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RC-371- 2000CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Despacho Contralor General. San José,
a las catorce horas del doce de setiembre del dos mil.--------------------------------------------------------
Recursos de apelación interpuestos por los consorcios PRODUCTOS AVANZADOS DE
COMPUTACION SOCIEDAD ANONIMA. Y COMPUTERS ALL SERVICES; y DELL
WORLD TRADE LP Y COMPONENTES EL ORBE, en contra el acto de adjudicación de la
LICITACION PUBLICA N°1636-99 promovida por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA,
para la compra de 83 servidores para obsolescencia y problema del año 2000; recaído a favor de la
firma LANTECH, S.A.-------------------------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO
I.- Argumenta la firma recurrente, PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACION
SOCIEDAD ANONIMA (PACSA), en síntesis, lo siguiente: 1) Que tanto su oferta base como la
alternativa fueron descalificadas en forma ilegítima del concurso; 2) Que con la adjudicación a la
oferta de LANTECH (CR) S.A., se violaron los principios de legalidad, libre competencia e
igualdad de trato por las siguientes razones: a) Al renovar la garantía de participación, LANTECH
(CR) S.A., presenta un garantía emitida por un banco internacional que no está reconocido como un
banco de primer orden; b) Que al renovar la garantía de participación LANTECH (CR) S.A., no lo
hizo por el plazo requerido por la Administración; c) LANTECH (CR) S.A. no atendió en tiempo y
forma la renovación de la garantía de participación de acuerdo a lo requerido por el Banco; d) A la
adjudicataria se le calificó en forma incorrecta la carta de recomendación emitida por La Nación, ya
que lo que le corresponde es 1 punto y no 2, conforme al cartel, sin que el Banco se percatara de la
insuficiencia de dicha nota; e) La oferta base de la adjudicataria no alcanzó el puntaje de
admisibilidad de 56 puntos durante la primera etapa del concurso para pasar a la segunda etapa del
mismo, por lo que no podía resultar adjudicataria; f) LANTECH (CR) S.A. no presentó
certificación completa sobre el capital social de dicha empresa y la totalidad de sus accionistas. El
capital social de la empresa está mal consignado, pues las acciones son trescientas veintinueve mil,
y no trescientas veintinueve como se dice notarialmente. Tampoco se certifica el capital social de
las sociedades dueña de acciones de LANTECH (CR) SA, ni los propietarios de las acciones de
dichas sociedades, las cuales son: Inversiones del Poniente S.A.; Inmobiliaria M.L.S.S.A.; Monty
S.A., Edificio Jiménez S.A.; Xeltron S.A.; KPMG Fides (Costa Rica) S.A.(fiduciaria); 3) Que de
acuerdo con el criterio vertido por la Asesoría Legal de ese Banco, su oferta fue excluida del
concurso por cuanto: “A. Evidentemente, el poder otorgado por Computer All Services a PACSA,
el diez de abril de 1999, no es un poder especial a la luz del derecho costarricense (artículo 1251 del
Código Civil)”; 4) Que existe jurisprudencia reciente de la Contraloría General, en materia de
representación, poderes y consorcios (Ej. Resolución N° RC-0057-2000 de las 13:00 horas del 6 de
marzo del 2000; 136-96 de las 10:00 hrs. Del 27 de junio de 1996, y 41-97 de las 13:30 hrs. Del 25
de febrero de 1997; 40-99 de las 13:30 hrs. del 5 de febrero de 1999); 5) Que a su oferta se le
descalificó del concurso, ya que, a juicio de la Asesoría Legal “la plica se sometió por medio de un
poder general no inscrito en el Registro Público, lo que no es cierto, por cuanto la oferta sometida
por mis representadas cumple con los requisitos legales respectivos para contratar válidamente con
la Administración y ambas empresas son solidariamente responsables ante el Banco licitante”; 6)
Que el criterio legal N°D.J./0588-2000, se sustenta en el criterio emitido por el asesor legal externo
del Banco Nacional, Licenciado Rafael Angel Chinchilla, sin número, de fecha 17 de abril del año
dos mil, y deja sin efecto el oficio N° D.J./0333-2000 del 27 de marzo del 2000, que tenía por
elegible a su representada; 7) Que “El poder contenido en la cláusula sexta del convenio de
consorcio, no es un poder general como se ha sostenido erróneamente. Dicho mandato es específico
pues señala concretamente: “las partes integrantes del consorcio acuerdan que las ofertas,
aclaraciones de las mismas, apelaciones o recursos de revocatoria o cualquier escrito que tenga que
presentarse ante la Administración sea firmada únicamente por el representante legal de la empresa
Productos Avanzados de Computación S.A., quien actúa para estos efectos como mandatario
especial de Computers All Services”(Prueba N°3)”; 8) Que “el citado poder conforme al consorcio
y frente a las Administraciones licitantes, es para un acto jurídico determinado: Ejecutar el
consorcio, y los actos indicados en él son limitados y específicos, es decir, firma y representación
de: a) ofertas; b) aclaraciones, c) apelaciones y revocatorias; 9) Que “...El poder indicado en la
cláusula sexta del consorcio, claramente indica que es para un solo negocio jurídico: Ejecutar el
consorcio, y se limita a: firma y presentación de a) ofertas, b) aclaraciones, c) apelaciones y
revocatorias. Asimismo consta en documento privado, e indica en su texto expresamente que es un
poder especial...”; 10) Que mediante nota fechada 9 de noviembre de 1999, el Presidente de
Computers All Services expresamente dice lo siguiente: “Rechazo categóricamente cualquier
cuestionamiento sobre el accionar de Productos Avanzados de Computación S.A., en su condición
de mandatario especial de Computers All Services, en las Licitaciones Públicas N°1636-99 y 1637-
99 promovidas por el Banco Nacional de Costa Rica. En nuestro criterio, las actuaciones de Pacsa
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no exceden los términos del consorcio, ni de los mandatos especiales de mi representada, la cual es
solidaria con el Banco Nacional, en las Licitaciones 1636-99 y 1637-99.(...). Conforme a los
ordinales 41 y 49.2 del Reglamento de la Contratación Administrativa de la República de Costa
Rica (sic), Computers All Services y Productos Avanzados de Computación S.A. nos obligamos
desde la apertura en los términos de nuestra oferta consorciada y del cartel, con la Administración
en las Licitaciones Públicas N°1636-99 y 1637-99 del Banco Nacional de Costa Rica y en las cuales
somos solidarios ante ustedes”; 11) Que el consorcio COMPROSA- SUPLIDORA, ante la nota de
su representada de fecha 1° de diciembre de 1999, replica mediante oficio de fecha 9 de diciembre
de 1999, invocando el Voto 565-I-98, expresando que conforme a lo dicho por la Sala
Constitucional, no es posible subsanar la ausencia de poderes, por lo que sus representadas deben
ser descalificadas del concurso; 12) Que “El Banco licitante, mediante oficios DB-8219-AL-99 de
fecha 23 de diciembre de 1999, desecha los argumentos del consorcio COMPROSA-SUPLIDORA,
y tiene por elegible nuestra oferta. Criterio ratificado por el Lic. Manfred Sáenz en el oficio de
fecha 27 de marzo del año en curso. Nótese como por tercera ocasión la administración mantiene la
elegibilidad legal de la oferta de mis representadas”; 13) Que la garantía de participación rendida
por LANTECH (CR) S.A., al prorrogar la misma por tercera y cuarta vez ante la Administración
licitante, no es conforme a derecho, por lo que esta oferta debe ser declarada inelegible; 14) Que la
garantía de participación rendida por LANTECH (CR) S.A., fue extendida por el “Commercial
International Bank & Trust Co”, banco que según el Oficio DFINT 0183-2000 de fecha 29 de
febrero de 2000 del Banco Central de Costa Rica, que se acompaña adjunto como (Prueba N°10),
no está reconocido como un banco internacional de primer orden, por lo que la garantía de
participación rendida por la adjudicataria no cumple con el ordenamiento jurídico, lo que, en
consecuencia, hace inelegible la oferta, al quedar la misma sin sustento jurídico por ausencia de
garantía; 15) Que la sustitución de garantía la debe solicitar el oferente a la Administración; 16)
Que “...LANTECH (CR) S. A., tuvo la oportunidad de verificar que el banco que emitía la garantía
fuese un Banco Internacional de primer orden, no lo hizo, y desaprovechó la oportunidad que la
Administración licitante le concedió para renovar en tiempo y forma la garantía , como no lo hizo,
no es posible subsanar el incumplimiento de la adjudicataria, y es causal de descalificación por
tanto debe ser declarada inelegible en el concurso, lo que refuerza la nulidad del acto de
adjudicación impugnado y recaído a favor de ella...”; 17) Que la Administración mediante nota de
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fecha 17 de diciembre de 1999, solicitó a los interesados en esta licitación que ampliaran el plazo de
vigencia de las ofertas así como de las garantías de participación hasta el 31 de marzo del 2000; 18)
Que la firma adjudicataria presentó la garantía de participación GP-048/99 del Commercial
Internacional Bank, la cual tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 1999. Esta empresa
procedió el 13 de enero del 2000 a ampliar dicha garantía de participación hasta el día 28 de febrero
del 2000; 19) Que la empresa adjudicataria no atendió en tiempo la solicitud de la Administración
dejando vencer su garantía desde el 31 de diciembre de 1999, además, “...la prórroga presentada
vence (sic) el 28 de febrero del 2000 y no el 31 de marzo como lo estableció la Administración en
su solicitud...”; 20) Que igual situación sucede con la vigencia de la oferta la cual fue renovada en
nota presentada hasta el 18 de enero del 2000; 21) Que la oferta de la firma adjudicataria decayó
durante un lapso considerable de tiempo, durante la tramitación del concurso, lo que implica el
desistimiento de la misma, al no haberse cubierto la garantía del 31 de diciembre de 1999 al 13 de
enero del 2000; 22) Que “... la Administración de manera amplia le permitió a los oferentes
prorrogar la vigencia de sus garantías, siempre que lo hicieran antes del vencimiento de las mismas,
en consecuencia, quienes no lo hicieron y fueron prevenidos por la Administración dejaron caducar
su oferta...”; 23) Que a LANTECH (CR)S.A. se le evaluó en forma incorrecta la carta de
recomendación emitida por La Nación por cuanto solamente le correspondía acreditar un punto ya
que la carta no consigna el tiempo de respuesta para los reportes de fallas como lo solicita el cartel
en su página 15; 24) Que en el cartel de presente concurso, en el rubro CRITERIOS DE
EVALUACION, en la página 11, párrafo 3 se establece lo siguiente: “La oferta u ofertas que
contengan un puntaje menor a 56 puntos (cincuenta y seis), en la suma de los apartados a, b, c, d, e,
f, g, h, i, j, y k, quedará totalmente descartada de la posibilidad de ser adjudicada, por lo que no
tendrá derecho a la evaluación de los 30 (treinta) puntos indicados en el apartado L...”; 25) Que
“...al haber sido descalificada ilegítimamente nuestra oferta, el puntaje de LANTECH (CR) S.A., se
vio alterado a su favor sustancialmente. No obstante lo anterior, al quedar demostrado a cabalidad
que nuestra oferta es elegible, a LANTECH debe restársele de los 59 puntos asignados por el
Banco, a) la suma de 2.58 por concepto de tiempo de entrega al evaluarla frente a nuestra oferta, y
luego b) un punto por concepto de la carta de recomendación de La Nación, la cual no cumple con
lo requerido conforme se dijo, siendo que el puntaje de esta oferta en su única plica evaluable es de
55.42, por lo que al no alcanzar en la primera etapa conforme al cartel los 56 puntos, en la suma de
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los apartados A, B, C, D, E, F, G, H, I, J y K, queda totalmente descartada de la posibilidad de ser
adjudicada, por lo que no tiene derecho a la evaluación de los 30 (treinta) puntos indicados en el
apartado L., evidentemente...”; 26) Que LANTECH (CR) S.A. no presentó certificación completa
sobre el capital social de dicha empresa y la totalidad de sus accionistas por lo que es imposible
verificar que la adjudicataria no está cubierta por las prohibiciones y sanciones de los artículos 22,
23 y 24 de la Ley de Contratación Administrativa; 27) Que por lo expuesto solicita que se anule el
acto de adjudicación impugnado.--------------------------------------------------------------------------------
II.- Recurso de apelación interpuesto por el consorcio conformado por las firmas DELL
WORLD TRADE L.P. y COMPONENTES EL ORBE, quienes mediante escrito sometido en
tiempo y forma, apelaron el acto de adjudicación de la presente licitación, con base en los siguientes
hechos: 1) Que su representada ostenta la necesaria legitimación para recurrir al contar con interés
legítimo, actual , propio y directo en el procedimiento que impugna; 2) Que la Administración
excluyó del concurso a todos los otros oferentes que participaron en el concurso; 3) Que la oferta de
la firma adjudicataria no alcanza el mínimo puntaje de 56 puntos indicado en el pliego de
condiciones; 4) Que la firma adjudicataria presentó una garantía de participación rendida por el
Commercial International Bank & Trust Co. Ltda. (Banco que a partir de 4 de setiembre de 1997, ya
no es reconocido por el Banco Central como un Banco de primer orden); 5) Que con fecha 2 de
mayo del 2000, la empresa adjudicataria LANTECH (CR) S.A., presentó un documento del
Commercial International Bank (Bahamas) Ltd., mediante el cual amplía la vigencia de su garantía
de participación originalmente rendida, siendo que a esa fecha y al día de hoy, dicho Banco no ha
