ni la Justicia que vive con los diosesde abajo la que fijó tales para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredirlas leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Estas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron. No ibayo a obtener castigo por ellas de parte de los dioses por miedo a la intención de hombre alguno”. Ibíd. pp. 35.26 DICCIONARIO DE MITOLOGÍA CLÁSICA. Dirigido por René Martin. Tr. de Alegría Gallardo Laurel. Madrid: Espasa Calpe, 1998. pp. 8

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varias partes de América las raíces indígenas fueronerradicadas, con las culturas desarrolladas de Meso-américa, del Caribe y de la zona Andina se dio unaespecial integración que permitió la gestación de unasculturas híbridas, que aunque ignoradas por muchotiempo cuando lo europeo se erigía en lo predomi-nante, hoy reclaman su reconocimiento27.

El hombre latinoamericano ha recibido la impron-ta de una ley diseñada por comunidades foráneas, des-de referentes abstractos que terminan por ignorar losindividuos concretos, desconociendo las diferenciasy sacrificando las culturas híbridas. Este sacrificio seconsuma con el olvido de las tradiciones ancestralesy con la muerte de la diversidad en medio de la aldeaglobal. Al respecto, se evocan las palabras del litera-to colombiano Álvaro Mutis que interpelan cuandorecrea la situación de ligamen entre muerte y olvido,en uno de sus relatos sobre la vida de Maqroll, almanifestar: “... la muerte, lo que suprime no es a losseres cercanos y que son nuestra vida misma. Lo quela muerte se lleva para siempre es su recuerdo, laimagen que se va borrando, diluyendo, hasta perder-se, y es entonces cuando empezamos nosotros a mo-rir”28. El cumplimiento de esa sentencia lapidaria quese advierte, sobre la muerte en atención al olvido,sólo podrá evitarse si se rescata el legado culturalque entre los pueblos latinoamericanos es bien signi-ficativo. Las comunidades latinoamericanas no pue-den sepultar el legado de los ancestros. Proteo, des-de sus múltiples rostros, se erige nuevamente enhuella clara de resistencia a la muerte definitiva denuestras comunidades que reclaman de normativida-des que respeten sus diferencias y diversidades so-cioculturales. Este momento histórico tan significa-tivo, que ha sido reconocido por algunos como el finde la modernidad, se constituye en una posibilidadpara recuperar las raíces que se venían perdiendo, yen este aspecto los abogados han de asumir unos re-

tos concretos.Resulta inaudito hacer apología de un Derecho

que reglamenta en atención a meras abstracciones sinatender las diferencias. La riqueza de las tradicionesreclama una normatividad más clara, sin que puedaser socavada por el colonialismo de visiones totali-zantes de la realidad y del ser humano. Debe susti-tuirse la ley que se había construido sobre dichas vi-siones que socavan las diferencias; ley que sólotermina siendo conocida por quienes exclusivamen-te gobiernan, pese a que cumpla con unos requisitosmínimos de validez formal, siendo viable citar almaestro checo Franz Kafka: “Por desgracia, no to-dos conocen nuestras leyes, éstas son un secreto dela camarilla de nobles que nos gobiernan. Estamosconvencidos de que esas antiguas leyes se cumplencon rigor, pero no hay nada más mortificante que sergobernado por leyes que uno desconoce”29.

Joseph K. y Gregorio Samsa, personajes de dosobras bien conocidas del escritor checo, representana aquel hombre que puede ser aniquilado en sus po-sibilidades existenciales, en medio de una sociedadque los conduce a la muerte. Una sociedad apegadaa la ley aplicada literalmente y desconectada de lovital seguramente provocará lo fatal. No es suficien-te asegurar el orden perseguido en el Estado Moder-no por medio de la adhesión a un concepto errado deseguridad jurídica a costa de sacrificar lo justo. Esosdos sujetos bondadosos fueron destruidos en mediode una sociedad sórdida y rígida, que sume al hom-bre en la esclavitud y que lo condena a la monotonía,sin que tenga posibilidades de redención. Por estarazón Samsa, sumido en la mera ley de la necesidad,sin posibilidad de proyectarse, se convierte en un in-secto asqueroso que fuera rechazado por su propiafamilia30. El proceso igualmente aniquila a JosephK, como muy bien lo expresara este personaje en sumomento final, quien ante sus verdugos que se posa-

27 En la contemporaneidad renace el interés por los ancestros, desde ellos se comprende la interacción tan rica que se ha dado entre dominan-tes y dominados, en donde los últimos reclaman no seguir siendo ignorados. “América debe tener siempre presente que sus orígenes seremontan mucho más allá de 1492 y que la memoria de esas raíces es imprescindible para intensificar su conciencia histórica. Esa necesidades la que apunta el prestigioso historiador español Tuñón de Lara cuando afirma que “la comprensión del pasado es el entendimiento delpresente y nos lleva hacia el porvenir... Es evidente que si un pueblo no ha comprendido su pasado y no sabe cómo y por qué ha llegado a serlo que es, ese pueblo no podrá prever ni plantar cara al porvenir”. Olmecas, teotihuacanos, zapotecas, mixtecas, toltecas, mayas, aztecas,tarascos, chibchas, incas... son algo más que nombres evocadores de pasados esplendores: son las raíces irrenunciables de la América dehoy”. BLECUA PERDICES, José M. et al. Culturas indígenas americanas. Barcelona: Salvat, 1981. pp. 62-63.

28 MUTIS, Alvaro. Ilona llega con la lluvia. Bogotá: Norma, 1992. pp. 133.

29 KAFKA, Franz. Sobre la cuestión de las leyes. En: La metamorfosis y otros relatos. Tr. de Pedro Gálvez. Bogotá: Casa Editorial ElTiempo, 2001. pp. 149.

30 KAFKA, Franz. La metamorfosis. Tr. de Pedro Gálvez. Bogotá: Casa Editorial El Tiempo, 2001. pp. 5-88.

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ban sobre él para darle la estocada final, manifiesta:“¡Como un perro!”31.

Debe rescatarse la riqueza de esa hibridación quese da en el encuentro de diversas culturas, reclamán-dose de una regulación específica al servicio del hom-bre, que supere la concepción farisaica que ha impe-rado entre los operadores jurídicos, quienes se hanconvertido en ciegos aplicadores de una ley que nose encarna en la vida misma, y en tal sentido cobratoda su actualidad el mensaje de Cristo, desde el cualse invita a superar esos estrechos parámetros de com-prensión de la ley propuestos desde antaño por la tra-dición judía oficial, en atención a la expresión rabí-nica dominante32.

2.3 Desafíos frente a lo apolíneo

y a lo dionisiaco

Los profesionales del Derecho deben trabajarmancomunadamente por el surgimiento de normati-vidades en las que se tenga en cuenta el hombre y lovital. Se trata de postular un Derecho que, desde lasimbología que ofrece Nietzsche, tenga presente lodionisiaco y lo apolíneo, que reivindique la alegría,la fiesta, toda la vitalidad de las fuerzas primigenias,pero sin ignorar la forma y el orden, aquello que apa-rece representado en lo apolíneo33. Pero es desde elelemento dionisiaco que se permitirá el reconocimien-to de las diferencias y de toda la variedad culturalinmersa al interior de las sociedades, pese a que se leconsidere ligado al mundo de lo imperfecto, de laapariencia, del desorden, del caos, a diferencia de loapolíneo que remite a lo perfecto, al orden y a lo ar-

monioso. “Bajo el encanto de la magia dionisíaca nosólo se renueva la alianza del hombre con el hombre:la naturaleza enajenada, enemiga o sometida, cele-bra también su reconciliación con su hijo pródigo, elhombre”34.

El estado dionisiaco permite afirmar la voluntadde vivir, configurando al pensamiento una dimensiónpoética. El hombre no sólo es razón y orden apolí-neo, es también afectividad, se debate entre la calmay lo caótico. Y es en este aspecto en donde se con-fronta la necesidad de aceptar sociedades híbridas,en donde el Derecho ha de reglar teniendo en cuentael dinamismo que se impone desde lo vital al interiorde toda comunidad, un Derecho que permita hacercopular realmente la sabiduría con la locura, parafra-seando a Morin, en aras de respetar siempre las dife-rencias: “La sabiduría debe estar mezclada con lalocura”35. Una experiencia dionisíaca tan profunda,tan vital y tan renovadora, se confronta en persona-jes literarios como Hamlet y Fausto: El primero, elpríncipe de Dinamarca, según lo narra Nietzsche, enatención a la presentación que ofrece el gran drama-turgo isabelino William Shakespeare en su más fa-mosa obra por la que se internaliza la persona36. Re-cuérdese que Hamlet es un hombre de varios rostrosy a esto se debe la riqueza de este personaje que sedebate entre el ser y el no ser37, sin caer en el nihilis-mo absurdo, huyendo hacia la conciencia dionisíaca.Es un hombre de mofa y carismático; la corte de El-sinor le queda pequeña a este gran personaje: “Ha-mlet, más que ningún otro filósofo, de hecho nos hacever el mundo de diversas maneras, de maneras más

31 KAFKA, Franz. El Proceso. Tr. de Tina de Alarcón. Madrid: M. E. Editores, 1993. pp. 194.

32 Mc 2,23-27; Jn 5,18; 7,21ss; Mt 5,7ss.

33 En el Origen de la Tragedia (1872), el dios délfico Apolo representa el orden, el equilibrio, la armonía, oponiéndose a Dionisos, que es elsímbolo del desbordamiento de las fuerzas creadoras. Pero ya, en Humano, demasiado humano (1878-1880), sin desprenderse de categoríasmetafísicas, Nietzsche propone la generación de valores propios de un espíritu libre, en donde Dionisos es quien se destaca. Dionisos quiereconvencernos del eterno goce que corresponde a la existencia. Si bien requerimos de Apolo, de la forma y del orden, es necesario reivindicarla particularidad, el caos originario, la alegría y la fiesta. Autores como GIORGIO COLLI cuestionan esta interpretación nietzscheana por laque se presenta lo apolíneo y lo dionisiaco como antitéticos, estableciendo una relación entre Apolo y la locura como fuente de sabiduría. Sebusca ampliar la perspectiva de Nietzsche: “Apolo no es el dios de la mesura, de la armonía, sino de la exaltación, de la locura. Nietzscheconsidera que la locura corresponde exclusivamente a Dionisos, y además la limita como embriaguez”: Se trata de considerar que ambosdioses abarcan la esfera de la locura, atenuándose de esta forma la polaridad. COLLI, Giorgio. El nacimiento de la filosofía. Tr. de CarlosManzano. 6ed. Barcelona: Tusquets, 1996. pp. 9-17.

34 NIETZSCHE, Friedrich. El Origen de la Tragedia; a partir del espíritu de la música. Tr. de Enrique Eidesltein et al. En: Obras inmortales.Barcelona: Eidicomunicación, 2000. T. 3, pp. 1178.

35 MORIN, Edgar. Op. cit., pp. 67.

36NIETZSCHE, Friedrich. El Origen de la Tragedia; a partir del espíritu de la música. Op. cit., pp. 1202.

37 Manifiesta Shakespeare, por intermedio de Hamlet: ¡Ser o no ser: he aquí el problema! Es este el más grande soliloquio de la obra.SHAKESPEARE, William. Op. Cit., pp. 127.

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profundas de lo que nos gustaría verlo”38. Por su parte,el Doctor Fausto que presenta Goethe en su obra másrelevante, evoca a aquel hombre que en búsqueda dela juventud y de lo vital, se siente inconforme frenteal conocimiento y a la metafísica tradicional que lohabía alejado al ámbito de las meras abstracciones, acosta que renunciar a lo afectivo y al amor39.

2.4 El valor de los principios y de los derechos

humanos en medio de sociedades

interculturales

Debe rechazarse un Derecho reducido exclusiva-mente a mero conocimiento objetivo e igualmente hade evitarse su reducción al ámbito de lo meramentenormativo y estructural, separado de sus contenidos,como sucede con el positivismo escéptico, desde elcual se propone una teoría pura desligada de referen-tes valorativos40. También es insuficiente la compren-sión que se ofrece desde un positivismo moderado ometodológico como el hartiano, por el cual se aceptanunos contenidos mínimos de moralidad que poseen losdistintos sistemas jurídicos41, pero igualmente se limi-ta a unos casos excepcionales que se consideran comodifíciles o controvertidos la posibilidad de aplicar elDerecho con apoyo a unas pautas valorativas, permi-tiendo elecciones discrecionales42.

El Derecho debe permitir fundir razón y senti-miento, teniendo en cuenta el ethos, el modo habitual

de vida de las personas. No debe normarse exclusiva-mente desde referentes abstractos dotados de validezformal, normativa que se ha expresado básicamenteen reglas y que pueden sacrificar lo contingente. Esnecesario abordar el Derecho desde unas nuevas pau-tas como son los principios, ya que los sistemas nor-mativos no se agotan en las meras reglas43. Sin em-bargo, no se debe limitar la aplicación de los principiosa los casos difíciles, y debe reconocerse la posibili-dad de creación del Derecho en toda situación en queel texto normativo deba fundirse con lo vital, desdeuna lógica de lo razonable, parafraseando la conoci-da expresión del iusfilósofo Luis Recasens Siches44.En tal sentido los abogados han de asumir un papelprotagónico en la transformación de las correspon-dientes sociedades en las que están inmersos.

En lo que atañe a la globalización del Derecholos abogados deben asumir unos compromisos con-cretos, en este proceso de internacionalización y trans-nacionalización de institutos y normas jurídicas, con-cretando el proyecto propio del intelectual. En loreferente a los derechos humanos debe tenerse encuenta que el compromiso de los profesionales delDerecho no es el de prestar una adhesión a meroscánones de deber ser desde categorías universales,por cuanto las culturas son relativas y no pueden serexplicadas desde parámetros universales en atencióna la diversidad manifiesta en cada una de ellas. “El

38 BLOOM, Harold. Shakespeare; la invención de lo humano. Tr. de Tomás Segovia. Bogotá: Norma, 2001. pp. 430-431, 435.

39 GOETHE, Johann Wolfgang. Fausto. Tr. de Pedro Gálvez. Bogotá: El Tiempo, 2001: Inquieto en un sillón el sabio Fausto sostiene: “Heestudiado, ¡ay!, filosofía, jurisprudencia y medicina, y también, ¡por desgracia!, teología; profundamente, con apasionado esfuerzo. Y hemeaquí ahora, ¡pobre loco!, tan cuerdo como era antes. Soy magíster, y hasta soy doctor, y ya va para diez años que, por altos y bajadas, porllanos y revueltas, a mis discípulos de la barba llevo. ¡Y sólo veo que nada podemos saber! ¡La sangre con esto se me hierve!”. Esa insatisfac-ción es la que le lleva a Fausto a hacer un pacto con Mefistófeles, por el que se pide la concesión de un deseo a costa de que el sabio leentregue su alma a aquel demonio irreverente y burlón. El problema está en determinar si realmente el referido doctor alcanzó la felicidad pormedio de lo que le ofrecía aquel sagaz demonio.

40 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Tr. de Roberto J. Vernengo. 8ed. Ciudad de México: Porrúa, 1995. pp. 15.

41 HART, Herbert L. A. El Concepto de Derecho. Tr. de Genaro R. Carrió. 2ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963. pp. 239-247.

42 Ibíd., pp. 155-183. En los casos difíciles se confronta una zona de penumbra o de indeterminación, en donde la regla no permite por sí solala solución, por lo que el juez debe acudir a criterios extrajurídicos, creando Derecho para un caso determinado (tesis de la discrecionalidadjudicial).

43 Una de las polémicas más interesantes sobre la relación entre reglas y principios, en el ámbito de la filosofía jurídica contemporánea, hasido el debate Hart-Dworkin. Ronald Dworkin persigue confrontar lo inadecuado que resulta entender un sistema jurídico desde el mundo delas reglas. Estima que Hart se limitó exclusivamente a analizar reglas y olvidó los principios, proposiciones morales que para Dworkinforman parte del Derecho, no deducibles a partir de una mera regla de reconocimiento; se constituyen en verdaderas parámetros para suaplicación, en atención a su carácter vinculante para los jueces. Se diferencian de las reglas desde el punto de vista lógico por cuanto no seaplican de conformidad con una estructura de “todo-o-nada” y desde el punto de vista funcional en atención a una dimensión de peso. Sedistancia de la tesis de la discrecionalidad de los positivistas, considerando que en los casos difíciles el juez no tiene función creadora, porcuanto no puede invadir la esfera legislativa; se limita a aplicar principios reconociendo derechos preexistentes que ya tenían los individuosantes de la resolución judicial. Se apela de esta forma al Juez Hércules, único que puede ofrecer una solución correcta apoyada en los mejoresargumentos. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tr. de Marta Guastavino. 2ed. Barcelona: Ariel, 1989. pp. 61-101.

44 RECASENS SICHES, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. 3ed. Ciudad de México: Porrúa, 1980. pp. 281-289.

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tema de uno de los debates más acalorados sobrederechos humanos es si éstos son un concepto uni-versal o un concepto occidental y, al lado de esta cues-tión, si son universalmente válidos o no”45.

Los derechos humanos no deben comprendersedesde unos modelos únicos impuestos desde la tradi-ción occidental, por los que se excluyan sociedadesque se han estimado diferentes. El reto ha de ser asu-mir la actitud propia del intelectual, sin hacer apolo-gética de los referidos derechos desde un humanis-mo trascendental y absoluto, en donde todaposibilidad de diálogo termina siendo excluida46. Esnecesario rescatar las diferencias y que no se siganabsolutizando las afirmaciones ofrecidas sobre la te-mática y que terminan siendo elaboradas bajo la pre-tensión de absolutez. Sobre la universalidad de losderechos humanos, Boaventura De Sousa Santos sos-tiene que este concepto ha tenido presupuestos occi-dentales y liberales, distinguibles de concepcionesde dignidad humana de otras culturas.

“El concepto de derechos humanos descansasobre un conjunto de presuposiciones bien conoci-das, todas las cuales son claramente occidentales,a saber: hay una naturaleza universal que puede serconocida por medios racionales; la naturaleza hu-mana es en esencia diferente de, y más elevada que,el resto de la realidad; el individuo tiene una digni-dad absoluta e irreductible que debe ser defendidade la sociedad y el Estado; la autonomía del indivi-duo requiere que la sociedad no esté organizada demanera jerárquica, como suma de individuos li-bres”47.

Los derechos humanos deben entenderse desdeuna concepción mestiza intercultural, lo que posibi-

lita comprender su extensión, sin que se dé el predo-minio de una cultura en especial. “Teniendo en cuentala incompletud de cada cultura, se requiere una con-cepción mestiza, intercultural, de los derechos hu-manos, lo que implica que todas las culturas son con-sideradas problemáticas frente a los derechoshumanos. De una forma u otra, en mayor o menormedida, todas las culturas sufren de una cierta debi-lidad fundamental frente a una política cosmopolitade los derechos humanos”48.

3. Los senderos hermeneúticosy el rescate de las diferencias

3.1 Importancia de seguir los caminos

hermenéuticos

La hermenéutica es un ámbito en donde resultaposible rescatar las diferencias, frente a la mirada uni-direccional que se ha hecho en Occidente, sin quepueda asumirse como una actividad con meros pro-pósitos normativos y metodológicos por la que se su-ministran reglas específicas para la interpretación.“Sólo puede surgir una hermenéutica cuando resultaseguro que las imágenes del mundo no son simplesduplicaciones de la realidad tal como es, sino querepresentan interpretaciones pragmáticas, es decir,implícitas en nuestra relación hablante con el mun-do”49. Sólo podrá ser hermeneuta el intelectual queasuma la realidad como proteica y transite por elmundo con actitud de tolerancia, como lo manifiestael filósofo Gonzalo Soto Posada50, quien retomandola metáfora bíblica de la serpiente hermeneuta deltercer capítulo del Génesis, en términos seculares yno teológicos, sostiene que el intelectual ha de adop-

45 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Op. cit., pp. 194.

46 El maestro GONZALO SOTO POSADA sostiene que los intelectuales – y valga incluir en este grupo a los profesionales del Derecho quequieran ser tales-, desde una conciencia crítica que les permite la risa y no la cultura oficial de la seriedad, han de prescindir de la homoge-neidad cultural, rescatando las particularidades, sin adoptar un humanismo universal y trascendental a la manera platónica o kantiana.Sostiene que ha de tenerse en cuenta la diferencia, los múltiples sujetos relativos y contingentes, considerando las relaciones humanas comoun espacio para el cuidado de sí (propuesta que elabora desde el último Foucault y desde Séneca) y no como dominio del otro. Se adopta unaactitud humanista que transforma al mundo, por la que se postula habitar en la cultura simbólicamente, ya que los signos deben ser descifra-dos mediante símbolos por los que se repiensa constantemente lo que se ha pensado. Se trata de construir en común, respetando la diferencia,ya que sin contrarios no puede existir armonía. Es precisamente el ensayo la grafía propia del intelectual, forma de escritura en la que seconfronta el inquietar permanente, desde todas las mediaciones simbólicas. CONFERENCIA DE Gonzalo Soto Posada. El compromiso delintelectual o la serpiente hermeneuta. Auditorio Santa Rita de la Fundación Universitaria Luis Amigó, Medellín, 10 de abril de 2002.

47 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Op. cit., pp. 196.

48 Ibíd., pp. 199.

49 GRONDIN, Jean. Introducción a la hermenéutica filosófica. Tr. de Angela Ackermann Pilári. Barcelona: Herder, 1999. pp. 41.

50 SOTO POSADA, Gonzalo. El compromiso del intelectual o la serpiente hermeneuta. Conferencia presentada en el Auditorio Santa Ritade la Fundación Universitaria Luis Amigó, Medellín, 10 de abril de 2002.

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tar un ejercicio serpentino y hermeneuta, por mediode una actitud de sospecha y de duda constante, bus-cando caminos, sin postular axiomas en términos ma-temáticos. Pero debe superarse la consideración detener por regla la comprensibilidad.

El hermeneuta debe adoptar una actitud de sos-pecha y de duda frente a todo lo que le rodea, empe-zando con su trabajo hermenéutico desde el primermomento en que se propone entender un discurso, yen tal sentido se reconoce el aporte de Scheleierma-cher, quien postula el primado universal del malen-tendido, rompiendo con el viejo paradigma de limi-tar lo hermenéutico a la mera interpretación de ciertospasajes oscuros, al considerar que detrás de cada pa-labra yace algo distinto o pensado que se erige en elcentro de la interpretación.

La actividad hermenéutica facilita la manifesta-ción del texto normativo en la vida misma. Se tratade un acontecimiento de epifanía, por el que se res-cata la diversidad que no puede verse sacrificada fren-te a supuestas universalidades; en tal sentido la her-menéutica jurídica ha de plegarse a la hermenéuticafilosófica, sin que se requiera de principios supra-temporales y de utopías metafísicas, carentes de re-ferentes históricos, en aras de trabajar por un pensa-miento de finitud en el que la crítica esté presente.“La hermenéutica filosófica deja de lado en primerlugar la obsesión metafísica por lo supratemporal,...para encarar el problema fundamental –en su sentidoeminente- de la temporalidad, bajo el título de traba-jo de una hermenéutica de la facticidad”51.

La hermenéutica es una actividad que facilita lacomprensión e interpretación de una determinada rea-lidad, de una acción concreta o de un cierto texto,permitiendo el paso gradual de los signos a las vi-vencias, sin que tenga por fin dilucidar, desde unareflexión meramente lógica, una verdad objetiva;como lo sostuvo Nietzsche ha de rechazarse “todaverdad en la que no haya habido una carcajada”52.De esta forma, palabra y vida encuentran su coexis-

tencia por medio de una labor claramente kenótica53,de abajamiento, de hacer morar el texto en las distin-tas contingencias históricas, superándose cualquierdiscurso simétrico, y teniendo claridad sobre el pun-to de partida correspondiente a la estructura previadel entender. Al respecto es importante, rescatandoel aporte heideggeriano, considerar que la interpre-tación debe posibilitar un entender previo transpa-rente, ya que el entender puede equivocarse. MartínHeidegger, a partir de la idea de una hermenéuticafilosófica de la facticidad considera la hermenéuticacomo la interpretación misma. Estima que la factici-dad se debe interpretar a sí misma (interpretación dela interpretación), por lo que se posibilita que el serahí se vuelva transparente a sí mismo. Se postula unainterpretación existencial, en donde se propone par-tir de la estructura previa del entender54.

El texto normativo debe ser comprendido con unaamplitud tal que permita su adecuación a una situa-ción específica. Se requiere de una labor de media-ción en donde la interpretación permita confrontarbuenos argumentos, en aras de constatar la presenciade una actividad de apertura frente a lo vital, de des-cubrimiento de multiplicidades y de perspectivas fe-cundas o legítimas, en las que el intérprete tiene po-sibilidades de optar en medio de las circunstanciasque posibiliten la aplicación. Se tiene en cuenta untrasfondo temporal e histórico, reconociendo el ca-rácter fundamentalmente interpretativo de nuestra ex-periencia en el mundo55, para luego establecer unaaplicación adecuada al aquí y al ahora (eiségesis),que supere cualquier idea de postración frente a loshechos y los datos específicos, realzando así la ri-queza de la pluralidad de interpretaciones.

El Derecho en su conjunto se expresa por mediode una actividad permanente de interpretación; peroen este sector existe un “encantamiento del lengua-je” parafraseando el conocido eufemismo wittgens-teniano. En dicho espacio el lenguaje le juega tram-pas permanentes a los profesionales del Derecho. La

51 GRONDIN, Jean. Op. cit., pp. 34.

52 NIETZSCHE, Friedrich. Así habló Zaratustra. Un libro para todos y para nadie. Op. cit., pp. 291.

53 Para comprender kenosis en este aspecto se seculariza el principio bíblico de la encarnación. Cfr. Juan 1, 14.

54 HEIDEGGER, Martín. El Ser y el Tiempo. Tr. de José Gaos. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1971. pp. 151-185.GADAMER, Hans- Georg. Verdad y Método; fundamentos de una hermenéutica filosófica. Tr. de Ana Agud y Rafael de Agapito. 5ed.Salamanca: Sígueme, 1993. V. 1, pp. 331-338. GRONDIN, Jean. Op. cit., pp. 143-149.

55 GRONDIN, Jean. Op. cit., pp. 35: “Lo que le otorga a la hermenéutica el estatuto de una prima philosophia de nuestro tiempo es probable-mente la virtual omnipresencia del fenómeno interpretativo, que está en el orden del día de la filosofía a más tardar desde que Nietzsche sepercató del perspectivismo universal (“no hay factos, sino sólo interpretaciones”). Nietzsche es tal vez el primer filósofo moderno quesensibilizó la conciencia para percibir el carácter fundamentalmente interpretativo de nuestra experiencia en el mundo”.

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hermenéutica jurídica en tal sentido no puede consi-derarse como una actividad pasiva de aplicación lite-ral de la normatividad, por la que se termina soca-vando la particularidad, en atención a unametodología autoritativa. Debe tomarse distanciafrente a la propuesta exegética de la modernidad ilus-trada que terminó exaltando al soberano - legisladoren detrimento del individuo. Tampoco se trata deaplicar una norma a partir de la selección de unasposibilidades lógicas, adoptando una mera actitud deescepticismo ético, como acaece con aquel operadorjurídico que presta su adhesión en el ámbito de lainterpretación a postulados kelsenianos56.

Los textos jurídicos deben ser comprendidos des-de la idea de la alteridad, debiéndose rescatar al hom-bre de su postración frente a cierta concepción extre-mada durante racionalidad ilustrada, por la que sesubordinaba lo individual a las reglas racionales co-lectivas. Dado el desencanto frente a ciertas mani-festaciones modernas, mediante una ética hermenéu-tica es posible explorar nuevos rumbos a partir deuna labor de comprensión realizada por un sujeto res-ponsable. La tiranía impuesta desde el discurso delos grandes metarrelatos ha llegado a su fin. La her-menéutica se concibe como una “filosofía decisiva-mente orientada en sentido ético, por cuanto hacevaler la instancia ética como elemento determinantede su crítica a la metafísica tradicional, y a su últimaencarnación representada por el cientifismo”57. Lahermenéutica exige una toma de posición que exclu-ye cualquier pretensión de neutralidad, facilitando unjuego de comprensión que posibilite la traducción deltexto a interpretar; pero reclama de una opción por lainstancia de la historicidad, lo que confirmaría su vo-cación ética.

La hermenéutica jurídica ha de ser inteligible elestado actual de cosas expresado en un texto norma-tivo; además ha de concebirse como una actividadética -y no meramente moral-, desde la que no puedeconculcarse la esfera privada del hombre. Es una he-rramienta valiosa para confrontar la apertura que de-ben tener los jueces en medio de sociedades pluralis-tas y multiculturales, sin adoptar una actitud de

arrogancia por la cual impongan interpretaciones pro-pias o las de la cultura hegemónica o mayoritaria,excluyendo al diferente.

“Los jueces han de reconocer que se encuen-tran inmersos en un horizonte de perspectivas quedetermina sus interpretaciones de la realidad. Poresta razón, si quieren realmente respetar y recono-cer al otro, han de esforzarse por entender las vi-siones culturales de las partes en los conflictos quedeben resolver... Los jueces tendrán que estar dis-puestos a fundir sus horizontes de comprensión conaquellos que condicionan la mirada del otro. Estaes la única manera en que podrían comprender lasintenciones, los valores y los intereses que estántras las acciones de los miembros de otras culturas.No hacerlo sería juzgar al otro a partir de los pro-pios valores y criterios, una actitud que claramenteatenta contra el principio de igual reconocimientode todas las culturas y contra el principio de respe-to a la diversidad cultural que ésta implica. Esto noquiere decir que los jueces deben asumir o califi-car como valiosas las distintas perspectivas valo-rativas que se encuentran en su acercamiento al otro.Significa sólo que deben comprender las razones yel contexto que motiva a los miembros de otras cul-turas a actuar de la manera en que lo hacen”58.

El intérprete no puede adoptar una actitud de fe-tichismo y de idolatría ciega; la igualdad no se ase-gura desde una regulación abstracta vaga que no seadapte al caso. Debe superarse la consideración deimponer mecánicamente un referente externo a larealidad vital, por medio del proceso de aplicacióntécnica de la lógica de la subsunción. Deberá tenerseen cuenta la importancia de argumentar adecuada-mente, seleccionando argumentos por los que se jus-tifique la razón de acogerse una determinada opcióny no otra59.

3.2 Las diversas jugadas de exploración

hermenéutica en los laberintos

El intérprete debe moverse dentro de unos lími-tes racionales si quiere que su decisión sea jurídica-

56 KELSEN, Hans. Op. cit., pp. 348-356.

57 VATTIMO, Gianni. Etica de la interpretación. Tr. de Teresa Oñate. Barcelona: Paidós, 1991. pp. 205.

58 BONILLA, Daniel. Op. cit., pp. 69.

59 Se sugiere: DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia; De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de losjueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica. Tr. de Claudia Ferrari. 2ed. Barcelona: Gedisa, 1992. VIEW-GEH, Teodor. Tópica y jurisprudencia. Tr. de Luis Díez-Picazo Ponce de León. Madrid: Taurus, 1964.

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mente correcta, teniendo en cuenta las circunstanciasactuales en donde el texto va a aplicarse. No debe seresclavo de un texto concebido bajo esquemas cerra-dos, sin que tampoco sea viable expresar lo que sequiera. Nunca podrá considerarse un texto normati-vo de forma monosemántica, ni como cerrado, en arasde rescatar el pluralismo y la diversidad reinante enlas sociedades actuales. Al respecto la metáfora dellaberinto es una imagen gráfica bien significativapara comprender el deber ser de la hermenéutica. Nossitúa frente a marañas de salas, o a complejos de ca-minos o de pensamientos cuya salida es difícil en-contrar60.

En el caso de los textos normativos y la relaciónque debe hacerse con los casos, no debe aceptarse niuna aplicación literal del texto, ni tampoco se tratade realizar un deslinde entre casos fáciles y difíciles,para aplicar textualmente la ley frente a los prime-ros. El caso problemático debe confrontarse con eltexto desde diferentes aristas, precisándose que nose alude a una norma aislada, ya que cada norma per-tenece a un conjunto o sistema, condicionándosesiempre su aplicación por un criterio sistemático. Deesta forma se descubre la existencia de varias “juga-das” o posibilidades de relación entre el caso y eltexto normativo. Se pone en evidencia la multiplici-dad de perspectivas que las normas ofrecen y se con-fronta un lenguaje de relación en donde existen di-

versos senderos, en un mundo que es multicultural yen donde no resulta viable situarnos en la misma po-sición.

La metáfora del laberinto es útil, sin que sea da-ble transitar por la misma vía. La interpretación re-clama comprender cada texto normativo como si fueraun laberinto. El problema yace en que los jueces yabogados deben asumir una misión liberadora comola adoptada por Teseo61, quien por medio del hilo deAriadna62 explora con éxito el laberinto de Dédalo63.Para ello no debe estudiarse cada texto aisladamen-te. Mitos como este se constituyen en una valiosa po-sibilidad de comprensión y de producción de senti-do; siendo necesario superar aquella posturailuminista de asociar lo mítico con lo irracional, conuna especie de enfermedad infantil. No se trata deacabar con el proyecto filosófico de la modernidad,pero puede facilitarse la comprensión de un puntoproblemático por medio de la actualización del pen-samiento metafórico y mítico, sin prescindir de loracional.

La realidad con la que debe confrontarse el textoes igualmente compleja, por esto la figura del labe-rinto es oportuna, dada las múltiples ramificacionesen la que nos sumerge. Para esto se requiere de inte-ligencia como instrumento básico de aproximaciónen aquella realidad que reclama de solución. Es esainteligencia la que se erige en el hilo necesario para

60 UMBERTO ECO distingue tres laberintos: El primero es el griego, el de Teseo, en el cual se entra, se busca el centro en donde está elMinotauro, y luego se vuelve del centro a la salida con la ayuda del hilo de Ariadna; el terror surge porque se desconoce dónde se llegará ysobre el sitio específico en donde se encuentra dicho monstruo. El segundo laberinto es el manierista, el cual se identifica con una especie deárbol, una estructura con raíces y con muchos callejones sin salida, aunque hay una salida el itinerante puede equivocarse por lo que serequiere de un hilo de Ariadna. Por último, se identifica el laberinto rizomático, en donde cada calle puede conectarse con cualquier otra, sincentro, ni periferia, ni salida, por cuanto es potencialmente infinito. ECO, Umberto. Apostillas a El Nombre de la Rosa. Tr. de RicardoPochtar. 3ed. Barcelona: Lumen, 1985. pp. 60.

61 Teseo, hijo del rey Egeo, es el príncipe mitológico de Atenas que llega a Creta para enfrentarse al Minotauro, un monstruo híbrido concabeza de toro y cuerpo de hombre, hijo de un toro blanco obsequiado por Poseidón a Minos (rey de Creta), y de Pasifae, que fuera ocultadoen el Laberinto construido por el ateniense Dédalo, una maraña de salas y corredores, en donde todo aquel que penetraba terminaba perdido,incapaz de encontrar salida. Teseo mata dicho monstruo y sale del laberinto con la ayuda del hilo que le había dado Ariadna.

62 Ariadna, la señora del laberinto, es la hija del rey Minos, su significado es gran pureza. Colabora a Teseo al entregarle un ovillo de hilo quele había dado Dédalo, el cual era desenrollado a medida que iba ingresando al laberinto y luego permitiría encontrar la salida. Huye conTeseo, siendo abandonada en la isla de Naxos. Dionisos la rescata y la conduce al Olimpo. Este amor que encuentra Ariadna se concilia conla vida en una vertiente dolorosa, caótica, pero igualmente liberadora (cfr. los Ditirambos de Dioniso de Nietzsche 1888-1895). “El símboloque salva al hombre es el hilo del “logos”, de la necesidad racional: precisamente la discontinua Ariadna reniega de la divinidad animal quelleva en sí, al proporcionar al héroe la continuidad para hacer triunfar al individuo permanente, para redimir al hombre de la ceguera del dios-animal”. COLLI, Giorgio. Op. cit., pp. 26.

63 Dédalo es el ingeniero griego, inventor del laberinto, refugiado en Creta en la corte del rey Minos. Proporciona a Ariadna el ovillo del hiloque liberaría a Teseo del laberinto. Minos encierra a Dédalo y a su hijo Ícaro en el laberinto, quienes logran escaparse, por medio de unas alasde cera construidas por Dédalo. Es el artista que lucha por la salvación por medio de su arte. “El laberinto es obra de Dédalo, un ateniense,personaje apolíneo en el que confluyen, en la esfera del mito, las capacidades inventivas del artesano que también es artista... y de lasabiduría técnica que es también la primera formulación de un logos todavía inmerso en la intuición, en la imagen esa creación oscila entreel juego artístico de la belleza, extraño a la esfera de lo útil... y el artificio de la mente, de la región naciente, para desenredar una situaciónvital sombría, pero concretísima”. Ibíd., pp. 23.

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la solución provisional, más no definitiva, de un pro-blema específico. “La expresión el hilo de Ariadnase usa para designar al camino seguido para resolverun problema complejo”64. No se trata de adoptar unaactitud de mero escepticismo frente a las posibilida-des de encuentro del hilo, ni tampoco de renunciar asu búsqueda; por lo menos debemos imaginar queexiste el laberinto al igual que el hilo, como lo mani-fiesta Borges65, aunque no se dé con el hilo y aunqueseamos itinerantes sin cesar, porque resulta igualmen-te imposible llegar a un centro, matando al minotau-ro, y sostener: eureka, ya encontré la verdad definiti-va. Al respecto resulta oportuno acudir al símil de lacaverna, ya que es necesario rechazar la actitud quese asume de comprender las cosas en una sola direc-ción, como aquella que adoptaron los encadenadosde la caverna de Platón. Esos hombres creen que laúnica imagen que ven es la real, dada la carencia dereflexión. No debe actuarse como ellos, mecánica-mente, sin cuestionar y sin criticar. Aquellos hom-bres están presos por las imágenes construidas porlos fabricantes de opinión. Se requiere de un nuevonacimiento. Sobre el particular, la filosofía se consti-tuye en una actividad que facilita la liberación de esaprisión, permitiendo el asombro continuo. Las ideasestán en el lenguaje, y es allí en donde se encuentrala liberación, confrontándolas y combinándolas, cri-ticando y refutando. La peor forma de ignorancia esla llenura, creer que ya se sabe66.

El laberinto sobre el que se debe transitar no esel clásico, coincide más bien con los que UmbertoEco identifica como manierista y rizomático. Mani-fiesta el escritor piamontés: “El laberinto de mi bi-blioteca sigue siendo un laberinto manierista, pero elmundo en el que Guillermo se da cuenta de que viveya tiene una estructura rizomática: o sea que es es-

tructurable pero nunca definitivamente estructura-do”67. Se precisa que el último laberinto, como loexpresan Deleuze y Guattari, no tiene centro, ni peri-feria, ni salida. El rizoma no se deja codificar, en éllas multiplicidades se definen por el afuera, es comoel mapa con múltiples entradas. Permite el desplaza-miento por caminos que revelan multiplicidades, peroen donde finalmente se está en contacto con lo vital,con lo dionisiaco, en una región de mesetas, es decirde continuas intensidades. “Lo que está en juego conel rizoma es una relación con la sexualidad, pero tam-bién con el animal, con el vegetal, con el mundo, conla política, con el libro, con todo lo natural y lo arti-ficial, muy distinta de la relación arborescente: todotipo de “devenires””68.

4. Retos del abogadofrente a la aventura filosóficaLas sociedades actuales exigen la presencia de

profesionales del Derecho más comprometidos consu quehacer, nutridos en cierta manera de la reflexiónfilosófica, aspecto que se tratará en este apartado. Lafilosofía es un quehacer erótico —teniendo en cuen-ta la definición que ofrece Platón en el Banquete oSimposio69—, constituida en valiosa herramienta paracuestionar el Derecho, aunque existen distintas lec-turas hermenéuticas para la comprensión de la reali-dad. No debe seguirse filosofando desde las merasgeneralidades, sin reconocer las especificidades comolas que se confrontan desde los usos del lenguaje. Loimportante es que exista coherencia en el discurso,ofreciendo argumentos razonables, aunque no se ha-llen soluciones definitivas.

Se trata de preguntar permanentemente y de ofre-cer respuestas provisionales y no definitivas, posibi-

64 DICCIONARIO DE MITOLOGÍA CLÁSICA. Op. cit., pp. 16.

65 BORGES, Jorge Luis. Los Conjurados. ”El hilo se ha perdido; el laberinto se ha perdido también. Ahora ni siquiera sabemos si nos rodeaun laberinto, un secreto cosmos, o un caos azaroso. Nuestro hermoso deber es imaginar que hay un laberinto y un hilo. Nunca daremos conel hilo; acaso lo encontramos y lo perdemos en un acto de fe, en una cadencia, en el sueño, en las palabras que se llaman filosofía o en la meray sencilla felicidad”. Cautiva la presentación que el escritor argentino hace del laberinto en los siguientes términos: “Laberinto. No habránunca una puerta. Estás adentro y el alcázar abarca el universo y no tiene ni anverso ni reverso ni externo muro ni secreto centro. No esperesque el rigor de tu camino que tercamente se bifurca en otro, tendrá fin. Es de hierro tu destino como tu juez. No aguardes la embestida del toroque es un hombre y cuya extraña forma plural da horror a esta maraña interminable de piedra entretejida. No existe. Nada esperes, ni siquieraen el negro crepúsculo de la fiera”. BORGES, Jorge Luis. Nueva Antología personal. 25ed. México: Siglo Veintiuno, 2000. pp. 19.

66 PLATON. La República. Tr. de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano. Barcelona: Altaya, 1993. Libro VII. pp. 322-368. (nros.514-541).

67 ECO, Umberto. Op. cit., pp. 60-62.

68 DELEUZE, Gilles y GUATTARI, Félix. Rizoma (Introducción). Op. cit., pp. 49.

69 PLATON. Simposio (Banquete) o de la Erótica. Diálogos. 26ed. Ciudad de México: Porrúa, 2000. pp. 372-373.

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litando el diálogo y excluyendo el dogmatismo. Seha de sospechar siempre del dato estático suminis-trado por la dogmática (de las construcciones que sehan forjado al interior de las disciplinas jurídicas),por cuanto la insolencia, la duda y la irreverenciaacompañan permanentemente el quehacer filosófico.Se cuestiona y se problematiza desde diversas mira-das: desde el costado superior, desde la base inferior,desde los laterales o periferia. Y es este desafío demirar desde distintos enfoques lo que permite con-frontar la inmensa riqueza del quehacer filosófico,sin que el filósofo pueda quedarse especulando entorno a meras abstracciones, “mirando a lo alto” ydesconectado de lo vital.

El filósofo no puede caer en un ensimismamien-to en su actividad de reflexión en torno a meras ge-neralidades, y si bien la sirvienta de Tracia en el diá-logo platónico Teetetes o de la ciencia, mujer ruda yde alma pequeña, representa el vulgo carente de ge-nerar actividad discursiva y crítica, dada su falta decomprensión frente a la filosofía y por su superficia-lidad manifiesta, la actitud de la referida mujer llamala atención al filósofo para que no se limite a mirarhacia lo “alto” y se aleje de la particularidad, de loterrenal, en aras de situar los pies sobre la tierra70.

Se confronta un desafío ético inevitable, por elque se contrapone el mundo de lo no problemático almundo de la sospecha. Los abogados deben alejar desí esa actitud de ser como Callicles, el conocido per-sonaje de Gorgias de Platón que cuestiona la filoso-fía, exaltando por encima de ella la vida política. Re-cuérdese que Callicles considera que los hombres quefilosofan desconocen las leyes de la ciudad y las cos-

tumbres. Se trata de una actitud demasiado pragmá-tica que cierra toda posibilidad de discurrir crítica-mente en atención a los parámetros del quehacer fi-losófico71.

Los temas de la filosofía tienen su origen en cues-tiones problemáticas suscitadas por diversos senti-mientos arraigados en cada hombre, en torno al co-nocimiento, al ser, al valor y a la existencia, como losostiene el profesor español Gregorio Robles72; refe-rentes antropológicos que posibilitan la filosofía ju-rídica. En cuanto al conocer, se trata de reflexionarcríticamente a partir de la duda en torno al intelectoy a sus límites. En lo referente al ser, se adopta unaactitud de admiración como la de la lechuza de Mi-nerva que abre desmesuradamente los ojos, plenosde sorpresa, al contemplar lo que le rodea. En lo co-rrespondiente al valor, es la esperanza el sentimientoque posibilita que el hombre esté en contacto con elfuturo, toda vez que se espera lo valioso. Por último,el problema de la existencia corresponde a un senti-miento de angustia que dolorosamente invade al hom-bre. En el campo de la filosofía del Derecho, todosestos sentimientos se constituyen en referentes gene-radores de producción de sentido en el Derecho y enposibilidades de crecimiento en el trabajo de los abo-gados.

A partir de la filosofía jurídica es posible sospe-char y cuestionar permanentemente, para no seguircomprendiendo el Derecho desde parámetros sesga-dos que circunscriben al abogado a reproducir un datoestático que suministra la ley, la doctrina o la juris-prudencia. Los abogados deben interrogarse sobre lascondiciones de posibilidad del Derecho, problemati-

70 Platón, por medio de la voz de Sócrates, cuenta la historia sobre la sirvienta de Tracia en los siguientes términos: “Cuéntase, Teodoro, queocupado Tales en la astronomía y mirando a lo alto, cayó un día en un pozo, y que una sirvienta de Tracia, de espíritu alegre y burlón se rió,diciendo que quería saber lo que pasaba en el cielo y que se olvidaba de lo que tenía delante de sí y a sus pies. Este chiste puede aplicarse atodos los que hacen profesión de filósofos. En efecto, no sólo ignoran lo que hace su vecino, y si es hombre o cualquier otro animal, sino queponen todo su estudio en indagar y descubrir lo que es el hombre, y lo que conviene a su naturaleza hacer o padecer, a diferencia de los demásseres”. PLATON. Teetetes o de la ciencia. Diálogos. 26ed. Ciudad de México: Porrúa, 2000. pp. 320.

71 CALLICLES es el personaje de Platón que invita a que el hombre se dedique a los asuntos de utilidad y deje de lado la filosofía. Sostiene:“Confieso, Sócrates, que la filosofía es una cosa entretenida cuando se la estudia con moderación en la juventud; pero si fija uno en ella másde lo que conviene, es el azote de los hombres. Por mucho genio que uno tenga, si continúa filosofando hasta una edad avanzada, se le hacennecesariamente nuevas todas las cosas, que uno no puede dispensarse de saber si quiere hacerse hombre de bien y crearse una reputación. Enefecto, los filósofos no tienen conocimiento alguno de las leyes que se observan en una sociedad; ignoran cómo debe tratarse a los hombresen las relaciones públicas o privadas que con ellos se mantiene; no tienen ninguna experiencia de los placeres y pasiones humanas, ni, en unapalabra, de lo que se llama la vida”. Aunque justifica este tipo de conocimiento en los jóvenes, estima que es una necedad convertirlo en elcentro del quehacer diario en atención a su inutilidad. Por esto le aconseja a Sócrates: “Es duro decirlo, pero a un hombre de estas condicio-nes puede cualquiera abofetearle impunemente. Así, créeme, querido mío; deja tus argumentos; cultiva los asuntos bellos; ejercítate en lo quete dará la reputación de hombre hábil, abandonando a otros estas vanas sutilizas, que suelen considerarse como extravagancias o puerilida-des, y que concluirían por reducirte a la miseria; y proponte por modelos, no los que disputan sobre esas frivolidades, sino las personas quetienen bienes, que tienen crédito y que gozan de todas las ventajas de la vida”. PLATON. Gorgias o De la Retórica. Diálogos. 26ed. Ciudadde México: Porrúa, 2000. pp. 171-172.

72 ROBLES, Gregorio. Introducción a la Teoría del Derecho. Madrid: Debate, 1988. pp. 25.

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zando y explorando diversas explicaciones sobre elquehacer cotidiano de las prácticas jurídicas.

5. ConclusiónPese a la proliferación de distintas manifestacio-

nes de inhumanidad, es posible seguir soñando, rei-vindicar utopías, en cuanto posibilidades claras deproyectar el hombre a espacios imaginarios más noimposibles de alcanzar en la historia. El profesor co-lombiano Darío Botero sostiene: “Negar la utopíaequivale a claudicar ante una realidad alienada, anteun proceso histórico crecientemente dominado porla acción instrumental, ante una realidad oprobiosa ymezquina, ante una vida social y estrecha y carentede gratificaciones. Plantear el derecho a la utopía eshoy imperativo para un intelectual que quiera seguirluchando por la humanización”73.

Nuestra opción debe ser el hombre, su existir entodas sus fortunas, pero igualmente en sus miserias74.Se trata de reencontrar al hombre, respetando las par-ticularidades, y sin plantear su progreso en términosmeramente mercantilistas o técnicos. Es en este as-pecto en donde yace el compromiso del intelectual,como lo sostiene el profesor Gonzalo Soto Posada75,quien afirma que el humanista debe optar por la viday sus intereses, la cotidianidad ha de ser su punto dereferencia en todas sus aristas, realizándose una acti-vidad hermeneuta en el mundo en donde la phrone-sis debe estar presente, posibilitando el cuidado de síy no la sujeción del sujeto; se propone de esta formavolver la vida como un proyecto ético-estético, comouna obra de arte. Ha de rescatarse lo individual fren-te a lo colectivo, pero igualmente debe tenerse encuenta la advertencia de Morin: “El individualismoposee una cara luminosa, clara: son las libertades,las autonomías, la responsabilidad. Pero tambiénposee una cara sombría, cuya sombra se acrecientaen nosotros: la atomización, la soledad, la angustia”76.Se ha de comprender igualmente el grupo al cual

pertenece el individuo, sin que lo múltiple sea sacri-ficado frente a meras abstracciones o generalidades.Debe valorarse lo que es distinto, es decir, ha de res-petarse la diferencia, adoptando un compromiso ra-dical en nuestra convivencia para que se dé la conci-liación entre lo uno y lo diverso.

A modo de conclusión destaco la existencia deun noble proyecto de integración que fuera gestadoen suelo chileno, el Centro Hispanoamericano de Es-tudios Jurídicos que actualmente dirige la profesoramexicana Elva Rizo Magaña y al cual pertenecen va-rios de los distinguidos profesores de la UniversidadCentral de Chile como Víctor Sergio Mena Vergaray Ángela Cattán Atala, entre otros. El Centro men-cionado es un grupo desde el cual se pretende estre-char los vínculos entre unos soñadores que creen quees posible la integración en lo jurídico, a partir delestudio de tradiciones comunes como sería el análi-sis de diversos institutos legados por el Derecho Ro-mano y el Derecho Continental Europeo, pero de otraparte se comprende lo que nos diferencia y lo múlti-ple que se da en cada uno de los pueblos latinoameri-canos. Resulta oportuno citar nuevamente al poetaWilliam Ospina, quien manifiesta: “Los de esta Amé-rica somos los pueblos del vigoroso escepticismo, yeso significa a la vez pueblos emprendedores peroincapaces de una certidumbre absoluta... Como elmar, nuestro destino siempre está comenzando, en elsentido de que siempre podemos reinterpretar lo quesomos a la luz de las nuevas experiencias y de lasnuevas evidencias”77.

Las culturas de esta América mestiza deben re-sistir al embate de la tecnología y del capitalismosalvaje que se difunde vorazmente a escala mundial.Debe impedirse la usurpación de nuestras riquezas yque bajo una supuesta cultura global se obstruya todaposibilidad de intercambio, de diálogo y de crecimien-to mutuo. No puede permitirse el imperio de una so-ciedad hegemónica en medio de nuestras creencias ytradiciones, que niegue nuestro pasado a costa de

73 BOTERO URIBE, Darío. El derecho a la utopía. 3ed. Bogotá: Ecoe, 2000. pp. 136.

74 Manifiesta el dramaturgo isabelino Shakespeare, por intermedio de Hamlet: “¡Qué obra maestra es el hombre! ¡Cuán noble por su razón!¡Cuán infinito en facultades! En su forma y movimiento, ¡cuán expresivo y maravilloso! En sus acciones, ¡qué parecido a un ángel! En suinteligencia, ¡qué semejante a un dios! ¡La maravilla del mundo! ¡El arquetipo de los seres! Y, sin embargo, ¿qué es para mí esa quinta esenciadel polvo? No me deleita del hombre, no, ni la mujer tampoco, aunque con vuestra sonrisa deis vos a entender que sí”. SHAKESPEARE,William. Op. Cit., pp. 118-119.

75 SOTO POSADA, Gonzalo. El compromiso del intelectual o la serpiente hermeneuta.

76 MORIN, Edgar. Op. cit., pp. 55.

77 OSPINA, William. Op. cit., pp. 32, 33-34.

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meros intereses económicos, como lo advierte Ospi-na: “Es verdad: lo que tradicionalmente fue la cultu-ra podría ser sustituido por una simple estrategia demercado, y la pluralidad de las cosas que fueron sa-gradas para el mundo reemplazada por dos únicos ymodernísimos dioses: la eficacia y la rentabilidad”78.

El laberinto que realmente nos reta es el rizomá-tico, cuyo desarrollo se comprende desde el pensa-miento de Deleuze y Guattari, laberinto que se en-cuentra envuelto en la conjetura permanente. En este

sistema de rizoma está presente la fragmentariedad.Nuestro reto será el ser hombres rizomorfos, explo-radores permanentes de múltiples entradas. He aquíel dilema: ser sedentarios frente a nuestra historia ylos compromisos que debemos asumir en medio denuestras comunidades, reproduciendo mecánicamenteel modelo tradicional de Estado soberano a través deaplicaciones meramente literales de los textos escri-tos; o por el contrario, debemos asumir una actitudde nómadas permanentes, de itinerantes de la vida yde hombres rizomorfos79.

78 Ibíd., pp. 134.

79 Al respecto es oportuna la siguiente cita: “¡Haced rizoma y no raíz, no plantéis nunca! ¡No sembréis, horadad! ¡No seáis ni uno ni múltiple, sedsiempre multiplicidades! ¡Haced la línea, no el punto! La velocidad transforma el punto en línea. ¡Sed rápidos, incluso sin moveros! Línea desuerte, línea de cadera, línea de fuga. ¡No suscitéis un General en vosotros! Nada de ideas justas, justo una idea (Godard). Tened ideas cortas.Haced mapas, y no fotos ni dibujos. Sed la Pantera Rosa, y que vuestros amores sean como los de la avispa y la orquídea, el gato y el babuino”.DELEUZE, Gilles y GUATTARI, Félix. Rizoma (Introducción). Op. cit., pp. 56.

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1. Introducción

La responsabilidad por ries-go no es más que la aplica-ción de la teoría del riesgo

a la responsabilidad civil extracon-tractual. Como prolegómeno,baste decir que la entrada almundo jurídico de la teoría delriesgo sirvió para poner en jaquea la dogmática y milenaria culpacomo fundamento de la responsa-bilidad civil, fue el primer criterioobjetivo de imputación1 y sin dudaalguna el centro de los más polé-micos debates entre los partidariosde la culpa y los partidarios de laresponsabilidad civil ausente detoda idea de culpa. La mayoría dela doctrina se refieren a la respon-sabilidad objetiva o por riesgo,cosa que no es cierta porque elriesgo no es el único criterio ob-jetivo de imputación.

Después del Código Civil deFrancia de 1804, conocido tam-bién como Código de Napoleón,el tema de la responsabilidad ci-

La responsabilidad por riesgoSaúl Uribe García*

vil extracontractual permaneciópacífico. Este código estaba im-pregnado por un exagerado indi-vidualismo, el cual, en el transcur-so del siglo pasado, comienza aclaudicar paulatinamente. A cam-bio de ello se observa una sociali-zación del derecho y así se hablade la socialización de los derechosmediante la teoría del abuso de losderechos, de la socialización delcontrato de trabajo, la socializa-ción del derecho de los contratosy la socialización de la responsa-bilidad civil. Henry y León Ma-zeaud explican cuál fue la causapara que se diera la poderosa co-rriente social que ha atravesado laresponsabilidad civil:

Los redactores del códi-go de 1804 se habían preocu-pado sin duda de asegurar lareparación de los daños. Ha-bían instaurado al menos unsistema que, en muchos casos,impedía a la víctima obtenerese resarcimiento. El principio

que establecieron —y quesubsiste— es que la responsa-bilidad está fundada en la cul-pa: la víctima no obtiene re-paración más que si consiguedemostrar una culpa del autordel daño. Con la aparición delmaquinismo y la multiplica-ción de los accidentes de lacirculación, la víctima experi-mentaba las mayores dificul-tades para aportar tal prueba.2

El resultado de esa corrientesocial se plasmó, entre otras, enla ley de accidentes laborales, enla teoría de la responsabilidad—a causa de las cosas inanima-das— y en la teoría del riesgo,confluyendo todas a la llamadateoría objetiva de la responsabi-lidad civil. Interesa para el traba-jo la teoría del riesgo, la cual tuvoorigen en los llamados acciden-tes laborales, para pasar poste-riormente a la responsabilidadcivil.

* Abogado egresado de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Postgrado en Derecho Comercial y Responsabilidad civil. Facilitadordel Diplomado Virtual en Responsabilidad Civil Extracontractual organizado por la Personería de Medellín. Profesor en el Postgrado deResponsabilidad civil de la Universidad Autónoma Latinoamericana. En la actualidad, Fiscal de la Dirección Seccional de Fiscalías deMedellín.

1 La culpa y el dolo son criterios subjetivos de imputación. El riesgo es el criterio objetivo de imputación que impera a nivel mundial. Lagarantía, la equidad, la igualdad, la solidaridad, la convivencia y todos los criterios objetivos de imputación de la responsabilidad estatal, sonotros criterios objetivos de imputación, pero de menor aplicación que el riesgo. De esta manera, la culpa no es el fundamento de la responsa-bilidad civil extracontractual, sino que es un criterio más de imputación, de tipo subjetivo. Con el moderno derecho de daños, el fundamentode la responsabilidad civil está en el daño.

2 MAZEAUD, Henry y León. Lecciones de derecho civil. Vol. I. Europa América. Buenos Aires. 1.959. pp. 93.

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2. Origen de la teoría del riesgoEl contrato de trabajo estaba regulado por los

artículos 1780 y 1781 del Código Civil de Franciabajo la denominación de arrendamientos de servicios(en Colombia estaba regulado por los artículos 2045a 2052 del Código Civil bajo el nombre de Arrenda-miento de criados domésticos). Dice Adrien Sachet,3

que el primer contrato de molde civil que ha sidoroto por el maquinismo es el de locación de servi-cios. Si bien era una regla excelente para un obrerotomado aisladamente o para una reunión de dos otres obreros, es insuficiente para un ejército de traba-jadores; éste no pudo satisfacer las necesidades delas grandes explotaciones industriales, especialmen-te para solucionar el problema de las innumerablesvíctimas como consecuencia de los accidentes ocu-rridos con ocasión o por razón del trabajo.

En primer lugar, para solucionar el problema delos daños ocasionados en los accidentes de trabajo,se utilizó la teoría de la culpa civil. La víctima de unaccidente laboral tenía que demostrar la culpa delpatrono conforme el artículo 1382 del Código CivilFrancés;4 de no hacerlo, no obtenía indemnización.Ante el fracaso de la teoría anterior por la dificultaden probar la culpa, se recurrió a la teoría de la res-ponsabilidad contractual. Se propuso que la respon-sabilidad del patrono no derivara del cuasidelito delartículo 1382, sino del mismo contrato de locaciónde servicios. Se argumentaba que el patrón debe de-volver al trabajador después de cada jornada, tal comolo recibió al inicio de la misma y si ocurre un acci-dente del cual resulte dañado, se ha violado la obli-gación de seguridad que era menester cumplir porparte del patrono, obligación que no surge por res-ponsabilidad extracontractual, sino como productode una obligación contractual, por tanto se presumeen culpa al patrono y para eximirse de responsabili-dad debe probar fuerza mayor o caso fortuito o culpadel propio trabajador. Esta teoría tuvo sus opositoresquienes argumentaron que en el contrato de trabajoel patrono no consiente en su voluntad de obligarsepor el detrimento en la integridad corporal o psíqui-

ca del trabajador, es la ley y no el contrato la queimpone la obligación de reparar el daño. Ante el fra-caso de las dos teorías anteriores, dice Louis Josse-rand,5 se pensó en utilizar el artículo 1386 del Códi-go Civil bajo la égida de los daños causados no sólopor la ruina de un edificio, sino por una cosa inani-mada cualquiera, mobiliaria o inmobiliaria.6 Por cues-tión de técnica jurídica no se podía aplicar este pre-cepto porque siempre se refería a vicios deconstrucción, además imponía a la víctima la pruebade un defecto de conservación o de un vicio de cons-trucción.

Pertinaz continuaba Louis Josserand por encon-trar solución al problema de los accidentes laboralessin solución de indemnización, que al encontrar elremedio, dice él, no estaba por inventar; existía yadesde 1804 y se apoyaba en el apartado primero delartículo 1384 del Código Civil Francés que presidela responsabilidad de pleno derecho y que consagraformalmente la responsabilidad del guardador de unacosa cualesquiera sin hacer intervenir en modo algu-no la idea de culpa. Se es responsable por el hechopropio, por el de las personas de las que se deba res-ponder “o de las cosas que se tienen bajo guarda”(inciso primero, Art. 1384). Antes de volcar la aten-ción en la primera parte del artículo 1384, dice LouisJosserand: “Nadie pensaba en utilizarlo para mejo-rar la situación de la víctima, por cuanto el daño cau-sado por las cosas inanimadas, distintas de los edifi-cios caídos en ruina, era tributario de laresponsabilidad delictual, la víctima no podía obte-ner reparación, sino en los términos de los artículos1382 y 1383, con la condición consiguiente de pro-bar la culpa del demandado”.7 Para sustentarla conrespecto a los infortunios laborales se argumenta quebasta establecer que se ha producido un daño y bus-car el vínculo de causalidad entre el hecho del traba-jo y ese daño, para proclamar de modo inmediato laresponsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, eneste caso de la empresa por los daños producidos.

En el mismo año (1897), Raymond Saleilles, ensu obra Los accidentes de trabajo y la responsabili-

3 SACHET, Adrien. Accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. t. I. Buenos Aires. Alfa. 1947. pp.

4 El artículo 1382 del Código Civil francés, en su contenido, equivale al artículo 2341 del Código Civil Colombiano. El criterio de imputa-ción es la culpa probada.

5 JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Tomo II. V. I. Buenos Aires. Bosch. 1950. pp. 410.

6 El artículo 1386 del Código Civil de Francia, en su contenido, equivale al artículo 2350 del Código Civil Colombiano..

7 Josserand. Op. Cit., pp. 410.

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dad civil, expone su teoría acerca de los accidenteslaborales con la cual pretende que, basado en ella, lavíctima de los infortunios laborales logre en todoslos casos indemnización por los accidentes labora-les. La idea en cuanto a sus efectos era la misma ex-puesta por Josserand: borrar toda idea de culpa y deesa manera relevar al trabajador de su prueba, siendoresponsable el patrón independientemente de cual-quier culpa. Para sustentarla se basó en el riesgo, re-sumida de la siguiente manera: “El que crea una fuen-te de daño, así el que explota una fábrica, debereparación si los riesgos se concretan. El exclusivohecho del perjuicio compromete su responsabilidad;es la contrapartida de los beneficios que obtiene dela empresa”.8 Nacía de esta manera la teoría delriesgo.

Con los argumentos anteriores y al prescindir dela culpa cuando el daño era causado por el hecho delas cosas o basados en la teoría del riesgo, bastandoúnicamente la causalidad entre el daño y el hecho dela cosa o el riesgo, nace al mundo jurídico la teoríade la responsabilidad objetiva. Josserand con la tesisde la responsabilidad a causa de las cosas que se tie-nen bajo guarda y Saleilles con la teoría del riesgo,confluyeron a un punto común: el fundamento de laresponsabilidad civil no es ya la culpa, sino el actodañoso, cuya neutralización se logra mediante la re-paración del daño.

Las ideas así propuestas tuvieron influencia enel Tribunal Francés quien el 16 de junio de 1897 con-denó al propietario de un remolcador por la muertedel mecánico ocasionada por una explosión de lacaldera, por el sólo hecho de ser propietario aunqueel defecto se debiera a causas externas, como defec-tos de fábrica o causas desconocidas así demostraraculpa en el fabricante. Dice Josserand, que ese es elfallo inaugural de la Corte de Casación y que des-pués de ese se han dictado centenares, consagrandola responsabilidad de pleno derecho, fundamentadosen el artículo 1384 y sin exigir la prueba de la culpacometida por el adversario.

