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1/14
Rev isla de
de
la
l Jmvcrsidad Cathctl de V
lpala so
III 1997)
ACERCA DE
LA
SUPRE
MACA
DE LA CONSTITUCIN
IN
TRODUC
CI
N
MJEL A VJVAI''';CO M ARTL\,If-:7.
S
lc.i
N
AUO MAR
j N EI, ESTA y
Universidad Adolfo lbie'l
La suprem Jcia de la Consti tucin es una de 1.5 idea s matrices
del cons titud unitli s
mo. y a su estudio est de s ti nado
el
presente traba
jo
, que se divide en dos pal1es. La
primera est dedicada a desentrailar el autntico sign
ificado
de dicha idea,
pue
s no
cs t claro que sus inter
pretaciones ms
cOll'icntcs sean las
ms
acorde al se
ntido
y fin
lt imo
de
la
Constitucin.
Por e llo en esta pal1e se reco
rdar qu
es la
Constitucin,
acudiendo a los orgenes
de
l constitucionali
sm
o y
10
que hace
q u ~
una const itucin
s
ea
ta l. A continuac i
n
se ana l
iza
r el sign
ificado
de la su
pre
ma
ca
de la C
on
stitu
c in,
y
junto con sealar
qu
es. se esmdinr la re lac in q ue guarda
co
n las fu entes
L el Der
ec
h
o.
Esta parte finali zar con un estudio ncerca del ro l que c
abe
al juez
rc
spc
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2/14
PlUMERA PARTE
APROXIMACIN
AL AUTNTICO SIGNIFICADO DE
LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
JOSE IGNACIO
MARTiNEZ
ESTA
y
I
ALGUNAS
CONSIDERACIONES
PREVIAS
No es nada inusual que el tratamiento doctrinario de la
suprcmada constitucional se
haga asumiendo una posicin positivista de c0I1e kelseniano.
incluso por aqullos
que no concuerdan
con
las tesis del jurista viens. Como se sabe, Kelsen crey po
sible desligar
el
Derecho de toda cuestin valorativa, reducindolo a una pura
cues
tin de formas. El ordenamiento jurdico es presentado por Ke1sen
en forma de pi
rmide. en cuya base invertida sita a la Il0l111
-
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3/14
11.
QU
ES I.A CONST
ITU
.'
I(N"
A) Origen de la Constitllcin Durante e I siglo
XV
II.
el abso
lu
tismo
se expandi
por
gran parte de
Europa
continental. no slo como doctrina sino
como realidad que
l:t1contr en francia su m
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4/14
fin poltico: limitar el poder. Jurdica porque el medio para
conseguir esa meta es el
Derecho, y porque
con
la limitacin del poder se aseguran facultades de carcter
jurdico, los derechos y libertades. Pero para que esto sea
posible la Constitucin
debe estar
por sobre
el poder,
y
sus preceptos deben ser de directa aplicacin, fun
damentalmente mediante invocacin ante los
jueces
pues, como ya se di.io,
la
Constitucin es en parte Derecho. A estas cuestiones
fundamentales nos referiremos
a continuacin.
IlI. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. SU AUTNTICO SIGNIFI-
CADO
A) Qu es la supremaca de
la
Conslifur n.
Como oculTe con casi todas las cosas
relacionadas con el Constitucionalismo, la supremaca de
la
Constitucin tiene su
origen en Inglaterra'l. La limitacin del poder fue el fin que
llev a los padres del
constitucionalismo a inventar en ese pas
el
Rule
o.f LaH
y con ello la Constitucin.
El Rule
01
Law fue la consecuencia de una reaccin antiabsolutista,
destinada a
impedir que el monarca se transfonnase en
legihus
SO UlllS
o absoluto lO, y, como
ya se dijo. supone la primaca del Derecho frente al poder.
Tal pretensin
es
consecuencia de la creencia en unos derechos y .libertades
consustanciales
al
hombre y de la desconfianza
hatia
el poder, e implica
la
necesidad
de contar con algLU1a entidad jurdica sobre
la que'
el gobernante carezca de
juris
diccin .. ll Ello porque la limitacin del poder no puede venir
nunca
de
s mismo
en cuanto simple poder, sino de algo que est fuera de l y lo
espccifica l2. Y ese
algo es la Constitucin. De ah que resulte inherente a la propia
idea de limitar
el
poder, que el instnunento creado para tal fin, la Constitucin,
est en posicin de
supremaca
frente
a
aqul. Es decir, el
poder
est
subordinado a la Constitucin
13
.
