ACADEMIAS JURDICAS Y SOCIALES

IBEROAMERICANAS

PONENCIAS Y CONCLUSIONES

IX CONGRESO DE ACADEMIAS JURDICAS Y SOCIALES DE IBEROAMRICA

Asuncin Paraguay

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS (IIJ)

JOS RAL TORRES KIRMSER, Ministro Responsable

Alonso y Testanova, Piso 9, Torre Sur, Asuncin - Paraguay Telfono: +595 21 422 161

ACADEMIA PARAGUAYA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

JOS ANTONIO MORENO RUFFINELLI, Presidente

Avenida Per 1.044, Asuncin - Paraguay E-mail: secretaria@academiaparaguayadederecho.org.py

EQUIPO DE EDICIN

JOS RAL TORRES KIRMSER BONIFACIO ROS VALOS

D 340 DERECHO

CSJ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

APDCS ACADEMIA PARAGUAYA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES.

ACADEMIAS JURDICAS Y SOCIALES IBEROAMERICANAS PONENCIAS Y CONCLUSIONES. IX Congreso de Academias Jurdicas y Sociales de Iberoamrica Asuncin Paraguay Primera edicin. Ao 2017. 500 ejemplares, p. 1138 ISBN: 978-99953-41-55-8

Las opiniones vertidas en los artculos son de exclusiva responsabilidad de los autores.

DERECHOS RESERVADOS. Queda prohibida cualquier forma de reproduccin, transmisin o archivo en sistemas recuperables, sea para uso privado o pblico por medios mecnicos, electr-nicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin de infor-macin total o parcial del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin autorizacin expresa por escrito.

P O R E L IM P ER IOD E L D E R EC H O

ACADEMIA PARAGUAYA

DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

MIEMBROS

Ramn Silva Alonso ()

Carlos Fernndez Gadea ()

Ubaldo Centurin Mornigo ()

Jos Antonio Moreno Ruffinelli

Antonio Fretes

Alejandro Encina Marn ()

Antonio Salum Flecha

Antonio Tellechea Sols ()

Bonifacio Ros valos

Enrique Sosa Elizeche

Juan Bautista Rivarola Paoli ()

Miryam Josefina Pea

Luis Enrique Chase Plate

Felipe Santiago Paredes

Hugo Allen Mexeira ()

Jos Emilio Gorostiaga

Jos Ral Torres Kirmser

Luis Fernando Sosa Centurin

Marco Antonio Elizeche ()

Miguel ngel Pangrazio

Oscar Llanes Torres

Roberto Ruiz Daz Labrano

Alicia Pucheta de Correa

Juan Carlos Mendonca

Jos Antonio Moreno Rodrguez

COMISIN DIRECTIVA ACTUAL

Prof. Dr. Jos Antonio Moreno Ruffinelli Presidente

Prof. Dr. Antonio Fretes

Vicepresidente

Prof. Dr. Bonifacio Ros valos Secretario

Prof. Dr. Luis Fernando Sosa Centurin

Tesorero

Oscar Buenaventura Llanes Torres Revisor de Cuentas

Prof. Dr. Ubaldo Centurin Mornigo ()

Director de Publicaciones

u Abg. Fernando A. Lucero

Auxiliar de Secretara

NDICE GENERAL

Discurso de inauguracin del Noveno Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho ........................................................................ 13

HomenajesLuis Moisset De Espans .......................................................................... 19Antonio Tellechea Sols ............................................................................ 22

DERECHO PBLICO

EXCEPCIN DE CONCIENCIA

Las armas y la conciencia. Especial referencia al caso espaol .............................................................. 29

Joan Oliver Araujo

Algunas consideraciones a propsito del derecho a la objecin de conciencia en el Paraguay ......................................................... 59

Miryam Pea

Excepcin u objecin de conciencia ............................................................. 83Cesreo Rocha Ochoa

Ponencia sobre la objecin de conciencia .................................................. 121Eduardo A. Sambrizzi

El derecho al ideario en las instituciones de inspiracin religiosa .......................................................................................................... 145

Alfonso Santiago

La expansin de las objeciones de conciencia ......................................... 163Rafael Navarro-Valls

La objecin de conciencia al aborto en los hospitales pblicos de la ciudad de Mxico (CDMX) ................................................................ 175

Dora Mara Sierra Madero

Excepcin de conciencia. Filosofa Social - Problemtica actual ........... 183Lus Fernando Sosa Centurin

La objecin de conciencia al servicio militar obligatorio en Bolivia ....................................................................................................... 197

Luis Flix Alpaz Echaz

La imparcialidad de los jueces y la objecin de conciencia judicial ........................................................................................................... 207

Armando S. Andruet (h)

DERECHO DE LOS MIGRANTES

Justicia penal internacional. El derecho de los refugiados y de los migrantes .......................................................................................... 239

Sergio Zavala Leiva

Las sentencias emblemticas de la Sala Constitucional de Costa Rica en materia de proteccin de los derechos de las personas migrantes y refugiadas................................................................................. 253

Ernesto Jinesta Lobo

Refugiados y derechos de las migraciones ............................................... 291Oscar Buenaventura Llanes Torres

La inmigracin. Entre la integracin y el rechazo del otro ..................... 301Maestra Susana Barroso Montero

JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL

La justicia penal internacional y el principio de jurisdiccin universal ........................................................................................................ 317

Jos Ricardo Pardo Gato

Breves notas sobre derecho penal internacional ...................................... 381Gabriel Garca Plans

Derecho penal internacional: Una justicia de los vencedores? ............. 401Jos Sez Capel

Aspectos civiles en el sistema de la Corte Penal Internacional .............. 411Marcos A. Khn Gallardo

Crmenes internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional .................................................................................................. 423

Marco Gerardo Monroy Cabra

DERECHO PRIVADO

CONTRATACIN INTERNACIONAL

La contratacin internacional en las Amricas: La CIDACI 22 aos despus ....................................................................... 449

Eugenio Hernndez-Bretn

Ms all de la convencin de Mxico y los principios de la Haya: Qu sigue para las amricas? ............................................... 455

Jos Antonio Moreno Rodrguez

Sobre la contratacin electrnica en los contratos internacionales, particularmente de compraventa y los derechos del consumidor, la jurisdiccin y el arbitraje.............................................................................. 469

Efran Hugo Richard

Ley aplicable a los contratos internacionales en base a los principios de la Haya. Ley N 5393 de fecha 15 de enero de 2015 de la Repblica del Paraguay ............................................................. 611

Roberto Ruiz Daz Labrano

COMERCIO ELECTRNICO

La contratacin electrnica internacional desde la perspectiva de la legislacin espaola ........................................................................... 651

Jos Ricardo Pardo Gato

Incidencia econmica de la contratacin electrnica ............................... 675Alberto Martnez Simn

Configuracin de la autonoma de la voluntad en la Ley N 5.393, del 14 de enero de 2015, sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales .............................................................................................. 699

Rolando Daz Delgado

Breve resea del contrato de la factura crdito conformada y del contrato de factoring en la legislacin paraguaya. Necesidad de sus regulaciones legislativas ....................................................................... 741

Enrique Zacaras Michelagnoli

El contrato en el Cdigo Civil de Bolivia .................................................. 759Mario Cordero Miranda

El botn verde ... y el equilibrio entre las partes en el comercio digital ............................................................................................................. 773

Antonio Garca Padilla

El comercio electrnico a la luz de la legislacin paraguaya .................. 787Bonifacio Ros valos

ARBITRAJE

Novedades del arbitraje ............................................................................... 829Domingo Bello Janeiro

Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) y el Contrato de Inversin. Jurisdiccin local o internacional? Interacciones entre el derecho pblico y el derecho privado ......................................... 865

Ernesto Velzquez Argaa

El arbitraje internacional .............................................................................. 889Fernando Andrs Beconi Ortiz

Comercio electrnico: de Barba Roja al 4.0 ............................................... 941Beatriz Sanjurjo Rebollo