sido reconocido como un banco internacional de primer orden, según se puede apreciar de la página
oficial del Banco Central de Costa Rica en internet; 5) Que, además, debe anotarse que el Banco
que rindió la garantía de participación fue el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd.,
mientras que el que rindió la prórroga fue el Commercial International (Bahamas) Ltd., sin saber si
se trata de la misma entidad bancaria, que en todo caso, tampoco está reconocido como un banco de
primer orden; 6) Que su oferta fue excluida del concurso, con base en los supuestos
incumplimientos: 1-a) Que en relación con el poder otorgado por la empresa DEL WORLD
TRADE L.P., el cual es co-oferente del consorcio, a los señores Alberto Lanas y Jaime Escalona
para que representaran a la compañía en el procedimiento de licitación que nos ocupa es un poder
general y no especial; 1-b) Que dicho poder lo consideró la Administración como un poder general
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y no podía ser subsanado ya que no fue otorgado en escritura pública y no sufrió el trámite consular;
1-c) Que asimismo consideró la Administración en forma errada que el poder presentaba confusión
con las citas de inscripción de la empresa poderdante y a las distintas denominaciones de la empresa
Dell World Trade L.P., toda vez que se habla indistintamente de Dell World Trade L.P., Dell
Computer y Dell Computer Corporation, razón por la cual estimó la Administración que el acuerdo
de consorcio debía ser declarado insubsistente; 1-d) Que con fundamento en el oficio N° D.J. 533-
2000 su oferta fue ilegítimamente excluida del concurso; 2) Que en aplicación del principio de
eficiencia, la empresa Dell World Trade realizó una ratificación de lo actuado por los señores
Escalona y Lanas, mediante lo que se llamó Ratificación de actuaciones y poder, oferente en
consorcio que asumió como suyo todo lo que estos poderes realizaron; 3) Que la empresa Dell
World Trade expresamente consignó lo siguiente: “2.- Dell World Trade L.P. hace constar y
expresamente reconoce y ratifica, que los actos realizados por los señores Jaime Escalona y Alberto
Lanas, dentro de las licitaciones públicas del Banco Nacional de Costa Rica, números 1636-99 y
1637-99, han sido ejecutados en nombre de la poderdante Dell World Trade L.P. Por lo tanto,
ratifico que el convenio de Consorcio correspondiente a las citadas licitaciones, obliga y vincula a
mi representada. Por lo tanto, ratificamos la vinculación jurídica y pleno y consciente conocimiento
de mi representada, de las obligaciones que hemos pretendido derivar para Dell World Trade L.P.,
de los convenios de consorcio y ofertas presentados en los procedimientos referidos”; 4) Que “.si
los licenciados Brenes Villalobos y Sáenz Montero estiman que es posible la subsanación, según se
deduce de su oficio, nos preguntamos si no resulta lógico que hubieran recomendado que se
previniera la subsanación de tales defectos, siendo que ello es una obligación de la Administración
(relación de artículos 56.1 y 56.1.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa). Pero
eso no se hizo, con lo cual incurrió la Administración en una omisión trascendente que viola el
debido proceso, el principio de eficiencia y el principio de igualdad, pues se dejó fuera del concurso
una oferta por un “defecto” que pudo haber sido subsanado”; 5) Que en relación con el punto 21 de
Las certificaciones Técnicas, se aprecia en el informe de incumplimientos, folios 5253 y 5254, lo
siguiente: “El oferente incumple con el punto, debido a que la tarjeta de red Intel Pro 100+PCI no es
compatible con Windows NT versión 4.0. Lo anterior confirmado por la Institución, en la
documentación extraída del Web Site de Microsoft, en virtud de lo establecido en el punto 21.3 del
cartel, donde la institución se reserva el derecho de verificar la documentación, por medio de los
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Web Sites necesarios...”; 6) Que ante la prevención hecha por la Administración a su
representada, se respondió lo siguiente: “Estamos adjuntando la carta del fabricante Dell, donde
certifica, que cada uno de los dispositivos están incluidos en el Hardware Compatibility List y que
a su vez estos son compatibles con Windows NT versión 4.00 en adelante, a la fecha de la apertura
de las ofertas. También suplimos las certificaciones del equipo, controladoras, unidad de CD-ROM,
unidad de respaldo, tarjeta de red, discos duros y controladora Dell Raid para que puedan ser
verificadas por la Administración. La Administración indica en ese informe que incumplimos con el
punto, debido a que la tarjeta de red Intel Pro100+PCI no es compatible con Windows NT versión
4.0. Ha de notar esa División, que la Administración lo asumió, limitándose a decir solamente: en
la documentación extraída del Web Site de Microsoft, pero no lo demuestran ni aportan tal
documentación, esa manera daña el principio de buena fe, el cual la misma Sala Constitucional en
su Voto N°998-98 ha manifestado un postulado fundamental de la contratación administrativa
“Presunción de cumplimiento de la oferta”, salvo que de su propio texto se pueda asegurar lo
contrario...”; 7) Que por lo expuesto solicita que se anule el acto de adjudicación impugnado.-------
III.- Esta Contraloría General, mediante auto de las catorce horas del trece de julio del dos mil,
confirió audiencia inicial a la Entidad licitante y a la firma adjudicataria, para que se pronunciaran
en relación con las alegaciones de las recurrentes y para que aportaran u ofrecieran las pruebas que
consideraran pertinentes. Asimismo, se previno la remisión del expediente administrativo que se
devolvió para la evacuación de esta audiencia (Ver dicho auto en el expediente de apelación).-------
IV.- El Banco Nacional de Costa Rica, atendió la audiencia conferida y en síntesis manifestó lo
siguiente: SOBRE LA LEGITIMACION DE LAS FIRMAS APELANTES. A. RECURSO
PLANTEADO POR DELL WORD TRADE L.P. Y COMPONENTES EL ORBE S.A. 1) Que en
cuanto al punto de las “Pruebas de rendimiento “, el recurrente le está asignando a la adjudicataria
un puntaje mayor (11.41) cuando en realidad es de 9.16; en cuanto a las características Técnicas
superiores cabe señalar que “...La Institución está de acuerdo con el puntaje asignado a la oferta de
la empresa adjudicataria, sin embargo difiere por completo con el puntaje que se auto otorga el
apelante ya que en la oferta presentada no se indica que se esté entregando con el equipo ofertado
un controlador redundante instalado para el arreglo de discos solicitado [...] Para que el oferente
cumpliera con la redundancia de la controladora de arreglos de disco debería haber cotizado dos
tarjetas de arreglos de disco, lo cual no se señala ni en la oferta ni en la documentación técnica
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presentada, tal como lo solicita el cartel...[...] Es por los argumentos anteriormente expuestos que se
demuestra que al apelante en el punto B, Características Técnicas Superiores, únicamente se le
asignan dos (2) puntos correspondientes al puntaje adicional por ofertar equipo con procesadores
Pentium III Xeon...”; en cuanto al Personal capacitado, la Institución difiere por completo con el
puntaje auto otorgado en referencia al punto H y “...Después de realizar la revisión de cada uno de
los técnicos y profesionales del apelante, se concluye que en algunos de ellos presentan
inconvenientes, ya sea por la no comprobación de la experiencia, o por la no capacitación en
software; concluyéndose que en la evaluación del personal técnico y profesional presentado por la
recurrente en la oferta inicial (sic) da como resultado 0 (cero) puntos y no los 10 puntos que se auto
otorga erróneamente en la hipotética calificación que el apelante realiza...”; 2) Que en cuanto a las
cartas de recomendación “...después de proceder con el respectivo análisis de las cartas de
recomendación el resultado de la evaluación que se le realiza al apelante da como resultado 0 (cero)
puntos y no los 6 que erróneamente se auto otorga en la hipotética evaluación que presenta en el
recurso de apelación...”: 3) Que en cuanto al plazo de entrega, el apelante en la hipotética
evaluación que realiza otorga un puntaje de 1.93 a la empresa adjudicada y “...existe una diferencia
de una centésima entre el puntaje que le otorga el apelante a la empresa adjudicataria (1.93) y el
resultado que se obtiene al aplicar la fórmula (1.92), por lo que el puntaje que se le asignaría al
apelante, asumiendo la hipotética posibilidad de que el apelante hubiese cumplido con todos los
requerimientos técnicos mínimos, o sea, que su oferta no presentara vicios que son los que causan
que la oferta no pueda ser considerada para una posible adjudicación. Se presume que esta
diferencia se debe a que el apelante hace un redondeo al resultado [...] De esta forma ha quedado
demostrada la improcedencia del recurso de apelación de Componentes El Orbe y Dell Trade
Computer, por cuanto no resulta apto para ser adjudicatario, debido a que en caso de que su recurso
llegare a fructificar no obtendría el puntaje necesario para poder ser considerado ganador del
concurso, según lo establecido en los Criterios de Evaluación detallados en el cartel...”; 4)
SUPUESTA FALTA DE LEGITIMACION DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA. Que la
garantía de participación rendida por el adjudicatario estuvo bien rendida en su momento, por lo que
no existe violación alguna al ordenamiento que regula la contratación administrativa; “...que
resultaría violatorio de los derechos de aquélla empresa descartar la oferta que presentó sobre la
base de hechos acaecidos con posterioridad, y sobre los cuales no tenía ninguna responsabilidad ni
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mucho menos posibilidad material de influir. La condición sobreviniente y ajena a la empresa
adjudicataria, de que el banco que otorgó la garantía de participación perdiera la condición de
banco internacional de primer orden, no es atribuible al entonces oferente. Consideramos totalmente
desproporcionado y alejado de una realidad fáctica y jurídica, sancionar a la empresa adjudicataria
por hechos de terceros, que motivaron el cambio en la categoría del banco...”; 5). SUPUESTA
EXCLUSION ILEGITIMA DE LA OFERTA DE LA RECURRENTE. SOBRE EL PODER DE
DEL WOLR TRADE L.P.. Que la Sala Constitucional se encarga de otorgar el rango de elemento
esencial al poder o capacidad jurídica para actuar, sofocando cualquier intento por hacer ver en ello
un mero formalismo susceptible de ser subsanado. No pueden ignorar los recurrentes que la
Jurisprudencia Constitucional de la Sala., a diferencia de los antecedentes del Organo Contralor, es
vinculante para el Banco Nacional de Costa Rica, según lo establece el artículo 13 de la Ley de
Jurisdicción constitucional; así que la oferta presentada por el consorcio recurrente adolece de un
vicio en un elemento esencial, que le acarrea, por sí solo, la pérdida absoluta e irremediable de la
legitimidad para adquirir el carácter de oferente, adjudicataria, y además, la improcedencia
manifiesta de su facultad recursiva ante la Contraloría General de la República; así también se llegó
a determinar que lo que presentaron originalmente las empresas en consorcio fue un poder general
el cual no fue emitido en escritura pública ni inscrito en el Registro Público, pues no se encuentra
acreditado en el expediente de la contratación; todo ello aunado a la falta de claridad con respecto a
la identificación de la persona jurídica que suscribió el convenio, lo que obligó a l Banco a tener por
insubsistente el pretendido convenio de consorcio y consecuentemente el mandato que se encuentra
en el mismo; 6)- SOBRE LOS INCUMPLIMIENTOS TECNICOS DE LA OFERTA:
CERTIFICACIONES TECNICAS: En cuanto a lo solicitado por el cartel “...en el anexo 4 se
adjunta copia de las búsquedas realizadas por la Institución, específicamente los días 18 de
noviembre de 1999, 29 y 26 de enero del 2000, y en las cuales aparece el tipo de tarjeta Intel ®
PRO/100+PCI, el cual no es compatible cpn Windows NT 4.0, únicamente es compatible con
Windows 2000. Luego, debido a que no había sido posible corroborar la información de que la
tarjeta de red intel PRP 100+PCI fuera compatible con Windows NT versión 4.0 en adelante, y a
pesar de la carta presentada por el apelante en la prevención, se procedió nuevamente a constatar la
información en el Web Site de Microsoft, obteniéndose el mismo resultado, o sea, la tarjeta no era
compatible con Windows NT 4.0 en adelante, únicamente con Windows 2000, de modo que aunque
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los nombres de los productos son muy similares al suministrado por el oferente, tanto en la oferta
como en la aclaración, no aparece ninguna tarjeta de red intel PRO 100+PCI en la información
resultante de las búsquedas en el Web Site de Microsoft. B.- SOBRE EL RECURSO PLANTEADO
POR PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACIÓN S.A. Y COMPUTERS ALL
SERVICES. Incorformidad con la descalificación de la oferta que presentó el consorcio. 1) Aduce
el Banco Nacional de Costa Rica que “...En el caso de las empresas Pacsa y Computers All
Services, el documento que se aportó originalmente para probar la existencia de un poder ya se
había utilizado en un negocio anterior, es decir, ya se había agotado el contenido del poder, de
conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia. El poder entonces no existía con