Aquello no significa que deban existir ncccsariamcnte mecanismos
de
tutda
de
la Constitucin,
COlll
por ejemplo
la
rigidez constitucional o
la
existencia de un
sistema de control de constinlcionalidad (sin perjuicio, claro
est, de que su presen
cia pueda reforzar la supremaca). Asimismo,
la
supremaca no es algo que tenga que
ver directamente
con
el
sistema
de
fuentes del Derecho, aunque s tiene rcpcn.:usio
nes en sta, segn se ver. Lo verdaderamente importante es la
existencia de un
consenso o acuerdo mnimo sobre lo nmdamental. Tal acuerdo se
basa, por una
66
En la Constitucin norteamericana la supremaca no slo debe
entenderse
en
tal sentido,
sino adems
en
otro, inherente a
la
estructura tederal
de los
Estados Unidos,
tal como
dc
su artculo
VI.
Ver
Kf:I.l.Y, llARlllSON
y Bu.z: Fhe
American ( onstitl/flolI. Its Origills
and
Development, 103.
Pereira:
Lecciones
.. , 81.
lbid., 91.
ARAGON, Manuel: Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad
,
Revista de
[,,slUdio. ) P o I l i c o ~
50 (1986),
13
En este mismo sentido
ver
KRJELE 148
Y
ss. K. C. WlIEARE seala tambin 411e la supre
mada es una cuestin inherente a la ide: de limitar el poder.
Para este autor una cxpli
cacin
de
este fenmeno sera que en muchos pases
se
cunsidenl la Constitucin
un
ins
trumento con el que puede controlarse el Gobierno ,
en
op. cit.. 12. A su vez. B l ~ R D t : A l
sostiene que com la Constitucin crea las competencias
de
:s que estn revestidas las
autoridades estatales, necesariamente debe ser superior a dichas
autoridades;
en Drot
('onstitutionnef
el
Inslilutions Politiques,
Paris, Librairie Gnrale
de
Droit
et
Jurispru
dence, 1980, decimonovena edicin, 80.
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5/14
parte. en la creencia en u n o ~ derechos y libertades c o n ~ u
s t n c i l e s al hombre, y por
otra, en la desconfianza hacia el poder, lo que conduce a su
control y limitacin.
Pinsese por ejemplo en el propio sistema constitucional ingls,
en el que el
Parlamento, en virtud de su supuesta soberana. podra modificar,
suspender o dero
gar la Constitucin tantas veces como lo quisiera. Como apunta
Kriele. en principio
nada impide que
el
Parlamento pueda derogar
el
/Ji//
of ixhts
de 1689, aplicando
la
regla general de
que la
ley posterior deroga
la
anterior
l
Pero eso es inimaginable,
corno tambin lo es
que
el Parlamento derogase las leyes por las que otorg
la
inde
pel1lkncia a antiguos dominios britnicos 1< Como seala
Yardlcy, la teora
jurdica
debe rendirse a
la
prctica politica >
En resumen, la supremaca de
la
Constitucin juega un papel fundamental res
pecto del efectivo n:spclo de los derechos
y
libertades.
y
supone la preeminencia
de
stos hente al poder. En el constitucionalismo el
poder
cede
fi Cnte
a los derechos.
B
Supremaca de la Constitucin)' Fuentes de Derecho.
Segn se insino antes, si
bien la supremaca no es algo que diga relacin directa con el
sistema de Fuentes del
Derecho, s trae aparejada una importante consecuencia respecto
de ste.
La
Consti
tucin est por
~ o b r
el poder y es en parte Derecho, por lo que sus preceptos
deben
primar sobre el Derecho producido por el poder (leyes y
reglamentos). As,
la
Constitucin pasa a ocupar el lugar ms importante en el sistema
de Fuentes del
Derecho positivo. Por tal motivo el Derecho inti aconstitucional
debe ajustarse a ella.
Pero esto no es ms que
un
resultado de
la
supremaca
de
la Constitucin,
y
no
debe
confundirse con
la
supremaca m1sma
17
Ntese que hemos dicho que la supremaca conduce a que la
Constitucin est
en
la
cspide de las Fuentes del Derecho positivo, y no en
la
cspide del Derecho.