FINALIDAD Y FINANCIAMIENTO DE LAS ACADEMIAS

La Academia de Ciencias Polticas y Sociales en el contexto venezolano ..................................................................................................... 957

Eugenio Hernndez-Bretn

Finalidad de las Academias y su financiacin ......................................... 971Josep-D. Gurdia Canela

Finalidad de las Academias y su financiacin el caso de la Academia Peruana de Jurisprudencia y Legislacin y el de su sucesora la Academia Peruana de Derecho ............................................. 983

Carlos Crdenas Quirs

La inoperancia financiera de una ley de fomento de las Academias regionales ................................................................................. 999

Leopoldo Tolivar Alas

Protocolo de colaboracin entre las Academias espaolas de Jurisprudencia, Legislacin y Ciencias Jurdicas y Sociales y creacin de la Conferencia Espaola de las Academias y Reales Academias de Jurisprudencia, Legislacin y Ciencias Jurdicas y Sociales y su Secretariado permanente .................................................... 1005

Jos Mara Rosales de Angulo

Los nuevos caminos para la financiacin de las Academias: la Fundacin Pro Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin ................................................................................................... 1019

Luis Mara Cazorla Prieto

Conclusiones ............................................................................................... 1029Emilio P. Gnneco

TRABAJOS DE RELATORA

Derecho PblicoJueves 22. Excepcin de conciencia ..................................................... 1033Viernes 23. Excepcin de conciencia ................................................... 1063Viernes 23. Derecho de los migrantes ................................................. 1080Viernes 23. Derecho de los migrantes ................................................. 1105

Derecho PrivadoJueves 22. Contratacin internacional ................................................ 1115Jueves 22. Comercio electrnico .......................................................... 1122

Relato y Recomendaciones del grupo de trabajo de Derecho Privado ......................................................................................................... 1135

u

13

Discurso de inauguracin del Noveno Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho *

El Paraguay, ubicado en el corazn de Amrica del Sur, fue durante muchos aos prisionero de su geografa. Sin costas martimas, una isla rodeada de tierra dira nuestro gran escritor Augusto Roa Bastos, su con-tacto con el mundo era a travs del viejo rio que lleva su nombre que en su incesante fluir nos llevaba hasta las costas marinas para de ah recin encontrarnos con el mundo.

Pero de pronto, y no de mucho tiempo atrs, desde este corazn de Amrica del Sur comenzaron a percibirse sus fuertes latidos impulsados por una historia cargada de jornadas picas y herosmo, por un presente pleno de trabajo y realizaciones y por un futuro tambin lleno de sueos y de esperanzas. Un Paraguay que vibra, que siente a sus ciudadanos par-ticipar activamente en la construccin de una democracia que aun con sus problemas, ha servido para el despertar en los paraguayos el inmenso va-lor de sentirse dueos de su destino.

A este Paraguay, las Academias de Iberoamrica le dieron el privi-legio de organizar este noveno congreso que estamos inaugurando. Y digo privilegio, porque somos la ms joven de todas las que hoy se re-nen, y porque contar con la presencia de tan dignos y brillantes juristas, verdaderamente lo es. Quedar pues este da grabado en los anales del Derecho paraguayo como uno de los ms importantes.

* Palabras de bienvenida del Presidente de la Academia Paraguaya de De-recho y Ciencias Sociales, Prof. Dr. Jos Antonio Moreno Ruffinelli.

14 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

Pero djenme hacer un breve recuento.

Cuando hace poco ms de un ao estaba por viajar a Madrid y Gra-nada para la reunin de la Mesa Directiva de las Academias, me haba llegado ya el rumor de que se podra ofrecer a la Academia paraguaya llevar adelante el IX Congreso en Asuncin.

A fin de llevar una posicin concreta, solicit una audiencia al Pre-sidente de la Repblica con el objeto de explicarle esta situacin y pedir su apoyo. El mismo me dijo textualmente: Ser un honor para el Paraguay recibir a personalidades tan importantes. Y lo es. Hoy estn ac ms de cua-renta. Brillantes acadmicos.

En el momento que lo plante a mis colegas paraguayos reunidos en el pleno de la Corporacin, recib el inmediato soporte de todos sus miembros, y as nos pusimos a disposicin de nuestras Academias her-manas para llevar adelante este emprendimiento.

En Granada se resolvi adems de la sede, cules seran los temas a ser desarrollados que comprenden cuestiones atinentes tanto al Derecho Pblico como al Derecho Privado que adems son de gran actualidad.

A fin de organizar los debates, hemos dividido las deliberaciones en dos grandes paneles que comprenden dichos campos.

En el primero, Derecho Pblico se analizarn cuestiones como la ex-cepcin u objecin de conciencia. Este tema se ha vuelto rico en contenido en los ltimos tiempos debido a que los Estados dejaron de ser religiosos para ser solamente Estados laicos, con lo que se ha aumentado notable-mente el espectro de esta temtica ya que no se trata solamente del campo militar como frecuentemente se cree, sino que ataen a otros aspectos como los religiosos, polticos, morales pero que hacen al da a da de nues-tros pases. Cuando por ejemplo mdicos que por sus convicciones se re-sisten a determinadas prcticas, o pacientes que tambin as actan, qu hacer? Pues esta sola interrogante nos anticipa que las conclusiones que saldrn de esta reunin me atrevo a decir sern apasionantes. Y el inters demostrado por la cantidad de ponencias recibidas, es asombroso y avala este presentimiento.

PRESENTACIN 15

Tambin estudiaremos el Derecho de los Migrantes. Solamente pen-sar lo que est ocurriendo en Europa en este momento y es darnos cuenta de la gravedad del problema. Ms de 340.000 inmigrantes ingresaron este ao, con el consiguiente desequilibrio en los presupuestos y en las pres-taciones de servicios no preparadas para dicho efecto. Qu hacer enton-ces ante lo que constituye ya una verdadera tragedia? Y en ese sentido los presidentes de Amrica Latina se pronunciaron el da martes 20 ante la ONU sobre la necesidad de no penalizar el proceso de inmigracin que vive el mundo, uno de los ms grandes conflictos humanitarios de la his-toria.

A su vez el canciller paraguayo Eladio Loizaga afirm tambin en la ONU que los estados deben proteger a quienes se ven obligados a dejar sus hogares forzosamente para escapar de conflictos armados, violencia, persecuciones e intolerancia.

Nuestro pas ha sido tambin pasible de un gran proceso migrato-rio. Miles de paraguayos estn en la Argentina y miles de vecinos de otros pases estn en Paraguay. Y ni que decir cmo afecta la cuestin migrato-ria a nuestros hermanos de Mxico y centro Amrica y tambin de otras latitudes.

En el Panel de Derecho privado veremos el siempre actual tema de las contrataciones internacionales, cuestin en la que el Paraguay es pas de avanzada pues cuenta con una muy nueva ley basada en la ley modelo de la Ley 5393/15 es SOBRE EL DERECHO APLICABLE A LOS CON-TRATOS INTERNACIONALES.

Si un empresario paraguayo contrata la compra de mercancas con una empresa china, y que dichas mercancas deben ser transportadas por una empresa coreana, aseguradas por una compaa inglesa y el pago se efecta a travs de un Banco norteamericano por medio de su agencia de Tokio, hay seis legislaciones en juego. Cul de ellas se aplica en caso de algn incumplimiento y que no se haya pactado la jurisdiccin? Dnde se promover la demanda? Si fuera en New York como se ejecuta la sen-tencia en china si la empresa de este pas es la condenada? En fin, es fcil advertir la maraa de leyes que se cruzan, y las dificultades que ello con-lleva, pero es un tema real y alguna solucin debe darse. Este congreso se ocupar de alimentar la doctrina existente para estos casos.

16 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

Muchos me han preguntado tambin para qu sirven las Acade-mias. Y francamente no puede haber una respuesta nica. Sirven funda-mentalmente para que cada una de ellas en sus respectivos pases trabajen en la elaboracin de doctrinas, en sentar a veces posiciones firmes sobre algunas situaciones que se presentan en la vida pblica nacional, especial-mente aquellas que tienen relacin con el derecho y la justicia. Esa doc-trina sirve para fundamentar fallos judiciales y escritos de las partes en un proceso. el sbado tendremos tambin un debate amplio sobre la fina-lidad de las Academias.