respecto a la presente licitación, no existía del todo. Por esa razón resultaba imposible de
subsanarlo, fuera lo que fuera, porque, de previo a la presentación de la oferta, simple y llanamente
no se otorgó ningún poder para atender ese negocio, lo cual implica necesariamente que las
empresas oferentes y aquí recurrentes carecían de facultad para actuar en nombre del supuesto
mandante [...] En el acuerdo consorcio presentado , se indicó en la cláusula sexta, que PACSA
actuaba como “mandatario especial” de Computers All Services. Sin embargo, la denominación del
mandato no califica o define su naturaleza jurídica, pues ésta será definida por las atribuciones o
facultades otorgadas y la forma en que deben llevarse a cabo. Así las cosas, aunque el documento
indicara expresamente que se trataba de un “mandato especial”, por su contenido era necesario
calificarlo como un poder general. De esta manera la presentación del “addendum” al acuerdo
consorcial presentado el 02 de diciembre de 1999 encierra, más que un acto de convalidación de lo
actuado, una sustitución de un “poder general” (que reiteramos, en nuestro criterio realmente no
existió del todo) por un poder especial. Ahora bien, si el Acuerdo Consorcio presentado
inicialmente por la empresa PACSA hubiese consistido en un poder general, aún bajo ese supuesto,
el mismo debió haber sido inscrito ante el Registro Público para que pudiese surtir efectos frente a
terceros, tal y como lo define el párrafo final del artículo 1251 del Código Civil...”. 2) Supuestos
vicios en la valoración de la oferta adjudicada. 1) En relación con el punto de que la garantía de
participación fue rendida por un Banco internacional que no califica como de primer orden por el
Banco Central de Costa Rica , el banco estaba reconocido como de primer orden al 3 de agosto de
1999, fecha de apertura de las ofertas en las licitaciones 1636 y 1637 del Banco Nacional, así “...el
Banco estima que la garantía de participación estuvo bien rendida en su momento, por lo que no
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existe violación al ordenamiento que regula la contratación administrativa. La pérdida de la
condición de “primer orden” no puede perjudicar en absoluto a adjudicatario pues ello representa
una situación independiente y ajena. En conclusión, si de todo esto se derivara un obstáculo real
para que la garantía de participación no pudiera cumplir con su propósito, de previo el Banco – o la
Contraloría General— tendría que formular una prevención a la empresa adjudicataria, a efecto de
que se sustituya o subsane el defecto que pudiese haber sobrevenido, cosa que no ha sucedido,
puesto que, como se señaló, no se ha considero necesario por parte de esta Entidad. ...” ; 3) Que la
Oferta de Lantech caducó por no atender en tiempo y forma la renovación de la garantía de
participación. a) “En cuanto a este supuesto vicio que se acusa en la oferta de la empresa Lantech
S.A., el Banco lo investigó en su oportunidad, pues fue objeto de denuncia por parte de las ahora
apelantes durante el análisis de las ofertas, y comprobó que no concurrieron defectos o faltas
sustanciales en relación con la garantía de participación (ver oficios DB-12-2000 y DB-17-2000),
pues en ningún momento se llegó a vencer la existente; 4) Incorrecta calificación de las cartas de
recomendación. Que en relación con la carta de recomendación emitida por La Nación, la
Administración considera que se desprende en forma clara que el recomendante se refiere a todos
los términos solicitados en el cartel, y que el servicio que ha recibido por parte del adjudicatario ha
sido excelente, siendo esa expresión la clave para determinar si el oferente podrá cumplir con el
soporte técnico que solicita la Administración, máxime cuando la garantía es por tres años, como lo
indica el apelante, por lo que la Administración estima que no es válida la pretensión del recurrente
relacionada con los puntos asignados al adjudicatario por la carta de recomendación presentada. 5)
Que la oferta adjudicada no supera la etapa de evaluación inicial de las ofertas. Aduce la
Administración que la empresa que resultó adjudicada obtuvo una puntuación de la A a la k de
56.42. Finalmente aduce el Banco Nacional que las firmas recurrentes carecen de la legitimación
necesaria para impugnar el acto de adjudicación que se dictó en la licitación de marras, pues
concurren en ellas los supuestos de improcedencia manifiesta que establece el artículo 95 del
Reglamento General de Contratación Administrativa.--------------------------------------------------------
V.- La firma adjudicataria LANTECH S.A., mediante escrito sometido ante este Despacho el
veintiuno de julio del dos mil, manifestó lo siguiente: 1) Que la naturaleza jurídica del Poder
otorgado por Computers All Services a PACSA en el acuerdo de consorcio presentado, llega a ser
un Poder General independientemente de la denominación que las partes hayan dispuesto, ya que el
11
artículo 1256 del Código Civil establece que el Poder Especial faculta al mandatario para los “actos
especificados en el mandato, sin poder extenderse ni siquiera a los que se consideren consecuencia
natural de los que el apoderado esté encargado de ejecutar”; 2) Que el Poder otorgado a Pacsa no
especifica como la ley lo exige detenida y detalladamente cada uno de los actos judiciales o
extrajudiciales que se comisionan a Pacsa, pues se hace en forma genérica, siendo imposible
precisar específicamente a cuáles situaciones jurídicas se refiere y a cuáles no, lo que permitiría
que dicho mandato pueda ser oponible y usado en múltiples procedimientos de licitación o de
contratación administrativa como parece que lo hicieron; 3) La supuesta ausencia de
reconocimiento como banco internacional de primer orden del Banco que emitió la garantía para
LANTECH. El alegato de la recurrente no es cierto por cuanto “...El Commercial International
Bank obtuvo esa clasificación, cuando la reglamentación vigente en ese momento era “Normas para
regular el reconocimiento por parte del Banco Central de Costa Rica, de Entidades Financieras del
Exterior como de primer orden y como instituciones que normalmente se dedican a efectuar
operaciones internacionales, (en adelante denominadas “Las Normas”), emitida en el año 1995.
Esas normas establecían un solo listado de bancos de primer orden reconocidos por el Banco
Central. , No obstante, el Banco Central de Costa Rica, el 14 de octubre de 1999 (artículo 9 del acta
de la sesión 4974-98) modificó dichas normas estableciendo nuevos requisitos, e inmediatamente
después, mediante el artículo 8 del acta de la sesión N°5011-99 celebrada el 20 de octubre de 1999,
estableció una clasificación que contenía dos categorías diferentes para esas Entidades: 1.-[...]; 2.-
Bancos y entidades financieras domiciliadas en el exterior que formen parte de un grupo financiero
costarricense registrado y autorizado para operar como tal por el Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero, de conformidad con la normativa vigente...”. Por lo tanto, no es que el
Commerce International Bank ha perdido su categoría de Banco de Primer Orden. No, lo que
sucedió, como lo demuestra la documentación emitida por el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero, con antelación al vencimiento de esos dos años iniciales, desde el 30 de agosto
de 1999, dicho consejo, mediante el artículo 21 del acta de la sesión N°109-99 celebrada el 16 de
ese mes de agosto, resolvió en su artículo 1°: Autorizar al Grupo Financiero F,BFA para que
funcione como grupo financiero y en su artículo 2, nombrar a la Superintendencia General de
Entidades Financieras como el Organo Supervisor designado para la supervisión consolidada del
grupo financiero.[...] O sea, Commerce International Bank siguió siendo Banco Internacional de
12
Primer orden, pero al cambiar la Legislación en Costa Rica, fue trasladado de las listas originales
que tiene el Banco Central para los Bancos Internacionales de primer orden que no sean parte de un
grupo financiero, a aquél nuevo listado que corresponde a los registrados dentro de una nueva
categoría: la de aquéllos que sean reconocidos como miembros de un Grupo Financiero dentro del
registro de este Grupo ante nuestras autoridades financieras...”; 4) Que con respecto a la vigencia de
la garantía de participación rendida por su representada, el expediente demuestra que para el día 30
de abril de 1999, fecha de apertura de las ofertas, y para el día 23 de mayo del 2000, fecha en que
el Banco Nacional de Costa Rica adjudicó esta licitación a LANTECH S.A., la garantía mostraba
plena vigencia; 5) Que, aduce la adjudicataria “...No olvidemos que mi representada ha renovado la
vigencia de la garantía de participación de conformidad con lo establecido en la legislación que rige
la contratación administrativa...”; 6) Que, en cuanto a la validez de las cartas de recomendación
presentas en la oferta de LANTECH S.A., cabe señalar que la carta de recomendación hecha por La
Nación cumple a satisfacción con una recomendación excelente tal y como lo pide el cartel de esta
licitación; 7) Que en cuanto al punto alegado de que se adjudicó a la oferta alternativa de su
representada y que la oferta base no alcanzaba la máxima puntuación, cabe señalar que en la
legislación no existe condicionamiento de su parte para que la Administración adjudique ofertas
alternativas, o que, puede adjudicar la oferta alternativa si la oferta base cumple; 8) Que “La
Contraloría General de la República, en su jurisprudencia, alguna de ella citada en los recursos de
apelación que se analizan, ha establecido como requisito de adjudicación de una oferta alternativa,
que la oferta en general, incluyendo la principal, sea válida; 9) En el presente caso, la oferta de
LANTECH S.A. es válida en su totalidad; lo que ocurre es que la oferta principal no alcanzó el
puntaje mínimo para pasar a la segunda etapa, no fue lo suficientemente buena, mientras que la
alternativa sí, de ahí la adjudicación que correctamente hiciera el Banco Nacional a su favor; 10)
Que, aduce la adjudicataria “..Commerce International Bank siguió siendo Banco internacional de
primer orden, pero al cambiar la legislación en Costa Rica, fue trasladado de las listas originales de
un Grupo Financiero, a aquél nuevo listado que corresponde a los registrados dentro de una nueva
categoría: la de aquéllos que sean reconocidos como miembros de un Grupo Financiero dentro del
registro de este Grupo ante nuestras autoridades financieras...”; 11) Que con respecto a la
certificación de la naturaleza y propiedad de las acciones, su representada aportó una declaración
jurada que indica los titulares del capital social.---------------------------------------------------------------
13
VI.- Esta Contraloría General, mediante auto de las catorce horas del día dieciocho de agosto del
dos mil, confirió audiencia especial al señor GERARDO ULLOA S., en su calidad de Director del
Departamento de Finanzas Internacionales del BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, para que se
indicara si el Commercial International Bank and Trust Co, era un banco de primer orden así
reconocido por el Banco Central. (véase dicho auto incorporado en el expediente de apelación).-----
VII.- El señor GERARDO ULLOA S, dentro del término conferido por este Despacho, contestó
la audiencia especial mediante memorial N° DEFINT-0706-2000 del 25 de agosto del 2000.(Véase
dicho memorial incorporado en el expediente de apelación).------------------------------------------------
VIII.- Esta Contraloría General, mediante auto de las nueve horas con treinta minutos del treinta
de agosto del 2000, confirió AUDIENCIA FINAL Y ESPECIAL a las partes, con el objeto de que
emitieran conclusiones acerca de los aspectos debatidos en el procedimiento, audiencia que fue
atendida por todas las partes en la forma que consta en los respectivos escritos que corren agregados
en el expediente de
apelaciones.----------------------------------------------------------------------------------
IX.- Esta Contraloría General, mediante auto de las doce horas del seis de setiembre del dos mil,
confirió AUDIENCIA ESPECIAL a las partes por el improrrogable término de veinticuatro hora,
contados a partir del día siguiente al de la notificación, a efectos de que se refirieran sobre aspectos
relacionados con la vigencia de la garantía de participación, audiencia que fue atendida por todas las
partes según consta de sus respectivos escritos agregados al expediente de apelación.------------------
X.- La presente resolución se dicta dentro del plazo establecido al efecto, y en su tramitación se
han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.----------------------------------------
CONSIDERANDO
I.- Que la Sala Constitucional admitió para estudio la acción interpuesta en contra del
Reglamento Orgánico de la Contraloría General (expediente 99-0080038-007-CO), impidiendo que
la División de Asesoría y Gestión Jurídica dicte resoluciones que agoten la vía administrativa, en
consecuencia, se advierte que la presente resolución se dicta al amparo de lo dispuesto en los
artículos 183 y 184 de la Constitución Política; 1, 3, 34, y 38 de nuestra Ley Orgánica; 94 de la Ley
General de la Administración Pública; 2 y 4 inciso f), del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Contraloría General de la República; decreto Ejecutivo N°27974-MP-H del
14
veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve y conforme lo señalado en el Oficio GJ-
549-2000 del doce de setiembre del dos mil, emitido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica.