La teoría propuesta por Saleilles y Josserand fuey es producto de los más polémicos y enconados de-bates a nivel doctrinal, jurisprudencial y legislativo,no sólo en Francia, sino a nivel mundial y refutada

por los partidarios de la tesis tradicional de la culpacomo fundamento de la responsabilidad civil. Se con-cluye con las tesis de Josserand y Saleilles: “es elpunto de partida de la evolución jurisprudencial ydel movimiento doctrinal de mayor importancia, sinduda, tanto desde el punto de vista práctico comodesde el punto de vista teórico, de todos los manifes-tados desde 1804. Saleilles y Josserand se apodera-ron de esa sentencia y construyeron, sobre el terrenodel artículo 1384, párrafo 1°, una teoría completa acausa de las cosas”.9

Continuando con la responsabilidad por los ac-cidentes ocurridos en derredor de la relación laboral,fue promulgada en Francia la ley del 9 de abril de1898, posteriormente modificada en varias ocasio-nes, relativa a la responsabilidad de los accidentesde que los obreros son víctimas en su trabajo. Elmotivo de expedición de la ley, dicen algunos, estu-vo precedido por el dilema suscitado entre la necesi-dad de probar la culpa conforme el artículo 1382 delCódigo Civil y la relevancia de probarla acorde conla teoría de Josserand y Saleilles, fundamentada enel artículo 1384 del Código Civil. En el primer casose hacía nugatoria la pretensión indemnizatoria, enel segundo se concedía siempre la indemnización. Deesta manera, se dice que todos los argumentos ex-puestos por Josserand y Saleilles fueron absorbidospor esta ley y efectivamente la idea de culpa ha sidosuprimida y sustituida pero únicamente en materiade accidentes laborales por otro concepto, conformeal sistema de responsabilidad objetiva que se prego-naba para la responsabilidad por accidentes labora-les: el de Riesgo Profesional. Así, los partidarios dela culpa como fundamento de la responsabilidad ci-vil manifestaron no tener argumentos para referirse ala teoría objetiva, porque según ellos, ésta había sidoabsorbida por la ley de accidentes laborales, fin prin-cipal por el cual se había creado. Los hermanos Hen-ry y León Mazeaud y otros partidarios de la culpareconocieron el éxito de las tesis, fundada en las ne-cesidades prácticas de la hora y hacer expedita la in-demnización de los obreros víctimas de accidentesde trabajo.10 Pero las tesis de Saleilles y Josserandno terminarían con la ley de accidentes laborales,antes por el contrario, era el comienzo de lo que

8 MAZEAUD, Henry y León y TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América.Buenos Aires. 1963. Tomo I. V. I. pp. 87.

9 MAZEAUD y TUNC. Op. Cit., Tomo II. V.I. pp. 119.

10 MAZEAUD y TUNC. Op. Cit., Tomo II. V. I. PP. 119.

La responsabilidad por riesgoS. García

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Sachet11 ha denominado como el punto de partida deuna revolución jurídica bajo la apariencia seductorade una medida de equidad y buen sentido social paragarantizar la indemnización de perjuicios por los ac-cidentes laborales. Las teorías acerca de los acciden-tes laborales continuaron en evolución hasta llegar ala teoría del riesgo social, más comúnmente conoci-da como seguridad social obligatoria. A la par, lastesis que sustentaban una responsabilidad alejada detoda idea de culpa también continuaron en evolución.Es verdad que el fin para el cual fueron propuestasse había satisfecho así hubiese sido indirectamentemediante la aplicación de una ley, pero la multiplica-ción de accidentes causados por cosas inanimadasno ya únicamente en el ámbito de los accidentes detrabajo hacía imperioso que las teorías propuestas porJosserand y Saleilles continuaran vigentes y más arrai-gadas. ¿Si los partidarios de la culpa miraron conbuenos ojos las tesis propuestas para lograr la indem-nización de perjuicios de los obreros por los acci-dentes laborales, por qué rechazaron de plano lasmismas tesis aplicadas para los accidentes ocasiona-dos por fuera de relaciones laborales? Igual dificul-tad para probar la culpa se presentaba tanto en losaccidentes laborales, como en los no laborales y lamultiplicidad de los mismos era creciente.

3. Características de la responsabilidadpor riesgoJaime Santos Briz,12 dice que la responsabilidad

por riesgo está identificada porque presupone un cier-to riesgo de peligro, no bastando un peligro generalinherente a toda suerte de actividad humana; Cadaindividuo debe tolerar el peligro, y la coacción a quees sometido es ineludible. La responsabilidad por ries-go se caracteriza además por lo siguiente:

1. Se refiere a una actividad lícita y permitida. Loanterior permite que desde el punto de vista jurí-dico penal el sólo ejercicio de la actividad cata-logada de riesgosa no tenga relevancia porquepara el derecho penal se trata de una conductasocialmente adecuada. “La realización de la con-ducta socialmente adecuada está permitida. So-

bre todo, los criterios de riesgo permitido, delprincipio de confianza, de la comisión referidaal garante y de la prohibición de regreso no sonsino desarrollo de la adecuación social”13. DiceClaus Roxin14, que el prototipo del riesgo permi-tido es la conducción automovilística observan-do todas las reglas del tráfico viario y este cons-tituye un riesgo relevante para la vida, salud ybienes materiales. No obstante el legislador per-mite el tráfico viario porque lo exigen interesespreponderantes del bien común.

2. En el aspecto probatorio, la prueba de la diligen-cia y cuidado no exonera de responsabilidad alcausante del daño, en algunos casos la pruebaparcial de lo que se denomina causa extraña, li-bera de responsabilidad (hay casos donde única-mente se permite la exoneración mediante el he-cho exclusivo de la víctima, pero no mediantefuerza mayor, caso fortuito o hecho exclusivo detercero), en otros casos cualquiera de las espe-cies de causa extraña libera de responsabilidad yen casos extremos ni aun la causa extraña liberade responsabilidad (en esta última situación seestá en presencia de la real responsabilidad civilobjetiva).

3. Se puede incurrir en responsabilidad por riesgoa través de la utilización de cosas riesgosas o enejercicio de actividades riesgosas.

4. La teoría del riesgo se caracteriza por la facili-dad para identificar no solamente al autor físicode daño, sino a una serie de personas que giranen torno al riesgo creado y se benefician o lu-cran con la creación de ese riesgo. Lo anteriorpermite que desde el punto de vista procesal noquepa la pregunta, ¿ quién era el guardián de laactividad o cosa riesgosa causante del daño parasaber quién es el sujeto pasivo de la pretensiónprocesal. En la responsabilidad por riesgo no sepregunta quién causó físicamente el daño, sinoquienes o quienes crearon el riesgo que se con-cretó en un daño sin tener que recurrir al intri-cado concepto francés de Guardián utilizado enColombia para las actividades peligrosas. Así,

11 SACHET. Op. Cit., pp. 9.

12 SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. v. II. Séptima Ed. Madrid. Montecorvo. 1993. pp. 552 y 553.

13 JAKOBS, Gunter. Derecho Penal (parte general). Marcial Pons. Madrid. 1995. pp. 225.

14 ROXIN, Claus. Derecho Penal (parte general). Civitas. Madrid. 1997. p.371.

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desde el punto de vista procesal, las personascontra quienes va dirigida la pretensión son to-das aquellas que generaron el riesgo y de esamanera se recurre a la solidaridad que consagrael artículo 2344 del Código Civil. En el trans-porte público no es una persona la que crea elriesgo. La empresa transportadora organiza, di-rige, impone condiciones y se lucra por ello. Elpropietario del vehículo se lucra por la calidadde tal con respecto a la empresa transportadora.La empresa de Leasing es la propietaria del ve-hículo y en calidad de tal impone ciertas condi-ciones y se lucra por su actividad. El conductordel vehículo es quien directamente causa eldaño, pero no la única persona que ejerce laactividad riesgosa, además se lucra por la acti-vidad que ejerce. Vemos todo un engranaje, in-terdependiente, todos se lucran y en su conjun-to generan las condiciones necesarias para queel daño se concrete. Sin empresa no puede ope-rar el transporte, sin propietarios de vehículosla empresa no tendría vehículos afiliados, sinconductores los vehículos permanecerían inmo-vilizados y las empresas de leasing sin los tresanteriores no operarían en el ramo.

4. Fundamento de la responsabilidadpor riesgoIndagar por el fundamento de algo, es indagar

por la razón o el motivo de ese algo. En la responsa-bilidad por riesgo se pregunta ¿por qué motivo estáobligado el causante del daño a indemnizar? Dos sonlos motivos que se advierten para fundamentar la res-ponsabilidad por riesgo. El primero tiene que ver conel estado permanente de inminente causación del dañoen proporción mayor al riesgo común de vivir en so-ciedad. Es la zozobra y expectativa en que viven laspersonas cuando la actividad o cosa riesgosa los ron-da y los obliga a comportarse cautelosamente, enmuchas ocasiones en mayor grado que aquél que ejer-ce la actividad riesgosa, porque a decir verdad, laocurrencia de potenciales daños se han evitado nogracias al comportamiento ajustado de quien ejercela actividad catalogada de riesgosa, sino al deveniratento de quien es sometido a soportar el riesgo. Elsegundo motivo tiene relación directa con la coac-ción ineludible a que es sometido el ciudadano a so-portar el riesgo, al fin de cuentas se trata de una acti-vidad lícita, útil y necesaria.

5. Criterio para determinarla actividad o cosa riesgosaNo basta un riesgo general inherente a toda suer-

te del quehacer humano, porque el sólo hecho de vi-vir implica riesgos. Es necesario establecer un crite-rio de distinción y para establecer el criterio se debetener en cuenta si el legislador de manera taxativa yespecífica regula el régimen de responsabilidad porriesgo, es decir, si aparece tipificada o si se estableceel régimen de responsabilidad por riesgo planteadoen términos generales abstracción hecha de activi-dad o cosa específica. Se recurre entonces a la legis-lación, a la interpretación judicial, a la jurispruden-cia y a la doctrina, dependiendo de cada casoespecífico.

Se recurre a la legislación cuando la norma espe-cífica determina la responsabilidad por riesgo y laregula íntegramente, no quedando campo para inter-pretaciones por vía doctrinaria, jurisprudencial o ju-dicial. De esta manera ocurrido el daño por la activi-dad o la cosa a las cuales la Ley les otorgó elcalificativo ex ante de riesgosas y existiendo causali-dad, el causante del daño únicamente puede liberarsu responsabilidad probando la causa extraña que lamisma ley establece o cuando no se le permite pro-bar causa extraña, como en excepcionales casos exis-te. Pero también, la misma ley recurre a la peligrosi-dad de la cosa o de la actividad para, de esa manera,calificarlas de riesgosas y ya no basta la mera causa-lidad entre el daño y la cosa o la actividad, sino quecorresponde indagar por su peligrosidad, obvio estatarea corresponde al juez en su prudente criterio, perode todas maneras es la ley la que impone el criteriocalificador. ¿Cómo se determina el peligro? Se recu-rre a la interpretación judicial, a la doctrina y a lajurisprudencia cuando el legislador a través de unadisposición común y sin especificar la clase de acti-vidad o de cosa, consagra un sistema de responsabi-lidad por riesgo. Se puede decir que en este caso exis-ten dos regímenes de responsabilidades comunes, unopor culpa, otro por riesgo. Pero a qué criterio se re-curre en este último caso para calificar la cosa o acti-vidad de riesgosa? Se ha dicho por la doctrina que elsimple hecho de vivir en sociedad apareja riesgos,pero no es esta clase de riesgo la que califica unaactividad o cosa de riesgosa. El riesgo que calificauna actividad o cosa de riesgosa es aquel que se en-cuentra por encima de los estándares medios, el queestá por encima del riesgo vital ordinario o aquel ries-go desfasado del simple riesgo de vivir en sociedad.

La responsabilidad por riesgoS. García

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Cuál es el criterio para que el fallador determine elriesgo plus ultra o adicional del simple riesgo de vi-vir en sociedad? Se trata en este caso de realizar unjuicio entre la mayor o poca probabilidad de ocurren-cia de daño con respecto a la actividad o a la cosa.“De lo que se trata es de determinar si la probabili-dad del daño es mayor si se da el comportamiento alque se pretende atribuir la responsabilidad, que sinél. Si la respuesta es negativa, el daño debe imputar-se al riesgo vital normal de la víctima”15. No se trataacá de establecer cursos causales hipotéticos comolo hace la teoría de la imputación objetiva desde elpunto de vista penal o de preguntarse desde el puntode vista de la teoría de la equivalencia de condicio-nes o de causalidad ocasional como alguna vez sepronunció la Corte Suprema de Justicia y verificar larelación de causa a efecto, respondiendo al interro-gante, ¿qué habría ocurrido si el suceso causa no sehubiera dado, para hipotéticamente concluir cuál ha-bría sido el resultado habiendo observado un com-portamiento distinto? No. Con el juicio que se reali-za se trata es de establecer la mayor o menorprobabilidad de daño con la actividad ejercida, sinimportar la clase de daño ni la hipótesis de un resul-tado diferente. La misma legislación y la experienciajurisprudencial han establecido una especie de catá-logo y ex ante se sabe que ocurrido el daño a causade determinada actividad o cosa es catalogada deriesgosa.

6. Tipicidad y atipicidad en laresponsabilidad por riesgoLos anteriores párrafos llevan a hablar de la tipi-

cidad y atipicidad en la responsabilidad por riesgo.Inicialmente cuando se pregonó la responsabilidadpor riesgo se pretendió por parte de sus benefactoresy seguidores que se convirtiera en fundamento de laresponsabilidad civil. En Francia fracasaron variosintentos para reformar el código civil y de paso susti-tuir la culpa, pero tan pronto la teoría del riesgo tomórumbo en el mundo jurídico, de manera especial selegisló comenzando con la ley del 9 de Abril de 1898que consagraba el riesgo profesional para accidentesde trabajo y ubicaron la responsabilidad por riesgoen cubículo aparte, únicamente tenía aplicación cuan-do el legislador la contemplara de manera específi-ca. Continuaba así como norma general la responsa-

bilidad común por culpa y excepcionalmente la res-ponsabilidad civil por riesgo. En la mayoría de paí-ses existe legislación específica para regular la res-ponsabilidad por riesgo profesional y la segundalegislación que regula la responsabilidad por riesgoes la de los accidentes automovilísticos ya que des-pués de los accidentes laborales, éstos se convirtie-ron en la segunda fuente de daños. Muchos países lededican una legislación especial a los daños ocasio-nados como consecuencia de la actividad automovi-lística. En etapas posteriores, con el devenir de nue-vos daños consecuencia de otras actividades y laacechanza de riesgos para los ciudadanos, tambiénmuchos países tienen legislaciones específicas parala navegación aérea, daños nucleares, productos de-fectuosos, ejercicio de la caza, instalaciones de ener-gía eléctrica y gas etc, pero siempre guardando launiformidad y el criterio de que la responsabilidadpor riesgo procede únicamente en los casos clara-mente delimitados por el legislador. De esta manerase habla de una tipicidad de la responsabilidad civil,en oposición a la atipicidad que caracteriza a la res-ponsabilidad común o por culpa la cual no atiende acasos específicos, sino que marca un principio gene-ral, de aplicación residual en tanto todo aquello queno esté regulado por leyes especiales, será el princi-pio general el aplicable, es decir, la responsabilidadpor culpa.

En pleno siglo XXI, siglo de la era tecnológica,nuclear e industrial es a la vez el siglo de la inseguri-dad material, del riesgo y del peligro. Para contra-rrestar la incesante inseguridad material, Louis Jos-serand plantea la seguridad jurídica en los siguientestérminos:

Sucede entonces naturalmente que, desprovis-tos de la seguridad material, aspiramos cada vezmás a la seguridad jurídica. Ya que corremos se-rios riesgos de accidentes, tengamos por lo menosla certidumbre de obtener, llegado el caso, la repa-ración, nosotros mismos si sobrevivimos al peno-so percance, o nuestros herederos si nuestro desti-no ha de quedar sellado. Hay, en los espíritus y enlos nervios, un espontáneo movimiento de defen-sa, una reacción instintiva: mientras más peligra,más experimenta el hombre la necesidad de ser pro-tegido por el legislador o por el juez, de poder in-culpar a un responsable. El desarrollo de la res-ponsabilidad es así función de la inseguridad, y la

15 SÁNCHEZ RIVERO, Juan Marcos. Responsabilidad civil. t. II. Segunda edición. Diké. 2001. pp. 154.

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fórmula vivir peligrosamente trae aparejada fatal-mente otra, que constituye su réplica y su sanción:responder de nuestros actos.16

El legislador intuido por la realidad, comienza aolvidarse de la tipicidad de la responsabilidad porriesgo y al lado de la culpa como principio general ode responsabilidad común ha instaurado otro princi-pio general de responsabilidad civil: la responsabili-dad por riesgo. Se verá más adelante que ya variaslegislaciones foráneas no hacen de la responsabili-dad por riesgo la excepción, como principio generalla colocan a la par con la culpa, pero llevada a lapráctica y teniendo en cuenta la cantidad de daños,es posible que se recurra más a la responsabilidadpor riesgo que a la responsabilidad por culpa, sim-plemente porque el riesgo se ha convertido en reglade la vida moderna.

A nivel internacional se advierte la regulaciónmediante tratados y convenios de las siguientes ma-terias en las cuales se establece la responsabilidadpor riesgo: El transporte aéreo internacional regula-do principalmente por el convenio de Varsovia de1929, protocolo de Guatemala de 1971, protocolo deLa Haya de septiembre de 1955, convenio de Romade 1933 y 1952, convenio para la unificación de cier-tas reglas para el transporte aéreo internacional he-cho en Montreal el 28 de mayo de 1999. La produc-ción y utilización de energía nuclear reguladaprincipalmente por la convención internacional fir-mada en París el 29 de julio de 1929 acerca de laresponsabilidad civil en materia de energía nuclear yla convención de Viena sobre responsabilidad civilpor daños nucleares firmada en 1963. La convencióninternacional de constitución de un fondo internacio-nal de indemnización de daños causados por la con-taminación de hidrocarburos firmada en Bruselas el18 de diciembre de 1971, adicional del convenio ce-lebrado en 1969 y el protocolo correspondiente alconvenio hecho en Londres el 19 de noviembre de1976. El convenio de Basilea y sus anexos acerca dela responsabilidad civil por el manejo de desechospeligrosos. En los últimos tiempos cobra fuerza laresponsabilidad por riesgo de los daños ocasionadosal medio ambiente, y del productor de productos ela-borados puestos en circulación, que por su defectoocasiona daños al consumidor. Se tiene el conveniode La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre la respon-

sabilidad aplicable por productos. A nivel de Europala Comunidad Económica Europea mediante la Di-rectiva 85/374 del 25 de julio de 1985, “Relativa a laaproximación de las disposiciones legales, reglamen-tarias y administrativas de los estados miembros enmateria de responsabilidad por los daños causadospor productos defectuosos”, hace aplicable la obli-gación de introducir en la legislación interna de cadapaís miembro lo dispuesto en la Directiva. En la par-te motiva, se considera: “Considerando que única-mente el criterio de la responsabilidad objetiva delproductor permite resolver el problema, tan propiode una época de creciente tecnicismo como la nues-tra, del justo reparto de los riesgos inherentes a laproducción técnica moderna”. Se define quién es pro-ductor, qué es producto defectuoso, causales de exo-neración de responsabilidad, clases de daños indem-nizables etc.

A nivel interno, cada estado consagra en mate-rias específicas la responsabilidad por riesgo, de estamanera es casi uniforme la tendencia en materiascomo: la responsabilidad por accidentes de trabajo,la actividad transportadora en todas sus modalida-des, daños nucleares, productos elaborados, dañosocasionados por animales y otros países como Espa-ña y Alemania contemplan los daños ocasionados porla caza. Pero algunos países ya han empezado a le-gislar sobre la responsabilidad por riesgo, no en ma-terias específicas ni tipificando actividades concre-tas, lo hacen de manera abierta y hacen de laresponsabilidad por riesgo una responsabilidad co-mún, al igual que la responsabilidad por culpa. Lospaíses que así lo han hecho, entre otros, son los si-guientes:

El artículo 1913 del código civil de México, pres-cribe: “Cuando una persona hace uso de mecanis-mos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosaspor sí mismos, por la velocidad que desarrollen, porsu naturaleza explosiva o inflamable, por la energíade la corriente eléctrica que conduzcan o por otrascausas análogas, está obligada a responder del dañoque cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser quedemuestre que ese daño se produjo por culpa o ne-gligencia inexcusable de la víctima”. El artículo 1932ibídem, prescribe: “Igualmente responderán los pro-pietarios de los daños causados: I. Por la explosiónde máquinas, o por la inflamación de sustancias ex-plosivas; II. Por el humo o gases que sean nocivos a

16 JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Bogotá. Temis. 1999. pp. 63.

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las personas o a las propiedades; III. Por la caída desus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerzamayor; IV. Por las emanaciones de cloacas o depósi-tos de materias infectantes; V. Por los depósitos deagua que humedezcan la pared del vecino o derra-men sobre la propiedad de éste; VI. Por el peso omovimiento de las máquinas, por las aglomeracio-nes de materias o animales nocivos a la salud o porcualquiera causa que sin derecho origine algún daño”.La doctrina de este país concluye que la institucióndel riesgo creado o responsabilidad objetiva ha teni-do dos expresiones básicas: los riesgos profesiona-les y la utilización de objetos peligrosos, refiriéndo-se a esta última el artículo 1913 del código civil. Perotambién, el numeral VI del artículo 1932 consagraun criterio de atribución de responsabilidad netamenteobjetivo y radica en causar un daño, sin derecho, sinestar al amparo de una justificante. En ambos se con-cluye responsabilidad objetiva, pero en el artículo1913 el criterio de imputación es el riesgo, en el nu-meral VI del artículo 1932 el criterio de imputaciónes causar un daño sin derecho17.

El artículo 1847 del código civil de Paraguay,prescribe: “El dueño o guardián de una cosa inani-mada responde del daño causado por ella o con ella,si no prueba que de su parte no hubo culpa, pero cuan-do el daño se produce por vicio riesgo inherente a lacosa sólo se eximirá total o parcialmente de respon-sabilidad acreditando la culpa de la víctima o de untercero por quien no debe responder”.

El artículo 1970 del código civil de Perú, pres-cribe: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peli-groso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa opeligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repa-rarlo”. El artículo 1972 ibídem, prescribe: “En loscasos del artículo 1970, el autor no está obligado a lareparación cuando el daño fue consecuencia de casofortuito o fuerza mayor, de hecho determinante detercero o de imprudencia de quien padece el daño”.Se encuentra en las disposiciones del Perú, tanto elriesgo como el peligro y no únicamente de la cosa,sino también de la actividad. La doctrina de este paíspara referirse a los adjetivos de riesgo y peligro, con-cluye: “Por consiguiente, desde el punto de vista es-trictamente lingüístico no existe mayor diferenciaentre ambos adjetivos. La reiteración parece obede-

cer más bien al deseo del legislador de que no quededuda que todo aquello que genere la proximidad deun daño esté sujeto a la responsabilidad objetiva”.18

El artículo 1113, modificado por la ley 17.711 de1968 del código civil de Argentina, prescribe: “(...)En los supuestos de daños causados con las cosas, eldueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; perosi el daño hubiere sido causado por el riesgo o viciode la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente deresponsabilidad acreditando la culpa de la víctima ode un tercero por quien no debe responder. Si la cosahubiese sido usada contra la voluntad expresa o pre-sunta del dueño o guardián, no será responsable”.Puede verse que no se contempló expresamente laresponsabilidad por riesgo de la actividad, únicamentede la cosa o por ella, pero la reforma que está a puntode convertirse en ley de la república, además de refe-rirse a la cosa riesgosa, se refiere también a la activi-dad riesgosa.

El artículo 104 del código civil de Cuba, definequé es el riesgo de la siguiente manera: “Las activi-dades que generan riesgo son actos lícitos que por supropia naturaleza implican una posibilidad de pro-ducir daño o perjuicio”. El artículo 105 ibídem rela-ciona las actividades del transporte terrestre, maríti-mo o aéreo, la sustancias radiactivas, loshidrocarburos y el combustible como actividades ycosas riesgosas. El artículo 106 ibídem, prescribe:“En los casos señalados en el artículo anterior sóloexime de responsabilidad la prueba de que los dañoso perjuicios se produjeron como resultado de unaacción u omisión intencional o imprudente de lavíctima”.

El artículo 1908 del código civil de España, pres-cribe: “Igualmente responderán de los daños causa-dos: 1. Por la explosión de máquinas que no hubie-sen sido cuidadas con la debida diligencia, y lainflamación de sustancias explosivas que no estuvie-sen colocadas en lugar seguro y adecuado. 2. Por loshumos excesivos, que sean nocivos a las personas oa las propiedades. 3. Por la caída de árboles coloca-dos en sitio de tránsito, cuando no sea ocasionadapor fuerza mayor. 4. Por las emanaciones de cloacaso depósitos de materias infectantes, construidos sinlas precauciones adecuadas al lugar en que estuvie-

17 ESTRADA CASTRO, Álvaro. Responsabilidad patrimonial del estado. 2° ed. México. Porrúa. 2.000. pp. 202 a 206.

18 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. 5° ed. T. I. Bogotá. Temis. PP. 99. 1999.

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sen”. La más autorizada doctrina de este país, con-cluye que este artículo consagra la responsabilidadobjetiva o por riesgo19.

El artículo 1808 del código civil de Puerto Rico,hace una transcripción textual del artículo 1908 delcódigo civil de España.

La actividad automovilística no ha sido ajena ala responsabilidad por riesgo. Se dijo anteriormenteque la actividad automovilística se ha convertido,después de los accidentes laborales, en la segundafuente de daños y podría decirse que de todas las ac-tividades calificadas de riesgosas, la automovilísticaes la más acentuada, la más general y a la que másestán expuestas un significativo número de personasen todo el mundo. De ahí la preocupación constantepor determinar un mecanismo eficaz para lograr quela indemnización a las víctimas sea una realidad y depaso morigerar el drama de la siniestralidad vial. Enalgunos países se recurre a las reglas propias de laresponsabilidad por el hecho de las cosas para fun-dar la responsabilidad por daños ocasionados en ac-cidentes de tránsito, en otros, el caso de Colombia,se recurre al concepto de peligrosidad de la activi-dad, pero las legislaciones que desde pretérita épocase ocupan de regular la responsabilidad civil que surgede los accidentes de tránsito de manera autónoma yespecial siempre la fundamentan con base en la teo-ría del riesgo.

Países como Alemania mediante las leyes de 3de mayo de 1909 y 19 de diciembre de 1952 y Espa-ña mediante la Ley 30 de 1995 y el Real Decreto 7 de2001 regulan expresamente la responsabilidad origi-nada en los accidentes de tránsito y la fundamentanen el riesgo. Puede decirse que estamos en presenciade la segunda colonización española: la jurídica yallí la responsabilidad que surge de los accidentesautomovilísticos está fundada en el riesgo. Otros paí-ses se han dado a la tarea de regular en sus códigosciviles específicamente la responsabilidad civil ori-ginada en accidentes de tránsito. Así, el artículo 503del código civil de Portugal, el artículo 2054 del có-digo civil de Italia y los artículos 104 y 105 del códi-go civil de Cuba fundamentan la responsabilidad pro-veniente de los accidentes de tránsito, exclusivamenteen el riesgo. De esta manera existe un progresivo

avance hacia la tipicidad de la responsabilidad civilproveniente de accidentes de tránsito. Pero otros paí-ses, aunque no han regulado mediante leyes especia-les la responsabilidad civil proveniente de acciden-tes de tránsito o no han hecho mención expresa ensus respectivos códigos civiles, fundamentan la res-ponsabilidad civil proveniente de accidentes de tránsi-to, en el riesgo, bien sea de la cosa o de la activi-dad. En Argentina, se fundamentan en el artículo1113 del código civil el cual atribuye como causade determinados daños, el riesgo o vicio de la cosa.La doctrina de este país, ha concluido: “Desde 1980y por influencia de las conclusiones de la doctrina,en las soluciones jurisprudenciales se fue generali-zando la opinión respecto de la aplicación de la teo-ría del riesgo a todo daño ocasionado por la inter-vención de automotores, considerándose a estoscomo cosas riesgosas”.20 La misma solución se apli-ca en el Perú, con fundamento en el artículo 1970del código civil. Prescribe este artículo que mediantebienes riesgosos o peligrosos o por el ejercicio deactividades riesgosas o peligrosas, se puede ocasio-nar daño. La doctrina de este país, ha concluido:“Queda así claro que en la mente de nuestros juzga-dores, el automóvil y, en general, los medios de lo-comoción impulsados por máquinas, son cosas pe-ligrosas y que la circulación automotriz es unaactividad riesgosa. Por consiguiente, los daños queresulten de estas cosas peligrosas o por el ejerciciode estas actividades riesgosas, están sujetos al prin-cipio de la responsabilidad objetiva que consagra elartículo 1970”.21

Desde el punto de vista positivo se tiene la evo-lución que ha experimentado la responsabilidad porriesgo. Se pretendió inicialmente que se constituyeraen principio general y fundamento de la responsabi-lidad civil, luego se tipificó en casos delimitados yespecíficos y en la actualidad, al lado de la culpa, seconstituye también en principio común de la respon-sabilidad civil, no en fundamento porque se vio alinicio de este trabajo, que tanto la culpa como el riesgono son más que criterios de imputación, uno subjeti-vo, el otro objetivo. El fundamento de la responsabi-lidad civil está en el daño, al menos es la concepciónmoderna del derecho de daños.

19 DE ÁNGEL YAGUEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Civitas. Madrid. 1993 pp. 575 y siguientes. ENCARNA ROCA.Derecho de daños. Valencia. 2 edición. Tirant Lo Blanch. 1998. pp. 227. SANTOS BRIZ, Op. Cit., p 847 y siguientes.

20 MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ. La responsabilidad Civil en la era tecnológica. Abeledo Perrot. Buenos Aires. pp. 61.

21 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit., PP. 107.

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7. Otras disciplinasque se han ocupado del riesgoNo únicamente el riesgo es visto por el derecho

civil para fundamentar el deber de responder, el de-recho penal también se ocupa de él. La teoría alema-na de la imputación objetiva trata el tema de la deter-minación de las propiedades objetivas y generales deun comportamiento imputable, es decir, de las pro-piedades objetivas generales de la conducta punible.Como condición para que se pueda dar la imputa-ción al tipo objetivo presupone la realización de unriesgo creado por el autor y no cubierto por un riesgopermitido dentro del alcance del tipo y ese riesgo seha realizado en el resultado.

La creación de riesgos jurídicamente desaproba-dos permite inferir la imputación al tipo objetivo ylas conductas desarrolladas dentro del límite del ries-go permitido no son objeto de reproche penal. El ar-tículo 25 del Código Penal Colombiano acoge estateoría. Se requiere que al agente se le haya encomen-dado como garante de la vigilancia de una determi-nada fuente de riesgo conforme a la Constitución o ala ley. El mismo artículo prescribe cuatro casos cons-titutivos de posiciones de garante: 1. Cuando se asu-ma voluntariamente la protección de real de una per-sona o de una fuente de riesgo, dentro del propioámbito de dominio. 2. Cuando existe una estrechacomunidad de vida entre personas. 3. Cuando seemprenda la realización de una actividad riesgosa porvarias personas. 4. Cuando se haya creado preceden-temente una situación antijurídica de riesgo próximopara el bien jurídico correspondiente. Estas últimascuatro situaciones sólo se tienen en cuenta para con-ducta punibles que atenten contra la vida e integri-dad personal, la libertad individual y la libertad yformación sexuales.

La sociología moderna también dedica gran partede su trabajo al estudio del riesgo. Autores de la tallade Anthony Giddens, Niklas Luhmann, Ulrich Beck,Mary Douglas, analizan cuál es el impacto en la socie-dad de la tecnología, la ciencia y el avance científico.Con la modernidad, obligatoriamente los hábitos ycostumbres cambian y ello conlleva repercusionespositivas y negativas para la sociedad. El estudio que

hacen los sociólogos del riesgo no está referido a uncaso concreto y la forma cómo se debe indemnizar,sino al impacto global y las repercusiones que conlle-va para la humanidad a tal punto que concluyen: “con-secuencias perversas de la modernidad”.

8. Criterios de riesgoEn la evolución de la vasta teoría del riesgo se

han conocido distintos criterios, unas veces para im-putar responsabilidad, otras veces para exonerar deresponsabilidad dependiendo de la actividad que seejerza y otras veces como simple criterio diferencia-dor, pero la doctrina, la legislación y la jurispruden-cia se han referido a ellos.

Riesgo integral. En un principio, los partidariosde la teoría del riesgo abogaban por una responsabi-lidad, bastando para ello el daño y la causalidad en-tre el daño y la actividad del causante del daño, laculpa era indiferente y daba lo mismo que existiera ono existiera. Se conoció de esta manera el criteriodel riesgo integral, abstracción hecha de toda idea deculpa y sólo bastaba la causalidad material entre eldaño y la actividad del causante para ser garante dela indemnización.

Riesgo provecho o beneficio. Quien instala unaempresa y se aprovecha de sus beneficios y utilida-des está obligado a indemnizar el daño ocasionado alas víctimas de los daños ocasionados dentro del giroordinario de su empresa. Pero no únicamente quieninstala una empresa está obligado por el criterio delriesgo provecho, todo aquel que de su actividad, cual-quiera sea, obtiene provecho y causa daño, está obli-gado a indemnizar22.

Riesgo creado. Se recurrió entonces al criteriode riesgo creado donde la imputación de la responsa-bilidad no estaba dada por el beneficio o provecho,sino por la actividad del hombre. Así, el que cree unriesgo cualquiera, sin tener en cuenta si le reportabeneficio o no y consecuencia de ese riesgo se pro-duce un daño, asume la obligación de indemnizarlosin indagar por la culpa.

Riesgo profesional. Se llama riesgo profesionalal riesgo propio de la actividad laboral y con ella secausa daños a los trabajadores, bien a través de un

22 MAZEAUD-TUNC. Op., Cit. t. I. v. II.

Dicen que el término provecho en su sentido amplio se confunde con el criterio del riesgo integral, porque en cualesquiera actividad desarro-llada por el hombre, siempre va ínsito un provecho. Los partidarios de la teoría del riesgo provecho se refieren a quien “especula económica-mente” y con ello su teoría únicamente tiene aplicación en ciertas categorías de la responsabilidad civil. De esa manera, el criterio de riesgoprovecho no puede constituirse en principio de la responsabilidad civil.

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accidente laboral o de una enfermedad profesional.Este criterio de riesgo tuvo su génesis en Franciamediante la ley del 9 de abril de 1998 y a partir deesa fecha se dio todo un desarrollo del tema, pasan-do por el riesgo de autoridad que en la actualidad seconoce en el mundo como seguridad social obligato-ria. En Colombia concretamente la regula la Ley 100de 1993 e innumerables decretos que la reglamentany el tema de los accidentes de trabajo se conoce comoRiesgos Profesionales.

Riesgo de desarrollo. El llamado riesgo de desa-rrollo tiene relación directa con los productos elabo-rados y puestos en circulación. Cuando ocurre undaño por un producto puesto en circulación, se inda-ga si en el momento de ser puesto en circulación,dado el adelanto científico y técnico de la época eraposible advertir la nocividad potencial. No se trataen este caso de la responsabilidad por productos ela-borados puestos en circulación, la cual se admite quees objetiva y tiene relación directa con defectos defabricación. Tampoco se trata de productos bien ela-borados, ajustados a las normas técnicas y científi-cas, pero por descuido en el mantenimiento, manejoo consumo por parte del consumidor se presenta eldaño. El dilema que se presenta es saber quién cargacon el daño producido por el llamado riesgo de desa-rrollo, ¿el fabricante que puso en circulación el pro-ducto ceñido a las más estrictas normas técnicas ycientíficas de la época o el consumidor que asistidopor igual convencimiento adquiere el producto, perola causa del daño posteriormente fincó su génesis,no en un defecto de fabricación, sino en un estado demejores conocimientos científicos y técnicos?

Riesgo social. El daño proveniente del llamadoriesgo social tiene su génesis en la misma sociedad,así se desconozca al autor, pero el estado, por razo-nes de solidaridad e igualdad entra a asumir en todoo en parte la reparación de ese daño. Obvio que no setrata de todos los daños padecidos. El ser humanopor naturaleza es desigual, pero ante la estructuraorganizativa estatal y en el plano de los derechos ydeberes, el ser humano es igual o al menos ese es elideal de todo estado social y democrático de dere-cho. Se pasa así de una justicia conmutativa a unajusticia distributiva.

Riesgo de empresa. Se conoce con este nombrelos riesgos propios de la actividad empresarial. Enun principio estuvo relacionado con el llamado ries-

go provecho o riesgo beneficio para lograr la indem-nización de los trabajadores víctimas de accidenteslaborales. Más adelante, se amplió a todos los dañostípicos de la actividad empresarial, tales como: losaccidentes laborales conocidos desde un principio,daños al medio ambiente y daños a los consumido-res, estos conocidos modernamente como responsa-bilidad por productos elaborados.

Riesgo del aire. Hasta el año de 1974, en Co-lombia la víctima de accidente aéreo asumía los ries-gos propios del transporte. De esta manera la res-ponsabilidad del transportador aéreo era de prudenciay diligencia y sólo bastaba que probara diligencia ycuidado para exonerarse de responsabilidad dondeprácticamente los riesgos del aire eran asumidos porel pasajero. El avance tecnológico y científico rela-cionado con la aviación permitió predecir, prevenir yafrontar con seguridad los riesgos del aire, lo quepermite que la obligación del transportista aéreo seade resultado, asume el riesgo del traslado aéreo y nolo exonera la fuerza mayor (art. 1003 C. Co.).

Riesgo aceptado. Expuesta por Josserand paraexplicar la situación del ocupante de un coche a títu-lo gratuito que conociendo los riesgos se exponíavoluntariamente. Inicialmente en el transporte a títu-lo gratuito el pasajero que resultara víctima de unaccidente no podía invocar la responsabilidad a cau-sa de las cosas del artículo 1384, en esas circunstan-cias debía invocar la responsabilidad de derecho co-mún o por culpa del artículo 1382 por el simple hechode exponerse voluntariamente al riesgo que de ante-mano conocía. Ante la crítica por considerar que setrataba de una supuesta renuncia tácita de la víctimaa la protección legal y a la indemnización, posterior-mente se admitió y se admite que en el transporte atítulo gratuito el pasajero víctima de un accidenteinvoque la responsabilidad a causa de las cosas queconsagra la primera parte del artículo 1384 del códi-go civil Francés. El consejo de Estado Colombianoha argumentado la teoría del riesgo aceptado en elcaso de que se aborde un vehículo a sabiendas delestado de alicoramiento del conductor, no lo suficientecomo para exonerar de responsabilidad, pero sí parareducción de perjuicios.23

También se habla de riesgo aceptado en el ejer-cicio de la medicina y profesiones afines. Se tieneaceptado a nivel mundial que el paciente antes de sersometido a un acto quirúrgico tiene el derecho a ser

23 Consejo de Estado. Sentencia 13 de Septiembre de 2.001. Expediente 12487. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

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informado y manifestar su asentimiento, salvo con-tadas excepciones, acerca de los riesgos previsiblesque puedan generar daños. En estas circunstanciasse dice que el paciente acepta los riesgos previstos yen el caso de producirse un daño, el profesional que-da exonerado de responsabilidad civil y penal. Peroel hecho de que el paciente acepte el riesgo previstono significa que el profesional de la medicina quedeexonerado también de responsabilidad si el daño seha producido por su culpa o dolo, aunque se trate deriesgos previstos.

Riesgo previsto. Precisamente por evidenciar elejercicio de la medicina Innumerables riesgos, unosde común ocurrencia o previstos, otros de escasa ocu-rrencia o imprevistos, al paciente le asiste el derechoa ser informado de los primeros y de las consecuen-cias adversas que previsiblemente podrían derivarse,y el derecho a asentir o disentir, salvo que el pacienteesté en imposibilidad de hacerlo, caso en el cual elasentimiento o disentimiento será dado por sus fami-liares o allegados. Si manifiesta su asentimiento porende acepta los riesgos, si disiente en la información,de todas maneras será informado de las consecuen-cias de rechazar la realización del tratamiento o in-tervención. Si fue intervenido o sometido a tratamien-to sin haber sido informado de las consecuencias delos riesgos previstos o habiendo sido informado nomanifestó su asentimiento y como consecuencia dela intervención o tratamiento se ocasionó un daño, elprofesional de la medicina será responsable civilmen-te, aunque el daño se haya ocasionado dentro de losllamados riesgos previstos.

Riesgo permitido. Expuesto desde el punto devista penal por la teoría de la imputación objetiva.“Un resultado causado por el agente sólo se puedeimputar al tipo objetivo si la conducta del autor hacreado un peligro para el bien jurídico no cubiertopor un riesgo permitido y ese peligro también se harealizado en el resultado concreto24. Se está dentrodel riesgo permitido por: la disminución del riesgo,falta de creación del peligro, estar dentro del princi-pio de confianza y de esa manera la conducta no espunible. También se dice que mientras una personaejerza una actividad catalogada de riesgosa, obser-vando las reglas y normas para el ejercicio de la

misma, ejerce un riesgo permitido. Verbigracia, ve-hículos automotores, empresas de gas, empresas decombustible, empresas de energía eléctrica etc.

Riesgo de la propiedad. Colin y Capitant al refe-rirse al “descubrimiento” de la primera parte del artí-culo 1384, lo hicieron en los siguientes términos:

Pero he aquí que se fijaron en un párrafo de unafrase durante largo tiempo desconocido. Se le aisló,se le dio un significado y un alcance absolutos; sededujo de él la solución de que el código consagrabael principio del riesgo de la propiedad en materia deaccidentes producidos por una cosa inanimada, ries-go de que el propietario no podría ser librado ni porla prueba del caso fortuito”25.

En el derecho francés, inicialmente el responsa-ble por el hecho de las cosas fue el guarda jurídico,generalmente el propietario, posteriormente y en laactualidad el responsable es el guarda material, queno siempre es el propietario de la cosa.

Riesgo tecnológico. El riesgo tecnológico es de-nominado por la doctrina26 como aquél que superaen creces al simple riesgo de vivir en sociedad, peroproducido el daño, las consecuencias son de magni-tudes insospechadas, que puede abarcar poblacionesenteras, desaparición de razas, delimitaciones terri-toriales extensas, incluso, hacer imposible la indem-nización de perjuicios. En el prólogo a la edición es-pañola de la obra de Patrick Lagadec, AntonioFigueruelo Almazan se refiere al riesgo tecnológicoen los siguientes términos:

El progreso técnico del hombre ha superadodesde hace tiempo su capacidad de dominio sobreel proceso desencadenado. Las máquinas, las téc-nicas, los nuevos materiales y procedimientos, obe-dientes insensibles a las reacciones físico-matemá-ticas de las leyes de la naturaleza dominadas por elhombre, dependen, no obstante y como supremaparadoja de la imprevisibilidad del propio hombre,de sus humores y reacciones psíquicas, de esa lí-nea ondulada que representa en último término suconducta. El ser humano afortunadamente no po-drá nunca responder en términos fríamente mate-máticos: esto quiere decir que los ingenios, mate-rias y procedimientos surgidos de su lógica e

24 ROXIN, Claus. Op. Cit., pp. 363.

25 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso elemental de derecho civil. Tomo 3. Madrid. Reus. 1924. pp. 785.

26 LAGADEC, Patrick. La civilización del riesgo (catástrofes tecnológicas y responsabilidad social). Madrid. Ed. Mafre. 1983. Título origi-nal: La civilisation du risque. Traducción de: Luis Pardo Batiste.

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inventiva, al depender en definitiva de su genio os-cilante, pueden resolvérsele peligrosamente en elmomento menos pensado.

Este es el gran riesgo tecnológico a que nos haabocado el proceso de la vida moderna.27

La energía nuclear, los gases, los hidrocarburos,el sector químico, y comienza su arribo la biotecno-logía y la Bioética, son todos agentes con los cualesse pueden ocasionar daños a personas o a bienes, noindividualmente, sino de manera colectiva, en gran-des proporciones al igual que el desencadenamientode una fuerza bruta de la naturaleza, un desastre na-tural como ya se ha visto, desaparecen poblacionesenteras y a nadie hay que indemnizar o el efecto con-trario, desde el punto de vista económico, es imposi-ble indemnizar a las víctimas.

Riesgo catastrófico. Con consecuencias simila-res a las del riesgo tecnológico, pero con causa dife-rente, se encuentra el riesgo catastrófico. La fuentede riesgo ya no se centra en el mismo ingenio delhombre, en su inventiva y progreso, sino en la mis-ma naturaleza. La doctrina se refiere así a los riesgoscatastróficos: “La naturaleza de vez en cuando des-ata sus fuerzas y se encarga de recordarnos nuestrafrágil debilidad pese al alto grado de civilización al-canzado por la humanidad. Basta un estornudo deGAIA en forma de terremoto, huracán, inundación ofenómeno similar para devolvernos a la noche de lostiempos en la que el hombre no dominaba la natura-leza, encontrándose a merced de sus fuerzas”.28

Riesgo excepcional. En la responsabilidad ex-tracontractual del estado se llama riesgo excepcionala uno de los tantos criterios objetivos de imputación.El riesgo excepcional tiene su origen en el derechoFrancés, pero en el fondo no es más que la aplica-ción de la teoría del riesgo, agregando el calificativode excepcional, para decir que es una carga excep-cional que el administrado no tiene por qué soportar.

9. Pro y contra de la teoría del riesgoSi bien la teoría de la responsabilidad por el he-

cho de las cosas fue aceptada sin mayores proble-mas, no ocurrió lo mismo con la responsabilidad porriesgo, la que originó los más fuertes debates y divi-siones y para contrarrestar su operancia en el mundo

jurídico una pléyade de juristas, entre ellos MarcelPlaniol, Jeorge Ripert, Henry Capitant, AmbrosioColin y los hermanos Henry y León Mazeaud esgri-mieron sus argumentos para fundamentar que la teo-ría del riesgo era inconveniente, inútil y perniciosaal ver que el fundamento mismo de la responsabili-dad civil estaba en juego. Josserand y Saleylles reci-bieron el calificativo por parte de Henry Capitantcomo los síndicos en la quiebra de la culpa. Pero lamás fuerte crítica y arremetida en contra de la teoríadel riesgo fue recogida y expuesta por los hermanosMazeaud. Estuvo tan agudizada la división entre lospartidarios de la culpa y los partidarios del riesgo,que se expusieron argumentos en favor de la culpa,se expusieron argumentos en favor del riesgo, se ex-pusieron argumentos en contra del riesgo, se expu-sieron argumentos para contrarrestar los argumentosen contra del riesgo, se expusieron argumentos ecléc-ticos y en la actualidad, lejos de acentuadas discu-siones, se acepta como principio general que se esresponsable también, cuando a causa de las cosas ries-gosas o en ejercicio de actividades riesgosas, se cau-sa un daño. Por la limitación, se exponen únicamen-te las críticas que se hacen a la responsabilidad porriesgo y cómo se contrarrestan. El lector puede con-cluir que ninguna de las críticas, en un principio lan-zadas en contra de la responsabilidad por riesgo, enla actualidad puede servir de base para los detractores.1. Equidad. Dicen los partidarios de la culpa que

no puede haber nada más inequitativo que obli-gar a indemnizar a quien ha obrado sin negligen-cia ni imprudencia, lo que Planiol denomina “in-justicia social”. Se responde. Es indiscutible quela equidad ha sido una de las banderas de lospartidarios del riesgo y de esta manera, dicen, esequitativo que las consecuencias dañosas recai-gan sobre el autor del daño y no sobre la víctimaque simplemente a ejercido un papel pasivo. Enla actualidad, para la exoneración de responsabi-lidad por riesgo, no basta probar la diligencia yprudencia porque la imputación no se hace des-de el punto de vista de la culpabilidad (culpa), esúnicamente a través de causa extraña que se exo-nera de responsabilidad. Esta misma fórmula seaplica en Colombia para las actividades peligro-sas y desde este punto de vista no tiene cabidareferirse a la Equidad para concluir que es in-

27 Ibíd. PP. VII.

28 JORDANO FRAGA, Jesús. La reparación de los daños catastróficos. Madrid. Marcial Pons. 2.000. pp.

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equitativo obligar a indemnizar a quien ha obra-do sin negligencia ni imprudencia.

2. El aspecto moral propuesto por los partidariosdel riesgo tuvo su acogida con los accidentes detrabajo. Expusieron que no había nada más in-moral que condenar a un obrero a la miseria ab-soluta, sin empleo y sin recursos, después de ha-ber sufrido un accidente y no poder lograr serindemnizado, simplemente porque no pudo pro-bar la culpa de su patrón. En este punto los Ma-zeaud encuentran consenso y afirman que antela moral y la equidad la teoría del riesgo encuen-tra justificación y de esta manera, la culpa y elriesgo poseen un elevado fundamento moral, nin-guna logra ventaja sobre la otra.

3. El juez tiene necesidad de nociones precisas yno de nociones de aspecto filosófico o económi-co de contornos mal definidos. Los tribunales norenunciarán a la culpa para lanzarse hacia lo des-conocido de la teoría del riesgo. Se responde. Siel riesgo no ofrece un principio definido, igualdefecto se puede atribuir a la culpa. Henry Capi-tant, en el prefacio a la primera edición de la obrade los hermanos Mazeaud, se pregunta ¿qué es,pues, la culpa? Para responder, argumenta: “No-ción fugitiva que resulta tan difícil de aprisionaren una fórmula y que, no obstante, responde aalgo real; puesto que, cuando se le dice a cual-quiera: “la culpa es suya”, cada cual comprendelo que eso significa. Existen así, en el derechocomo en todos los órdenes de investigaciones,algunas ideas esenciales que se resisten a la defi-nición”29.

4. Es imposible proclamar ilimitadamente que quienobra sin culpa pueda ser responsable porque nose sabe hasta donde llevaría la aplicación de talregla, pero es posible admitir la teoría del riesgoen esferas muy delimitadas por el legislador. Seresponde. Se vio anteriormente que ya no se le-gisla en materias precisas y específicas en tornoa la responsabilidad por riesgo, en la actualidad,el legislador lo hace de manera abierta sin con-cretarla a materias precisas y hasta tiene su apli-cación por la jurisprudencia. Así lo hace el Con-sejo de Estado Colombiano.

5. La teoría del riesgo se neutraliza por sí misma,en cierto modo se devora a ella misma, simple-mente porque la víctima también no sólo creabariesgos, sino que los asumía por su actividad. Seresponde. Para calificar una actividad o cosa deriesgosa no es con el simple riesgo de vivir ensociedad. El riesgo que califica una actividad ocosa de riesgosa es aquel que se encuentra porencima de los estándares medios, el que está porencima del riesgo vital ordinario o aquel riesgodesfasado del simple riesgo de vivir en sociedad.En un acápite de este trabajo se hizo alusión alos criterios para determinar el riesgo plus porencima del riesgo normal.

6. Admitir la teoría del riesgo sería paralizar todainiciativa porque expondría al hombre a un sin-número de responsabilidades y en esa circuns-tancia nadie se atrevería a crear empresa. Se res-ponde. Las actividades en el mundo que soncatalogadas de riesgosas han marcado un avancesignificativo y no porque se fundamenten en elriesgo han permanecido estáticas o su avancehaya sido lento. Antes por el contrario, las em-presas se han multiplicado, las autopistas y vehí-culos se han multiplicado, el transporte aéreo semultiplicó, las comunicaciones y la informáticase multiplicaron y la ciencia no hecha marchaatrás a tal punto que no demoran en clonar al serhumano.

7. Admitir la teoría del riesgo sería retroceder a laépoca primitiva, a los tiempos bárbaros de la leyAquilia, donde únicamente se atendía a la mate-rialidad, al hecho en sí y la mera causalidad sinconsiderar la conducta del causante del daño. Seresponde. La responsabilidad por riesgo no atien-de únicamente a la materialidad o al hecho en símismo porque desde el punto de vista procesalel demandado cuenta con los medios de defensaadecuados, esto es, se exonera si demuestra cau-sa extraña (Fuerza mayor o caso fortuito, hechoexclusivo de la víctima o hecho exclusivo de ter-cero). Ocurrido el daño, el causante del mismopuede destruir el nexo de causalidad probandocausa extraña, porque si fuera como lo planteanlos detractores del riesgo, ni la causa extraña li-beraría de responsabilidad.

29 Prefacio a la primera edición de la obra “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil” de los hermanos Mazeaud. Ibíd. 8.

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10. Responsabilidadpor riesgo en ColombiaAceptado como está, que el código civil en ma-

teria de responsabilidad civil extracontractual se fun-damentó en la tesis netamente subjetivista de la cul-pa y digo se fundamentó porque si el legislador vivieraen los tiempos actuales, la redacción no sería la mis-ma, no ocurre lo mismo con la jurisprudencia y ladoctrina, que gracias a ella se ha permitido poner altanto el derecho con los tiempos modernos. Impen-sable sería concebir un derecho de la responsabili-dad civil concretada a los veinte artículos del códigocivil Colombiano o en Francia a únicamente cincoartículos del código civil. ¿Cómo, entonces, ha evo-lucionado el instituto de la responsabilidad civil tanvertiginosamente con normas que datan de 1804 enFrancia y 1873 en Colombia? Ya lo advertía Josse-rand: “La historia de la responsabilidad es la historiay es el triunfo de la jurisprudencia, y también, en cier-tas medidas, de la doctrina. En términos más genera-les, es el triunfo del espíritu, del sentido jurídico”30.Los jueces han sido el alma del progreso jurídico, losartífices laboriosos del derecho nuevo contra las fór-mulas caducas del derecho tradicional, anota el dis-tinguido jurista. O, ¿de qué otra manera, ante unalegislación exigua y anacrónica se ha permitido elavance y evolución al punto de estar al tanto con larealidad social, me pregunto?

En Colombia, al igual que en la mayoría de paí-ses, ha sido la jurisprudencia y la doctrina la encar-gada de jalonar el crecimiento vertiginoso del dere-cho de daños y estar al tanto de la realidad social.Para mirar la evolución que ha tenido la responsabi-lidad por riesgo en el ámbito nacional, se hace me-nester desde dos puntos de vista: la jurisprudencia yla doctrina. No se hace referencia a la legislación porlo limitado del trabajo.

11. Jurisprudenciade la Corte Suprema de JusticiaLa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-

cia se refirió por primera vez a la teoría del riesgo en

el año de 1937 en sentencia del 5 de agosto.31 Se dijoque quien crea un riesgo debe sufrir las consecuen-cias de su realización, cuando perjudica a otro, abs-tracción hecha de toda culpa cometida. En el año de1938, con ponencia del magistrado Ricardo Hines-trosa Daza, se argumentó que el Artículo 2356 delCódigo Civil contiene una presunción de responsa-bilidad y no una presunción de culpabilidad, desvir-tuable mediante la prueba de causa extraña.32 Se con-vertía para esta época el riesgo creado comofundamento de la responsabilidad civil por los dañoscausados en el ejercicio de actividades peligrosas.Esta corriente jurisprudencial permaneció hasta el añode 1946, pero bajo la perspectiva de que el funda-mento de la responsabilidad por actividades peligro-sas, es el riesgo. Mediante sentencia de mayo 15 de1946 la Corte abortó la posición que traía y dijo quejamás acogió la presunción de responsabilidad o deculpa, simplemente limitó las decisiones anteriores aplantear una inversión de la carga de la prueba y elprincipio de la culpa sigue siendo fundamento de laresponsabilidad civil en Colombia. Se argumentó ade-más, que el artículo 2356 del C.C. regula la respon-sabilidad de actividades caracterizadas de peligrosasy con el objeto de atenuar las cargas probatorias delsistema de responsabilidad subjetiva, supone laexistencia de la culpa, susceptible de destruirse conla prueba de diligencia y cuidado.

De aceptarse la presunción de responsabilidad,es aceptar abiertamente la teoría del riesgo. Claro quela aceptación expresa de la teoría del riesgo por partede la Jurisprudencia de la Corte en el año de 1937,únicamente duró hasta que en el año de 1940, se dis-puso: “Cuando la Corte ha hablado de riesgo, en losfallos mencionados, no lo ha entendido en el con-cepto que este vocablo tiene en el sentido de respon-sabilidad objetiva, lo cual es claro y obvio, si se con-sidera que en tales fallos se ha partido de la doctrinade la presunción de culpabilidad que por lo ya dichoes opuesta y contraria a la del riesgo creado”.33 Ensentencia de agosto 31 de 1954,34 desechando la teo-ría del riesgo, la Corte acepta la conveniencia de aco-ger en el futuro la tesis de la responsabilidad por ries-

30 JOSSERAND. Del Abuso de los derechos y otros ensayos. Op. Cit., pp. 86.

31 Casación de 5 de agosto de 1937 G.J. Tomo XLV. p.420.

32 Casación 14 de Marzo de 1938. G.J. Tomo XLVI. Número 1934 p.211.

33 Casación 18 de Noviembre de 1940.

34 Casación 31 de Agosto de 1954 G.J: Tomo LXXVIII. Número p.425.

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go, bajo la condición de que el desarrollo social enColombia se complique a tal punto que la prolifera-ción de actividades peligrosas pueda rebasar los mol-des de la responsabilidad subjetiva fundada en lanoción clásica de culpa. A partir del año de 1946,excepto la jurisprudencia mencionada de 1954, laCorte ha sido uniforme en negar expresamente laaplicación de la responsabilidad por riesgo. En sen-tencia de 8 de mayo de 1969,35 la Corte dispuso:

“Esta teoría de la responsabilidad objetiva, deorigen alemán relativamente reciente y patrocina-da por numerosos civilistas latinos, ha sido vigo-rosamente combatida por la mayoría de éstos últi-mos, algunos de quienes ven en ella un intento deretroceso del derecho occidental a sus más primiti-vas etapas en que la sanción pecuniaria de la com-positio se imponía con la sola verificación del nexofísico entre el daño a la víctima y el hecho ajeno”.

Parece que desde el año de 1954 el desarrolloindustrial, científico y tecnológico permanece estáti-co y que no ha habido proliferación de actividadespeligrosas, porque si la Corte en 1954 vaticinó laaplicación de la responsabilidad por riesgo condicio-nada a un futuro desarrollo social, lo cierto es que enpleno siglo XXI sus decisiones son idénticas a lasproferidas en el año de 1954. En 199236 se dispuso:

“Que existe una presunción de culpa en quie-nes se dedican al ejercicio de actividades peligro-sas. Considerando pues, que no es la víctima sinoel demandado quien crea la inseguridad de los aso-ciados al ejercer una actividad que, aunque lícita,es de las que implican riesgos de tal naturaleza quehacen inminente la ocurrencia de daños, enseñóque, en tales circunstancias, se presume la culpaen quien es agente de actividad peligrosa (...)”.“Esta construcción jurisprudencial no entraña acep-tación de la teoría de la culpa objetiva o del riesgocreado, pues de un lado descansa en la existenciade culpa del demandado, aunque ésta sea presunta,y de otro, admite su exculpación que demostrandoque el daño ocurrió por fuerza mayor, intervenciónde un tercero o por culpa exclusiva de la víctima”.

En sentencia de mayo 5 de 1999, se dispuso: “Hapuntualizado la Corte, que la regla del artículo 2356del Código Civil apareja una presunción de culpa encontra de quien causa perjuicios con ocasión del ejer-cicio de aquellas actividades cuya ejecución entrañapeligros o riesgos para las personas del entorno(...)”.37 En reciente jurisprudencia, la Corte dispuso:“2. En Colombia, a pesar de la utilización más omenos esporádica del término “riesgo”, por la épocaen que afloró la teoría que lleva su nombre, la CorteSuprema ha insistido en que la responsabilidad civilextracontractual prevista en el código civil viene im-pregnada de las tesis subjetivas que entronizan laculpa como criterio fundamental de la responsabili-dad”.38

A pesar del rechazo expreso de la responsabili-dad por riesgo en la jurisprudencia de la Corte Su-prema, en repetidas sentencias hace alusión indistin-tamente a la actividad peligrosa o riesgosa, todavíase maneja el temor fundado por parte de los partida-rios acérrimos de la culpa en el sentido de que si seacepta expresamente la responsabilidad por riesgo esdesnaturalizar la valoración ético jurídica de la con-ducta social de los individuos como principal crite-rio para juzgar su posible responsabilidad, criterioconsiderado como el avance más importante alcan-zado en el derecho privado y celosamente defendidohasta nuestros días por el cristianismo y, en general,por el pensamiento espiritualista 39.

Pero paradójicamente la Corte acepta expresa-mente la responsabilidad por riesgo creado en dondemenos se esperaba que la aplicara; en la actividadbancaria y concretamente por el pago de cheques fal-sificados no imputables al librador. Con fundamentoen el artículo 191 de la ley 46 de 1923, hacía respon-sable al Banco por el pago de un cheque falso o cuyacantidad se haya aumentado, salvo que el depositan-te no notificara al banco dentro del año después deque se le devolvía el comprobante del pago del che-que falso o la cantidad aumentada. Esta norma sirvióde base para que desde finales del año 1938 la corteprofiriera las primeras sentencias con fundamento enla teoría del riesgo y respecto del pago de cheques

35 Casación 8 de mayo de 1969 G.J. Tomo CXXX Números 2310, 2311, 2312 p.96. M.P. Guillermo Ospina Fernández.

36 Casación 4 de junio de 1992. C.P. Carlos Esteban Jaramillo S.

37 Casación 5 de mayo de 1999. Exp. 4978 M.P. Jorge Castillo Rugeles.

38 Casación 22 de mayo de 2000 Exp. 6264 M.P. Jorge Santos Ballesteros.

39 Casación 8 de mayo de 1969. Ibíd. 35..

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falsificados. Pero en 1971 con la expedición del Có-digo de Comercio se amplió el radio de defensa de lasituación para los bancos al consagrar en los artícu-los 732 y 1391 que la culpa del cuentacorrentista, desus dependientes, factores o representantes libra albanco de responsabilidad cuando hayan dado lugar ala adulteración. En este punto ha dicho la Corte:

Como la medida de responsabilidad de un ban-co por el pago de un cheque falso no se detiene enla culpa sino que alcanza el riesgo creado, no lebasta el lleno de las precauciones habituales, sinoque es preciso probar algún género de culpa en eltitular de la cuenta corriente para que el banco quedelibre. No interesa entonces la presencia o no deculpa del banco girado, pues por imposición legaleste debe correr con el riesgo de esa actividad yconcretamente con los riesgos derivados del pagode cheques falsificados o alterados, la que se reite-ra, es una responsabilidad objetiva, que se moderao elimina en los casos atrás mencionados40.

El Tribunal Superior de Medellín en sentenciade Octubre 23 de 2001 acogió en plenitud la teoríadel riesgo para aplicarla en un caso donde una perso-na se intoxicó al ingerir una bebida gaseosa. Este fueel punto toral de la decisión referente a la teoría delriesgo:

“Responsabilidad objetiva fundada en el ries-go creado. La evolución de la teoría de la respon-sabilidad extracontractual se ha movido entre dosextremos: La responsabilidad subjetiva y la respon-sabilidad objetiva. En la actualidad y con el desa-rrollo de la industria, de las empresas y el avancede la tecnología, se despliegan fuerzas incontrola-bles con la producción masiva y mecanizada lo cualpuede generar muchísimos daños a las personas, yresultar insuficiente una teoría de la responsabili-dad basada simplemente en la noción clásica de laculpa subjetiva, es decir, de la culpa probada, o enla responsabilidad por el ejercicio de actividadespeligrosas. Por lo anterior, se habla de la teoría delriesgo creado que presume responsabilidad en quien

crea un riesgo con su actividad, y de igual manerase alude al riesgo beneficio o riesgo provecho, queconsidera que no basta la existencia del riesgo sinoque es necesario que el autor del daño obtenga unbeneficio con esa actividad riesgosa.

La tesis del riesgo provecho, que es la llamadaa ser aplicada en el asunto que se ha de resolver, notiene consagración expresa en la legislación colom-biana, sino que es creación jurisprudencial y ana-lógica, y se apoya en el art. 2356 del C.C., comouna analogía legis, por consagrar una hipótesis coin-cidente, en esencia, con la que presenta este even-to. Además, lo dicho encuentra amplia acogida enla teoría general de la responsabilidad, como pre-sunción de responsabilidad que debe ser desvirtua-da por quien crea el riesgo y se aprovecha de él41.

Por lo limitado de este trabajo, no se hace co-mentario a la sentencia del Tribunal Superior deMedellín. Lo importante es que a mi juicio, puedeser la primera sentencia proferida a nivel Nacionalsustentada en el riesgo, después de las mencionadaspor la Corte Suprema de Justicia.

12. Jurisprudencia del Consejo de Estado42

La jurisprudencia del Consejo de Estado de ma-nera expresa, clara y categórica aplica la teoría delriesgo, lo que conlleva a la responsabilidad por ries-go. Aunque lo llaman riesgo excepcional, en el fon-do no es más que la aplicación de la teoría del riesgo.Aún en el año de 1976 el Consejo de Estado no ad-mitía la responsabilidad por riesgo. “Conocido el cri-terio jurisprudencial, precisa concluir que el Conse-jo de Estado no ha reconocido la responsabilidad porriesgo y que cuando tangencialmente hace relación atal figura, lo hace para relievar o destacar una falla ofalta de servicio”43. En 1984 se comienza a aceptarla teoría del riesgo excepcional para aplicarla en losdaños producidos por redes eléctricas. En 1989 sedice que según la teoría del riesgo excepcional el es-tado compromete su responsabilidad cuando quieraque en la construcción de una obra o en la prestación

40 Casación Julio 31 de 2001. Exp. 5831 M.P. Nicolas Bechara Simancas. Otras sentencias referente al tema: Casación del 29 de noviembrede 1976, 30 de septiembre de 1986, 24 de octubre de 1994 y 9 de septiembre de 1999.

41 Tribunal Superior de Medellín. Octubre 23 de 2001. Ddte. Jairo Alonso Gómez Mejía. Ddo. Panamco Industrial de gaseosas. M.P. ROSAMARÍA ESCOBAR CAMARGO.

42 En este tema puede consultarse la excelente obra del Dr. Javier Tamayo Jaramillo intitulada “La responsabilidad del Estado (riesgoexcepcional y las actividades peligrosas. El daño antijurídico”. Temis. 1997. Segunda edición 2.000.