Nos esperan pues jornadas fascinantes, con un espacio abierto para el debate, la confrontacin de ideas, el intercambio de experiencia entre nuestros pases. Sern por consiguiente das de gran regocijo espiritual para quienes participaremos de ellas.

Esto es as porque estamos convencidos que el Derecho, es la herra-mienta ms formidable de la que disponen las sociedades libres para al-canzar una vida plena en justicia y con seguridad y paz.

Y recordamos a Benito Jurez cuando deca que, entre los individuos, como entre las naciones, el respeto al derecho ajeno es la paz.

El respeto por el derecho ajeno es tambin la libertad. Y nuestros pueblos hoy demandan ms satisfaccin a sus necesidades, lo cual es ne-cesario, lgico atendible y justo. Pero desde la ctedra del pensamiento jurdico decimos que se debe hacer con respeto, seriedad y con responsa-bilidad ciudadanas.

Es hora de agradecimientos, que aunque parezcan protocolares, na-cen sin embargo desde lo ms profundo de nuestros sentimientos.

Al Seor Presidente de la Repblica por su apoyo, y su presencia que realza este acto.

A la Presidenta de la Corte Suprema de Justicia, y a varios de sus Ministros, por su invalorable ayuda.

A los miembros de la Academia Paraguaya de Derecho.

A las entidades Binacionales Itaip y Yacyret por sus aportes.

PRESENTACIN 17

A todo el equipo coordinadores de la Academia y de otras institu-ciones que trabaj incansablemente para hacer realidad este Congreso.

A todas las autoridades presentes ac y ahora.

A quienes nos acompaarn en estos das como participantes,

Y a los queridos colegas acadmicos llegados de diversos pases her-manos les digo con nuestro gran poeta Eloy Faria Nez que:

Asuncin, la muy noble y muy ilustre,

La ciudad comunera de las Indias;

Madre de la segunda Buenos Aires, y

Cuna de la libertad de Amrica.

Les recibe como lo hacemos todos los paraguayos, con los brazos y los corazones abiertos.

Muchas Gracias

u

18 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

csj.iiiRectangle

19

Homenajes

Luis Moisset De Espans

De pronto nos lleg la triste noticia. Luis Moisset De Espans haba fallecido. Pareca imposible creerlo, pero era la dura realidad. Muri dur-miendo, sin sufrir. Una muerte digna para una vida digna. Pero para no-sotros, sus muchsimos amigos en todo el mundo, una lamentable prdida que ser difcil de superar.

Nacido en las sierras de Crdoba, desde esos hermosos parajes de la Argentina supo irradiar al mundo su sabidura, su don de gentes, su jovialidad y ofrecer una entraable amistad a todos a quienes conoca.

Sabidura que pudimos constatar la primera vez que lo conocimos. Fue en 1.986 cuando acababa de promulgarse el nuevo Cdigo Civil Pa-raguayo. Para nosotros, los paraguayos, toda una hazaa, pues habamos vivido ms de cien aos bajo la gida de un Cdigo argentino. Si bien este era realmente un buensimo Cdigo, producto del trabajo precisamente de un Cordobs, Dalmasio Vlez Sarsfield, era para nosotros un timbre de orgullo la sancin del nuevo Cdigo.

La Corte suprema de Justicia de ese entonces, y con tal motivo, or-ganiz un Seminario para divulgarlo, para que todos los operadores del Derecho se empaparan de su contenido. Sobre todo, que tena innovacio-nes fundamentales ya que reuna en un solo cuerpo legal las obligaciones civiles y comerciales, siguiendo la metodologa del Cdigo Italiano. Era a la vez uno de los pocos en Amrica que se haba adelantado en ese sen-tido, por lo que la novedad adems de tal, atraa precisamente por eso.

Fue fundamentalmente fruto de la inspiracin de, seguramente el ms grande jurista que tuvo el Paraguay, el maestro Luis de Gsperi, que intuy los cambios que se venan el en mundo y escribi su Anteproyecto, un verdadero monumento del Derecho.

20 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

Ese Cdigo, vino a ser magistralmente explicado y ordenadamente expuesto por Luis Moisset. Sumaba a su acrisolado saber del suyo propio, y poda entonces cotejar con el nuestro, ver cunto le haba servido de fuente el argentino, o cuanto de innovador tena el trabajo de la Comisin Paraguaya de Codificacin que haba hecho suyo el inmenso trabajo de aprobar el Anteproyecto de Gsperi.

En los pocos das que dur el seminario referido, luci la sabidura de expositor, de acendrado crtico, de afilado maestro que supo encami-nar a los estudiosos paraguayos, y animarlos a que escriban sobre l.

Luego nos veramos muchas veces ms. En esas otras ocasiones pude aquilatar tambin su don de gentes. Era un Seor en el verdadero sentido de la palabra. Siempre medido en sus expresiones, cuidadoso al opinar sobre los dems, cauto en emitir sus opiniones, pero firme en ellas porque eran el producto de la meditacin y el trabajo. Tena el respeto de sus colegas, cosa no fcil, en la ardua y encantadora pasin por el Dere-cho. Su palabra tena peso. Era escuchada y seguida por gran parte de la doctrina.

Unida a esa calidad de estudioso, iba su jovialidad. Era amable, con-versador, inquieto en la bsqueda de temas que pudieran interesar a su interlocutor. Su compaa era un verdadero deleite. Hasta cuando discre-paba lo haca con tal delicadeza que nadie poda molestarse con l por sus posturas diferentes en algunos temas.

Y tambin era un amigo de verdad, como pocos poda tener uno en la vida. Pude constatarlo hasta el final, pues mi cumpleaos fue poco tiempo antes de su fallecimiento y no falt, como todos los aos, su men-saje afectuoso de felicitaciones y buenos deseos.

Y no puedo dejar de mencionar su portentosa tarea en favor de las Academias de Derecho en toda Iberoamrica. Apasionado como dije por el Derecho, tena amigos en todas partes. Y eso le facilitaba adems de su capacidad de convencer, a que se formen academias de Derecho donde nunca haban existido, como era el caso de Paraguay y otros pases.

Trabaj incansablemente hasta formar con otras Academias la reunin de todas las que cultivaban el Derecho, y as fueron realizndose Congreso que unan a los estudiosos de toda la regin y que forjaron ade-ms entre todos ellos lazos de amistad que fueron y son duraderos.

HOMENAJES 21

Fueron nueve Congresos que se realizaron y en todos ellos estuvo presente no solo como partcipe sino como actor principal. Tena una ca-pacidad para mover a la gente que entusiasmaba, y desde donde fuera que estuviera, pues era un viajero incansable, promova los encuentros que se traducan en Congresos donde el Derecho era estudiado por las ms altas cumbres del pensamiento iberoamericano.

Fue amante de la literatura, y escribi mucho bajo el seudnimo de El Criticn. Tambin deja sus huellas en ese campo. Y por supuesto que ser recordado como una de las grandes plumas de Argentina.

Pues nuestro viajero incansable, nuestro amigo de aos, emprendi ahora su ltimo viaje. Nos deja consternados, pero al mismo tiempo y cu-riosamente, podemos decir que satisfechos de verlo partir pleno de reali-zaciones, y cumplidos sus deseos. Una vasta obra escrita ya insertada en la categora de clsicos que seguir iluminando la mente de quienes estu-dian Derecho, y de quines hacen de la investigacin el autntico camino para llegar a la verdad.

Deja adems una familia que seguramente lo extraar mucho, como lo haremos sus amigos desde todas las latitudes. Su paso por este mundo no fue efmero, sino un acicate para promover los valores y las riquezas del Derecho. Y muchos otros como la amistad y el amor a la sa-bidura.

As lo recordamos en este libro del IX Congreso de las Academias Iberoamericanas de Derecho, como lo que fue: un gran Seor!