Ello es as porque el Derecbo no es slo norma positiva. silla
tambin equidad,
principios. costumbres y decisiones judiciales. Adems, la
equidad y los principios
jurdicos son anteriores a la Constitucin, la ley, el reglamento,
la costumbre y las
decisiones judiciales. y no slo en sentido histrico, sino adems
jerrquico. De
hecho son el fundamento
y
justificacin del movimiento constitucional.
Al respecto Konrad Hesse recuerda que una constitucin debe su
legitimidad al
acuerdo en
tomo
a su contenido,
o
al menos
al
respeto del mismo. Pero destaca
tambin que el fundamento ltimo de la legitimidad est en Ios
ms
altos principios
del Derecho, cuya fuer7.a de obligar, sin embargo,
no puede
ser constatada por nin
guna otra instancia sino por
la
concienciajurdica,,'H.
n resumen:
la
Constitucin no agota el Derecho, aunque es obvio que est por
sobre el Derecho emanado del poder (leyes y reglamentos). Pero
como 1 propio del
constitucionalismo es que el poder est sometido al Derecho, aqul
no slo debe
someterse al texto expreso de la Constitucin, sino tambin al
Derecho anterior a
ella misma, a la costumbre y a las decisiones judiciales.
15
K1{IlJI-:.160-161.
;\1
respecto David YARDLEY nos recuerda las palabras de Lord Dennig:
Freedom once
given cannot
be
taken away , en
InfrodU fion fo British ('anslitutiana Law, 1990, sp
tima edicin, 37.
Ibld.,37.
No obstante el destacado profesor espaol Eduardo GARC'.I\ DE
ENTERRA, entiende que l
supremaca de la Constitucin no es sino el hecho
de
que sta es
la
cspide del Derecho;
en l.a C(}t/slilucin como Norma
y
l Tribllnal Constitucional, Madrid, Civitas, 1982.
llf-:SSF_, 22-23.
67
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IY. EL JUEZ Y
LA
SUPREMACA
DE
LA CONSTITUCIN
Bartolom Clavero sostiene acertadamente que, en gran medida, el
fracaso de la
Revolucin Francesa y su Declaracin de los Derechos del Hombre se
debi
al
nulo
papel atribuido a los jueces. El poder se concentraba "en
el
legislativo con partici
pacin del ejecutivo
y
exclusin del judicial" ' , lo que haca imposible el respeto
y
plena vigencia del Derecho. De hecho parece dificil que pueda
haber Derecho donde
no hay jueces, o donde stos no pueden cumplir su funcin, que no
es otra que decir
el Derecho para el caso concreto. Y como se advirti antes, la
Constitucin es en
parte Derecho, pues algunos de sus preceptos son de naturaleza
jurdica. Ms an, en
lo que tiene
de
jurdico
la
Constitucin se ubica en el lugar ms importante del sis
tema
de
fuentes del Derecho positivo, por sobre las nonnas jurdicas
emanadas
del
poder (leyes y reglamentos).
De
ah que resulte fundamental el rol
de
los jueces en relacin a
la
supremaca
de
la
Constitucin, pues
al
resolver los pleitos deben
no
slo considerar
la
ley o
reglamento que resulte aplicable. Como la supremaca
constitucional supone la su-
jecin del poder al Derecho, al momento
del
fallar debern velar porque las nonnas
positivas aplicables al caso se ajusten al texto constituciona1.
a la equidad y los
principios jurdicos.
Los jueces son por 10 tanto verdaderos garantes
de la
supremaca
de .la
Consti
tucin, pues cOlTesponde a ellos velar porque el-poder se
someta
al
Derecho. Esto
incluye
el
deber
de
los jueces
de
proteger los derechos y libertades fundamentales, al
menos los denominados clsicos o liberales, pues se trata
de
facultades jurdicas
invocables ante ellos
20
. Si los inventores
del
constitucionalismo consideraron nece
sario crear declaraciones
de
derecho, lo hicieron con
el fin
de poder invocarlos ante
el
poder y
de
hacerlos efectivos ante los jueces
si
aqul no los respetaba
l
Como
seala Schwartz, llila "constitucin no es ms que palabras
si
no puede ser exigida
por los tribtulales"n. Es lo que se denomina
la
directa aplicabilidad dc
la
Constitu
cin, que supone el convencimiento
de la
obligatoriedad
de
lo consagrado en ella,
lo
que a su vez deriva del acuerdo mnimo en lo fundamental
al
que hemos aludido.