43 C. de E. Sentencia 28 de octubre de 1976. C.P. Jorge Valencia Arango.

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de un servicio, desarrollados en beneficios de la co-munidad, emplea medios o utiliza recursos que colo-can a los administrados, bien en sus personas o ensus patrimonios, en situación de quedar expuestos aexperimentar un “riesgo de naturaleza excepcional”que, dada su particular gravedad, excede notoriamen-te las cargas que normalmente han de soportar losadministrados como contrapartida de los beneficiosque derivan de la ejecución de la obra o de la presta-ción del servicio. Acota también la jurisprudencia quequien quiera que obtenga beneficios de una activi-dad generadora de riesgos, asume las cargas que deestos se deriven44.

En múltiples sentencias el Consejo de Estado seha referido a las diferentes actividades que puedenenmarcarse y que son regidas por el régimen del ries-go creado. El transporte de explosivos, la demoliciónde edificios, la conducción de energía, la utilizaciónde armas de fuego, vehículos automotores, entre otras,se rigen por la teoría del riesgo excepcional que noes otra cosa que la aplicación del riesgo creado. Si enun principio la aplicación de la responsabilidad porriesgo en la responsabilidad del estado se tornó inex-tricable y anfibológica toda vez que no se tenía claroa cuáles actividades se aplicaba, en la actualidad exis-te claridad al respecto y consenso unificado en la ju-risprudencia del Consejo de Estado, para concluir:

“En conclusión, los daños provenientes de lasredes eléctricas así como del uso de armas de fue-go o la conducción de vehículos automotores sonconceptos que no presentan diferencia alguna puesse trata de la creación de un riesgo excepcional porel ejercicio de actividades peligrosas, en cuyo casola responsabilidad es objetiva y el estado sólo seexonera o se libera por medio de la prueba de unafuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpaexclusiva de la víctima (Causa extraña)”45.

Puede concluirse con las sentencias del Consejode Estado y la Corte Suprema de Justicia lo siguien-te: Las actividades relacionadas con el transporteautomotor, energía eléctrica, gas, armas de fuego, etcel Consejo de Estado fundamenta el deber de res-ponder por los daños ocasionados, en el riesgo, mien-tras que la Corte Suprema de Justicia fundamenta el

deber de responder por daños ocasionados con lasmismas actividades, en la presunción de culpa.

13. La doctrinaPodría decirse que la doctrina nacional se ha

mostrado ajena al tema de la responsabilidad por ries-go, al menos son pocos los estudios que se han reali-zado, simplemente para hacer una enunciación encuanto a su origen, aumentar las críticas existentesya conocidas y negar rotundamente que semejanteabsurdo jurídico pueda tener eco en el panorama delderecho nacional. La mayoría de doctrina nacionalestá dirigida a tratar el tema de la responsabilidadpor actividades peligrosas, porque a esa solución lle-gó la Corte Suprema de Justicia para atemperar lafalta de norma expresa en el código civil que regula-ra la responsabilidad por el hecho de las cosas y eracasi una herejía hablar de responsabilidad por riesgoya que la culpa aún se dice, tiene su sustento en elcristianismo y en el pensamiento espiritualista y sóloquien ha cometido ese “pecado jurídico” llamadoculpa, está obligado a indemnizar. Entre la poca doc-trina existente se puede hacer referencia a la siguiente:

Ricardo Uribe Holguín. Acepta que el maqui-nismo ha derivado actividades peligrosas y por endese ha producido un cambio fundamental de vida,pero no para que a la ligera se pretenda suprimir elcriterio de la culpa so pretexto de que ya no sirve.Dice él, que de la premisa no surge la conclusión ylos siguientes argumentos para sustentar suposición.1. El problema de la responsabilidad civil es unproblema ético y no exclusivamente económico ode patrimonios. 2. Los sostenedores de la teoría delriesgo no tienen clara la idea de qué es la culpa y lamanera cómo se aplica el riesgo creado. 3. Utilizarla teoría del riesgo es retornar a la época más re-mota y bárbara del derecho romano en la que úni-camente se tenía en cuenta la materialidad el he-cho cometido sin tomar en cuenta la voluntad de lagente46.

Raimundo Emiliani Román. Se refiere a las críti-cas hechas por Mazeaud con respecto a que la res-ponsabilidad civil no se fundamenta en la conducta

44 C. de E. Sentencia 20 de Febrero de 1989.

45 C. de E. Sentencia Septiembre 10 de 1998. C. PP. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10820.

46 URIBE HOLGUÍN, Ricardo. Cincuenta Breves ensayos sobre Obligaciones y Contratos. Segunda Edición. Bogotá. Temis. 1979. pp. 203a 207.

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del causante del daño sino en la causalidad de lascosas, que su aplicación lleva a la inacción y a laparálisis del progreso. Para solucionar el problemade la concurrencia de riesgos hay que apelar a la cul-pa y la víctima también crea riesgos. Concluye:

De todo lo anterior el buen criterio deduce quela llamada teoría del riesgo creado carece de la es-tructura jurídica necesaria para poder desplazar ysustituir a la culpa como fundamento de la respon-sabilidad. A la postre, a pesar de su simplicidadinicial, termina siendo una confabulación insolu-ble de conceptos inextricables. Ella no ha sido aco-gida ni por nuestro código ni por nuestra jurispru-dencia. La corte Suprema siempre la ha rechazado.Se dice que, pese a esto, existen determinadas con-sagraciones legales de ella para casos determina-dos y concretos. Se suelen citar al respecto la Leyde Accidentes de Trabajo, los Art. 2354, 2355, 2366y 2267 del Código Civil, y los artículos 1827, 1830,1831, 1391 y 1398 del Código de Comercio47.

De la normatividad mencionada anteriormente elautor dice que la de más clara aplicación de la teoríadel riesgo es la ley de accidentes de trabajo pero setrata de una teoría distinta como es la del riesgo pro-vecho y las demás tienen su fundamentación no en lateoría del riesgo sino en una presunción de responsa-bilidad48.

El profesor Javier Tamayo Jaramillo después dehacer un pequeño recuento del origen de la teoría delriesgo concluye que esta teoría ha sido condenadapor los tribunales colombianos desde el año de 194049.

Álvaro Pérez Vives. Se refirió a la teoría del ries-go de la siguiente manera:

En vano se ha pretendido por las fuerzas de lareacción echar atrás esta nueva doctrina. Ningunode sus argumentos, por fuertes que parezcan, essuficiente a destruir la inconmovible base de justi-cia que sustenta la teoría del riesgo. No se ve porqué razón deba soportar el daño causado por unaactividad peligrosa o riesgo creado para utilidadde una persona o entidad, la víctima que ningunaculpa tuvo en el accidente, mejor que el responsa-

ble de esa actividad dañosa o de ese riesgo nuevo.Puesto que alguien debe sufrir las consecuencias,no es justo que se pretenda exonerar de ellas a quiense beneficia con el riesgo, a quien negocia precisa-mente con la inseguridad de los demás. Ante dosinocentes, que ninguna culpa tengan en el acaeci-miento del daño, es simple concluir que la víctimalo fue de la fatalidad. Pero cuando el daño es elproducto del peligro creado por una persona parasu lucro, entonces la situación varía fundamental-mente. No es lícito crear nuevos motivos de inse-guridad sin que ello acarree a quien lo hace unanueva fuente de responsabilidad. El daño debe serreparado, entonces, ineludiblemente, por quien,beneficiándose con él, lo ha creado y ha estableci-do la causa del perjuicio50.

Aunque está de acuerdo con la aplicación de lateoría del riesgo, este autor también está de acuerdoque se implante para casos concretos y en la medidade las posibilidades económicas y sociales ir poco apoco implantando una mejor equidad sobre tan difí-cil tema.

El profesor Gilberto Martínez Rave. Partidariode la Responsabilidad por Riesgo, dice él no es lasolución para proteger y amparar el patrimonio delperjudicado y de la persona a quien se violenta o sedesconoce un derecho. La Teoría del Riesgo al igualque la Teoría en la Falta en la Guarda o la Teoría dela Garantía son simples disquisiciones y rodeos paraevitar llegar al mismo punto: El de la Responsabili-dad Semiobjetiva o presunción de responsabilidad.Aboga por la implantación a nivel general, bien sea através de la legislación o la jurisprudencia de las pre-sunciones de culpa y presunciones de responsabili-dad, como norma general, admitiéndole al demanda-do que se exonere de responsabilidad probandodiligencia y cuidado o causa extraña, dependiendode la clase de presunción. de esta manera se puedeprescindir de criterios objetivos de imputación, entreellos el riesgo, que en todo el espectro de la respon-sabilidad civil es simplemente una solución parcialal problema51.

47 EMILIANI ROMÁN, Raimundo. Fundamentación de la responsabilidad delictual civil. Bogotá. Hojas e ideas. 1993. pp. 102, 101.

48 Ibíd. PP. 102.

49 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. T. II. Bogotá. Temis. 1999. pp. 221 a 224 y 261.

50 PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Vol. II. Universidad Nacional de Colombia. 1951 pp. 496.

51 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad Civil Extracontractual. Décima edición. Bogotá. Temis. 1998. pp. 649 a 653.

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La doctrina hasta ahora vista pasa desapercibidacon la teoría del riesgo, y los autores que se refierena ella es para realizar las mismas críticas que en uncomienzo lanzaron los autores franceses, pero en ca-pítulo anterior se concluyó que en la actualidad estascríticas carecen de fuerza para demeritar el privile-giado lugar que ocupa la responsabilidad por riesgoen el moderno derecho de daños.

Quizá, de toda la doctrina nacional MANUELGUILLERMO SARMIENTO GARCÍA es quienabiertamente, hasta ahora, aunque someramente, haceun pronunciamiento expreso acerca de la aplicaciónde la teoría del riesgo en varios de los artículos quecomponen el capítulo de la responsabilidad civil ex-tracontractual52. Dice, que nuestro ordenamiento ci-vil, a medida que regula los lineamientos esencialesde la responsabilidad civil extracontractual, evolu-ciona progresivamente del concepto de culpa proba-da al concepto de riesgo creado. Del concepto deculpa probada que sólo sirve para fundamentar la res-ponsabilidad directa por el hecho propio o personal,se pasa a la presunción de culpa para regular los ca-sos de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno,y por último la responsabilidad fundamentada en lanoción de riesgo para regular los casos específicosde daños causados por las cosas, bien que se trate decosas animadas o inanimadas. Explica cómo tieneaplicación la teoría del riesgo en algunos de los artí-culos ubicados dentro del capítulo de la responsabi-lidad civil extracontractual.

El artículo 2347 del Código Civil se fundamentaen la presunción de culpa y de no existir el incisofinal de este artículo que a la letra reza: “cesará laresponsabilidad de tales personas, si con la autori-dad y el cuidado que su respectiva calidad les con-fiere y prescribe, no hubieren podido impedir el he-cho”, no habría dificultad en afirmar que el régimende responsabilidad establecido en el artículo 2347 sesustenta en la noción de riesgo53.

El artículo 2348 ibídem tiene su fundamento enla idea de riesgo, en el caso específico la ley no lespermite a los padres descargar su responsabilidadacreditando ausencia de culpa, sino que les impone

de pleno derecho la obligación de indemnizar siem-pre y cuando el daño causado por el hijo menor pro-venga de mala educación o de hábitos viciosos. Diceeste autor que el hecho de referirse la norma a “lasculpas o los delitos cometidos por sus hijos meno-res” no afecta para nada la tesis propuesta ya que lanorma se refiere a la responsabilidad de los padres yno de los hijos menores. El padre no responde por-que haya incurrido en un error de conducta sobre labase de una culpa in vigilando, sino por el riesgomismo que él asume como padre respecto del com-portamiento desviado de sus hijos54.

El artículo 2354 regula la responsabilidad pordaños causados por animales fieros o salvajes, es unaresponsabilidad objetiva o de pleno derecho y tienesu fundamento en el riesgo creado por el dueño oguardián y no se admitirá más prueba que la causaextraña55.

Los artículos 2350, que regula los daños causa-dos por la ruina de un edificio y 2355, que regula eldaño causado por una cosa que cae o se arroja de laparte superior de un edificio, tienen fundamento enla noción de riesgo creado y se descarta por comple-to que se exonere de responsabilidad con la pruebade ausencia de culpa y únicamente para el artículo2350 exonera de responsabilidad el caso fortuito. Deigual manera en el artículo 2355 está excluido cual-quier elemento subjetivo, para ser sustituido por lanoción de riesgo como fundamento de esta clase deresponsabilidad56.

Con respecto al artículo 2356 del Código Civildice, a partir de 1938 sirvió para adaptar la norma ala realidad y acuñar el concepto de actividades peli-grosas. Se mostró que la regulación del artículo 2341era diferente a la planteada en el artículo 2356, con-tenía una presunción de responsabilidad, con funda-mento en la noción de riesgo, correspondiendo alactor la prueba de una causa extraña. Hoy día, puededecirse que además de la presunción de responsabi-lidad consagrada en el artículo 2356 del Código Ci-vil, esta disposición contiene un principio general queregula la responsabilidad por el hecho de las cosasinanimadas, con fundamento en la noción de riesgo,

52 SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. Estudios de Responsabilidad Civil. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2.002.

53 Ibíd. PP. 230.

54 Ibíd. PP. 231.

55 Ibíd. PP. 232.

56 Ibíd. PP. 232 y 233.

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que vendría a sustituir el concepto de peligrosidad aque se refirió la Corte en 1938. Fundamenta su tesisen dos aspectos: el primero, los ejemplos que enu-mera el artículo 2356 son enunciativos y no taxati-vos y los ejemplos allí previstos, equivalen hoy día alos daños causados en la utilización de tecnologíasmodernas, la informática, rayos láser, naves espacia-les, satélites de comunicación, etc: “Obviamente estainterpretación sólo es posible bajo una óptica dialéc-tica de la norma, que le imprime a ésta dinamismo,haciéndola evolucionar acorde con las nuevas situa-ciones y realidades que nutren de contenido vital elderecho”57. El segundo argumento para fundamentarsu tesis, lo finca en la sustitución de la noción depeligrosidad, utilizada por la Corte de 1938 que tie-ne un carácter específico y limitado, por la de riesgo,en sus variantes de riesgo creado y riesgo provechoo beneficio, la cual posee una connotación más ge-neral. Actualmente nadie se atreve a dudar de la se-guridad y eficacia del transporte aéreo, razón por lacual el riesgo que en un principio debió soportar elpasajero, posteriormente y en la actualidad lo asumeel transportador, pero con todo y eso los daños cau-sados por accidentes aéreos son alarmantes. Lo ante-rior lleva a la conclusión de que la peligrosidad deuna actividad no deriva de su naturaleza, sino de losdaños que efectivamente produzca. Acota este autor:

Siendo la peligrosidad de una noción que sólopuede ser calificada de tal al momento de produ-cirse el daño, el fundamento de la responsabilidadconsagrada en el artículo 2356 del Código Civilradica entonces en la noción de riesgo, es decir, enla posibilidad de la realización de un daño, cuyapotencialidad depende, no de la peligrosidad de laactividad o de la cosa, sino del riesgo que se crea alejercerla o al utilizarla, caso en el cual estamos fren-te a la variante del riesgo creado, o del provecho obeneficio que obtenemos de la cosa, que obliga aindemnizar todos los perjuicios causados por ésta,dando lugar a la teoría del riesgo-provecho o ries-go-beneficio58.

Para concluir con este autor, su pretensión es quese sustituya la noción de peligrosidad por el de ries-go como fundamento del artículo 2356 del Código

Civil para ampliar la responsabilidad a tal punto queregule en forma general aquellos daños producidospor todas las cosas inanimadas o con intervención deéstas. Aunado a lo anterior, el riesgo es el fundamen-to de la responsabilidad civil regulada por los artícu-los 2348, 2350, 2354 y 2355 del Código Civil. Con-cluye que la Teoría del Riesgo en el derechocolombiano ha sido objeto de trato discriminatorioen la doctrina y jurisprudencia y se ha dogmatizadoen tal forma la idea de culpa como fundamento de laresponsabilidad civil, que se ha convertido en mito yleyenda, pero ha llegado la hora de desmitificación,de abolir los dogmatismos jurídicos, de ver el dere-cho un poco más allá de los textos legales, de susti-tuir la frialdad de la ley por el calor de los hechoshumanos y sociales que nutren de vida y contenidoel mundo jurídico59.

14. Conclusiones1. Quienes afirman que no es posible fundar la res-

ponsabilidad civil extracontractual, en el riesgo,se equivocan, bien por desconocimiento del de-sarrollo que éste ha tenido y tiene en todo elmundo, ora por el desconocimiento que estamosen el siglo XXI, época distante de la era del pas-toreo, de la manufactura familiar, donde el trans-porte se realizaba a lomo de mula y probar laculpa era fácil. Se torna inicua e inocua para laera moderna, del tecnicismo, de la industria y laciencia. No se pretende, ni más faltaba, que laculpa desaparezca, ésta tiene que continuar comobase de la responsabilidad directa (artículo 2341C.C.) y del artículo 2347 ibídem aunque presun-ta, pero existen otras normas que perfectamentedeben regirse por el riesgo, tales como los artí-culos 2350, 2353, 2354, 2355 y 2356 ibídem. Así,el concepto de Actividad peligrosa se desplazapor el concepto responsabilidad por riesgo

2. La teoría del riesgo entró al mundo jurídico des-de 1897 y fue mirada con buenos ojos hasta porlos partidarios de la culpa, debido a la dificultadpara probarla en los accidentes laborales. ¿Si enesa época ya se advertía la dificultad de su prue-ba, será que el desarrollo técnico, científico e in-dustrial ha permanecido inerte?

57 Ibíd. P.239.

58 Ibíd. PP. 241.

59 Ibíd. PP. 242.

La responsabilidad por riesgoS. García

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3. Con la aplicación de la responsabilidad por ries-go es fácil aplicar el principio de solidaridad delartículo 2344 del C.C. De esta manera, se abarcaa todas las personas que intervienen en la crea-ción del riesgo y han generado las condicionespara que el daño llegue a producirse. Verbigra-cia, si es en accidente de tránsito, quedan com-prendidos: el conductor, el propietario del vehí-culo, la empresa afiliadora y hasta la empresaLeasing, porque entre todos crearon un riesgo.Así, la víctima no tiene que entrar a la tortuosatarea de verificar quién tenía el control del vehí-culo, es decir, quién era el guardián de la activi-dad peligrosa como se utiliza en la actualidad.Más que nadie, el conductor ejerce la actividadriesgosa y se lucra de ella, el propietario se lucrade esa actividad riesgosa, la empresa afiliadorase lucra de esa actividad riesgosa y la empresaLeasing también se lucra de esa actividad ries-gosa, pero no únicamente porque se lucran, sinoporque crean el riesgo. Se forma así todo un en-granaje, que en conjunto lleva a la creación delriesgo y éste al consecuente daño.

4. Con la aplicación de la responsabilidad por ries-go, se acaba de paso con la polémica existenteacerca de que si el fundamento de la responsa-bilidad civil por el hecho de las cosas utilizadas

en actividades peligrosas es la culpa probada,la presunción de culpa o la presunción de res-ponsabilidad. Nada de esa polémica, con la res-ponsabilidad por riesgo se tiene lo siguiente:basta que un daño se produzca como consecuen-cia de una actividad o cosa catalogada de ries-gosa, para que al demandado o demandadosúnicamente les quede como camino para exo-nerarse de responsabilidad, demostrar causaextraña. Si lo demuestran se exoneran de res-ponsabilidad, en caso contrario habrá que de-clarar la responsabilidad. Basta mirar la norma-tividad foránea vista, para concluir al respecto.Allí no se habla de culpa, ni probada ni presun-ta, ni de presunción de responsabilidad.

5. Con la aplicación de la responsabilidad por ries-go, se mejora la situación para la víctima desdeel punto de vista procesal, se hace más expeditoy se allana el camino para que ésta llegue fácil alproceso sin tener que indagar casi a escondidasquién era el guardián de la actividad o cosa y enel proceso todos los demandados están en igual-dad de condiciones. Con ello en nada desmejorala situación hasta ahora presente de quien causael daño, porque las mismas causas que tipificancausa extraña continúan sin variación en la res-ponsabilidad por riesgo.

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El Estado Democrático de Derechoy los derechos fundamentales.Una aproximación al pensamiento iusfilosóficohabermasianoGerardo Durango Álvarez*

* Profesor de la Facultad de Derecho de Unaula. Filósofo, especialista en cultura política, Magíster en Derechos fundamentales, UniversidadCarlos III de Madrid. Candidato a Doctor en derechos fundamentales por la misma Universidad.

E l objetivo de este ensayo esrealizar un acercamiento alos postulados que sobre

los derechos fundamentales reali-za Habermas, esto mediante unpostulado de gran referencia teó-rica o argumentativa como el es-grimido por el autor, en el “prin-cipio discursivo”.1 Para analizar lalegitimación basada en los dere-chos fundamentales, Habermasparte de un sentido referido a lalegitimación de un orden políticoy, particularmente, al orden polí-tico del Estado constitucional de-mocrático. Habermas explica di-cha relación a través de un nexointerno entre democracia y dere-chos humanos. Se pregunta cuá-les son los derechos fundamenta-les que deben otorgarserecíprocamente ciudadanos librese iguales si quieren regular legíti-mamente su vida común con losmedios del derecho positivo.2 Enla respuesta a esta pregunta, separticulariza el carácter de la éti-

ca discursiva y su fundamentaciónracional. Los participantes en eldiscurso racional ejercen una prác-tica comunicativa orientada al en-tendimiento, lo que implica que entales contextos de discursividadracional se pueden formar unavoluntad política racional que jus-tifique la aceptabilidad racional delas normas derivadas de derecholegítimo. “Por este lado el dere-cho moderno se nutre de una soli-daridad que se concentra en elpapel del ciudadano y que en últi-ma instancia proviene de la accióncomunicativa”.3

Llegados a este punto, surgeinevitablemente un primer cues-tionamiento: ¿En qué marco jurí-dico-político pueden ser garanti-zados y realizados los derechosfundamentales? La respuesta queen principio se deriva del presen-te ensayo, está adelantada en eltítulo que le da nombre al mismo.Para ello se ha tratado de desarro-llar aquellos elementos que permi-

ten recurrir necesariamente alprincipio democrático como prin-cipio jurídico, positivizado en lasconstituciones, y que se proyectasobre el ordenamiento jurídico yes condición para la fundamenta-ción y la aplicación de normas,donde la introducción de vínculossustanciales a la democracia y alas normas sobre la producciónjurídica, conducen inevitablemen-te a redimensionar los conceptosde validez y legitimidad. De estaforma queda claramente delimita-da la diferencia que con el Estadode derecho y el Estado constitu-cional de Derecho como sistemagarantista se establece entre vigen-cia y validez de las normas. Lavalidez no cuenta solamente consu condición formal, sino que aho-ra se reviste de una dimensión sus-tancial que obliga a redefinir y di-ferenciar los momentos deexistencia y validez jurídica, y asímismo a señalar como legítima lanorma y el ordenamiento cuyos

1 Durango Álvarez Gerardo A, Habermas y los derechos fundamentales, Universidad Autónoma Latinoamericana, 2003.

2 Este derecho positivo que tiene en mente Habermas ha de depender para la búsqueda de legitimidad, del consenso de fondo logradointersubjetivamente y no sólo de acciones estratégicas.

3 Habermas, J, Facticidad y validez, Trotta, 1998, pág. 96.

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contenidos cuentan con la garantía de la validez jurí-dica así entendida.4

Las reglas para la creación, aceptación de opi-niones, fundamentación y aplicación de normas, porparte de todos los implicados por éstas, requieren decontextos lo más amplios posibles para la discusióny posteriormente para la deliberación sobre cuálesson los términos de acuerdo a tener en cuenta, en laposterior toma de decisiones.5 Dichas reglas consti-tuyen una garantía de imparcialidad para cualquierade los afectados por la norma, bien sea en el momen-to de fundamentación o de aplicación6. Las normas,vistas conforme a este componente, permiten que losmiembros de la comunidad ideal de comunicación,como gusta llamarla Habermas, lleguen a un acuer-do por medio del diálogo, fruto de la acción comuni-cativa. Este criterio de legitimidad constituye unelemento fundamental en la construcción, forta-lecimiento y racionalidad de la Democracia consti-tucional,7 tema que se tratará en el segundo capítulo.

Esta doble dinámica, presente en el derecho mo-derno, esto es, la idea de la fuerza: su dimensión co-activa y la parte de la legitimidad; constituyen la par-te formal y material de los derechos. La parte materialde los derechos —prestaciones y necesidades bási-cas— implica ciertos derechos que el poder debe res-petar y proteger si quiere garantizar los principiospropios del modelo de Democracia Constitucional.La parte formal de los derechos se relaciona con lavalidez y la vigencia de los derechos, dentro de los

ordenamientos modernos. Desde esta perspectiva hade entenderse los derechos fundamentales, positivi-zados y configurados, como obligaciones estatalespara con los sujetos que comportan el status jurídico.En las constituciones modernas los derechos funda-mentales surgen como instrumentos para limitar laactuación de los poderes públicos. El poder se erige,como fundamento de validez del derecho; éste, cuan-do ha sido construido democráticamente, se mani-fiesta como racionalización de aquél. El poder ad-quiere, por consiguiente, un criterio material devalidez.

Desde el punto de vista anterior, los derechosbásicos fundamentales son condición esencial parael fortalecimiento del estado democrático de dere-cho. La garantía de aquellos es presupuesto funda-mental para una democracia que pretenda ser cohe-rente con los principios constitucionales construidosde acuerdo con procedimientos democráticos y queposibilitan regular legalmente la convivencia de losindividuos, por medio del reconocimiento intersub-jetivo y la construcción del derecho legítimo. Estederecho legítimo protege, en tanto garante de los de-rechos, la autonomía tanto pública como privada delos ciudadanos. De esto se deduce el status jurídicode los ciudadanos en tanto miembros activos de unacomunidad jurídica. Los derechos fundamentales,elaborados por medio de la participación ciudadana,permiten institucionalizar las demandas relevantes,provenientes de la sociedad civil8 y de los espacios

4 Para Ricardo Guastini “en los ordenamientos contemporáneos, o en gran parte de ellos, se llama válida a toda norma que: a) haya sidoproducida formalmente de acuerdo a las normas sobre la producción jurídica —o metanormas— que regulan su producción (validez formal),y b) que no sea materialmente disconforme a las normas jerárquicamente superiores que limitan su posible contenido (validez material)”. Porotra parte, “la pertenencia o existencia de una norma se predica cuando a) incluso a falta de validez material, esté, al menos prima facie,provista de validez formal (es decir, que haya sido producida por una autoridad competente de acuerdo al menos con algunas de las normasprocedimentales que regulan la producción normativa. b) cuando incluso a falta de validez formal, de hecho haya adquirido vigencia, esto es,sea generalmente aceptada y observada por sus destinatarios (principio de efectividad)”. Tratándose de la validez del ordenamiento jurídico,Guastini parte de la crítica a la burda definición del ordenamiento jurídico como conjunto de normas válidas. De esta manera, el primerproblema que encarna esta definición, viene dado por el ocultamiento de que todo ordenamiento, incluye, junto a las normas válidas, tambiénnormas identificadas como “supremas”, “independientes” o “soberanas”, respecto de las cuales no se puede predicar si son válidas o inváli-das, porque son ellas las que ofrecen los parámetros mismos de validez. Es el caso de las constituciones en los ordenamientos de constituciónrígida, por lo que no sería coherente deducir que esa constitución no es parte del ordenamiento del que es fuente primaria. Otro problema queplantea entender el ordenamiento jurídico como conjunto de normas válidas, está en que no se podría explicar la existencia en los mismosordenamientos de normas inválidas y que aún no han sido declaradas como tal por el órgano competente, razón por la cual, hasta tanto eso noocurra, siguen teniendo plenos efectos. R, Guastini, Distinguiendo: Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999,págs. 311 y 380.5 Ver el libro que sobre éste tema ha compilado J Elster, La democracia deliberativa, Gedisa, 2001.6 Las sentencias de los jueces deben cumplir una doble función: Ser consistentes con el ordenamiento jurídico y ser merecedoras de unaaceptabilidad racional. Ver Habermas , J, Facticidad y validez..., op.cit.,

pág. 264.7 Al respecto, vienen hablando sobre esta temática, L. Ferrajoli, J.H Ely, G. Luigi Palombella y J. Habermas, entre otros.8 En la sociedad civil convergen no de manera siempre armónica y pacífica, fuerzas disímiles, tensiones y conflictos, que buscan presionar y/o organizar las instituciones sociales, fomentar la participación sin exclusión de los diferentes grupos e individuos, lograr acuerdos decanta-

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públicos. Como menciona J. Habermas: “sin los de-rechos básicos que aseguren la autonomía privadade los ciudadanos, no habrá un medio adecuado parala institucionalización jurídica de las condiciones bajolas cuales los ciudadanos puedan hacer uso de suautonomía pública”.9

El Estado democrático de derecho presupone,como válido, que los ciudadanos tengan garantiza-dos, dentro del marco institucional vigente, los de-rechos políticos de participación ciudadana, los de-rechos individuales y el sometimiento de los poderespúblicos a los procedimientos democráticos y a laconstitución; lo que lleva, por ende, a que existanciertos derechos que no pueden ser tocados arbitra-riamente. Funcionan como punto de “cierre” del sis-tema, pues los derechos legitiman o deslegitiman elorden vigente. Como especifica L. Ferrajoli: “Losderechos fundamentales están estructurados desdeel punto de vista formal como aquellas expectativas

de prestaciones o de no lesiones que se atribuyen,de manera universal e indisponible a todos los suje-tos en cuanto personas con capacidad de obrar”.10

En otros términos, adquirir el status de persona ju-rídica.

Los derechos fundamentales, expresos en laConstitución, permiten fortalecer esferas de discu-sión y participación ciudadana, funcionan como crí-ticas al modelo vigente. Según Ferrajoli, los dere-chos son armas de los más débiles para defendersede los fuertes cuando éstos manejan el poder; es mi-nimizar la opresión que se ejerce contra aquellos queno tienen nada más para defenderse: sus derechosconsagrados y garantizados constitucionalmente.Fortalecer los mecanismos democráticos y los dere-chos fundamentales desde una constitución pluralis-ta, producto del consenso-disenso, es uno de los re-tos a seguir por débiles instituciones. —Colombiasería un ejemplo—.

dos inicialmente en las deliberaciones públicas, con el fin de hacerlos conocer al Estado(s). En este sentido, la sociedad civil no es simple-mente una comunidad ideal; es más bien el espacio de la diferencia, del conflicto de intereses, deliberaciones, disensos y consensos, expec-tativas y perspectivas en la que se manifiestan grupos diversos. En ella no se disuelven o se finiquitan tales conflictos, divergencias odiferencias, más bien se transforman enriqueciendo y ampliando el proyecto colectivo. La dinámica de la sociedad civil, en este sentido,depende de los niveles de reconocimiento que ejercite el Estado y los diversos grupos de poder, de la construcción y formación de ciudadanía,de la formación para la deliberación, la interlocución y la participación en las diversas esferas sociales. De allí que las acciones ciudadanascomo la civilidad, la participación, el trabajo por la garantía de los derechos fundamentales, la formación de ciudadanía y la autonomía, nose adquieran a través del mercado ni de las manifestaciones individuales, sino a través de la participación en organizaciones voluntarias,sindicatos, escuelas, cooperativas, asociaciones de vecinos, etc. Por consiguiente, cada vez es más significativa y determinante la formacomo la sociedad civil está ensanchando amplios procesos de democratización, a través de su participación en la búsqueda y concreción dealternativas para enfrentar los complejos problemas a los que están hoy abocados los distintos colectivos societarios. En este orden de ideas,Habermas define la sociedad civil como conjunto de asociaciones y agrupaciones de carácter voluntario que identifica, aborda y tematiza losproblemas transformándolos en deliberaciones públicas, evitando de esta manera que el conjunto de ciudadanos degenere en masa. Afirmaque “la sociedad civil se compone de asociaciones, organizaciones y movimientos que recogen la resonancia que los conjuntos de problemasde la sociedad encuentran en los ámbitos de la vida privada, los condensan y, elevando su voz, la transmiten al espacio de la opinión públicapolítica que es el ámbito propio para su expresión. El núcleo de la sociedad civil lo constituye una trama asociativa que institucionaliza losdiscursos solucionadores de problemas, concernientes a cuestiones de interés general en el marco de espacios públicos más o menos organi-zados”. Habermas, Facticidad y validez..., op.cit., pág. 460.

Los autores J. Cohen y A. Arato, han realizado un estudio amplio y exhaustivo acerca de la relación existente entre la sociedad civil y elEstado. Para J. Cohen y A. Arato, la sociedad civil ha de ser entendida como una esfera de interacción social entre la economía y el Estado,compuesta ante todo de la esfera íntima (en especial la familia), la esfera de las asociaciones (en especial las asociaciones voluntarias), losmovimientos sociales y las formas de comunicación pública”. Cohen, J y Arato, A, Sociedad civil y teoría política, FCE, 2000, pág. 38.

Precisan de igual forma que la sociedad civil moderna se crea por medio de formas de autoconstitución y automovilización, que se institucio-nalizan y generalizan mediante las leyes, y especialmente, por medio de los derechos objetivos que estabilizan la diferenciación social.

Mencionan que la sociedad civil ha de entenderse como el conjunto de grupos de individuos organizados que se autoconstruyen continua-mente como espacio público, tendientes a discutir, negociar y fundamentar una variada gama de necesidades comunitarias con el Estado. Lasociedad civil puede entenderse, desde la perspectiva de estos autores como la esfera de las relaciones entre individuos, grupos y clasessociales que se articulan fuera de las relaciones de poder que caracterizan y estructuran las instituciones estatales; tiene como función hacerleexigencias y propuestas de todo orden al Estado, el cual se encarga de abordarlos, solucionarlos positivizarlos o suprimirlos. Arato, J yCohen, J, Teoría Política y Sociedad Civil, FCE, 2000, pág. 234.

En forma similar N. Bobbio destaca la preponderancia de la dialéctica sociedad civil-Estado; busca con ello, intentar darle salida a la crisisque amenaza la supervivencia de un Estado. Esta debe ser buscada ante todo en la sociedad civil, donde se pueden formar nuevas fuentes delegitimación y por lo tanto nuevas áreas de consenso. N. Bobbio, Mateucci Nicola, Diccionario de Política, México: Editorial Siglo XXI,1997. p.1523.

9 Habermas, Facticidad y Validez..., op.cit., pág. 365.

10 Ferrajoli, L, Derecho y Razón, Trotta, 1998, pág. 936.

El Estado Democrático de Derecho y los derechos fundamentales. Una aproximación al pensamiento iusfilosófico habermasianoS. García

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Este Estado democrático constitucional, al quese ha hecho referencia anteriormente, asume los de-rechos como parte resultante de la positivización deéstos, en el sistema jurídico. Deben comportar unagarantía de eficacia y servir como límites al legisla-dor y a los demás órganos encargados de su aplica-ción y garantía. Así, el artículo 16 de la RevoluciónFrancesa afirma: “Toda sociedad en la cual la ga-rantía de los derechos no está asegurada ni la sepa-ración de poderes establecida no tiene una Consti-tución”. Es por tanto que la democracia en el Estadode derecho sirve como referente para que las nor-mas y principios, creadas por medio de procedimien-tos democráticos plenamente establecidos, garanti-cen los derechos que los ciudadanos quieranreconocerse, si han de entender los conflictos demodo distinto, así como si quieren legitimar las ins-tituciones por medio de procedimientos válidos.Tomarse los derechos en “serio”, según la fórmulade R. Dworkin, es condición indispensable para sugarantía y eficacia.

El Estado es el encargado de predisponer losmecanismos de protección y garantías que requierenlos derechos para que éstos no sean considerados,como afirma R. Guastini “derechos de papel”.11

—Obligación de legislar tanto en su aspecto positivocomo negativo a favor de los derechos, de no hacerloprovoca incertidumbres dentro del sistema jurídico ysocial—. Así pues, los fines que han de guiar al Es-tado democrático y constitucional, son de un lado elacuerdo intersubjetivo general sobre los derechos,logrado mediante el consenso de todos los interlocu-tores afectados por las normas y principios, y por elotro lado busca integrar de forma equilibrada la rela-ción entre la parte formal y la parte material, o sí sequiere, entre los derechos individuales y el principiodemocrático. El fundamento democrático de los de-rechos fundamentales consiste en que se buscará, almáximo, pactar en la deliberación pública que reali-zan autónomamente los ciudadanos, la no exclusiónen la garantía de sus derechos. “Se confirma así elpapel de los derechos fundamentales como leyes delmás débil y, al mismo tiempo, como criterios paratrazar los confines entre el respeto a todos los indivi-

duos en cuanto personas y el debido respeto a susdiferencias culturales”.12

Es de anotar, en aras de la claridad, que los de-rechos fundamentales se manifiestan en los ordena-mientos como pretensiones de ser colmados comoválidos, tanto por parte del legislador como por losoperadores jurídicos, aun sin que éstos los quieranreconocer explícitamente. Esto quiere decir que losderechos poseen, en sí, un criterio de justificaciónque debe ser reconocido por todos. Los derechoscomo “triunfos” frente a la mayoría —planteado porR. Dworkin— serían un buen ejemplo. Un derechose presenta de esta manera como válido cuando, alser reclamado por individuos y colectivos, se le pro-porciona legítimamente esa pretensión.

Cuando Habermas se refiere al contenido de losderechos fundamentales, plantea que éstos han de serentendidos como principios y normas aplicables acada caso en concreto y mediante la ponderación delas circunstancias concretas; pero siempre tratandode preservar la coherencia que el derecho presentaen su conjunto. “Antes, como se ha mostrado, la ta-rea consiste en hallar entre las normas aplicables pri-ma facie aquella que se acomode mejor a la situa-ción de aplicación, descrita de la forma másexhaustiva posible desde todos los puntos de vistarelevantes”.13 La imparcial producción de normas seha de manifestar de igual modo imparcial en su apli-cación. Creo que esto es lo que afirma Habermas consu tesis de la única solución correcta y por cierto,“una sola para cada caso”, con el fin de asegurar tan-to la unidad del sistema como los mismos derechosprovenientes de la fundamentación en el procedimien-to democrático. Sólo el consenso racional sobre lacorrección de una determinada norma, legitima a ésta.El ser copartícipes en la discusión y elaboración denormas, se da cuando la soberanía popular asume surol discursivo y deliberativo en la esfera pública. Pre-cisamente, de una legitimación que provenga de “aba-jo”, desde la cultura jurídica, democrática y políticaengendradas pedagógicamente, se puede vislumbrarun campo de acción, donde los ciudadanos se entien-dan entre sí de manera intersubjetiva, teniendo a lasinstituciones como su referente y constructo.

11 R, Guastini, Distinguiendo: Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho, op. cit., pág. 179 y ss.

12 Ferrajoli, L, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, 2001, pág. 369.

13 Habermas, J. Facticidad y Validez..., op.cit., pág. 333. Agradezco a Juan Carlos Velasco el haber compartido su apreciación sobre la tesisde la “ única solución correcta” que presenta Habermas. Para él, una sentencia correcta (de un juez), sería aquella que podría ser suscrita porcualquier otro en circunstancias similares.

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1. 1 La categoría de los derechosLa intersubjetividad a la que se refiere Haber-

mas tiene como finalidad fijar el procedimiento parala producción de normas legítimas jurídicas; ha decontar con el consentimiento de todos los sujetos quepertenecen a esa comunidad, donde las normas seránaplicadas. Para Habermas, los derechos fundamen-tales garantizan que los sujetos puedan hacer valersu dimensión de personas humanas, en tanto son por-tadores de derechos jurídicos. Conforme con lo an-terior, se afirma que los derechos fundamentales—Habermas los deduce del principio discursivo—sólo se garantizan a partir de la máxima correcciónde las decisiones judiciales y desde un verdadero pro-cedimiento democrático. Por consiguiente, de estaforma es como se debe entender la constitución comouna práctica social constructiva .

Con la ayuda del principio discursivo y del pro-cedimiento democrático, Habermas introduce la ca-tegoría de los derechos fundamentales; derechos queserán, a partir del derecho positivo, garantizados cons-titucionalmente. Dichos derechos son:

1. Derechos fundamentales que resultan del desa-rrollo y configuración políticamente autónomosdel derecho al mayor grado posible de igualeslibertades subjetivas de acción. Estos derechos,afirma Habermas, exigen como correlatos nece-sarios:

2. Derechos fundamentales que resultan del desa-rrollo y configuración políticamente autónomosdel status de miembro de la asociación volunta-ria que es la comunidad jurídica.

3. Derechos fundamentales que resultan directamen-te de la accionabilidad de los derechos. Es decir,de la posibilidad de reclamar jurídicamente sucumplimiento y del desarrollo y configuraciónpolíticamente autónomos de protección de losderechos individuales.

4. Derechos fundamentales, a participar con igual-dad de oportunidades en procesos de formaciónde la opinión y la voluntad comunes, en la quelos ciudadanos ejerzan su autonomía política ymediante los que establezcan derecho legítimo.

5. Derechos fundamentales, a que se garanticen con-diciones de vida que vengan social, técnica y eco-lógicamente asegurados en la medida en que ellofuere menester, en cada caso, para un disfrute,en términos de igualdad de oportunidades, de losderechos civiles mencionados en 1 a 4.

Estas categorías de derechos propuestas por Ha-bermas, resultan de la aplicación del principio deldiscurso al medio que representa el derecho comotal. Regulan las relaciones que entablan entre sí ciu-dadanos libremente asociados.

En las tres primeras categorías de derechos, estáhaciendo referencia sólo a la autonomía privada delos sujetos jurídicos. La cuarta categoría correspon-de a la autonomía pública. Ésta posibilita que los su-jetos sean coautores de las normas y, por ende, de losderechos que han de darse. La última categoría re-sulta del cumplimiento de los derechos anteriormen-te señalados.

Habermas les anexa carácter de legalidad a lastres primeras categorías de derechos y afirma que nohay derecho legítimo sin estos. Son derechos que lesirven al legislador como principios y normas que hade tener presente a la hora de crear disposiciones yaplicarlos al caso concreto por parte de los órganoscompetentes, en este caso por los jueces . Al cuartoderecho, Habermas le confiere la categoría de dere-chos políticos —derechos de participación, dondesustenta la autonomía pública—, de modo que pormedio de la deliberación pública, los sujetos puedenconvertirse en “legisladores de su propio derecho”.Afirma que, con arreglo al principio discursivo, pre-tenden validez precisamente aquellas normas quebuscan hallar el consentimiento de todos los poten-ciales afectados, en la medida en que estos tomenparte en discursos racionales.

En (1) trata de establecer derechos de libertadque puedan satisfacer los derechos de cada uno, coniguales libertades para todos. El principio discursivotoma forma jurídica y exige igual autonomía paratodos. —Realiza, a mi parecer, una muy parecidadescripción de los derechos de libertad que proponeen Teoría de la justicia y en Liberalismo Político J.Rawls—. Se trata de proteger la esfera privada de losindividuos de la intromisión arbitraria de los poderespúblicos, por medio de la legitimidad que representael Estado Democrático de derecho.

En (2) reafirma el status jurídico de cada indivi-duo dentro de su contexto específico. Las reglas jurí-dicas se concretan en una sociedad específica y sonaplicadas a un colectivo como miembros de esa co-munidad jurídica. En ella, se presupone que la coer-ción ha de ser legítima. El derecho permite institu-cionalizar los derechos compartidos por losciudadanos en ese Estado democrático de derechoen tanto hayan sido previamente decantados en la

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deliberación pública14. Estos se “positivizan” y sonde obligatorio cumplimiento. Se juridifican por me-dio de procedimientos democráticos y jurídicos, con-trario a lo que sucede con las normas morales. Ha-bermas introduce el principio discursivo, de tal formaque le ayude a deducir los derechos fundamentalesen condiciones que permitan la simetría de los parti-cipantes e insertarlos en el Estado democrático dederecho, con el fin de que “ los posibles afectadospor las normas” —que son individuos contextualiza-dos para el derecho— se sientan obligados por éstas,no sólo desde la coacción, sino también desde la co-hesión. Se ha planteado anteriormente que con Fac-ticidad y Validez la relación del derecho cambia conrespecto a sus obras anteriores, dado que aquí el de-recho pretende ser un integrador entre los sistemas“resquebrajados” que antes se concebían como “co-lonización” del sistema sobre el “mundo de la vida”.Es, en cierta forma, una manera de alejarse de lasposiciones iusnaturalistas y positivistas, anteponien-do para ello el paradigma discursivo del derecho.

En (3) el derecho permite que las personas, aquienes les resulten vulnerados sus derechos subjeti-vos, puedan hacerlos valer y exigirlos ante un orga-nismo competente para ello y mediante un procedi-miento establecido previamente: garantías procesales.Como plantea Habermas “a la luz del <principio dis-cursivo> pueden fundamentarse derechos básicosconcernientes a la administración de justicia que ase-guren a todas las personas la misma protección desus derechos, iguales derechos de audiencia, igual-dad en la aplicación del derecho, es decir, igualdadde trato ante la ley”. Son los tribunales y los jueces,en su independencia, los encargados de actuar conefectividad ante la violación de un derecho. Esto es,conforme a procedimientos jurídicos válidos paraello. Dice Habermas que no hay derechos legítimos

sin estos derechos, pues tienen la potestad de poderser accionados por cualquiera de los miembros de lacomunidad jurídica. Se ha señalado que los derechosfundamentales legitiman el sistema político, en cuantoaparecen como mecanismos de protección de los in-dividuos —recurso de amparo, derecho de defensa,acción de cumplimiento, derechos colectivos, accio-nes populares, mecanismos de participación políticay derecho de huelga—.

El derecho a iguales libertades subjetivas de ac-ción —derechos individuales— se concretiza en de-rechos fundamentales que hace efectivo un Estadodemocrático que garantice los derechos, o bien atien-da a las vulneraciones que, por acción u omisión,puedan realizarse en contra de éstos. En mayor omenor medida, la posibilidad real que tengan los ciu-dadanos de recurrir al derecho como mecanismo deintegración social, va a incidir positiva o negativa-mente en los procesos democráticos de producciónde normas.

El (4) derecho, supremamente importante paraHabermas, lo deduce de los tres anteriores. Comose afirmó, el “principio discursivo” lleva a travésde este derecho de participación a la forma jurídica.Son los ciudadanos quienes, al reconocerse mutua-mente los derechos, pactan normas de convivencia.El principio del discurso prescribe que puede pre-tender validez, si todos los afectados participan endiscursos racionales. De esto se sigue que los dere-chos políticos relevantes hayan de estar garantiza-dos por medio de normas jurídicas. “El derecho per-mite de esta manera que el principio del discursoadopte forma de principio democrático”.15 De ahíque el principio democrático tenga que fijar el pro-cedimiento de producción de normas jurídicas porun lado, y por otro, regular y controlar —en pala-bras del autor— al propio medio que es el derecho.

14 Los derechos fundamentales han de servir de garantía para que el espacio público pase su máxima prueba. Esto es, el respeto en condicio-nes simétricas de poder debatir cuáles son los derechos que como ciudadanos han de darse y a la vez han de exigir que el Estado les garantice.Ratifica Habermas que “ el espacio público tiene, por su parte, que poder apoyarse en una base social en la que los iguales derechos deciudadanía hayan cobrado eficacia social”. Cabe preguntarse, en este punto, a qué sociedad en específico se refiere, pues es muy difícilprecisar, sobre todo en sociedades altamente discriminatorias, que los derechos sociales se den en igualdad de condiciones para inmigrantesy residentes de un determinado país, pues nadie puede negar la dura realidad a que nos vemos abocados hoy, especialmente por las políticasneoliberales que zanjan cada día más la distancia entre ciudadanos de determinados países y los que no lo son. Adicionalmente, Habermas nodetermina a cuáles derechos sociales en específico se refiere. Las condiciones de mayor amplitud y desarrollo de los derechos de libertad yparticipación política, subordinan los sociales y económicos a éstos, comúnmente conocidos como derechos de prestación y que estánvinculados a lo que el legislador pretenda en sus campañas políticas. Si bien Habermas les da relevancia a los derechos sociales desde laparticipación ciudadana hay que recordar que frente a las manifestaciones “subterráneas” de los grupos de presión, las decisiones tomadas nohan sido siempre las más democráticas. Como bien se especificó al inicio de este trabajo, el objetivo principal se decanta por el principiodiscursivo en una democracia constitucional, de allí que no nos detendremos en el estudio de los derechos sociales y económicos.

15 Habermas, J, Facticidad y Validez..., op.cit., pág. 192.

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Se integran, de esta forma, soberanía popular y de-rechos subjetivos. Por consiguiente, sin soberaníapopular no hay derechos fundamentales para Ha-bermas, ni derecho democrático legítimo. El prime-ro entre ellos, el derecho a igual libertad individualde participación política, supone la protección le-gal de los derechos de los individuos, entendidoscomo libertades subjetivas de acción.

El derecho positivo recibe su legitimidad en elproceso democrático de producción del derecho, des-de una doble perspectiva: primero el individuo comosujeto con capacidad de autonomía y, segundo, comosujeto con capacidad de autodeterminación. En pala-bras de Habermas, derechos del hombre y soberaníapopular. Los derechos de participación política re-miten a la justificación jurídica de una formación pú-blica de la opinión y la voluntad, que termina en re-soluciones acerca de políticas y leyes16. Los derechospolíticos permiten a los sujetos alcanzar el anheladostatus de ser coautores de las normas jurídicas, asícomo realizar las tres categorías de derechos ante-riormente expuestas. Los derechos de participaciónse convierten, de esta manera, en condiciones quehacen posible ejercitar la autonomía política en con-creto17. De este modo, los derechos fundamentalesdejan de ser límites exclusivamente ante el Estado yadquieren una dimensión política participativa queayudan en la organización e institucionalización dela vida social y política.

En su artículo “El nexo interno entre Estado deDerecho y Democracia”18, Habermas afirma que enel modo de “validez” (norma legal, vigencia fácticadel derecho y legitimidad de las leyes) propia delderecho, se abrazan la facticidad que supone la im-posición del derecho por el Estado y la fuerza fun-dante de la legitimidad, que caracteriza un procedi-miento legislativo con pretensiones de ser racional,

puesto que se fundamenta en la libertad e igualdadde todos los sujetos. Con la ayuda de los derechosque aseguran a los ciudadanos el ejercicio de su au-tonomía política, ha de poder explicarse el paradóji-co surgimiento de la legitimidad a partir de la legali-dad o, como dice Habermas, en su artículo: “¿Cómoes posible la legitimidad a través de la legalidad?”.

Con (5), Habermas plantea que las pretensionesconcernientes al cumplimiento de condiciones socia-les, culturales y ecológicas para un disfrute en térmi-nos de igualdad de oportunidades, han de entendersey analizarse en cuanto que son condiciones materia-les para el disfrute de los derechos subjetivos. Segúnparece, la categoría de derechos propuesta, si bienles da una importancia trascendente a los derechosindividuales y políticos, deja en un segundo plano ya decisión del legislador, algunos derechos socialesy culturales como los referidos al medio ambiente.Al referirse a los derechos sociales argumenta: “Estadinámica de actuación, operación e influjo sobre símisma queda acelerada al introducirse <derechossociales> que fundan pretensiones concernientes alcumplimiento de condiciones sociales, culturales yecológicas para un disfrute en términos de igualdadde oportunidades de los derechos de libertad de ca-rácter privado y de los derechos de participación po-lítica”19. En este punto, Habermas entiende los dere-chos culturales, no como derechos colectivos, sinocomo derechos subjetivos que han de venir protegi-dos por un reconocimiento jurídico y político. Asípues, se reconocen los derechos culturales de grupo,en tanto sean exigidos por los individuos concretosde las comunidades y no por las exigencias que deello hagan éstas como “derechos colectivos”. Últi-mamente Habermas ha venido debatiendo sobre estetema con algunos autores comunitaristas, entre ellosCh. Taylor. Veamos algunos detalles.

16 Ibíd., pág. 218.

17 Dentro de las críticas dirigidas contra Habermas, se encuentran aquellas que le cuestionan la falta de solidaridad en el principio discursivopara aquellos contextos donde algunos sujetos deben no sólo empeñar sino hipotecar su autonomía política para poder sobrevivir. Dice conrazón Amartya Sen que los derechos políticos, incluyendo la libertad de expresión y discusión, son fundamentales; pero que en espaciosdonde los derechos sociales y económicos no están garantizados, los primeros quedan esquematizados sólo hipotéticamente.

18 Habermas, “El nexo interno entre Estado de Derecho y Democracia”, en José Antonio Gimbernat, (ed.) La Filosofía Moral y Política deJurgen Habermas, Biblioteca Nueva, Madrid, 1997. La validez de una norma se da cuando el Estado garantiza la vigencia fáctica y laimposición del derecho por medio del Estado de Derecho. La validez necesita de la legitimidad de las leyes. T.McCarthy; en “Constructivis-mo y reconstructivismo Kantianos: Rawls y Habermas en diálogo”, en José Antonio Gimbernat, (ed.) La filosofía Moral y Política de JurgenHabermas, Biblioteca nueva, 1997 pág. 34. Afirma “ Habermas utiliza en generalidad el concepto validez tanto referido a la verdad de lasaserciones como a la corrección de las normas. La validez construida como aceptabilidad racional no es algo que pueda ser certificado enforma privada.”

19 Habermas, J, Facticidad y Validez..., op. cit., pág. 201.

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1.2 Excursus sobre los derechos colectivos:la discusión con Charles TaylorUn reto que se le presenta a la modernidad y den-

tro de ella al derecho, a las democracias y a la moral,es la referida a las cuestiones sobre el pluralismo ylas identidades colectivas, los derechos individualesy los derechos colectivos. Este y otros planteamien-tos refuerzan las constantes críticas a las sociedadesactuales. En especial a las democracias liberales con-temporáneas por ser “indiferentes” y formales antela diversidad cultural, que pretenden medirlo todo conel rasero de la “igualdad”. Esta crítica provino, espe-cialmente, por parte de autores denominados comu-nitaristas20 como Ch. Taylor. Éste le critica al mode-lo liberal —siguiendo lo que M. Walzer denominaliberalismo tipo I— la protección que ejerce sobrelos derechos de los individuos sólo entendida desdelos derechos subjetivos y desde la prioridad de lo justosobre lo bueno. Taylor propone frente al modelo li-beral que es ciego a las diferencias y que “atomiza” alos individuos, una política del reconocimiento queproteja la identidad común de los diferentes colecti-vos desde una “política de la diferencia”. Según ésta,se exige al Estado no ser neutral —no todos los indi-viduos persiguen los mismos planes de vida—, lo queinvita a que se protejan las concepciones de vida bue-na y los valores de una determinada comunidad. Parael autor en mención, los planteamientos liberales equi-paran a todas las personas bajo un mismo denomina-dor común, a saber, su igual “dignidad” y “libertad”,lo que exige del Estado una correlativa protecciónde los derechos individuales y una neutralidad frentea las concepciones de vida buena de los individuos.Este rasero puramente procedimental, no tendría pre-sente los diferentes contextos culturales a la hora dereconocer identidad a las personas y colectivos. Deallí que su propuesta se incline por una política mul-ticultural del reconocimiento hacia los valores pro-pios de cada cultura. Lo que reafirma los colectivosy sus identidades no es su abstracción, sino más bienel grado de reconocimiento en sus identidades.

Según Taylor, “nuestra identidad se realiza den-tro de una determinada comunidad, donde determi-no quién soy y de dónde provengo”, cosa que no ha-cen aquellas políticas que basan los derechosindividuales en la generalización, sin tener presentelas especificidades en las que se insertan estos dere-chos. En últimas, el comunitarismo de Taylor leapuesta a la integración social desde fuertes lazos desolidaridad nutrida en la interacción de prácticas co-munes compartidas21. —Como lo han venido expre-sando los grupos indígenas de Colombia en sus cons-tantes denuncias a la opinión públca. Estos no exigenla equiparación al resto del grupo mayorío, sino, elrespeto y autonomía de sus proyectos identitarios—.De esta forma el multiculturalismo de Taylor se vin-cula a los movimientos sociales que han sido invisi-vilizados por diversos intereses sociales, económi-cos, políticos y culturales.

Habermas trata mediar en esta discusión. Está deacuerdo con las críticas de Ch. Taylor al modelo li-beral individualista que es “ciego” ante las diferen-cias. Pero le critica a éste el no analizar correctamen-te la conexión interna que se da entre la autonomíaprivada, protegida jurídicamente, y la soberanía po-pular. Acepta la lucha por la búsqueda de “reconoci-miento” de las identidades colectivas siempre y cuan-do se dé y con los mecanismos jurídicos y políticos,como sustento de emancipación de los individuosdentro del grupo. Incluso, si fuera posible permitirtales derechos de grupo en el Estado democrático,no sólo serían innecesarios, sino también cuestiona-bles con base en un punto de vista normativo. La pro-tección de las tradiciones y de las formas de vida,que configuran las identidades, debe servir, en últi-mo término, a promover el reconocimiento de susmiembros individualmente22. Por consiguiente, elEstado no debe garantizar derechos colectivos paraalgunos, ni tampoco privilegiar concepciones de vidabuena de éstos. Ello llevaría a que el Estado asumafunciones paternalistas y, por ende, a que los indivi-duos de ese colectivo no asuman sus roles de ser coau-

20 Al respecto ver el trabajo sobre la polémica liberalismo comunitarismo en Thiebaut, Carlos, Los límites de la Comunidad, Centro deEstudios Constitucionales, 1992. Cortés, F & Monsalve, A. Liberalismo y Comunitarismo: Derechos Humanos y Democracia, Valencia,Colciencias, Alfons El Magnàniman, 1996. Michel Walzer, Las esferas de la Justicia, FCE, 1983.

21 Taylor, Ch, “La política del reconocimiento” en Multiculturalismo, FCE, 1992, pág. 99-100. Ver, de igual manera, de este mismo autor,Sources of the self, Cambridge University, 1992. Hay traducción al español, en Paidós, 1998.

22 Habermas, J. La Inclusión del Otro. Estudios de teoría política, Paidós, 1999, pág. 210. Bajo los parámetros de los actuales mundosplurales y de diversas formas de vida, resulta fundamental para Habermas que exista un sistema político y constitucional que proteja laautonomía de los individuos. Sin ésta no se puede dar la autonomía pública.

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tores de las normas que les han de regir. Esto podríallevar a sobrecargar la teoría de los derechos y, enconsecuencia, a sustituir al individuo por el grupo,cuando es el primero el que necesita de la garantíade los derechos y a quien se le debe reconocer digni-dad y autonomía tanto privada como pública 23. Laapertura de la esfera pública debe permitir estas lu-chas culturales en las que las minorías no respetadasse defienden frente a una cultura mayoritaria insen-sible. Cita como ejemplo las luchas feministas por lareivindicación de algunos de sus derechos esenciales.

Habermas percibe de esta manera, en su modelodeliberativo, una manera en que los diferentes suje-tos de sociedades complejas pueden discutir en laesfera pública qué derechos quieren reconocerse; conesto refuta al “Estado paternalista” que reconoce de-rechos a colectivos, por encima de otros o a grupospor encima de individuos. Les deja al derecho, a lapolítica y a la ética, la relación directa con los con-textos culturales de forma tal que sea allí donde losindividuos discutan sobre las normas que les afec-tan.

Cabe preguntar aquí si la igualdad de oportuni-dades, a la que hace referencia el autor alemán, noestá “minusvalorando”, de alguna forma, los dere-chos colectivos, pues el reconocimiento de las iden-tidades como derechos de los colectivos tiene, segúnHabermas, a los individuos como titulares y el Esta-do liberal no puede privilegiar derechos colectivos.—El autor no diferencia entre la forma de participa-ción de los individuos de la de los grupos, lo que lelleva a integrar de manera formal e indiferenciada atodos los “ciudadanos” en la participación política.Ello sustituye ciertos valores compartidos necesariosen determinadas identidades colectivas—. Afirma quelos derechos de los grupos o colectivos se puedengarantizar o atender por medio del Estado de Dere-cho sin tener por ello que llegar a privilegiar a ungrupo por encima de otro o a un grupo por encimadel individuo. Lo cierto es que en la realidad seríacomplicado reducir todos los derechos de los intere-ses de grupo a derechos individuales, ya que las ne-cesidades de los grupos diferenciados son precisa-mente eso, diferentes de las necesidades individuales.

Se Debe, ante todo, anotar que los derechos de auto-nomía privada no pueden “transferirse al grupo” sopena de eliminarla, como sucede en tradiciones cul-turales con valores ancestrales muy arraigados.

Por otro lado, habría que preguntarle a Haber-mas si con esta última categoría de derechos se pue-de afrontar el problema de los derechos de los pue-blos y del medio ambiente. ¿Se puede, bajo estarúbrica de las categorías de los derechos individua-les, defender los derechos colectivos? Al pretenderla neutralidad del Estado en la aplicación de los de-rechos —todos somos iguales en derecho—, ¿no dis-crimina ciertos grupos que requieren de una atenciónespecial por parte del Estado? Habermas le critica aRawls que la Teoría de la Justicia puede fundar eldeseo de actuar justamente; pero que este deseo noes eficaz como cuando se quiere evitar el dolor sólocon los únicos medios del deseo, creo que la mismacrítica se le puede hacer a Habermas cuando mani-fiesta que los ciudadanos que discuten en la esferapública pueden influir de tal manera que logren cam-biar estructuras tan autónomas como el dinero y elpoder administrativo con el solo deseo de la solidari-dad o como cuando manifiesta que los miembros deun colectivo poseen la facultad de unirse confiada-mente en una deliberación pública, a fin de ponersede acuerdo sobre su forma de vida en común y sobresu identidad, valiéndose únicamente de la coacciónno coaccionante del mejor argumento24.

Como se notará, el modelo habermasiano del“igualitarismo” adquiere una pretensión formalistaun poco elevada, pues las condiciones sociales dediscriminación, exclusión y pobreza, ejercen una pre-sión contraria a cualquier intento de generalizar lasacciones normativas argumentativas. Pretender des-conocer la realidad que viven y presentan muchosindividuos y grupos insertos en constituciones demo-cráticas muy frágiles —casos, Perú y Bolivia-dondese precisan ciertas nivelaciones positivas para “igua-lar” lo desigual. —El autor no desarrolla un trabajosistemático sobre las necesidades y sus interpretacio-nes para las diferentes comunidades e individuos; sólolas menciona de forma general cuando especificasobre la validez de una norma—. Hay que ser cons-

23 Ibíd., pág. 202. Habermas ha reconocido últimamente que el respeto recíproco e igual para todos, exigido por el universalismo, debe sersensible a las diferencias y reconocer al otro en su alteridad. Ver pág. 72.

Como ha argumentado Taylor, una teoría de los derechos correctamente entendida requiere una política de reconocimiento que tambiénproteja la integridad del individuo, en el contexto que forma su identidad.

24 Habermas, J, Aclaraciones a la ética del discurso, Trotta , 2000, pág. 131.

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cientes de que este planteamiento no sería aceptadopor Habermas y lo tacharía de paternalista, aducien-do que le compete al modelo de Estado de derechocrear las condiciones para que no se den estas asime-trías. Habermas ha tratado de vislumbrar el proble-ma efectuando una crítica al modelo liberal. Afirmaque éste cuenta con una sociedad económica institu-cionalizada por el derecho privado que permaneceentregado a la acción espontánea del mercado. “Sino queremos que el contenido normativo de la igual-dad jurídica se convierta en su contrario, por unaparte, deben introducirse derechos fundamentales decarácter social, que fundamenten las pretensiones deuna repartición más justa de la riqueza producidasocialmente y además garanticen una protecciónmejor ante los riesgos producidos socialmente”25.

Cabe de nuevo preguntar a Habermas qué y cuá-les serían estos derechos sociales y si han de teneruna tutela judicial efectiva o se deben dejar para lasdecisiones legislativas. El que privilegie la autode-terminación individual, antes que la autodetermina-ción de ciertos colectivos que tienen necesidad de unreconocimiento jurídico y político no sólo como in-dividuos, sino un reconocimiento “identitario”, —nexo con los valores culturales y de pertenencia auna determinada comunidad— a la vez que “ciertas”discriminaciones positivas —las necesarias—, es nosólo fundamental sino imprescindible, si se quiereque ciertos colectivos minoritarios permanezcancomo referentes de identidad de determinadas cultu-ras o si se quiere que cierto grupo minoritario cultu-ralmente no desaparezca por la presión que ejercenlos grupos mayoritarios. ¿Qué pasa con los colecti-vos de aquellos estados multiculturales a los que aúnno se les ha garantizado su ciudadanía26 y menos suparticipación política como ciudadanos? Habermasreconoce esto cuando afirma que se necesita una in-clusión “sensible a las diferencias”, o cuando intenta

responder a esta cuestión interrogándose por una teo-ría de los derechos elaborada sólo en términos indi-vidualistas, y si ésta puede hacer justicia de aquellasluchas por el reconocimiento en las que parece tra-tarse la articulación y la afirmación de identidadescolectivas27. Dejar a la discusión política los dere-chos colectivos y sin garantía de una tutela efectivapor parte de los jueces, y caso contrario, los dere-chos individuales reclamables judicialmente, mani-fiesta desde esta lectura, una fuerte inclinación porlos “derechos subjetivos” —preponderancia de loindividual sobre lo colectivo—.

En este orden de ideas, resulta complejo afirmarque al garantizarse los derechos de libertad se esténgarantizando los demás derechos —como los socia-les o culturales—, como cuando Habermas asevera:“la igual distribución de los derechos sólo puede serconsecuencia de la reciprocidad del reconocimientode todos como libres e iguales”. La realidad demues-tra que el ser iguales, formal y jurídicamente, no halogrado superar la descompensación social que vi-ven muchos colectivos actualmente, pues se es igualfrente a las disposiciones consagradas en las normasconstitucionales, pero no en las demandas “sustan-ciales” que debe realizar el Estado para con ciertosindividuos o grupos discriminados histórica y social-mente. Esto hace indispensable unas determinadasprotecciones jurídicas específicas de las diferenciasculturales, sin que ello signifique que se limiten losindividuos en bien de la tradición.