Jos Antonio Moreno Ruffinelli

Presidente de la Academia Paraguaya de Derecho y Ciencias Sociales

u

22 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

Antonio Tellechea Sols

El fallecimiento de Antonio Tellechea Sols, impacta duramente en el mbito del Derecho paraguayo. Hacer un recuento de su vida, del amigo entraable de muchos aos, compaero en la inagotable tarea de aprender y ensear Derecho, no es tarea fcil y mucho menos hacerlo en pocas palabras. Quiz pueda resumirse diciendo: fue una gran persona, de las muy pocas que existen hoy da.

Pero creo que Antonio se merece muchos ms que esto. Por eso re-salto decir que form parte de una excepcional generacin de abogados recibidos en el ao 1954 entre los que se encuentran Ramn Silva Alonso, Luis M. Argaa, Juan Carlos Mendonca, Jos Emilio Gorostiaga, Alejan-dro Encina Marn y muchos otros, que brillaron en intelectualidad para-guaya.

Sigui con ahnco sus estudios cuando ingres a la magistratura, donde hizo un cursus honorum que debi terminar en la Corte, pero que se trunc al ser invitado a trabajar en el mbito privado, donde particip de un Estudio Jurdico de primer nivel internacional en el cual estuvo hasta poco antes de fallecer.

De la judicatura de primera instancia pas al Tribunal de Apelacio-nes y hasta hoy se leen sus enjundiosos fallos que ilustran a las nuevas generaciones de cmo se aplica el derecho para convertirlo en lo que debe ser: una herramienta al servicio de la justicia.

La ctedra lo llam desde muy joven, y como saba Derecho, el com-prenda que deba estar en su raz para ensear aquello que era el basa-mento, la piedra sillar del conocimiento del derecho y que era precisa-mente el derecho romano. Su pausada manera de explicar haca que nadie pudiera escapar al influjo de sus enseanzas, y nadie poda decir que no se lo entendi porque era medularmente claro en sus exposiciones.

HOMENAJES 23

Rector de la Universidad Catlica, donde compartamos ctedras durante aos, lo fue durante dos periodos muy fructferos y de cambios no solo materiales sino en los estatutos y en la forma de administrar la universidad.

Y dejo para e final lo que quiz ms le apasionaba: la direccin edi-torial de La Ley paraguaya, empresa a la que dedic sus mejores afanes para difundir obras de Derecho de autores paraguayos. Sus colecciones de los Cdigos Civil, Procesal, Penal y otros son aportes invalorables a nuestra cultura jurdica.

Muchas horas dedic a estos menesteres y quedar constantemente su recuerdo imborrable en las mltiples ediciones de La Ley.

Pero no fue menos importante para l la Academia Paraguaya de Derecho y Ciencias Sociales, donde Antonio era fundador de la misma y entusiasta miembro de nmero. Nunca falt a las sesiones en las que par-ticipaba activamente aun en los ltimos tiempos en los que su salud es-taba notoriamente disminuida. Por ello sentiremos su ausencia. Extraa-remos sus prudentes consejos, sus sabias intervenciones en las reuniones y su aporte a la doctrina del derecho paraguayo. Pero siguiendo el inexo-rable destino de los hombres, se nos fue al reino de los justos. All estar hoy junto a Papiniano, Ulpiano y Sabiniano discutiendo con ellos concep-tos y definiciones de las muchas que los romanos nos dejaron y que a l le apasionaban y las saba de memoria.

Por todo esto y mucho ms seguir pues su luz brillando continua-mente entre nosotros. Su ejemplo quedar para las innumerables camadas de egresados de la Universidad donde ejerci el Rectorado, y por qu no, para tambin tantos paraguayos que lo admirbamos y lo aprecibamos por su integridad y la profundidad de sus conocimientos.

Se fue nuestro amigo. Queda indeleble su recuerdo.

Jos Antonio Moreno Ruffinelli

Presidente de la Academia Paraguaya de Derecho y Ciencias Sociales

u

24 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

csj.iiiRectangle

25

DERECHO PBLICO

csj.iiiRectangle

26 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

csj.iiiRectangle

27

EXCEPCIN DE CONCIENCIA

csj.iiiRectangle

28 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

csj.iiiRectangle

29

Las armas y la conciencia. Especial referencia al caso espaol *

Joan Oliver Araujo **

Sumario: 1. LA OBJECIN DE CONCIENCIA A FORMAR PARTE DE LOS EJRCITOS: CONCEPTO, IMPORTANCIA, ORIGEN HIST-RICO Y RECONOCIMIENTO ESTATAL E INTERNACIONAL. 1.1. Con-cepto e importancia de la objecin de conciencia al servicio militar. 1.2. Origen histrico de la objecin de conciencia al servicio militar: un fenmeno ntima-mente unido a la aparicin del cristianismo. 1.3. Una panormica del Derecho extranjero en el tema de la objecin de conciencia al servicio militar. 1.4. La obje-cin de conciencia al servicio militar en los documentos de los organismos inter-nacionales. 2. LA OBJECIN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR EN EL DERECHO ESPAOL: HITOS DE UN PROCESO. 2.1. Los objetores de conciencia durante la dictadura franquista: las denominadas condenas en ca-dena. A) Los primeros objetores de conciencia en Espaa. B) La reaccin del rgimen franquista: crcel hasta los treinta y ocho aos de edad. 2.2. El reconocimiento constitucional del derecho a la objecin de conciencia al servi-cio militar y su proteccin a travs del recurso de amparo (1978). A) La objecin de conciencia en la Constitucin y en la legislacin de desarrollo. B) Los motivos relevantes para poder ser reconocido objetor de conciencia. C) El reconocimiento de la condicin de objetor de conciencia. D) La prestacin

* Ponencia presentada al IX Congreso de las Academias Jurdicas y Sociales de Iberoamrica, Paraguay, das 22 a 24 de septiembre de 2016.

** Acadmico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de las Islas Baleares (Espaa). Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de las Islas Baleares.

30 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

social sustitutoria. 2.3. El derecho a la objecin de conciencia ante la total pro-fesionalizacin del Ejrcito (desde el 1 de enero de 2002).

1. LA OBJECIN DE CONCIENCIA A FORMAR PARTE DE LOS EJRCITOS: CONCEPTO, IMPORTANCIA, ORIGEN HIST-RICO Y RECONOCIMIENTO ESTATAL E INTERNACIONAL

1.1 Concepto e importancia de la objecin de conciencia al servicio militar

En sentido genrico, podemos definir la objecin de conciencia como la negativa a cumplir una orden de la autoridad o una norma jur-dica invocando la existencia, en el fuero de la conciencia, de un mandato superior que prohbe dicho cumplimiento (1). Con criterio similar, Ruiz Miguel (2) define la objecin de conciencia como la oposicin al cumpli-miento de una ley por la existencia de un deber moral incompatible; y Jean Pierre Cattelain (3) indica que la objecin de conciencia consiste en oponer la ley de la conciencia a la ley oficial, esto es, en negarse a cumplir un deber jurdicamente exigible por dar preeminencia a las propias creen-cias. De este modo, comprobamos que para que pueda hablarse, en rigor, de objecin de conciencia deben darse dos elementos bsicos (4): 1) la negativa a cumplir un deber jurdico impuesto por una norma o por una autoridad (que tanto puede consistir en un hacer como en un no hacer); y 2) el concreto fundamento de dicha normativa, que debe consistir en un imperativo de la propia conciencia (puede ser percibido como una exigen-cia religiosa, tica, moral, humanitaria, filosfica e incluso poltica). Como

(1) En trminos parecidos se expresa VENDITTI, R., Lobiezione di coscienza al servicio militare, Giuffr, Miln, 1981, p. 3.

(2) RUIZ MIGUEL, A., Sobre la fundamentacin de la objecin de con-ciencia, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 4, 1986-1987, p. 405.

(3) CATTELAIN, J. P., La objecin de conciencia, Oikos-Tau, Barcelona, 1973, p. 53.