II.- HECHOS PROBADOS: En la presente resolución se han tenido por demostrados los
siguientes hechos de importancia: 1) Que el Banco Nacional de Costa Rica promovió la Licitación
Pública N°1636 para la Compra de 83 servidores (Véase publicación de la licitación en La Gaceta
N°52 del 16 de marzo de 1999); 2) Que en dicha licitación pública participaron, entre otras, las
firmas Lantech S.A., el consorcio conformado por las empresas Productos Avanzados de
Computación (Pacsa) S.A. y Computers All Services ; y el consorcio conformado por las firmas
Componentes El Orbe _Dell Word Trade (Véase sus ofertas en el expediente administrativo); 3)
Que resultó adjudicataria la primera de las firmas antes mencionadas por un monto total de
$1.413.415,30 (Véase aviso publicado en La Gaceta N°115 del 15 de junio del 2000); 4) Que en el
cartel del presente concurso se requirió lo siguiente: ITEM UNICO: 83 servidores. [...] 21.-
Certificaciones Técnicas: 21.1 Se deberá presentar declaración jurada de que los equipos y
dispositivos señalados en este ítem se encuentran incluidos en el HCL (Hardware Compatibility
List) preparado por la Compañía MICROSOFT, y que a su vez estos sean compatibles con
Windows NT versión 4.0 en adelante [...] CRITERIOS DE EVALUACION. Para efectos de la
obtención de los puntajes, se utilizarán únicamente dos posiciones decimales, sin redondeo al
momento de realizar los cálculos en cada uno de los puntos o apartados a evaluar. [...] La oferta u
ofertas que obtengan un puntaje menor a 56 puntos, en la suma de los apartados A, B, C, D, E, F,
G, H, I, J, y K, quedará totalmente descartada de la posibilidad de ser adjudicada por lo que no
tendrá derecho a la evaluación de los 30 (treinta) puntos indicados en el apartado L. La oferta que
obtenga el mayor puntaje en la suma de los apartados A, B, C, D, E , F, J, H, I, J, K y L, será la
oferta a la que se le adjudicará la contratación...” (Véase Condiciones Generales y Especificaciones
Técnicas de la presente licitación incorporadas en el expediente administrativo); 5) Que la firma
LANTECH (CR) S.A. adjuntó con su oferta documento de garantía de participación expedido por el
COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK., en el cual se señala lo siguiente: “...Para hacer
efectiva esta garantía es condición indispensable la presentación del documento original, así como
la presentación de una declaración en duplicado dirigida por ustedes al COMMERCIAL
INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTD., exponiendo las razones por las cuales la hacen
efectiva. COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTD., no asume
15
responsabilidad ni compromiso alguno por la veracidad de las razones que para hacer efectiva esta
garantía exponga BANCO NACIONAL DE COSTA RICA en la declaración mencionada en este
párrafo, ni se obliga a intervenir en inspecciones ni verificaciones, todo lo cual queda a riesgo de los
interesados, en consecuencia el BANCO BFA S.A. se limitará a efectuar el pago de la suma que el
BANCO NACIONAL solicite se le gire en las condiciones antes expresadas, dentro del plazo de la
validez de la garantía...” (véase dicho documento al folio 055 del Tomo 2 del Expediente
administrativo); 6) Que la firma LANTECH (CR) S.A. adjuntó a su oferta documento BONO DE
GARANTIA DE PARTICIPACION N°GP-049 utilizable hasta el día 31 de octubre de 1999
(Véase dicho documento al folio 0555 del tomo 2 del expediente administrativo); 7) Que la firma
adjudicataria adjuntó a su oferta addendum al BONO DE GARANTIA DE PARTICIPACION
N°GP-049 del 29 de julio de 1999 por el que prorrogaba la vigencia de la garantía de participación
hasta el 30 de noviembre de 1999 (Véase dicho documento al folio 0554 del Tomo 2 del expediente
administrativo); 8) Que la firma LANTEC (CR) S.A. mediante addendum al BONO DE
GARANTIA GP-049/99 de fecha 17 de noviembre de 1999 prorrogó el plazo de vigencia de la
garantía de participación hasta el día 31 de diciembre de 1999 (Véase este documento al folio 5052
del Tomo sin numerar, que va del folio 4839 al 5270 del expediente administrativo); 9) Que el
Banco Nacional de Costa Rica, mediante nota dirigida a todos los interesados en la presente
licitación comunicó que se ampliaba el plazo de adjudicación para el 4 de febrero del año 2000, y
solicitó al mismo tiempo que se ampliara el plazo de vigencia de la garantía de participación al 31
de marzo del 2000 (Véase este documento al folio 4897 del Tomo sin numerar, que va del folio
4839 al 5270 del expediente administrativo); 10) Que la firma LANTECH (CR) S.A., mediante
addendum al Bono de garantía GP_049/99 del 28 de marzo del 2000, amplió el plazo de vigencia de
su garantía de participación hasta el día 30 de abril del 2000 (Véase dicho documento al folio 5172
del Tomo sin numerar, que va del folio 4839 al 5270 del expediente administrativo); 11) Que la
firma LANTECH (CR) S.A. mediante addendum al bono de garantía de participación N°GP-049/99
del 13 de enero del 2000, procedió a ampliar el plazo de garantía de participación hasta el 28 de
febrero del 2000 (Idem); 12) Que el señor Gerardo Ulloa S., en su condición de Director del
Departamento de Finanzas Internacionales del Banco Central de Costa Rica, mediante memorial
N°DEFINT-0706-2000 del 25 de agosto del 2000, manifestó lo siguiente: “...según nuestros
registros, el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK AND TRUST COMPANY,
16
domiciliado en Nassau, Bahamas, a la fecha no está reconocido como Entidad financiera de primer
orden por parte del Banco Central de Costa Rica; sin embargo, el 03 de agosto de 1999 sí contaba
con tal reconocimiento para efectos de lo dispuesto en el artículo 59 (anterior 54) de la Ley del
Impuesto sobre la Renta. La trayectoria que presenta esta Entidad en lo referente a ese tipo de
reconocimiento, es la siguiente: Reconocida del 08 de octubre de 1990 al 08 de octubre de 1992-
extensión reconocimiento del 13 de octubre de 1992 al 13 de octubre de 1994 y nuevo
reconocimiento del 29 de agosto de 1997 al 29 de agosto de 1999...” (Véase dicho documento en
expediente de apelación); 13) Que el Banco Nacional de Costa Rica fijó como fecha límite para la
recepción de las ofertas el día 3 de agosto de 1999 (Véase aviso en La Gaceta N°142 del 22 de julio
de 1999); 14) Que en el acuerdo consorcial presentado con la oferta de Productos Avanzados de
Computación (PACSA) S.A. y Computers All Services, se señala en la cláusula sexta lo siguiente:
“... Presentación de correcciones y firma de ofertas, las partes integrantes del presente consorcio
acuerdan que las ofertas, aclaraciones de las mismas, apelaciones o recursos de revocatoria o
cualquier escrito que se tenga que presentar ante la Administración sea firmada únicamente por el
Representante legal de la empresa Productos Avanzados de Computación S.A., quien actúa para
estos efectos como mandatario especial de Computers All Services...”(Véase dicho documento
adjunto con la oferta del consorcio en mención); 15) Que en la oferta de las firmas DELL WORD
TRADE L.P- COMPONENTES EL ORBE S.A., consta un "poder legal" otorgado a los señores
confiere a Jaime Escalona y a Alberto Lanas que les confiere "poder y autoridad total" para lo cual
"pueden participar en todos los acuerdos y arreglos, firmar documentos y hacer todas las cosas que
sean necesarias, apropiadas y deseables para la Empresa [...]" (ver folio 1899 del Expediente
Administrativo); 16) Que en la misma oferta de este grupo DELL WORD TRADE L.P-
COMPONENTES EL ORBE S.A, aparece un acuerdo de consorcio firmado entre los indicados
señores Jaime Escalona y Alberto Lanas en representación de Dell Computer y Componentes El
Orbe en el cual se hace manifestación expresa de solidaridad entre ambas firmas (ver folios 1905 y
1906 del Expediente Administrativo).---------------------------------------------------------------------------
III.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL CONSORCIO CONFORMADO POR LA
AGRUPACIÓN DE EMPRESAS PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACION
(PACSA) S.A. Y COMPUTERS ALL SERVICES. De conformidad con lo establecido en los
artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa, 91 y 95 del Reglamento a dicha Ley, según
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la práctica establecida por esta Oficina, el primer aspecto que corresponde analizar es si las
empresas recurrentes cuentan con la necesaria legitimación para pretender la anulación del acto de
adjudicación, en otras palabras, si ostenta un interés legítimo, actual, propio y directo, que en un
procedimiento como el de marras, se traduce en la posibilidad de resultar readjudicatario del
negocio. Aduce la firma recurrente, consorcio conformado por las empresas Productos Avanzados
de Computación S.A. y Computers All Services, que su oferta fue excluída del concurso en forma
ilegítima, entre otros aspectos, por considerar que el poder otorgado por la firma Computers All
Services a la empresa Productos Avanzados de Computación (Pacsa) S.A. es un poder general y no
especial como lo denominó el mandatario, y que como tal, debió haberse otorgado en escritura
pública e inscrito en el Registro Público para que pueda surtir efectos ante terceros, y que, en
consecuencia, dicho poder adolece de un vicio que invalida la oferta sometida al concurso.
Efectivamente, la Administración licitante, al contestar la audiencia conferida por este Despacho
manifestó, en lo que nos interesa que “...En el caso de las empresas Pacsa y Computers All
Services, el documento que se aportó originalmente para probar la existencia de un poder ya se
había utilizado en un negocio anterior, es decir, ya se había agotado el contenido del poder, de
conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia. El poder entonces no existía con
respecto a la presente licitación, no existía del todo. Por esa razón resultaba imposible de
subsanarlo, fuera lo que fuera, porque, de previo a la presentación de la oferta, simple y llanamente
no se otorgó ningún poder para atender ese negocio, lo cual implica necesariamente que las
empresas oferentes y aquí recurrentes carecían de facultad para actuar en nombre del supuesto
mandante [...] En el acuerdo consorcio presentado, se indicó en la cláusula sexta que PACSA
actuaba como “mandatario especial” de Computers All Services...”. CRITERIO DEL
DESPACHO. En el caso que nos ocupa, la firma Productos Avanzados de Computación sometió
oferta en el presente concurso público en consorcio con la empresa COMPUTERS DELL
SERVICES, para lo cual suscribieron un convenio consorcial, en el que, en la cláusula sexta se
señala que "las ofertas , aclaraciones de las mismas, apelaciones o recursos de revocatoria o
cualquier escrito que se tenga que presentar ante la Administración sea firmada [sic] únicamente
por el representante legal de la empresa Productos Avanzados de Computación S.A., quien actúa
para estos efectos como mandatario especial de Computers All Services...” (hecho probado 14), con
lo cual, según la denominación que hace la propia empresa, le está otorgando un "poder especial" a
18
PACSA para que realice todas las actuaciones en general que se deriven de la participación en el
presente concurso, como ahí se menciona. Ahora bien, el artículo 38 de la Ley de Contratación
Administrativa establece que en los procedimientos de contratación pueden participar distintos
oferentes en consorcio, para lo cual será necesario acreditar, ante la propia Administración, la
existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las
partes que lo firman así como los términos de su relación con la Administración que licita. La
legislación es parca sobre requisitos o condiciones de ese acuerdo consorcial y si bien se
acostumbra en el medio que sea uno para cada concurso, no está prohibido que sea para varios o
para un género, por lo que aplica en este caso y por tratarse de dos sujetos de derecho comercial, el
principio de autonomía de la voluntad de las partes, según lo cual ambas firmas pueden hacer todo
lo que más y mejor les convenga a sus intereses, siempre que no sea contrario a la ley, a la moral o a
las buenas costumbres, nada de lo cual se aprecia como infringido en el caso presente. Inusual
resulta que ambas firmas se hayan asociado "con la finalidad de participar en forma consorciada en
los procedimientos de contratación administrativa" sin indicar cada uno de los casos en que
pretendían hacerlo, pero no es contrario a derecho pues se sometieron para ello a un plazo concreto
que limitada su compromiso por un año. El elemento adicional que se desprende es la solidaridad,
pues el artículo 38, párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa es claro al disponer:
Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las
consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los
procedimientos de contratación o en su ejecución.