A nuestro entender, Habermas no es muy con-vincente sobre este último punto. En lo que sí se puedeestar de acuerdo con la teoría habermasiana, es enque son los sujetos los que definen en la esfera pú-blica qué derechos quieren darse, y entre ellos debenestar incluidos los derechos a ser reconocidos comosujetos con identidades compartidas. En este mismocontexto, tampoco está muy claro por qué el autor

25 Habermas, Facticidad y Validez..., op.cit., pág. 232. Habermas no desarrolla las técnicas jurídicas de protección de los derechos sociales;éstos sólo aparecen mencionados de manera procedimental.

26 El camino en la construcción y configuración de la ciudadanía en el contexto de la modernidad democrática ha sido largo, no exento detensiones y contradicciones, en permanente proceso de confrontación y transformación, que va desde las muy importantes fundacionesliberales del concepto, pensadas en el ámbito del reconocimiento de los individuos como sujetos libres e iguales, autónomos, en el ejerciciopleno de los derechos civiles y políticos que permiten la reproducción del ordenamiento político, hasta los trabajos más contemporáneos quehan insistido en ampliar el umbral de tal “status” al pleno reconocimiento de los derechos sociales y culturales que está demandando dichosujeto, como prerrequisito y soporte material de lo que sólo formalmente se fue definiendo en el comienzo del proyecto moderno.

27 Habermas, J, La Inclusión del otro..., op.cit., pág. 189 y 190. También confirma esto cuando menciona que: “La razón del modernoderecho racional no se impone en forma de “valores” universales que se pueden poseer, repartir y exportar globalmente, como si fueranmercancías. Los “valores”, también aquellos que pueden contar con el reconocimiento global, no penden del aire, sino que sólo llegan a servinculantes en los órdenes y prácticas normativas de determinadas formas culturales de vida”. Habermas, J, ¿Qué significa el derribo deldocumento?, El país, España, 17 de abril de 2003.

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remite el Derecho al medio ambiente, no a una dis-cusión universal —moral en este caso—, sino a lasdiscusiones éticas de intereses y orientaciones valo-rativas. Afirma “La responsabilidad del hombre, porlas plantas y por la conservación de especies enterasno se puede fundamentar con base en los deberes deinteracción, es decir moralmente. Sin embargo pue-do imaginar con Patzing, además de razones de pru-dencia, también buenas razones éticas a favor de laprotección de las plantas y de las especies”28.

¿No debe acaso discutirse globalmente los dere-chos a un medio ambiente sano, por corresponderéstos a todos los seres vivos? ¿Por qué Habermas lesasigna a los principios morales —universales— ladistribución de la riqueza social y deja la ecología ola inmigración a los discursos éticos? —ligado a in-terpretaciones culturales— ¿No representa el medioambiente un espacio de trascendental importanciapara que sea discutido por todos los afectados? Esun espacio, a mi parecer, complejo y que necesita deun análisis con relación a la (5) categoría de dere-chos por parte de Habermas, pues deja un flanco decrítica demasiado visible.

Para recapitular, se puede afirmar que en la pers-pectiva habermasiana sólo es posible hablar de dere-chos fundamentales y participación ciudadana deli-berativa, dentro del marco del Estado democráticode derecho, el cual ha de estar articulado en términosde Teoría de Acción Comunicativa y del principiodiscursivo. La teoría expuesta busca, de acuerdo aello:1. Superación del Estado clásico de derecho. Esto

es, del Estado que protegía solamente los dere-chos individuales y la propiedad por medio delderecho privado. De acuerdo con la reconstruc-ción interna del derecho, este modelo presenta,para Habermas, varios aspectos problemáticos:

– La poca participación ciudadana en la deli-beración pública, lo que a su vez ocasiona:

– Actores sociales dotados de un poder de pre-sión y de negociación que, en ocasiones, des-bordan el marco legal. Estos se han “autono-mizado”, construyendo un cartel que integratodos los poderes del Estado. Reclutan a susmiembros de la administración y de la justi-cia, lo mismo que a los medios de comunica-ción de masas.

– El derecho privado, concebido sólo como de-recho subjetivo. Ello instrumentaliza el es-pacio público político y, por ende, interfiereen la objetivación del Estado Democráticode derecho, “desbordando, como tal, el me-dio de acción y regulación que representa elderecho moderno”.

2. Los derechos sociales y culturales dados en unEstado que imposibilita la participación ciuda-dana, llevarían, según Habermas, al paternalis-mo e imposibilitaría la autonomía política de losindividuos como coautores del derecho que hade regirles.

3. En las sociedades complejas, con una fuerte ten-dencia a lo multicultural, sólo se pueden toleraraquellas formas de vida no ancladas en opcionesy tradiciones “fundamentalistas”.

Propone como solución frente al modelo clásicoliberal y social de derecho:1. El reconocimiento recíproco de los derechos de

los individuos y grupos, en igualdad de condicio-nes, ha de caracterizar el Estado democrático dederecho; en éste, el principio discursivo aporta ele-mentos valiosos mencionados anteriormente. Esteestado debe permitir, de igual forma, garantizar yreconocer derechos a los inmigrantes que, pormúltiples circunstancias, han llegado a él.

2. Los derechos fundamentales se obtienen en losprocedimientos democráticos provenientes yconstruidos en la deliberación pública. “Y conesto estamos en el núcleo mismo del paradigmaprocedimental del derecho: conforme a una for-mulación de I. Maus, <la combinación completay la mediación recíproca de soberanía popularjurídicamente institucionalizada y soberanía po-pular jurídicamente no institucionalizada>”29.

3. Se da una clara separación —complementarie-dad— de poderes, que extrae su legitimidad deuna racionalidad pública que garantiza la impar-cialidad de los procedimientos legislativo yjudicial.

4. El control constitucional adquiere gran relevan-cia: tiene como función principal la seguridadjurídica, el bienestar social y la prevención delos abusos contra la dignidad humana. Los dere-chos fundamentales aparecen como “límite” ygarantía de los sujetos con relación al Estado.

28 Habermas, J. Aclaraciones a la ética del discurso..., op.cit., pág. 231.29 Habermas, J, Facticidad y Validez..., op.cit., pág. 528.

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5. La moral no se supedita al derecho ni viceversa.En este caso, como ya se ha explicado, son “co-originales”.

6. Los procedimientos Democráticos tienen la fun-ción relevante de fortalecer la legitimidad delEstado de derecho, de donde surge la validez yla facticidad de las normas. De esta manera sedomestica la soberanía estatal absolutista propiadel estado liberal individualista.

Siguiendo en esta perspectiva, se puede decir queHabermas entiende el estado democrático de dere-cho como la institucionalización de los discursospúblicos, que discurren a través del derecho legítimo—garantiza la autonomía privada—, de procedimien-tos y presupuestos comunicativos, para una forma-ción de la voluntad y la opinión, la cual hace posible,a su vez —la autonomía pública— la producción le-gítima de normas.30 En esto consiste el paradigmadiscursivo del derecho, que integra, como se ha ex-puesto anteriormente, la opinión pública con las de-cisiones administrativas y judiciales provenientes delos output del Estado. Lo novedoso de esta teoríahabermasiana en lo que respecta a los derechos fun-damentales, es que integra la autonomía privada y lapública por medio del derecho legítimo, logradomediante procesos democráticos. De este modo le daun nuevo viraje a las teorías liberal y social del Esta-do. “Pues en el paradigma procedimental del dere-cho los puestos que dejan vacantes el participanteprivado—autónomo del mercado del que partía elparadigma liberal del derecho, y el cliente de las bu-rocracias del estado social, pasan a ser ocupados porciudadanos que toman parte en los discursos parahacer valer intereses vulnerados, que, por vía de laarticulación de esos intereses, cooperan en el desa-rrollo de criterios concernientes al trato igual de loscasos iguales y al trato desigual de los tratos des-iguales”31.

La democracia deliberativa interrelaciona estosdos paradigmas de la tradición liberal y republicanay, con fundamento en el procedimiento comunicati-vo, une derechos del individuo y opiniones comu-nes. De allí que afirme, constantemente, que la legi-timidad del derecho se basa, en última instancia, enun mecanismo comunicativo; por lo tanto, la conexión

interna que buscamos entre soberanía popular y de-rechos del hombre, consiste en que en el “sistema dederechos “ se recogen exactamente las condicionesbajo las que pueden, a su vez, institucionalizarse ju-rídicamente las formas de comunicación necesariaspara una producción de normas políticamente autó-nomas32.

Lo anterior permite entender de forma diferenteel Estado democrático de derecho propuesto por Ha-bermas, ya que en atención a la deliberación públicase analizan tanto las decisiones de fundamentacióncomo de aplicación de las normas —grado de justi-cia— a partir de procedimientos que satisfagan con-diciones de legitimidad, propias del Estado demo-crático de derecho. El paradigma procedimental nopuede ser vacío; al fundamentarse en la posibilidadde acción de la sociedad civil y la deliberación públi-ca en donde los sujetos se reconocen derechos, sepercibe otro paradigma que, a nuestro parecer, com-plementa los dos modelos anteriores desde una diná-mica diferente. Un proceso democrático que busquela realización de los derechos fundamentales, no pue-de ser sólo formal o material. Esto se ha pasado poralto —en palabras de Habermas—, hasta ahora, porlos demás paradigmas, esto es, por el modelo liberaly republicano. Intentaremos representar lo anterioren el siguiente esquema, a fin de poder clarificar ysintetizar lo planteado en este capítulo:

(1) Situación discursiva

(ético, jurídico, moral y pragmático).

En (1) los sujetos discutirían todo lo relacionadocon su opción de vida, a partir de sus intereses éti-cos, morales y pragmáticos. Las distintas pretensio-nes de validez, susceptibles de crítica, requieren lle-gar a acuerdos comunes sobre cuáles normas han denecesitar para poder vivir socialmente. Se proponen,

30 Ibíd., pág. 523.

31 Ibíd., pág.525.

32 ibíd., pág. 169.

RATIO JURIS

(3)Consenso-disensos

razonables. Discusión y deliberación

pública.

(2)instituciones jurídico

democráticas.↔

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para ello, argumentos racionales donde todos tenganla oportunidad real de poder participar, en igualdadde condiciones, sobre lo que se discute: reglas de laargumentación, dadas de acuerdo a espacios demo-cráticos confiables y garantizados por medio del de-recho; es decir, que se den plenamente las condicio-nes, para que exista reconocimiento intersubjetivo, oámbito de “interacción comunicativa - discursiva”como gusta decir a Habermas (paso de 1 a 2). To-mando como base tanto el consenso como el disensoque representan los mejores argumentos —se exigedar razones sobre sus justificaciones, desde preten-siones de validez—, se ha de decantar qué es lo justoy válido, para poder ser aceptados por todos los suje-tos. El derecho positivo moderno — que ahora in-tenta integrar el “mundo de la vida y el sistema” —sería el código que traduce a (paso de 2 a 3) —que esel espacio institucional— la deliberación procedentede (1) y (2). Allí, estos conceptos adquieren conno-taciones comunicativas y pueden, por medio del prin-cipio democrático, configurar un sistema de derechosgarantizado por las instituciones marco del Estadode derecho; de otro lado, logra que no se desbordenlas presiones y opiniones provenientes de la socie-dad civil, pero a la vez permitiendo que los ciudada-nos, en su doble autonomía, puedan dotarse de dere-

chos a sí mismos por medio de las instituciones quehan legitimado para ello.

De (2) y (3) se da la siguiente relación: (3) mani-fiesta en forma de input las opiniones públicas rele-vantes a ser consideradas y tenidas en cuenta por lasinstituciones; de igual forma (2) revierte —output—por medio del código de derecho las normas funda-mentadas mediante procedimientos democráticos yque han de ser aplicadas, al caso concreto, por losórganos especializados para ello. De (1) y (3) se de-duce lo siguiente: las situaciones particulares, comu-nes o de interés general, necesitan ser llevadas a ladiscusión pública —manifestación de la autonomíaprivada en deliberación pública—. La idea es que,por medio del principio discursivo, se construya de-recho legítimo y de allí se torne en poder administra-tivo; partir de la teoría del discurso hace que el poderadministrativo no se “encasille” autárquicamente.Como bien afirma al respecto Habermas, la diferen-ciación institucional que se expresa en la separaciónde poderes del Estado, tiene la finalidad de ligar elempleo del poder administrativo al derecho, demo-cráticamente establecido, de suerte que el poder ad-ministrativo sólo se regenere a partir del poder co-municativo generado por todos los ciudadanos encomún.

El Estado Democrático de Derecho y los derechos fundamentales. Una aproximación al pensamiento iusfilosófico habermasianoS. García

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IntroducciónCada vez está más cerca el 1

de enero de 2005, fecha en la cual,según lo dispone el Acto Legisla-tivo 03 de diciembre 19 de 2002,debe entrar a regir el nuevo siste-ma de procesamiento penal: el sis-tema acusatorio.

En el acto legislativo1 y en elproyecto de Código de Procedi-miento Penal que desarrolla dichosistema de procesamiento, si bienes cierto el Jurado de Concienciase enuncia como uno de los órga-nos llamados a administrar justi-cia, no se le asigna esquema defuncionamiento alguno –númerode integrantes, forma de elección,posesión, instalación, operativi-dad, etc.– como tampoco se seña-la qué delitos estarían sometidosal juzgamiento con participaciónde dicha Institución.

Sin embargo, la Fiscalía Ge-neral de la Nación, en su páginaWeb2, señala al respecto:

El jurado de conciencia*Héctor Ignacio Franco Jaramillo**

“Por Jurado de Concienciadebe entenderse el cuerpo colegia-do de decisión para causas crimi-nales que se compondrá de parti-culares (o jueces legos)“investidos transitoriamente de lafunción de administrar justicia enlos términos que determine la ley”(Acto Legislativo 03 de 2002. Ar-tículo 116 CP, inciso 4).

“Harán parte del Jurado deConciencia 12 miembros principa-les y dos suplentes, que se selec-cionarán por sorteo, con base enlistas de 400 elegibles, conforma-das a partir de la inscripción a lasmesas electorales.

“Estarán sujetos a las mismascausales generales de impedimen-tos y recusaciones y sólo podránhacer parte de él personas de eda-des entre la mayoría de edad y los65 años.

“El tribunal deberá nombrarun presidente del jurado, quientomará la vocería y dirigirá la de-

liberación hasta la comunicacióndel veredicto (no sentencia).

“Para delitos de narcotráfi-co, crimen organizado, terroris-mo, etc., no habrá juicio conJurado de Conciencia dada laalta posibilidad de amenaza”(He resaltado).

Basta mirar el párrafo final dela cita para entender por qué razón:se considera que en este país losjurados de conciencia no podríanafrontar con limpieza y dignidaddicha función, pues estarían some-tidos a la amenaza de los gruposde narcotráfico, crimen organiza-do y terrorismo, entre otros, lo quesignifica que las autoridades pú-blicas se declaran incapaces deprotegerlos. O, lo que sería másgrave, porque las autoridades pú-blicas consideran que las personasque conforman la sociedad civil noestán en condiciones de atendercon altura y valor civil el reto dejuzgar a sus semejantes.

* El Jurado de Conciencia es un órgano encargado de administrar justicia que, implementado de una manera adecuada, resulta indispensableen el sistema procesal acusatorio oral, debido a que se constituye en límite del poder del Estado que se expresa a través de jueces de puroderecho, que se muestran como terceros ajenos a la contienda de partes, aplicando sin humanismo y en puridad las reglas inhumanas de la ley,sobre las personas que por una u otra razón son víctimas de la actividad acusatoria estatal.

** Alumno de 5° año de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Diplomado en Docencia Universitaria.Empleado Judicial en el área penal desde 1982. Miembro de la Revista Círculo de Humanidades de la Universidad Autónoma Latinoameri-cana. Correo: hifo2000@yahoo.com.

1 “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causascriminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos quedetermine la ley”. C. PP. art. 116.

2 http://www.fiscalia.gov.co/pag/general/pregrefo.doc.

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Lo curioso es que, a pesar de la resistencia quegenera, es de su naturaleza servir en los juicios ora-les más graves.3 Por lo tanto, en contravía de su fina-lidad, en caso de que se reglamenten los juicios conjurado de conciencia, serán aquellos que política yeconómicamente no tengan mayor trascendencia so-cial, mejor dicho, los casos menos graves, que pocoimportan a la sociedad en general, como se despren-de de la afirmación final de la Fiscalía que excluyedel juzgamiento con jurado de conciencia los delitosde narcotráfico, crimen organizado y terrorismo.

El jurado de conciencia representa a la sociedadcivil4 ante el caso concreto, su veredicto se imponeaún por encima de la ley, de lo puramente legal; aljuzgar el jurado de conciencia es como si lo hicierael constituyente primario, el cuerpo social en plenopor vía de representación directa, y por eso sus deci-siones pueden estar eventualmente por encima de losmandatos legales fruto de los actos de las autorida-des que dictan las leyes.

Capítulo 1El jurado de conciencia se remonta a los oríge-

nes del sistema acusatorio5, como una forma de con-tener la arbitrariedad e injusticia que puede ejercer-se desde el poder. Sus decisiones nacen de lo que lasociedad civil quiere para su Estado. Es, en suma,una forma de participación del pueblo que limita elpoder (judicial, legal, administrativo, electoral),6

porque sus decisiones nacen, no de la fría y yertaletra de la ley, sino de la ardiente y viva situaciónsocial.

La Corte Constitucional, en sentencia de SalaPlena proferida el 22 de abril de 1998 con ocasión dela demanda de inconstitucionalidad contra los artí-culos del Código Penal Militar que se ocupaban dela institución de los vocales, con ponencia del distin-guido Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, hizoun excelente resumen acerca del devenir histórico de

la institución del jurado de conciencia, aunque deboanotar, remonta su origen a la Inglaterra del Rey JuanSin Tierra, donde se estableció en 1215 en el artículo39 de la Carta Magna que ningún hombre libre po-dría ser detenido, preso, privado de sus bienes, ni des-terrado, sino previo el juicio legal de sus pares. Noobstante algunos doctrinantes encuentran su génesisen los juicios senatoriales en Roma, en el Foro Grie-go, y aún en las Sagradas Escrituras, cuando se hablade los tribunales de ancianos.7

El jurado de conciencia no es tan sólo, entonces,representación social y límite del poder, sino tam-bién y en gran medida, instrumento de control queevita los excesos de la clase en el poder y de protec-ción de la base o cuerpo social8. Pero, además, su-mado a la oralidad de los procedimientos, logra elefecto de la prevención general, puesto que el pue-blo, aún el más analfabeto, podrá acercarse al Tribu-nal a mirar cómo se aplica el derecho por sus paresque están administrando justicia y, además, porqueles permite participar activamente en la función de lajusticia, lo que los hace sentir más cercanos a su Es-tado y más dueños de su propia vida.

Sin embargo, el consenso acerca de su necesidadno se logra en nuestro medio. Así se expresó al serconsultado sobre su opinión el doctor León DaríoBotero Escobar, Magistrado de la Sala Penal del Tri-bunal Superior de Medellín:

“Pienso que el jurado, como institución en abs-tracto, es positiva, básicamente en la medida en quesuprime la camisa de fuerza que a veces la legisla-ción le coloca al juez de derecho. No obstante, por lacoyuntura especial de nuestro país, donde la intimi-dación y el temor son mucho más fuertes que el valorcivil y el compromiso ciudadano, hace que sea por lomenos inconveniente.

“Estoy persuadido de que muchos fallos absolu-torios que se produjeron en mi despacho cuando erajuez superior, cuando la situación no era tan críticacomo lo es hoy, fueron determinados por ese temor de

3 Por ejemplo, en Panamá se juzgan bajo el sistema de jurados: el homicidio doloso, el aborto provocado, los delitos de peligro común, losdelitos contra la seguridad de los medios de transporte, los delitos contra la salud pública, entre quien sabe cuantos más. Delitos cuyaintrínseca gravedad salta a la vista. Cfr. http://www.alianzaprojusticia.org.pa/boletin6_p5.htm documento de marzo de 2003.4 Entendida como el constituyente primario del pacto social.5 En Roma los senadores y en Inglaterra los caballeros y más adelante el pueblo, eran juzgados por sus pares, como una manera de sacarlos dela esfera del emperador o rey autócrata. Igual hoy, con la diferencia de que nuestro monarca autoritario se denomina Presidente.6 Así lo considera el Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, Adán Arnulfo Arjona: “Hay que tener presente quees una de las formas de participación de la ciudadanía en la administración de justicia”. Tomado de El Panamá América.www.elpanamaamerica.com.pa. Viernes 8 de marzo de 2002.7 Cfr. Quintero Ospina, TIBERIO. “Anatomía del Jurado de Conciencia”. Ed. Gráficas Venus. Primera edición. Bogotá. 1977. Pág. 8.También; Gómez Parra, SANTIAGO. “Reflexiones sobre el Jurado de Conciencia”. Ed. Ministerio de Justicia. Bogotá. 1989. Págs. 21 a 24.8 Sociedad Civil si se quiere para que el término no suene tan marxista, socialista o comunista.

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que hablo, amén de que para aquella época era ya muyfuerte la resistencia a colaborar como jurado y por di-cha causa se perdía mucha audiencia programada.

“Creo que hoy las cosas serían mucho más gra-ves en ambos sentidos”.

Pero un Estado que se declara impotente paraproteger a las personas que lo integran, siendo comoes el encargado del orden público y teniendo comotiene el monopolio de la fuerza, está enviando otromensaje a esa sociedad civil, está diciendo que bus-ca una autocracia, una dictadura, un gobierno fascis-ta, pero no una democracia participativa y pluralistapropia de un Estado Social de Derecho9.

Lo lamentable es que en el Congreso de la Repú-blica, efectivamente, pasó así el proyecto de Códigode Procedimiento Penal, para sanción presidencial,enunciando un órgano llamado a administrar justi-cia, el Jurado de Conciencia, pero sin desarrollar elcapítulo correspondiente a cuáles delitos y en quéforma se iba a obtener su operatividad.

Una justicia manejada desde el poder, con un juezpasivo, obligado a respetar la prueba formal (a esollaman tomar decisiones en puro derecho), sin auto-ridad para decretar pruebas, con una fiscalía depen-diente del administrativo10 como desesperadamentelo proclaman aquellos que defienden el sistema, conel Fiscal General agente del Presidente de la Repú-blica, con la creación otra vez, aunque se esmeren endecir que es ordinaria, de una justicia regional – tri-bunales regionales, juzgados regionales, sólo les fal-ta una Corte Suprema Regional – que no son otracosa que la misma justicia especial y ex post factoque una y otra vez, bajo cualquier disculpa preten-den entronizar – constituyen, sin lugar a dudas, unapeligrosa y explosiva combinación cuyo único frenoestá en el Jurado de Conciencia, el cual, al emitir suveredicto, obliga al Juez por encima de la presiónque pueda ejercer la parte acusadora, el abogado dela víctima y aún el Ministerio Público, cuya inter-vención y vigilancia en el nuevo esquema penal noestá muy clara todavía. La opinión general es que seconvierte en una figura inútil, puramente decorativaen el sistema de partes que se entroniza.

En Colombia ya hubo en el pasado jurados deconciencia en las causas criminales, que la impoten-cia del Estado y los ataques grandilocuentes de losjuristas condujeron a su desaparición, pero que a des-pecho de ello lograba poner límites al poder del Juezy del Estado, pasar por encima del criterio jurídico oen derecho, de la pura legalidad, para imponer y ha-cer valer la conciencia moral y ética de la sociedad.

Por ejemplo: En 1969 finalizó el trámite de pri-mera instancia de un proceso penal en el cual actuabael jurado de conciencia; se trataba de un homicidiocon arma de fuego cometido por dos personas, suegroy yerno, que se apostaron a la vera de un camino ysobre seguro eliminaron a tiros de escopeta a un terce-ro que venía, desarmado y solo, por esa vereda.

El jurado de conciencia determinó, en esa opor-tunidad, que los procesados no eran responsables “porjustificación del hecho”. El Juez, entonces, en puroderecho, consideró que tal decisión era claramentecontraria a la evidencia de los hechos demostradosen el proceso, efectuó la respectiva declaratoria decontraevidencia y remitió la actuación en consultade su decisión al Tribunal.

El Tribunal, no sin oposición, luego de un deta-llado análisis de las pruebas obrantes en el proceso,en este caso, determinó que el fallo del jurado deconciencia no era contraevidente, por lo que revocóel auto del Juez de primer grado y ordenó devolver elexpediente al Despacho de primera instancia para queéste profiriera el fallo respectivo de conformidad conel veredicto del jurado de conciencia.

Esto demuestra, sin hesitación alguna, que el ju-rado va más allá de la simple legalidad, para entraren las causas personales y sociales de un delito, pu-diendo con su veredicto sustraer del rigor penal pu-ramente legal la conducta de un ciudadano cualquie-ra. El Juez de Derecho no puede atender a razonessociológicas y morales, tiene el temor constante deque se le investigue; en cierta forma, a pesar de quese diga que se trata de un Juez garante de los dere-chos humanos, en realidad de verdad es un Juez mo-vido por las razones que el poder le impone, en formadirecta o indirecta.

9 El acuerdo político que busca la reelección del actual Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez, no es otra cosa que labúsqueda de la perpetuación en el poder de una clase social –lo que de todas maneras no sería más que una dictadura de clase–.

10 Aunque es necesario aclarar que en el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley que estudió el Congreso se consideróque tendría problemas de constitucionalidad si por medio de la reforma a la ley estatutaria de la administración de justicia como se propusoy no por un acto legislativo se determinaba el traspaso de la Fiscalía General de la Nación a la Rama Ejecutiva (Cfr. Gaceta del Congreso No.672. Bogotá, jueves 11 de diciembre de 2003).

El jurado de concienciaH. Jaramillo

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En dicho fallo, se dijo: “... el libre albedrío; elmayor o menor grado de libertad con que un indivi-duo autodeterminó su voluntad en la ejecución de unacto concreto y determinado es y será factor de in-discutible importancia a apreciar cuando se trata defijar la responsabilidad social por ese acto, máxi-me cuando ésta se discute ante un jurado el que nodistingue entre responsabilidad moral y respon-sabilidad legal sino que funde ambas en una sola, almenos cuando se trata de delitos intencionales atri-buidos a personas sanas de mente.

“A los jueces populares, quienes fallan en con-ciencia, no se les puede exigir que encuadren, deuna manera matemática y precisa, las complejasy proteicas manifestaciones del obrar humano enlas correspondientes figuras jurídicas, y es, preci-samente, en estos procesos singulares y espinosos,en los cuales un summum jus podría acarrear de-plorables consecuencias para la equidad, en don-de se justifica la discutible, discutida y censuradainstitución del jurado”.11

Esa es, entonces, una de las razones fundamen-tales por las cuales en el sistema acusatorio se esta-blece el jurado de conciencia: porque permite fran-quear los límites de la estricta legalidad para atendera razones morales y sociales que, en tal sistema, nopueden ser apreciadas por el Juez de conocimiento,el cual, tiene su función restringida a la apreciaciónde las pruebas que se le presentan en la audienciapública y su decisión está basada en ellas, sin quepor su parte pueda decretarlas. Es un Juez obligadopor la verdad formal o forense, en tanto que, al jura-do sólo lo obliga la verdad material o real y, además,puede ir más allá y reconocer justificaciones e incul-pabilidades imponiéndolas por encima del criteriopuramente jurídico y legalista de los actores en eljuicio, con fundamento en criterios sociales, mora-les, sicológicos o subjetivos.

Capítulo 2Mucho se critica al Jurado de Conciencia su des-

conocimiento del derecho, su vulnerabilidad, la desi-dia, la pereza, la falta de compromiso, su carácter hu-mano; pero se olvida que los jueces, antes que tales,son seres humanos, razón por la cual no son ajenos alas deformaciones mentales que se predican del jura-

do, con una agravante, que su diario trajín, en contac-to permanente con situaciones y personas tenidas porcriminales, termina endureciéndolos e insensibilizán-dolos en grado tal que sin mayor análisis, casi sinmotivación, en muchas de las sentencias se generali-za, pudiendo leerse expresiones tales como “la discul-pa del procesado, por lo común, ya no es creíble” ycon ello, sin indagar el fondo, sin importar el futurode una persona humana que se encuentra a su merced,desechan los argumentos de procesado y defensor, sinque para ellos valga que éstos sean verdaderos.

Dicho endurecimiento sólo puede conducir anotorias injusticias.

Mientras tanto, el Jurado de Conciencia, ajeno alas presiones, vicios y deformaciones profesionalesque tiene el de derecho, sabiendo que su responsabi-lidad es para con su conciencia, pronuncian un vere-dicto que, aunque no guste a las autoridades acusa-doras, obligará a estas con el resultado de equidad yjusticia que aquél no hubiera osado pronunciar.

Mucho se ha dicho acerca de la inconvenienciade los juicios con Jurado de Conciencia, sin embar-go, quienes hablan en su contra lo hacen más desdela óptica de su propia conveniencia, que desde ver-daderas razones.

La primera crítica es que el Jurado de Concien-cia es causa de impunidad; por dos razones: una por-que constituir el Jurado de Conciencia toma tiempoen tanto que el Juez de Derecho agiliza el juzgamien-to, y la otra, porque sus decisiones, motivadas por lapresión a que son sometidos, o a la elocuencia de undefensor con dotes oratorias, genera un sinnúmerode absoluciones sin sentido.

Al respecto, frente a la primera glosa, me permi-to citar al profesor Albeiro Pulgarín Cardona, quienen 1986 afirmaba: La supresión del jurado y su re-emplazo por los jueces de derecho “no agiliza el pro-ceso de juzgamiento porque las causas de la impuni-dad y del aumento de la delincuencia no están en lainstancia juzgadora sino en la base socioeconómica,que es criminógena por todas las incongruencias eco-nómicas y sociales del sistema”. Y en el párrafo si-guiente concluye: “Mientras los correctivos no sehagan según los mandatos de la política criminalmoderna, esta reforma sólo ocasionará una conges-tión de negocios, mayor que la actual”.12

11 Tribunal Superior de Medellín. Sala de Decisión Penal. Providencia de 19 de febrero de 1970. M. PP. Dr. Jesús Cuartas Marulanda.

12 Cfr. Pulgarín Cardona, ALBEIRO. “Inconveniencias Prácticas, Jurídicas y Criminológicas del Jurado de Derecho”. Revista Nuevo ForoPenal. No. 34. Octubre –Diciembre 1986. Bogotá– Colombia.

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Bien sabido es de todos que el tiempo le ha dadocon creces la razón.

Con respecto a la segunda, se razona en dos sen-tidos: el uno está en la vulnerabilidad a las amenazasy presiones de quienes son nombrados jurados deconciencia;13 lo que se evita simplemente eligiendoy aislando el jurado durante el tiempo que dure laaudiencia de juzgamiento, brindándole la protecciónque requiera contra las agresiones, presiones e in-fluencias que puedan determinarlo a atender otra vozque la de su conciencia. El otro, que se refiere a lamotivación que se les infunde para absolver al reopor las plañideras razones de un orador elocuente, loque revela en el fondo es el temor de aquellos queestán obligados a presentar el caso ante el Jurado deConciencia de ser constantemente superados en ar-gumentos y explicaciones.

También se habla de que el Jurado de Concien-cia no tiene la educación necesaria para atender losargumentos jurídicos de las partes involucradas en lacontienda: Fiscal y Defensor. Hoy día esta es una ra-zón superada: los actuales ciudadanos que hacen partedel censo electoral no están tan huérfanos de conoci-mientos para no entender una razonada explicaciónde un hecho cuya trascendencia social y la voluntaddel legislador han convertido en delictivo, ni muchomenos, están ajenos a las razones morales y socialesque, incluso a despecho de la Fiscalía, permiten queuna conducta sea justificada y, por contera, excluidade sanción penal. Además, cuando el Jurado de Con-ciencia entra en contacto con el caso, no lo hace sinque ante ellos se exprese por la Fiscalía su visión delcaso al igual que la de la defensa, con lo que dosilustrados personajes, versados en cuestiones jurídi-cas, han expresado ante ellos, en palabras claras yentendibles, el asunto a tratar y, a lo largo de toda laaudiencia de juzgamiento, los interrogatorios de lostestigos – quienes por lo general también son perso-nas comunes y corrientes, con la excepción de losperitos, quienes deben como versados especialmenteen un arte, oficio o profesión, explicar al Juez deDerecho y al de Conciencia, el resultado de sus aná-lisis en términos que lo hagan inteligible para ellos –y demás actuaciones se hacen ante ellos y, a sabien-

das que no se trata de expertos juristas, las explica-ciones no se darán en latín, ni en términos que por suespecialidad sólo puedan ser interpretados por técni-cos versados en las lides jurídicas.

Se escucha también decir que el Jurado de Con-ciencia no está ilustrado de manera suficiente en lapsicología, la sociología, la antropología, la filoso-fía, la moral, la religión, el derecho; razón por la cualsus decisiones fallarán y provocarán notorias injusti-cias en detrimento del procesado o de la administra-ción de justicia. Olvidan tales críticos que ni el Juez,ni el Fiscal, ni el Defensor están versados en tantasdisciplinas y, además, que no corresponde al Juradode Conciencia tipificar la conducta y enfrascarse enla discusión de sutiles diferencias sino, conforme asu conciencia, determinar si una persona – como ellos– cometió una conducta que les fue suficientementeexplicada y si lo hizo de forma justificada o no.

Tiempo atrás, otro tratadista, para esa época degran renombre, Nelson Hungría, citado por el doctorTiberio Quintero Ospina en la Anatomía del Juradode Conciencia expresaba: “Quienes defiendan el tri-bunal popular en nombre de la democracia, debieranlógicamente sostener la institución del plebiscito odel referéndum popular para la expedición de las le-yes”; por supuesto, en aquella época no se soñabacon la Constitución Política de 1991 que los consa-gra. Por ende, sostenemos el plebiscito y el referén-dum como medios de que la sociedad intervenga deforma directa en las decisiones estatales que lo afec-tan.14

Finalmente, aunque pudiéramos quedarnos reba-tiendo punto por punto todas las glosas algunas váli-das, otras no; algunas fruto de la posición filosóficajurídica de sus protagonistas, me referiré a la que,sin duda, tiene gran relevancia para quienes son nom-brados como jurados: tradicionalmente el Jurado deConciencia ha sido un cargo de obligatoria acepta-ción y, en Colombia, gratuito. Para motivar al juradoy evitar el desespero que ocasiona el estar perdiendodinero, fallando a la obtención de los recursos que lepermiten sustentarse con su familia, debe remune-rársele, y no se diga que es una idea extraña porque,por ejemplo, en el Estado de Virginia, en los Estados

13 “En un país, cuyo control territorial se encuentra dominado en buena parte por “PARAS”, guerrilla, etc. ¿Sí será viable, en términos deaplicación de justicia real, imparcial y sin presiones, el jurado de conciencia? – Ese es el cuestionamiento que en estos o en parecidostérminos hacen muchas personas, sin embargo, basta pensar que para intimidar al jurado de conciencia que se propone, se necesitaríaamenazar a doce (12) personas y a sus posibles suplentes. En tanto que el ser humano juez es sólo uno.

14 Cfr. Quintero Ospina, TIBERIO. Op. Cit. Pág. 8.

El jurado de concienciaH. Jaramillo

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Unidos, quienes son nombrados Jurados de Concien-cia reciben un emolumento de treinta dólares ($30.00)diarios, esto es, alrededor de ochenta mil pesos($80,000.00).

ConclusiónEl sistema acusatorio, oral, sin el jurado de con-

ciencia, es la nueva justicia que nos proponen, unaen la que se puede, a través de jueces especiales, elprincipio de oportunidad y las decisiones de puroderecho, obtener la sanción de los enemigos políti-cos, de los que causan escozor a los dignatarios, delos que se atreven a pronunciarse contra la arbitrarie-dad y la injusticia. Pero, además, ese principio deoportunidad depositará en manos de esos mismos fis-cales la posibilidad de evitar el enjuiciamiento de susamigos.

Esa es la justicia que desea el poder: vasalla suya,orientada al sostenimiento a toda costa del statu quo,dueña y señora de la imputación y la acusación, so-metida al control de unos jueces huérfanos de ma-nos, inermes, mal pagados, sin posibilidad de inter-venir en el juzgamiento de manera activa pues aún laviabilidad oficiosa de decretar pruebas se les supri-me, como también se les priva de la posibilidad dedecidir con conocimiento de la que hemos llamadoen hermoso pleonasmo “verdad verdadera”, paraemitir su “juicio” sobre una única verdad, la que for-malmente se demostró ante ellos en el desenlace delproceso.

Será tal el desequilibrio, que la Fiscalía Generalde la Nación tendrá todo el tiempo de prescripción

de la acción penal para investigar y concretar el car-go contra el presunto acusado y éste ni siquiera seenterará hasta el momento que esté en las puertas deljuicio, cuyos términos son céleres, donde será defen-dido, si no tiene dinero para pagarlo, por un defensorpúblico o de oficio, a quienes tocará atender a másdel 70% de la población, que es la que está en loslímites de pobreza en nuestro país y quienes no con-tarán con investigadores de oficio que puedan con-trarrestar las pruebas que el Estado presente contrasus acudidos.

No sólo no tienen capacitación adecuada funcio-narios y abogados, ni recursos económicos, ni se es-tán formando los centros de atención pre y pos car-celaria, sino que la única que tiene una estructuraque puede servir para la investigación criminal es laFiscalía General de la Nación, encargada de perse-guir y acusar a todas aquellas personas que se supo-ne han cometido algún delito; ¿de qué se valdránentonces los acusados para obtener pruebas técnicasque los exoneran de los cargos que se les imputan?,¿dónde acudirán para contrarrestar una prueba técni-ca entregada por la Fiscalía? Las preguntas pudieranmultiplicarse por miles, pero esta sociedad, con supobreza, hará de los humildes víctimas propiciato-rias.

Si por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002,reformatorio de la Constitución Política de 1991,15

iniciará el año próximo el nuevo sistema procesalpenal, que por lo menos lo haga teniendo una de susprincipales herramientas y una de sus más hermosasinstituciones: el Jurado de Conciencia.

15 Otra más, pues la Carta ya lleva 51 intentos de los cuales han prosperado 18 reformas en los últimos trece (13) años, mutilada sin piedaden inagotable búsqueda de recortar las garantías ciudadanas. (Cfr. El Colombiano, domingo 4 de julio de 2004, pág. 16 a).

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Bibliografía

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NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Versión del proyecto conciliado por el Senado y la Cámara de Representan-tes.

GÓMEZ PARRA, Santiago. “Reflexiones sobre el Jurado de Conciencia”. Ed. Ministerio de Justicia. Bogotá. 1989.

PULGARÍN CARDONA, Albeiro. “Inconveniencias Prácticas, Jurídicas y Criminológicas del Jurado de Derecho”. Revista Nue-vo Foro Penal. No. 34. Octubre – Diciembre 1986. Bogotá - Colombia.

QUINTERO OSPINA, Tiberio. “Anatomía del Jurado de Conciencia”. Ed. Gráficas Venus. Primera edición. Bogotá. 1977.

El jurado de concienciaH. Jaramillo

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Nuestro país, como muchos otros, tiene desdehace muchos años un sistema muy bueno paraasignar los cupos en los diversos cuerpos co-

legiados, con el que se brinda a las minorías la posi-bilidad de ser elegidos, en proporción al número devotos que hubiesen obtenido. Ese sistema lo llama-mos cuociente electoral o cociente electoral y, me-diante él se logra que, por ejemplo, en un Concejoencontremos 5 concejales de un partido, 3 de otro, 1de un movimiento, 1 de otro, etc. El cociente se lo-gra al dividir el número de votos válidos entre el nú-mero de cargos a proveerse y, así, por cada vez queese cociente quepa en el número de votos obtenidospor un partido o movimiento, tal partido o movimientotendrá ese número de elegidos. Los cupos sobrantesse asignan a los residuos, en estricto orden de mayora menor.

Hasta el año de 1968 existía una excepción a laproporcionalidad. Cuando se trataba de elegir sola-mente dos personas, por ejemplo de los Departamen-tos que tenían derecho a enviar apenas dos represen-tantes a la Cámara, tales cupos se le daban a la listamayoritaria, aunque la diferencia entre la primera yla segunda listas fuese, de un (1) solo voto. El MRL,propuso la modificación a ese sistema, al que llamó“feudos podridos”.

En la reforma constitucional de ese año se dispu-so que para el caso de la elección de dos personas aun cuerpo colegiado, también se aplicaría el sistemadel cuociente electoral, pero, en vez de dividir entredos (2) que era el número de cupos a proveer, se di-vidiría entre tres (3).

En la reforma constitucional de 1991 se modifi-có este sistema y este caso entró a la norma general

Del cuociente electoral a la cifra repartidoraÁlvaro Ochoa Morales*

de que el cuociente se halla dividiendo el número devotos válidos entre el número de puestos a proveer,entonces, ya se dividiría entre dos (2) y no entre tres(3).

Pero, recientemente, en el proyecto de Referen-do y en la reforma política aprobada mediante Actolegislativo # 1 de 2003, se habla de un sistema distin-to, aunque parecido, al sistema del cuociente electo-ral, que se llama cifra repartidora”.

En efecto, dicen los artículos 12 y 13 del actolegislativo en mención, lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. El artículo 263 de la Consti-tución Política quedará así:

Artículo 263. Para todos los procesos de elec-ción popular, los partidos y movimientos políticospresentarán listas y candidatos únicos, cuyo núme-ro de integrantes no podrá exceder el de curules ocargos a proveer en las respectiva elección.

Para garantizar la equitativa representación delos partidos y movimientos políticos y grupos sig-nificativos de ciudadanos, las curules de las corpo-raciones públicas se distribuirán mediante el siste-ma de cifra repartidora entre las listas decandidatos que superen un mínimo de votos queno podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de lossufragados para Senado de la República o al cin-cuenta por ciento (50%) del cuociente electoral enel caso de las demás corporaciones, conforme loestablezca la Constitución y la Ley.

Cuando ninguna de las listas de aspirantes su-pere el umbral, las curules se distribuirán de acuer-do con el sistema de cifra repartidora.

La Ley reglamentará los demás efectos de estamateria.

…..

* Profesor de la Facultad de Derecho de Unaula.

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ARTÍCULO 13. La Constitución Política deColombia tendrá un artículo nuevo del siguientetenor:

Artículo 263-A. La adjudicación de curules en-tre los miembros de la respectiva corporación sehará por el sistema de cifra repartidora. Esta re-sulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres omás el número de votos obtenidos por cada lista,ordenando los resultados en forma decreciente hastaque se obtenga un número total de resultados igualal número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora.Cada lista obtendrá tantas curules como veces estécontenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

Cada partido o movimiento político podrá optarpor el mecanismo de voto preferente. En tal caso, elelector podrá señalar el candidato de su preferenciaentre los nombres de la lista que aparezcan en la tar-jeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo conla cantidad de votos obtenidos por cada uno de loscandidatos. La asignación de curules entre los miem-bros de la respectiva lista se hará en orden descen-dente empezando por el candidato que haya obteni-do el mayor número de votos preferentes.

En el caso de los partidos y movimientos políti-cos que hayan optado por el mecanismo del votopreferente, los votos por el partido o movimiento queno hayan sido atribuidos por el elector a ningún can-didato en particular, se contabilizarán a favor de larespectiva lista para efectos de la aplicación de lasnormas sobre el umbral y la cifra repartidora, perono se computarán para la reordenación de la lista.Cuando el elector vote simultáneamente por el par-tido o movimiento político y por el candidato de supreferencia dentro de la respectiva lista, el voto seráválido y se computará a favor del candidato. “ (s.f.t.)

Puede verse en esa redacción, que el sistema decifra repartidora ha entrado a remplazar al sistemadel cuociente electoral.

Con un caso hipotético entraré a explicar las di-ferencias entre uno y otro sistemas, toda vez que laexplicación dada por el nuevo artículo 263 A de laConstitución, es un tanto confusa.

Vamos a elegir el Concejo Municipal de cual-quier municipio, por ejemplo de Jardín, que es inte-grado por 13 concejales.

Hubo 18.566 votos válidos, repartidos así:El partido liberal obtuvo 5.711 votos. El partido

conservador obtuvo 4.775 votos. El partido comu-

nista obtuvo 1.859. El movimiento deportivo obtuvo700 votos. El movimiento cívico obtuvo 577. El mo-vimiento pelaez obtuvo 1.600 votos. El movimientocampesinos del café obtuvo 1.111. El movimientocampesinos diversificadores obtuvo 1.112 y el movi-miento estudiantil obtuvo 1.041. Votos en blanco 80.

La distribución, de acuerdo con el cociente elec-toral, se hace así:

18.566, que es el número de votos válidos, lo di-vidimos entre el número de cargos a elegir, que son13 y nos da un resultado o cociente electoral de 1.428.Por cada 1.428 votos que tenga un partido o movi-miento, tiene derecho a un (1) concejal. Sobre la per-sona de quien queda elegido, depende de si el votoes preferente o si es tradicional. En el sistema tradi-cional el primer cupo se asigna a quien encabeza lalista, el segundo cupo, al segundo renglón y así suce-sivamente.

El partido liberal que obtuvo 5.711 votos tienederecho a 3 concejales y le queda un sobrante o resi-duo de 1.427 (le faltó 1 voto para otro concejal). Te-nemos ya 3 concejales elegidos.

El partido conservador que obtuvo 4.775 votos,tiene derecho a 3 concejales y le queda un residuo de491 votos. Tenemos ya 6 concejales elegidos.

El partido comunista obtuvo 1.859, elige 1 con-cejal y le queda un residuo de 431 votos. Tenemos ya7 concejales elegidos.

El movimiento deportivo que obtuvo 700 votosno elige concejal, pero le queda un residuo de 700votos. Tenemos aún 7 concejales elegidos.

El movimiento cívico que obtuvo 577 tampocoelige concejal pero le quedan 577 votos como resi-duo Seguimos con 7 concejales elegidos.

El movimiento pelaez, que obtuvo 1.600 votostiene derecho a 1 concejal y le queda un residuo de172 votos. Tenemos ya 8 concejales elegidos.

El movimiento campesinos del café que obtuvo1.111 tampoco elige concejal pero concursa con unresiduo de 1.111 votos.

El movimiento campesinos diversificadores ob-tuvo 1.112 no elige concejal y participa con su resi-duo de 1.112.

El movimiento estudiantil obtuvo 1.041 tampo-co tiene concejal por cociente pero tiene un residuode 1.041.

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A estas alturas tenemos 8 concejales elegidos porcociente. Los cinco (5) concejales restantes se asig-nan a los cinco mayores residuos, en estricto ordende mayor a menor, así:

1 al partido liberal con 1.427, queda con 4 con-cejales.

1 al movimiento de campesinos diversificadorescon 1.112, queda con 1 concejal.

1 al movimiento de campesinos del café con 1.111votos. Queda con 1 concejal.

1 al movimiento estudiantil con 1.041 votos, que-da con 1 concejal.

1 al movimiento deportivo con 700 votos, quedacon 1 concejal.

Completamos así los 13 concejales.

Veamos cómo quedaría el mismo Concejo, conla misma votación, pero aplicando el nuevo sistemade la cifra repartidora.

Se define la cifra repartidora como el número quepermite repartir los puestos de un cuerpo colegiado,de manera equitativa, entre los partidos o movimien-tos que superen el umbral, mediante el procedimien-to señalado por el artículo 363 A de la Constitución.

Tenemos que tener en cuenta, entonces, el um-bral electoral, que es el número mínimo de votos quenecesitan las listas para participar en el reparto depuestos, para que las minorías que vayan a las corpo-raciones no sean tan minorías sino que tengan unnúmero significativo de votos, es decir, una relativaaceptación popular.

El umbral para elegir el Senado de la Repúblicaes del 2% de los votos válidos y el umbral para lasdemás corporaciones colegiadas es del 50% del cuo-ciente electoral.

En nuestro caso, entonces, el umbral es de 714votos, es decir, la mitad de 1.428 que es el cuocienteelectoral, lo que indica que las siguientes listas notienen derecho a participar: El movimiento deporti-vo que obtuvo 700 votos y el movimiento cívico queobtuvo 577.

Ahora procedemos a hallar la cifra repartidora,para lo cual tenemos que empezar por ordenar, demayor a menor, las listas que clasificaron para el re-parto por superar el umbral.

En nuestro caso son:

El partido liberal obtuvo 5.711 votos.

El partido conservador obtuvo 4.775 votos.

El partido comunista obtuvo 1.859.

El movimiento pelaez obtuvo 1.600 votos.

El movimiento campesinos del café obtuvo 1.111.

El movimiento campesinos diversificadores ob-tuvo 1.112.

El movimiento estudiantil obtuvo 1.041.La votación de cada movimiento la dividimos

sucesivamente por el orden de números, hasta locali-zar la cifra ubicada en el número 13, que correspon-de a las curules o puestos que han de ser asignados.

Dividimos por 1, por 2, por 3, por 4, etc. cadavotación hasta hallar la cifra que en orden descen-dente sea la # 13. En nuestro caso dividimos 6 vecescada votación y hallamos:

PartidoV/1 V/2 V/3 V/4 V/5 V/6

o movimiento

Partido liberal 5711 2855 1903 1427 1142 951

Partido conservador 4775 2387 1591 1193 955 795

Partido comunista 1859 929 619 464 371 309

Movimiento pelaez 1600 800 533 400 320 266

Mov. Campesinos

diversificadores 1112 556 370 278 222 185

Mov. Campesinos

del café 1111 555 370 277 222 185

Movimiento

Estudiantil 1041 520 347 260 208 173

Las 13 mayores cifras, en estricto orden descen-dente son:

5711, 4775, 2855, 2387, 1903, 1859, 1600,1591, 1427, 1193, 1142, 1112 y 1111. El puesto 13 loocupa el 1111, que es la cifra repartidora.

Ahora, por cada vez que quepa la cifra reparti-dora en la votación de un partido o movimiento quehaya superado el umbral, tendrá éste derecho a unacurul.

En nuestro caso, la distribución se hace así:

Partido Liberal: 5711/ 1111 = 5 ,14. Tiene dere-cho a 5 concejales.

Partido conservador: 4775/1111 =4,29. Tienederecho a 4 concejales.

Del cuociente electoral a la cifra repartidoraA. Morales

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Partido comunista: 1859/1111 = 167. Tiene de-recho a 1 concejal.

Movimiento pelaez*: 1600 /1111= 1,44. Tienederecho a 1 concejal.

Mov. campesinos diversificadores: 1112/1111 =1,00. Tiene derecho a 1 concejal.

Movimiento campesinos del café: 1111/1111 =1,00. Tiene derecho a 1 concejal.

Quedan repartidos, así, los 13 concejales.

El movimiento estudiantil con 1041, no obtieneconcejal por no haber alcanzado la cifra repartidora,aunque haya alcanzado el umbral.

En el primer cuadro veremos los concejales ele-gidos según la cifra repartidora y en el segundo cua-dro, los concejales elegidos conforme al cociente elec-toral, para ver la diferencia:

* Pelaez no es un apellido sino el estado de quien carece de dinero

Partido Curules por Curules por

o movimiento cifra repartidora cociente electoral

partido liberal 5 4

partido conservador 4 3

partido comunista 1 1

movimiento pelaez 1 1

movimiento campesinos 1 1

diversificadores

movimiento campesinos 1 1

del café

movimiento estudiantil 0 1

movimiento deportivo 0 1

movimiento cívico 0 0

He ahí, pues, la diferencia práctica entre uno yotro sistemas.

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E l término flexible, de acuerdo con el dicciona-rio de la Real Academia de la Lengua Espa-ñola, significa “que tiene disposición para do-

blarse fácilmente” o “para acomodarse al dictamende otro”. En Colombia se viene usando este término,desde mucho antes de la reforma al Régimen Labo-ral que concluyó con la expedición de la Ley 50 de1990, y se ha seguido utilizando de manera continuacada vez que se plantea la necesidad de una reformaen este campo. Pero nos hemos preguntado, ¿paraqué sirve la llamada “Flexibilización Laboral” ennuestro país?

Por qué se habla de flexibilización laboral, cadavez que se plantean los problemas del desempleo, elcual ha llegado a unos niveles tan altos (Colombiaen el momento ocupa el segundo lugar de desempleoen Latinoamérica, luego de Argentina y entre el des-empleo y el subempleo existen más de nueve millo-nes de habitantes, según los últimos datos del DANE),cuando se habla del estancamiento industrial, de lagrave situación económica, política y social que viveel país. Es decir, que se está colocando la legislaciónlaboral y las cargas laborales que deben reconocerlos empleadores, como los principales culpables detodos los males que azotan al país, especialmente eldesempleo, pero la historia nos ha demostrado queno es así y más bien se trata de crear con esto unsofisma de distracción, para evitar el verdadero cam-bio que requiere el Estado.

Siendo Presidente el Doctor Belisario Betancur,contrató a un grupo interdisciplinario de distingui-dos economistas, investigadores y técnicos, dirigidospor el Profesor HOLLIS B. CHENERI, para que rea-lizaran un estudio sobre la problemática del empleo

Flexibilización laboral ¿para qué?Alfonso Tito Mejía Restrepo*

* Abogado especialista en derecho laboral. Catedrático y asesor laboral. Egresado de Unaula.

en Colombia y sus posibles soluciones, el cual fueconocido como La Misión de Empleo Cheneri, y pu-blicado en agosto de 1986.

El capítulo sexto de dicho informe, se refiere alexamen del Régimen Laboral Colombiano de la épo-ca, y examinando las cargas prestacionales y los cos-tos laborales, hace algunas recomendaciones, la ma-yoría de las cuales fueron luego atendidas por elGobierno de César Gaviria Trujillo, al presentar elproyecto de la Ley 50 de 1990, que aprobó el Con-greso de la República y empezó a regir el 1 de enerode 1991. Esta, fue una ley de supresión de las reivin-dicaciones sociales y conquistas laborales que habíanobtenido los trabajadores en años anteriores, talescomo la eliminación de la retroactividad de las ce-santías, colocada en el informe, como una de las prin-cipales causas que desanimaba la creación de em-pleo y ocasionaba despidos en las empresas. Seeliminó el derecho a la estabilidad laboral, para aque-llos trabajadores que habían superado los diez añosde servicio en la empresa; eliminó el derecho a lapensión sanción; modificó el sistema de salario paralos menores de edad, rebajándole costos al emplea-dor en este sentido; estableció el sistema de salariointegral para un grupo de trabajadores, cuyas presta-ciones sociales, elevaban costos laborales; creó unsistema, para que las partes dentro de la relación la-boral pudieran pactar que algunos elementos que seconsideran salario, no se tuvieran en cuenta en la basesalarial de liquidación de prestaciones sociales.

Con la Ley 789 de 2002, se flexibiliza aún másla relación laboral reduciendo las indemnizacionespor despido injusto; eliminando los recargos noctur-nos entre las 6:00 p.m. y las 10:00 p.m. y eliminando

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los recargos por trabajo extra nocturno entre las 6:00p.m. y las 10:00 p.m. con la extensión de la jornadadiurna hasta esa hora e igualmente con la reduccióndel recargo dominical y festivo de un 100% a un 75%,además de la eliminación del contrato de aprendiza-je como contrato de trabajo.

Este gran sacrificio, impuesto a los trabajadorespara solucionar el problema del desempleo, ¿de quéha servido?. Lamentablemente la respuesta ha sidonegativa. No ha solucionado absolutamente nada delproblema, a pesar de los mentirosos datos del go-bierno y del DANE presentando el subempleo comouna forma de empleo para tratar de rebajar las aterra-doras cifras del desempleo en el papel aunque en larealidad sigan presentándose. En la forma como seha entendido hasta el momento el tema de la flexibi-lización laboral, no ha hecho otra cosa que disminuirla calidad de vida de los trabajadores y con ella lacalidad de los productos que se elaboran en las em-presas, porque debemos entender que el trabajadorrefleja su descontento y malestar en el producto ter-minado, es decir, las empresas pierden la competiti-vidad en el mercado nacional e internacional y susganancias en lugar de aumentar, disminuyen. Si que-remos tener calidad en los productos, tenemos quepensar primero en la calidad de vida de nuestros tra-bajadores, tema de gran importancia, ahora que estáde moda la globalización y con ella el ALCA y elATPA.

Tampoco se puede decir, que reduciendo los apor-tes parafiscales, se irá a solucionar el problema. En-tidades como el SENA, las Cajas de CompensaciónFamiliar y el ICBF, brindan calidad de vida a los tra-bajadores colombianos y a sus familias. Si estas enti-dades no siguen recibiendo los recursos, se acaban yse agrava la situación a nivel social.

Indudablemente, el país requería de una reformalaboral, pero sin pensar en más flexibilizaciones. Sim-plemente, era fundamental y oportuna una reformalaboral para acatar de una vez por todas, el mandatoconstitucional sobre la expedición de un estatuto deltrabajo, que tenga en cuenta los principios estableci-dos en el Artículo 53 de la Constitución Política, elcual inexcusablemente no ha expedido el Congresode la República, después de más de trece (13) añosde habérsele ordenado hacerlo. Dicho estatuto, conlos parámetros exigidos en la norma constitucional,tendría la seriedad, acatamiento y respeto de todoslos colombianos. Esto sí es urgente, independiente-mente del problema del desempleo que como ya he-

mos visto, requiere otras alternativas diferentes, y sedebería aprovechar la aparente disciplina y vocaciónde servicio con los que se ha iniciado un nuevo pe-ríodo legislativo. Y sin duda alguna en dicho estatu-to, habrá de reformarse algunas normas que desde elaño 1965, todavía son confusas y a mi modo de verse han dado a interpretaciones por parte de las altasCortes, que se oponen muchas veces al sentido y al-cance que quiso darles el legislador de la época,creando inseguridad jurídica, como por ejemplo eltema de la jornada ordinaria dominical y festiva, labase salarial con la cual se liquidan ciertas prestacio-nes, las exclusiones a la jornada máxima de trabajo,puntos éstos sobre los cuales el poder jurisdiccionalha llegado hasta a invadir la competencia del poderlegislativo.

No olvidemos entonces, que la solución al pro-blema no radica allí, sino en el buen manejo de nues-tra economía, tanto en el ámbito nacional como in-ternacional. Que el problema no se arregla haciendomás pobres a los trabajadores, sino creando fuentesde trabajo, en un país al que le falta mucho por ex-plotar; mirando al campo, dando garantías a los agri-cultores, para evitar que éstos no vengan a las ciuda-des a crear cinturones de miseria; prohibiendo laimportación de productos agrícolas y marinos. Pro-duce vergüenza que en un país eminentemente agrí-cola, con tantas extensiones de tierra dedicadas a laganadería y bañado por dos (2) océanos, se permitala importación de arroz, pollo, carne y pescado. Estoes sólo un reflejo del mal manejo de la economía.

Muchos empleadores con la finalidad de evadirlas obligaciones laborales, contratan al personal dela empresa, mediante “contratos de prestación deservicios profesionales” y suscriben este contratocon unas cláusulas totalmente mentirosas a lo queen realidad se presenta en la ejecución del mismo,muchas veces con la complacencia y complicidadde los jueces laborales, quienes le dan más valideza los documentos que se presentan en el proceso,que a las pruebas sobre los hechos realmente suce-didos dentro de la relación entre las partes vincula-das al contrato, desconociendo por completo el prin-cipio de la primacía de la realidad sobre las formas,que por lo demás es un mandato constitucional, deacuerdo a lo señalado en el Artículo 53 de la Cons-titución Nacional. El texto escrito de un contrato,no puede ser más importante que los hechos real-mente sucedidos dentro de una relación de trabajo.Y también existen otros empleadores que para lo-

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grar el mismo fin de los anteriores, ellos mismoscrean “Cooperativas de Trabajo Asociado” paraburlar los derechos de los trabajadores. Estas, estánproliferando, y en gran parte son “personas jurídi-cas” de papel, porque ni siquiera tienen una organi-zación seria, que beneficie a sus presuntos “asocia-dos”. Es urgente entonces, la reglamentación dedichos entes jurídicos, para que se crea en ellos,porque bien reglamentadas, podrían ser parte de lasolución al problema, siempre y cuando no se bur-len los derechos de quienes las conforman.

Si se piensa seriamente en solucionar el proble-ma del desempleo, ¿por qué no le pedimos un es-fuerzo al Estado, para que se rebajen y hasta se eli-minen algunos impuestos a los empresarios?, yaprobamos con la flexibilización laboral y el experi-mento fue fallido. No fue pues, la panacea que seesperaba, existen otras opciones. Es hora de empren-der mejor una Flexibilización Tributaria para losempleadores. El trabajador ya colocó su granito dearena, ahora le toca al Estado. Observemos, que alos empleadores les toca declarar y pagar el 35% so-bre las utilidades netas, y en caso de que la empresano obtenga utilidades, deberá pagar como “RentaPresuntiva” el 35% sobre el 6% del patrimonio líqui-do del año anterior, esto, sin que nos detengamos amirar lo que tiene que pagar el empleador por impo-siciones tales como Los Bonos para la Paz, Impuestode Industria y Comercio, contribuciones a tazas deaseo, y la discriminación más odiosa todavía, en cuan-to a servicios públicos que tienen un recargo exage-rado para las empresas.

En Venezuela por ejemplo el Presidente HugoChávez acaba de expedir el Decreto 3027, por me-dio del cual exonera del impuesto a la renta y alvalor agregado (IVA) a toda industria que se instaleo que ya esté operando en Rubio, Ureña y San An-tonio, Municipios del estado Táchira ubicados amenos de cuarenta minutos de Cúcuta, medida quetendrá vigencia por cinco (5) años y además elimi-nará las cargas tributarias en la importación de ma-teria prima, ventas y prestación de servicios en lossectores de confección, plástico, muebles, tabaco,cuero y calzado, cerámica, tintorería industrial, tu-rismo y servicios litográficos. Con seguridad estasmedidas tomadas por el vecino país para luchar con-tra el desempleo, irán a causar mucho daño en laeconomía nuestra, sobre todo en los departamentoslimítrofes porque los industriales trasladarán sus em-presas a Venezuela buscando mayores oportunida-des mientras que en Colombia a diario se están ce-rrando empresas agravando el problema deldesempleo. ¿Para qué la flexibilización laboral en-tonces? ¿De qué han servido los sacrificios a loscuales han sometido a la clase trabajadora? ¿Cuálha sido el sacrificio del Estado para solucionar elproblema? Hasta el momento lo que se observa la-mentablemente es que el gobierno de Uribe no quie-re responsabilizarse de los problemas sociales queaquejan al país, abandonando por completo a la clasetrabajadora y llenando de impuestos a los empresa-rios, lo cual trae como consecuencia el desestímuloeconómico y con él el aumento del desempleo, lafuga de cerebros y la violencia.

Flexibilización laboral ¿para qué?A. Mejía

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E l presente artículo trata dellamar la atención sobreciertos problemas que en-

cuentra el razonamiento jurídicoen el manejo de la prueba y queha soslayado un tanto la llamadateoría estándar de la argumenta-

Aproximación a los problemas de pruebaen la argumentación jurídicaJosé Rodrigo Flórez Ruiz*

ción jurídica. Busca encarar pre-guntas tales como: ¿Dónde se ubi-can los problemas de prueba en elmarco de la argumentación jurídi-ca? ¿Qué papel cumple la lógicaen la apreciación racional de laprueba? ¿Cuál Lógica es la apro-

piada en el marco probatorio?¿Cómo se construyen, se incorpo-ran y usan las reglas de experien-cia? ¿Cuáles son y cómo se cons-truyen los silogismos judiciales?¿Cuál verdad se obtiene en el pro-ceso Judicial?

¿Dónde se ubican los problemas de pruebaen el marco de la argumentación jurídica?

La argumentación jurídica acoge una distinciónque proviene de la filosofía de la ciencia entre con-texto o campo de descubrimiento y contexto o cam-po de justificación.1

La actividad que permite en el campo de la argu-mentación jurídica buscar información para formu-lar una premisa es el contexto de descubrimiento.

Robert Alexy dice que “Como descripción delproceso de descubrimiento puede valer el modeloelaborado por Kriele de hallazgo y comprobaciónde hipótesis de normas”2

La validación y sustentación conforme a reglasde argumentación es el contexto de justificación quepermite una conclusión.

En el contexto de descubrimiento no se puedehablar de aplicación de la lógica formal deductiva.Allí hay un modus operandi abierto, inductivo y un

proceso creativo no necesariamente racional, asisti-do incluso por la intuición del investigador. Es arsinveniendi o sea un procedimiento de búsqueda depremisas.3

En cambio, en el contexto de justificación (o seaaquél en el cual se demuestra que la decisión es co-rrecta o aceptable) se recurre a la implicación a par-tir de las premisas, se recurre a la lógica formal odeductiva en cuanto a la justificación formal o en ter-minología de Wroblewski justificación interna, lla-mada así por oposición a la justificación material ojustificación externa para la cual se utiliza la llamadalógica material o informal, la tópica, la retórica, etc.4

Se puede decir que mientras la justificación in-terna fundamenta la decisión, la justificación exter-na fundamenta la justificación interna o sea es la jus-tificación de la justificación.

La justificación interna en el discurso jurídicose hace a través del silogismo práctico(silogismo de-

* Profesor de la Facultad de Derecho de Unaula.1 Atienza Manuel, Las Razones del Derecho teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales Madrid, 1997, p.22.2 R. Alexy, Una Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 221.3 Atienza Manuel, Op. Cit. pp. 54.4 Atienza Manuel Op. Cit. PP. 24.