(4) OLIVER ARAUJO, J., Les objeccions de conscincia davant el dret: un repte de present i de futur, en Estudis Balerics, nm. 49, 1994, p. 32.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 31 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

ha subrayado Gonzlez Vicn (5), se trata de una decisin que la con-ciencia individual toma en su soledad constitutiva y que solo obliga al sujeto de esta conciencia; es una decisin que no traspone los lmites del mbito estrictamente personal y que no pretende ms que la paz del indi-viduo con las races de su yo. Lo que busca el objetor es, en definitiva, proteger su conciencia y, por tanto, su capacidad de autodeterminacin personal frente al poder estatal (6). As, pues, podemos concluir que la objecin de conciencia existe desde que el hombre es consciente de su ser individual y opone sus concepciones particulares a la organizacin pol-tica, que le compele a realizar un acto que su conciencia rechaza (7). De todas maneras, ya en estas primeras lneas, es preciso subrayar que este mandato de la propia conciencia se resiste a ser definido con precisin, pues es exigencia de absoluto, que tanto puede ser percibido como la voz de Dios en el hombre como un imperativo laico de justicia, libertad y dignidad (8).

Las materias que pueden provocar objecin de conciencia pueden ser, al menos en teora, tan numerosas como mandatos legales pueden lesionar la conciencia de las personas (9). En trminos generales, no es posible hablar de un numerus clausus de supuestos de objecin de concien-cia. La dinmica social y la del ordenamiento son las que van haciendo que unos surjan y otros desaparezcan (10). Sin ningn propsito de ex-

(5) GONZLEZ VICN, F., La obediencia al Derecho. Una anticrtica, en Sistema, nm. 65, 1985, p. 104.

(6) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), Civitas, Madrid, 1991, pp. 23-24.

(7) AMRIGO CUERVO-ARANGO, F., La objecin de conciencia al ser-vicio militar: especial referencia al Derecho espaol, en Anuario de Derechos Hu-manos, nm. 3, 1985, pp. 21 y 26.

(8) La misma imprecisin constata CATTELAIN, J. P., La objecin de con-ciencia, cit., pp. 173-174.

(9) OLIVER ARAUJO, J., La objecin de conciencia al servicio militar, Civitas, Madrid, 1993, pp. 32-33.

(10) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., p. 30.

32 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

haustividad, podemos recordar algunos de los tipos histricos ms cono-cidos de objecin de conciencia: a la guerra y al servicio militar, a los ju-ramentos, al saludo a la bandera, al pago de determinado porcentaje de los impuestos por presuponer su destino militar, a la colaboracin en las prcticas abortivas legales, a la venta de preservativos, a vacunar a sus hijos, a la venta de la llamada pldora del da siguiente, al sometimiento al ideario de un centro docente privado en el que se trabaja, a revelar los datos cubiertos por el denominado secreto de confesin, a celebrar matri-monios homosexuales o a tramitar los expedientes de los mismos, etc. Sin embargo, a pesar de esta amplsima posibilidad terica de invocar obje-cin de conciencia, hemos de indicar que las legislaciones o no la admiten en ningn supuesto o solo en algunas materias muy concretas. Esta au-sencia de reconocimiento o, en el mejor de los casos, reconocimiento res-trictivo tiene su causa en el temor o desconfianza del legislador ante las consecuencias que se derivaran de una aceptacin amplia de la objecin de conciencia, pues podra poner en jaque la propia existencia del Dere-cho y del Estado. Nuestro estudio va a limitarse al supuesto de objecin de conciencia ms clsico, esto es, al servicio militar o servicio de armas.

De forma sencilla, la podemos definir como la negativa a cumplir el deber jurdico del servicio militar (esto es, la incorporacin al Ejrcito) ale-gando que existe en el fuero interno un imperativo superior, religioso o filosfico-moral, que impide dicho cumplimiento. Tanto histricamente como en la actualidad, la objecin de conciencia al servicio militar ha sido y sigue siendo la forma paradigmtica de objecin y, sin ninguna duda, la ms extendida. Por ello, existe el sobreentendido de que cuando habla-mos de objetores de conciencia estamos aludiendo a aquellos ciudadanos que, por razn de sus convicciones ms profundas, rechazan cumplir el servicio de armas que les exige el Estado (11). No es, por tanto, de extraar que en numerosos textos constitucionales sea el nico supuesto de obje-cin de conciencia admitido y, en todo caso, siempre es el que ha merecido mayor atencin por parte del legislador, lo cual es lgico dadas las dimen-

(11) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., p. 33; ROJO SANZ, J. M., Objecin de conciencia y guerra justa, en Persona y Derecho, nm. 11, 1984, p. 122.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 33 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

siones que puede alcanzar y los problemas que encierra. Esto es, precisa-mente, lo que ocurre en Espaa, ya que la Constitucin de 1978 solo reco-noce expresamente la objecin de conciencia al servicio militar (Art. 30.2) (12).

El motivo por el que la objecin de conciencia al servicio militar y, por tanto, a la guerra haya tenido y, sobre todo, tenga en la actualidad una aceptacin social tan amplia hay que buscarlo en el espanto que, en numerosas conciencias, causa la crueldad y la frecuencia de la guerra en toda la historia humana. La guerra, con independencia de que sea justa o injusta, es la suprema violencia fsica y moral, y entre sus gravsimas con-secuencias ocupan un lugar destacado la muerte, la destruccin fsica y la degradacin moral a gran escala. Ante un panorama tan desolador, no es de extraar que la negativa a formar parte de los ejrcitos tambin haya estado presente en la historia de la humanidad desde hace dos mil aos (13). Sin embargo, como veremos seguidamente, debe subrayarse que hasta pocas muy recientes esta actitud no se ha consagrado en los ordenamientos jurdicos como un autntico derecho.

1.2 Origen histrico de la objecin de conciencia al servicio mili-tar: un fenmeno ntimamente unido a la aparicin del cristianismo

Si la objecin de conciencia en sentido genrico se remonta a una antigedad difcil de datar (bastar pensar en la obra Antgona de Sfocles o en el martirio de los hermanos Macabeos del Antiguo Testamento), la ob-

(12) Ello no es bice para que el legislador ordinario y el Tribunal Consti-tucional puedan ir reconociendo otros supuestos concretos de objecin de con-ciencia, a partir de las libertades de ideologa y de religin reconocidas en el ar-tculo 16.1 CE (como ocurri en 1985, cuando el Alto Tribunal estim inserta en dichas libertades la objecin de conciencia del personal mdico a participar en las prcticas abortivas legales).

(13) El conflicto no resuelto entre los argumentos pacifistas, fundados en el convencimiento de que la guerra ser cada vez ms mortfera y total, y la razn que admite que en casos extremos puede ser imprescindible acudir a ella, apa-rece claramente expuesto en BOBBIO, N., El problema de la guerra y las vas para la paz, Gedisa, Barcelona, 1982, p. 18.

34 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

jecin de conciencia a la guerra y al servicio militar tiene un origen hist-rico mucho ms concreto, pues es un fenmeno ntimamente unido al na-cimiento de la Iglesia cristiana. En efecto, con la aparicin del cristianismo surge el primer movimiento generalizado de objetores de conciencia al servicio militar. De hecho, como es sabido, muchos cristianos de la pri-mera hora murieron por negarse a servir en los ejrcitos romanos (14). La razn de esta objecin era doble: por una parte, el culto al emperador que imponan ciertas ceremonias militares; y, por otra, el respeto absoluto por la vida humana que implicaba el rechazo a toda violencia (15). Tal actitud era a nuestro juicio coherente con las enseanzas de Jess de Nazaret, que estn llenas de llamadas a favor del amor y de la paz, no solo con los amigos sino tambin y esta es la principal novedad con los enemigos. Los textos en que Jess seala este camino a sus discpulos podran mul-tiplicarse; recordemos ahora solo algunos de ellos (16). El mandamiento nuevo y definitivo lo concreta en las siguientes palabras: Amaos los unos a los otros, como yo os he amado (Juan, 13, 34-35). En otra ocasin, corri-giendo la ley hebraica y su interpretacin, afirma: No hagis frente al que os agravia. Al contrario, si uno te abofetea en la mejilla derecha, vul-vele tambin la otra; al que quiera ponerte pleito para quitarte la tnica, djale tambin la capa (Mateo, 5, 39-40). Cuando fue detenido en Getse-man y Pedro para defenderle cort la oreja al criado del Sumo Sacer-dote, Jess le reprendi dicindole: Vuelve la espada a su sitio, porque todos los que empuen la espada a espada perecern (Mateo, 26, 51-53; y Juan, 18, 10-11). Asimismo, en el Sermn de la Montaa que constituye la quintaesencia del mensaje cristiano, Jess llama bienaventurados a los que trabajan por la paz, porque a estos Dios los va a llamar hijos su-yos (Mateo, 5, 9). Como vemos, la paz y el amor a todos incluso a los enemigos son elementos fundamentales en la predicacin de Jess, lo

(14) RIUS, X., La objecin de conciencia. Motivaciones, historia y legisla-cin actual, Integral, Barcelona, 1988, p. 31.