Esta disposición es luego desarrollada por el Reglamento General de Contratación
Administrativa cuando dispone:
41.1 Dos o más personas, físicas o jurídicas, pueden complementar sus antecedentes y
experiencia, por medio de la presentación de una oferta en consorcio.
41.2 La utilización de esta modalidad de oferta no obliga a la creación de una nueva persona
jurídica, aunque sí se requerirá de un acuerdo consorcial mediante el cual se establezcan los
términos que regularán las relaciones entre las partes y sus relaciones con la Administración.
41.3 Una copia certificada del acuerdo de consorcio deberá ser presentada a la Administración,
junto con la propuesta.
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41.4 Los integrantes del consorcio responderán solidariamente por todas las obligaciones
derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y su ejecución.
Si a ello sumamos que contrario al Derecho Civil, en el Derecho Mercantil la solidaridad se
presume (artículo 432 del Código de Comercio), tenemos como principio que el solo hecho de
que estas dos firmas se hayan consorciado, las hace solidariamente responsables una de la otra
de frente a la Administración. Vemos en el presente caso que el acuerdo se constituyó, desde el
punto de vista jurídico, como un consorcio formalmente establecido y para este Despacho resulta
intrascendente que en el mismo exista un poder -sea éste especial o general-, por cuanto la
norma a lo único que se refiere es a que exista un "convenio consorcial", que en el caso concreto
existe en la oferta, de modo que, desde este punto de vista, al consorcio recurrente le fue
ilegítimamente excluída su participación del presente concurso ya que dicha oferta cumplió con
el requisito establecido por la ley, que era adjuntar a la oferta el acuerdo consorcial, sin importar
aquí si en el mismo se incluye un poder especial/o general. En todo caso, el texto del consorcio
habla de un "mandato especial" (Hecho Probado Nº14) y es el propio Banco el que interpreta
que en la especie se dio un "poder especial", agotado por demás con su uso en la primera de las
licitaciones que se utilizó. Cabe reseñar que tal intento interpretativo del texto de la oferta es
contrario no solo al sentido que expresan los artículos 38 de la Ley de Contratación
Administrativa y 41 del Reglamento General de Contratación Administrativa, sino además al
principio general de eficiencia que se ve reflejado, entre otros textos, en el artículo 4, párrafo
segundo de la indicada ley, cuando dispone:
"En todas las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la
forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán de forma que se favorezca su
conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones favorables para el interés
general. Los defectos subsanables o insustanciales no descalificarán la oferta que los
contenga".
De frente a ello, se acusa como infringido también el artículo 4.3 del Reglamento General de
Contratación Administrativa cuando señala:
En todo caso prevalecerá el contenido sobre la forma y no podrá deducirse de la voluntad de las
partes, salvo evidente prueba en contrario, la intención de apartarse de las regulaciones
20
normativas y las condiciones fijadas por la Administración en el cartel o en el pliego de
condiciones.
Como complemento de lo anterior, y después de repetir que el solo acuerdo de consorcio bastaba
para que la firma de una sola de las partes obligara a la otra de frente a la Administración —puesto
que ellas ya estaban obligadas entre sí por medio de una relación jurídica subyacente—, existe un
error adicional por parte de la entidad promotora del concurso que consiste en confundir los
institutos del mandato y la representación que si bien se acercan en el derecho civil clásico, el
derecho mercantil moderno viene a distinguirlos, como ya señaló este Órgano Contralor hace algún
tiempo:
"Tenemos así, que mandato es el contrato por medio del cual una persona encarga a otra la
ejecución de negocios, actuando a nombre y por cuenta de aquél. Por otro lado, el concepto
de representación implica el instrumento por medio del cual una parte puede actuar a nombre
de otra. Esta representación puede ser legal o convencional; legal en el caso de los padres de
frente a la patria potestad, los tutores en cuanto a los menores, los curadores en cuanto a los
incapaces, el albacea en cuanto a la sucesión, y; convencional, la que proviene de un acuerdo
de voluntades, que sería el de mandato. Finalmente, el poder es el documento en donde se
materializa el mandato, que pueden ser de varios tipos: especial, especialísimo, general o
generalísimo, y suele llamarse “instrumento” necesario para demostrar a los terceros la
capacidad que se dice ostentar. Como quedó sentado arriba, el contrato de mandato civil es
esencialmente representativo, o sea, que el mandatario siempre actúa a nombre y por cuenta
de su mandante, gestando los negocios que este le ordene y obligando con sus actos a quien
le ha otorgado el poder. De ahí que tradicionalmente se ha entendido que la esencia del
mandato se encuentra en la representación. Sin embargo, en la actualidad dicha concepción
ha perdido sustento, y ahora se afirma que si bien la representación es una característica
ordinaria o común, no la es esencial de esta clase de contrato. De ahí que ahora se hable,
entonces, del mandato no representativo (sin representación), en donde el mandatario ya no
representa al mandante, sino que actúa a nombre propio, pero por cuenta de quien le ha
conferido el poder suficiente. Por ello, algunos autores consideran que debe separarse la idea
de la representación de la del mandato, de manera tal que cabe la posibilidad de que exista la
representación sin mandato (representante de casas extranjeras), o el mandato sin
21
representación (comisionista propio). Así, señala el autor Rojina Villegas, que “no es posible
ya, dada la evolución experimentada por las ideas al respecto, confundir la idea de
representación (concepto jurídico meramente formal) con la idea de mandato (relación
material de gestión)". RSL 224-96 de las 15:45 horas 27 de setiembre de 1996.
De frente a lo anterior, si PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACIÓN S.A. estaba
determinado como un "mandante" especial del consorcio, fue un exceso suponer que ello
derivaba en una "representación" de su contraparte solidaria, al extremo de presumir que esa
relación material de gestión debía estar sujeta a las formalidades usuales de los "poderes". A
mayor abundamiento, tenemos que, en tratándose de poderes, esta Contraloría es del criterio que
cabe la subsanación de algunos aspectos referentes a ellos, lo cual no se opone a los criterios
vinculantes de la Sala en esta materia, pues como oposición al criterio vertido en nuestro fallo
231-99 se ha querido presentar el texto de la Sala vertido en el Voto 565-I-98, sin tener la
rigurosidad de examinar el propio texto de la resolución 231-99 que también cita ese voto y lo
considera como parte de sus deliberaciones para dictar derecho. Concretamente, se señala:
"En el presente caso, el consorcio adjudicatario acompañó a su oferta un poder –debidamente
consularizado- titulado “especial”. En dicho poder, el señor don [...] confiere en la
representación que ostenta, poder especial al señor [...], para ejercer las facultades allí descritas -
única y exclusivamente- en cuanto a la licitación pública internacional promovida para la
creación y funcionamiento de estaciones de revisión técnica. Tratándose de poderes especiales,
el artículo 1256 del Código Civil establece que éstos sólo facultan al mandatario, para el acto o
actos especificados en el mandato, sin que pueda extenderse ni siquiera a aquellos que pudieran
considerarse como una consecuencia natural, de donde colegimos que esta clase de poderes
deben ser claros, concisos en su texto y no dejar espacio para interpretar cuáles son las
facultades del mandatario. Ello es así, precisamente porque el otorgamiento de un poder
especial es algo expedito, sin mayores formalidades; v.gr. no debe constar en escritura pública,
ni tampoco inscribirse ante el Registro Público. Ahora bien, en el caso bajo examen, la lista de
facultades concedidas al señor [...] son bastante amplias, pues son similares a las del poderdante,
sólo que limitadas a la licitación pública de mérito, es decir, aplicables en lo que resulte
pertinente. En este sentido, se le concede la representación de la sociedad en juicio y fuera de él,
ante autoridades, corporaciones, tribunales de cualquier orden; facultad de interponer recursos de
22
casación y revisión; otorgar poderes (sin que se establezca ninguna limitación para ello); hacer
agrupaciones, divisiones, segregaciones, declaraciones de obra nueva, constitución de propiedad
horizontal; celebrar contratos de obras, servicios o suministros, modificarlos, rescindirlos,
etcétera. Como se ve, se trata de amplias potestades con una sola limitación, que sean utilizadas
en la licitación a que se contrae la presente resolución; contenido que se aleja de la especificidad
requerida en el poder especial. De esta manera, aún cuando el poder se titule “especial”, su
contenido se acerca más al de un poder general. Tanto es así, que el poder también llamado
especial, que el señor [...] agregó al expediente, luego de la apertura de ofertas, tiene una
redacción distinta, precisa, que incluso contempla la posibilidad de apelar o contestar
apelaciones que se presentaran en contra del acto de adjudicación. Por tanto, compartimos el
criterio vertido por el Departamento Legal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en
cuanto consideró que el primer poder excede la figura del mandato especial; no así, la posición
asumida por el Departamento Legal de la Proveeduría Nacional para quienes el poder es
concreto y especial, ergo ajustado a Derecho. En ese sentido, no es suficiente que las
actuaciones desplegadas por el señor [...] puedan encuadrarse o no dentro del poder, sino
determinar si el poder, en sí mismo, puede tenerse como especial o no, visto que en uno y otro
caso, los requisitos son distintos y que ello marca una diferencia. Para los poderes generales y
generalísimos, la ley establece una condición de validez: que sean otorgados en escritura pública
y un requisito de eficacia: que sean inscritos en el Registro Público, Sección Personas (artículo
1251 del Código Civil). Valga decir que al ser la inscripción un requisito de eficacia ésta no
convalida actos o contratos nulos o anulables (ver artículo 456 del Código Civil). Para los
poderes especiales, la legislación civil no contempla requisitos de validez, más que la claridad de
su texto, como si lo hace la legislación mercantil, en su artículo 232, al exigir con respecto a
poderes otorgados por empresa o sociedad extranjera, manifestación expresa por la que se
renuncia a la legislación del país de origen y se somete tanto a la leyes, como a los Tribunales
nacionales. Norma que dicho sea de paso fue revisada y modificada por Ley 7201/90. En este
último caso, en la legislación mercantil y para la representación de empresas extranjeras, aplica
también una condición de eficacia, cual es que se haya observado el trámite consular respectivo
(ver artículo 28 Código Civil). Con lo dicho hasta ahora, estimamos que el poder especial
aportado al expediente luego de la apertura de ofertas está correcto; primero, define con toda
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claridad las atribuciones del mandatario; segundo, contempla las renuncias de ley y tercero,
cumple con los trámites de consularización, además de incluir una ratificación o aval general de
lo actuado por el señor [...] con antelación. Ahora bien, otro aspecto que merece analizarse es la
consecuencia que en materia de representación, conlleva la inobservancia de esos requisitos. En
este sentido es preciso tener en cuenta que la “representación” y el “contrato de mandato”, en sus
distintas modalidades, es un instituto propio del derecho civil y no particular del derecho
administrativo, a tal punto, que la normativa que existe se ubica no en la Ley de Contratación
Administrativa, sino en el Código Civil (ver artículo 54 del Reglamento). A este respecto,
observamos que la regulación existente del mandato, en ningún momento califica la sanción,
ante la ausencia de requisitos; todo lo contrario, el artículo 1275 del Código Civil establece que
aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder (es decir, sin éste) el mandante
queda obligado si expresa o tácitamente ratifica las obligaciones contraídas en su nombre,
solución conteste con lo expresado por el artículo 837 del mismo Código, en cuanto indica que
la nulidad absoluta no puede subsanarse por confirmación o ratificación de lo actuado. Ergo, si
tratándose del mandato se permite la ratificación, ello quiere decir que es un defecto
convalidable, v.gr., ver en el orden procesal el artículo 299, del Código Procesal Civil.
Consecuentemente, al ser un problema de anulabilidad, que según la ley, puede sanearse por
ratificación, los efectos de dicha actuación son “ex tunc” es decir, retroactivos. Queda entonces
por definir si esta solución se altera o varía en un procedimiento de contratación administrativa,
en el cual existen requisitos sustanciales y formales. Los primeros son aquellos que por su
relevancia, no pueden omitirse, menos modificarse, por ejemplo: objeto, plazo, precio, garantías
de los productos; los segundos, son aquellos que si bien son importantes, sí pueden ser
corregidos, partiendo de una realidad indiscutible, cual es que no existe cartel ni oferta perfecta.