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cisional) que se conforma según el esquema siguien-te:

Premisa mayor o normativaConclusión

Premisa menor o fáctica

En otros términos por modus ponens:Si P entonces QDado PEntonces Q

Como se puede observar hay una premisa ma-yor, normativa o universal y una premisa menor, fác-tica o particular y una conclusión que es una normaconcreta. Comanducci asume “que la justificacióninterna de la decisión judicial consiste en el silogis-mo de subsunción”5

Al decir de R. Alexy “el objeto de la justifica-ción externa es la fundamentación de las premisasusadas en la justificación interna”6

En la Justificación externa ya sea de la premisanormativa o de la fáctica no se utiliza la lógica formal.En efecto para la justificación externa de la premisanormativa se utiliza por ejemplo la dogmática, las teo-rías de la interpretación, la tópica, la retórica, etc.

Para la justificación externa de la premisa menoro fáctica se emplea la sociología, la sicología, la cri-minalística, la lógica material o informal, la lógicahegeliana, la estadística, la lógica inductiva, etc.

R. Alexy explica que “En la fundamentación depremisas empíricas puede recurrirse a una escalacompleta de formas de proceder que va desde losmétodos de las ciencias empíricas, pasando por lasmáximas de la presunción racional, hasta las reglasde la carga de la prueba en el proceso”7

Los problemas de prueba se ubican en la premisamenor del silogismo judicial y se refieren tanto a lajustificación interna como a la justificación externa.

La lógica deductiva opera para efectos de la jus-tificación interna por medio de inferencias o impli-caciones que se hacen conjugando la premisa mayory la menor.

En la justificación externa de la premisa menorjuega la llamada lógica material o informal, la lógicadialéctica o hegeliana (principio de la transformaciónde la cantidad en calidad, de la unidad y lucha decontrarios, etc.), Y la inducción mediante la cual sebuscan características comunes o analogías en losdatos descubiertos.

Comanducci afirma que “en el modelo garantistala justificación externa de la premisa menor es de tipohipotético-deductivo”8 Como se puede observar esteautor admite que en este extremo de la argumentaciónhay aplicación inductiva y aplicación deductiva.

Debe anotarse que una autora como Marina Gas-cón afirma que en el ámbito jurídico no se puedehacer una distinción tajante entre descubrimiento yjustificación, pues dice “resulta sobre todo una po-sición incomprensible, pues no se explica bien cómoalguien que es capaz de sostener con razones laverdad de una afirmación haya podido “descubrir”la misma al margen por completo de esas razones”9

Es decir, que el descubrimiento y la justificacióninteractúan.

Comanducci llega a afirmar “Así, por ejemplo,mientras que parece que la inducción es un procedi-miento adecuado para el descubrimiento; pero nopara la justificación, la deducción parece un proce-dimiento adecuado en el contexto de justificación,pero no en el del descubrimiento”10 .

Corriendo el riesgo de un esquematismo mayús-culo, se podría decir que en el descubrimiento hayinducción, abducción, intuición, etc.; en la justifica-ción externa se aplica la inducción y la deducción,amén de otras disciplinas; y en la justificación inter-na se hace una operación de naturaleza esencialmen-te deductiva.11

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5 Comanducci Paolo, Razonamiento Jurídico, Elementos para un Modelo, Fontamara, México, 1999, pp. 84.

6 R. Alexy, op. cit., pp. 222.

7 R. Alexy, Op. -Cit. pp. 222.

8 Comanducci Paolo, Razonamiento Jurídico, Elementos para un Modelo, México, Fontamara, 1999, p.107.

9 Gascón Abellán Marina, Sobre La Racionalidad de Prueba Judicial, pp. 104.

10 Comanducci Paolo, El Razonamiento Jurídico, Elementos para un Modelo, México, Fontamara, pp. 78.

11 Bulygin 1992 citado por Comanducci Paolo, Op. Cit. pp. 72.

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Neil MacCormick distingue en la justificaciónexterna los requisitos de consistencia y de coheren-cia.12

El requisito de consistencia en cuanto a la pre-misa fáctica significa que los jueces deben ajustarsea la realidad en materia de prueba, esto es, que lasproposiciones sobre el pasado (el hecho cuya exis-tencia se infiere) no deben entrar en contradiccióncon las afirmaciones verdaderas sobre el presente. Osea “probar significa establecer proposiciones ver-daderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferirproposiciones sobre el pasado”13

Comanducci con más precisión que MacCormickseñala que:

“La consistencia lógica (consistency) puededefinirse como la ausencia de contradicciones. Laconsistencia se predica sólo de enunciados inter-pretativos (o sea de enunciados que son productode la previa interpretación de otros enunciados).En castellano serían lógicamente inconsistentesdos enunciados como “el perro es negro” y el “pe-rro no es negro”, como también lo serían los enun-ciados “robar está prohibido” y “robar es obliga-torio”.”14

La consistencia es una aplicación del principiode contradicción (ningún enunciado puede ser ver-dadero y falso a la vez). En términos de la lógicabinaria se puede hablar de enunciados consistentes ono consistentes, es decir, no admite grados.

El requisito de la coherencia narrativa, por suparte, suministra un test en relación con las cuestio-nes de hecho cuando no se tiene una prueba directa yen virtud del mismo se asumen creencias en determi-nado sentido y se rechazan otras con relación a de-terminados hechos del pasado. Cuando falta la lla-mada prueba directa, se hecha mano de la pruebainferencial o subjetiva que permita ligar todas las pie-zas de la historia.

La coherencia es un requisito que, a diferenciade la consistencia, admite grados y por tanto admiteque subsistan diversas conclusiones. En este casoalguna de ellas tendrá mayor grado de probabilidadque otra u otras.

¿Qué papel juega la lógica en laapreciación racional de las pruebas?

En la legislación colombiana el artículo 187 delcódigo de procedimiento civil señala que las pruebasserán apreciadas de acuerdo con las reglas de la sanacrítica.

Luego cabe preguntar: ¿Cuáles son las reglas dela Sana Crítica?

Son las que suministran las diversas ciencias, téc-nicas y artes y en particular la lógica y las llamadasreglas o máximas de experiencia.

Se trata de una apreciación racional, esto es guia-da por las leyes del pensamiento, entre las cuales sedestacan los tres principios lógico-formales por ex-celencia, a saber:15

El Principio de Identidad afirma que si cualquierenunciado es verdadero, entonces es verdadero.

El Principio de Contradicción afirma que ningúnenunciado puede ser verdadero y falso a la vez.

El principio del tercero excluido afirma que cual-quier enunciado es o bien verdadero o falso.

Igualmente esta lógica formal y deductiva traba-ja con el silogismo, el cual en el ámbito judicial tieneparticularidades que lo distinguen del silogismo me-ramente teórico.

Mientras éste es un acto de pensamiento puro,aquél se construye con normas, pues una premisa esnorma y la conclusión también lo es. El silogismoteórico tiene una pretensión de verdad, en cambio elsilogismo práctico tiene una pretensión de correc-ción o sea de deber ser.16

Sobre las reglas de la experiencia se tratará másadelante, pero baste decir aquí que se construyen coninferencias inductivas para ser luego utilizadas comopremisas mayores, proveyendo a éstas de launiversalidad necesaria para la inferencia deductiva.Afirma Atienza “El requisito de universalidad, porcierto, está también implícito en la justificacióndeductiva. Exige que, para justificar una decisiónnormativa, se cuente al menos con una premisaque sea la expresión de una norma general o deun principio (la premisa mayor del silogismo ju-dicial)”17

12 Atienza Manuel Op. Cit. PP. 144.

13 Atienza Manuel, Op. Cit. P.138.

14 Comanducci Paolo, Op. Cit. P.57.

15 Irvin M. Copi, Carl Cohen, Introducción a lógica, Editorial Limusa, México, 1995, PP. 367.

16 Atienza Manuel, Op. Cit pp. 33,34,35,36.

17 Atienza Manuel Op. Cit. PP. 36.

Aproximación a los problemas de prueba en la argumentación jurídicaJ. Flórez

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La decisión judicial conlleva necesariamente lamotivación que es el espacio donde el juez justificaaquélla. Esta justificación comprende la premisa ojuicio de derecho y la premisa o juicio de hecho. Estecontexto de justificación esta precedido por el des-cubrimiento que le permitió al juez encontrar las pre-misas.

El iter decisional sigue los siguientes pasos1. Contexto de Descubrimiento2. Contexto de Justificación

2.1 Justificación externa2.1.1 De la premisa mayor o normativa2.1.2 De la premisa menor o fáctica

2.2 Justificación interna o sea proceso inferen-cial que permite la conclusión a partir de las premi-sas establecidas.

¿Cuál lógica es la apropiada en los proble-mas de prueba?

Indudablemente que se trata de una lógica induc-tiva según la cual el argumento probatorio se cons-truye con enunciados particulares.

En este tipo de construcciones el paso de las pre-misas a la conclusión no es deductivo o sea que notiene carácter necesario.

Aclara el punto la noción de inducción que invo-ca Marina Gascón, citando a M. Copi: “por induc-ción, en sentido amplio, se entiende todo aquel tipode razonamiento en que las premisas aún siendo ver-daderas, no ofrecen fundamentos concluyentes parala verdad de su resultado, sino que éste se sigue deaquéllas sólo con alguna probabilidad”18

El carácter deductivo, por el contrario, significa“el carácter necesario que, de acuerdo con la defi-nición, tiene el paso de las premisas a la conclu-sión”19

En los argumentos inductivos la conclusión seinfiere de las premisas probablemente, pero no nece-sariamente. Esto tiene consecuencias muy importan-tes respecto a la verdad que resulta del proceso comose verá más adelante.

De modo que aquí la inducción tiene el sentido obien del paso de lo particular a lo general o bien delpaso de lo particular a lo particular. Estos últimosargumentos son los que Charles Senders Pierce lla-mó abductivos o retroductivos y frecuentemente seencuentran en las novelas policíacas como recons-trucciones que hacen los detectives.20 Sin embargopara Marina Gascón Abellán21 no hay diferencia sus-tancial entre la abducción y la inducción. En el mis-mo sentido Pablo Raúl Bonorino.22

En los argumentos inductivos las reglas de ex-periencia juegan el papel que le corresponde a lasreglas de inferencia en los argumentos deductivos.23

El esquema del argumento o silogismo inductivoes el siguiente: “las premisas vienen constituidas porla descripción del acontecimiento que se ha de ex-plicar y de las pruebas practicadas, mientras que laconclusión viene constituida por la enunciación delhecho que se considera probado por las premisas”.24

Gráficamente sería:

P M (hecho a explicar) C (hecho probado)

P m (pruebas practicadas)

Ahora, ¿cómo se escoge una inferencia inducti-va entre las varias que se pueden plantear? Este esun problema que Ferrajoli llama “de la justificaciónde la inducción” y que pretende resolver con la apli-cación del esquema nomológico-deductivo de la ex-plicación causal elaborado por Karl Popper, Carl G.Hempel y P Oppenheim según la siguiente explica-ción:25

“Según este esquema, la inferencia inductiva, quepermite ascender desde los hechos que se han de ex-plicar o explanandum a los hechos que son su expli-cación o explanans, se justifica porque puede ser in-vertida en una inferencia deductiva, que permitedescender del explanans al explanandum gracias a lainclusión en las premisas explicativas de leyes o ge-

18 Gazcón Abellán Marina, Sobre la Racionalidad de la Prueba Judicial.19 Atienza Manuel Op. Cit. PP. 141.20 Bonorino Pablo Raúl, Sobre la Abducción, Revista Doxa, No 14 , Universidad de Alicante, España, 1993, pp. 208.21 Gascón Abellán Marina, Sobre la Racionalidad de la Prueba Judicial, p.103.22 Bonorino Pablo Raúl, Op. Cit. p.214.23 Atienza Manuel Op. Cit. PP. 39.24 Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Traducción Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, 1995,p. 129.25 Ferrajoli Luigi, Op. cit. pp. 141.

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neralizaciones empíricas aceptadas como verdaderasconforme a la experiencia pasada”.

En este punto se pueden dejar entonces las si-guientes conclusiones:1. La actividad probatoria utiliza principalmente la

inducción y la abducción o sea se parte del no-conocimiento al descubrimiento.

2. El silogismo inductivo no liga a las premisas conla conclusión en forma necesaria sino probable.“La verdad de las premisas de la inducción noimplica nunca la verdad de la conclusión, puessi las premisas son verdaderas no se da ningunanecesidad lógica sino sólo una relevante proba-bilidad de que la conclusión sea verdadera”.26

¿Cuáles son y cómo se construyenlos silogismos judiciales?

Para construir la verdad procesal se debe enton-ces construir una escalera silogística que Ferrajoliexplica así:: a) inferencia inductiva b) inferencia de-ductiva, c) silogismo práctico o de disposición.27

Inferencia inductiva:Hecho afirmado

CH (conclusión de hecho)Prueba recogida

Inferencia deductiva CH

CJ (conclusión jurídica)H es un delito G

Silogismo PrácticoCJ

CD (conclusión dispositiva) Norma

Mediante un ejemplo se comprende mejor la trilogíasilogística:

Inferencia inductivaCayo está lesionado

CH (Ticio hirió a Cayo)Ticio huyó,Ticio estaba armadoTicio estaba ensangrentado, etc.

Inferencia deductiva

CH (Ticio hirió a Cayo)CJ (Ticio cometióel delito de LP)

Esa conducta es un delitode lesiones personales

Silogismo Práctico

CJ (Ticio cometióel delito de LP)

CD (Ticiodebe sersancionadocon P)

Norma: quien lesione a otroDebe ser sancionado con P

Sin embargo debe anotarse que aquí todavía noestá la decisión, sino la motivación o sea está el enun-ciado normativo, pero falta el enunciado performati-vo o sea el paso del discurso a la acción, que ya esca-pa a la lógica y es cuando el juez dice “Condeno aTicio a ....”28

Esta construcción empieza con la inferencia in-ductiva y pasa luego a la deductiva para finalizar conel silogismo práctico, esto es, con el que dispone comose debe decidir en ese asunto concreto.

O sea que un razonamiento inductivo se puedevolver deductivo agregando las premisas adecuadas.

Este procedimiento es usual por cuanto la argu-mentación ordinaria y la misma argumentación jurí-dica son frecuentemente entimemáticas o sea no ex-presan todas las premisas. Estos sistemas de lógicase les llama lógicas no monotónicas por cuanto laconclusión puede cambiar en la medida que se aña-den informaciones adicionales.29

¿Cómo se construyen, incorporan y usanlas reglas de experiencia?

Conviene señalar que las reglas o máximas deexperiencia son construidas en el mismo proceso ollegan al mismo aportadas por el conocimiento pri-vado del juez.

26 Ferrajoli Luigi, Op. Cit. PP. 130.

27 Ferrajoli Luigi, Op. Cit. PP. 64.

28 Atienza Manuel, Op. Cit. pp. 42.

29 Atienza Manuel, Op. Cit. PP. 42.

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Aproximación a los problemas de prueba en la argumentación jurídicaJ. Flórez

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Dichas máximas se construyen mediante la veri-ficación de los elementos comunes o analogías en-contradas entre una serie de hechos o con reglas cien-tíficas, técnicas o artísticas suministradas por losperitos o producto del conocimiento privado del juez.Son pues conclusiones inductivas o sea producto deobservaciones de hechos, pero independientes deellos.

Para Friedrich Stein las máximas de experiencia“son definiciones o juicios hipotéticos de contenidogeneral, desligados de los hechos concretos que sejuzgan en el proceso, procedentes de la experiencia,pero independientes de los casos particulares de cuyaobservación se han inducido y que, por encima deesos casos, pretenden tener validez para otros nue-vos”30

Las Reglas de Experiencia permiten el salto in-ductivo, pero no son absolutamente verdaderas, pues,como todo conocimiento experimental, son eminen-temente provisionales, mientras los nuevos casosobservados no demuestren lo contrario. Esto no lesquita importancia y por el contrario resalta una ca-racterística del pensamiento moderno que ha permi-tido el progreso constante: tiene todo conocimientocomo una verdad relativa que puede ser controverti-da en cualquier momento por nuevos hallazgos.

¿Cuál verdad se busca y cuál se logra en elproceso judicial?

No pueden terminar estas reflexiones sobre laargumentación probatoria sin indagar por la verdadque busca el proceso y la cual se pretende soportar.Aquí se plantea el problema de la verdad procesalpor cuanto las argumentaciones inductivas no con-cluyen verdades apodícticas sino probables.

Si se afirma que la conclusión que lleva a la pro-positio minor no es tal sino una hipótesis se está enpresencia de una verdad en problemas, y nunca laspruebas serán suficientes (este aserto cuestiona elprincipio del rechazo in limine de las pruebas super-fluas pero relevantes).

Dicho en otras palabras, la investigación induc-tiva arroja una verdad probable, que por lo mismopuede ser no-verdad, siempre hay la posibilidad defalibilidad. Esta característica la denominan falsabi-lidad.

Este análisis no es incompatible con el ideal delproceso que es el establecimiento de la verdad obje-tiva. Debe quedar claro: todo el ejercicio de la prue-ba tiende a establecer la verdad real. Pero la conse-cuencia lógica del esfuerzo probatorio es una verdadprobable, lo que de por sí constituye una alerta tem-prana contra el dogmatismo y la intolerancia.

30 Stein Friedrich, El Conocimiento Privado del Juez, segunda edición Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, pp. 27.

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1. A manerade introducción

H ablar de conflictos y ne-gociación en medio de laguerra no es fácil. Los áni-

mos exacerbados nunca han sidobuenos consejeros para la tomaprudente de decisiones, de allí queel ejercicio por tratar de entenderestos temas es de la mayor impor-tancia en momentos de incerti-dumbre como los que vivimos ac-tualmente los colombianos.

El término conflicto ha sidoasociado siempre al concepto depelea, batalla o lucha, y por endedescribe enfrentamientos de carác-ter físico entre combatientes. Perocon el paso del tiempo se ha idoextendiendo hasta llegar a abarcarconceptos tales como los des-acuerdos o las contraposiciones deideas o de intereses en un planosicológico. Por ello, a pesar deestar tan popularizado su uso, el

Sobre conflictos y negociación:una perspectiva diferente sobre el caso colombianoLuis Alberto Gómez Araújo*

término “conflicto” tiende cadadía más a perderse en la ambigüe-dad, y el común de la gente, in-cluyendo autores y estudiosos deltema lo convierten en sinónimo de“disputa” .

No obstante lo anterior, esmenester aclarar desde un princi-pio que la noción de conflicto tie-ne unas características propias queson muy diferentes a la de una sim-ple disputa, por cuanto esta hacereferencia a algo tangible y con-creto, mientras que la primera hayque concebirla como un procesopor medio del cual se llega a unestado de insatisfacción.

Autores como Rubin, Pruitt yKim1 definen el conflicto comouna percepción de intereses con-trapuestos, vale decir que las par-tes perciben que sus necesidadesno pueden ser satisfechas en for-ma simultánea junto con las de sucontraparte.

No obstante lo anterior, estaconcepción aun cuando acertadaen algunos aspectos, al mirar so-lamente la perspectiva del enfren-tamiento, se pierde la oportunidadde mirar la gran potencia transfor-madora y de expresión de opinio-nes, necesidades y posiciones, talcomo lo sostiene el profesor Tjo-svold.2

La profesora Argentina NoraFemenia, radicada desde hace va-rios años en los Estados Unidos,gran estudiosa y experta de la teo-ría de conflictos y de la Media-ción, observa acertadamente en untrabajo que sobre el tema escribiópara sus estudiantes en el año2.000, con base en la teoría esbo-zada por el profesor MortonDeutsch3 que existe una clara dis-tinción entre los conceptos de con-flicto y los de interdependenciacooperativa y competitiva. Obser-va en forma magistral, que no debe

“No hay que asustarse de los conflictos, es normal que existan en las comunida-des; solo las colectividades que están sometidas a las tiranías carecen de conflic-tos”. (FERNANDO SAVATER, Ética, Política y Ciudadanía. Editorial Grijalbo. 1998).

* Decano de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte. Barranquilla. Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana.Especializado en Derecho Laboral y Comercial. Magíster en Sociedades. Profesor de Negociación y Manejo de Conflictos en Uninorte a nivelde pregrado y postgrado.

1 Rubin, Jeffrey Z., Pruitt, Dean D. & Kim, Sung Hee, 1994, Social Conflict-Escalation Stalemate and Settlement, Mc Graw-Hill, New York.

Citados por Nora Femenia y Rodrigo Afanador en un trabajo no publicado sobre Teoría de Conflictos en el año 2.000.

2 Tjosvold, Dean, 1997, “Conflict within interdependence: It’s value for productivity and individuality”, Using Conflict in Organization,Sage Publications, London.

3 Deutsch, Morton, 1973, The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven, CT, Yale University Press.

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confundirse la incompatibilidad del objetivo o delresultado deseado con la incompatibilidad entre lasacciones para lograr ese objetivo. Por ello propone-mos entender el concepto de conflicto desde esta pers-pectiva, por cuanto de esa manera, las partes afecta-das terminarían aceptando la existencia deinterdependencia para el cumplimiento de sus metaspodría llevarlos a asumir una actitud cooperativa.

2. Una visión constructiva del conflictoEl riesgo que se corre cuando se abocan estos

temas es la visión negativa de ellos, a pesar de quecada vez crece más la visión de tratadistas como DeDreu4 quien sostiene acerca de la necesidad de losconflictos dentro de un grupo que se interrelaciona,por cuanto muchas veces al tratar de evitarlos se vaen detrimento de la creatividad y de la capacidad delmismo grupo para tomar sus propias decisiones.

Pero sea cual sea la posición adoptada, hay unaverdad inexpugnable y es que el hombre es un serúnico e irrepetible, que como tal tiene su propia pers-pectiva de la vida, diferente de la que puedan tenerlos demás. Esto hace que con relación a la naturalezahumana, la existencia de los conflictos sea inevita-ble. Así las cosas, es mejor mirarlos de frente y apren-der a manejarlos antes que perder el tiempo evitán-dolos o tratando de controlarlos. Los conflictos sedan y hay que convertirlos en elementos de transfor-mación y de cambios positivos y no en factores diso-ciadores que dañen la normal evolución de los sereshumanos.

Cuando un conflicto es tratado de una maneraabierta por los integrantes de un núcleo humano quelo vive, los afectados al percibir que tienen perspec-tivas opuestas, analizan normalmente su propia vi-sión. Por ello una vez que cuestionan su propia capa-cidad para solucionarlo, intentan comprender el porqué piensa su contraparte de una manera diferente ala de ellos. De esta manera el grupo en conflicto en-cuentra nuevos razonamientos que le permiten cre-

cer como grupo.5 Esto origina además que se genereun ambiente de respeto mutuo que a su vez disminu-ye las tensiones y el stress que se originan cuando seabocan temas que antes del conflicto se considera-ban intocables. Este concepto permite preparar elcamino para una mejor integración de los que origi-nalmente podrían entenderse como “intereses opues-tos”. Tal como lo sostiene el profesor Ronald J. Fis-her.6

3. La supresión del conflicto y sus conse-cuenciasDe acuerdo con la profesora Nora Femenia7 las

personas involucradas en un conflicto, de manera fre-cuente niegan su existencia o minimizan su impor-tancia con el fin de no asumir las responsabilidadesderivadas de enfrentarlo. Este acto produce efectosnegativos no sólo en las relaciones interpersonales,sino también frente a la búsqueda de la forma de so-lucionar el conflicto. Autores como Hocker & Wil-mot8 indican que “la evidencia sugiere que la supre-sión del conflicto, comparada con formas más activasde afrontarlo, conduce a una escalada pronunciadadel mismo en el largo plazo”.

Surge entonces la pregunta: ¿Debemos tenerlemiedo a los conflictos? La respuesta desde mi pers-pectiva es ¡NO! por cuanto a partir de los mismos, silos sabemos aprovechar, se producen cambios posi-tivos que nos hacen crecer no sólo como grupo sinocomo seres humanos individualmente hablando.

Surge enseguida una siguiente pregunta: Todoslos conflictos son entonces provechosos? Y mi res-puesta es ¡NO!, por cuanto existe un conflicto al quedebemos temerle y evitar a como dé lugar y es el queconlleva en sí mismo el fenómeno de “la violencia”.Este tipo de conflictos destruye y por ende antes quenada, si es imposible o por lo menos muy difícil erra-dicarlo, hay que afrontarlo en forma inmediata, puescrecen normalmente en forma de espiral y de unamanera geométrica, lo que hace que sus efectos da-

4 De Dreu, Carsten, 1997, “Productive Conflict: The importance of conflict management and conflict Issue. Using conflicts in Organizations. Sge Publication.London.5 Tjosvold. Op cit.6 Fisher, Ronald J. 1994, “Generic principles for resolving intergroup conflict”. Journal of social Issues. V50 nil47. Society for the Psychology Study of ReportingServices.

Citado por Nora Femenia y Rodrigo Afanador, op. cit.7 Femenia Nora, op. Cit.8 Wilmot, Willian & Hocker, Joyce; 1998, Interpersonal Conflict, 5th ed., McGraw-Hill, New York.

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ñinos afecten muy rápidamente la comunidad o gru-po que lo padece, produciendo desasosiego y angus-tia que le impide muchas veces a sus integrantes pro-ducir lo que debieran, así como a tomar decisionesdesacertadas o a tomar posiciones radicales lejanas alas verdaderas soluciones que se necesitan.

4. La negociación como herramienta desolución de conflictosLa negociación no es sólo una estrategia para

vencer a nuestra contraparte, sino el más valioso ele-mento de solución de conflictos por cuanto le permi-te a dos personas, sin necesidad de intervención deterceros, encontrar acuerdos civilizados o reglas deconvivencia para un mejor vivir.

Es interesante analizar el fenómeno que se pre-sentó en el siglo pasado, concretamente en la déca-da de los años setenta (70), cuando un centro deeducación superior de gran prestigio a nivel mun-dial, como es la Universidad de Harvard, en los Es-tados Unidos de Norteamérica, creadora más ade-lante de la famosa Escuela de la NegociaciónIntegradora, se le dio por estudiar cuál era el com-portamiento y los mecanismos que utilizaban laspersonas para resolver sus conflictos. A partir deesa inquietud y del análisis propio de las mentesinvestigadoras, se construyeron hipótesis y teoríasque tendían básicamente a proponer fórmulas quele permitieran a cualquier persona, aprender cómoresolver mejor sus propios conflictos. Nótese en-tonces que no estamos hablando de “invención”alguna, vale decir, que quienes adelantaron la in-vestigación de marras, no inventaron nada, solamen-te le dieron orden a aquellos actos que de maneraempírica eran utilizados por los hombres para re-solver sus problemas, seleccionaron los más exito-

sos, y con ellos construyeron una metodología queles permitió crear una escuela de negociación quehoy a nivel mundial se le conoce como “Ganar-Ga-nar” o “Win Win” en su idioma original.

Desafortunadamente, todo ese bagaje importan-te de investigación fue muy rápidamente convertidoen artículo de consumo para una sociedad ídem, quese pasa buscando en forma ansiosa, las fórmulasmágicas que le permitan arreglar en “minutos” losproblemas que ha venido construyendo y abonandoa través de años. Sin temor a equivocarme, me atre-vo a afirmar que ese no debe ser el camino para aden-trarse en el campo de un estudio serio sobre la Nego-ciación.

Para introducirse en el estudio del tema de laNegociación es necesario trascender el simple apren-dizaje de las técnicas y mecanismos sobre cómo lle-var mejor un determinado proceso de negociación,con miras a la obtención de un buen resultado. Paraentrar a comprender los alcances de las diferentesteorías sobre Negociación hay que tener en claro ladimensión del conflicto abocado, de allí la importan-cia de conocer acerca de la diferentes teorías del mis-mo, para que a partir de este supuesto (la compren-sión del conflicto), se puedan utilizar las herramientasnecesarias que le permitan resolverlo o a adminis-trarlo, dependiendo desde la óptica y la escuela quese mire. En otras palabras, el buen negociador tras-ciende los simples elementos de forma, aun cuandoreconoce la importancia de los mismos, y se adentraen el punto que le da la trascendencia al tema: Lavida humana que está detrás de cada conflicto quesurge.

Los conflictos sólo se dan entre seres humanoscapaces de percibirlos como tales y por ende, la re-solución o administración de los mismos siempredeben tener en cuenta que en últimas lo que está enjuego es “el ser humano como tal”. Si bien es ciertoque hay negociaciones en diferentes áreas que vandesde las puramente comerciales tanto locales, comonacionales o internacionales, o las interpersonales quetanto afectan el día a día del común de las personas,o las violentas que son las que desencadenan en gue-rras fratricidas en las que desaparece el valor de lavida humana, para citar sólo algunas formas de ne-gociación.

Por todo lo anterior, dentro de nuestro trabajo, yconcretamente al esbozar el caso colombiano, vere-mos siempre en esta herramienta, un elemento indis-pensable para la consecución de la paz.

Los conflictos sólo se dan entre sereshumanos capaces de percibirlos comotales y por ende, la resolución oadministración de los mismos siempredebe tener en cuenta que en últimas loque está en juego es “el ser humanocomo tal”.

ganizations. Sge Publication.

tudy of Reporting

Sobre conflictos y negociación: una perspectiva diferente sobre el caso colombianoL. Gómez

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5. El conflicto colombiano desde unaperspectiva académica

5.1.La importancia del tema

Permítanme formularles en primera instancia unareflexión: En varios foros en los que he tenido laoportunidad y el privilegio de participar en mi con-dición de educador, me he encontrado con adversa-rios gratuitos y a veces hasta desobligantes, que nosacusan a los académicos de querer hacer ciencia conel dolor ajeno. ¡Nada más alejado de la realidad!

Quienes así piensan, se desean abrogar la dudo-sa autoridad de poseer la verdad, por cuanto afirmanser dolientes directos del conflicto y le quieren negara los estudiosos de estos temas, la posibilidad de vis-lumbrar y esbozar sin perjuicios y con mente fría, losrazonamientos o teorías que permitan comprendermejor el por qué del conflicto en que están envuel-tos. La academia tiene la responsabilidad históricade estudiar el fenómeno social que genera el conflic-to, para plantearlo y replantearlo cuantas veces seanecesario, así como para formular hipótesis que per-mitan salidas adecuadas al mismo. Pero para ello tie-ne que estudiar y pensar sin compromiso mediato al-guno y antes que nada, tiene la obligación moral devislumbrar el futuro por fuera de las angustias deldía a día.

La academia no tiene la obligación de opinar so-bre todo el acaecer de su país, ni tomar posiciones “apriori” sobre los asuntos que supuestamente origi-nan los conflictos. La academia tiene muchas vecesla obligación de callar cuando no tiene nada que apor-tar y su silencio en ese momento puede ser más va-lioso que una posición desatinada. La academia poresencia es la reserva del pensamiento nacional. Esla prudencia emanada de los estudios reposados y delas mentes científicas y comprometidas, que trascien-den las posiciones dogmáticas o apasionadas gene-radas por los sentimientos de angustia, dolor, miedoo rabia causados por los fenómenos conflictivos.

5.2.Hacia una teoría del compromiso

ciudadano

Con base en lo anterior, les propongo a los lecto-res juiciosos de estos temas, el siguiente ejercicio:

Todo ciudadano tiene la obligación de ser soli-dario con su propia Nación, por cuanto ésta se con-forma de esa mezcla valiosa de los conceptos de te-rritorio, cultura, creencia y folclor, que no es otra cosaque la raíz o génesis de lo que somos. El concepto de

nacionalidad, entendida como la relación entre el ciu-dadano y su Estado, está cambiando en el mundocontemporáneo por cuanto está cambiando la ficciónen que se basa el concepto Estado en esta aldea glo-bal en plena ebullición y es posible que muy prontolas fronteras a que estamos acostumbrados desapa-rezcan en aras de nuevas integraciones de caráctereconómico, más el concepto de Nación por ser másde carácter antropológico y por ende real, permane-ce como el vínculo con nuestro origen. Por ello ha-blo de solidaridad con la Nación y no con el simpleEstado.

Pero ¿cómo puedo ser solidario con mi nación sepreguntarán ustedes? Mi respuesta es: Teniendo supropia visión de la realidad que les ha tocado vivir.No tragando entero la información que les llega aborbotones y por sobre todo, teniendo conciencia desu responsabilidad nacional. Cada quien debe tenerafinidad con su nación para que haya equipo nacional.

Por ello me pregunto: ¿Existe ésta actualmente?Por qué al parecer pensamos hoy que es difícil lo-grarla? Y no encuentro otra respuesta diferente a quePERDIMOS LA FE EN NUESTRAS INSTITUCIO-NES.

Nos hemos dejado absorber por el conflicto y nomiramos más allá de nuestras propias angustias. Porello es el momento de mirarlo desde otra perspectivay no solamente desde la óptica de la violencia y ladestrucción. Hoy me atrevo a decirles que todo, ab-solutamente todo en esta vida, por negativo que pa-rezca, tiene siempre su lado positivo. El reto es bus-carlo, encontrarlo y aprovecharlo.

Todos somos parte del conflicto y por ende to-dos tenemos la responsabilidad de aportar a su solu-ción. Llegó la hora de hablar de obligaciones y no

sólo de derechos. Estamos viviendo una etapa socialen la cual nos vanagloriamos de nuestros derechos yexigimos su cumplimiento a través de todos los me-canismos que nos concede la misma Constitución ydemás leyes que la desarrollan. Hablamos entoncesde los Derechos Fundamentales, de los DerechosHumanos, del Derecho Internacional Humanitario.Todo ello es bueno por cuanto me da la seguridad deser importante dentro de la sociedad, pero debemosser consciente de que todos esos derechos conllevana su vez una serie de obligaciones.

5.3.Precisando el conflicto

Para referirnos al caso colombiano es menesterprimero identificar cuál es el conflicto que nos ago-

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bia. Si les preguntara a ustedes aquí presentes cuales el conflicto más grave que padece nuestro país,seguramente contestarían casi al unísono: ¡La Gue-rrilla!

No obstante, analizando con cabeza fría me pre-gunto: ¿Sí es cierta esta respuesta? Es el conflictocon la guerrilla el más grave y violento que tenemos?

Revisando las cifras oficiales, éstas parecen sos-tener otra cosa. Miren que las muertes violentas quetuvimos en nuestro país durante el año 2.001 fueronaproximadamente 36.000. Esto significa algo asícomo 100 muertos violentos diarios. De estos sólo(qué tristeza utilizar esta palabra para referirme a se-res humanos, pero no encontré otra que fuera másadecuada) 8.000 fueron producto de nuestro conflic-to armado y 28.000 fueron originadas en factores di-ferentes del mismo.

Entonces me surge esta inquietud: ¿Qué vamos ahacer con las 28.000 muertes que no se originaronen nuestra guerra fratricida entre el ejército y los gru-pos insurgentes, cuando se firme el acuerdo de paz alque se debe llegar después de esta terrible guerra queestamos viviendo? ¿Qué vamos a hacer con las muer-tes que se originaron en nuestras calles (delincuen-cia común), en nuestros estadios (producto de nues-tras pasiones), en el seno nuestras propias casas(violencia intra familiar)? ¿Acaso creemos que van adesaparecer por arte de magia tan pronto se firme elacuerdo de marras?

Entonces surge por lo menos en aras de la discu-sión la inquietud acerca del verdadero conflicto quevivimos, lo cual nos conlleva a pensar que el mismotrasciende con creces el conflicto militar, sin demeri-tar por supuesto la gravedad del mismo. Siendo sen-satos entonces, es imperioso reconocer que entre no-sotros conviven dos conflictos diferenciados, el unode carácter bélico y el otro de carácter social.

El conflicto bélico no tenemos más alternativaque darlo, pero a nivel institucional, por cuanto utili-zar otras vías de hecho nos llevaría en el mediano ylargo plazo a no saber con seguridad de cuál ladoestarían las instituciones y de cuál los subversivosdel orden, ya que las armas y los mecanismos utiliza-dos por ambas partes no se diferenciarían en el fra-gor de la batalla. Por ello sin lugar a dudas se haceimperioso el fortalecimiento de nuestras fuerzas ar-madas para defender la institucionalidad. ¡Ello no estáen juego dentro del ejercicio planteado!

Pero aquí es también importante manifestar conabsoluta seguridad, que nuestro compromiso no es

alinearnos en cualquiera de los bandos diferentes alinstitucional, so pretexto de ser la única vía posible.¡Me niego a aceptar esta hipótesis, por cuanto la rea-lidad de nuestro país no está en blanco y negro! Quie-nes quieren hacernos creer esto, sólo pretenden divi-dirnos y con ello corremos el riesgo de ver enemigosentre nosotros mismos. No caigamos en esa peligro-sa trampa.

El verdadero reto está en el manejo del conflictosocial. Esta en combatir la inequidad social por cuantose convierte en el piso del discurso insurgente. Elverdadero reto está en combatir la corrupción ram-pante que pulula en todos los niveles de nuestra so-ciedad. Surge entonces la siguiente pregunta: ¿Cuáles mi compromiso frente a este fenómeno?

5.4. Existe algo positivo en este doloroso

conflicto?

Sin lugar a dudas lo rescatable de este dolorosoepisodio de nuestra historia es que nos está obligandoa pensar y a visionar el nuevo Estado que queremos.Miren qué ironía, somos la misma Nación visionandoun nuevo Estado que nos devuelva la credibilidad per-dida en las instituciones que lo conforman.

Pero ¿quién va a realizar este ejercicio? ¿Quiénestá pensando en la Colombia de la posguerra?¿Quién está pensando en el doloroso proceso de lareacomodación social que se deberá presentar des-pués de la guerra? ¿Acaso no sabemos que este pro-ceso en otros países que ya vivieron este calvario,fue tan o más doloroso que la misma guerra? Nosllegó la hora de ir pensando en el manejo del perdón,más no del olvido, por cuanto este es físicamente im-posible. Nuestra mente no olvida. Por ello hay quehablar del perdón, ya que cuando éste se produce,los recuerdos dejan de ser dolorosos y ello nos per-mite mirar el futuro sin sentir la amargura de los he-chos pasados. Esto es lo que necesitaremos para des-pués de la guerra.

5.5.La propuesta

No hay nada más triste que los diagnósticos y laselucubraciones sin que nos atrevamos a proponer o asugerir las posibles alternativas a seguir, y ello es unriesgo que pienso correr.

Mi propuesta la dividiré en dos tópicos a saber:

5.5.1. De lo macro a lo microSin lugar a dudas deberá presentarse un gran

acuerdo político que involucrará a las tres (3) ramas

Sobre conflictos y negociación: una perspectiva diferente sobre el caso colombianoL. Gómez

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del poder público como son la Ejecutiva, la Legisla-tiva y la Jurisdiccional. Allí se sentarán las bases dela paz política que deberá quedar plasmada en elacuerdo definitivo que resultará después de la cruen-ta experiencia que estamos viviendo.

Pero por otra parte también deberá surgir un nue-vo concepto de lo “social” en la cual la sociedad ci-vil, vale decir, todas las fuerzas vivas de la sociedad,llámense empresarios, trabajadores, académicos etc.,visualicen como ya lo manifestamos, “la Colombiaque queremos”. Este es un aspecto en el cual el co-mún de la gente no tiene en sus manos influir y porello el reto consistirá en elegir a los más capaces denuestra sociedad para que con ellos propiciemos elcambio hacia una nueva era.

5.5.2. De lo micro a lo macroEste es el punto que considero más importante

del tema planteado en el presente trabajo. Es nuestroaporte personal. Es lo que debemos dar cada uno denosotros como ayuda para encontrar las solucionesen el presente proceso. Es el asumir NUESTROSDEBERES en una forma tan vehemente como la queutilizamos cuando hacemos respetar nuestros dere-chos personales e inalienables. Es decirle a nuestropaís que estamos dispuestos a afrontar el reto connuestro propio compromiso de vida, sin delegarlo enotros para evitar la responsabilidad que se asume enel ejercicio.

En desarrollo de lo anterior es importante quenos comprometamos a cambiar todos y cada uno denosotros, por cuanto debemos ser conscientes de que“en nuestro entorno nada cambia, si nosotros mis-mos no cambiamos”. El cambio comienza por cadauno de nosotros. Pero dentro de este entorno ¿cómoes posible lograrlo?

En aras de enriquecer el ejercicio, expongo algu-nos puntos a manera de ejemplo por cuanto cada unode nosotros deberá trazarse su propio compromiso:5.5.2.1. Rechazando la fuerza bruta como elemento

de negociación en mi vida personal.5.5.2.2. Rechazando cualquier abuso o violación de

los derechos de quienes comparten mi vidanormal, como por ejemplo escuchando yentendiendo a la otra parte con la que noestoy de acuerdo, por cuanto es su punto devista y tiene tanto derecho como el mío.

5.5.2.3. Rechazando la mentira y la astucia comoelemento connatural a mis actividades nor-males, evitando volver un modelo a seguir

“la ley del más vivo” y la astucia para en-contrar los atajos aun cuando estos sean ile-gales.

5.5.2.4. Aprendiendo a dialogar de tal manera queacepte las diferencias de los demás sin pre-juzgar todo el tiempo.

5.5.2.5. Siendo tolerante con quienes piensan dife-rente a mí y por ende actúan de acuerdo consu propio pensamiento.

5.5.2.6. Gozando de la pluralidad, por cuanto entien-do que cada ser humano es único e irrepeti-ble y por ende tiene derecho a tener su pro-pio punto de vista.

5.5.2.7. Obteniendo acuerdos que nos permitan vi-vir civilizadamente sin pretender que seanuniformes o unánimes.

5.5.2.8. Entendiendo y practicando que si vivo enpaz conmigo mismo y con mi entorno, mevuelvo un ejemplo para los demás en mi casa,en mi universidad, en mi trabajo etc.

5.5.2.9. Transmitiendo todos estos valores a mi pro-pia familia.

Por último me resta insistir una vez más que loimposible sólo está en la mente del ser humano. Lapaz comienza en cada uno de nosotros y hago mío elaparte del documento titulado “El manifiesto por unmundo sin guerras”, el cual fue escrito por un grupode intelectuales de diferentes partes del mundo y queen su parte pertinente reza: “ Al parecer, la mayoríade los seres humanos no queremos las guerras, peroal mismo tiempo no creemos que sea posible cance-larlas, entonces lo primero que tenemos que cam-biar está en nuestras propias cabezas: y es nuestracreencia acerca de esta supuesta inmodificable rea-lidad. Tenemos que cambiar la idea de que no esposible porque muchas veces lo que nos impide trans-formar aquello que llamamos ‘realidad’ es solamentelo que creemos de ella”.

Ojalá estas reflexiones sirvan para encen-der la hoguera de las discusiones sensatas y des-apasionadas sobre el conflicto colombiano, yaque el país está cansado de lo contrario y a cos-ta de convertirme en un heteróclito por antono-masia, seguiré pensando que la solución a nues-tro conflicto no vendrá de fuera hacia adentrosino a la inversa. ¿Te atreves a dar el primerpaso?

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Introducción

D entro del recorrido histó-rico que estamos hacien-do de la cultura universal

me llama la atención el castigo,pero tengo necesidad de advertirque la exigencia que me inspira arealizar este ensayo es más con-ceptual que histórica, pues el ob-jetivo es examinar a grandes ras-gos lo que ha significado elvocablo castigo en las diferentesépocas de la historia, es decir, tra-tar de establecer más su origenjurídico que el histórico, ya que

El castigoCarlos Alberto Cano S.*

con el primero se busca la fuentede un derecho, mientras con elestudio del origen histórico se in-daga un hecho. Lo anterior no obs-ta para que logremos ubicar algu-nos hechos, cosa que es muypropia de la historia.

Pues bien, hay grandes pala-bras como por ejemplo Estado yguerra, que fácilmente se las pue-de ubicar en la historia de la hu-manidad, pero hay otras comoamor, paz, justicia y castigo queandan flotando por ahí y que pa-

recen formar parte de las creen-cias maquilladas con el lenguajecientífico. En otros términos, exis-ten grandes vocablos más terrena-les que otros.

El término castigo significa:venganza, tormento, padecimien-to, daño, perjuicio y pena, pero lagran pregunta en torno a la quegira este ensayo es la siguiente: ¿elcastigo ha sido y puede ser sinó-nimo de justicia?

Trataremos de responderla enel cuerpo de este escrito.

* Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana.

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CastigoNo me referiré al castigo y recompensa de la vida

futura que emana de Dios, sino al castigo aplicadopor los hombres. Digo castigo porque es expresiónpróxima a pena y que es utilizada por autores comoMaurach1. El derecho de castigar a los hombres fueotorgado por los primeros salvajes a un soberano quese convirtió en legítimo depositario y administradorde la porción de libertad otorgada por aquellos, acambio de seguridad y tranquilidad2.

Me resisto a creer que la causa de las guerras delos salvajes haya sido que la naturaleza no alcanzabaa satisfacer sus necesidades, como dice Beccaría.Parece más bien que el hombre es cruel por naturale-za, que el hombre es lobo para el hombre, que gozaexteriorizando su maldad a través de la guerra, comolo hicieron Alejandro, César, Atila, Hitler entre otrosy hoy la OTAN, quienes son ensalzados cuando sededican a la carnicería humana, dejando entrever quecuando están en juego sus intereses, ya no hay nadaque los diferencie de los animales salvajes, inclusollega a superarlos.

Claro está que al lado de esas fuerzas tánico-des-tructivas y sadicomasoquistas o de muerte que for-man parte del hombre, coexisten otras fuerzas crea-doras y constructoras que lo inducen al bien. Pero,¿por qué será que dicen que es más fácil actuar bienque mal? ¿No será al contrario?, al menos así lo dejaentrever un ciudadano colombiano que purga penaen el extranjero y que fascinado responde que “ma-tar es tan fácil o sencillo como comprar huevos oleche”. Y si eso lo dice quien se dedica a aplicar cas-tigos clandestinamente –cosa que implica un mayoresfuerzo por las barreras que hay que superar– quése podrá decir de quienes se dedicaban al castigopúblico, desde la época salvaje hasta la moderna enque empezó a ser más privado que público?, ya res-ponderemos a esto más adelante. ¿No será que es másplacentero hacer el mal que hacer el bien?, claro queno es bien traída la palabra mal, porque ésta apenassurgió en la era cristiana, donde apareció la nociónde pecado. En fin, lo cierto es que siempre existe unabuena razón en el corazón de los hombres para justi-

ficar las matanzas y disculpar la hecatombe y si noque lo diga la OTAN. Ojo que no estamos mencio-nando que la base de la injusticia es la estructura eco-nómica desigual.

En los pueblos primitivos el castigo tenía un ob-jetivo principal: la vidicta o venganza, y se mantuvocomo tal durante muchos siglos, según lo observaCosta3.

En la vindicta influían otros factores. Así, Mali-nowski destaca la importancia que al respecto teníala actitud del público ante la infracción, que sólo eracastigada si se producía escándalo, pues de lo con-trario apenas se llegaría a la murmuración4.

Claro está que esa actitud del público se repitehoy día con los delitos querellables como la injuria,calumnia y delitos contra la libertad y el pudor sexual,donde el funcionario no puede iniciar investigaciónde oficio sino por iniciativa del ofendido, es decirpor querella de parte, que no es más que el “escánda-lo” que el ofendido hace ante la autoridad para quese investigue al presunto infractor y, escandalícese ono, de todas maneras la comunidad murmurará, puesen este valle de lágrimas dicen que no hay nada ocul-to a los ojos de Dios y yo agregaría: ni a los ojos delos hombres, pero aclaro que cuando digo hombresno me estoy refiriendo a los encargados de adminis-trar justicia, pues recuérdese que la justicia la pintanciega.

El papel de la categoría ético-jurídica del taliónera, en su origen, la sublimación de la venganza, y sefundaba más que nada en un deseo de equilibrio afavor del que había sido la víctima del delito cometi-do5.

En la época Medieval el castigo conserva estanaturaleza de equivalencia, pero va más allá porquela retribución no se conecta directamente con el dañosufrido por la víctima sino con la ofensa hecha a Dios;por eso, el castigo adquiere cada vez más el sentidode expatio, de castigo divino. El sufrimiento se con-sideraba socialmente como medio eficaz de expia-ción.

En los siglos XIV, XV y XVI se desarrolla entoda Europa una legislación terrorista y sanguinaria

1 Cfr. REYES E, Alfonso, La punibilidad, Publicaciones, U. Externado de Colombia, 2a. ed., Bogotá, pp. 14.

2 Cfr. BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Colección Jurídica Alfacentauro Editores Ltda., 1992, Cap. II, págs. 13 y 14.

3 Cfr. COSTA, Fausto, El delito y la pena en la historia de la filosofía, Utema, trad. M. Ruiz Funes, México, 1953, pp. 24.

4 MALINOWSKI, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Ariel, Trad. J. y Mrt. Alter, 5ª. Reim, Barcelona, 1951, p.83.

5 GUIDO NEPPI, Modona, presentación de Cárcel y fábrica, pp. 14.

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contra el vagabundeo y la mendicidad, de los prole-tarios que habían sido arrojados de sus tierras.

Las cárceles hasta la mitad del siglo XVIII prac-ticaron formas de trabajo productivo y competitivo ydesde ahí comienza a prevalecer un sistema intimi-datorio y terrorista de gestión que se perpetúa en elsiglo XIX y también en el siglo XX. En otros países,la cárcel, por sus deficiencias organizativas bien co-nocidas, nunca ha sido un “modelo de control disci-plinar” y mucho menos de adiestramiento para el tra-bajo productivo como lo señala Michel Foucault ensu obra Vigilar y Castigar, sino por el contrario, unmodelo de desgobierno y de anarquía, incluso a ni-vel administrativo y de control5. ¡Qué diferencias tanabismales existieron, o será que existen, entre lascárceles de Europa y las de América!.

Casi hasta mediados del siglo XIX el castigo eraun teatro porque se hacía públicamente y se llamabasuplicio porque se centraba sobre el cuerpo mismoque se descuartizaba, amputaba, marcaba simbólica-mente en el rostro o en el hombre, se exponía vivo omuerto, se ofrecía en espectáculo, etc.6

A groso modo los suplicios se pueden clasificaren 3 categorías, según la utilización que ha hecho elhombre:- De los elementos naturales (rocas escarpadas,

agua, fuego, etc.).- De los animales salvajes, o convertidos en tales

por inanición o mediante procedimientos mecá-nicos.

- De sus propias facultades imaginativas con finescrueles.La crueldad del hombre le incita siempre seguir

el camino de los refinamientos morbosos.LA PICOTA: Es suplicio menor y consistía en

colocarles, la argolla a los culpables o encerrarlos enuna jaula y someterlos a la burla o infamia de losdemás. En Europa, durante el feudalismo, los seño-res impartían justicia haciendo atar a los campesinosa estacas o postes provistos de anillos metálicos (p.26)

EL SISTEMA DE EMPAREJAMIENTO: (“Ca-sados”, se decía), consistía en que los condenadosllevaban en la pierna un anillo de hierro llamado gri-llete con una cadena de nueve eslabones. Se ataba a

otra persona, preferentemente enemigo y era la ins-piración del crimen y la invitación a las más bajaspasiones, (p. 28).

LA ARGOLLA Y SUS VARIANTES: El collarde los presidiarios no es sino una secuela de la argo-lla, comparable al yugo Chino que los hebreos utili-zaban en la época bíblica. (p.29).

LAS JAULAS: Se inventaron para tener prisio-nero a la mano y poderlos mortificar, eran las deli-cias de Luis XI en 1477. (p.30).

MARCAS Y TITULACIONES: Reservada paralos sirvientes de color en 1685 y servían a las colo-nias si se fugaba y si reincidía se le mataba (p. 33).

LA CASTRACIÓN Y CEGAMIENTO: Fue apli-cada por doquier, por ejemplo Luis XI y Constantinola aplicaban mucho (p. 37).

LA FLAGELACIÓN: Ninguna raza a escapadoa la tentación del látigo y, por extensión, la del apa-leamiento. Los templos, las tumbas y la mayoría delas obras artísticas de la Antigüedad, fueron posiblesgracias a esos métodos. El látigo se utilizó hasta me-diados del siglo XIX.

LA ESTACA, SÍMBOLO DEL PODER FÁLI-CO: Las Pirámides de Egipto, las murallas de Nínivey las participaciones de Micenas fueron construidasa estacazos. La Biblia alude al garrote de los farao-nes, los Reyes de Babilonia y los Seleúcidas.

EL DESPEÑAMIENTO: Este suplicio que so-brevenía como un accidente, se reservaba a los trai-dores, a quienes se arrojaba de lo alto de una roca.Durante las guerras de religión, se arrojó a muchagente a pantanos y pozos, sin fondo.

LA LAPIDACIÓN: En Grecia y en Macedoniase aplicaba a los traidores, a los espías y a los sacríle-gos. Los conducían fuera de la ciudad y los testigosde sus delitos eran los primeros en apedrearlos. Enépocas más avanzadas, la lapidación se utilizó con-tra los cristianos: Los santos Esteban y Ciriaco fue-ron sus víctimas más célebres.

EL AGUA COMO INSTRUMENTO DE TOR-TURA: Suplicio brutal y rápido, el ahogamiento, aligual que el despeñamiento, se ha practicado desdesiempre en las ejecuciones en masa. El propio JE-SÚS alude a él en este célebre pasaje del Evangeliode San Mateo (XVIII, 6): “Y al que escandalizare a

6 Cfr. COLECCIÓN ENIGMAS DE LA HUMANIDAD, El Museo de los Suplicios, Edición Martínez Roca, Roland Villenueve, Barcelona,1989, págs 26 * CLASIFICACIÓN DE LOS SUPLICIOS: Ningún criterio riguroso preside la clasificación de los suplicios por géneros oépocas. No podríamos decir, excepto en el caso de le electricidad, que tal suplicio ha predominado sobre el otro, que el ahogamiento aparecióantes que la hoguera o que el empaleamiento precedió al ahorcamiento.

El castigoC. Cano

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uno de estos pequeñuelos que creen en mí, más va-liera que le colgasen al cuello una piedra de molinode asno y le arrojaran al fondo del mar.”

TERRIBLE FUEGO: La hoguera legalizada porlos soberanos, porque satisface enormemente los ins-tintos crueles de los sacerdotes y de sus pueblos. Esuna forma de venganza en la que se complacían na-turalmente la ferocidad popular.

En la Edad Media se utilizaba para quemar He-rejes y brujos. También en Extremo Oriente, pocoantes de la primera Guerra Mundial los Chinos apro-vechaban los últimos progresos de la técnica: “seobligaba al condenado a beber 2 litros de petróleo yse le introduce una larga mecha que prácticamentellega hasta el estómago. Luego, se enciende la me-cha; el petróleo se inflama y la víctima, escupiendoun inmenso chorro de fuego, literalmente estalla”.

LA PARRILLA: Es un sistema refinado de asaral prójimo, fue utilizada en gran escala en México ylas islas Samoa con finalidades antropófogas. Coneste suplicio, los espectadores obtenían el doble pla-cer de saciar su miradas con la visión de los dolores,y su estómago, con la carne de los prisioneros. Re-cordemos a San Lorenzo:

Cuando el calor hubo asado y quemado suficien-temente un lado, dirigiéndose al Juez desde lo altodel patíbulo, el mártir dijo con voz débil y entre cor-tada: “Volved ahora mi cuerpo del otro lado, que esteya está bastante quemado, y no debe estropearse”.

OTROS SUPLICIOS: Muerte a manos de ani-males, la horca, el garrote, la decapitación, la cruci-fixión: que era el suplicio más terrible que existía yque incluso puede superar el empalamiento de la an-tigüedad, tanto que a los condenados se les dopabacon la finalidad de suavizar el castigo: recuérdeseque a Jesucristo le ofrecieron vino mezclado con mirraantes de ser crucificado y vinagre cuando estaba enla cruz. La sofocación, enterramiento, aplastamien-to, el potro, el descuartizamiento, la rueda, desolla-miento, la sierra, despedazamiento. Aclaración: lossuplicios que hoy vivimos no los mencionaremos eneste ensayo.

Este suplicio se cambió por castigos menos in-mediatamente físicos, por cierta discreción en el artede hacer sufrir, un juego de dolores más sutiles, mássilenciosos, es decir el castigo tendería a convertirseen la parte más oculta del proceso penal?7

Nadie puede negar que estamos muy lejos delpaís de los suplicios, sembrados de ruedas, patíbu-los, horcas y picotas, pero ello no es más que el pasode un arte de castigar a otro, es el paso de los supli-cios, con sus rituales resonantes, su arte mezcladocon la ceremonia del dolor, a unas penas de prisionespracticadas en arquitecturas masivas y guardadas porel secreto de las administraciones.

El castigo aplicado por el Estado no es más queuna venganza que aplica éste a nombre de otro.

“Los pueblos más civilizados se encuentran tanpróximos a la barbarie como el metal más bruñido ala herrumbre. En los pueblos, al igual que en los me-tales, lo único brillante es la superficie”.

Rivarol, prólogo al Museo de los suplicios, obraantes citada.

ConclusiónExisten grandes palabras y una de ellas es el cas-

tigo – hoy llamado pena- que no han dicho nada sinoque han servido para manipular, porque son más pro-pias del poder mismo que del modelo político delque se pretenden achacar.

Son conceptos que alimentan la ideología que asu vez nos está educando para servir a la Institucióny para permitir que el otro tenga el poder de juzgar alos demás.

El castigo es sinónimo de justicia si no sobrepa-sa la necesidad de conservar la seguridad y la tran-quilidad, pero si lo hace – como ha sido la constantea través de la historia de la humanidad – el castigo esinjusto.

Como corolario de lo anterior, tenemos que lapalabra Derecho es contradictoria de la palabra Fuer-za, por el uso y abuso que se ha hecho de ésta.

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BibliografíaBECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, Colección Jurídica, Almacentauro Editores Ltda. 1992.

COSTA, Fausto, El delito y la pena en la historia de la filosofía, Utema, tra. M Ruiz, Funes, México, 1953.

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MELOSSI, Dario y Pavarni, Massimo, Cárcel y fábrica, los orígenes del sistema penitenciario siglos XVI, XIX Ed. Siglo XXIeditores 2ª. Edición.

REYES E., Alfonso, La punibilidad, Publicaciones, U. Externado de Colombia, 2ª. Ed. Bogotá.

SANDOVAL HUERTA, Emiro, Penología.

El castigoC. Cano

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E ntre los diversos aportes teóricos que hicieronde Max Weber una de las figuras principalesdel pensamiento social del siglo XX, encon-

tramos su sociología del derecho que tiene como temael proceso de racionalización del derecho occiden-tal. Max Weber estudió ese proceso como una racio-nalización de tipo formal que es acompañada, aún ensu última etapa moderna, de tendencias contrarias quese dirigen hacia la materialización del derecho. Apartir de estos trabajos de Weber se ha construidouna crítica del Estado social y una oposición a tomarlos derechos sociales como derechos fundamentales,consistentes en afirmar que tal proyecto político cons-pira contra las notas de racionalidad del Estado dederecho por implicar la introducción de exigenciasmateriales de justicia que degradan la norma supe-rior del ordenamiento jurídico, es decir, la Constitu-ción1.

En las circunstancias actuales, donde han cobra-do fuerza renovada las ideas conservadoras que en-cuentran en los derechos sociales una amenaza con-tra el garantismo formal de la Constitución, resultade interés profundizar el estudio de esta parte de laobra de Weber donde se tratan las cuestiones de laracionalización del derecho y las tendencias a la ma-terialización. En el presente trabajo nos proponemosprecisar algunos de los principales conceptos en quese sustenta el análisis weberiano, como son los dederecho racional, derecho formal y derecho material.

Racionalización formaldel derecho moderno y justicia sustantiva.Estudio crítico de la sociología jurídica de Max Weber

Guillermo J. Munné*

Igualmente presentaremos los aspectos más destaca-dos del proceso de racionalización jurídica descritopor Weber, de las vinculaciones que traza con el de-sarrollo del capitalismo racional y la dominación delEstado burocrático, así como de los fenómenos quetoma por exigencias de materialización del derecho.Finalmente buscaremos dar cuenta de los problemasque se siguen del enfoque de Weber en varias de lascuestiones antes enumeradas.

Racionalidad y derechoLos problemas relativos a la racionalidad y la

racionalización constituyen los temas principales dela sociología sustantiva weberiana. No obstante unade las principales dificultades que debe asumir unestudio de los trabajos de Weber es el de determinarel sentido preciso de la noción de racionalidad quese utiliza en los mismos. Una característica recono-cida en los escritos de Weber es la polisemia que pre-senta el término “racionalidad”.

En la tarea de precisar los sentidos en que es uti-lizada esta noción clave de la sociología weberianahay que tener en cuenta que para Weber la racionali-dad y la racionalización son relativas a distintos pun-tos de vista y distintas direcciones. Lo que es racio-nal desde una perspectiva resulta irracional desde otray viceversa, tanto dentro de una misma cultura comoentre diferentes culturas2. Como lo consigna en Laética protestante y el espíritu del capitalismo, Weber

* Abogado, profesor de la universidad de Córdoba, Argentina. Candidato a Doctor por la Universidad Carlos III de Madrid, España.

1 Entre los juristas son muy conocidas las fuertes críticas de carácter conservador que formuló contra el Estado social y los derechos socialesErnst Forsthoff, uno de los más destacados teóricos del derecho público alemán. Precisamente Forsthoff declara basarse en la obra de MaxWeber. Ver Forsthoff, E., Stato di diritto in trasformazione , trad. L. Riegert y C. Amirante, Giuffre, Milano, 1.973, pp. 221 y ss.

2 En su “Introducción” a los escritos sobre sociología de la religión, Weber plantea que la palabra “racionalismo” “...puede significar cosasharto diversas...Hay, por ejemplo, “racionalizaciones” de la contemplación mística, es decir, de una actividad que vista desde otros ámbitosde la vida, es específicamente “irracional”, igual que hay racionalizaciones de la economía, de la técnica, del trabajo científico, de la

Invitado internacional

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considera el “racionalismo” como “...un conceptohistórico, que encierra un mundo de oposiciones”3.También resulta útil tener en cuenta, como advierteSchluchter, que el tema de la racionalidad y la racio-nalización se presentan en Weber en una doble pers-pectiva: primera, la relación de la racionalidad de unaacción social y del orden social, y segundo, la varia-ción de la racionalidad dentro y a través de las distin-tas culturas4.

Como un intento de identificar los modos en queWeber utiliza el término de racionalidad, Zaccariaencuentra por lo menos tres sentidos distintos, estre-chamente relacionados entre sí:1) Racionalidad en el ámbito de las ciencias empí-

ricas. En sentido estricto significa someter la na-turaleza al análisis hipotético-matemático-expe-rimental (y por lo tanto bajo tal concepto deracionalidad se incluye también la técnica). Enuna acepción más amplia el término racionali-dad puede aplicarse además a la organización,basada en teorías científicamente elaboradas, delos ámbitos económico, político y social.

2) Racionalidad en el campo de los saberes intelec-tuales o en la interpretación de los significados.Equivale a pensar sistemáticamente, elevándosea los principios últimos y desarrollar los signifi-cados hasta sus extremas consecuencias lógicas.

3) Racionalidad en el ámbito ético. Significa com-portamiento autónomo y responsable del indivi-duo, implicando la desvinculación de la ética res-pecto de las construcciones religiosas y sutransformación en una instancia propia de acciónpersonal metódicamente controlada y capaz dedominar los instintos naturales5.Puede que parezca contradictorio destacar por un

lado que la noción de racionalidad aparezca en We-

ber como relativa a distintos puntos de vista y direc-ciones, y por el otro reconocer que él mismo utilizatambién el término con una connotación objetiva enel sentido de racionalidad científica y técnica. La acla-ración de este punto nos plantea cuestiones de la teo-ría weberiana del conocimiento científico y las con-notaciones filosóficas de sus estudios sobre losprocesos de racionalización. En el fondo subyace latesis que sobre las cuestiones valorativas no hay so-lución última que no sea subjetiva pero sobre el co-nocimiento de los hechos sí cabe alcanzar una vali-dez objetiva. Para Weber las verdades lógicas ymatemáticas son normativamente correctas y consti-tuyen el a priori de todas y cada una de las cienciasempíricas. A su vez, con los recursos de la experien-cia científica pueden efectuarse comprobacionesempíricas objetivamente válidas que son también labase de reglas técnicas objetivamente válidas. Talesreglas técnicas se construyen mediante la inversiónde proposiciones causales (para el fin y es adecuadoel medio x, porque empíricamente “de x se sigue y”)6.

Por ello para Weber cabe distinguir entre un com-portamiento subjetivamente racional y una acciónracionalmente correcta. El primero sólo significa queun propósito subjetivo se rige por una orientaciónplanificada hacia los medios considerados correctospara un fin dado. La acción racionalmente correcta,en cambio, es la que objetivamente emplee, de acuer-do con el conocimiento científico, los medios correc-tos. Graficando estas diferencias, Weber señala quela primera terapia, “racional” de acuerdo con su pro-pósito, casi en todas partes significó un desprecio dela cura de síntomas empíricos mediante hierbas obrebajes, de eficacia empíricamente comprobada, afavor del exorcismo de las (supuestas) “causas ver-daderas” (mágicas, demoníacas) de la enfermedad.

educación, de la guerra, de la justicia y de la administración. Además, cada uno de estos ámbitos puede “racionalizarse” desde puntos de vistay objetivos últimos de la mayor diversidad, y lo que visto desde uno es “racional” puede ser “irracional” visto desde el otro. De manera queha habido racionalizaciones de los tipos más diversos en los diferentes ámbitos de la vida en todas las culturas. Lo característico para sudiferente significación histórico-cultural es en qué esferas se han racionalizado y en qué dirección”. Ensayos sobre sociología de la religiónI , trad. José Almaraz y Julio Caravana, Taurus, Madrid, 2ª. Edición, 1987, pp. 21.