(15) GARCA ARIAS, L., Servicio militar y objecin de conciencia, en Revista Espaola de Derecho Militar, nm. 22, 1966, pp. 14-16.

(16) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., pp. 40-41.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 35 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

que va a producir sentimientos profundamente pacifistas en las primeras generaciones de cristianos.

Si unimos a los mandatos evanglicos que acabamos de citar las crueles persecuciones a que fueron sometidos los cristianos por parte del Imperio Romano, comprenderemos perfectamente porque la posicin de la Iglesia hasta el snodo de Arles (314) fue contraria al servicio de armas. Es cierto que hubo militares convertidos al cristianismo que continuaron ejerciendo su oficio, pero tambin lo es que en los tres primeros siglos de nuestra era no hubo ningn documento de la Iglesia que elogiase el ser-vicio militar y, mucho menos, que reprobase a quienes lo rechazaban por motivos de conciencia. Por contra, fueron numerosos los escritos de Pa-dres de la Iglesia que condenaron vigorosamente el empleo de las armas. Las obras de Lactancio, Tertuliano, Orgenes y San Cipriano, entre otros, dan testimonio de esta tradicin pacifista dentro de la Iglesia de los pri-meros siglos. Lactancio, en Divinae Institutiones, escribe: Cuando Dios nos prohbe matar, no solo prohbe el bandidaje que las propias leyes p-blicas no permiten, sino que nos ordena no hacer incluso aquello que los hombres consideran lcito. As, pues, a un hombre justo no se le permitir servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia. Y aade: Es siempre criminal matar a un hombre que, segn la voluntad de Dios, debe ser considerado como una criatura sacrosanta. Tertuliano, en su obra De Idolatra, afirma: Al desarmar a Pedro, el Seor desarm a todos los sol-dados, lo que le lleva a considerar inmoral el servicio en el ejrcito; y en De Corona Militis se pregunta: cmo un cristiano podr vivir con la es-pada al lado, cuando el Seor ha dicho que el que se sirva de la espada, perecer por la espada?. Orgenes en Contra Celso afirma que los cris-tianos han recibido la enseanza de no defenderse contra sus enemigos; y apostilla: Ya no cogemos las armas contra nadie ni aprendemos a hacer la guerra, puesto que hemos sido instruidos por Jess (17). San Cipriano, en la misma lnea contraria al servicio militar, escribe: El mundo est plagado de sangre mutuamente vertida. El homicidio es un crimen

(17) Para una aproximacin a los planteamientos de Orgenes, puede verse CROUZEL, H., Origene et la guerre en VV.AA., Lattitude des premiers chr-tiens face au service militaire, Publications des Sminaires Thologie et Non-Violence, Massy, 1986, pp. 37-53.

36 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

cuando se comete a ttulo personal, pero es considerado valenta cuando se comete en nombre del Estado. Por ltimo, indiquemos que en las re-glas de la Tradicin (reglamento eclesistico romano), fijadas por Hiplito de Roma a principios del siglo III, se afirmaba: Si un catecmeno o un fiel quiere hacerse soldado, que se le expulse, puesto que ha despreciado a Dios. La actividad militar, en este ltimo texto, se pona al mismo nivel que la que desarrollaban las prostitutas, los proxenetas, los gladiadores, las adlteras y los idlatras. Resumiendo lo dicho hasta ahora, podemos afirmar que la posicin de la Iglesia cristiana en los tres primeros siglos de su existencia fue claramente contraria a que sus miembros formaran parte del ejrcito, tanto por razones doctrinales como por la persecucin a que estaba sometida por parte del Imperio. No es de extraar, por tanto, que en las Actas de los Mrtires aparezcan los nombres de numerosos jve-nes cristianos (Massimiliano, Tipasio, Marcelo, Julio, etc.) que, a causa de su negativa a empuar las armas, fueron torturados hasta la muerte (18). Como es sabido, la posicin de radical rechazo al servicio militar por parte de la Iglesia vari muy sensiblemente con la proclamacin de Constantino como Emperador y la progresiva cristianizacin del Imperio. Pero esta es otra historia.

1.3 Una panormica del Derecho extranjero en el tema de la obje-cin de conciencia al servicio militar

Aunque existen precedentes de reconocimientos legales de objecin de conciencia por motivos religiosos desde principios del siglo XVI, hay que subrayar que estas exenciones al servicio de armas no se otorgaban como consecuencia del respeto a la libertad de conciencia, sino como pri-vilegios particulares a favor de ciertos grupos religiosos a cambio de con-traprestaciones concretas en beneficio del Estado (pago de contribuciones especiales, realizacin de trabajos particularmente penosos o peligrosos,

(18) BERTOLINO, R., Lobiezione di coscienza negli ordinamenti guiridici contemporanei, Giappichelli Editore, Turn, 1967, pp. 148-149.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 37 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

repoblacin de zonas conflictivas, etc.) (19). Como afirma el profesor C-mara Villar (20), los reconocimientos que se produjeron antes del co-mienzo del siglo XX no eran en la mayor parte de los casos sino gestos utilitaristas, siempre particularizados, de los gobernantes.

Dejando al margen los precedentes indicados, lo primero que hay que subrayar es que la incorporacin del derecho a la objecin de concien-cia en los distintos ordenamientos jurdicos ha tenido lugar recientemente y de modo bastante lento. En trminos generales, puede decirse que los primeros pases que lo reconocieron fueron aquellos en los que haba una mayora protestante o una importante implantacin de las confesiones cristianas pacifistas; en cambio, en los pases de mayora catlica dicho reconocimiento fue mucho ms tardo. As, antes de la Segunda Guerra Mundial ya haban consagrado el derecho a la objecin de conciencia al servicio militar, entre otras, las legislaciones de Suecia (1902), Australia (1903), Unin Sudafricana (1912), Gran Bretaa (1916), Estados Unidos (1917), Canad (1917), Dinamarca (1917), Nueva Zelanda (1917), Para-guay (1921) (21), Noruega (1922) y Holanda (1922). Tras el desastre de la Segunda Guerra Mundial, surgieron importantes movimientos pacifistas inspirados en consideraciones ticas y filosficas, al tiempo que aparecie-

(19) Entre otros casos, podemos recordar la exencin del servicio militar a favor de los anabaptistas decretada por el duque Alberto de Prusia en 1520, a fa-vor de los menonitas en Holanda en 1575, y a favor de los anabaptistas en Francia a travs del Decreto de 13 de agosto de 1793. Asimismo, durante el Primer Impe-rio, Napolen I dispens sistemticamente del servicio militar a los cristianos de confesiones pacifistas (anabaptistas, menonitas, ducobors, etc.) de los pases alia-dos o conquistados. Iguales privilegios obtuvieron los cuqueros en los Estados Unidos y los menonitas y los anabaptistas en Rusia en el siglo XIX. CATTELAIN, J. P., La objecin de conciencia, cit., pp. 72-73; GARCA ARIAS, L., Servicio militar y objecin de conciencia, cit., p. 39.