Distinción que el legislador intentó plasmar en el artículo 33 de Ley de Contratación
Administrativa, al indicar que la Administración debe solicitar la corrección de los defectos
formales, no así los defectos que incidan en los bienes o servicios, precio, plazo de entrega, ni
garantías, en otras palabras, defectos sustanciales. De igual manera, otras normas aluden a
requisitos esenciales o sustanciales, tales como los artículos 4.3 y 56.1 del Reglamento. Ahora
bien, las firmas recurrentes en sus alegatos han citado y resumido la jurisprudencia que en torno
a la materia de representación y de poderes ha emitido, en los últimos años, esta Dirección
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General, antecedentes que reflejan un criterio bastante rígido al momento de apreciar vicios en
los poderes, con base en los cuales actúan las partes, considerando éstos como requisitos
sustanciales. Sin embargo, la Sala Constitucional en su voto número 998-98 ha manifestado que:
“Desde este punto de vista, pueden ser tenidos como cocontratantes de la administración, tanto
personas físicas como jurídicas, nacionales y extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del
territorio de la República, inclusive entes públicos no estatales; todos con reglas propias para
acreditar su condición, la que depende de su situación particular. Por ello es que este Tribunal
estima que constituye una exageración jurídica y por ello desproporcionada, permitir que se
tenga por legitimada la oferta con la sola aceptación de la garantía de participación, puesto
que ello puede conducir a que esa misma propuesta sea defectuosa porque no (sic) se observen
serias omisiones en su legitimación para actuar como oferente, como podría ser la falta de
poder otorgado conforme a la ley o la falta de representación, de capacidad jurídica para
actuar y en general, la presencia de vicios jurídicos que al ser sustanciales podrían traer como
consecuencia, o la inexistencia de la oferta frente al concurso público o la imposibilidad de la
administración para ejecutar el contrato; pero por otro lado, estima la Sala que no es
exagerada la posiblidad de que la administración pueda, si constata la omisión de uno o
varios elementos o requisitos de este rango, prevenir al interesado para que subsane los
defectos y denegar la admisibilidad de la oferta en caso de que tales vicios no sean subsanados.
Pero hacer descansar esta posibilidad de corrección de errores y vicios no sustanciales en la
condición de definir la existencia jurídica de la oferta en la sola aceptación de la garantía de
participación, que no deja de ser un simple requisito complementario de la oferta, pero que no
puede sustituirla en su valor intrínseco, resulta inconstitucional, porque deja sin efectos de
control y como consecuencia, de admisión, las ofertas que aunque tengan una garantía
correcta, no cumplen con los requisitos esenciales de la ley, el reglamento y el cartel de la
licitación [...]” (los subrayados y destacados no son parte del original, ver voto página 43). Lo
extractado pone de manifiesto una contradicción en la resolución de cita, al momento de calificar
defectos en la legitimación de los oferentes, pues mientras se dice que son requisitos
sustanciales, esenciales, también se dice que son formales, lo que evidencia que no se trata de un
tema simple de resolver. Sin embargo, la Sala Constitucional en su voto 1420-91, citado en el
voto antes referido y por tanto avalado, califica de formales los extremos atinentes a la
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personería. En efecto, el Tribunal Constitucional señala que: “[...] ‘El proceso de selección del
contratista es un acto complejo, que implica necesariamente la confrontación de la oferta que
presenta, con el cartel de la licitación y el régimen de legalidad, que informa dicho proceso. La
oferta, comúnmente, se integra por un cúmulo importante de requisitos: los formales que son
aquellos que la ley previamente ha calificado como importantes de cumplir, como lo son, entre
otros, la comprobación de personerías de los firmantes, las declaraciones juradas y
certificaciones que se deben presentar, poderes, etc.; [...]” (el subrayado es parte del texto
original, ver voto página 64). Con la entrada en vigencia de la Ley de Contratación
Administrativa, se reitera la línea que se había pretendido instaurar con las últimas
modificaciones hechas al Reglamento de la Contratación Administrativa, concretamente a su
artículo 151. A partir de ese momento, cobra mayor fuerza el instituto de la subsanación
(expresamente regulado en los artículos 4 de la Ley General de Contratación Administrativa y
56 de su Reglamento) y se inicia un esfuerzo importante tanto de los sujetos pasivos, como de
este Organo Contralor, por depurar el procedimiento y clarificar poco a poco cuáles defectos u
omisiones pueden corregirse, en apego también al llamado “principio de eficiencia” y la
supremacía del contenido sobre la forma, supremacía que debe verse con la reserva del caso, al
ser el procedimiento de contratación esencialmente escrito. Esta nueva corriente se basa en
presupuestos tales como que la oferta, con su sola presentación, se entiende ajustada
sustancialmente al cartel, que sólo los incumplimientos sustanciales generan la exclusión de la
propuesta, que son subsanables los defectos que no signifiquen perjuicio para los otros
participantes, que no modifiquen el precio, ni el objeto, o que supongan un beneficio indebido
para una parte. A nivel normativo, el instituto de la subsanación no se encuentra regulado con el
rigor y la claridad deseados, quizá porque al fin y al cabo se trata de materia casuística, que
justifica (en el Reglamento) la existencia de una lista de posibles defectos con carácter
ejemplificativo y no taxativo (numerus apertus). En suma, con dicho instituto se busca superar
la concepción sacramental y formalista del procedimiento de contratación administrativa, tan
arraigada en nuestro medio, en parte por la rigidez de la interpretación de la normativa de la
contratación administrativa, donde la forma se elevó a un fin en sí misma, que en no pocas
ocasiones pudo causar distorsiones en la satisfacción oportuna del interés general. Ahora bien,
la principal característica de los defectos subsanables –dentro de los cuales figuran parte de los
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requisitos formales- es que pueden corregirse, en otras palabras, que sólo puede hablarse de
inelegibilidad, si la prevención de la Administración no ha sido atendida y si se valora que esa
omisión tiene una relevancia tal que amerite la sanción de “inelegibilidad”. Desde esta
perspectiva, las formalidades del procedimiento constituyen una garantía para el administrado y
una sujeción al principio de legalidad para la Administración. Con estas bases y dentro de un
proceso paulatino, esta Dirección General ha examinado y reexaminado los aspectos
susceptibles de subsanación, declarando como insubsanables el precio, condiciones del objeto,
garantías, plazo de entrega, poderes, entre otros, argumentando en general, que se trata de
aspectos sustanciales, que de una u otra forma definen la selección del contratista y, aceptando
la subsanación de otros aspectos como certificaciones, experiencia cuando se encuentre
referenciada en la oferta, declaraciones y estados financieros. No obstante, si bien en materia de
representación, la propia Sala Constitucional no ha sido completamente clara al momento de
calificar el requisito, lo cierto es que la subsanación en estos casos no incide en el objeto
contractual, ni da lugar a obtener ventajas indebidas, ni tampoco a aumentar la calificación
obtenida. Lo importante es que la Administración se asegure que quien pretende contratar con
ella, tiene poder suficiente para comprometer a la empresa. Por consiguiente y, considerando:
a) la buena fe negocial, como principio general, avalado por la propia Sala Constitucional (ver
nuestra resolución número 116-99 de las 9:00 horas del 13 de marzo de 1999); b) la voluntad
expresada por el poderdante, de ratificar no sólo las atribuciones del señor Rodríguez, sino
también lo actuado por éste, requisito esencial para hablar de subsanación; c) el criterio
sostenido por la Sala Constitucional, al aceptar como razonable la prevención para subsanar la
omisión de uno o varios elementos y la calificación de defecto “formal”; d) la evolución de
nuestra jurisprudencia en materia de subsanación, para distintos aspectos, como por ejemplo, la
experiencia de una empresa o sus empleados (ver RSL número 213-98 de 15:30 horas del 29 de
julio de 1998 y 245-98 de 10:00 horas del 19 de agosto de 1998, sobre la posibilidad de suplir
certificados sobre cualidades o características de los bienes ofrecidos, RSL 33-98 de 11:00 del
13 de febrero de 1998 y 103-98 de las 9:30 horas del 22 de abril de 1998, permitiendo subsanar
la omisión de estados financieros; oficio 1390 del 11 de febrero de 1999; la omisión de
documentación técnica, RSL 203-99 de 15:30 horas del 18 de mayo de 1999, entre otras); e) el
hecho de que el contrato de mandato se regule en la legislación civil y comercial, no así en la
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Ley de Contratación Administrativa; f) el que la subsanación esté legalmente prevista en el
ámbito civil, a través de la posibilidad del mandante de ratificar lo actuado por el mandatario; g)
el hecho de que el poder originalmente inserto en la propuesta, por su contenido general, carecía
de un requisito de eficacia, no así de validez, aún cuando el problema medular no sea subsanar
simplemente un poder (documento) sino comprobar a la Administración que la persona que
suscribió la plica puede comprometer a la empresa; resolvemos que en este caso, dado que el
poder especial aportado por el señor [...] de la apertura de ofertas y antes de la decisión final está
correcto y que contiene una ratificación de lo actuado, la oferta es elegible, debiéndose tener por
modificados en forma expresa nuestros antecedentes en lo que resulte pertinente. RSL 231-99
de las 13:00 horas del 7 de junio de 1999.De frente a lo anterior, este Órgano Contralor desea
sentar muy claramente cuál es su posición al respecto, la cual ha tenido el mérito de examinar la
jurisprudencia constitucional que se ha vertido sobre el tema, sin basarse para ello en una cita
descontextualizada de un entorno muy complejo y difícil por demás. Tampoco es admisible para
este Despacho la tesis del Banco Nacional en el sentido de que al haberse otorgado un poder
especial que por su contenido era general, el mismo fue otorgado en forma incorrecta, con lo
que concluyen señalando que no existe el acuerdo consorcial, tesis que no comparte este
Despacho y que más bien se que considera que, la ley lo que exige es que cuando se constituya
un consorcio, para participar en contrataciones públicas, debe adjuntarse a la oferta un acuerdo
consorcial, cosa que en este caso se cumplió, de tal forma que, de conformidad con lo expuesto,
se concluye válidamente que el consorcio recurrente goza del interés legítimo necesario para
recurrir en esta vía y pretender la anulación del acto de adjudicación impugnado.-------------------
IV-. SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL CONSORCIO CONFORMADO POR
LA AGRUPACIÓN DE EMPRESAS DELL WORD TRADE (CR) L.P. Y COMPONENTES
EL ORBE S.A. En relación con el recurso de apelación interpuesto por el consorcio DELL WORD
TRADE L.P- COMPONENTES EL ORBE S.A., igualmente la administración licitante excluyó
del concurso a esta recurrente por considerar que el poder que le otorgó DELL WOR TRADE L.P.