3 Ibídem, pp. 67.

4 En su trabajo Weber compara las culturas en relación a quién impulsa la racionalización, de qué esferas de vida, en qué dirección y quétipos de orden social resulta de ello. Schluchter, Wolfgang The Rise of Western Rationa ­lism. Max Weber’s Developmental History , trad.Guenter Roth, Berkeley/London, University of California Press, 1985, pp. 9 y ss.

5 Zaccaria, Giuseppe “Razionalita, formalismo, diritto: riflessioni su Max Weber” en Treves, Renato (ed.) Max Weber e el diritto , FrancoAngeli Ed., Milano, 1.981, pp. 202 y s.

6 Entre los distintos escritos metodológicos donde Weber aborda estas cuestiones, destacamos “El sentido de la “neutralidad valorativa” delas ciencias sociológicas y económicas”, que es de 1917, correspondiendo a la etapa más madura de su obra. Ver en Weber, Max, Ensayossobre metodología sociológica , trad. José Luis Etcheverry, Amorrortu ed., Buenos Aires, 1973, pp. 222-269. El deslinde de las cuestionespropias y ajenas al conocimiento racional es expresado en los siguientes términos en la conferencia de “La ciencia como vocación”: “...exis-

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Formalmente, en consecuencia, tenía la misma es-tructura racional que presentaron muchos de los másimportantes progresos de la terapia moderna7.

Weber, entonces, admite que objetivamente esdeterminable la corrección técnica de una acción, perotambién se ocupa de destacar que de ello es imposi-ble obtener una apreciación unívoca en la “valora-ción” definitiva. Una persona y muchas concepcio-nes, en general, pueden encontrar en el incrementode la corrección técnico-objetiva de la acción unaamenaza contra ciertos bienes importantes (por ejem-plo, éticos o religiosos). Correspondiendo esto últi-mo a consideraciones de la esfera de los valores, re-sultan apreciaciones que resulta imposible tantodemostrarlas como refutarlas8.

El comportamiento autónomo y controlado, queZaccaria presenta como el tercer significado de ra-cionalidad en Weber, guarda vinculación con el temadel desencantamiento del mundo en la cultura occi-dental. La creciente racionalización e intelectualiza-ción de esta cultura no significa que los individuostengan mayor conocimiento de las condiciones ge-nerales de vida. El hotentote tiene mayor conocimien-to sobre los instrumentos que utiliza comparado conla persona que viaja en tranvía, que seguramente notiene ni idea de cómo y por qué aquello se mueve. Laracionalización creciente significa que “...se sabe ose cree que en cualquier momento que se quiera sepuede llegar a saber, que, por tanto, no existen entorno de nuestra vida poderes ocultos e imprevisi-

bles, sino que, por el contrario, todo puede ser domi-nado mediante el cálculo y la previsión”9. A diferen-cia del salvaje, dice Weber, el hombre moderno notiene que recurrir a medios mágicos para controlarlos espíritus o moverlos a piedad. Esto es cosa que selogra merced a los medios técnicos y a la previsión.

Nos cabe ahora establecer la relevancia que tie-nen esos diversos sentidos en que Weber emplea eltérmino “racionalidad” dentro de su obra, respectode su sociología del derecho en particular. Para Zac-caria el segundo de los significados por él identifica-dos, que podríamos llamar de “racionalidad teórica”,es el que prevalece tanto en la sociología del dere-cho, como en la sociología de la religión10. Sin em-bargo, como el mismo Zaccaria reconoce, todos es-tos sentidos se entrecruzan en recíprocas y complejasrelaciones. Por ello, para la propia sociología delderecho no dejan de ser relevantes los tres sentidosde racionalidad ya señalados.

En un pasaje clave para el análisis de este tema,Weber sostiene que un derecho puede ser “racional”en muy diversos sentidos, de acuerdo con las dife-rentes direcciones de racionalización seguidas por eldesenvolvimiento del pensamiento jurídico. Dos sonlas operaciones intelectuales que según Weber racio-nalizan un derecho y entre ellas encuentra una dife-rencia de complejidad:1) La aparentemente más simple es la generaliza-

ción, entendiendo por ello la reducción de lasrazones determinantes de la solución del caso

ten dos tipos de problemas perfectamente heterogéneos: de una parte la constatación de los hechos, la determinación de los contenidoslógicos o matemáticos o de la estructura interna de fenómenos culturales; de la otra, la respuesta a la pregunta por el valor de la cultura y desus contenidos concretos y, dentro de ella, de cuál debe ser el comportamiento del hombre en la comunidad cultural y en las asociacionespolíticas”; en El político y el científico , trad. Francisco Rubio Llorente, Alianza, Madrid, 1967, pp. 210 y s. Para expresar su concepciónracionalista sobre las ciencias empíricas y su decisionismo ético-político a Weber le gustaba servirse de una idea de Stuart Mill: en cuanto sesale de la pura empiria se cae en el politeísmo. Respecto de los valores siempre y en todas partes se trata, en definitiva, no sólo de alternativas,sino de una lucha a muerte irreconciliable, entre “dios” y el “demonio” “...y es cada individuo el que ha de decidir quién es para él Dios yquién el demonio”. Ibídem, pp. 217 y “El sentido de la “neutralidad valorativa” de las ciencias sociológicas...” cit., pp. 238 y s.

7 “El sentido de la “neutralidad valorativa” de las ciencias sociológicas...”, op. cit., pp. 255.

8 La ética budista, “...para la cual cualquier acción dirigida a un fin ha de ser rechazada, como tal, pues aparta de la salvación, difícilmentesería compartible por nosotros. Pero es desde todo punto de vista imposible “refutarla” en el sentido en que se lo hace con un cálculo o undiagnóstico médico erróneos”, Ibídem, pp. 259.

Por lo tanto no resultan bien encaminadas las críticas a estas ideas, que en lugar de poner en cuestión los presupuestos de la filosofía de laconciencia de su teoría de la ciencia y de la racionalidad, encuentra en Weber a un ideólogo del desarrollo técnico. Este tipo de interpretacio-nes, además, parece no tener en cuenta el pesimismo que caracteriza la opinión personal de Weber sobre las consecuencias para la vidapolítica y social que se seguían de la racionalización creciente en las sociedades occidentales.

9 El político y el científico, op. cit., pp. 200.

10 Los importantes paralelismos que se verifican en el análisis weberiano entre los procesos de racionalización en los sistemas religiosos, porun lado, y en los sistemas jurídicos, por el otro, hacen aconsejable que los estudios interpretativos de la sociología del derecho de Weberpresten especial atención a los escritos de sociología de religión que, además, es donde se expone el tema de la racionalización de manera mássistemática y con mayor detalle. Freund, Julien, “La rationalisation du droit selon Max Weber” en Archives de philosophie du droit , vol. 23,1978, pp. 69.

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particular a uno o varios “principios”, los “pre-ceptos jurídicos”. Para la determinación de los“preceptos jurídicos” se requiere un análisis pre-vio de los elementos del supuesto de hecho queinteresan para su enjuiciamiento. A la inversa, alcontar con “preceptos jurídicos” cada vez másamplios se influye a su vez en el examen del casoconcreto, buscando determinar cuales de las par-ticularidades de las situaciones de hecho puedenresultar relevantes. El proceso, entonces, se basaen el casuismo a la vez que lo fomenta. Paraleloa este proceso analítico, Weber encuentra la la-bor sintética de construcción de “relaciones jurí-dicas” e “instituciones”.

2) La otra tarea lógica más amplia, que surge tar-díamente en el pensamiento jurídico, es la siste-matización. La tarea de sistematización jurídicaconsiste en relacionar los preceptos obtenidosmediante el análisis de tal suerte que formen unconjunto de reglas claro, coherente y, sobre todo,desprovisto, en principio, de lagunas. El derechoprimitivo desconoce la sistematización y no to-dos los derechos modernos la incluyen como pre-tensión (verbigracia el derecho inglés). Además,cuando esa pretensión existió, la sublimación ló-gica del sistema fue casi siempre muy imperfec-ta11.En estas afirmaciones de Weber, entonces, la ra-

cionalidad del derecho depende de la construcciónde normas generales y de su ordenación sistemática.Como han destacado Febbrajo y Fariñas, estas notasdel derecho racional muestran una clara vinculacióncon otro de los sentidos en que Weber habla de ra-cionalidad jurídica, esto es, la previsibilidad de lasdecisiones jurídicas. Esta dimensión de la racionali-dad del derecho se obtiene desde una perspectiva que

toma en cuenta el punto de vista de los destinatarios.No refiere sólo a características de los elementos in-ternos del sistema jurídico, sino que se hace visibletomando en cuenta las relaciones de los individuoscon el sistema y con los demás individuos, pudién-dose hablar entonces de una perspectiva intersubje-tiva12.

La racionalidad del derecho según su grado deprevisibilidad es el sentido que resulta destacadocuando se considera como caracteriza Weber al de-recho irracional. La creación y aplicación del dere-cho son irracionales cuando las decisiones no soncontrolables intelectualmente y se adoptan prescin-diendo de normas generales13.

Derecho formal y materialOtros parámetros a los que Weber asigna impor-

tancia central en su sociología del derecho, son losde la formalidad y materialidad del derecho. Tam-bién estas nociones son utilizadas por Weber paracubrir una variedad de situaciones, exigiendo un es-fuerzo interpretativo para establecer con claridad sussignificados.

En el pasaje donde Weber se ocupa de brindaralguna caracterización conceptual de estos términos,nos dice que un derecho es “formal” cuando lo jurí-dico de fondo y lo jurídico procesal no tienen en cuen-ta más que características generales, “unívocas”, delos hechos. Este formalismo es de orden externo,cuando las características jurídicamente relevantesson de tipo sensible (p.e. exigencia de ciertas pala-bras o ciertos actos cuyo significado simbólico se haestablecido previamente). Un formalismo menos rí-gido es en cambio el que determina las característi-cas jurídicamente relevantes por medio de una inter-pretación lógica, para construir una serie de conceptos

11 Weber, Max, Economía y sociedad , trad. J. Medina Echevarría, J. Roum Parella, E. Imaz, E. García Mainez, México, Fondo de CulturaEconómica, 2ª. ed. 1.964, pp. 509 y s. Enfocando la racionalidad ya no del orden normativo, sino del pensamiento jurídico (la culturajurídica que comparten los operadores del derecho), Weber considera racional a la formación de conceptos generales por abstracción de losensible, interpretación lógica del sentido, generalización y subsunción, que después se deben aplicar silogísticamente, como normas (p.590). Cuando se refiere a la racionalidad de los medios de prueba tiene relevancia su aptitud para el descubrimiento de la verdad (p. 606),conectando así con su idea de la racionalidad en el sentido de utilización de recursos empíricos para la obtención de conocimiento objetivoy verdadero.

12 Febbrajo, Alberto, “Capitalismo, stato moderno e diritto raciónale-formale” en Treves, Renato, Max Weber e il diritto cit., pp. 43 y ss.Fariñas Dulce, María José La sociología del derecho de Max Weber , México, UNAM, 1.989, pp. 214 y s. La racionalidad del derecho queresulta previsible la podemos relacionar con la racionalidad entendida como comportamiento autónomo y controlado del individuo. Así,según Weber, cuando el aparato jurídico funciona “...como una máquina técnico-racional, garantiza al mismo tiempo a los diversos particu-lares el máximo relativo de posibilidad y movimiento y, sobre todo, de posibilidad para el cálculo racional de las probabilidades y consecuen-cias jurídicas de su actividad con arreglo a fines.” Economía y sociedad, op. cit., pp. 605.

13 Ibídem, pp. 510 y s. Estos sentidos son los que vuelven a aparecer cuando en la “Sociología de la dominación” caracteriza la “justiciacarismática”, “la justicia de Cadí” y la “justicia empírica” como casos de justicia irracional. Ibídem, pp.732 y s.

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jurídicos claramente definidos, a fin de aplicarlos enforma de reglas rigurosamente abstractas14. Este úl-timo tipo de formalismo es al que se alude en otrostramos de la obra de Weber cuando se habla de dere-cho formal como lógicamente abstracto o lógicamentesublimado15. Afirma también Weber que un derechodesarrollado desde el punto de vista formal es el quecuenta con un complejo de máximas conscientes dedecisión16. Finalmente encontramos diversos pasa-jes donde se considera como formalismo jurídico altratamiento especializado y autónomo de lo jurídico,recurriendo sólo a supuestos propios del derecho17.

El último de los sentidos apuntados puede consi-derarse el significado central de formalismo jurídicoen Weber, es decir, entendido como especificidad delos instrumentos jurídicos que se definen indepen-dientemente de consideraciones exteriores de carác-ter ético, político, religioso o económico18. Esta ma-nera de considerar la formalidad del derecho es laque cobra relieve cuando se contrasta con la caracte-rización que hace Weber del derecho material comoaquel en el que prevalecen exigencias éticas, políti-cas o de conveniencia19.

Pero también respecto de “derecho material” sepueden encontrar distintas significaciones en la “So-ciología del derecho” de Weber. Así Coutu encuen-tra cuatro significados con que se utiliza el término“material”: a) el sentido más elemental relativo alcontenido del derecho por oposición a su forma oestructura20; b) como la creación y aplicación delderecho regida por motivos extrínsecos (de ordenético, político o utilitarista), opuesta a la lógica jurí-

dica intrínseca que caracteriza al derecho formal; c)referido a la relación entre lo concreto y lo abstracto,que determina el carácter material o formal de lasconcepciones de derecho natural o que aparece en laoposición entre igualdad formal y material; d) porúltimo, en ciertos pasajes, “material” se utiliza comoidéntico a irracional. Dentro de esta polisemia, tam-bién Coutu se inclina por retener que la segunda sig-nificación, relativa a la preponderancia de criteriosexternos, corresponde al sentido más usual del sin-tagma “derecho material” en la sociología jurídicaweberiana21.

Del entrecruzamiento entre las perspectivas quecorresponden a las antinomias de racional/irracionaly de formal/material, Weber obtiene los cuatro casosmás sencillos que utilizará para el estudio de la grandiversidad de medios que se pueden emplear en lapráctica del derecho, a los que podemos considerartipos-ideales22:1) El derecho irracional en sentido material, aquel

en que la creación y aplicación del derecho de-pende esencialmente de apreciaciones valorati-vas concretas de índole ética, sentimental o polí-tica y no de normas generales. Es el caso de loque Weber designa genéricamente como “justi-cia de Cadí” y de la cual encuentra elementos enla justicia moderna a base de jurados.

2) El derecho irracional en sentido formal, cuandoen la creación y aplicación del derecho se recu-rre a procedimientos no controlados por la ra-zón, como por ejemplo, los oráculos y sus suce-dáneos. También se califica como irracional de

14 Ibídem, pp. 510.

15 Ibídem, pp. 645 y 650.

16 Ibídem, p.531.

17 Ibídem, pp.594 y 604.

18 En ese sentido Freund, J., “La rationalisation du droit...” cit., p.81; Febbrajo, A., “Capitalismo, stato moderno...” cit., pp. 44 y s.; FariñasDulce, M. J., La sociología del derecho... cit., pp. 215 y s.

19 Economía y sociedad cit., p.511.

20 Este significado cobra importancia en la interpretación de Schluchter, quien entiende que derecho formal es aquel en que la elaboración yla aplicación del derecho están dominadas por aspectos procedimentales, mientras que en el derecho material cobran primacía los aspectossustanciales o de contenido; The Rise of Western Rationalism cit., pp. 87 y s.

21 Coutu, Michel, Max Weber et les rationalités du droit , Droit et société 15, Paris, 1995, pp. 50 y ss. Se inclinan también por entender elderecho material como aquel que toma en cuenta elementos extra-jurídicos, Freund, J., “La rationalisation du droit...” cit., p.81; Febbrajo,A., “Capitalismo, stato moderno...” cit., pp. 44 y s.; Fariñas Dulce, M. J., La sociología del derecho... cit., pp. 216 y s.

22 Como es sabido los tipos-ideales son el instrumento metodológico sobresaliente de la sociología weberiana, consistentes en “utopíasracionales” obtenidas a partir de la acentuación unilateral de ciertos puntos de vista a los que se suma una gran cantidad de fenómenos a finde integrar un cuadro homogéneo de ideas. Estos tipos-ideales tienen sólo valor heurístico y no sustancial, ellos no se podrán encontrarrealizados de manera pura en la realidad, sino que sirven para compararlos con ella y comprenderla a partir de su contraste, divergencia oaproximación relativa.

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modo formal a la “justicia empírica” que no re-curre a nociones racionales, sino que utiliza la“analogía” y se apoya en “precedentes judicia-les” concretos.

3) El derecho racional en sentido material, en quelas decisiones de los problemas jurídicos se rea-lizan sobre la base de normas generales pero cuyadignidad cualitativa es ajena a la sublimaciónlógica del derecho, sino que se trata de imperati-vos éticos, reglas utilitarias o postulados políti-cos.

4) El derecho racional en sentido formal, cuandopor interpretación lógica se construyen una seriede conceptos jurídicos claramente definidos, a finde aplicarlos en forma de reglas rigurosamenteabstractas. La abstracción interpretativa haceposible la tarea sistemática que consiste en orde-nar y racionalizar, con ayuda de la lógica, las re-glas jurídicas cuya validez se acepta, formandocon ellas un sistema coherente de preceptos abs-tractos23.

La racionalización del derecho en lacultura occidental

En sus estudios sobre las distintas formas y di-recciones que sigue la racionalización dentro y a tra-vés de distintas culturas, Weber se interesaba por elfenómeno histórico específico de la racionalidad y laracionalización occidentales. Como lo expresa en la“Introducción” a los textos sobre sociología de la re-ligión, lo que trataba de primariamente conocer es“...la peculiaridad específica del racionalismo occi-dental, y dentro de él, del racionalismo occidentalmoderno, y de explicarlo en su génesis”24. En la so-ciología jurídica, también Weber trata las distintasdirecciones que puede seguir la racionalización conel interés principal de dar cuenta de aquella alcanza-da en occidente y particularmente en la modernidad.

Weber construye teóricamente los estadios dedesarrollo de la racionalidad jurídica, sin pretendercon esto que se sucedan así en la realidad históricasegún un grado de racionalidad creciente, ni se den

todos, ni siquiera en occidente. Las etapas teóricasde desarrollo del derecho que propone Weber son: a)la revelación carismática a través de profetas jurídi-cos, b) la creación y aplicación empírica del derechopor notables (creación cautelar de acuerdo con pre-cedentes), c) el “otorgamiento” del derecho por elimperium profano y los poderes teocráticos, y d) el“derecho sistemáticamente estatuido” y la “aplica-ción” del mismo por juristas especializados, sobre labase de una educación letrada de tipo lógico-formal.La racionalización del derecho hacia el desplieguede sus cualidades propiamente jurídicas se desarro-lla “...partiendo de una combinación del formalismomágicamente condicionado y de la irracionalidad,condicionada por la revelación, del procedimientojurídico primitivo, eventualmente a través de una ra-cionalidad material y antiformalista racional con arre-glo a fines condicionada teocrática y patrimonialmen-te, hacia la sistematización y creciente racionalidadjurídica especializada y, por tanto, lógica y, con ello—primeramente desde un punto de vista puramenteexterior— hacia una mayor sublimación lógica y cre-ciente fuerza deductiva del derecho, lo mismo quehacia una técnica crecientemente racional del proce-dimiento jurídico”25.

Señala Weber que el estadio del derecho de losjuristas “profesionales” especializados sólo en occi-dente fue alcanzado en plenitud. La sociología jurí-dica de Weber tiene como un tema fundamental elexplicar el desarrollo del derecho occidental hastaesa etapa de la racionalidad jurídica especializada.Freund encuentra aquí la aplicación de un métodoque Weber siguió respecto de otras áreas, por ejem-plo la economía capitalista, esto es, el análisis desdeel punto de vista del dinamismo interno y desde elpunto de vista de sus influencias externas26. En unpasaje que sólo se conoció con la edición en 1960del texto definitivo de la Rechtssoziologie, Weberparece hacer explícitos estos criterios: “...un dere-cho puede ser racionalizado en diversas formas, y nonecesariamente en la dirección que implica el des-pliegue de sus cualidades propiamente “jurídicas”.Pero la dirección en que estas cualidades formales se

23 Weber, M., Economía y sociedad, op. cit., pp. 510 y s, y 732 y s.

24 Ensayos sobre sociología de la religión I cit., pp. 21. Allí presenta el problema de por qué en otros lugares “no encaminaron ni la evolucióncientífica ni el desarrollo de la ciencia, ni el del arte, ni el del estado ni el de la economía por esas sendas de la racionalización que soncaracterísticas de Occidente”, pp. 20.

25 Economía y sociedad, op. cit., pp. 649 y s.

26 Freund, J., “La rationalisation du droit...”, op. cit., pp. 71 y s.

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desenvuelven encuéntrase condicionada directamentepor circunstancias que podríamos llamar “intrajurí-dicas”, a saber, la peculiaridad del círculo de perso-nas que pueden influir profesionalmente en la for-mación del derecho y sólo indirectamente por lascondiciones económicas y racionales de índole ge-neral”27. Como factores internos de racionalización,entonces, podemos computar al desarrollo que siguela cultura jurídica impulsado por los “portadores es-pecializados” y como factores externos a la estructu-ra de los grupos políticos y la estructura económica.

Como decimos, la racionalización interna delderecho occidental es obra de los juristas profesio-nales, tanto en el continente europeo con la recep-ción del derecho romano, como en Inglaterra dondelas corporaciones de juristas resistieron esa recep-ción. Como lo resume Weber en la conferencia de“La política como vocación”, en occidente se lograemancipar el pensamiento jurídico racional del pen-samiento teológico y racionalizar por entero el pro-cedimiento, esto “...sólo se ha conseguido merced ala recepción por los juristas italianos de la antiguajurisprudencia romana, producto de una forma polí-tica totalmente única que nace como ciudad-estadopara convertirse en Imperio mundial. Junto con estarecepción han coadyuvado también a ese fin, por su-puesto, el “Usus modernus” de los canonistas y pan-dectistas de la Baja Edad Media y las teorías iusna-turalistas, nacidas del pensamiento cristiano ysecularizadas después. Los grandes representantes deeste racionalismo jurídico han sido el podestá italia-no, los juristas del rey, en Francia, que crearon losmedios formales de los que el poder real se valió paraacabar con la dominación de los señores, los cano-nistas y teólogos iusnaturalistas del Conciliarismo,los juristas cortesanos y los ilustrados jueces de lospríncipes continentales, los monarcómacos y los teó-ricos del Derecho natural en Holanda, los juristas dela Corona y del Parlamento en Inglaterra, la noblessede robe de los Parlamentos franceses y, por último,los abogados de la época de la Revolución”28.

No podemos aquí presentar todos los aspectosque Weber destaca sobre la racionalización del pen-samiento jurídico occidental, que abarca: las cuali-dades analíticas de la jurisprudencia romana, con as-pectos de sistematización en el Imperio tardío; la alta

racionalización del derecho canónico a diferencia deotros derechos sacros; la abstracción y formalizacióna la que fue sometido el derecho romano para seraprovechado en su recepción en los inicios de lamodernidad; el posterior desarrollo de un derechonatural no religioso que terminaría desembocando ensucesos revolucionarios y la tendencia positivista quecobra la doctrina jurídica desde el siglo XIX en con-sonancia con la secularización de pensamiento quesiguió al desarrollo científico y técnico. Sí nos inte-resa aquí destacar el tipo de pensamiento jurídico quese consolidó con la recepción del derecho romano.

Si el derecho romano podía llegar a aprovechar-se en condiciones sociales muy distintas a las de laAntigüedad era por sus características formales y nopor su contenido material. Para poder ser recibidaslas instituciones jurídicas romanas debían ser some-tidas a un proceso de abstracción que las despojarade todos los restos de nacionalismo, elevándolas a laesfera abstracta de la lógica, siendo el derecho roma-no absolutizado como el derecho “lógicamente rec-to”. Los juristas profesionales aplicaban la formaciónliteraria y racional con que se formaban en las Uni-versidades. El pensamiento jurídico desvióse haciael lado lógico formal. Los vislumbres ocasionalmen-te muy certeros de los juristas romanos fueron arran-cados de su conexión con el caso concreto, como sehallaban en las Pandectas, para ser elevados a la ca-tegoría de últimos principios jurídicos, sobre la basede los cuales se argumentaba luego deductivamente.Se crearon “conceptos” en torno a nociones como el“negocio jurídico” o la “declaración de voluntad”respecto de las cuales la jurisprudencia antigua care-cía de designación unitaria. Las categorías puramen-te sistemáticas, que habían faltado al analítico pen-samiento jurídico romano, fueron creadas entonces.Cobró especial importancia el principio según el cuallo que el jurista no puede concebir tampoco existejurídicamente. La aplicación del derecho romano ahechos enteramente desconocidos por la Antigüedad,planteó la tarea de “construir el hecho jurídicamen-te, sin contradicción ninguna” y esa preocupaciónpasó casi de modo absoluto al primer plano y, conella, sostiene Weber, “...apareció la concepción delderecho ahora dominante, como un complejo com-pacto de “normas”, lógicamente exento de contra-

27 Economía y sociedad, op. cit., pp. 531. Además de Freund, otros autores optan por estos criterios de las condiciones internas y externas dela racionalización jurídica. Así Fariñas Dulce, M. J., La sociología del derecho... cit., pp. 241 y ss., y Coutu, M. Max Weber... cit., pp. 82 y s.

28 El político y el científico, op. cit., pp. 112 y s. Ver también Economía y sociedad , pp. 1064 y s.

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dicción y de lagunas, que debe ser “aplicado”; y esaconcepción resultó ser la única decisiva para el pen-samiento jurídico”29.

Respecto de las condiciones externas del proce-so de racionalización que desemboca en el derechooccidental moderno, Weber atribuye una incidenciadistinta a los factores políticos respecto de los facto-res económicos. El proceso de “...diferenciación delas concepciones fundamentales acerca de las esfe-ras jurídicas corrientes en la actualidad, depende engran medida de razones de orden técnico-jurídico y,en parte también, de la estructura de la asociaciónpolítica. De aquí que sólo en forma indirecta poda-mos considerarlo como económicamente determina-do”30. Es decir que sobre la racionalización del dere-cho Weber reconoce a los factores políticos unaincidencia directa como la que tiene la dinámica in-terna de la técnica jurídica, mientras que los factoreseconómicos inciden sólo indirectamente.

Nos limitaremos aquí a señalar los principalesimpulsos políticos que se dieron a favor de la racio-nalización del derecho occidental. Entre ellos encon-tramos la separación entre derecho sacro y derechoprofano que guarda relación con las formas en que laIglesia estableció sus relaciones con el poder políti-co teniendo que superar el rechazo a tales vínculosque se daba en el primer cristianismo. La autonomi-zación del derecho profano se consolida con la sepa-ración entre Iglesia y Estado resultante de las quere-llas de investiduras. Otro impulso decisivo provendráde los intereses de poder del príncipe frente a los pri-vilegios estamentales. En el desplazamiento de estosprivilegios se favoreció un dominio creciente de laigualdad jurídica formal y de las normas jurídicasformales. En beneficio de sus intereses fiscales ypolíticos, también el príncipe debió favorecer y ase-gurar a las capas burguesas que reclamaban un dere-cho inequívoco, claro, sustraído a las interferenciasde privilegios concretos y al arbitrio administrativoirracional31.

Dada la tendencia del poder principesco hacia launificación y sistematización del derecho, hubo asi-mismo una proliferación de codificaciones paralelaa la aparición del Estado burocrático. Esto respondea necesidades técnicas de la administración como delos intereses personales de sus funcionarios: la utili-zación amplia de sus funcionarios en todo el ámbitode su autoridad es hecha posible por la unidad jurídi-ca y ofrece a los mismos funcionarios probabilida-des más amplias de hacer carrera. Pero la mayor for-malización que se produjo no fue más que un efectono buscado por las codificaciones del despotismo ilus-trado. Estas codificaciones tienen una pretensión deracionalización no formal sino material, buscabanalumbrar una justicia limpia de sutilezas jurídicas yformalismo, orientada hacia la realización de una jus-ticia material32. De hecho habrá que esperar al hijode la revolución, el Code Civil para encontrar un pro-ducto propio de la “legislación racional”. En el Có-digo napoleónico falta toda mezcla de elementos nojurídicos, cualquier nota didáctica y puramente mo-ral así como toda casuística. Se expresaba ahora untipo específico de racionalismo: la conciencia sobe-rana de crear por primera vez una ley que recibe sucontenido de la “sana razón humana”33.

Respecto de los impulsos políticos para la racio-nalización del derecho queremos detenernos final-mente en algo a lo que ya venimos aludiendo en lospárrafos anteriores: la burocratización del Estadomoderno. Las características con que se estructuraeste tipo de Estado cuenta entre sus causas a la com-petencia por el poder entre los estados nacionalessurgidos en la Europa continental. El Estado moder-no desarrolló un proceso de concentración de losmedios materiales de dominación hasta alcanzar sutotal disposición separando enteramente de ellos alos funcionarios autónomos. El poder burocrático delEstado moderno creó la base para la organización deun derecho sistematizado y racional fundado en le-yes, significó un progreso hacia el Estado que juzga

29 Economía y sociedad, op. cit., pp. 635.30 Ibídem, pp. 509.31 Ibídem, pp. 626. Weber marca que entre los intereses del príncipe, de la burocracia de la que se sirve y de los burgueses, existen seriasdivergencias, comprendiendo distintas aspiraciones sobre las características del derecho. Esto hace que no se haya dado siempre una coope-ración entre tales poderes, sino que en muchos casos han estado en contradicción. Pero la alianza que se dio en occidente entre los interesesdel príncipe con los de las capas burguesas constituyó una de las más importantes fuerzas impulsoras de la racionalización jurídica formal.32 Ibídem, pp. 636 y ss. Si la justicia principesca patrimonial de occidente no desembocó hacia una justicia genuinamente patriarcal de tipomaterial, orientada hacia el bien común, se debe, entiende Weber, a las características formales del derecho romano que inspiraba las codifi-caciones y la educación formalista de los juristas; pp. 633 y s.33 Ibídem, pp. 639 y s. Se ocupa Weber de explicar cómo la elaboración de preceptos jurídicos abstractos que luce en la codificación del sigloXIX tiene origen en los axiomas del derecho natural racionalista.

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y administra conforme a un derecho estatuido y a re-glamentos concebidos racionalmente34.

Los factores económicos, como condiciones ex-ternas de la racionalización derecho occidental mo-derno, como hemos subrayado anteriormente, paraWeber sólo tuvieron una incidencia indirecta. La for-ma en que incidieron esos factores económicos tie-nen que ver con la racionalización de la economía,sobre la base del mercado y la libre contratación yque ante la creciente complejidad de los conflictosde intereses, reclamaron imperiosamente el desarro-llo de una especialización del derecho y de una ra-cionalización del Estado35. Se trata, entonces, de lasrelaciones entre capitalismo racional y derecho for-mal moderno que tomamos como tema del próximoapartado.

Formalismo del derecho y capitalismoracional

Son múltiples los aportes teóricos efectuados porWeber sobre las relaciones entre economía capitalis-ta y otras esferas de acción social. Así en La éticaprotestante y el espíritu del capitalismo identifica elethos dominante en el capitalismo racional e indagasobre los nexos que guarda con la ética racional delprotestantismo ascético36. Otro de los aportes deWeber, recogidos en su mayor parte en Economía ySociedad, son sus estudios sobre las formas de do-minación y las estructuras jurídicas que condiciona-ron el desarrollo del capitalismo racional. En el de-recho previsible encontraba Weber una de laspeculiaridades del orden social occidental que resul-taron más importantes para lo que consideraba elmoderno capitalismo racional37.

Weber indica que el Estado-nación creó las opor-tunidades de subsistencia para el capitalismo. La lu-cha permanente de los Estados nacionales planteabapara cada uno de ellos la necesidad de ajustarse a lascondiciones bajo las cuales podían atraer a los capi-tales y lograr su apoyo en esa disputa por el poder.Una forma de alianza entre el Estado y los interesescapitalistas, fue la que representó el mercantilismo,

primer indicio de una política económica principes-ca racional. Pero el mercantilismo no importó el puntode partida del desarrollo capitalista racional. El capi-talismo racional prosperó al margen de la políticamonopolístico-fiscal del mercantilismo y sólo pudoimponerse con la derrota de tal política y de los capi-talistas irracionales que la misma había creado. Elcapitalismo que se orienta hacia las oportunidadesde mercado y se basa en realizaciones económicaspropias, no podía desarrollarse en el marco de orga-nismos estatales de construcción irracional. La mo-derna empresa capitalista racional necesita tanto dela calculabilidad de los medios técnicos del trabajocomo de un derecho previsible y una administraciónguiada por reglas formales. Donde faltan estas con-diciones son posibles el capitalismo aventurero, co-mercial y especulador, y toda suerte de capitalismopolítico, pero es imposible la empresa racional pri-vada con un capital fijo y un cálculo seguro. La em-presa capitalista racional necesita para su existenciauna justicia y una administración cuyo funcionamien-to pueda calcularse racionalmente, por lo menos enprincipio, por normas fijas generales con la exacti-tud con que se puede calcular el rendimiento de unamáquina38.

Como quedó expuesto anteriormente al analizarlas condiciones internas y externas de la racionaliza-ción del derecho, no fueron los capitalistas el factorpredominante para la aparición de ese tipo de dere-cho. Los factores de orden económico, según Weber,no fueron decisivos pero en la medida que “...tuvie-ron participación en la formación de los rasgos espe-cíficamente modernos del actual derecho occidental,la dirección de su influencia consistió en la raciona-lización y sistematización del derecho, lo que en ge-neral significó para los interesados en el mercado,con la reserva de una limitación posterior, una cre-ciente posibilidad de cálculo del funcionamiento dela administración de justicia, que es una de las másimportantes condiciones previas de las explotacio-nes económicas de carácter permanente, especialmen-te aquellas de tipo capitalista que han menester de laseguridad del tráfico”39.

34 Ibídem, pp. 1061.35 Ibídem, pp. 509. Las demás influencias puramente económicas, amplía Weber, se hallan concretamente condicionadas y no es posiblereferirlas a reglas de carácter racional.36 Ver en Ensayos sobre sociología de la religión I, op. cit, pp. 25-202.37 “Introducción” en Ibídem, pp. 20.38 Weber, M., Economía y sociedad cit., pp. 1061 y s.39 Ibídem, pp. 650 y s.

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Podemos plantearnos aquí si lo señalado en el pá-rrafo anterior equivale a sostener que el capitalismoracional sólo puede desarrollarse bajo un derecho ra-cional formal, en el sentido de ese estadio de la racio-nalidad jurídica que Weber caracteriza como derechosistemáticamente estatuido como conjunto coherentede preceptos abstractos. La respuesta para Weber nopuede ser más que negativa dado que a este últimotipo de derecho se aproxima la experiencia continen-tal europea pero no corresponde a la de Inglaterra, el“...primer país que ha experimentado en la época mo-derna un elevado desarrollo desde el punto de vistacapitalista ...” y que “...ha conservado una justiciamenos racional y menos burocrática”40. Weber entiendeque la justicia inglesa y la norteamericana siguen siendoen gran medida una justicia empírica y en particularuna justicia basada en precedentes.

En las capas burguesas de Inglaterra, sostieneWeber, también se puede encontrar, por regla gene-ral, el interés “...en una práctica jurídica racional y, através de ella, en un derecho formal, sistematizado,inequívoco, creado de manera teleológica racional,que excluyese tanto la vinculación a la tradición comoa la arbitrariedad y, por ende, aceptase el derechosubjetivo únicamente como derivación o manifesta-ción de normas objetivas”, los “puritanos ingleses,..., reclamaban un derecho de este tipo, sistemática-mente codificado”41. Sin embargo estas pretensionesfueron exitosamente resistidas por las corporacionesde juristas interesadas en la preservación de su dere-cho histórico. “El motivo de que en Inglaterra se ha-yan frustrado todos los intentos de codificación ra-cional, así como la admisión del derecho romano,radica en la eficaz resistencia opuesta por el gran gre-mio de los abogados, capa de honoratories de cuyoseno han surgido los jueces de las grandes cortes dejusticia. Estas personas han recibido una educaciónjurídica en forma de un arte empírico, altamente de-

sarrollado desde el punto de vista técnico, y han lu-chado con éxito contra los esfuerzos encaminados ala codificación de un derecho racional, esfuerzos que,procedentes sobre todo de los jueces eclesiásticos ytemporalmente también de las universidades, consti-tuían una amenaza para su posición social y mate-rial”42.

De allí que Weber afirme que Inglaterra obtuvo elprimado capitalista no a consecuencia, sino en parte apesar de la estructura de su derecho43. En otros pasa-jes Weber matiza estas afirmaciones sobre el derechoinglés, porque si bien éste no se conformó con unaracionalización formal sistemática, sí cumplía las exi-gencias capitalista de un derecho calculable. Así lodice al insistir en que la logicización del derecho quese dio en el pensamiento jurídico continental fue pro-vocada por necesidades internas del pensamiento delos teóricos del derecho y no esencialmente codeter-minada en modo alguno por necesidades como la delos burgueses. Sí hay una incidencia de los interesesburgueses en la existencia de un derecho “calculable”,previsible, pero no necesariamente del tipo sistemáti-co del racionalismo formal. La exigencia de un dere-cho calculable “..., según la experiencia lo revela, ..puede ser satisfecha en la misma o mejor forma por underecho empírico amorfo, ligado a precedentes”44.

Esta forma de dar coherencia a las ideas de We-ber sobre las relaciones que guarda el capitalismoracional con un derecho previsible, se correspondecon la afirmación de Weber de que el capitalismomoderno sólo podía generarse: 1) allí donde, comoen Inglaterra, los abogados que servían intereses ca-pitalistas creaban la forma adecuada de los negociosy los jueces estaban ligados estrictamente al esque-ma calculable de los “precedentes”; o bien 2) en elmoderno Estado occidental basado en la burocraciaprofesional y el derecho racional con un funciona-miento que en conjunto puede calcularse45.

40 Ibídem, p.734.

41 Ibídem, pp. 608.

42 Ibídem, pp. 733.

43 Ibídem, p.608.

44 Ibídem, pp. 635. Aquí Weber habla del derecho calculable como “derecho formal en sí mismo” distinto al pensamiento jurídico logicizado.Esta utilización del término formal no condice con el sentido más frecuente con que aparece en su obra y es una muestra más de la diversidad designificados con que es utilizado. Sobre la afirmación de que la estructura del Common Law puede llegar a ser incluso más favorable para eldesarrollo capitalista cabe tener presente los comentarios de Weber sobre el caso de Canadá, donde ambos tipos de administración entraron encompetencia y “...la forma anglosajona se ha mostrado superior y ha desplazado con relativa rapidez a la que nos es propia”. Ibídem, pp. 658.

45 Ibídem, pp. 1062. La cuestión del desarrollo capitalista en Inglaterra a pesar de su justicia empírica y su derecho sin pretensiones desistematización racional, dieron lugar en la literatura sobre la sociología jurídica de Weber al llamado “problema de Inglaterra”. Al respectopuede verse Ewing, Sally “Formal Justice and the Spirt of Capitalism: Max Weber´s Sociology of Law” en Law & Society Review , vol.21,

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De lo anterior podemos retener que para Weberla racionalización formal del derecho sistemáticomoderno no es más que una condición favorable parael desarrollo del capitalismo racional aunque no esla única forma de derecho con la cual tal capitalismopuede coexistir. Asimismo, que los intereses de lascapas burguesas se encontraron entre los factores queallanaron el avance del derecho racional formal peroque no fueron el factor determinante para ello sinoque las condiciones decisivas fueron aquellas inter-nas de la esfera jurídica unidas a los factores políti-cos46. No hay en el capitalismo, como tal, afirmaWeber “...ningún motivo decisivo de esa forma deracionalización del derecho que desde la época de laeducación romanística universitaria de la Edad Me-dia es característica del Occidente continental”47

En estas ideas se visualiza la oposición de Webera explicar el desarrollo de una esfera de acción socialreduciéndola a alguna otra y al determinismo econó-mico respecto del derecho en particular48. Las relacio-nes entre derecho racional formal y capitalismo, comoapunta Febbrajo, aparecen en Weber no como una sim-ple relación causa-efecto, sino como “...una más com-pleja relación de afinidad estructural y de complemen-tariedad funcional adecuada para poner en evidenciaque un ordenamiento jurídico racional-formal, produc-to como se ha visto de factores no necesariamente niprincipalmente económicos, puede por un lado favo-recer la formación de empresas capitalistas inspiradaspor los mismos criterios de racionalidad formal y, porotro lado, puede ser reforzado y mayormente difundi-do, por una especie de feed back, gracias al apoyo delas clases capitalistas emergentes”49.

Derecho racional formal y dominaciónlegal

Uno de los elementos más divulgados de la so-ciología de Weber son los tipos ideales de que se vale

en su sociología de la dominación. Ellos son la do-minación tradicional, la de carácter carismático y ladominación racional o legal. Esta última es caracte-rizada como aquella que descansa “...en la creenciaen la legalidad de ordenaciones estatuidas y de losderechos de mando de los llamados por esas ordena-ciones a ejercer la autoridad (autoridad legal)”50.Entre las ideas que sostienen a la dominación legalse encuentra la de que “...todo derecho según su esen-cia es un cosmos de reglas abstractas por lo generalestatuidas intencionalmente; que la judicatura impli-ca la aplicación de esas reglas al caso concreto; yque la administración supone el cuidado racional delos intereses previstos por las ordenaciones de la aso-ciación, dentro de los límites de las normas jurídicasy según principios señalables que tienen la aproba-ción o por lo menos carecen de la desaprobación delas ordenaciones de la asociación”; así como, “...elque obedece ...sólo obedece “al derecho”” y que elsoberano legal “...obedece por su parte al orden im-personal por el que orienta sus disposiciones”51.

A la vista de estas precisiones de Weber sobre eltipo de dominación legal, se aprecia la vinculaciónque con ella guarda la descripción que hace del pro-ceso de racionalización formal seguido por el dere-cho occidental. Este último proceso, recordemos, esel que ha conducido hacia el predominio de un dere-cho sistemático, legalmente estatuido, cuya aplica-ción supone la sublimación lógica de preceptos jurí-dicos y la deducción de soluciones para el casoparticular. Tengamos presente, además, que la buro-cratización del Estado moderno ha sido uno de losfactores políticos de mayor influencia para el proce-so de racionalización formal del derecho y es justa-mente el poder burocrático racional el que se corres-ponde con la forma más pura de la dominación legal.

Por otra parte, el proceso de racionalización delderecho occidental alcanza su última etapa con la

N° 3, 1987, pp 487-511. La autora se inclina por una interpretación similar a la que hemos sostenido, aunque poniendo énfasis en unadistinción entre formalización del pensamiento jurídico frente a formalización del sistema jurídico, basada en el pasaje de Weber que citamosen la nota anterior y donde utiliza la expresión “derecho formal” de un modo que para nosotros no es el más usual en los escritos weberianos.46 En tal sentido Rossi, Piero “Il processo di razionalizzazione del diritto e il rapporto con l´economia” en Treves, R. (ed.) Max Weber e ildiritto, op. cit., pp. 21 y ss.47 Economía y sociedad , pp. 658. El “...capitalismo moderno se desarrolla igualmente y presenta los mismo rasgos en lo económico, no sólobajo ordenamientos jurídicos que, desde el punto de vista del derecho, poseen normas e instituciones radicalmente diferentes... sino tratándo-se de ordenamientos jurídicos que difieren radicalmente en su estructura formal”, pp. 655.48 Recuérdese que una de las tesis centrales de la sociología del derecho de Weber es mostrar que la economía puede aprovechar y difundirinstituciones jurídicas, pero que éstas son “inventadas” según una dinámica propia de la técnica jurídica peculiar de cierto derecho. Weber,M. Economía y sociedad, op. cit., pp. 550.49 “Capitalismo, stato moderno...”, op. cit., pp. 55.50 Weber, M., Economía y sociedad , pp. 172.51 Ibídem, pp. 174 y s.

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pérdida de capacidad legitimadora del derecho natu-ral racional. En parte “...debido al racionalismo jurí-dico, en parte por la escepsis del moderno intelec-tualismo en general, la axiomática iusnaturalista hacaído actualmente en un hondo descrédito. En todocaso ha perdido la capacidad de ser fundamento deun derecho. Comparadas con la robusta fe en el ca-rácter positivo de revelación religiosa de una normajurídica, o en la inviolable santidad de una tradiciónsecular, las normas obtenidas por abstracción, inclu-so las más convincentes, tienen en este aspecto unaestructura demasiado sutil”52.

Si no cabe ya atribuir legitimidad al orden impe-rante en virtud de la tradición, ni de la creencia afec-tiva en lo revelado, ni tampoco por una creencia ra-cional con arreglo a valores (propia del derechonatural), según el instrumental conceptual weberia-no debemos concluir que el derecho moderno plena-mente secularizado es obedecido por la fe en la lega-lidad53. Así dice Weber que la “...forma de legitimidadhoy más corriente es la creencia en la legalidad: laobediencia a preceptos jurídicos positivos estatuidossegún el procedimiento usual y formalmente correc-tos”54. En la misma línea de apreciaciones podemosubicar lo señalado por Weber sobre la extinción delarraigo metajurídico del derecho que correspondía“...a ese desarrollo ideológico que aumentó el escep-ticismo frente a la dignidad de los preceptos aisladosdel ordenamiento jurídico concreto, pero que, preci-samente por ello, fomentó extraordinariamente la to-tal sumisión a la autoridad, valorizada ahora sólo demodo utilitario, de los poderes que se ostentabancomo legítimos”55.

Se puede apreciar así cómo la situación en queculmina la racionalización formal del derecho, por elagotamiento del derecho natural como fundamento delegitimación y por el triunfo del poder burocrático enel Estado moderno, se corresponde con una domina-ción legal cuya legitimidad se sustenta en la fe en la

legalidad. Este es uno de los aspectos del análisis we-beriano que motivan los comentarios críticos expues-tos en el apartado final de nuestro trabajo.

Tendencias a la materialización del dere-cho moderno

En su sociología del derecho Max Weber se ocu-pa fundamentalmente de la racionalización formal delderecho, mientras que la cuestión de la racionalidadmaterial queda mayormente marginada56. Como lodeclara al inicio de su “Sociología del derecho”,Weber se interesa en el examen de las circunstanciasque mayor influjo ejercieron sobre las cualidades deorden formal del derecho, de su creación y de su apli-cación, y fundamentalmente las que se refieren algrado y manera de racionalización del derecho57. ParaWeber ambos tipos de racionalización se encontra-ban en relación antitética y bajo ese enfoque dedicaalgunos importantes pasajes al tratamiento de ciertastendencias hacia la materialización que surge en elderecho moderno, opuestas al alto grado de raciona-lización formal que el mismo ha alcanzado. Nos in-teresa aquí detenernos a comentar aquellas tenden-cias que surgen en el ambiente de los juristas, comocuestionamiento a las ideas del pensamiento jurídicoimperante, y aquellas que corresponden a reclamosde los sectores económicamente desfavorecidos dela economía capitalista.

Weber ubicaba a la dogmática jurídica entre lasdisciplinas científicas de la modernidad y que por lotanto respetaba los límites del conocimiento racio-nal, en tanto “...se limita a constatar lo que es válidosegún las reglas del pensamiento jurídico, en parteestrictamente lógico y en parte vinculado por unosesquemas convencionalmente construidos. Su fun-ción es la de determinar cuándo son obligatorias de-terminadas normas jurídicas y determinados méto-dos de interpretación”58. Los postulados en que sebasa la investigación jurídica en aquellas ramas en

52 Ibídem, pp. 646.53 Esto responde a las formas de legitimidad que Weber presenta en los “Conceptos sociológicos fundamentales”. Ibídem, pp. 29.54 Ibídem, pp. 30.55 Ibídem, pp. 647. Este último pasaje de Weber resulta interesante por conectar la dominación legal imperante con la acción racional conarreglo a fines, al hablar de la valoración sólo utilitarista de la autoridad. El problema de qué tipo de acción social es el que corresponde acada tipo de dominación es uno de los temas que ha ocupado a los especialistas en la obra de Weber y que aquí no podemos abordar. Alrespecto ver Schluchter, W., The Rise of Western Rationalism... cit, pp. 128 y ss.56 En igual sentido Schluchter, Ibídem, pp. 87 y s.57 Economía y sociedad , pp. 509.58 Weber, M., El político y el científico cit., pp. 210. Abunda diciendo que no responde “...a la cuestión de si debe existir el Derecho o desi deben establecerse precisamente esas normas y no otras; sólo puede indicar que si quiere obtenerse tal fin, el medio apropiado paraalcanzarlo, de acuerdo a nuestro pensamiento jurídico, es tal o cual norma”, Ibídem.

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las que ha alcanzado el grado más alto de racionali-dad metódica (el derecho privado, según Weber) son:a) toda decisión jurídica concreta representa la “apli-cación” de un precepto abstracto a un “hecho” con-creto; b) que sea posible encontrar, en relación concada caso concreto, gracias al empleo de la lógicajurídica, una solución que se apoye en los preceptosabstractos en vigor; c) el derecho objetivo vigente esun sistema “sin lagunas” de preceptos jurídicos oencierra tal sistema en estado latente o, por lo me-nos, tiene que ser tratado como tal para los fines dela aplicación del mismo a casos singulares; d) todoaquello que no es posible “constituir” de un modoracional carece de relevancia para el derecho; e) laconducta de los hombres que forman una comunidadtiene que ser necesariamente concebida como “apli-cación” o “ejecución” o, por el contrario, como “in-fracción” de preceptos jurídicos59.

Entre los juristas surgen reacciones contra estepensamiento. Se cuestiona la ficción de la plenitudhermética del derecho y se denuncia que ante lasomisiones sólo en apariencia hay interpretación y ladecisión es emitida no de acuerdo con normas for-males, sino con juicios concretos de valor. Pero se vamucho más lejos que esto –Weber se refiere a la es-cuela del “derecho libre”- y se dice que en muchoscasos habría que prescindir de la referencia a las nor-mas abstractas y “...admitir estimaciones enteramen-te concretas, es decir, una decisión no sólo no formalsino incluso irracional”60. Se postula también dar prio-ridad a las reglas “vigentes” en la real cotidianeidadde la vida, obteniéndose una fundamentación socio-lógica de la jurisprudencia. Hay también una prefe-rencia por el derecho basado en precedentes frente alos derechos legislados como una forma de aproxi-mación a la vida jurídica, pero al mismo tiempo apa-rece la pretensión de que los precedentes no seanobligatorios más allá del caso singular, a favor de lalibre apreciación de los posibles juicios de valor ine-vitablemente concretos. En contraste con este irra-cionalismo valorativo aparece por otra parte el ensa-

yo de reimplantar un criterio axiológico objetivo.Frente a la realidad de “...un derecho mudable y engran medida “técnico” resurge la idea nostálgica deun derecho ultrapositivo”61. Tal es la propuesta dederecho natural de los dogmáticos católicos y el en-sayo tendiente a obtener en forma deductiva criteriosobjetivos de valor, partiendo de la “esencia” del de-recho.

Para Weber se trata de una reacción producto deuna constelación histórica de intereses de capas inte-lectuales. Ante el aumento del derecho legislado y,sobre todo, de las codificaciones sistemáticas, losjuristas académicos se sienten fuertemente amenaza-dos en su significación y también en las probabilida-des de libertad de movimiento del pensamiento cien-tífico. Es una paradójica manifestación de laintelectualización a la que ha llegado el pensamientojurídico. Todas “...las especies, precisamente tambiénlas irracionalistas, de repudiación de la sistemáticajurídica puramente lógica desarrollada en la cienciadel derecho común son ...consecuencias de la racio-nalización científica y de la autorreflexión, libre depresupuestos, del pensamiento jurídico. Pues en cuan-to no tienen en sí mismas carácter racionalista son,sin embargo, como formas de la fuga hacia lo irra-cional, un resultado de la racionalización crecientede la técnica jurídica, fenómeno paralelo al de la irra-cionalización de lo religioso”62. Pero ante todo, loque condiciona estos movimientos es la aspiraciónde los juristas prácticos modernos hacia la elevacióndel sentimiento de dignidad estamental por el forta-lecimiento de la conciencia de poder63.

Otra fuente de tendencias antiformalistas es re-conocida por Weber en los modernos problemas declase de los cuales surgen “...diversas exigenciasmateriales dirigidas al derecho de parte de un sectorde los particulares (principalmente la clase trabaja-dora) y de parte de los ideólogos juristas que repu-diaban la vigencia exclusiva de ...criterios de morali-dad mercantil y exigían un derecho social sobre labase de patéticos postulados morales (“justicia”, “dig-

59 Economía y sociedad , pp. 511 y s.

60 Ibídem, pp. 653.

61 Ibídem, pp. 654 y s.

62 Ibídem, pp. 655. Esta apreciación es equivalente a la que hace sobre el romanticismo como intento de emancipación del racionalismo quese dirige a una intelectualización de lo irracional. Esta era una de las vías por la que el hombre moderno busca “vivencias”, producto de unadebilidad, “...pues debilidad es la incapacidad para mirar de frente el rostro severo del destino de nuestro tiempo”, el de la disputa de losvalores particulares dado el desencantamiento del mundo occidental. Weber, M., El político y el científico, op. cit., pp. 206 y 218.

63 Weber, M., Economía y sociedad , pp. 655 y s.

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nidad humana”, etc.). Pero esto pone radicalmenteen cuestión el formalismo del derecho, pues la apli-cación de conceptos como el de “la explotación delestado de necesidad” (en la ley sobre la usura), o losensayos tendientes a repudiar, considerándolos comoinexistentes, los contratos leoninos, fundamentalmen-te descansan, desde el punto de vista jurídico, sobrenormas antiformales, que no tienen carácter jurídico,convencional o tradicional, sino puramente ético, ypretenden representar una justicia material en vez deuna legalidad formal”64. Estos son, para Weber, “...in-flujos sobre el derecho y la práctica jurídica, condi-cionados principalmente por exigencias sociales dela democracia y por la burocracia monárquica delestado providente”65.

Aquí se pone en evidencia la disyunción queWeber encontraba en la tendencia “democrática”,entendiendo por ello a toda tendencia de reducción alo mínimo del “dominio”. La “igualdad jurídica” y“...la exigencia de garantías jurídicas contra la arbi-trariedad requiere una “objetividad” racional formalpor parte del régimen de gobierno, en oposición alcapricho personal libre derivado de la gracia propiade la antigua dominación patrimonial. Sin embargo,cuando en alguna cuestión particular el ethos domi-na a la masa –y queremos prescindir completamentede otros instintos-, los postulados de la “legalidad”material encaminados al caso concreto y a la perso-na chocan inevitablemente con el formalismo y conla fría “objetividad” normativa del régimen de go-bierno burocrático, de suerte que entonces debe re-chazarse emotivamente lo que había sido racional-mente exigido”66. Son las masas desposeídas las quemás resultan insatisfechas ante “...la “igualdad jurí-dica” formal y la justicia y el gobierno “calculables”,tal como lo exigen los intereses “burgueses”. Paratales masas, el derecho y el gobierno tienen que estaral servicio de la nivelación de las probabilidades devida económicas y sociales enfrente de los podero-sos, y solamente pueden desempeñar esta funcióncuando asumen un carácter no formal, es decir, uncarácter sustancialmente “ético” (o de “Cadí”)”. Estoes una clase de “justicia popular”, que no suele inte-

resarse por “razones” y “normas” racionales, opo-niéndose al curso racional de la justicia y el gobier-no67.

Por más que se impulse el debilitamiento del ra-cionalismo formal del derecho, sea por exigenciasde justicia material de ciertas clases o ideologías, osea motivado por las pretensiones de poder de losmismos juristas, “...el resultado inevitable, condicio-nado por el desenvolvimiento técnico y económico,tendrá que ser, a pesar de cualquier judicatura laica,el desconocimiento creciente, por parte de los legos,de un derecho cuyo contenido de orden técnico escada vez mayor, es decir, la especialización del mis-mo y la creciente consideración del derecho vigentecomo un aparato racional desprovisto de toda santi-dad y, por tanto, modificable en cualquier momentode acuerdo con fines racionales. Este destino puedeser ocultado por la creciente sumisión, determinadapor condiciones generales, al derecho en vigor, masno puede ser eludido”68.

Dado el destino a una creciente racionalizacióntécnica del derecho moderno occidental, para We-ber, las exigencias que se hagan por la transforma-ción del derecho según criterios materiales de justi-cia se equiparan a las posturas antilogicistas yenglobados en una tendencia hacia el debilitamientode la racionalidad formal del derecho. Esta conclu-sión que se desprende del análisis weberiano es tam-bién una de las cuestiones que en el siguiente aparta-do final nos interesa comentar críticamente.

Derecho, racionalidad y legitimidadLuego de haber tratado algunos de los principa-

les temas que estructuran la formidable sociologíajurídica de Max Weber queremos concluir con el plan-teamiento de problemas a los que da lugar su enfo-que sobre la racionalización del derecho occidentalmoderno.

En cuanto al proceso de racionalización del de-recho, como hemos tenido oportunidad de destacar,Weber se interesa por la creciente especialización ysistematización técnica del mismo. Su enfoque noabarca la trayectoria seguida por el derecho moder-

64 Ibídem, pp. 653.

65 Ibídem, pp. 653.

66 Ibídem, pp. 735.

67 Ibídem, pp. 735 y s.

68 Ibídem, pp. 660.

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no en cuanto a su relación con una moral seculariza-da y no tradicional, que es también otra evoluciónque tuvo lugar en las sociedades occidentales. Conesto queremos aludir a los problemas de justicia y lasexigencias de legitimidad que debe asumir el dere-cho moderno cuando han caído los referentes meta-físicos del derecho natural religioso y el derecho na-tural racional.

La limitación del planteamiento weberiano a esterespecto se hace particularmente evidente en su pro-puesta del tipo de legitimidad de la dominación le-gal. Habiendo perdido su capacidad legitimadora elderecho natural racional, Weber postula que en losestados modernos se considera legítimo el orden vi-gente porque se cree en la legalidad69. Cuando másexigente parece que se vuelven las posibilidades delegitimación, dado el grado de secularización y pen-samiento crítico desarrollado, Weber plantea una casisupresión del problema de la legitimidad por la víade atribuir a los sujetos una fe en la legalidad. Estaextraña idea de la sacralización de la ley se expresatambién en la atribución que hace Weber de una“...creencia en la santidad del formalismo jurídico ...”como característica de la administración de justiciaen el derecho continental70. Cabe conjeturar, comosugiere Habermas, que Weber está pensando en unnuevo tipo de tradicionalismo o un tradicionalismode segundo orden que desproblematiza los comple-jos supuestos sobre los que se asientan las institucio-nes surgidas de los procesos de racionalización, comocuando Weber indicaba que la validez empírica deun orden racional, precisamente por serlo, vuelve atener su punto de gravedad en el ascenso y obedien-cia de lo acostumbrado, a lo que se repite siempre71.Pero como el mismo Weber de algún modo recono-cía, esta actitud del sujeto moderno se basa en la con-

fianza en que si se plantea una problematización deestas cuestiones entonces la respuesta no consistiráen la apelación a poderes ocultos72. Por lo que insis-timos en que el “desencantamiento de las vías jurídi-cas”, como denomina Schluchter al proceso de ra-cionalización jurídica analizado por Weber, en elmarco de un mundo racionalizado e intelectualiza-do, no se corresponde con la suposición de que en lamodernidad los problemas de legitimidad quedanresueltos por una fe en la legalidad.

Como problema teórico de esta forma de legiti-midad de la dominación legal se ha planteado, justa-mente, que ella carece de un núcleo normativo reco-nocible o una idea inmanente de justicia en que sesustente la obediencia de los sujetos. Mientras queen las demás formas de legitimidad que Weber des-cribe en los “Conceptos sociológicos fundamenta-les”73 puede reconocerse una noción de justicia, seade carácter cosmológico, sea de carácter religioso oiusnaturalista, a la dominación legal se la ubica comoun tipo más de legitimidad aunque carezca de talnúcleo normativo, desacierto teórico que no ha deja-do de generar serias confusiones en el estudio de lalegitimidad de los regímenes políticos74. Además,como planteó Wolfgang Mommsen y otros han reite-rado, el tipo ideal de dominación legal, utilizado parael estudio del Estado moderno, carece de aptitud paradistinguir entre estados totalitarios y estados demo-cráticos75.

Lo que asimismo queda oscurecido en el análisisde Weber es que la legitimidad del Estado racional apartir del siglo XIX se sustentaba no en la caracterís-tica de abstracción formal de su legislación sino enlos principios moral y políticamente densos del libe-ralismo que postulaba la separación entre Estado ysociedad, la naturalidad de los mecanismos del mer-

69 Sobre los debates generados por el tipo de la dominación legal cuyo fundamento (la creencia en la legalidad) aparece para muchos comoinsuficiente, ver Fariñas Dulce, M. J., La sociología del derecho... cit., pp. 318 y ss.

70 Economía y sociedad, op. cit., pp. 659.

71 Habermas, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa I, trad. Manuel Jiménez Redondo, Taurus, Buenos Aires, 1.989, pp. 345.

72 Nos referimos al pasaje ya citado de “La ciencia como vocación” cuando Weber muestra cuál es la específica diferencia entre la situacióndel sujeto moderno dado el desencantamiento de su mundo, El político y el científico, op. cit., pp. 200.

73 Ver nota 52.

74 Guariglia, Osvaldo, Ideología, verdad y legitimación , Sudamericana, Buenos Aires, 1986, pp. 283 y s. (hay segunda edición de esta obraen Fondo de Cultura Económica, México, 1.993). Este autor encuentra que el escepticismo ético de Weber se desliza hacia su teoría socioló-gica dando lugar a una idea mutilada de la racionalidad moderna, con todo el peso del lado del desarrollo racional-instrumental y desesti-mando como pura ilusión toda hipótesis empírica sobre el desarrollo paralelo la racionalidad práctico-moral, en la misma línea crítica queHabermas desarrolla en Teoría de la acción comunicativa I, op. cit., pp. 314 y ss.

75 Mommsen, Wolfgang, Max Weber et la politique allemande , Paris, Presses Universitaires de France, 1.985, capítulo X.

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cado y la autonomía del ciudadano basada principal-mente en la garantía de las libertades civiles y, enuna forma más precaria, de sus libertades políticas.A la vista de este ideario político y moral de legiti-mación, los reclamos por mejoras en las condicionesmateriales de existencia de los grupos económica-mente débiles pueden ser considerados como unareformulación de la idea de autonomía ciudadana.

Las exigencias de justicia distributiva provenientede los grupos sociales más desfavorecidos, que We-ber identifica como una las tendencias hacia la mate-rialización del derecho, se corresponden con lo quedurante el siglo XX se desarrollará como proyectodel Estado social76. Este proyecto logró insertarse enlas ideologías democráticas bajo la idea de que laintervención estatal resulta necesaria para asegurarlas pre-condiciones sociales de una genuina autono-mía ciudadana. En el enfoque de Weber, en cambio,tienden a aparecer como reclamos que no se corres-ponden con el proceso de racionalización formal,quedando equiparados a las posturas antilogicistas,las irracionalistas y tradicionalistas respecto al dere-cho. En el tratamiento conjunto de estas distintasposturas frente al derecho moderno surge la adjeti-vación de “nostálgicas” o “patéticas”, es decir, todaspueden tenerse genéricamente como regresivas y ca-rentes de una visión lúcida del “destino” del derechode nuestro tiempo77.

Weber también entiende que los reclamos de jus-ticia sustantiva están destinados a consagrar están-

dares informales de apreciación concreta o particu-lar, por lo tanto a aumentar la arbitrariedad de la ad-ministración y de la jurisdicción. Ciertamente no hadejado de ser acertada la advertencia de Weber sobrelos derroteros que podían seguir las políticas socia-les apartadas del formalismo jurídico previniendocontra la regresión a cierto neo-patriarcalismo78. Peroel problema es que Weber es uno de los que inicia lamuy extendida corriente de opinión según la cual losreclamos de medidas contra las situaciones de priva-ción material son necesariamente incompatibles conuna regulación de legalidad formal, de firmes garan-tías contra la arbitrariedad79. Contra ello sostenemosla idea de que los programas de prestaciones socia-les pueden desarrollarse con normativas regulatoriasde alcance general y contenido tan preciso como elque se atribuye a la legalidad del siglo XIX. Si eseno ha sido siempre el curso seguido durante el sigloque concluye, no obedece a razones de incompatibi-lidad lógica, sino a particulares factores políticos yeconómicos80.

El planteamiento teórico de Weber se priva así tam-bién de analizar a los derechos sociales, en tanto pres-taciones que cubran necesidades básicas para hacerefectiva la autonomía ciudadana, como parte de losdesafíos de legitimidad que tiene que asumir un dere-cho desencantado en una época de razón posmetafísi-ca, y cuyo desarrollo jurídico preciso y estable puedeevitar que den lugar a un incremento de la arbitrarie-dad en el poder administrativo y jurisdiccional.

76 Así es también interpretado por Fariñas Dulce, María José, “Crisis de la racionalidad formal del derecho moderno” en Oñati Proceedings– 2 , 1990, pp. 156; y Scheuerman, Bill “The Rule of Law and the Welfare State: Toward a New Synthesis” en Politics & Society , Vol. 22 Nº2, junio 1.994, pp. 195 y ss.