(20) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., pp. 36-37 y 55.

(21) Paraguay, aunque era un pas de mayora catlica, reconoci excepcio-nalmente el derecho a la objecin de conciencia al servicio militar a los menonitas y a los miembros de otras confesiones pacifistas con la condicin de que coloni-zaran la regin del Chaco (Ley de 25 de julio de 1921).

38 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

ron diversas corrientes teolgicas progresistas (avaladas por el Papa Pa-blo VI) que defendan la legitimidad moral de los catlicos de declararse objetores de conciencia al servicio militar. Todo ello contribuy al recono-cimiento legal de la objecin de conciencia en pases tradicionalmente rea-cios a admitirla. As lo hicieron, entre otros, la Repblica Federal Alemana (1949), Finlandia (1959), Luxemburgo (1963), Francia (1963), Blgica (1964), Italia (1972), Austria (1974), Portugal (1976) y Grecia (1977). En to-dos estos pases, salvo alguna excepcin muy puntual por motivos coyun-turales, los ciudadanos que obtenan el reconocimiento de la condicin de objetores de conciencia deban realizar un servicio civil sustitutorio.

En la actualidad, puede afirmarse que el derecho a la objecin de conciencia al servicio militar est reconocido, con mayor o menor ampli-tud, en los ordenamientos de la prctica totalidad de los pases democr-ticos (22). En unos pocos este reconocimiento se ha hecho en los propios textos constitucionales (Holanda, Alemania, Austria, Portugal, Espaa, etc.), en tanto que en la mayora se ha consagrado en las leyes ordinarias (Suecia, Gran Bretaa, Noruega, Dinamarca, Luxemburgo, Francia, Bl-gica, Italia, Finlandia, Suiza, Australia, Canad, Nueva Zelanda, Estados Unidos, etc.). Por lo que se refiere a los ordenamientos que han incorpo-rado el derecho a la objecin de conciencia en la propia Constitucin, hay que sealar que no ha habido uniformidad en cuanto a su enclave siste-mtico. As, en tanto que algunas lo consagran en el artculo dedicado a la libertad de conciencia, religin y culto (v.g., el Artculo 41.6 de la Cons-titucin Portuguesa), otras lo ubican en el precepto que establece los de-beres militares (v.g., el Artculo 30.2 de la Constitucin Espaola) (23).

(22) Con independencia de que dicho derecho est activo o est en hiberna-cin (por haberse profesionalizado totalmente el ejrcito respectivo). Esta supre-sin del servicio militar obligatorio se ha producido, por ejemplo, en el Reino Unido (1962), Estados Unidos (1973), Francia (1997), Holanda (1997), Espaa (2002) y Alemania (2011). FERNNDEZ-ARMESTO, F., Las democracias vuel-ven a la guerra, en El Mundo, 25 de abril de 2011, p. 17.

(23) DE ALFONSO BOZZO, A., El Tribunal Constitucional y la objecin de conciencia. Comentario a la solucin jurisprudencial transitoria para el ejercicio de un derecho constitucional, en Revista Jurdica de Catalunya, nm. 1, 1983, p. 210.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 39 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

1.4 La objecin de conciencia al servicio militar en los documentos de los organismos internacionales

La objecin de conciencia al servicio militar adquiri tal importan-cia en el siglo XX que traspas las fronteras del Derecho interno para re-cibir plasmacin en los documentos y resoluciones de los organismos in-ternacionales (24), tanto en los de mbito global como sobre todo en los de mbito regional europeo. A continuacin, de forma casi telegrfica y siguiendo su orden cronolgico, vamos a recordar algunos de los ms im-portantes de dichos documentos:

A) La Resolucin nmero 337, de 26 de enero de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa. Fue el primer documento internacional que reconoci de manera expresa el derecho a la objecin de conciencia al servicio militar. Estaba estructurado en tres partes: principios bsicos so-bre la objecin de conciencia al servicio militar, procedimiento para lograr el reconocimiento de la condicin de objetor y lneas generales que deban inspirar el servicio sustitutorio. Destacaban dos aspectos de especial inte-rs: la calificacin de la objecin de conciencia como un derecho subjetivo y la amplitud de los motivos que podan fundamentar el reconocimiento de este derecho. Adems, para esta Resolucin, la objecin de conciencia al servicio militar derivaba, en una relacin lgica, del derecho a la liber-tad de pensamiento, de conciencia y de religin. Conexin que, como sub-rayaba el profesor Martn-Retortillo (25), era sugestiva y frtil en conse-cuencias.

(24) FIGUERUELO BURRIEZA, A., Garantas para la proteccin del de-recho a la objecin de conciencia: la derogacin del artculo 45 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en Revista de Estudios Polticos, nm. 45, 1985, p. 214; CASADO BURBANO, P., Iniciacin al Derecho Constitucional Militar, Editorial Re-vista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 106; GASCN ABELLN, M. y PRIETO SANCHS, L., Los derechos fundamentales, la objecin de conciencia y el Tribunal Constitucional, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 5, 1988-1989, p. 99.

(25) MARTN-RETORTILLO BAQUER, L., El derecho a la objecin de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Sistema, nm. 62, 1984, p. 9.

40 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

B) La Resolucin de 7 de febrero de 1983 del Parlamento Europeo. Esta Resolucin fue, sin duda, la ms avanzada muestra de sensibilidad ins-titucional hacia su consideracin como derecho fundamental dimanante de la libertad de conciencia (26). Entre otros aspectos de este criterio ge-neroso y garantista con los objetores, cabe destacar el reconocimiento de la posibilidad de abandonar el servicio militar incluso una vez incorpo-rado al mismo (objecin de conciencia sobrevenida), as como el rechazo a que una comisin o tribunal pudiera indagar sobre la conciencia perso-nal y a que la duracin de la prestacin social sustitutoria fuera superior a la del servicio militar.

C) La Recomendacin R (87) 8, de 9 de abril de 1987, del Comit de Mi-nistros del Consejo de Europa. En esta Recomendacin, que se mantena en la misma lnea que la Resolucin 337 de la Asamblea Consultiva del Con-sejo de Europa, el Comit de Ministros del Consejo de Europa manifes-taba su deseo de que la objecin de conciencia al servicio militar obligato-rio fuera reconocida en todos los Estados miembros del Consejo de Eu-ropa y se rigiera por principios comunes. Asimismo, aconsejaba a los Go-biernos de dichos Estados que adecuaran, en la medida que an no lo hu-bieran hecho, sus legislaciones y prcticas nacionales a los principios con-tenidos en la Recomendacin que ahora se aprobaba.

D) Las Resoluciones 1987/46 (de 10 de marzo) y 1989/59 (de 8 de marzo) de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En ellas se hacan sendos llamamientos a los Estados para que reconocieran la objecin de conciencia al servicio militar como un legtimo ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, recono-cido en el Artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y en el Artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Tambin solicitaban a todos los Estados que se abstu-vieran de encarcelar a los objetores, adoptando, a tal fin, medidas desti-nadas a eximir del servicio militar cuando existiera una autntica objecin de conciencia al mismo.

(26) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., p. 73.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 41 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

E) La Resolucin de 13 de octubre de 1989 del Parlamento Europeo. Seis aos despus de la aprobacin de la Resolucin de 7 de febrero de 1983, considerando que ni los Gobiernos de los Estados miembros ni la Comi-sin de las Comunidades Europeas haban tomado las necesarias iniciati-vas al respecto, el Parlamento Europeo aprob esta nueva Resolucin re-lativa a la objecin de conciencia al servicio militar y su convertibilidad en una prestacin personal de ndole civil. En ella se instaba a la Comisin y a los Estados miembros a que se esforzaran para conseguir que la obje-cin de conciencia al servicio militar se incluyera, como un derecho fun-damental, en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Hu-manos y de las Libertades Fundamentales. Con dicha inclusin, podra ser invocado eficazmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos.