a la empresa Componentes El Orbe S.A. era un poder general y no especial como en forma errónea
se le denominó, y como tal, debió haber sido otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro
Público para que pudiera surtir efectos ante terceros. CRITERIO DEL DESPACHO: Al respecto,
este Despacho es del mismo criterio que se expuso líneas atrás, en el sentido de para que se
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constituya el consorcio, basta con que se suscriba entre las partes que se asocian un acuerdo en
donde se establezcan las obligaciones de las mismas para con la Administración, de tal forma que
cumplan en forma solidaria con el objeto de la presente licitación. El acuerdo de consorcio, que
genera la ya indicada relación jurídica subyacente, es un acuerdo de voluntades entre las partes, las
cuales, como sujetos del derecho privado se ven sometidas al principio de autonomía de la voluntad
y no al principio de legalidad, por lo que las relaciones entre ellas se ven sujetas a un menor
formalismo y rigor que si se presentaran directamente a contratar con la Administración. Existiendo
la solidaridad, sobrado es recordar que la responsabilidad por la ejecución contractual le puede ser
exigida a solamente una de las coobligadas. Desde esa perspectiva, las dudas que se tengan en
cuanto a la capacidad de una de ellas para obligarse, o los defectos que se puedan apuntar sobre
aspectos formales de esa representación, obedecieron en primer término a una gestión de sujetos
privados en la cual la Administración ni tuvo ni podía tener ninguna injerencia, por lo que la
consideración de defectos en esa etapa debe hacerse a la luz de las relaciones que se están
afectando. Este Órgano Contralor tiene por demostrado que en la oferta de este grupo de empresas
existe un "Poder Legal", otorgado en y bajo las Leyes de los Estados Unidos de América, donde se
confiere a Jaime Escalona y a Alberto Lanas "poder y autoridad total" para lo cual "pueden
participar en todos los acuerdos y arreglos, firmar documentos y hacer todas las cosas que sean
necesarias, apropiadas y deseables para la Empresa [...]" (Hecho Probado Nº15). En la misma
oferta de este grupo, aparece un acuerdo de consorcio firmado entre los indicados señores en
representación de Dell Computer y Componentes El Orbe en el cual se hace manifestación expresa
de solidaridad (Hecho Probado Nº16). Con lo que ya se ha indicado y adicionalmente a las razones
que se exponen en cuanto a la legitimación del otro consorcio apelante, para este Órgano Contralor
no procedía la descalificación de este grupo argumentando insuficiencia de representación. En
cuanto al aspecto del presunto incumplimiento técnico de la tarjeta de red con el requisito de HCL,
la propia Administración reconoce en la página 21 de su respuesta a la audiencia inicial que este
aspecto ha sido aclarado, con lo que evidencia que no se trata de un incumplimiento como tal sino
de la carencia de información acerca de un hecho histórico. En consecuencia, este Despacho es del
criterio de que el consorcio de marras fue mal excluido del concurso, por cuanto goza del debido
interés legítimo para recurrir, y por ende, para resultar legítima readjudicataria en este concurso.----
29
V-. SOBRE EL FONDO. En contra de la oferta de la firma adjudicataria, LANTECH (CR)
S.A., han sido alegado entre otros, dos aspectos, fundamentalmente, a saber: 1) Que la garantía de
participación rendida no fue de un banco de reconocimiento por parte del Banco Central, como de
primer orden y 2) Que la firma adjudicataria no atendió en forma debida la solicitud de prórroga de
la garantía de participación prevenida por la Administración dejando en descubierto lapsos que no
fueron provistos por la garantía. En cuanto al primer aspecto, este Despacho ha tenido por
demostrado que con la oferta de LANTECH se rindió una garantía de participación expedida por el
COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO., con una vigencia hasta el 31 de
octubre de 1999, dicha garantía fue renovada al 31 de diciembre de 1999 (hecho probado 9),
igualmente esa garantía fue renovada del 13 de enero al 28 de febrero del 2000 (hecho probado 12)
y según informa el Banco Nacional en la atención de la audiencia especial conferida sobre este
punto, la última de las prórrogas fue el 26 de junio del 2000 con vigencia al 30 de setiembre del
2000. Asimismo, este Despacho ha tenido por demostrado (hecho probado 13)) que el Commercial
International Bank and Trust Company, de acuerdo con el criterio recabado por este Despacho,
según los registros del Banco Central, dejó de contar con el reconocimiento de primer orden el 29
de agosto de 1999, y el acto de apertura de las ofertas fue el día 3 de agosto de 1999 (hecho
probado 14), lo cual significa que inicialmente dicha garantía fue expedida por un Banco que contó
con el reconocimiento de "banco extranjero de primer orden", hasta el 29 de agosto inclusive, luego,
cuando todas las demás prórrogas que sobrevinieron, ya el Commercial International Bank & Trust
Company no contaba - con el reconocimiento de "primer orden" por parte del Banco Central,
aspecto que reviste gran trascendencia al punto de tener que considerarse que dicha garantía decayó
ante la Administración dejando sin efectos jurídicos a la oferta, ya que la garantía de participación
tiene como finalidad primordial avalar la solemnidad de la oferta, implica la seriedad,
responsabilidad y hasta seguridad de la oferta frente a la Administración, es la que mantiene la
oferta hasta que se produzca el acto de adjudicación en firme, se suscriba el documento contractual
(cuando así se establezca) y se rinda la garantía de cumplimiento que correspondiere. Es la forma
como el oferente respalda su oferta y al mismo tiempo le asegura a la Administración el
cumplimiento de sus obligaciones. De modo que la garantía de participación (así como sus
prórrogas) deben hacerse conforme a derecho y en este caso, por ser otorgada por un banco
internacional, debe contar en todo momento con el reconocimiento del Banco Central como un
30
"banco de primer orden". En ese sentido, debe considerarse que el párrafo primero del artículo 107
de la Ley Orgánica del Banco Central dispone:
"El Banco Central podrá efectuar, con instituciones monetarias y bancarias
internacionales, las operaciones que le correspondan, como Banco Central y como
agente del Estado, de acuerdo con los convenios internacionales respectivos y con las
leyes sobre la materia. También podrá obtener y conceder créditos y realizar todas las
demás operaciones compatibles con la naturaleza de un banco central, con otros bancos
centrales y con bancos extranjeros de primer orden."
Por su parte, el Banco Central promulgó las últimas "Normas para regular el reconocimiento por
parte del Banco Central de Costa Rica a Bancos Extranjeros como de Primer Orden", aprobadas por
la Junta Directiva, mediante artículo 9, del acta de la sesión 4974-98, celebrada el 14 de octubre de
1998, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” Nº217, del 9 de noviembre de 1998 (fuente:
http://www.bccr.fi.cr/), según lo cual para esa entidad existirían dos clases de entidades financieras
de primer orden:
a) instituciones de naturaleza bancaria, domiciliadas en el exterior, que en alguna
forma contribuyen al interés nacional por medio de financiamiento de desarrollo,
donaciones y préstamos, ya sean dependencias y/o agencias gubernamentales, y
entidades multilaterales que gocen de reconocido prestigio o tengan presencia
internacional en diferentes mercados financieros, y bancos cuyo capital social sea cien
por ciento, directa o indirectamente propiedad del Estado Costarricense
b) y; aquellas entidades bancarias que demuestren tener calificación de riesgo grado de
inversión, de alguna agencia calificadora reconocida internacionalmente, autorizada
para operar por “Security Exchange Comission” de los Estados Unidos de
Norteamérica.
Para que un banco extranjero así reconocido pueda transmitir ese reconocimiento a otro, señala la
indicada normativa:
"Los reconocimientos otorgados a bancos extranjeros como de Primer Orden serán
extensivos a sus agencias y sucursales, así como a otras dependencias similares que
demuestre al Banco Central de Costa Rica la posesión de un contrato de sometimiento
donde conste que la gestión y dirección de la entidad a ser reconocida está sometida a
31
la gestión y dirección de la casa matriz. Además, en este último caso será requisito
ineludible la presentación al Banco Central de Costa Rica de un compromiso de
garantía en el que la casa matriz asume solidariamente la responsabilidad del cien por
ciento de los pasivos de la entidad a ser reconocida y, al igual que los demás bancos
reconocidos, deberá presentar en su oportunidad toda la documentación adicional que
se le sea exigida por el Banco Central de Costa Rica".
En las disposiciones transitorias, señala esta normativa lo siguiente:
"Los bancos y entidades que hayan obtenido reconocimiento o renovación de éste,
antes de la fecha en que se publique esta normativa, una vez que el mismo expire
deberán ajustarse en todo a las presentes disposiciones; asimismo, aquellas entidades
reconocidas por un periodo indefinido, deberán ajustarse en todo a lo aquí estipulado a
más tardar al 31 de diciembre de 1999".
Finalmente, conviene indicar, para hacer la diferencia, que en esa misma sesión de Junta Directiva,
se tomó un segundo acuerdo en el cual se indica literalmente:
"Instar al Ministerio de Hacienda para que evalúe, al tenor de lo establecido en el
Decreto Ejecutivo 27341-H y en las Normas para el reconocimiento de entidades como
de "primer orden" aprobadas en esa oportunidad, el caso de las instituciones con las
cuales Costa Rica mantiene relaciones comerciales pero que, según dicha
reglamentación, no obtendrían tal reconocimiento".
Por otra parte, el Banco Central posee una lista de entidades extranjeras reconocidas como "de
primer orden" vigente al 21 agosto del 2000 (fuente: http://www.bccr.fi.cr/) y en la nota (a) de ese
cuadro o lista, señala lo siguiente:
"Nota (a): Eventualmente puede presentarse alguna omisión por efectos del desfase
entre las fechas de expiración o aprobación del reconocimiento de un banco
extranjero como de primer orden y el momento de realizar su exclusión de la lista o su
incorporación en ella. Por otra parte, la información aquí consignada no pretende
sustituir a aquella que por su naturaleza se pueda obtener del Banco Central de Costa
Rica mediante consultas por escrito y que esté íntimamente relacionada con aspectos
sobre lo indicado en la Ley del Impuesto sobre la Renta, en la Ley de Contratación
Administrativa, etc".
32
En esa lista no aparece el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTD., pero
sí aparece el BANCO CUSCATLAN S.A., reconocido bajo las normas del 13 de mayo de 1998,
que fueron derogadas expresamente por el Transitorio II de las vigentes actualmente, al disponer:
Queda sin efecto lo aprobado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica,
en Sesión 4949-98, Artículo 13, celebrada el 01 de abril de 1998 y publicado en el
Diario Oficial “La Gaceta” 91 del 13 de mayo de 1998.
Algunas conclusiones preliminares de lo hasta aquí reseñado son las siguientes:
a) El Banco Central solo puede realizar operaciones con bancos extranjeros, cuando
estos sean "de primer orden".
b) El Banco Central establece su propia normativa sobre los requisitos que deben
reunir esta clase de bancos "de primer orden".
c) Periódicamente, el Banco Central realiza ajustes a esta normativa, siendo la última
de ellas de noviembre de 1998, con actualizaciones en mayo y junio de 1999.
d) No consta que el Banco Central haya abandonado la práctica de calificar entidades
bancarias como "de primer orden".
Por otra parte, la Ley del Impuesto sobre la Renta, establece en su artículo 59, párrafo sétimo, en lo
que interesa:
"[...] Tampoco se pagará el impuesto por los arrendamientos de bienes de capital y por
los intereses sobre préstamos, siempre que éstos sean utilizados en actividades
industriales o agropecuarias por empresas domiciliadas en el país, pagados a
instituciones del exterior reconocidas por el Banco Central de Costa Rica como
instituciones de primer orden, dedicadas a ese tipo de operaciones."
Por su parte, el artículo 64 del Reglamento a la Ley del Impuesto de la Renta, Decreto Ejecutivo
18445-H del 9 de setiembre de 1998, fue reformado por el Decreto Ejecutivo 28235-H de 25 de
octubre de 1999, publicado en el Alcance Nº91 a La Gaceta Nº225 del 19 de noviembre siguiente,
con el objetivo de "determinar los bancos e instituciones extranjeras que podrán acogerse a lo
establecido en el artículo 59 de la Ley del Impuesto de la Renta y 64 de su reglamento" (ver
considerando 7º), todo ello referido a las retenciones sobre utilidades, dividendos o participaciones
sociales consideradas como retribución a capitales extranjeros que operen en el país. El indicado
33
decreto señala que la Tributación Directa llevará un registro de acceso público de aquellas entidades
a las que no se aplique el impuesto en mención, y concretamente dispone:
"Los bancos o instituciones interesadas, deberán presentar la solicitud de inclusión en
dicho registro, por escrito y acompañada por los documentos probatorios de su
reconocimiento como de primer orden por parte del Banco Central de Costa Rica o de
su cumplimiento con los criterios técnicos establecidos por dicho Banco para esos
efectos, autenticados y legalizados en su lugar de origen, de acuerdo con la legislación
consular."
En el transitorio único de este decreto, se señala:
Los bancos o instituciones extranjeras extranjeros [sic] que a la fecha de publicación
de este Decreto cuenten con el reconocimiento de primer orden por parte del Banco
Central de Costa Rica de acuerdo con las "Normas para regular el reconocimiento por
parte del Banco Central de Costa Rica a Bancos extranjeros como de Primer Orden" o
pertenezcan un grupo financiero registrado y autorizado, serán inscritos
automáticamente en el registro creado en el presente Decreto".