77 Algo similar parece ocurrir con cualquier planteo que se aparte del modelo de ciencia jurídica que Weber considera como racional ytécnicamente ajustado. Este modelo supone como tarea del dogmático la dilucidación del contenido objetivo, lógicamente correcto de pre-ceptos jurídicos, en clara correspondencia con los postulados de la jurisprudencia de conceptos. Acerca del modelo de dogmática jurídica alque Weber adhería ver Fariñas Dulce, M. J., La sociología del derecho... cit., pp. 64 y s.; Schiera, Pierangelo, “Max Weber e la scienzagiuridica tedesca dell ’Ottocento” en Treves, R., Max Weber e il diritto cit., pp. 85 y ss; y Marra, Realino, “Max Weber: sociologia del dirittoe scienza giuridica” en Sociología del diritto , XV, N° 3, 1988, pp. 123 y ss. Weber no asumía las decisiones valorativas implícitas yocultadas que se dan en la interpretación jurídica conforme a la jurisprudencia de conceptos ni se planteaba la posibilidad de modelosracionales que reconozcan la conexión interpretativa entre derecho y moral, tales como los que aportan las actuales teorías de la argumenta-ción jurídica sin que puedan ser equiparadas a posturas antilogicistas o de regreso a la metafísica del derecho natural.

78 Schluchter, W., The Rise of Western Rationalism cit., pp. 56 y s.

79 Estos planteos weberianos serán abusivamente aprovechados por el movimiento conservador contra el Estado social. Así en el caso deErnst Forsthoff al que aludimos en la nota 1.

80 Al respecto ver Ferrajoli, Luigi, “Stato sociale e stato di diritto” en Política del diritto , a. XIII, n. 1, marzo 1982, pp. 50 y s.; Id., Derechosy garantías , trad. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pp. 110 y s.; Scheuerman, Bill, “The Rule of Law and theWelfare State …”, pp. 206 y ss.

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Resumen

Las pretensiones del autorson: (1) Clarificar los con-ceptos, objetivos y crite-

riología de la teoría política.(2) Señalar las diferencias funda-mentales de dos concepcionesopuestas de la historia: moderni-dad e historicismo. (3) Subrayarla unidad que tales diferencias

La historia, campo de batalla de la filosofíaModesto Gómez Alonso*

ocultan y mostrar sus deficienciasy oscuridades. (4) Proponer unanueva unidad de medida de lasactuaciones públicas, que con-cuerde con la estructura de laacción y con la práctica ordina-ria.

Para ello se emplea un méto-do crítico y constructivo: el análi-

sis de la contraposición actitudética-actitud política permitiráconstatar los endebles cimientosde esta dicotomía, obligando a lafijación de coordenadas que no laincluyan, coordenadas según lascuales la evaluación política noserá el juicio de las motivacionesde la acción, sino de sus resulta-dos previsibles.

*Licenciado en filosofía por las Universidades de Salamanca y Pontificia de Salamanca. Doctorando en filosofía. Profesor en la UniversidadPontificia de Salamanca (UPSA). Correo electrónico: modestomga@hotmail.com.

Invitado internacional

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1. ¿Actitud ética o actitud política?Por regla general cada hombre se concibe como

el centro metafísico del universo, instituye a sus triun-fos, contratiempos, gustos y preocupaciones de unvalor objetivo que están lejos de poseer, sucumbe ala fácil tentación del egotismo, que se acentúa con-forme se estrechan sus intereses y su visión del mun-do. Del mismo modo cada época amplifica sus resul-tados propios, alaba hasta el exceso sus méritos,oculta sus faltas y construye una genealogía imagi-naria de la que ella es resultado, superación y medi-da. El “espíritu de los tiempos” es al tiempo conser-vador y optimista. Añádasele el ser racional o, conmayor razón, el ser la culminación necesaria de unproceso racional, y dispondremos de un cuadro fielde la situación intelectual dominante desde el siglode la revolución francesa.

Tal situación se caracteriza por una extensión dela razón, a la que se otorgan territorios a los que has-ta entonces no había aspirado. Se descubre la razónen la historia. Se habla de la lógica de los aconteci-mientos. Los filósofos se esmeran en descifrar uncódigo oculto cuya existencia se da por supuesta,código que, posibilitando la reconstrucción coheren-te de los periodos históricos, proporcionando un hiloconductor útil para unificar los aparentemente caóti-cos acontecimientos, no es tanto una herramienta parala comprensión del pasado, sino un arma de justifi-cación del presente o, en su defecto, de racionaliza-ción de las acciones presentes ante el tribunal delfuturo esperado (recuérdese el conocido: “la Histo-ria me absolverá”.) El filósofo se transforma en polí-tico, o, mejor, recupera su vocación de espejo de prín-cipes. Sin embargo, ya no es el consejero sagaz cuyasmáximas son el precipitado de su experiencia mun-dana; se otorga una posición privilegiada que paranada requiere de la experiencia: es un contemplador“desinteresado”, una pura “consciencia objetiva” antela que discurren los hechos como silogismos, las cau-sas como medios, las inconsciencias como “astuciasde la razón”. No es su experiencia la que le hace sa-bio, es su lógica la que le confiere la omnisciencia.

Pero el resultado “lógico” de la racionalizaciónde la historia es la historificación de la razón, es de-cir, no media sino un paso entre el descubrimientode que la dinámica cultural es racional y el otro gran“logro” de la cultura decimonónica: el descubrimientode que la razón es un producto de la cultura. De tantoracionalizar la historia se relativiza la razón. La pre-tensión de justificar el contexto de descubrimiento

es reemplazada por la disolución del contexto de jus-tificación. El exceso de racionalismo genera la deva-luación de la razón. La disolución historicista de lametafísica sustituye a la vieja metafísica de la histo-ria. El romanticismo se opone a sí mismo y logra asísu culminación, culminación que ilustran el paso deHegel a Dilthey y Spengler, la transición de la dia-léctica a la hermenéutica, de la dinámica a la estáticahistórica.

Un aire de familia hermana a los metafísicos dela historia y a los historiadores de la metafísica. Com-parten todos una hipertrofia del sentido histórico queobedece quizás al sentimiento de aceleración tempo-ral del hombre contemporáneo. Todos ellos tienentambién algo de políticos. Es más, piensan la filoso-fía, o bien como expresión de la cultura, o bien comociencia de la cultura. En ambos casos se oculta unaconcepción pública de la filosofía, cuya posición yvalor se justifican o por ser un síntoma de los tiem-pos, o por ocuparse temáticamente de ellos. He aquíel punto que me interesa subrayar especialmente: dia-léctica y hermenéutica son reacciones frente a lamodernidad, las constituye un rechazo de la subjeti-vidad autárquica, del atomismo idealista; posicio-nes que se sustituyen por una especie de holismo so-ciológico caracterizado por la primacía de laintersubjetividad exterior sobre la interioridad sub-jetiva. Obedecen a una actitud novedosa a la quepodríamos denominar “actitud política”, rasgo dia-metralmente opuesto al de la “actitud ética” que de-fine al hombre moderno.

Si algo identifica a la modernidad es, precisa-mente, la valoración de la individualidad irreducti-ble. En religión, donde la Reforma predica la librelectura de los Evangelios, aboga por una relación di-recta (sin intermediarios institucionalizados) entre elhombre y Dios, y sustituye una ética legalista en laque se juzga de acuerdo con las acciones por unamoral interior donde sólo la fe y la conciencia po-seen relevancia. En filosofía, donde la búsqueda pro-gramática de la certeza, el descubrimiento del cogitoy la proteica doctrina del dualismo reemplazan a lasmetafísicas realistas y a los naturalismos teológicosdel medievo. En economía, mediante el triunfo y laconsolidación de la propiedad, de la producción ydel comercio privados, es decir, del capitalismo. Enteoría política, donde arraiga el contractualismo, hi-pótesis de trabajo cuyo rasgo más relevante es onto-lógico: la afirmación de que lo verdaderamente realson los individuos, la señalización de que la socie-

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dad y el Estado son construcciones arbitrarias (reali-dades segundas, “abstracciones”) a las que sólo jus-tifica el estar en función de los primeros, de sus inte-reses y requerimientos. Compárese, por ejemplo, laconcepción del genio artístico en un filósofo de tra-dición moderna, Schopenhauer1, con la descripciónque de él hacen especies diferentes de historicismo.En el primer caso nos encontramos ante un indivi-duo que trasciende las coordenadas espacio-tempo-rales, ante un puro sujeto de conocimiento que sedesprende de su yo histórico, de su voluntad perso-nal, y que contempla los objetos bajo especie de eter-nidad, viéndolos tal como son y en la distancia, esdecir, mostrando su esencia intemporal de tal modoque en esa apoteosis de la visión se produce una anes-tesia de las pasiones, una liberación momentánea deldeseo y de la cotidianidad. El genio es una excep-ción y su excepcionalidad requiere de intemporali-dad. Recognoscible por ser propiedad de todas lasépocas no pertenece a ninguna. El pensamiento delos historicistas toma, sin embargo, derroteros opues-tos. Para unos (Taine2, por ejemplo), el genio no essino el resultado necesario del medio físico, geográ-fico, climático, histórico y social que le rodea. Paraotros, se trata del producto más tangible de la luchade clases o, en el mejor de los casos, de la conscien-cia crítica de las contradicciones económicas de suépoca. Para algunos más es una especie de sismólo-go que, en tanto que portavoz de su tiempo, es tam-bién el más despierto de entre sus contemporáneos alas peculiaridades de su cultura3. La comparación nopuede ser más fructífera: muestra dos actitudes con-tradictorias, dos temperamentos opuestos. La imagenque define a la modernidad es la de Robinson Cru-soe confinado en su isla.

La desvalorización de la historia es un rasgo tí-pico de la cultura moderna. El mundo histórico re-sulta ajeno al hombre en varios sentidos. Metodoló-gicamente, porque se trata del mundo de la tradición,de la autoridad, de las nociones comunes, de las ideo-logías compartidas, esto es, porque lo constituyentodos aquellos rasgos que dificultan objetividad yconocimiento, todas aquellas barreras que el espíritucientífico de la época trata de traspasar a cualquierprecio. Gnoseológicamente, porque es algo de acce-so mediato, carente de la transparencia y de la inco-rregibilidad de la consciencia. Es decir, porque delmundo histórico no se tiene conocimiento directo,porque es tan “externo” como la naturaleza y, por suirreductibilidad a la matemática, todavía menos cog-noscible. Ontológicamente, porque una reflexión se-ria acerca del principio de identidad concluye que:(1) los hechos que constituyen nuestro yo históricoson accidentales respecto de nuestra identidad per-sonal; (2) la posibilidad lógica de la consciencia sincorporeidad implica, por axiomas modales, la distin-ción necesaria entre ambas, o, lo que es igual, signi-fica la separación radical entre lo que somos y lo quehacemos, entre las coordenadas bajo las que se desa-rrolla una exterioridad con la que no nos identifica-mos y una interioridad que en cierto sentido es atem-poral o supratemporal4.

Esta desvalorización de la historia se encuentraempapada de un fuerte sentimiento ético, o, me atre-vería a decir incluso, religioso. No se trata únicamentede que no existan leyes históricas o de que la apa-riencia de novedad oculte la repetición continua deun mismo drama, repetición donde sólo varían losatuendos de los personajes, nunca sus intenciones,propósitos y estratagemas. Tampoco es sólo que la

1 SCHOPENHAUER, A. El mundo como voluntad y representación, I-III. Buenos Aires: Aguilar, 1960, t. II, Apéndice al Libro Tercero,XXXI, pp. 273-291.

2 Taine, H. La pintura en los Países Bajos, en: Taine, H. Filosofía del arte. Buenos Aires: Austral, 1951, pp. 15-109.

3 Un texto significativísimo de Spengler dice con referencia a la filosofía: “Pero pregunta y respuesta son en este orden una misma cosa. Todagran pregunta, que lleva en su seno el apasionado deseo de una determinada respuesta, posee la exclusiva significación de un símbolo vital.No hay verdades eternas. Toda filosofía es expresión de su tiempo y sólo de él. No hay dos épocas que tengan las mismas intencionesfilosóficas; claro es que me refiero a la verdadera filosofía y no a las minucias académicas sobre las formas del juicio o las categorías delsentimiento (…). Cuanto más grande es el hombre, más verdadera es la filosofía, en el sentido de esa verdad interior de las grandes obrasartísticas, que es independiente de la certidumbre y coherencia lógica. A lo sumo puede la filosofía absorver el contenido de una época,realizarlo, y habiéndole dado forma, habiéndolo encarnado en personalidad e idea, entregarlo a la evolución subsecuente. La vestidura ymáscara científicas de una filosofía no significan nada. No hay nada más sencillo que construir un sistema, en substitución de pensamientosque no se tienen. Y hasta un buen pensamiento posee escaso valor si es pensado por un espíritu superficial. Lo que le da importancia a unateoría es su necesidad para la vida”. SPENGLER, O. La decadencia de Occidente, I-II. Barcelona: Planeta-Agostini, 1993, t. I, Introducción,§ 15, pp. 73-74.

4 Para un estudio pormenorizado de las razones lógicas a favor del dualismo, confróntese: DESCARTES, R. Observaciones sobre el programade Regius. Buenos Aires: Aguilar, 1980. STUART MILL, J. Th eism, en: STUART MILL, J. Thr ee Essays on Religion. Bristol: ThoemmesPress, 1993, III, pp. 196-211. KRIPKE, S. Nami ng and Necessity. Oxford: Bl ackwell Publishers, 2002.

La historia, campo de batalla de la filosofíaM. Gómez

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historia sea el vergonzoso espejo de nuestros fraca-sos, el punto exacto donde los ideales friccionan larealidad y se derrumban. El problema no se encuen-tra en lo que la historia ha sido, sino en lo que nopuede ser. Y lo que no puede ser es refugio ético,camino de perfección, vía de aprendizaje y de trans-formación personales. El corolario de la irreductibi-lidad del yo y de su independencia ontológica es lareinterpretación del lema délfico “Conócete a ti mis-mo”. Si el “ti mismo” es algo interior habrás de des-prenderte de todos los ropajes externos que, propor-cionándote consistencia, también te ocultan. Es más,si lo que buscas es una “vida auténtica”, en concor-dancia con tu más íntima naturaleza, ello no será po-sible mientras vivas aferrado a las apariencias, mien-tras actúes conforme a los dictados de tu entorno omientras te dominen las necesidades y los deseos detu consciencia empírica y de tu corporalidad. La bús-queda de autenticidad es, sobre todo, combate por lahonestidad, o, lo que viene a ser lo mismo, desen-cuentro con el mundo y con ese yo ínfimo que en élse debate. La existencia cobra así un significado he-roico, se transforma en una lucha incesante donde elenemigo tiene rasgos temporales e históricos y don-de la victoria es también un desarraigo: libertad comoapaceia, personalidad como carencia de individuali-dad, sosiego como supresión momentánea de las ba-rreras espacio-temporales. Si tu meta es ser tú mis-mo para ser invulnerable al mundo, nunca irías almundo para encontrarte. Cualquier cosa que allí su-ceda nada tiene que ver contigo.

Misticismo subjetivista, ascetismo estoico, vin-culación de ética y estética, idealismo en gnoseolo-gía y en ontología; peculiaridades que conforman lamentalidad moderna y cuya relación es de coimpli-cación. Una meta, la plenitud, y una dirección dondeencontrarla, la interioridad “purificada” de condicio-namientos históricos, sociales y personales. La trans-formación interior podrá transformar el mundo, puesel mundo es siempre “mi” mundo. Nunca sucederá ala inversa, en tanto que mi ser y mi voluntad quedansiempre más allá del mundo, constituyendo sus lími-tes5. El proceso es al tiempo de paulatino retrocesoal corazón del yo y de suspensión sucesiva del yo

corporal e histórico. Cualquier triunfo de la parte his-tórica de mi ser es una caída. Los pensadores moder-nos reinterpretan al cristianismo en oposición cons-ciente a la religiosidad externa judía, subrayanespecialmente el hecho de que “el reino de los cieloshabite en nuestro interior” y coinciden en la predica-ción de una impermeabilización frente a cosas y acae-cimientos. A diferencia de Vico, pensador protohis-toricista que creía que porque la historia y la culturason construcciones del hombre han de ser tambiénlos objetos gnoseológicamente más asequibles; elespíritu moderno repudia la primera premisa y en-cuentra únicamente en la historia los rastros de lavictoria de la individualidad aparente, de la voluntadconstreñida y tiránica, de todo aquello que no sólonos es accidental, sino que obstruye e imposibilitaun verdadero acceso a lo que realmente somos. Ir almundo para encontrarnos es no haber comprendidoque suceda lo que allí suceda será siempre algo quenos es extraño, en dos sentidos, porque nunca seráuna realización nuestra y porque nunca contribuirá arealizarnos. “Dios no se manifiesta en el mundo”6

significa que la transformación del yo sólo implicarála transformación de la totalidad del mundo, nuncade sus contenidos; y a la inversa, que esos conteni-dos varían sin que varíe su sentido, y ello porque ensí carecen de todo sentido. Es la apoteosis del espec-tador, apoteosis de la que se deduce la identidad derealismo e idealismo, doctrinas metafísicas que, alreferirse a la totalidad del mundo, no podrán diferiren lo que al yo, en sus límites, respecta. No se nosrecomienda impermeabilizarnos de la historia en vir-tud de una hipersensibilidad histórica; tal imper-meabilidad es un hecho, saber de él es haber alcan-zado una mejor consciencia. Lógica y ética sehermanan. Ambas son formas de deber para con unomismo. Vivir éticamente es, simplemente, vivir en laverdad, y vivir en la verdad es vivir en concordanciacon el modelo schopenhauariano de genialidad esté-tica y de santidad mística.

Las dos posiciones con las que nos enfrentamosson, entonces, éstas: (1) La actitud moderna, carac-terizada por un dualismo extremo en el que prima ladisociación entre el hombre y su historia, en el que la

5 Idea que, bajo evidente inspiración de Schopenhauer, expresa un impresionante pasaje del Tractatus : “Si la voluntad buena o mala cambiael mundo entonces sólo puede cambiar los límites del mundo, no los hechos; no lo que puede expresarse mediante el lenguaje. En una palabra, el mundo tiene que convertirse entonces en otro enteramente diferente. Tiene que crecer o decrecer, por así decirlo, en sutotalidad. El mundo del feliz es otro que el del infeliz.” WITTGENSTEIN, L. Tractatus Logico-Philosophicus. Madrid: Alianza Univer-sidad, 1994, pp. 179.6 Ibíd., pp. 181.

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medida de la autenticidad es el grado de suspensiónde la voluntad y la consecuente hipertrofia de la ca-pacidad de contemplación y de distanciamiento. Setrata, en consecuencia, de un programa de la No-Ac-ción, de una mística del apaciguamiento interno. Para-dójicamente, su propuesta de una ética durísima, dela renuncia y la ascesis, es también el programa deuna vida moral sin acciones “buenas” o “malas”,de una autenticidad donde cualquier cosa que haga-mos dentro del mundo, empíricamente, o carece devalor moral o es siempre, por definición, mala.7 Laactitud historicista, a la que define una deconstruc-ción del yo desde el contexto y la intersubjetividad,deconstrucción que se traduce en la ecuación “vidaauténtica - vida histórica”. Su punto de partida, lamundanización de la consciencia, es al tiempo unhecho y un deber. Su lema es el intervencionismo.Sus enemigos, consciencias descarnadas y verdadesobjetivas. Sus variantes, una hermenéutica conser-vadora donde toda acción es y ha de ser el resultadoy la expresión de la cultura establecida, hermenéuti-ca que afirma de toda intervención que es intracultu-ral; y una dialéctica progresista en la que se fomentael valor de la transformación del mundo como mediopara la transformación de la persona, pero donde,frente a la primera, ni toda intervención es intracul-tural ni el valor de la acción reside en el conformis-mo. Aquí el horizonte de la historia absorbe al de lacultura. Se instaura lo que puede ser (o lo que tendráque ser) como medida y criterio de lo que es, la uto-pía como lugar del hombre, como instancia desde laqué juzgar la realidad y sus deficiencias.

Es prudente recalcar esto. Actitud ética y actitudpolítica no difieren tanto en su respuesta al problemade la existencia y de la cognoscibilidad de las leyesdel devenir histórico como en algo muchísimo másprofundo: sus respectivas respuestas a la cuestiónlógica y epistemológica del lugar de la conscienciaen relación al mundo y al dilema ético que ese pro-blema envuelve. Convicciones epistemológicas con-trapuestas originan, o, al menos, justifican, actitudeséticas irreconciliables. Lógica y ética se presentancomo un ídolo bifronte, como el anverso y el reversode la misma moneda.

2. Razón y conductaNuestra propia experiencia es, respecto de las

opciones contrapuestas que señalábamos en el punto

anterior, dual. Si la cotidianidad representa el triunfocompleto de la inserción en el mundo, la primacíadel punto de vista subjetivo, la tiranía de la circuns-tancialidad, de la naturaleza y de la historia; la posi-bilidad de distanciamiento de la que brota el asom-bro ante la existencia del mundo y la desvalorizaciónde nuestra existencia mundana es también un hechoconstitutivo de la consciencia, es más, se trata de lacondición de posibilidad de varios de los rasgos máspeculiares de nuestra especie: la voluntad de conoci-miento objetivo, la capacidad estética y artística, elsentido de la ironía, el sentimiento de lo absurdo y laresponsabilidad ética.

Es en los dominios de lo que en sus primerosescritos denominó Schopenhauer “consciencia me-jor”7 donde el mundo y sus urgencias, donde la his-toria y sus requerimientos, donde nuestro yo y susapetitos, son vivenciados desde la exterioridad, per-cibidos sin vinculación existencial alguna, contem-plados como simples apariencias, descargados de todocontenido, vaciados de sentido y de ser. La conscien-cia deviene transparente. El mundo deja de tener con-sistencia. La visión, careciendo de un centro de gra-vedad, se despersonaliza. Se disuelve el sentido delmundo, o, lo que es igual, su justificación pasa de serontológica a ser estética, de ser interna a tratarse deun fenómeno externo. La perspectiva subjetiva esreemplazada por el punto de vista desde ninguna par-te. Desvinculados de todas las preocupaciones habi-tuales, alcanzamos una paz que desconocíamos, unsentimiento de invulnerabilidad que ha sido la razónde ser de las doctrinas de estoicos, racionalistas ymísticos. “Nada me puede ocurrir”, he ahí la excla-mación natural de quien ha pasado a ocupar la posi-ción de un dios epicúreo, de quien obtiene una pers-pectiva bajo especie de eternidad.

Es el descubrimiento de la invulnerabilidad lo queconfiere valor intuitivo a las argumentaciones dua-listas, es también el origen de la problemática a laque nos enfrentamos. Tal invulnerabilidad se resque-braja en cuanto la consciencia empírica renueva sudominio, en cuanto los quehaceres cotidianos, lasdecisiones diarias y los imperativos vitales pasan adevolvernos a nuestra habitual posición intramunda-na, nos arrebatan un don al que aún no nos habíamosacostumbrado. En ese momento, disponiendo de lasdos modalidades de consciencia de la experiencia,adquiere significado la cuestión central de la ética:

7 SCHOPENHAUER, A. Escritos inéditos de juventud. Sentencias y aforismos II. Valencia: Pre-textos, 1999.

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¿qué debo hacer?; pregunta que, en último término,descansa sobre un dilema antropológico: ¿quién soyyo verdaderamente, el hombre que actúa en el mun-do, el dios distante a las cosas?, y sobre un imperati-vo lógico: No puedo ser una realidad contradicto-ria.

La exigencia ética es, por tanto, el resultado na-tural de una tensión inevitable, tensión originada porla naturaleza escindida de la consciencia. Interesasubrayar algunos rasgos de esta exigencia. Primero,se plantea en un lugar neutral, en la tierra de nadieque constituye el límite entre la consciencia empíri-ca y la consciencia “mejor”, la encrucijada de los dosextremos. Subyugados por el flujo de la vida ningu-na duda sobre su valor o sobre su sentido nos detie-ne. Embriagados por la disolución del yo no hay di-que que pueda contener el éxtasis de esa marea. Sólopodrá surgir el dilema en la reflexión, lugar donde laliberación de las circunstancias no viene reemplaza-da por la embriaguez de la disolución. En segundolugar, nos enfrentamos con un problema que exige lasupresión o la represión de una de las opciones, pro-blema cuya solución, además, habrá de actuar comoun revulsivo contra la tentación de pensar la opcióndesechada como un “enigma”, esto es, como algo que,aunque desvalorizado, posee algún grado de reali-dad. En fin, las opciones disponibles son: (1) El re-conocimiento de que nos vemos forzados a vivir enel mundo, reconocimiento templado por la afirma-ción de que esa forma de vida tiene sentido. (2) Eldictamen del sinsentido de nuestra cotidianidad, dic-tamen al que, en este caso, suaviza la señalización deque una “vida auténtica” es posible, de que no esta-mos forzados a permanecer anclados en el mundo.

La radicalidad de estos rasgos es consecuenciade la propia radicalidad de la exigencia ética, que sepresenta bajo la forma de un deber para con unomismo, de un anhelo de autenticidad. Tal anhelo esmuy respetable. No hemos de olvidar, sin embargo,que tiene algo de la inflexibilidad jacobina, pues loconstituye una supresión de lo inauténtico, una dure-za para con nosotros mismos en la que irremediable-mente hemos de perder cosas que habíamos conside-rado propias, cosas como nuestra capacidad dedistanciamiento o nuestra vida histórica. Además, unaexigencia así se traduce por ambas partes en una apo-logía de la irresponsabilidad. Si en algo se contra-

ponen modernidad e historicismo es en que, mien-tras la primera hipostasia la impermeabilidad del su-jeto, el segundo radicaliza tanto la afirmación de supermeabilidad que acaba por identificar lo psicoló-gico y lo sociológico, la psique y la cultura. De acuer-do con este esquema, el dualista, porque no recono-ce como suyos “sus” actos históricos, recusa cualquierintento de evaluación de sí mismo en virtud de accio-nes; cosa que también hace el historicista por razo-nes contrarias: porque él no es responsable de la cul-tura o del rol histórico que lo define, cultura y rolhistórico que abarcan la totalidad de su consciencia.En el primer caso, en la acción no hay culpa porquela libertad es nouménica; en el segundo, porque laresponsabilidad es colectiva, y, en consecuencia,impersonal. Parodia de esa consecuencia del dualis-mo (ejemplificada por el calvinismo) es la obra deJames Hogg, The private Memoirs and Confessionsof a justified Sinner8. Vergüenza del corolario delhistoricismo, las reclamaciones churchillianas del fi-nal de la guerra, reclamaciones en las que late el co-razón cruel del Antiguo Testamento: la culpa del pa-dre que se prolonga hasta siete generaciones.

El talón de Aquiles de estas exigencias ineludi-bles se encuentra, no obstante, en otro punto: su irrea-lizabilidad, de la que se sigue la imposibilidad detransformar dramas personales en problemáticassociales. La ética dualista se estructura en torno ados tesis: la clausura sujeto-mundo, consciencia-rea-lidad; y el imperativo de una forma de vida que con-cuerde con ese hecho. Es evidente la contradicciónde ambos elementos. La vivencia extratemporal con-dena cualquier forma de vida por inauténtica, inclui-da aquellas que supuestamente “realizan” esa viven-cia. Es más, no sería posible encontrar un vínculoque unificase la consciencia metafísica de aislamientoontológico y las reglas prácticas que expresarían yserían el resultado irremediable de esa iluminación.Quien se sabe ajeno al mundo, ¿ha de vivir en elmundo con la indiferencia de esa lejanía o con laapasionada piedad que es consecuencia del descu-brimiento de que todo es uno?, ¿ha de buscar metó-dicamente el apagamiento, la disolución que predi-can las religiones intelectuales del Oriente, o, por elcontrario, ha de despreocuparse de sus acciones tem-porales, viviendo con una inmoralidad incivilizadaque no le contamina? No sólo no hay una forma de

8 HOGG, J. The private Memoirs and Confessions of a justified Sinner. Kölhn: Könemann, 1999 (edición en español: HOGG, J. Memoriasprivadas y confesiones de un pecador justificado. Madrid: Valdemar, 2001).

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vida auténtica que se deduzca naturalmente del dua-lismo teórico (dualismo que podrá, de acuerdo conel temperamento de quien lo asuma, ejemplificarseen estoicismo o en hedonismo, en misticismo o ensensualismo, en distanciamiento o en arrebato), sinoque la lógica interna de este posicionamiento condu-ce a la disolución de la antinomia “vida auténtica-vida inauténtica”, disolución cuyo rasgo básico es laconsciencia del sinsentido de una exigencia ética que,aunque irrealizable, es también ineludible. El lugarde la autenticidad pasa de la vida a la actitud, del quése hace al cómo se vivencia lo que se hace. Esta acti-tud, de acuerdo con la propia estructura interna deldualismo, no tiene porqué estar implícita en las ac-ciones, rastrearse en ellas.

En el caso del historicismo hallamos una para-doja paralela a la expuesta en las líneas previas, undesplazamiento de la acción a la actitud que implicaun desplazamiento del lugar de la ética: de juicio dela conducta pasa a ser evaluación de las creencias.Se supone que la vida auténtica es la vida histórica,que cuanto más históricos seamos más seremos “no-sotros mismos”. Se supone también que lo que ga-rantiza una vida así es su sentido, sentido que, porlas pretensiones objetivas y universales de esta doc-trina, habrá de tratarse de un “valor” independientede la experiencia inmediata. ¿Dónde encuentra esevalor el hombre teórico? No en la vida misma, sinoen una concepción de la vida, en una cosmovisióndonde se entremezclen antropología y metafísica. Elproblema viene a ser éste: vivir en el mundo es unvalor en sí mismo, pero ese valor sólo podrá ser efec-tivo (sobre todo, frente a la amenaza del absurdo) siencontramos su justificación, si transformamos unhecho en una necesidad consciente. Brota de ahí ladistinción, en el género de lo auténtico, entre la cons-ciencia ordinaria (ateórica) y una élite filosófica ocientífica que “sabe a qué atenerse”: es la distinciónentre la esclavitud y la libertad, entendida ésta comoconsciencia y aceptación de un necesitarismo que,según los casos, será sociológico, psicológico, reli-gioso o naturalista. Se trata, en consecuencia, de unaescisión entre autenticidad e inautenticidad, escisiónpolítica que se traduce en dicotomía compromiso –cotidianidad, ciencia – ignorancia, intelligentsia –proletariado. Al final, no son nuestros actos la medi-da de nuestro ser, son nuestras creencias y actitudeslas que determinan el grado de nuestra ética. Por ca-

minos opuestos se alcanza idéntica disolución: no esposible una vida auténtica, lo posible es una actitudauténtica ante la vida. El historicismo acaba institu-yendo una salvación “por la fe” que es otra forma dedualismo, acaba cometiendo el mismo error de lasreligiones precedentes, caracterizadas a la perfecciónen el retrato que hace Rousseau de M. Pontverre:

Lejos de pensar en devolverme a mi casa, apro-vechó el anhelo que yo tenía por alejarme de ella parahacer imposible mi regreso aunque tuviese deseos dehacerlo. Podría apostarse que me enviaba a la muer-te por miseria o a convertirme en un granuja. No eraeso lo que él veía. Veía un alma arrebatada a la here-jía y devuelta a la Iglesia. Honrado o granuja, ¿quéimportaba con tal que yo fuese a misa? No hay quecreer, por lo demás, que esta forma de pensar seapeculiar de los católicos; es la de toda religión dog-mática en la que lo esencial no es obrar, sino creer.9

En cualquier caso, aunque la ética acabe siendosiempre una cuestión de actitudes, una disciplinadonde lo que se busca es, más que cambiar las cosas,cambiar su color; todavía podría replantearse la con-traposición vida auténtica – vida inauténtica en tér-minos aparentemente correctos: actitud auténtica –actitud inauténtica. No es este el lugar para una dis-cusión pormenorizada sobre el estatus ontológico dela consciencia. Baste señalar, para las dos doctrinasenfrentadas, la ineficacia de este último refugio. Elreconocimiento implícito de que cotidianidad y cons-ciencia mejor son en su respectiva jurisdicción tri-bunales de última instancia, es decir, de que sonámbitos independientes en los que se utilizan unida-des de medida contrapuestas, ámbitos absolutos des-de sí mismos e impermeables; implica asentir a laimposibilidad de forzar lo forzoso, a la insensatezde: (1) la pretensión de extender lo que considere-mos “actitud auténtica” a la totalidad de la experien-cia de la consciencia; (2) el intento de unificacióndel conjunto de nuestra vida desde un único idealregulador, ideal que actuaría como tribunal últimode apelación, como ley y como brazo ejecutor de laley.

El hecho de que la exigencia ética se plantee enel terreno fronterizo entre los dos tipos de conscien-cia demuestra a la vez el imperio de la cotidianidad yla tiranía de la mejor consciencia. Significa esto queoptemos por lo que optemos la lógica de los aconte-cimientos se impondrá sobre las decisiones. Éstas

9 ROUSSEAU, Juan Jacobo. Las confesiones. Madrid: Alianza Editorial, 1997, pp. 82.

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cristalizarán en acciones concretas sin relevancia real,en representaciones con las que nos contentamos anosotros mismos, en rituales momentáneos a los quela fuerza de las situaciones reducirá de inmediato.Nadie puede ser un espectador en el dolor o en elgoce. Nadie recordará los dogmas de su religión olos atributos de su divinidad en el momento de en-frentarse a decisiones y responsabilidades que le com-prometan. Nadie encontrará un sentido en su exis-tencia ordinaria bajo el influjo, momentáneo perofortísimo, de la trascendencia estética. La necesidadobliga: cada acción va acompañada por la actitudque le corresponde, o mejor, es la actitud que le co-rresponde. La fuerza de nuestros dilemas es teórica,y, consecuentemente, se desvanece en contacto conla realidad, hablemos de una u otra de sus categorías.Y si esto es así, entonces ni la búsqueda de la actitudauténtica, el compromiso con uno mismo, podrá lle-gar a materializarse; ni el ideal irrealizable de au-tenticidad será otra cosa que una evaluación de no-sotros mismos desde parámetros que no son losnuestros, desde perfecciones que no nos pertenecen;perfecciones que, inalcanzables, transformarán nues-tra vida reflexiva en un infierno, en un ajuste de cuen-tas según el cual la mitad de nuestra existencia esuna caída y la otra mitad la medida mediante la cualconstatamos su magnitud. La exigencia ética es elorigen de la infelicidad, su anhelo constante la rutamás segura para agriar todos los bienes. La lógicarevirtiendo sobre la existencia genera el terror (y eneste sentido la hermenéutica es la forma más despia-dada de terror y de lógica.)

El resultado de la deconstrucción paulatina quehemos venido llevando a cabo parece abrir una ter-cera posibilidad de autenticidad. “Auténtica” es laactitud de quien asume la peculiar escisión de la cons-ciencia humana, de aquél que acepta su naturalezadual y evita la propuesta de la supresión o de la jerar-quía. Tal individuo será un ejemplo de ironía y deescepticismo. Se apartará conscientemente del pro-cedimiento insensato de los moralistas de toda índo-le y contemplará la contaminación moral del mundosin que ésta le afecte. Se librará así de los males quecontiene la caja de Pandora de la historia: la intransi-gencia para con uno mismo y para con los otros, elodio al que esa intransigencia confiere “valor”, lapérdida de sentido en la que desembocan inevitable-mente los también inevitables fracasos de las metafí-sicas de la historia, el sentimiento de culpa, la auto-humillación, la vanagloria o el fetichismo. Sin

embargo, si una actitud así es auténtica y terapéuticaello se debe a su carácter restrictivo, al hecho de queno se transforma en algo que quiera trasladarse a lasesferas de la acción y del arte o que pueda servir demedida de lo que en esas regiones suceda. La ironíaes la supresión de la ética y, con ello, la liberación detodo aquello que la ética abarca. Su triunfo sólo al-canza al pensamiento, he ahí la razón de su efectivi-dad: pues sólo una liberación en el pensamiento pue-de liberar a la acción en el pensamiento del acoso delos fantasmas que el pensamiento crea. No se trata,sin embargo, de algo intrascendente. Es el pensamien-to el que puede amargar la vida. Su saneamiento harámás por la reconciliación de cada hombre consigomismo y con los demás que cualquier medida pun-tual en el reino de la historia. Al final todo es cues-tión de actitud, pero eso sí, de actitud clausurada ytransigente.

La consecuencia más provechosa de esta nuevaactitud es que disuelve la dicotomía vida auténtica –vida inauténtica, es decir, que obliga a transformarlos parámetros tradicionales de evaluación política.Ni ética historicista ni ética dualista. La ética, racio-nal en tanto que propuesta de una vida en la verdad,es sustituida por el comportamiento, o lo que es igual,la evaluación de las cosas de acuerdo con lo que son,reemplaza a su evaluación de acuerdo con lo que de-berían ser. Política sin ética; en otras palabras, dis-tinción tajante entre los dilemas personales y las re-soluciones sociales, juicio de la historia sin metafísica,dictamen sobre la vida únicamente a partir de las as-piraciones (que nunca son teóricas) de la propia vida.La cuestión se desplaza del sentido a la realidad, di-námica a la que obliga el método terapéutico quehemos propuesto: reconstrucción del problema sincontar con aquel factor cuya oscuridad hacía nebulo-sa la totalidad de la ecuación, factor que creaba unadisciplina espurea y que ocultaba los verdaderos tér-minos de lo que debía resolverse. Los términos denuestra propuesta son conceptuales. Creemos que losproblemas políticos no son tanto de hechos como deconceptos, no tanto políticos como lógicos. Cambiarla conceptografía ayudará a resolverlos, es más, unavez se produce esa transformación todo deviene trans-parente. “Cambiar la conceptografía” significa for-taleza en la actitud que libera a las cosas de nues-tras actitudes, a la búsqueda de satisfacción de labúsqueda de sentido. Nuestro lema es:

Toda explicación tiene que desaparecer y sólo ladescripción ha de ocupar su lugar. Y esta descrip-

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ción recibe su luz, esto es, su finalidad, de los pro-blemas filosóficos.10

3. Políticas desafortunadasEl primer resultado visible de este cambio con-

ceptual es una simplificación provechosa y una dis-tinción necesaria. La filosofía política tradicional seespecializó en dos tipos de problemas con raíz co-mún: (1) El análisis de las condiciones de la legitimi-dad política. (2) La evaluación de las acciones públi-cas desde las coordenadas de éticas específicas. Lasconsecuencias de esa actitud fueron gravísimas: (a)Idealización del hombre, cuyos resultados más abe-rrantes han sido la distorsión de la perspectiva, la jus-tificación de los conflictos ideológicos (de la con-frontación de cosmovisiones), el abandono de laspolíticas del bienestar y la contaminación metafísicade la acción y de la historia (una nueva soteriologíasecular.) (b) Justificación de la intolerancia comocorolario de la hipertrofia de los enjuiciamientosmorales. (c) Primacía de la ética sobre la política,concebida ésta como un mero apéndice de la prime-ra; es decir, tendencia a hacer descansar el funciona-miento del estado en virtudes privadas y actitudespersonales. (d) Relativismo, resultado lógico de laexistencia de horizontes éticos contrapuestos, demodelos de evaluación en conflicto.

La ética, acreditada ante la ciencia emergentecomo contrato social, desempeñó un papel centralen la teoría política moderna. Fue allí o bien la ins-tancia crítica desde la que se socavaron los cimien-tos de la totalidad de las sociedades de hecho (casode Rousseau) o bien el suelo firme que garantizó elorden establecido, que sirvió para justificar, de acuer-do con el lema “donde no hay sociedad hay naturale-za”, la totalidad de las sociedades históricas. El con-tractualismo no fue nunca, tal como algunos manualesnos enseñan, un método de reconstrucción de la his-toria. Se trató, más bien, de un marco normativo, deun instrumento que conseguía satisfacer al tiempolas exigencias de la ciencia y la necesidad de evalua-ción moral que resulta de la omnipresente exigenciaética. Es la ética la que justifica al Estado, en unoscasos porque se supone que un “Estado ético” es po-sible, en otros, porque se subraya que no hay etici-dad si no hay Estado. Los temperamentos diversosde los distintos autores no deben llevarnos a engaño:las pretensiones éticas podrán ser satisfechas tanto

por la aspiración rousseauniana a la “sociedad de lossantos” como por el agresivo dilema de Hobbes, di-lema sangrante ante el que quienes aspiren a la ascé-tica, quienes vean en sus pulsiones al mayor enemi-go, no tendrán dilema alguno: mejor cualquiersociedad, donde uno puede vivir como hombre, quela naturaleza, donde habremos de ser siervos de lanecesidad y esclavos de las pasiones. Dos extremosse unen: el optimismo, según el cual la pretensión detransformar la historia queda justificada por la nece-sidad de satisfacer el punto de vista moral, y el pesi-mismo, en el que se recusa la transformación de lahistoria para poder conservar la cultura, esto es,donde la necesidad de conservación del punto de vistamoral obliga a la cancelación de cualquier propuestaque pueda conducir a su disolución, a la naturaleza.En ambos casos la humanidad ética triunfa sobre lahumanidad sentiente, las necesidades del hombreconcreto se supeditan a las exigencias del ideal.

Es ahora cuando se constata el provecho de lasimplicidad y de la distinción que acompañan a laterapia propuesta. Apostamos porque la medida dela política sean los requerimientos del hombre prác-tico, las aspiraciones de quien actúa, no de quien teo-riza. Deslegitimamos, por ello, una problemática po-lítica que asuma conceptos morales, un set decuestiones que se preocupe más por especificar lascaracterísticas de la vida auténtica y por lograr mo-delos políticos que o bien garanticen esa posibilidado bien la realicen, que por responder a las exigenciasdiarias, exigencias que nada tienen de moralidad, ysí, y mucho, de utilidad. Distinguimos, porque la vidapráctica es distinta de la confrontación ética; simpli-ficamos, porque las coordenadas del problema va-rían, porque disponemos ya de la posibilidad de unaclaridad conceptual de la que carecían las cuestio-nes de validez y legitimidad.

La filosofía política debería ocuparse de: (1)Describir las aspiraciones más corrientes de la acti-vidad pública, diseñando una jerarquía de propósitose intenciones que corresponda a la realidad. Prope-deutica de esa descripción será un análisis del len-guaje, un proceso de desmitificación gramatical quepermita al teórico evitar las redes metafísicas queacechan en la uniformidad lingüística. Un filósofoprevenido habrá de ser un anti-Sócrates, estar tan aler-ta a los peligros de la unidad (esencialismo) como alas asechanzas de una jerga a la que no suele acom-

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10 WITTGENSTEIN, L. Investigaciones filosófica. Barcelona: UNAM / Crítica, 1988, I, § 109, pp. 123.

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pañar la necesaria capacidad sinóptica. (2) Dibujarel mapa de las creencias estructurales del sentidocomún, para lo que se servirá el filósofo de una “fe-nomenología” de la acción que posibilite discernir loque se cree de lo que se dice creer, distinguir entre elcreer y el creer que se cree. Las consecuencias de lafalta de discernimiento en este aspecto pueden ras-trearse en múltiples monstruosidades legales: con-cepción de la justicia como venganza y retribución,terminología jurídica derivada de las metafísicas dellibre arbitrio, desconocimiento de las circunstanciasdel acto punible y de sus causas, etc.; monstruosida-des cuya revocación es una asignatura pendiente tantode los teóricos del derecho como de los ejecutores dela ley. (3) Proyectar un modelo de sociedad en el quese cumplan, al menos, los siguientes requisitos: di-sociación entre las creencias y aspiraciones éticas per-sonales y los marcos públicos que fijan las reglas deconvivencia; realismo, esto es, posibilidad de esasociedad teniendo en cuenta las deficiencias de sus“futuros” miembros; antiindividualismo y antiorga-nicismo, es decir, que se trate de una sociedad dondese contemplen tanto las motivaciones individualescomo los intereses sociales, sociedad que se base enuna conciliación lo más perfecta posible del interéspersonal y del interés plural, conciliación que no es“disolución” del problema, tal como el organicismopredica mediante la inserción del yo propio en el yosocial, de la voluntad individual en la colectiva (Rous-seau), y que el liberalismo extremo (Nozick, Fried-mann) alienta en un sentido opuesto al del organicis-mo, olvidando que la igualdad es condición de lalibertad, que la convivencia es tan necesaria como laautorrealización.

Nuestra propuesta, en suma, consiste en una nue-va criteriología. Midamos la política teniendo encuenta sus resultados previsibles, no sus motivacio-nes morales. Califiquemos las acciones públicas, node “buenas” o “malas”, sino de “afortunadas” o “des-afortunadas”. Tomemos como modelo de “fortunapolítica” aquel modelo de sociedad que responda anuestras aspiraciones básicas (reducción del conflic-to social, posibilidad de una vida digna), que sea rea-lizable y que distribuya entre el mayor número posi-ble la mayor “cantidad” posible de felicidad ysatisfacción. Habrá, por supuesto, una gran diferen-cia entre los hombres que actúen conscientementede acuerdo con este modelo y aquellos otros que ge-neren provecho por accidente. Sin embargo, tal dife-rencia no es una distinción moral; es sólo la distin-

ción cotidiana entre el prudente y el imprudente, en-tre aquel que comprende que la felicidad de los de-más garantiza la suya y el individuo impulsivo quepor una satisfacción momentánea genera su ruina. Lajerarquización natural de nuestros intereses originaun cierto tipo de ascetismo, pero no es el ascetismode la metafísica y de la ética, sino el de la política yel sentido común. Podríamos llegar a comportarnoscomo dioses siendo humanos. Bastaría con que dejá-semos de pensar en los otros como “fines en sí mis-mos” y decidiésemos tratarlos como medios, medioscuyo grado de satisfacción es directamente propor-cional al propio. La historia es la prueba sangrientadel resultado de las buenas intenciones. El egoísmoracional podrá deparar mayores beneficios a la hu-manidad que los idealismos, intransigentes y auto-complacidos.

La recomendación de actuar conforme a lo quesomos no es más que el consejo de sentido comúnde seguir nuestras inclinaciones obedeciendo al dic-tado de la razón, de dejar que nuestra capacidad deprevisión, nuestra inteligencia, esté al servicio denuestras pasiones. ¿Y qué mayor servicio puedeprestar la inteligencia al deseo que servirle de guía?Si se busca la paz es imprudente predicar la con-frontación. Si se quiere la cooperación no se puedeabogar por la libertad de mercado. Si las fronterasgeneran odio y desconfianza entre las naciones notiene sentido suprimir lo que podrían ser las basesde un gobierno mundial. Si se desconfía de la inte-ligencia del hombre (y de sus buenas intenciones),¿es ingenuidad o mala intención la de aquellos quepretenden que los gobiernos no regulen la econo-mía, que los beneficios sociales procedan de la “res-ponsabilidad social corporativa” de los grandestrusts, es decir, que el bienestar de los pueblos de-penda de la caridad puntual y voluntaria de aque-llos que ponen un parche donde originaron un abis-mo? Socialismo e individualismo son sinónimos. Noes posible la igualdad cuando se carece de libertad,cuando la personalidad es despojada y la uniformi-dad del “se” heideggeriano sustituye al juicio indi-vidual: allí donde eso se produce habrá esclavos,no hombres. Pero tampoco es posible la libertaddonde no hay igualdad real, jurídica, política, eco-nómica y social. La división de la sociedad en “fa-vorecidos” y “desfavorecidos” hace que los segun-dos no sean libres sino en la elección de su amo,hace también que la libertad de los primeros no seaotra cosa que inestabilidad, confrontación e insen-

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saibilidad. La clave de un sistema político correctoes la prudencia, y la prudencia no es otra cosa quetrabajar por uno mismo trabajando por los otros,movernos gracias al lubricante de nuestro interésen la dirección que señala la brújula de nuestra ra-zón. Mientras la educación no generalice esa con-ducta bueno será que los gobiernos asuman ciertasresponsabilidades.

La libertad sin límites es por lo general más peli-grosa que el intervencionismo. La historia ha sidocampo de batalla de la filosofía en la medida en quela filosofía ha aceptado convertirse en campo de ba-talla de la historia, o, con otras palabras, la cuestiónno es si la intervención del Estado es o no ética, sino,más bien, si es rentable.

Y lo es.

La historia, campo de batalla de la filosofíaM. Gómez

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El queso y los gusanos: un modelo de historia críticapara el análisis de las culturas subalternasCarlos Antonio Aguirre Rojas*

“A partir de un análisis preciso, la idea de una religión “popular”, ahistórica einmóvil, se revela como insostenible. En su lugar hay que plantear la idea complejade una lucha entre religión de las clases hegemónicas y religión de las clases subal-ternas, conformada como toda lucha, por confrontaciones abiertas, por compromi-sos, por situaciones de una paz forzada, por guerrillas”. CARLO GINZBURG, “Premessa Giustificativa” en Quaderni Storici, num. 41, 1979.

La universalidad y la singularidad deEl queso y los gusanos

¿Cuáles son los complejos factores que determi-nan el específico grado de difusión social de un libroo una obra cualquiera, y que implican que la mismasólo sea conocida, leída y discutida en escala local, oen otro caso en la dimensión nacional, pero tambiény a veces que sea traducida y difundida en escalacontinental o hasta a nivel planetario?. ¿Y cuáles sonlos elementos que inciden en el grado de su vigenciao permanencia a lo largo del tiempo, para hacerla unlibro o una obra limitada a los tiempos de una moda,al impacto de pocos años, a la presencia durante lasdécadas de una sola coyuntura, o a la vigencia deperiodos más largos de todo un siglo o hasta plurise-culares en algunos casos?. ¿Y qué es lo que hace quesólo unos pocos y muy específicos trabajos o tam-bién autores se vuelvan verdaderos “clásicos” de re-ferencia imprescindible dentro de las distintas áreas,campos, disciplinas o subdisciplinas de la culturahumana, mientras muchos otros de esos autores y tra-bajos no sobreviven al efecto del tiempo, que con loscambios constantes del conocimiento termina por

superarlos y rebasarlos rápidamente?. ¿Y qué es loque hace que mientras algunos de esos autores y li-bros son conocidos y debatidos universalmente, lainmensa mayoría en cambio no logra para nada o sólomuy escasamente trascender las barreras espacialesy lingüísticas que permanentemente acotan los lími-tes de impacto de dichos autores y obras menciona-das?.

Sin intentar responder a estos complicadas inte-rrogantes, lo que presupondría una reflexión particu-lar amplia y compleja, sí resulta interesante señalarque las mismas vienen a la mente, cuando intenta-mos explicarnos las razones de los vastos impactos ylos prolongados efectos de obras importantes de lacultura y de las ciencias sociales contemporáneas. Yno hay duda de que entre estas últimas es posibleincluir también al denso e interesante libro de CarloGinzburg titulado El queso y los gusanos. Un libroque, desde su primera edición, fue conquistando pro-gresivamente un enorme éxito de difusión planeta-ria, a la vez que comenzaba a desplegar los profun-dos y diversos impactos intelectuales que, en una granparte de las historiografías nacionales de todo el

* Instituto de Investigaciones Sociales. Universidad Nacional Autónoma de México.

Invitado internacional

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mundo, ha ido provocando a lo largo del último cuartode siglo transcurrido1.

Porque después de su edición original en italia-no, en 1976, el libro ha sido ya traducido a diecisietediferentes lenguas, que incluyen desde el japonés, elalbano o el serbo-croata hasta el neerlandés, el esto-nio y el sueco entre otros, al mismo tiempo que eraabundantemente reeditado en italiano (quince reim-presiones hasta el año de 1997), para alcanzar unacifra global de copias editadas en todas estas lenguas,sin duda superior a los 70,000 ejemplares publica-dos. Así, convirtiéndose en uno de los libros obliga-dos dentro de la formación de cualquier estudianteserio de historia en la actualidad, y también en el li-bro de Carlo Ginzburg más conocido y difundidodentro del conjunto de toda su producción intelec-tual2, El queso y los gusanos ha rebasado incluso elcírculo específico de los historiadores, para ser tam-bién leído, comentado y utilizado por parte de lin-güistas y literatos, lo mismo que de filósofos, episte-mólogos y especialistas diversos de los temasculturales.

¿A qué se debe entonces esa vasta difusión deeste libro y las múltiples traducciones que ha susci-tado?. ¿Y por qué ese éxito enorme entre historiado-res, científicos sociales y especialistas de las huma-nidades de prácticamente todos los rincones delmundo? En nuestra opinión, esa difusión y éxito ex-cepcionales se deben, en primer lugar, al contextoque, en el mundo entero, fue construido como resul-tado de la profunda revolución cultural mundial de1968, contexto que creó un medio particularmentereceptivo y atento para todas aquellas perspectivas,corrientes, obras y enfoques que, desde muy distin-

tos ángulos, comenzaron a ocuparse justamente delexamen e interpretación de los distintos fenómenos,problemas, temas y procesos que constituyen a esacompleja dimensión que es la cultura de las socieda-des humanas, actuales y antiguas.

Y en segundo lugar, al hecho de que en esta obrade El queso y los gusanos se encuentra contenida lapropuesta de un nuevo modelo de historia crítica parael examen de las culturas subalternas, modelo queal mismo tiempo que ajustaba cuentas con las princi-pales formas anteriores de abordar este complicadouniverso de la cultura de las clases populares, e in-cluso con algunas otras propuestas para la historiacultural que le han sido contemporáneas, postulabauna versión de historia cultural que se destacaba detodas esas otras versiones contemporáneas por unamayor y singular elaboración, originalidad y univer-salidad específicas. Y es a la vez este deslinde explí-cito frente a otros posibles modelos de la historia dela cultura, junto a esta mayor universalidad, singula-ridad y sofisticación, las que explican también, ennuestra opinión, esa amplia difusión planetaria y esosprofundos impactos intelectuales de ese libro de CarloGinzburg publicado en 19763.

Revisemos entonces, con más detalle, tanto estecontexto post-68 como los elementos de dicho nue-vo modelo de historia cultural, que va a construirsecríticamente lo mismo frente a los modelos anterio-res que frente a los modelos que le son contemporá-neos, en esta línea de intentar explicar en positivo,ese importante tema de la historia de las culturas delas clases ubicadas en la condición de sometimientoy subalternidad por las clases hegemónicas de la so-ciedad.

1 Hace dos años, en España, se publicó un libro cuyo argumento general giraba en torno a la pregunta de cuáles eran las razones queexplicaban este éxito e impacto extraordinarios de El queso y los gusanos. Se trata del libro de Anaclet Pons y Justo Serna Cómo se escribela microhistoria, Ed. Cátedra, Valencia, 2000. Curiosamente, aunque el libro construye todo su argumento en torno de esta pregunta, al finaltermina sin responderla. No obstante se encuentran en este libro muchas informaciones útiles para poder construir, en el futuro, una verdade-ra historia crítica del proyecto intelectual de la microhistoria italiana, proyecto aún por realizar, y que constituye sin duda, uno de loscapítulos centrales de la historia de la historiografía mundial de los últimos treinta años. Sobre los impactos diversos que ha tenido El quesoy los gusanos, y que han dado lugar a obras de teatro, documentales, programas de radio y de televisión y hasta a la fundación de un CentroCultural en Montereale, cfr. el libro recién mencionado Como se escribe la microhistoria, pp. 24 – 25.

2 Aunque resulta curioso observar que, en diversas entrevistas, Carlo Ginzburg insiste siempre en la idea de que, si bien El queso y losgusanos es su obra más conocida y difundida, ello tal vez no implica que sea su mejor libro, duda que al propio Ginzburg le gusta dejarsiempre como una interrogante abierta. A título de simples ejemplos, véanse las diversas opiniones incluidas en “Carlo Ginzburg: an Inter-view” en Radical History Review, num. 35, 1986, “História e Cultura: conversa com Carlo Ginzburg” en Estudos Históricos, vol. 3, num. 6,1990 y la Entrevista sólo titulada ‘Carlo Ginzburg’, incluida en el libro As muitas faces da historia. Nove entrevistas, Ed. UNESP, Sao Paulo,2001.

3 Vale la pena llamar la atención de que esta originalidad y universalidad del modelo de historia cultural contenido en El queso y los gusanos,no ha escapado a la atención de Fernand Braudel, quien al recibir el libro de parte del editor Giulio Einaudi y leerlo, le escribió de inmediatopara solicitarle la autorización para una posible traducción en francés, diciéndole: “…acabo de comenzar la lectura del libro de CarloGinzburg, que tiene un título que es imposible de traducir al francés, Il formaggio e i vermi, y encuentro que es una obra maestra. Si es

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Los diversos contextos posteriores a larevolución cultural mundial de 1968

“También en este campo el 68 representó, comoes obvio, un cambio de dirección”.

Carlo Ginzburg, “Introduzione” a la ediciónitaliana del libro de Peter Burke, Cultura popolaredell’Europa Moderna, 1980.

Cuando el libro de Carlo Ginzburg titulado Elqueso y los gusanos. La cosmovisión de un molineroen el siglo XVI es publicado en Italia, en 1976, todala historiografía occidental se encuentra viviendo losefectos inmediatos de la amplia serie de revolucio-nes culturales que, entre 1966 y 1969, sacudieron demaneras diversas a prácticamente todas las nacionesdel planeta. Porque desde China hasta Estados Uni-dos, lo mismo que desde Argentina o la India hastaChecoslovaquia o Canadá, la revolución mundial de1968 puso en cuestión y terminó transformando deraíz a todo el conjunto de las estructuras culturalesde las sociedades modernas de todo el planeta.

Con lo cual y de manera evidente, el tema de lacultura en sus múltiples expresiones y manifestacio-nes de todo tipo, pasó a convertirse en uno de lostemas centrales del debate contemporáneo en todaslas ciencias sociales de las últimas tres décadas re-cién vividas. E igual que en la sociología, la antropo-logía, la psicología o la ciencia política entre otras,también en la historia comenzó a ganar terreno y cen-tralidad, después de 1968, esa rama de la historiacultural, que si bien había existido y había sido culti-vada desde mucho antes, no había en cambio floreci-do de una manera tan plural, múltiple y ubicua comolo hará en esas condiciones posteriores a la revolu-ción de 1968.

No es entonces por simple azar, que a partir de losaños setentas del siglo cronológico pasado, veamosafirmarse y prosperar todos esos distintos proyectosintelectuales, que constituyen otros tantos intentos deaproximación a este mismo campo de la moderna his-toria cultural, y que son la historia de las mentalidadesfrancesa o la psicohistoria inglesa y norteamericana,

parte de los trabajos de la más general antropologíahistórica rusa o ciertas vertientes de la nueva historiasocial alemana, junto a ciertas líneas dentro de la his-toria marxista británica o a la llamada historia intelec-tual norteamericana, entre otras.

Diversas corrientes o autores dentro del vastopaisaje de los estudios históricos post-68, que al abo-carse al estudio de los distintos renglones de la histo-ria cultural, dan una de las varias respuestas intelec-tuales posibles, a la lógica necesidad que todas lassociedades del planeta experimentan, después de1968, de un examen y un esclarecimiento mayoresde esa misma cultura, entonces inmersa en un pro-fundo proceso de total transformación.

Y es justo dentro de este contexto global, de es-pecial receptividad y hasta de reclamo de distintasexplicaciones para estos fenómenos culturales, queaparece en Italia el libro El queso y los gusanos, li-bro cuya intención manifiesta y cuya hipótesis arti-culadora central es justamente la de entregarnos lasclaves para el desciframiento esencial de los códigosprincipales que constituyen el esqueleto específicode la cultura campesina italiana y europea duranteel ‘largo siglo XVI’. Aunque también, y a través delexamen minucioso de la singular cosmovisión delmolinero Menocchio, lo que en realidad Carlo Ginz-burg intenta descifrar es ese código de comprensiónque nos dé el acceso a las principales estructuras pro-fundas, primero de una de las más importantes cultu-ras subalternas presentes en esa Italia y esa Europadel siglo XVI, de la cultura específicamente campe-sina, pero también y en segundo lugar, de varios delos elementos fundamentales de la más general cul-tura de las clases populares italianas y europeas, es-tructuras que si bien van a manifestarse de una ma-nera más perceptible y evidente durante ese singularnudo histórico privilegiado que es el ‘largo sigloXVI’, inscriben en cambio su vigencia y su funcio-namiento más esencial en los propios registros de lalarga duración histórica, explicitada alguna vez porFernand Braudel4.

Con lo cual, El queso y los gusanos va a consti-tuirse, desde su propia aparición, en la particular con-

posible, quisiera tratar de incluirlo en la colección que dirijo en la Editorial Flammarion. Si usted me da su aprobación, hablaré sobre estetema con mi editor lo más pronto posible”. Esta afirmación de Fernand Braudel se encuentra en la carta dirigida a Giulio Einaudi del 16 defebrero de 1976, incluida en el Fólder “Editorial Einaudi” dentro del Dossier “Editeurs” en los Archivos Fernand Braudel que se encuentranconcentrados en el Cubículo o Bureau num. 425 de la Maison des Sciences de l’Homme en París.

4 Sobre esta preocupación de Carlo Ginzburg por situar sus problemas dentro de esta perspectiva vasta de la longue durée, cfr. por mencionarsólo algunos ejemplos, “Saqueos rituales. Premisas para una investigación en curso”, incluido como capítulo 9 del libro, Carlo Ginzburg,Tentativas, Ed. Escuela de Historia, Universidad Michoacana, Morelia, de inminente publicación, así como el ‘Prefacio’ del mismo. Véase

El queso y los gusanos: un modelo de historia crítica para el análisis de las culturas subalternasC. Aguirre

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tribución italiana a ese mismo movimiento generalde la historiografía occidental, que en aquellos lus-tros aborda desde diversos ángulos y enfoques, y enmuchos países y simultáneamente, a este campo yareferido de la historia cultural. Contribución italianaa la historia cultural europea y occidental entoncesen auge, que se empata además con la emergenciamisma de la más importante corriente historiográficaitaliana desarrollada en todo el siglo XX, y que es lahoy célebre corriente de la microhistoria italiana5.

Ya que es justamente en esos años setentas cuan-do va a ir conformándose, en torno de la revista Qua-derni Storici, el pequeño pero activo e innovador gru-po que será el “núcleo duro” del proyecto intelectualde esa microhistoria italiana, y cuyos representantesprincipales han sido hasta hoy Eduardo Grendi, Gio-vanni Levi, Carlo Poni y el mismo Carlo Ginzburg.Un pequeño grupo de historiadores críticos, de iz-quierda y profundamente inconformes con las viejasy tradicionales formas de hacer historia entoncesimperantes en Italia, que en 1976 van a encontrar enEl queso y los gusanos, no sólo un logrado ejemplodel procedimiento microhistórico que entonces ellosestán en vías de teorizar y explicitar6, sino tambiénuna obra que inaugura, dentro de ese mismo proyec-to global microhistórico, el área de la entonces deba-tida y omnipresente historia cultural.

Lo que va a establecer un mecanismo de dobleretroalimentación entre esa obra de Ginzburg y di-cha corriente de la microhistoria italiana. Pues si lapropia afirmación y proyección internacional de esamicrohistoria italiana, va a coadyuvar también a ladifusión mayor y al impacto creciente de El queso y

los gusanos, es porque en este último libro dichamicrohistoria va a encontrar uno de los primeros re-sultados de investigación que ella puede mostrarcomo ejemplo y como emblema de lo que justamen-te persigue y defiende en tanto que nuevo proyectohistoriográfico específicamente microhistórico.

Apoyando entonces ella misma de una manerafundamental, y apoyándose a su vez en esta difusiónprimero italiana, luego europea y finalmente mun-dial que en el último cuarto de siglo irá ganando estacorriente de la microhistoria italiana, la que a su vezlo ha convertido en uno de sus libros emblemáticos yparadigmáticos centrales, El queso y los gusanos co-menzará a correr fortuna dentro del mundo, al mis-mo tiempo como dicha obra emblemática, entre otras,de este proyecto intelectual de la microhistoria ita-liana, pero también como una de las más importantespiezas de la peculiar contribución de Italia a este cam-po en fuerte crecimiento y expansión mundial, quees el de los estudios históricos de la dimensión cultu-ral del mundo humano social.

Pero, si dentro de este doble contexto propicio,italiano y mundial, para su proyección internacional,el libro El queso y los gusanos ha podido jugar talpapel y tener tales ecos intelectuales, ello se debetambién, en una medida esencial, al hecho de quedentro de sus páginas se encierra, tanto una crítica yun intento de superación de otros varios modelos al-ternativos para el desarrollo de la historia cultural,como también la propuesta en positivo de una formanovedosa, sutil y muy universal para el estudio y elanálisis de estos mismos fenómenos culturales enfo-cados desde una perspectiva densamente histórica.

también su entrevista con Adriano Sofri, “Conversación. Adriano Sofri entrevista a Carlo Ginzburg” en la revista Transverso, num. 1,México, 2001. Sobre esta perspectiva de la larga duración, cfr. Fernand Braudel “La historia y las ciencias sociales. La larga duración” en ellibro Escritos sobre historia, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1991 y también Carlos Antonio Aguirre Rojas, Fernand Braudel y lasciencias humanas, Ed. Montesinos, Barcelona, 1996 y Ensayos braudelianos, Ed. Manuel Suárez Editor, Rosario, 2000, en especial elartículo “La larga duración: in illo tempore et nunc “. Y es interesante insistir también en que, más allá de ciertas críticas puntuales de CarloGinzburg a Fernand Braudel, una buena parte de las obras principales del propio Ginzburg pueden con todo rigor considerarse como muycreativas y logradas ejemplificaciones de esas estructuras de la larga duración histórica que tanto defendió y cultivó el propio Braudel.