19
2
22
68
CLAVERO: "Garantie des Droits": Emplazamiento Histrico del
Enunciado Constitucio
nal".
Uevista de
~ \ t l l d i o s
Polticos 81
(1993). 20-21. Sobrc este mismo aspecto Rodolfo
Vigo sostiene que
el
"protagonismo del Parlamento francs para efectivizar
la
opcrativi
dad de la Constitucin, neutralizaba
la
obligatoriedad inmediata de la misma y
la
rcduca
a un programa que era necesario desarroll;r por medio de leyes";
VIGO. Rodolfo Luis:
Interpretacin COf stitucional,
Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1993.62.
No sucede lo mismo con
la
prctica totalidad de los denominados dcrechos social cs. En
su gran mayora consisten
en
prestaciones estatales, por lo que
en
la Constitucin no pa
san de ser principios o directrices de poltica social y
econmica. Slo sern invocablcs
ante un
juez
cuando hayan sido desarrollados e implementados
infraconstilut:ionalmcntc.
Al respecto ver
MARTNF7 ESTA Y.
Jos Ignacio:
Jurisprudencia Consti/uciollal Espa/lola
sobre Derechos ,Yociales, Tesis Doctoral (indita). Santiago de
Compostela. [996.
En este mismo sentido ver
13ISCARETTl DI
RlJFFIA. Paolo: Derecho Constitucional. Ma
drid. Tecnos, 1987, tercera edicin (primera edicin castellana:
1965; traduccin
de
Pa
blo Lucas Verd; ttulo original
lJiritto ("ostitclona c), 667.
SClIW
\RT/ Bemard. C'of/stitwional {mI . New York. The Macmillan
Compan)'. 1972,3.
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En cada sistema constitucional variar la forma en que Jos jueces
deben cumplir
con esa labor. pero cualquiera que sta sea debe existir. pues
resulta inherente a su
funcin"] .
SEGUNDA PARTE
LA SUPREMACIA DE
1 .>\
CONSTlnCION
EN
RELACION CON
LOS m T DOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS:
EL
CASO CHILENO
NGEL VIV NCO
M RTNEZ
ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
Mientras aludimos a la supremaca de la Constitucin en
el
ordenamiento interno de
un
pas. no tenemos dificultades
cn la
medida quc los poderes pblicos se plieguen
efectivamente a su cumplimiento
y
existen adecuados medios de control constitucio-
nal preventivos y represivos que aseguren que no se transgreda
el ordenamiento
constitucional. En la Cm1a de 1980 buena muestra.de ellos son
los recursos de ampa-
ro, proteccin e inaplicabilidad por inconstitucionalidad, as
como las atribuciones
que se confieren al Tribunal Constitucional y a la Contralora
General de la Repbli-
ca.
La
dificultad verdadera se suscita cuando ese orden constitucional.
caracterizado
pnxisamente por enmarcar
e
ejercicio
de
poder y asegurar los derechos y libertades
de las personas. se ve enfrentado a un ordenamiento
internacional que hace idntica
cosa pero en trminos diferentes e incluso contrapuestos con los
de orden constitu-
cional vigente
en
el pas. Si tal ordcn internacional se mantuviera,
efectivamente,
como externo", probablemente el asunto no pasara de ser un
debate doctrinario,
pero cuando ese orden intelllacional se "interna liza" por la va
de la suscripcin,
tratificacin e incluso entrada m vigencia de tratados
internacionales como ley de la
Repblica, el problema
se
hace presente, supera a
la
doctrina se transfonna en un
conflicto autntico para jueces, hombres de Derecho y
lo
que es ms grave, para los
administrados, para los que solicitan la resolucin de sus casos
por parte de los tri-
blUlales de justicia.