Ahora bien, tenemos por demostrado, según consta en el Expediente de Apelación, que el
COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTDA. estuvo reconocido por el
Banco Central de Costa Rica como banco de primer orden, hasta el día 29 de agosto de 1999, fecha
en que expiró el plazo de dos años que le confería el Artículo 20, del acta de la Sesión 4922-97,
celebrada el 29 de agosto de 1997 y comunicado mediante Oficio S.1882 de 4 de setiembre de
1997. La Garantía de Participación presentada con la oferta tiene fecha de rige partir del 15 de julio
de 1999 y hasta el 31 de octubre de 1999, por lo que al momento de rendirse, esa entidad sí
cumplía con el requisito de ser un "banco de primer orden". El 29 de julio de 1999 se prorroga la
vigencia hasta el 30 de noviembre de 1999. El 13 de enero de 1999 se hace otra prórroga hasta el 28
de febrero del 2000 y a partir de esa fecha se sigue prorrogando periódicamente. Por otra parte, el
16 de agosto de 1999, la SUGEF reconoce al Grupo Financiero BFA S.A. como "Grupo Financiero"
y dentro de él forma parte el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd., grupo que después
pasa a llamarse "Grupo Financiero Cuscatlán de Costa Rica S.A." (véase constancia SUGEF-4138-
2000/09 adjunta a la contestación de la audiencia especial de LANTECH). De todo lo anterior, se
pueden hacer las siguientes conclusiones de orden general: a) ciertamente existen dos órdenes o
34
categorías para clasificar a los bancos extranjeros, la primera de ellas es la que hace el Banco
Central de Costa Rica para aplicar el artículo 107 de su Ley Orgánica y que se basa en las "Normas
para regular el reconocimiento por parte del Banco Central de Costa Rica a Bancos Extranjeros
como de Primer Orden" y luego, aquellas entidades extranjeras que desean ser eximidas del
impuesto por los arrendamientos de bienes de capital y por los intereses sobre préstamos, que se
inscriben el registro que al efecto lleva la Tributación Directa; b) en el Registro de la Tributación
Directa se puede aparecer por tres medios posibles: i) por tener el reconocimiento expreso del
Banco Central; ii) aunque no se tenga el reconocimiento expreso del Banco Central, por cumplir de
hecho los requisitos que exige esa entidad, o iii) por formar parte de un grupo financiero (ver
Transitorio único del DE-28235-H de 25 de octubre de 1999); c) No esta demostrado el nexo entre
el Banco Cuscatlán S.A. que sí está acreditado como "banco de primer orden" y el Grupo
Financiero Cuscatlán S.A. al cual pertenece el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd.,
pero aun asumiendo por sentido común que sí están jurídicamente vinculados, lo cierto es que la
categoría que otorga el Banco Central no se traslada de un miembro a otro del grupo, por ser una
clasificación de carácter "personalísimo" y además porque el Banco Central exige para ello un
contrato de sometimiento y una garantía de solidaridad, lo cual no consta que exista entre el Banco
de Cuscatlán S.A. y el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd. Por otra parte, además de
las tres conclusiones señaladas, no debe perderse de vista que el Reglamento General de
Contratación Administrativa establece en su artículo 37.3
"Las garantías podrán además ser extendidas por bancos internacionales de primer
orden, según el reconocimiento que hace el Banco Central de Costa Rica , cuando
cuenten con un corresponsal autorizado en el país, siempre y cuando sean emitidas de
acuerdo con la legislación costarricense y sean ejecutables en caso de ser necesario"
(negrilla es destacado).
Si bien es cierto que las entidades bancarias extranjeras pueden obtener un beneficio fiscal a la luz
de los artículos 59 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 64 de su Reglamento, para lo cual es
necesario cumplir una serie de requisitos, también es cierto que el Banco Central de Costa Rica no
ha dejado de otorgar el reconocimiento de "bancos de primer orden" con los cuales se puede
relacionar según dispone el artículo 107 de su Ley Orgánica. En ese sentido, el hecho de que el
Grupo Financiero Cuscatlán S.A. no tuviese que acreditar su condición de ser "banco de primer
35
orden" para efectos fiscales y según el transitorio del DE-28235-H de 25 de octubre de 1999, no
inhibe la necesidad de ser reconocido por el Banco Central para los efectos del artículo 107 de la
indicada Ley Orgánica. Para esta Contraloría General es ese el reconocimiento que es necesario
para poder rendir garantías de participación en concursos públicos, según lo dispone expresamente
el artículo 37.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa ya reseñado, lo que a su
vez es reconocido de modo tácito por el propio Banco Central en la nota (a) de lista de entidades
reconocidas como "de primer orden", la cual se transcribió líneas atrás. En un intento de sostener su
punto de vista, la firma adjudicataria indica que al ser el Commercial International Bank and Trust
Co. parte de un "Grupo Financiero", estaba en una nueva categoría establecida por el Banco Central
en la Sesión de Junta Directiva Nº5011-99, del 20 de octubre de 1999, para lo cual cita en su
respuesta a la audiencia inicial solo una parte del acuerdo, que obviamente deja sesgado su
verdadero contenido. Este Órgano Contralor ha obtenido del Banco Central una certificación
completa del citado acuerdo y resulta claro el sentido de lo allí expuesto cuando en el considerando
c, indica:
"Que con el propósito de implementar la ejecución de dicha norma de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, el Banco Central de Costa Rica en el ejercicio de las
relaciones de colaboración establecidas en lo dispuesto por los Artículos 40, párrafo
segundo y 99 de la Ley Orgánica de la Instituición, acordó [...] definir como bancos e
instituciones que normalmente se dedican a efectuar operaciones internacionales, para
efectos del reconocimiento a que se refiere el Artículo 59 de la Ley 7092 y sus
refromas, los siguientes: [...]
Bancos y entidades financieras domiciliados en el exterior que formen parte de un
grupo financiero costarricense registrado y autorizado para operar como tal por el
Consejo Nacional de Supervisión del sistema Financiero, de conformidad con la
normativa vigente. / El Ministerio de Hacienda establecerá los medios de
comprobación de los requisitos, verificará su cumplimiento y llevará un registro para la
inscripción de las instituciones referidas en el presente acuerdo"
En aplicación de todo lo anterior al caso concreto que se examina, resulta que la garantía de
participación de LANTECH rendida por el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST
CO. LTDA. y que estuvo vigente a partir del 15 de julio de 1999, fue otorgada cuando todavía esa
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entidad bancaria estaba reconocida por el Banco Central como un banco de primer orden y por lo
tanto en ese momento se ajustaba al artículo 37.3 del Reglamento General de Contratación
Administrativa. No obstante, a partir del 29 de agosto de 1999 ese banco perdió la condición de
banco de primer orden reconocido así por el Banco Central, sin que se haya renovado con
posterioridad al día de hoy tal condición. Eso implica un vicio o defecto sobreviniente de la garantía
de participación que puede ser visto como una desmejora al momento de renovarla. Desde ese punto
de vista la oferta adjudicada carece de una garantía de participación que se ajuste a los términos de
la ley y procede por ello anular el acto de adjudicación recaído a su favor, tal y como de modo
similar se dispuso en la resolución R-DAGJ-008-2000 de las 11:45 del 10 de enero del 2000.
Luego, en relación con el segundo extremo alegado en contra de la oferta adjudicada, referente al
punto de que la adjudicataria no atendió en tiempo la prevención hecha por la Administración para
prorrogar la vigencia de la garantía de participación, así como que cuando hizo la correspondiente
prórroga, lo hizo por menor tiempo del solicitado, tenemos que el Banco Nacional de Costa Rica les
previno a las partes que participaron en el presente concurso, el 17 de diciembre de 1999, que
prorrogaran la vigencia de sus ofertas hasta el día 31 de marzo del 2000 (hecho probado 9), y la
firma LANTECH (CR) presentó el 13 de enero del 2000, una garantía mediante la cual prorrogaba
la anterior que venció el 31 de diciembre de 1999, utilizable hasta el 28 de febrero del 2000 (hecho
probado 11). Antes de hacer el comentario que corresponde, resulta menester señalar que el
artículo 37.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa, establece lo siguiente:
“Si cesare la vigencia de la garantía de participación la Administración o la Contraloría
General, según corresponda, tan pronto como adviertan tal circunstancia y siempre que
no exista otro incumplimiento que determine la exclusión de la oferta, prevendrá al
interesado, aún después de dictado el acto de adjudicación, para que dentro del término
de tres días hábiles proceda a su restablecimiento.”
Ahora bien, en este aspecto podemos destacar dos situaciones importantes, por un lado, el
Reglamento brinda la oportunidad a la Administración, cuando advierta esta última la caducidad de
la garantía, para que haga la correspondiente prevención al oferente, cosa que en este proceso
ocurrió cuando la Administración les solicitó a todos los interesados que prorrogaran la vigencia de
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sus garantías de participación hasta el 31 de marzo. Sin embargo, la Administración no señaló plazo
alguno a los oferentes para que hicieran la correspondiente prórroga, y, por ello la firma LANTECH
hizo la prórroga correspondiente hasta el 13 de enero. Ese lapso de 13 días que quedó en
descubierto la oferta, no puede interpretarse que sea una ventaja indebida del oferente puesto que la
intención fue siempre prorrogarla y si el Reglamento no fue más allá al decir que la prevención
debía hacerla el oferente dentro de los tres días hábiles, sin regular la situación en el caso de que no
se hiciera dentro de ese plazo, considera este Despacho que no se puede distinguir donde la ley no
distingue y menos si ese ejercicio es en perjuicio del oferente que demuestra que tiene interés en
prorrogar y mantener tanto su oferta como su garantía. Siendo uno de los principios constitucionales
en la materia el de legalidad, debe la Administración someterse a las propias reglas que ella señala
en el concurso. De este modo, tan importante es dentro del cartel la norma que establece el plazo de
vigencia de las ofertas y las garantías, como el plazo que se fija la Administración para adjudicar las
ofertas. Si bien el plazo de la Administración para adjudicar puede prorrogarse, como todo acto
debe quedar debidamente razonado y explicado en el Expediente Administrativo, fijando a su vez
una nueva fecha que debe respetar. Si con ocasión de esa segunda prórroga necesita que los
oferentes prorroguen sus ofertas y sus garantías, se somete con ello a la autonomía y la libertad de
los concursantes quienes serán, de modo propio, los que fijen sus nuevos plazos de vigencia tanto
de ofertas como de garantías, pues la Administración ha roto, por decirlo de esta manera, el pacto
original que tenía con ellos desde el cartel. Y es que los plazos de los oferentes sí nos resultan
importantes cuando se incumplen, pero la Administración puede romper los suyos de modo
indolente y sin derecho casi al reclamo. Otro principio constitucional de importancia que se ve
afectado es el equilibrio de los intereses de la Administración con los del empresario particular, de
modo que sin sufrir el interés público ningún menoscabo, se busque un punto donde se cumplan
unos y otros. Del mismo modo que existe un derecho a la justicia pronta y cumplida, existe también
un derecho a la adjudicación pronta, oportuna y razonada por parte de la Administración, que no
implique una lesión o desgaste de las empresas que se ven obligadas de modo indefinido a prorrogar
sus precios de frente a la vorágine económica que suele afectar esta clase de mercados, como lo son
los bienes de tecnologías cambiantes. En conclusión, es criterio de ese Despacho que en esos lapsos
que quedan desprovistos de garantía de participación, una vez vencido el plazo fijado en el cartel
para adjudicar, no puede estimarse que el oferente obtenga una ventaja indebida. Lo que sucede en
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la práctica es que la Administración no debe atrasar tanto el dictado del acto de adjudicación por
cuanto, en principio, los oferentes están obligados a mantener su garantía de participación por el
plazo originalmente establecido por el Ente licitante, o por el mes contado a partir de la fecha
máxima establecida para dictar el acto de adjudicación que establece el artículo 37.7.1 del
Reglamento General de Contratación Administrativa. Sin embargo, aún vencido ese plazo y como
la Administración no pierde la competencia para dictar el acto de adjudicación, si el oferente
conserva su interés (porque puede seguir manteniendo los precios de su oferta) hará la prórroga
correspondiente. De modo que no se puede considerar que opere en la oferta la caducidad por el
solo hecho de que el oferente no cubrió todo el tiempo la garantía de participación ante la
Administración ni el tiempo que le fijo después la Administración sin consultarle; lo que interesa es
que, a la fecha, su garantía se encuentra restablecida como ocurre en el presente caso y por ende, el
oferente no pierde el interés legítimo en el negocio por ese solo hecho (razonamientos que se hacen
extensivos por analogía al caso del otro consorcio apelante DELL WORD TRADE L.P. y
COMPONENTES EL ORBE S.A), sin embargo, por adolecer su garantía de un vicio grave –como
el que se examinó líneas atrás—, este Despacho concluye en la necesidad de anular el acto de
adjudicación impugnado y así procede declararlo en esta vía.-----------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por los artículos 28, 30, 34 y 37 de la Ley Orgánica
de la Contraloría; 4, 5, 38, 41, 85, 89, 90, y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa;
37.7.1; 37.10; 92.2 y 92.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, SE
RESUELVE: DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los
consorcios constituidos por la agrupación de empresas PRODUCTOS AVANZADOS DE
COMPUTACION SOCIEDAD ANONIMA y COMPUTERS ALL SERVICES; y por DELL
WORD TRADE L.P. Y COMPONENTES EL ORBE S.A., contra el acto de adjudicación de la
LICITACION PUBLICA N°1636-99 promovida por el BANCO NACIONAL DE COSTA
RICA , para la Compra de 83 servidores para obsolescencia y problema del año 2000, recaído aquél
en favor de la firma LANTECH (CR) S.A., acto el cual se anula.-----------------------------------------
NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------
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Lic. Luis Fernando Vargas BenavidesCONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA
RVL/mgz
Estudio y redacción: Licda. Ruth Venegas Lindo
Revisó: Lic. José Antonio Solera Víquez
Resolución de recursos de apelación
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