5 Sobre este proyecto de la microhistoria italiana, totalmente diverso y hasta antitético de la microhistoria mexicana de Luis González yGonzález, cfr. Carlo Ginzburg, “Microhistoria: dos o tres cosas que sé de ella” en Manuscrits, num. 12, 1994, Carlos Antonio Aguirre Rojas“Invitación a otra microhistoria: la microhistoria italiana” en Transverso, num. 1, México, 2001, Antimanual del mal historiador, Ed. LaVasija, México, 2002, capítulo 5, y “La storiografia occidentale nel duemila” en Storiografia, num. 4, Roma, 2000, y Anaclet Pons y JustoSerna “El ojo de la aguja: de qué hablamos cuando hablamos de microhistoria” en Ayer, Num. 12, 1993. Igualmente, resulta útil revisar todoel dossier sobre “La microhistoria en la encrucijada”, conjunto de artículos incluidos en la revista Prohistoria, num. 3, Rosario, 1999.

6 Por eso, Ginzburg ha insistido en el hecho de que lo que en un libro tradicional “macrohistórico” de historia hubiese sido una simple notade pie de página, en su perspectiva se ha convertido en todo un libro completo. Metáfora que es útil para entender en parte lo que es eseprocedimiento microhistórico. Sobre las implicaciones de este procedimiento microhistórico, cfr. Carlo Ginzburg y Carlo Poni, “El nombrey el como: intercambio desigual y mercado historiográfico”, incluido como capítulo 2 del libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, citado, y deCarlo Ginzburg, “Acerca de la historia local y de la microhistoria” incluido como capítulo 8 del mismo libro Tentativas, recién mencionado.También el ensayo de Carlos Antonio Aguirre Rojas “Invitación a otra microhistoria: la microhistoria italiana”, citado en la nota anterior.

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La crítica de algunos modelos deexplicación de la historia cultural

“La ‘mentalidad’ (que por lo demás es un tér-mino mediocre que se presta a ciertos equívocos,como lo testimonia la oposición que usted ve deeste término y que yo no veía, con la noción de‘sensibilidad’…”.

MARC BLOCH, Carta a Lucien Febvre, 8 de mayode 1942.

Sin duda, el modelo alternativo de historia cultu-ral más difundido contemporáneamente a la escritu-ra y primera difusión de El queso y los gusanos, hasido el célebre modelo de la historia francesa de lasmentalidades. Una historia de las mentalidades que,gracias al rol hegemónico que la historiografía fran-cesa detentó en el mundo occidental, entre 1945 y1968 aproximadamente, pudo proyectarse amplia-mente en toda Europa y en el mundo, llegando a pro-vocar la creación de neologismos en las lenguas in-glesa y alemana –los términos antes inexistentes dementalities y mentalitët respectivamente—, y dandolugar a la creación de seminarios o proyectos o ejer-cicios de historia de las mentalidades lo mismo enMéxico, Brasil o Estados Unidos, que en España,Rusia, Turquía o la India, entre otros países.

Así, difundiendo una amorfa y nunca bien defi-nida historia de las “mentalidades”, que en algunosde sus propios representantes principales se autode-claraba como una historia “ambigua”, los historia-dores franceses proyectaron en todo el mundo estemodelo de historia cultural que, más allá de su enor-me éxito y de su rápida difusión internacional –debi-da en gran parte al brillo y a la influencia que habíaconquistado la corriente de los Annales entre 1929 y1968 en el planeta entero—, comenzó a ser objeto de

fuertes y sólidas críticas ya desde esos mismos añossetentas que fueron también los de su primer granauge y amplia afirmación7.

Historia francesa de las mentalidades, al mismotiempo muy difundida y muy criticada, que tambiénserá cuestionada centralmente en el Prefacio de Elqueso y los gusanos, señalando tanto su omisión in-aceptable, presente en la versión de Jacques Le Goff,de la división de las sociedades en clases sociales y suignorancia de las implicaciones fundamentales que tie-ne esta división en el ámbito cultural, como tambiénsu incapacidad de distinguir, en el caso de la historiade las mentalidades construida por Robert Mandrou,entre la cultura impuesta a las clases populares por lasclases dominantes, y la cultura generada directamen-te por esas mismas clases subalternas, como fruto desu propia actividad y experiencia sociales.

Deslindándose entonces de esta limitada historiacultural de las mentalidades, que ignora el conflictosocial también presente y también determinante den-tro de la esfera cultural, Carlo Ginzburg se distanciade ese mismo modelo de historia cultural que haceimposible captar, en sus diferencias y en sus especi-ficidades, a esas culturas de las clases subalternasque son el objeto privilegiado de atención de estemismo autor de El queso y los gusanos. Y vale lapena insistir en el hecho de que, si esa historia de lasmentalidades estará en boga en todo el mundo en losaños setentas y en el primer lustro de los años ochen-tas, terminará en cambio por entrar en crisis en elsegundo lustro de esos años ochentas, para ser yatotalmente abandonada por parte de todos los histo-riadores serios y científicos de Francia, de Europa yde todo el planeta en el curso de los años noventasrecién vividos.

Historia de las mentalidades francesa que, si biencumplió en su momento la doble función positiva de,

7 Sobre esta indefinida y poco rigurosa historia de las mentalidades, que distintos historiadores críticos calificaron de “historia paraguas”,“historia atrapalotodo “, o “cajón de Sastre”, y que efectivamente llegó a confundirse lo mismo con la historia del arte o con la historia de lavida cotidiana, que con la psicología histórica, la antropología histórica o la historia de las costumbres, entre muchas otras, resulta instructivocomparar algunos de sus textos más representativos, o que intentan definirla y acotarla de manera más específica. Véase por ejemplo JacquesLe Goff, “Las mentalidades. Una historia ambigua”, en el libro Hacer la historia, Vol. 3, Ed. Laia, Barcelona, 1980, Robert Mandrou,“L’histoire des mentalites”, en la Encyclopaedia Universalis, Vol. 8, París, 1961, Georges Duby, “L’histoire des mentalites”, en L’histoire etses methodes, Ed. La Pleyade, París, 1961, Philippe Aries, “La historia de las mentalidades”, en el libro La nueva historia, Ed. Mensajero,Bilbao, 1988, o Michel Vovelle, Ideologies et Mentalites, Ed. Gallimard, París, 1982. Comparando sólo estos cinco textos, resulta evidenteque no existe ni siquiera una definición única y rigurosa de mentalidades, sino varias, múltiples y diversas, que lo mismo incluyen oexcluyen, según los casos, a las “prácticas” cotidianas que al ‘inconsciente colectivo’, a la emotividad y los sentimientos humanos, que alimaginario simbólico, etc.. Del vasto universo de críticas a esta historia de las mentalidades mencionaremos, a título de simples ejemplos,Georges Lloyd, Las mentalidades y su desenmascaramiento, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1996, Francois Dosse, La historia en migajas, Ed. Alfonsel Magnanim, Valencia, 1998, Fernand Braudel, “A manera de conclusión” en la revista Cuadernos Políticos, num. 48, México, 1986 yCarlos Antonio Aguirre Rojas “¿Qué es la historia de las mentalidades?. Auge y declinación de un tema historiográfico” incluida en el libroItinerarios de la historiografía del siglo XX, Ed. Centro Juan Marinello, La Habana, 1999 y también La escuela de los Annales. Ayer, hoymañana, Ed. Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, Villahermosa, 2002.

El queso y los gusanos: un modelo de historia crítica para el análisis de las culturas subalternasC. Aguirre

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en primer lugar, denunciar las limitaciones de la mástradicional y elitista historia de las ideas, que habíasido dominante en gran parte de la historiografía eu-ropea anterior a 1968, y en segundo lugar la de ani-mar y popularizar un poco en todas partes ese estu-dio de los diversos renglones de la moderna historiacultural, demostró también y muy rápidamente suspropios límites conceptuales, metodológicos y teóri-cos, para ser capaz de abordar en toda la compleji-dad requerida, a esta misma agenda diversa del vastouniverso que implica el adecuado tratamiento críticoe innovador de una compleja y densa historia de losprocesos culturales, del pasado y del presente de lasdistintas sociedades humanas.

Por eso, no es casual que junto a las críticas diri-gidas a esta historia gala de las mentalidades, apa-rezca también en ese Prefacio de El queso y los gu-sanos, como un segundo blanco a criticar y superar,esa recién mencionada historia tradicional de lasideas, que teniendo en Italia una presencia e influen-cia particularmente relevantes, ha reproducido elpunto de vista aristocrático y despreciativo que nisiquiera reconoce la existencia misma de la culturapopular, calificando en cambio a los fenómenos cultu-rales y a las concepciones y cosmovisiones de lasclases subalternas, solamente como “folklor”, como“artes y tradiciones populares”, como “creencias yvisiones primitivas del mundo”, pero no como ver-dadera y estricta “cultura”.

Así, identificando el concepto de cultura exclu-sivamente con la cultura de las clases hegemónicas,esta historia de las ideas presente en la historia de laliteratura, en la historia de las ciencias y en la histo-ria del pensamiento y de las doctrinas ampliamentecultivada hasta antes de 1968, va a irse viendo pro-gresivamente cuestionada tanto por los desarrollosde la antropología y de la etnología críticas del sigloXX, como también por las distintas corrientes inno-

vadoras de la historiografía de los dos primeros ter-cios del siglo XX cronológico, para terminar desle-gitimándose completamente bajo los impactos de larevolución cultural de 1968.

Una historia aristocrática y tradicional de lasideas, que al asumir la falsa concepción de que sólolas clases dominantes pueden “producir” y generarcultura, niega de plano la posibilidad de hablar deuna cultura popular, o en otra vertiente, fruto ya deesos cuestionamientos de la historiografía y la antro-pología críticas contemporáneas, construye el mode-lo de la cultura como un fenómeno unilateral ysiempre “descendente”, que será producido perma-nentemente por las élites para luego ser “imitado”,aprendido, asimilado y reproducido, de manera pasi-va y siempre más tardía y más imperfecta, por laspropias clases populares. Con lo cual, la cultura po-pular no sería nunca más que una suerte de “reflejoretardado o posterior” de la cultura de élite, la que asu vez sería la única cultura nueva y originaria, ge-nerada y producida constantemente sólo por esasmismas clases dominantes, las que al poseer el tiem-po, las condiciones materiales y el reposo necesariopara la “creación” cultural serían las únicas detento-ras del monopolio de la producción cultural engeneral8.

Visiones ‘aristocrática’ y ‘descendente’ de lacultura y de la cultura popular, que Carlo Ginzburgcriticará también frontalmente, demostrando cómo lageneración de la cultura no es para nada privilegiode las clases dominantes, existiendo por el contrariouna cultura popular generada, reproducida y renova-da constantemente por las mismas clases subalter-nas, dentro de una relación de permanente circulari-dad cultural, en la que las clases hegemónicas se“roban” los temas, productos y motivos de esa cultu-ra subalterna, para transformarlos y utilizarlos comoarmas de su legitimación social y cultural, y en la

8 Es básico señalar que una obra tan importante y tan innovadora como la de Norbert Elías, La sociedad cortesana, ha sido leída bajo estaclave de lectura, intentando utilizar el ejemplo de esa cultura cortesana creada primero en las Cortes europeas y luego difundida a todo eltejido social, que Elías analiza, como prueba de dicho modelo “descendente” del funcionamiento cultural. En nuestra opinión se trata de unalectura errónea, puesto que a Elías lo que le interesa en esta obra es solamente ilustrar las modificaciones esenciales en cuanto a los patronesdel comportamiento afectivo y emotivo, y en cuanto a la domesticación de los instintos y de la “economía psíquica” de los individuos, másque proponer un modelo general del funcionamiento de la cultura europea en su totalidad. Y en este esfuerzo de la pacificación de losinstintos guerreros de la clase caballeresca, y de los impulsos de violencia de la sociedad en general, y de la modulación de las conductas y delas relaciones interpersonales, si es claro que se trata de una iniciativa de las clases burguesas europeas proyectada después como un ‘modeloa imponer a las clases populares’ y a toda la sociedad, como parte del proyecto de afirmación de la nueva sociedad burguesa entonces en víasde consolidación. Sobre estos puntos, cfr. Norbert Elías, La sociedad cortesana, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982, y tambiénEl proceso de la civilización, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1989. Puede verse también nuestro ensayo, Carlos Antonio AguirreRojas “Norbert Elías, historiador y crítico de la modernidad”, en el libro coordinado por Patricia Nettel, Aproximaciones a la modernidad.París-Berlín siglos XIX y XX, Ed. Universidad Autónoma Metropolitana-Xochimilco, México, 1997.

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que, igualmente, las clases sometidas sólo se “acul-turan” parcial y mudablemente, resistiendo a la im-posición de la cultura hegemónica, salvaguardandoelementos de su propia cultura, y refuncionalizandoa veces el sentido y la significación de esa mismaideología y cultura dominante y hegemónica que leses impuesta.

Otra de las posiciones en torno de la historia cul-tural criticadas por Ginzburg, será la postura de Mi-chel Foucault y de sus seguidores, que reconociendola existencia e importancia de la cultura popular, in-sisten en cambio en su inaccesibilidad total. Puesdado que durante siglos y milenios la inmensa mayo-ría de las clases populares no saben leer ni escribir,entonces su cultura sólo nos llega a través del testi-monio de las propias clases dominantes, y por lo tan-to deformado y sesgado hasta tal punto que se vuelveen el fondo indescifrable.

Frente a esta postura, Ginzburg reconocerá ladificultad enorme que implica la reconstrucción deesa cultura de las clases subalternas, pero no paraaceptar que es simplemente inaccesible, sino más bienpara buscar los modos oblicuos, las formas de inter-pretación a contrapelo, las estrategias de lectura in-tensiva e involuntaria, y los modos de aplicación del“paradigma indiciario”9, necesarios para el comple-jo acceso hacia esas culturas subalternas y hacia eldesciframiento de sus códigos y estructuras princi-pales.

Finalmente, Carlo Ginzburg va también a seña-lar los límites de las distintas variantes de la historiacuantitativa y serial de los fenómenos culturales, his-toria que al privilegiar los fenómenos “de masa”,cuantificables y serializables, tiende a olvidar o amarginar la relevancia de los aspectos más cualita-tivos, ignorando, por ejemplo en la historia serial ycuantitativa del libro, cómo es que esos libros eranleídos y asimilados por sus distintos lectores, y cómoentonces detrás de las cifras duras del número de lec-tores se oculta y se olvida el fundamental problemade las heterogéneas y diversas formas de la recep-

ción cultural, tan brillante y extraordinariamenteejemplificadas, justamente, en el caso del molineroMenocchio. O también, y en virtud de la inevitable“normalización” de los casos individuales que con-lleva esa historia cuantitativa de la cultura, es queresulta imposible analizar a esos casos atípicos peroprofundamente reveladores de dichas culturas sub-alternas, que son por ejemplo el grupo de los Benan-danti, o también el del molinero Menocchio, casosque, por el contrario, son uno de los objetos de estu-dio privilegiados y elegidos desde esta perspectivamicrohistórica específica, que ha sido también tra-bajada y explicitada por el propio Carlo Ginzburg.

Alejándose entonces de la simple y tradicionalhistoire événementielle, este modelo de historia cul-tural puesto en acto en El queso y los gusanos es sinembargo capaz de rescatar este estudio microhistóri-co de dichos casos excepcionales, que por su mismaatipicidad resultan especialmente reveladores de lasestructuras generales y de los contenidos principalesde esa cultura popular o subalterna, que Ginzburgintenta aprender y caracterizar de manera global10.

Deslindándose entonces de estas distintas varian-tes de la historia cultural, El queso y los gusanos vaigualmente a reivindicar la herencia de otras aproxi-maciones a este mismo campo de los estudios históri-cos culturales, reconociendo sus diversas filiaciones yentronques diferentes con los aportes de Marc Blochy de Mijail Bajtin, pero también y en otro sentido deEdward PP. Thompson y Natalie Zemon Davis.

Las herencias y filiaciones reconocidas deEl queso y los gusanos.

“No era cosa de estudiar los ritos de curaciónaisladamente,… (y) sin vinculación alguna con lastendencias generales de la conciencia colectiva”.

MARC BLOCH, Los reyes taumaturgos, 1924.

En diversas ocasiones y entrevistas, Carlo Ginz-burg ha reconocido la importancia fundamental que

9 Resulta obvio que Carlo Ginzburg ha llegado al descubrimiento y a la teorización del célebre paradigma indiciario, precisamente a raíz deeste esfuerzo por descubrir las vías que le permitan acceder a esa reconstrucción de las culturas subalternas, vistas además desde el propio“punto de vista de las víctimas” como veremos más adelante. Sobre estos modos oblicuos e indirectos de acceso a dicha cultura, y sobre lasimplicaciones que ellos tienen respecto del modo de tratamiento de las ‘fuentes’ y de los ‘testimonios’ cfr. del mismo Ginzburg “Huellas.Raíces de un paradigma indiciario”, “Intervención sobre el ‘paradigma indiciario’”, “De todos los regalos que le traigo al Kaisare... Interpre-tar la película, escribir la historia”, y “El inquisidor como antropólogo”, incluidos como capítulos 3, 4, 6 y 10 del libro, Carlo Ginzburg,Tentativas, ya antes referido.

10 Sobre esta especial riqueza heurística de dichos casos atípicos, pero también sobre las dificultades que ellos conllevan para la reconstruc-ción histórica, ha llamado la atención el mismo Carlo Ginzburg, en “Pruebas y posibilidades. Comentario al margen del libro El regreso de

El queso y los gusanos: un modelo de historia crítica para el análisis de las culturas subalternasC. Aguirre

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para su elección de la profesión de historiador y parasu propia formación ha tenido la obra de Marc Blochen general, y muy en particular el bello libro de Losreyes taumaturgos11. Lo que también se refleja demanera clara en el modelo de historia cultural queCarlo Ginzburg va a poner en acción en el libro de Elqueso y los gusanos. Porque de la misma manera enque Bloch ha construido un complejo modelo estra-tificado, que para explicar la creencia popular en elpoder taumatúrgico de los reyes franceses e ingleses,va a descomponer y a recomponer los distintos estra-tos que conforman a la conciencia colectiva popularde la Francia y la Inglaterra de los siglos XIII a XVIII,así también Ginzburg va a intentar desarticular y rear-ticular todos los diversos niveles componentes de esacultura campesina de la Italia del siglo XVI subya-cente a la cosmovisión del molinero Domenico Scan-della.

Lo que, evidentemente, lleva tanto a Bloch comoa Ginzburg por los senderos de la discriminación delas diversas temporalidades históricas que correspon-den a esos diferentes estratos culturales que van acondensarse, en un caso, en la creencia taumatúrgicadel milagro de la realeza francesa e inglesa, y en elotro, en la singular cosmovisión del molinero Me-nocchio, quemado finalmente por la inquisición. Yes de este modo, que Bloch va reconstruyendo y su-perponiendo, desde la proyección que va a darse anivel cultural de los efectos de los distintos cicloscoyunturales de la mayor o menor popularidad de losreyes o de su mayor o menor iniciativa de afirmacióndentro de Europa, y pasando por el conflicto secularen torno a los respectivos ámbitos de poder entre laiglesia y el Estado durante el periodo del fin de laEdad Media y del tránsito hacia la modernidad, has-ta las vicisitudes de la más ampliamente difundidacreencia en la naturaleza “sagrada” de los reyes y desus linajes, y por ende de su capacidad de hacer mi-lagros, y también, finalmente, de las característicasde la conciencia colectiva popular en la larga épocaprecapitalista, que todavía hasta los siglos XVI-XVIII

continuaba aceptando y percibiendo como algo lógi-co la vigencia de lo “sobrenatural” dentro del mundo.

Por su parte, e imitando en este sentido esa re-construcción blochiana de la cultura de las clasessubalternas, concebida como esta síntesis complejade diversos estratos culturales, que nos remiten alas distintas duraciones históricas de las varias di-mensiones que se condensan y confluyen siempreen cualquier manifestación cultural relevante, Car-lo Ginzburg va también a correr hacia atrás el hilode la historia, para irnos reconstruyendo igualmen-te los varios posibles estratos presentes en la cos-movisión de Domenico Scandella, que abarcan des-de un vago “luteranismo” y a la atmósfera creadaen Italia y en Europa por las polémicas ilustradasdel movimiento de la reforma religiosa, hasta con-cepciones profundas y milenarias constitutivas dela cultura popular campesina europea, y pasando porvarios estratos intermedios que incluyen lo mismoel panteísmo, la tolerancia religiosa y el materialis-mo espontáneos de la cultura de las clases subalter-nas, junto a los siempre parcialmente fallidos aun-que reiterados intentos de cristianización completade las clases populares, que las utopías tenaces deesas clases sometidas en torno al ‘País de Cucaña’,entre otros varios.

Anticipando entonces, de manera práctica MarcBloch, y ejemplificando brillantemente Carlo Ginz-burg, la teorización de Fernand Braudel sobre las di-ferentes temporalidades y duraciones históricas, tan-to Bloch como Ginzburg van a enseñarnos que lacultura popular o de las clases subalternas no es nun-ca un espacio homogéneo, y además limitado a ser el“reflejo” intelectual de una cierta “situación mate-rial” igualmente homogénea y limitada temporalmen-te, sino por el contrario, una suerte de palimpsestomúltiple, conformado por elementos culturales demuy heterogéneas duraciones y vigencias históricas,y articulado siempre de maneras complejas, que ade-más están dentro de un proceso de constante refun-cionalización y transformación sistemáticas.

Martín Guerre de Natalie Zemon Davis” y en “El inquisidor como antropólogo”, incluidos como capítulos 7 y 10 respectivamente, del libro,Carlo Ginzburg, Tentativas, ya referido.

11 Sólo a título de ejemplos, además de las Entrevistas mencionadas en la nota num. 2, pueden verse también la referencias a este punto en el“Prefacio” de El queso y los gusanos, Ed. Océano, México, 1998, el “Prefacio” al libro Mitos, emblemas, indicios, Ed. Gedisa, Barcelona,1994, y también la “Introducción” al libro Historia nocturna, Ed. Muchnik Editores, Barcelona, 1991. El libro de Marc Bloch, está editado enespañol, Los reyes taumaturgos, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1988. El alto grado de conocimiento y de dominio que CarloGinzburg tiene de la obra de Marc Bloch –que es una de sus influencias intelectuales fundamentales —, puede verse en su ensayo “Apropósito della raccolta dei saggi storici di Marc Bloch” en Studi Medievali, Serie tercera, año VI, fascículo 1, 1965, y en el Prólogo queredactó a la edición italiana de este mismo libro de Los Reyes Taumaturgos, “Prólogo a la edición italiana de I Re Taumaturghi de MarcBloch” en Argumentos, num. 26, México, 1997.

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Un segundo antecedente fundamental reivindi-cado por Carlo Ginzburg, lo constituye la obra deMijail Bajtin, La cultura popular en la Edad Mediay en el Renacimiento. El contexto de Francois Rabe-lais12, una obra en la que además de mostrarse la fuer-za y el vigor intrínsecos de la cultura popular, y suinagotable capacidad de generar autónomamente yde modo permanente nuevas formaciones, visionesy contenidos culturales, se intenta también descifraralgunos de los códigos de su funcionamiento en ge-neral, y también algunas de sus características dis-tintivas esenciales.

Con lo cual, no sólo se elimina totalmente a lavisión “aristocrática”, que niega la existencia de estacultura popular, y también a la visión “descendente”que la concibe como mero reflejo pasivo y tardío dela cultura hegemónica, sino que se reivindica clara-mente el papel activo que las clases subalternas tie-nen como, incluso, los principales agentes de la crea-ción cultural en general, además de entregarnos variasclaves esenciales para la comprensión de esta cultu-ra popular, aquí concebida como una cultura diversay opuesta a la cultura oficial, pero también como unacultura profundamente creativa, innovadora y fluida.

Cultura popular que se manifiesta de manera pri-vilegiada en la plaza pública, en el carnaval y en lafiesta, y que es hasta cierto punto “dialéctica” de unmodo espontáneo y natural, al mismo tiempo que estotalizadora, dinámica y abierta al cambio y a la trans-formación, a partir de sus formas jocosas, festivas yrisueñas, y de sus contenidos muchas veces antiauto-ritarios, antijerárquicos, desacralizadores, ambivalen-tes y niveladores, lo mismo que actualizados cons-tantemente por el mecanismo de “poner al mundo alrevés” tan característico de esta misma cultura popu-lar13.

Una cultura popular que es todo un complejouniverso, todavía por descifrar y analizar más pro-

fundamente, y que habiendo mantenido durante todala larguísima etapa precapitalista una relación demayor fluidez e intercambio con la cultura hegemó-nica, va a “invadir” una gran parte de la esfera globalde la cultura europea del siglo XVI, justamente enese momento de transición histórica privilegiada queha sido dicho “largo siglo XVI”, en el que la culturahegemónica medieval se encuentra ya en una crisistotal y en proceso de retirada, mientras que la nuevacultura burguesa característica de la modernidad ca-pitalista no ha terminado aún ni de conformarse, nide afirmarse socialmente de manera integral14. Loque, según Bajtin, es la clave para explicar una obraliteraria tan singular como la de Francois Rabelais.

Asimilando entonces todas estas lecciones y pis-tas abiertas de investigación señaladas por Bajtin,Carlo Ginzburg va a tratar de ir un poco más allá deellas y de su propia formulación bajtiniana, planteán-dose a sí mismo el objetivo de acceder a esos estra-tos profundos de la cultura popular, pero no para ver-los a través de la visión de las clases hegemónicas, ocomo Bajtin, a través de las versiones del propio Fran-cois Rabelais, sino desde el punto de vista de las pro-pias clases subalternas, desde el “punto de vista delas víctimas” como dirá más adelante el mismo Ginz-burg. Por eso nuestro autor va también a tratar deencontrar, por debajo y más allá de las influencias delas culturas reformistas, heréticas, o racionalistas pre-sentes en el siglo XVI, esa específica estructura de lacultura popular subyacente y determinante de la cos-movisión de Menocchio, que si bien puede igualmen-te recuperar a los mencionados elementos de lo quees claramente una crítica interna de esa misma cul-tura de élite o hegemónica, lo hace siempre desdesus propios códigos autónomos y desde sus propiasestructuras específicas.

Finalmente, un tercer antecedente reivindicadopor Ginzburg, es el de algunos ensayos y libros pu-

12 Cfr. Mijail Bajtin, La cultura popular en la Edad Media y en el Renacimiento. El contexto de Francois Rabelais, Ed. Alianza Editorial,Madrid, 1987.

13 Sobre esta inversión del mundo y sobre sus raíces dentro de la literatura antigua, cfr. también el ensayo de Mijail Bajtin, “Forms on timeand of the Chronotope in the novel” en el libro The dialogic imagination, Ed. University of Texas Press, Austin, 2000.

14 Y resultaría interesante explorar la hipótesis de que, en una escala menor, este fenómeno del largo siglo XVI estudiado por Bajtin, tal vezse repite siempre que ha habido una revolución social en cualquier parte del mundo, durante los cinco siglos de existencia de la modernidadcapitalista. Porque es claro que, por ejemplo en México, la Revolución Mexicana de 1910-1921, provoca también una clara “invasión” de lacultura popular dentro de la esfera cultural global de México, que llena toda la coyuntura histórica de 1921-1945. Ya que resulta lógicopensar que en este tipo de situaciones, caracterizadas por una suerte de “vacío de poder” dentro de la esfera cultural, cuando la vieja culturaagonizante ha perdido la fuerza para afirmar su dominación y vigencia, y cuando la nueva cultura que ha de dominar en el futuro no haterminado aún de consolidarse, se abre un espacio que, de manera inmediata y espontánea es ocupado, justamente, por esta siempre viva yactiva cultura popular, la que en cuanto encuentra una coyuntura favorable, vuelve a hacerse presente de una manera expansiva y generaliza-da dentro del ámbito global de esta misma realidad cultural.

El queso y los gusanos: un modelo de historia crítica para el análisis de las culturas subalternasC. Aguirre

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blicados por Edward PP. Thompson y Natalie ZemonDavis15 que nos demuestran que, aunque difícil deacceder a ella y aunque siempre sesgada por las gran-des lagunas, insuficiencias y dispersión de la docu-mentación, no es sin embargo imposible lograr la re-construcción y el examen de esa cultura de las clasessubalternas, la que aunque sea de manera oblicua,fragmentaria, indiciaria, en negativo, o marginal, al-canza a manifestarse y a aparecer a la mirada del his-toriador realmente acucioso e inteligente.

Porque, como lo ha mostrado brillantemente E.PP. Thompson, esta cultura popular implica entre mu-chas otras cosas, también la existencia de un baró-metro o lógica general que, más allá de lo que diganlas leyes, determina lo que en el sentimiento populary en la cultura de esas clases oprimidas es tolerable ylo que es inaceptable, lo que es moralmente legítimoy aceptado por todos, frente a aquello que resulta in-tolerable, agresivo para las costumbres de la comu-nidad, y por ende incluso moralmente condenable.Es decir, la existencia de una verdadera “economíamoral de la multitud”, que siendo parte de esos códi-gos y de esa lógica de funcionamiento de la culturade las clases subalternas, es la que determina el mo-mento en que, desde un malestar latente o desde unasituación de contraposición habitual pero aparente-mente tranquila, se pasa de pronto hacia un motín,una huelga, una rebelión abierta, o incluso una insu-rrección general y hasta una revolución social com-pleta.

Recuperando entonces de estos trabajos mencio-nados de Thompson y Zemon Davis, ciertos “aspec-tos particulares” y a veces decisivos de dicha culturade las clases subalternas, Carlo Ginzburg completa y

apuntala los antecedentes principales a partir de loscuales construirá el modelo de historia crítica para elanálisis de las culturas subalternas, que se ha plas-mado de manera tan brillante en su obra sobre Elqueso y los gusanos.

Algunas piezas del “rompecabezas” para eldesciframiento de la cultura de las clasessubalternas.

“Como todos saben, la vida intelectual en Ita-lia estuvo impregnada por el marxismo. Mi encuen-tro con Gramsci fue sin duda algo muy importante(...) Leí a Hegel y a Marx en el Curso de un intelec-tual comunista llamado Cesare Luporini, que erauna figura interesante. Y evidentemente, eso tam-bién me marcó...”.

CARLO GINZBURG, “História e Cultura: Conver-sa com Carlo Ginzburg”, 1990.

Con el libro de El queso y los gusanos, alcanzauna primera maduración importante el modelo dehistoria cultural que Carlo Ginzburg había comenza-do a edificar desde su libro I benandanti, publicadoen 1966, y que sin duda continuará afinando y enri-queciendo en distintos aspectos después de 1976,primero extrayendo una buena parte de las leccionesmetodológicas principales que se derivan de su iti-nerario y de sus diversas investigaciones, en su céle-bre ensayo de 1979 titulado “Espías. Raíces de unparadigma indiciario”, y después en toda una seriede ensayos que culminarán con la publicación de sulibro Historia nocturna en 198916. Primera madura-

15 Carlo Ginzburg se refiere en especial a los trabajos sobre la ‘cencerrada’ de Natalie Zemon Davis, incluidos en su libro Sociedad y culturaen la Francia moderna, Ed. Crítica, Barcelona, 1993, y también al ensayo de Edward PP. Thompson “La cencerrada inglesa” incluido en ellibro Historia social y Antropología, Ed. Instituto Mora, México, 1994, pero igualmente, como es obvio, a su libro La formación de la claseobrera en Inglaterra, 2 volúmenes, Barcelona, 1989. Sobre este mismo tema de la ‘cencerrada’, cfr. el artículo de Carlo Ginzburg “Charivari,Associazione Giovanile e Caccia Selvaggia” en Quaderni storici, Num. 49, abril de 1982. Una clara y explícita recuperación del fundamentalconcepto thompsoniano de la ‘economía moral de la multitud’ se encuentra en el ensayo “Saqueos rituales. Premisas para una investigaciónen curso” incluido como capítulo 9 del libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, antes citado.

16 Justamente, una parte importante de este conjunto de ensayos es la que se encuentra reunida en el libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, quecomo hemos dicho es de inminente publicación por parte de la Escuela de Historia de la Universidad Michoacana. Sobre el trayecto intelec-tual mencionado de Ginzburg, resulta interesante comprobar como en el libro de I benandanti, a la vez que se usan todavía los términos de“mentalidad campesina” o “mentalidad en sentido amplio”, se critica ya radicalmente a esos “términos vagos y genéricos como los de‘mentalidad’ o ‘psicología colectiva’, criticando los estudios de “historia de las ‘mentalidades colectivas’” que son sólo “sucesión de tenden-cias abstractas y desencarnadas”. Al mismo tiempo, la relación entre cultura dominante y cultura popular aparece ya como núcleo central delargumento, tanto en su contraposición, como también en el movimiento final de la obligada subsunción de la cultura popular dentro de losesquemas de la cultura dominante. (Cfr. Carlo Ginzburg, I Benandanti, Ed. Giulio Einaudi Editore, Turín, 1997 (10ª reedición, aunque laedición original es de 1966), en especial pp. VII-XV, 125-131, y 156-157. Véase también el capítulo “Folklore, magia, religión” en el libroStoria d’Italia, I caratteri originali, Vol. 2, Ed. Giulio Einaudi, Turín, 1989, aunque la edición original es de 1972). Por otro lado, es claro quela construcción de este modelo de historia crítica de la cultura de las clases subalternas, ya delineado en sus contornos generales en El quesoy los gusanos, se seguirá afinando y complejizando hasta culminar su versión más sofisticada y comprehensiva con el libro de Historia

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ción que implica ya toda una concepción sistemáticasobre un posible modo de abordar históricamente estecomplejo tema de la cultura de las clases subalter-nas, cuyos rasgos principales vale la pena consideraraquí de manera más detenida.

La primera idea importante que subyace a estemodelo de historia cultural es la tesis de que dichahistoria de la cultura es un campo absolutamente re-ciente y muy joven dentro de los estudios históricosen general, y por lo tanto un verdadero campo toda-vía en construcción, en lo que se refiere a la defini-ción de sus diversas zonas problemáticas y de los dis-tintos renglones que abarca, pero también en cuantoa la elaboración más fina y puntual de sus principa-les conceptos, de sus paradigmas metodológicos, desus modelos explicativos y de sus hipótesis articula-doras principales17.

Porque como bien lo ha señalado Ginzburg, lacultura de las clases subalternas no podía convertirseen un objeto de estudio antes de que la disciplinahistórica se abriera al vasto campo de su dimensióncomo historia social, como historia de las clases, delas masas y de los grandes grupos colectivos de lasociedad, lo que como es bien sabido, no acontecerámás que a partir de la segunda mitad del siglo XIX, yde la revolución que ha implicado el marxismo parala propia evolución de dicha ciencia histórica18.

Y todavía después de este nacimiento señaladode la historia social, la afirmación de dicha historiade la cultura popular no se desarrollará más que muylenta y progresivamente, gracias a los desarrollos dela antropología y de la historiografía críticas del si-glo XX, y del concomitante abandono de aquellapostura aristocrática, tradicional y anacrónica, queaún después del surgimiento del marxismo, continuótodavía por décadas relegando a dicha cultura popu-lar al simple estatuto de “folklor”, “demología” o

“artes y tradiciones populares”, como ya hemos se-ñalado antes.

Junto a este carácter muy joven de la historiacultural, está la clara tesis de que dicha cultura no esalgo ni unitario ni homogéneo, sino más bien un cam-po de fuerzas dividido y contradictorio, que se en-cuentra siempre conformado por dos universos dife-rentes, el de la cultura hegemónica (y no sólo“dominante”) y el de las múltiples culturas subalter-nas (y no sólo la cultura “popular”). Porque siguien-do en este punto las importantes y decisivas leccio-nes de Antonio Gramsci, Ginzburg va a concebir a lacultura de las clases dominantes como cultura “he-gemónica”, es decir como una cultura que no sóloejerce el dominio, por la vía de la imposición o elavasallamiento total, sino también por la vía de lacreación de un cierto “consenso” cultural, que a lavez que la obliga a “apoderarse” de ciertos temas,motivos y elementos de la cultura popular, para de-formarlos y usarlos como arma de su propia legiti-mación, la impulsa también a promover permanente-mente distintos esfuerzos de “aculturación” de esasclases subalternas, encaminados obviamente a arrai-gar y a hacer aceptable dicha cultura hegemónica porparte de esas mismas clases sometidas.

Igualmente, y tratando de superar tanto una vi-sión “transclasista” de la cultura (implícita en el con-cepto de “mentalidad”) como una visión “clasistagenérica” de la misma (subyacente al término de cul-tura “popular”, es decir la cultura del amorfo e inde-finido, pero también inexistente “pueblo”), CarloGinzburg va a postular más bien la noción de “cultu-ras subalternas”, es decir de múltiples culturas co-rrespondientes a las diferentes clases y a los diferen-tes grupos sociales sometidos, que si bien seencuentran en dicha situación de “subalternidad” yde sometimiento, no por ello dejan de afirmar su pro-

nocturna (cfr. Historia nocturna, cit.). En cambio, después de 1989, Carlo Ginzburg ha abandonado un poco la línea hasta entonces seguidapara esta construcción de dicho modelo, para adentrarse en una línea de investigación que en parte es nueva y en parte prolonga y profundizaaún más, en una dimensión diferente, dicha construcción de su modelo de historia cultural: la línea del estudio de varios de los supuestosmismos de toda construcción cultural posible, es decir tanto de los mecanismos más generales que determinan la construcción de una cultura(tales como la representación, la formación de los mitos, la creación de arquetipos culturales específicos, o los elementos que del modo másprimario y elemental determinan nuestras actitudes culturales más básicas) como también de los mecanismos generales que regulan y mol-dean el complejo diálogo, intercambio y conflicto entre culturas diversas. Sobre esta última línea de investigación cfr. Ojazos de madera, Ed.Península, Barcelona, 2000, Rapporti di forza. Storia, retorica, prova, Ed. Feltrinelli, Milan, 2000, No Island is an Island, Ed. ColumbiaUniversity Press, Nueva York, 2000.

17 Algo que para Carlo Ginzburg es muy claro, como se ilustra muy bien en su “Introduzione” a la edición italiana del libro de Peter Burke,Cultura popolare dell’Europa moderna, Milán, 1980.

18 Sobre este punto del nacimiento de una verdadera historia social cfr. Carlos Antonio Aguirre Rojas Antimanual del mal historiador, cit.capítulo 3, y también el artículo “Repensando las ciencias sociales actuales: el caso de los discursos históricos en la historia de la moderni-dad”, en el libro Itinerarios de la historiografía del siglo XX, antes citado.

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pia cultura, diferente de la cultura hegemónica, aun-que se encuentre sometida y subsumida por ella, peroque sin embargo y en virtud de esta condición decultura subalterna, mantiene su propia lógica especí-fica y sus singulares expresiones sólo típicas de ellamisma, alimentando a la vez la resistencia culturalde los oprimidos, y la necesaria renovación perma-nente de las iniciativas culturales hegemónicas de lasclases dominantes ya referidas.

Concepción que distingue claramente a dichacultura hegemónica de las culturas subalternas, quelleva a Carlo Ginzburg a la afirmación de una dobletesis, sólo en apariencia paradójica: para el autor deEl queso y los gusanos, el espacio de la cultura es aun mismo tiempo un campo de batalla permanente,donde se enfrentan sin cesar cultura hegemónica ycultura subalternas, pero también y simultáneamen-te, un terreno marcado idénticamente por un movi-miento de circularidad constante, en donde ambasversiones culturales intercambian todo el tiempo ele-mentos, cosmovisiones, motivos y configuracionesculturales, como parte de esa misma batalla culturalque los interconecta y sobredetermina en general.

Porque superando radicalmente la idílica perofalsa visión de una “mentalidad” que sería común aJulio César y al más humilde de sus soldados, o aCristóbal Colón y al último de sus marineros, Ginz-burg va en cambio a enfatizar el hecho de que el con-flicto social global que caracteriza y que ha caracte-rizado a la inmensa mayoría de las sociedadeshumanas dentro de la historia, se reproduce tambiéndentro de la esfera cultural, contraponiendo sistemá-ticamente a la cultura de las clases dominantes conla cultura de las clases populares, dentro de un es-quema asimétrico en el que, como es obvio, los “da-dos están siempre cargados” en beneficio de los do-minadores y de las élites en el poder.

Pero al mismo tiempo, y justamente para hacerposible esta construcción de una hegemonía cultural

por parte de las clases privilegiadas de una sociedad,es que se desarrolla esa circularidad cultural perma-nente, que determina que sólo logran arraigar y afir-marse socialmente aquellos mensajes, códigos y vi-siones de la clase dominante que, de una manera uotra, consiguen conectarse y refuncionalizar en sen-tido legitimador de dicha dominación, a los temas,problemas, concepciones del mundo o elementosculturales previamente existentes, y ya antes difun-didos y enraizados en esas mismas culturas de lasclases populares. Lo que explica, por mencionar sóloalgunos ejemplos posibles, el hecho de que el calen-dario cristiano en Europa se haya reapropiado, co-piándolas, de las fechas de las fiestas paganas pre-cristianas, pero también el hecho de que los primerossantuarios de la Virgen de Guadalupe en la NuevaEspaña, se ubicaran muchas veces, sospechosamen-te, en los mismos lugares de culto de las antiguas dio-sas de la fertilidad de las diversas culturas prehispá-nicas.

Pero también, y en el otro extremo, resulta claroque las clases subalternas no aceptan nunca de ma-nera pasiva y tranquila esa imposición cultural hege-mónica de las clases dominantes, sino que la some-ten persistentemente, a una recodificación que, másallá de su vocación legitimadora del statu quo, vuel-ve a filtrar las actitudes de resistencia y hasta de abier-ta rebeldía cultural, apropiándose lo mismo de cier-tos elementos de dicha cultura hegemónica parautilizarlos en sus propias luchas cotidianas, que re-creando y generando constantemente nuevas figurasy elementos de cultura, aún no filtrados por el códi-go hegemónico, y que permanecen por algún tiempocomo expresiones genuinas de esa inagotable y siem-pre renovada cultura subalterna de múltiples rostrosy dimensiones19.

Lo que, para seguir con los ejemplos anterior-mente citados, explica también el hecho de que aúndespués de más de un milenio de continua y renova-

19 Uno de los puntos centrales que Carlo Ginzburg afinará después de 1976, dentro de este modelo de historia cultural que estamos aquíconsiderando, es este punto de los respectivos “filtros” que, tanto las clases dominantes como las clases populares van a utilizar y a poner enacción al momento de recibir y de asimilar los mensajes provenientes de la cultura opuesta o adversaria, afinamiento que se apoyará muycentralmente en el esquema de Sigmund Freud de la construcción de los sueños, y del paso del nivel del inconsciente al nivel de la conciencia,como puede verse claramente en la “Introducción” al libro Historia nocturna citado anteriormente. En este mismo sentido, es interesante verel artículo del mismo Carlo Ginzburg, “El palomar ha abierto los ojos: conspiración popular en la Italia del siglo XVII”, incluido comocapítulo 1 del libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, antes citado. Sin embargo, de aquí a la ridícula postura sostenida por algunos lectores eintérpretes de Carlo Ginzburg, de que la influencia central más determinante de la obra de Ginzburg es este aporte de Freud, media un enormeabismo que consideramos absurdo tratar de franquear. También, vale la pena señalar que otra de las líneas centrales que serán afinadas ydesarrolladas después de 1976 es la del entrecruzamiento, para la explicación de los fenómenos culturales, de la perspectiva ‘histórica’ con laperspectiva ‘morfológica’, que aparece también en el ensayo “Datación absoluta y datación relativa: sobre el método de Longhi”, incluidocomo capítulo 5 del libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, recién referido.

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da, aunque nunca totalmente lograda “cristianiza-ción”20, la cultura campesina europea sigue sobrevi-viendo y reinterpretando a las cosmogonías cristia-nas desde la perspectiva naturalista, radical, utópicay materialista propia de esas clases subalternas, loque se retrata de una manera tan clara en el caso delaudaz y valeroso Menocchio, del mismo modo en quevemos que los indígenas de Nueva España le rindenculto a efigies de la Virgen María, que sólo recubrenun interior en el que se encuentran escondidas lasfigurillas de las distintas variantes indígenas autóc-tonas de dichas diosas de la tierra y de la fertilidad,anteriormente mencionadas.

Lo que sin embargo, no debe llevarnos a la falsae ingenua idea de que, desde esta confrontación, ycada una por su lado, dicha cultura hegemónica, ocada una de esas culturas subalternas son a su vezentidades homogéneas o que funcionan con una solalógica unívoca e inmodificable. Por el contrario.

Porque dada esta circularidad y confrontaciónpermanentes entre ambos ámbitos culturales, es quecada uno de ellos está constituido también por uncomplejo abanico de posiciones y elementos que abar-can, desde posiciones que del lado de las clases do-minantes, sólo afirman de modo nítido y directo ladominación social, o del lado de las clases subalter-nas sólo reivindican sin ambages la resistencia radi-cal encaminada a subvertir totalmente esa domina-ción, hasta muy diversas posiciones que incluyen todauna gama de posturas intermedias posibles en ambosextremos del espectro cultural correspondiente. Yentonces, la cultura de las clases populares conten-drá lo mismo elementos de una aculturación hege-mónica triunfante, que legitiman y reproducen lisa yllanamente la explotación económica, el despotismopolítico y la dominación y discriminación sociales,que otras figuras no funcionales a dicho dominio peroigualmente toleradas y subsistentes dentro de estevasto universo cultural, junto a figuras culturales queencarnan muy diversos grados de reinterpretación yde refuncionalización de los mensajes principales dela cultura hegemónica, desde la óptica y desde lasperspectivas de dichas clases y culturas subalternas21.

E igualmente del lado de la cultura hegemónica,la que lejos de ser un bloque monolítico y sin fractu-ras, es también un abanico variado de posturas, endonde domina sin duda aquella que legitima y justi-

fica el orden social existente, pero dentro de la queigualmente pueden aparecer posturas críticas de di-cha cultura oficial, que desde el interior, contrade-cían y ponían en cuestión esa misma hegemonía cul-tural. Lo que también se hará evidente en el momentoen que las posturas de Michel de Montaigne o deMiguel Servet lleguen a coincidir, cada una por supropia vía y muy probablemente sin necesariamenteconocerse entre sí, con las propias posturas del moli-nero Domenico Scandella.

Rompiendo entonces con una concepción muyampliamente difundida todavía hasta los años seten-tas, que consideraba tanto a la cultura hegemónicacomo a las culturas subalternas como construccioneshomogéneas y aburridamente unívocas y coherentes,Carlo Ginzburg va a deslindarse críticamente tantode aquellas posturas que a veces idolatran acrítica-mente a una supuesta cultura popular, concibiéndolacomo siempre “benigna”, positiva, revolucionaria poresencia y exenta de pecado alguno, como también dela noción de una cultura dominante sin fallas, pura-mente represiva, avasallante, omnipresente y nega-dora en absoluto de dichas culturas subalternas. Perotambién y del mismo modo, de las posturas inversasque, viendo igualmente a las culturas como bloquesconstruidos de un solo material y en una sola colada,consideraban a la cultura popular como mero con-junto de supersticiones y creencias puramente irra-cionales, de dominio total de la afectividad y de vi-siones mágicas y simbólicas hoy ya “primitivas”,anacrónicas y retrasadas, a la vez que ubicaban a lacultura dominante como la única y verdadera cultura“científica”, racional, progresista, creativa, innova-dora y “digna” de ser estudiada y examinada siste-máticamente.

Lo que necesariamente nos lleva entonces a laasunción de la diversidad enorme y de la clara hete-rogeneidad intrínseca tanto de la cultura hegemóni-ca como de las culturas subalternas, heterogeneidadque se proyecta también en el hecho de que su cam-biante y complicada interrelación no es entonces unarelación rígida, maniquea y de un solo sentido, sinopor el contrario una relación móvil y maleable, en laque podemos encontrar lo mismo convergencias cul-turales indudables, que una cerrada y evidente con-traposición radical entre ambas, junto a múltiples si-tuaciones de compromiso y de mutuas concesiones,

20 Como lo demuestra brillantemente Carlo Ginzburg, en su texto “Folklore, magia, religión”, incluido en el libro Storia d’Italia, antes citado.21 Sobre este abanico diverso, cfr. la “Premessa Giustificativa” redactada por Carlo Ginzburg como introducción al número sobre el tema de‘La religión de las clases populares’, número que fue organizado y coordinado por el mismo Ginzburg y publicado en la revista Quaderni

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tanto hacia las clases dominantes como hacia las cla-ses sometidas, dentro de una rica dialéctica de alian-zas temporales, retiros y avances recíprocos, conquis-tas y reconquistas permanentes de parte de ambosbandos, lo mismo que giros decisivos y batallas defi-nitivas, que puntúan y determinan de manera centralel itinerario global de esta misma dialéctica.

Diversidad y heterogeneidad intrínsecas de cadaespacio o ámbito cultural y de sus mutuas relaciones,que de cualquier manera no elimina el hecho de quese trata de una relación asimétrica, jerárquica y siem-pre desigual, de una relación en la que “los dados es-tán cargados” para asegurar la mayor parte de las ve-ces la victoria a las clases dominantes y hegemónicasen turno. Porque si una cultura es hegemónica lo es enla medida en que expresa las ideas y la Weltanschauungde la clase dominante, las que mediante la imposicióny el consenso terminan enseñoreándose como las vi-siones hegemónicas dentro de una sociedad determi-nada. Para lo cual disponen, además, de múltiplesmedios y puntos de apoyo, que van desde el monopo-lio de la escritura y con ello también el de la fabrica-ción de los testimonios escritos y de los documentosde todo tipo22, hasta la construcción misma del len-guaje y de los elementos del discurso, que al ser “teo-rizados” y “definidos” por dichas clases hegemóni-cas, van también siendo domesticados y adaptados paranombrar y para expresar del mejor modo posible a esemismo mundo desigual y asimétrico que los ha creadoy que los refuncionaliza permanentemente. Pero tam-bién, a partir de que dichas clases hegemónicas po-seen siempre los medios materiales tanto para la másvasta difusión y proyección de sus propias ideas y cos-movisiones, como también para la represión y el blo-queo de las distintas formas y figuras de las culturassubalternas.

Porque la cultura de las clases populares ha sidodurante siglos y milenios una cultura exclusivamenteoral, e incluso aún hoy en día ella sigue siendo predo-minantemente oral. Lo que implica que al pasar deesta condición dominante suya hacia el terreno de loescrito, sufra siempre una doble violencia y deforma-ción: en primer lugar la de su reencuadramiento den-tro de los términos y conceptos de un lenguaje ya re-significado por la cultura hegemónica, y en segundolugar la de su inevitable “traducción” por parte de quienescribe, el que en la inmensa mayoría de los casos per-tenece también a dichas clases dominantes o hegemó-nicas. Lo que se hace evidente en el hecho de que losinquisidores no comprendan lo que significa el térmi-no de “Benandanti” y terminen forzando su significa-do hasta terminar equiparándolo con el de “brujo”, perotambién en el hecho de que a Menocchio le falten lostérminos y los conceptos necesarios para expresar demodo realmente adecuado su propia cosmovisión cam-pesina y subalterna del mundo23.

Aunque, y una vez más de una manera sólo apa-rentemente paradójica, si bien esa cultura hegemóni-ca dispone de todos estos medios para imponerse yenseñorearse sobre las culturas populares, dicho es-fuerzo o estrategia de imposición hegemónica se rea-liza y se reactualiza permanentemente, precisamentepor el hecho de que, a pesar de su condición de so-metimiento y de subalternidad, la cultura de las cla-ses populares continúa siendo una cultura fuerte ensí misma, con una enorme densidad histórica subya-cente, con un cierto grado de autonomía irreductibley con una fuente inagotable de regeneración y reno-vamiento que le es propia, y que es a fin de cuentas,imposible de expropiar.

Pero todos estos rasgos específicos de las cultu-ras subalternas, sólo es posible percibirlos adecua-

storici, num. 41, mayo-agosto de 1979, pp. 393-397, y también la invitación a la colaboración para participar en este número, que habíaaparecido en las “Páginas Azules” de la misma revista Quaderni storici, num. 37, de enero-abril de 1978, bajo el título “Progetto di unfascicolo sulla ‘Religione Popolare’”, pp. 430-431, y que probablemente fue también redactado por el mismo Carlo Ginzburg.22 Algo sobre lo que Carlo Ginzburg insiste en su “Intervención sobre el paradigma indiciario”, incluido como capítulo 4 del libro, CarloGinzburg, Tentativas, tantas veces citado. Mas adelante, Ginzburg insistirá también en el hecho de que cada documento nos remite, para suinterpretación adecuada, a la ‘red de referencias culturales’ del contexto de cada autor, como lo explica en su artículo “Conversar con Orion”incluido como capítulo 11 del mismo libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, citado.23 Sobre esta ‘distancia cultural’ entre la cultura oral y la cultura escrita, y sobre la crítica de la falsa jerarquía que tradicionalmente se asumepara privilegiar a la segunda y menospreciar a la primera ha insistido Carlo Ginzburg en su Entrevista con Adriano Sofri, “Conversación.Adriano Sofri entrevista a Carlo Ginzburg” en la revista Transverso, antes citada, y en donde incluso defiende y reivindica no sólo a esacultura oral, sino también a la ‘cultura del silencio’, tan importante como las dos anteriores. Algo que resulta muy interesante de conectar conla reciente postura de los dignos indígenas rebeldes neozapatistas mexicanos, que conocen y saben utilizar muy bien esta misma ‘cultura delsilencio’. Sobre dicha distancia, véase también los libros de I Benandanti, citado, y El queso y los gusanos, también antes mencionado.24 Sobre esta dimensión de las culturas subalternas como saber popular vinculado a la experiencia cfr. Carlo Ginzburg, “Huellas. Raíces de unparadigma indiciario”, incluido como capítulo 3 del libro, Carlo Ginzburg, Tentativas, antes referido, y también el libro de Bolívar Echeve-rría, Definición de la cultura, Ed. Itaca, México, 2001.

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damente cuando uno se ubica, como lo propone tam-bién Carlo Ginzburg, desde el ‘punto de vista de lasvíctimas’, desde la perspectiva y el singular modo depercepción cultural de esas mismas clases sometidas,explotadas, marginadas y discriminadas cuya culturaes justamente el objeto de estudio que nuestro autorse ha planteado rescatar y descifrar.

Una historia cultural construida desde ‘laperspectiva de las víctimas’.

“Por medio de la introyección (parcial o total,lenta o inmediata, violenta o aparentemente es-pontánea) del estereotipo hostil propuesto por losperseguidores, las víctimas acababan perdiendosu identidad cultural propia”.

CARLO GINZBURG, ‘Introducción’, Historia noc-turna, 1989.

Un último rasgo fundamental de este modelo dehistoria cultural construido y ejemplificado por Ginz-burg en El queso y los gusanos, y que tal vez sea surasgo más característico y original, es su insistenciaen tratar de reconstruir dichas culturas subalternasno desde una óptica “externa”, aunque pueda inclu-so ser solidaria con los oprimidos, sino más bien desdeuna perspectiva o visión “interna” a su propio objetode estudio, que asuma el desafío de preguntarse y derefigurar intelectualmente como esas mismas figurasy fenómenos culturales eran vistos, asimilados, y per-cibidos, pero también proyectados y actualizados porsus propios detentadores, por sus mismos protago-nistas, es decir por dichas clases subalternas de lasociedad.

Con lo cual, y una vez más, Carlo Ginzburg va areproducir un trazo característico de las generacio-nes de 1968, las que en muy distintas variantes y ver-siones van también a reclamar la necesidad de ‘abo-lir’ o traspasar de alguna manera esa frontera invisiblepero poderosa entre el ‘nosotros’ que somos los in-vestigadores de lo social y los intelectuales con vo-cación crítica y social, y el ‘ellos’ que son dichas cla-ses populares. Y entonces se desarrollarán, entremuchas otras expresiones posibles, lo mismo los cé-lebres ‘Talleres de historia’ (History Workshops) enlos que juntos y en colaboración directa participaránhistoriadores de profesión con obreros, campesinoso habitantes de un barrio, que reconstruyen la histo-ria de un sindicato, de una localidad, de una huelga o

de un movimiento social determinado, que la expe-riencia múltiple de profesionistas que, para poder lle-var a cabo un trabajo de organización y de penetra-ción política en los sectores populares, renuncian alos privilegios de sus títulos universitarios para tra-bajar como obreros, campesinos o jornaleros en unafábrica, un taller o una empresa agrícola cualquiera.Y también, y en esta misma vía, los diversos esfuer-zos que abarcan los intentos de estudiar a dichas cla-ses subalternas o populares, rescatando su historia,su memoria y su identidad, pero también aquellosdestinados a rescatar sus discursos y su propia ‘voz’,otorgándoles ahora el protagonismo que durante si-glos y milenios les fue negado por la historiografíatradicional.

Pero asumiendo que aún estas posturas puedenmantener dicha relación de exterioridad con dichasclases subalternas, al tomar sólo como un ‘objeto deestudio’ más a dicha cultura de las clases subalter-nas, o al ‘incoporar’ sin más a dichas voces y testi-monios directos de los oprimidos dentro de los vie-jos discursos históricos, pero sin asumir el cambioque este nuevo tema y estas nuevas voces implicanen términos de renovar igualmente los ‘métodos’, losparadigmas y los conceptos, el modo de concebir elestatuto de la prueba y las formas del control y laverificación de los resultados historiográficos, lasformas de la narración o de la comunicación con elnuevo público, o los vínculos con los posibles nue-vos ‘comitentes’ del trabajo del historiador, entreotros, Carlo Ginzburg va a proponer el claro y másradical objetivo de penetrar más allá de los testimo-nios habituales y de los discursos tradicionales, paralograr atrapar el elemento ‘dialógico’ subyacente entodos esos testimonios y discursos, y a través de estemismo elemento, y de otra serie de procedimientosoblicuos, indirectos, indiciarios y a contrapelo, acce-der finalmente y de alguna manera a esa misma cul-tura de las clases subalternas, pero vista y reconstrui-da desde su propio punto de vista, desde la posicióny la percepción mismas de los perseguidos y de lasvíctimas.

Cambio entonces fundamental de la perspectiva,que más que interesarse por los perseguidores paracondenarlos moralmente, o por los mecanismos dela persecución para explicarlos sólo antropológica osociológicamente, se interesa también y sobre todopor los propios perseguidos, y por el modo en queellos han vivido, sufrido, asimilado y procesado di-cha persecución, sometimiento, explotación o discri-

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minación, pero también dicha violencia, hegemoníae imposición culturales. Un cambio de óptica que lepermitirá a Ginzburg penetrar de una manera másprofunda y más esencial en varias de las característi-cas principales de estas culturas subalternas, algunasde las cuales ya hemos mencionado y señalado an-tes, y a las que cabe agregar todavía algunas otras.

En primer lugar, el trazo de la enorme vitalidad yfuerza intrínseca que posee esta cultura de las clasespopulares, y que deriva del hecho de que dicha cul-tura, como toda cultura posible, se genera, se repro-duce y se renueva siempre a partir del multiforme ycomplejo proceso de la reproducción social global,que se cumple a través del cotidiano y simple des-pliegue del vasto conjunto de las actividades huma-nas en general. Puesto que, si en buena lógica mate-rialista, el mundo de la cultura y de las ideas se haconfigurado y ha existido siempre como una de lastantas estrategias humanas posibles para enfrentar yhacer posible la vida de los hombres y de las socie-dades dentro de la naturaleza y dentro del planeta,entonces resulta claro que en ese proceso mismo dereproducir su propia vida, y de producir y reproducircon ello a la sociedad entera, las clases trabajadorasy populares, están también constante e inevitablemen-te produciendo, generando, reproduciendo y renovan-do nuevas formas y nuevas figuras de su propia cul-tura y de la cultura en general.

Y dado que dichas clases populares laboriosas,constituyen siempre y hasta hoy la inmensa mayoríade las sociedades, entonces resulta lógico que seanellas el principal agente productor y generador de lacultura en general. Lo que entonces, nos permite en-tender la razón de ese fenómeno tantas veces señala-do por los estudiosos de la historia y de los temasculturales, de que una gran parte de la llamada ‘granliteratura’ tenga su origen y su fuente nutricia en laliteratura popular anónima y en las leyendas y tradi-ciones de esas clases subalternas, igual que el teatroclásico ha nacido y sigue alimentándose hasta hoydel teatro popular, y de la misma manera en que laactividad científica se ha visto siempre más estimu-lada y acicateada por los problemas prácticos que leplantea la vida, la producción económica, el trabajoo la actividad cotidiana de los hombres, que por cual-quier especulación o reflexión puramente teórica oabstracta.

Algo que incluso se proyecta en la propia re-flexión histórica y en la historia de la historiografía,la que entre otras de sus fuentes importantes tienetambién la de la memoria social y los recuerdos co-lectivos populares, junto a la necesidad de definir yredefinir constantemente las identidades de las cla-ses sociales, populares y no, mediante el recurso dela crónica, del relato de los sucesos antiguos, y laslecciones del pasado, o a las propias ‘enseñanzas dela historia’.

En segundo lugar, las culturas subalternas poseenuna densidad intrínseca y una capacidad de renova-ción inagotable, que deriva también del hecho de queellas poseen una conexión privilegiada e inelimina-ble con una parte mayoritaria del mundo de la expe-riencia práctica. Porque como lo ha señalado muybien Carlo Ginzburg, las culturas subalternas naceny se recrean cotidianamente desde y a partir de esemundo directo de la experiencia, mundo que tantoen el trabajo como en la vida cotidiana es mayorita-riamente creado y reproducido por esas mismas cla-ses trabajadoras y populares, las que desde su obser-vación atenta y su metabolismo prolongado con dichaexperiencia del mundo, van decantando, depurandoy acumulando todo ese conjunto de saberes popula-res campesinos, obreros, artesanos, etc., que trans-mitido de generación en generación, y siempre por lavía de la tradición oral, posee dicha conexión inme-diata y privilegiada con las múltiples formas de ma-nifestación de la actividad práctica24.

Saber popular que es el núcleo de dichas cultu-ras subalternas, que no es ni inferior, ni más primiti-vo o limitado que el “saber erudito” o “el saber dellibro”, sino simplemente un saber diferente y alter-nativo a este último. Saber popular que habiendo te-nido un rol mucho más central y protagónico durantela milenaria etapa de las sociedades precapitalistas,vendrá en cambio a ser marginado, menospreciado yjerárquicamente relegado por la específica moderni-dad capitalista de los últimos cinco siglos transcurri-dos.

Pero a pesar de poseer en un grado mucho me-nor ese formidable instrumento que es la abstracción,con todas sus implicaciones, este saber popular y esasculturas subalternas a él conectadas, no dejan de sersaberes y culturas que, como resultado de su progre-sivo refinamiento milenario, poseen también una in-

25 Sobre este punto quizá valdría la pena adentrarse en la obra de Ernesto de Martino, que Carlo Ginzburg comenta en su ensayo “Momiglianoe De Martino” en Rivista Storica Italiana, año 100, fascículo II, Nápoles, 1988.

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dudable densidad y capacidad de aprehensión y ex-plicación del mundo, que le ha permitido a la huma-nidad sobrevivir durante siglos y milenios, muchoantes y más allá de los saberes eruditos, del conoci-miento científico y de la existencia misma de mu-chas de las culturas hegemónicas desplegadas a lolargo de la historia25.

Porque como todo saber y cultura, las culturassubalternas son también una mezcla de verdades cier-tas e importantes y de conocimientos fragmentarioso erróneos sobre el mundo; combinando, igual quelas culturas hegemónicas, elementos racionales y ele-mentos irracionales, verdades probadas y simplesconjeturas, supersticiones específicas y elementos decrítica aguda, o afectos emotivos junto a análisis ob-jetivos y acertados sobre la realidad. Y también, y encontra de una opinión ampliamente extendida, esasculturas subalternas no son ni mucho menos inmóvi-les o “tradicionales” y de muy lenta evolución y cam-bio, sino por el contrario, culturas que precisamentegracias a su conexión inmediata con la experiencia,son particularmente dúctiles y fluidas, mudando ytransformándose todo el tiempo, para enriquecerse ycomplejizarse al ritmo mismo en que lo hace dichomundo de la experiencia práctica de las sociedades yde los hombres.

Cultura subalterna que además, y finalmente,posee una autonomía de la que carecen las culturashegemónicas. Porque del mismo modo en que el ca-

pital no puede existir sin el trabajo al que explota, yen que los dominadores no pueden tener existenciamás que a partir de que los dominados aceptan deun modo u otro su dominación, de esa misma formala cultura hegemónica lo es sólo y exclusivamenteen la medida en que logra imponerse y hegemoni-zar a dichas culturas subalternas, de las que cons-tantemente se alimenta, y a las que todo el tiempointenta reencuadrar dentro de sus códigos y signifi-cados.

Pero si no hay capital sin trabajo ni dominio sindominados, el trabajo en cambio puede existir tran-quilamente sin el capital, y los antiguos dominadossin el dominio al que antes estuvieron sometidos.Por eso, la cultura de las clases populares podrá tam-bién sobrevivir, desarrollarse y expandirse sin pro-blemas cuando todas las culturas hegemónicas ytodas las clases dominantes y explotadoras hayanya desaparecido de la historia y de la faz del plane-ta. Y entonces, sin duda alguna, esas culturas sub-alternas dejarán de ser tales y florecerán sin trabas,cuando esa humanidad “redenta, es decir liberada”de la que habla Carlo Ginzburg citando a WalterBenjamin, haya sido capaz de inaugurar una nuevay más feliz etapa de esta historia humana, por laque hoy todavía nos desvelamos, teórica y práctica-mente, todos los seguidores genuinamente críticosde esa caprichosa pero extraordinaria e interesantí-sima Musa Clío.

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