Ciertos ordenamientos comparados solucionan estas dificultades
por la va de
establecer expresamente en sus constituciones el rango de los
tratados internaciona-
les sobre derechos humanos, como el caso de la Constitucin
espaola de 1978. que
dispone la inmediata incorporacin a la Constitucin de los
tratados que entren
en
23
En Chile
[a
Constitucin contempla dos acciones judicialt s tendientes a
velar por
el
respeto de los derechos libertades. Se trata de los denominados
recursos de proteccin
y recurso de amparo, cuyo conocimiento est entregado a las
Cortes de Apelaciones en
primera instancia, y en segunda a la C0I1e Suprema. En Alemania
se contempla el me-
canismo de la queja constitucional para cautelar los derechos
fundamentales, de
l
co-
noce el Tribunal Constitucional. En Espaa la Constitucin
contempla un mecanismo
ordinario de proteccin judicial de los derechos Iibel1ades, uno
extraordinario,
dt -
nominado recurso de amparo, Jd que conoce ellribunal
Constitucional.
69
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8/14
vigencia de acuerdo a la tramitacin interna espaola. Sin
embargo, no es ste
el
caso chileno, como trataremos a continuacin.
11. POR QU LA REFORMA DEL ARTicULO
S
DE LA CONSTITUCIN [)E
1980 NO ESTABLECI EN REALI[)A[) EL RANGO [)E LOS
TRAIAl) )S
INTERNACIONALES
El
artculo
5
de la Carta Fundamental chilena,
fue
reformado en 1989 a fin de intro-
ducir dentro de los lmites a la soberana. la mencin a los
tratados intcmacionales
ratificados por Chile y vigentes que versaran sobre derechos
humanos, ya que la
Constitucin original aluda slo a los derechos esenciales que
emanan de la natura-
leza hwnana y que se encontraran garantizados por
la
Constitucin.
Algunos trapacistas consideraron que tal refonna haba
significado que los trata-
dos intemacionales sobre derechos humanos
se
haban transformado en una fuente
independiente y del mismo rango que la constitucin para
garantizar dichos derechos
y constituirse en lmite de la soberana
o incluso, que se les haba conferido un
rango supraconstitucional. El tema desde luego que incide en la
interpretacin dc los
preceptos, ya que si los tratados internacionales ratificados
por Chile y vigentes
tienen
el
mismo rango que
la
Constitucin, de cllo deriva que deben intelvretarse
bajo
la
metodologa que en ella se utiliza, que las aparentes
contradicciones que
se
presenten con sus nonnas deben resolverse como se hara
en
un caso de aparente
contraposicin de normas constitucionales,
su
rango jerrquico
se
eleva por sobrc las
leyes y desde luego cobran preeminencia ante ellas e incluso su
colisin puede dar
lugar a la inaplicabilidad por inconstitucionalidld de estas
ltimas. Por otro lado,
considerar que dichos tratados son supraconstitucionales
resultara en considerar la
supremaca de la Constitucin como un principio secundario frente
a
la
primaca del
orden jurdico internacional respecto de los derechos
hLUnanos,
lo
que condicionara
prcticamente a la totalidad del sistema jurdico chileno a los
acuerdos que se tomen
entre los estados sobre estas materias, los que podran
reCOlmar
del todo la nonnati
vi
dad vigente sin necesidad de atender a los procedimientos de
refOlma constitucio-
nal, por ser la Carta Fundamental
un
instrumento subordinado a tratados ms funda-
mentales an.
Sin embargo, otro sector de la doctrina, habida especial
consideracin de la
multiplicidad de efectos que lo anterior producira y del hecho
innegable que el
rango de los tratados no ha quedado expresamente modificado por
la rcfollml consti-
nlCional, han estimado que dichos instrumentos siguen
teniendo
el
rango de leyes de
la
Repblica, tal como son promulgados, y que su mencin a propsito
de los lmites
a la soberana, tuvo por real objeto destacar que no slo mediante
el instrumento
Constitucin se garantizan derechos que son lmite ll poder del
Estado, sino tambin
mediante otros instrumentos como tratados intcmacionalcs, pero
que
dio
no signifi-
ca alterar el sistema normativo del pas cOlTespondiente, en
este
ClSO
Chile. Ade-
ms, estos autores han estimado, en consideracin a quc la propia
preceptiva consti-
tucional admite que un tratado internacional pueda ser estimado
inconstitucional por
el Tribunal Constitucional o ser declarado inaplicable,
parl
un caso pa11icular. por
ll
70
Ver Humberto NOGUElRA: El artculo 5 de la Constitucin
y
jerarqua normativa de los
tratados il1temacionales de derechos humemos . Poncncia
prc:;enlada en
la:;
Jomldl:;
de
Derecho Pblico, octubre de 1991.
-
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9/14
Cotte Suprema, que tienen stos no slo formal sino
substantivamente un rango
inferior a
la
Constitun
y
que no son capaces de reformarla, por existir un solo
mecanismo de reforma
que
es
el
contenido en sus propios attculos 116 y siguien-
es-
Debe tenerse presente, adems. y en eso coincidimos plenamente
con quienes as
lo
han planteado. que
el
artculo
mismo no est protegido por ninguna clase de
irrel(lllllidad
y
que el poder constituyente derivado, incluido
el
pueblo expresndose
en
el
plebiscito, cuya posibilidad siempre existe en esta materia,
puede innovar en
este artculo de la fonna en que
lo
estime e o n v c n i c n t e ~ ,
lo
que hara venirse abajo
desde luego cualquier tesis supraconstitucional y dejara
francamente desprotegido
el
rango constitucional de los tratados, el cual dependera slo de
que la
1101111a
que se
los otorga no sea rcfollnada.
No es el objetivo de esta trabajo comparar las numerosas tesis
que sobre una
cosa y otra
se
pueden esgrimir en nuestra doctrina nacional, pero s
consideramos
que quedan
de
mani tiesto los siguientes puntos discutibles.
a
Si la voluntad del Constituyente fue dotar a los tratados
internacionales en ma
teria de derechos humanos del rango superior a una ley de la
Repblica, por
qu no qued claramente expresado, ya fuera
en
el artculo 5 refol111ado o en
otro precepto?
b) Si se husca que los tratados internacionales se constituyan
en real
I,mite
a la
soberana del Estado, cmo puede garantizarse ello si
el
Estado dicta su propia
legislacin in tema en
ll:ll11inos
di
versos
y
atenido no a dichos tratados sino a su
Constitucin?
c Cmo podra declararse una le)' inaplicable por no concordar con
un tratado
internacional,
Sl
ste a su vez puede ser declarado inaplicable por no
concordar
con la Constitucin?
d)
Cmo podra quererse hacer concordar una ley con
tm
tratado internacional
si
ste a su vez debera concordarse con la Constitucin, todo ello en
la actividad
de control del Tribunal Constitucional?
e Cmo se puede obtener certeza del rango de
un
tratado internacional, si se
obtiene a partir de la interpretacin de una nOlllla que puede
ser perfectamente
reformada
el
da de maana, como el attculo Y' de la Constitucin?
La verdad es que la refol111a ya mencionada del 31tculo 5 de la
Constitucin no
ha establecido una verdadera claridad acerca del rango
y,
por consiguiente, de la real
fOllna de interpretacin y de aplicacin de los tratados
internacionales, pues los
aspectos fonuales de
su
redaccin y la falta de una definicin clara sobre el ptmto,
slo han contribuido a extender el dehate a la estimacin de que
existe una posibili
dad de que los tratados en materia de derechos humanos tengan
simplemente el ran
go de leyes, el rango de nOlmas constitucionales o el de
nOl111as supraconstituciona
les, abrindose tres tesis, cada vez avaladas por un mayor nmero
de antecedentes
para sustentar cualquiera de las tres.
JI
continuacin revisaremos l impacto que la existencia de estas
tres tesis tiene,
si analizamos las diferencias existentes entre la forma de
garantizar derechos por la
Como lo expresa emando SAENGER
GI NOTTI
en Consideraciones para estimar que los
Tratados en materia de Derechos Humanos no forman parte de la
Constitucin , en -
l ista
Chilena de Derecho
Vol. 20
N
2 Y 3, Tomo
11
(1993), 648 Y ss.
Ibdem 667.
71
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Constitucin de 1980 y la fOl111a que adoptan los derechos
garantizados en tratados
internacionales.
III. INCIDENCIA
DE
LAS TESIS SOBRE EL RANCiO DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES: LA COMPARACIN ENTRE LA
fORMA
DE GA-
RANTIZAR DERECHOS DE LA CONSTlTUCN DE 1980 Y LA DE HA-
CERLO MEDIANTE TRATADOS INTERNACIONALES
A efectos de analizar las sustanciales diferencias existentes
entre la forma y el alcan-
ce de la garanta de derechos que fonnula la Constitucin de 1980
y la que se en-
cuentra en los tratados internacionales suscritos y ratificados
por Chile y quc se
encuentran vigentes. tomaremos como modelo los derechos eomo son
contemplados
en las nonnas chilenas y los confrontaremos con aquellos que
aparecen en los si-
guientes Tratados: Convencin Americana sobre Derechos Humanos
denominada
Pacto de San Jos de Costa Rica (publicada en el Diario Oficial
de 5 de enero de
1991). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(publicado en el diario
Oficial de 29 de abril de 1989) y Pacto Internacional de
Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (publicado
en
el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989), deta-
llando slo aquellos aspectos
en
que
se
producen efectivamente sustanciales dife-
rencias .
.4)
Sobre derecho a la vida e inlcgridadjI\"ica
y pSquica.
La Constitucin de 1980
protege en su artculo
19
N 1 ambos derechos sin conceptualizarlos. aunque de la
doctrina se desprende claramente que su garanta incluye ulla
prohibicin constitu-
cional respecto de las figuras del suicidio (por no
disponibilidad de la propia vida),
de la eugenesia y la eutanasia
17
. En esto existe bastante similinld con
el
pacto de San
Jos de Costa Rica, mientras que en lo relativo al Pacto de
Derechos Civiles y Polti-
cos, se agrega a esta figura una expresa sancin al genocidio en
su artculo 6 N 3.
En
lo
que respecta al abOlto.
la
Constitucin chilena protege
--la
vida
del
que
est
por
nacer , quedando antecedentes en actas y en
la
doctrina acerca de
la
pro-
teccin debida a la vida del ser humano desde
el
momento de su concepcin. mien-
tras que en el artculo 4 N 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica
tal proteccin se
reconoce expresamente, superando as las tesis encontradas acerca
del rnomento
preciso en que el fruto de la concepcin puede definirse como ser
humano y, por
consiguiente, resulta tica y jurdicamente protegido.
En cuanto a la pena de muerte,
el
mbito constihlcional chileno es bastante re-
ducido, en cuanto slo ganmtiza que sta deber ser impuesta por
delito contempla-
do en una
ley
de qurum calificado, mientras que los tratados internacionales
en
revisin aportan sobre ella numerosas materias que no
resultan
ni
siquiera cubieltas
por las garantas relacionadas con el debido proceso y la
legalidad de la pena del
artculo 19 N 3 de la Constihlcin de 1980, a saber:
a En el Pacto de San Jos de Costa Rica se exige que sta sc
imponga en los pa-
ses en que no se ha abolido slo a los delitos ms graves, que no
pueda reesta-
blecerse en los estados en que se ha abolido, que
en
ningn caso pueda aplicarse
a delitos polticos ni a delitos comunes conexos con delitos
polticos, que no se
72
Como
lo
explica Enrique
EVA 'lS
E
LA
( CADEA:
Ins
f ercchos
CO/l.
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11/14
imponga a personas que en
el
momento de cometer el delito tuvieran menos de
18
aos o ms de 60,
ni
se aplique a las mujeres en estado de gravidez.
b) En
el
Pacto de Derechos Civiles
y
Polticos se reproducen estas mismas ideas,
adems de sealar en el N 6 de su artculo 6 que ninguna disposicin
del mis-
mo artculo, relativa al derecho a la vida, podr ser invocada por
un estado parte
del pacto, para demorar o impedir la abolicin de la pena
capital.
Si
bien algunos de estos aspectos se han r e c o g i d o ~ por
legislacin complemen-
taria chilena sohre b pena de muel1e, sin duda no cuentan con un
respaldo constitu-
cional y pueden perfectamente ser reemplazados por otros, sin
referencia a los trata-
dos intemacionales mencionados, si se consideran con rango
legal.
Finalmente. en este tema, en cuanto a la integridad,
el
Pacto de San Jos de
COSl
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conceder la lillenad provisional de ac uerdo al anculo 19 N 7
letra e) de la
Conslinitin chilena ) ' .
b)
El
Pacto de l ~ r e c h o Civ
il
es y Polticos en su 3J1c ulo 10 N 5 reCOIIOl.:c
el
de
recho a que toda persona detenida o presa ilegahncnLc Lendr
el
derecho efectivo
a obtener reparacin, mientras que el Pado de San Jos de Costa
Rica en su art
culo 10 reconoce
el
derecho de toda persona a ser indelllnizada en caso de haber
sido condenada en sentenc
ia
firme por error judicial. En
el
caS{J chileno, si bien
el recurso de amparo admitido impliea un eventual derecho a
indemnizacin dd
afectado, para el caso de ind emni zacin por error judiciJl
contcmplado en el ,tr
tiru lo 19 N 7 letra y) se exige que
la
resolucin haya sido "injustilkadmneme
errnea o arbitraria" , lo que implica un
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lo
que incluye una serie de medidas a las que se comprometen los
estados miemhros,
y que uesue luego no se vislumbran COTll0 obligaciones
constitucionales del Estado
en nuestra legislacin intema"" .
En el artculo 7 letra a) del mismo pacto, adems se hace mencin
expresa a la
obligacin ue asegurar a las mujeres "condiciones de trabajo no
inferiores a las de
los hombres, con salario igual
por
trabajo igual",
lo
cual en
el
caso chileno no se
reconoce expresamente y slo puede in[erirse como un derivado del
principio de
no
discriminacin arbitraria del articulo 19 N 2, quednndo por lo
dems claro que aqu
se trat
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IV. LA NECESIDAD
CONSTIT\ CIONAL
DE DEFINIR El. RA:-JC,O DE I.OS
TRATADOS INTERNACIONALES
El Captulo anterior nos ha dado una idea sucinta de la en01111e
necesidad existente
en nuestro sistema
jurdico
de definir clara y sin lugar el rango
de
los tratados en la
propia Constitucin.
La reforma de 1989 dcsbTraciadamcntc slo puso sohn: la mesa el
prohlema
abri el camino a l configuracin de las tesis ya mencionadas,
pero no zanj la
dificultad estableciendo vinculanternente un rango de los
tratados y menos, un con
cepto de supremaca constitucional claro que 110S inoicara su
compatibilidad con
estimar dichos tratados a
la
altura de una norma fundamental o no.
1.05 numerosos fallos judiciales en que se presentan conflictos
entre nonnas
intemas
incluso de rango legal con nOffilaS contenidas en tratados
internacionales,
como
reciente caso del fallo dictado por l C0I1e Suprema respecto del
homicidio de
don Cannelo Soria, demuestran claramente que ni siquiera la
judicatura ha llegado a
una resolucin clara del problema.
yeso
sin entrar en las disquisiciones sobre nor
mas constitucionales y nOJTI1as de tratados que pudieran
resultar incompatibles o de
distinta naturaleza en cuanto a su fundamento, como en los
ejemplos que hemos
presentado.
Consideramos que la estimacin de que los tratados
internacionales so parte
material de la Constitucin en materia de derechos humanos. la
complementan y
deben interpretarse bajo prisma constitucional cuando se
producen aparentes con
tradicciones con las normas de la Carta Fundamental es una tesis
vMida e irunersa en
un mundo jurdico que tiende a unificar el derecho en aquellos
aspectos ms tr3scell
dentes, pero tambin consideramos que ella no puede presumirse
apriorsticamente
de la retonn3 del artlculo 5 de la
Carta
Fundamental
ni
es esa ref0ll11a la manera ms
idnea
de
encarar
el
problema
Creemos.
en
sntesis. que ha quedado dcmostrado que la reforma cstableci
vinculantemente el rango de los tratados internacionales
sobre
derechos humanos.
que ello ha abierto la compuerta a diversas tesis sobre ese
rango que implican o e ~
ms tesis distintas sobre la supremaca constitucionaL la
interpretacin de 1l0ll11aS
discordantes
y
la resolucin de conflictos jurdicos eventuales. y que ello se ha
refle
jado
de manera
profundamente
negativa en la actividad de los tribunales oc
justicia,
al
punto de hacer peligrar a sus ministros de ser
acusados
constitucionalmente por
suscribir una de tres tesis posihles para dar solucin a un caso
concreto.
Creemos. adems. que estos conflictos no se producirn slo a
propsito de la
ley de amnista, sino que mucho ms, sin susceptibles de repetirse
a propsito de los
ejemplos que hemos proporcionado y de muchos otros en mltiples
materias. por lo
que estimamos como necesaria una definicin a nivel
constitucional. vinculante e
indiscutible, acerca del rango de los tratados intemacionales
sobre los derechos
humanos y de su relacin con el ordenamiento jurdico cuando
exist