2. LA OBJECIN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR EN EL DERECHO ESPAOL: HITOS DE UN PROCESO

Para analizar el difcil y tortuoso proceso histrico que atraves en Espaa la objecin de conciencia al servicio militar, desde su considera-cin de delito castigado con severidad hasta su consagracin como dere-cho constitucional fuertemente garantizado, vamos a estudiar breve-mente alguno de los hitos fundamentales del iter referido (27).

(27) Un estudio en profundidad de este proceso puede verse en OLIVER ARAUJO, J., Historia de la objecin de conciencia al servicio militar en Espaa, en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo IV (Siglo XX), Volumen VI (El Derecho positivo de los derechos humanos), Libro I (Parte General), (directores: Gregorio Peces-Barba Martnez, Eusebio Fernndez Garca, Rafael de Ass Roig, Francisco Javier Ansutegui Roig, Carlos R. Fernndez Liesa), Dykinson Insti-tuto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas (Universidad Carlos III de Madrid), Madrid, 2013, pgs. 654-727.

42 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

2.1. Los objetores de conciencia durante la dictadura franquista: las denominadas condenas en cadena

A) Los primeros objetores de conciencia en Espaa

En Espaa, el fenmeno de la objecin de conciencia al servicio mi-litar tuvo sus primeras manifestaciones pblicas a finales de los aos cin-cuenta del siglo XX, cuando varios ciudadanos pertenecientes a la comu-nidad religiosa de los Testigos de Jehov se negaron abiertamente a empu-ar las armas (28). Los primeros casos fueron los de Jess Martn Nohales (en 1958) y Alberto Contijoch Berenguer (en 1959) (29). A partir de estas fechas, los casos de objecin de conciencia de testigos de Jehov que eran llamados a filas se fueron reproduciendo en todas las provincias espao-las (30). Los testigos de Jehov en edad militar que no salieron de Espaa en la dcada de los sesenta tuvieron que dar un fuerte testimonio de cohe-rencia con sus creencias. Contijoch recuerda el caso de varios compaeros suyos, destinados a realizar el servicio militar en Lrida, que fueron tor-turados para forzarles a cumplirlo. Muchos fueron apaleados e incluso

(28) Hay que apuntar, no obstante, que ya a principios de los aos cin-cuenta se haban planteado algunos problemas con los testigos de Jehov que se negaban a cumplir el servicio militar; sin embargo, hasta 1958, siempre se encon-tr una solucin interna. Normalmente, los objetores, tras ser sometidos a di-versos tratos degradantes y humillantes para hacerles desistir de su actitud, acep-taban la realizacin de servicios auxiliares desvinculados del uso de las armas. Como advierte con perspicacia X. RIUS (La objecin de conciencia. Motivaciones, his-toria y legislacin actual, cit., pp. 133-134), los mandos de los cuarteles donde eran destinados no deseaban que sus regimientos tuvieran el estigma de la existencia de desobediencia y buscaban arreglos particulares en cada caso.

(29) En la mayora de libros y artculos se fija el origen de la objecin de conciencia al servicio militar en nuestro pas con el caso de Alberto Contijoch. Sin embargo, no puede olvidarse el caso menos conocido, pero no menos duro de Jess Martn Nohales.

(30) El profesor L. GARCA ARIAS, en un trabajo publicado en 1966 (Ser-vicio militar y objecin de conciencia, cit., p. 46), ya recoga una amplia relacin de ciudades espaolas en donde haban sido juzgados y condenados por la juris-diccin castrense numerosos testigos de Jehov que se haban negado a empuar las armas.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 43 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

amenazados de violacin si se negaban a realizar servicios auxiliares. Uno de los casos ms horripilantes se dio en 1964, cuando el testigo de Jehov Juan Toms Goparra, tras recibir diversas palizas, fue atado desnudo en el suelo de la cuadra, soltndose luego a las mulas, a las que se azuzaba para que lo pisaran (31). El mismo Contijoch sufri numerosas palizas y tratos inhumanos y degradantes, entre ellos podemos destacar el que tuvo lugar en Palma de Mallorca, cuando permaneci cuarenta y cinco das en calzoncillos en el calabozo, ya que le haban arrebatado la ropa civil (32). Pero esto no era todo. Si el trato que reciban los objetores de conciencia en los cuarteles era el que acabamos de describir, el que recibieron por parte de los hombres de Derecho no era mucho mejor. As, Quintano Ri-polls (33) afirmaba que la objecin de conciencia era una postura extra-vagante, y el propio Tribunal Supremo (34), en la Sentencia de 15 de no-viembre de 1965, la calificaba de concepto disolvente.

La situacin de los objetores en Espaa dio un salto cualitativo en enero de 1971, cuando apareci el primer objetor de conciencia catlico: Jos Luis Benza Vzquez. En efecto, en esta fecha, Pepe Benza se de-clar objetor de conciencia catlico, no-violento y pacifista, siendo conde-nado por un consejo de guerra y encarcelado. En este caso se daban tres circunstancias particulares que le dieron un especial relieve: era el primer objetor de conciencia catlico (lo que provoc que numerosas asociacio-nes y sectores cristianos le manifestaran su solidaridad; as, por ejemplo, la Asociacin Pax Christi le otorg el Memorial Juan XXIII), era el pri-mer objetor que contaba con una estructura de apoyo preparada con an-terioridad, y era el primer objetor que expresamente se ofreca para reali-zar un servicio civil sustitutorio del militar (35). El encarcelamiento de

(31) RIUS, X., La objecin de conciencia. Motivaciones, historia y legisla-cin actual, cit., p. 135.

(32) IBIDEM, p. 134. (33) QUINTANO RIPOLLS, A., La objecin de conciencia ante el Dere-

cho Penal, en Estudios de Deusto, vol. XIII, nm. 25-26 (Nmero-homenaje al R. P. Julin Pereda, S. J.), 1965, p. 612.

(34) ARANZADI, Repertorio de Jurisprudencia, 1965, nm. 5.120, p. 3.129. (35) RIUS, X., La objecin de conciencia. Motivaciones, historia y legisla-

cin actual, cit., pp. 39-40 y 137-139.

44 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

Pepe Benza fue el detonante para que el problema de la objecin de con-ciencia alcanzara una importante trascendencia pblica, poniendo en el primer plano de la actualidad un problema que hasta entonces haba es-tado aletargado (36). Desde el momento en que entr en la crcel, se inici una intensa campaa nacional e internacional para pedir su libertad y, por extensin, la de todos los espaoles encarcelados por ser objetores de con-ciencia al servicio militar. Entre las numerosas manifestaciones que se su-cedieron, podemos recordar por su trascendencia internacional las que tuvieron lugar en Nueva York, Pars y Londres. Asimismo, se llev a cabo una marcha de ms de setecientas personas que, comenzando en Ginebra, deba finalizar en la prisin de Valencia. De hecho, aunque en la frontera franco-espaola fueron detenidos los participantes espaoles y se impidi el paso a los dems, el objetivo de llamar la atencin de la opinin pblica internacional ya se haba conseguido. El gesto de Pepe Benza tuvo, como hemos dicho, una honda repercusin social y, muy pronto, fue seguido por otros jvenes catlicos (entre ellos podemos recordar a Vctor Boj, Jordi Agull y Juan Guzmn). Todo ello llev al procurador en Cortes franquista Blas Piar a afirmar que, la actitud humilde de los testigos de Jehov, se converta en los catlicos en una actitud subversiva.

B) La reaccin del rgimen franquista: crcel hasta los treinta y ocho aos de edad

Cuando comenzaron a producirse abiertamente las primeras actitu-des objetoras de conciencia al servicio militar, la respuesta de las autori-dades militares y del rgimen franquista en general fue reprimirlas con dureza como escarmiento y para evitar, de este modo, que se multiplica-ran. El fundamento legal de esta represin lo encontraban en el Artculo 7 del Fuero de los Espaoles de 1945, que afirmaba: Constituye ttulo de honor para los espaoles el servir a la Patria con las armas. Todos los es-paoles estn obligados a prestar este servicio cuando sean llamados con arreglo a la ley. Por tanto, el cumplimiento del servicio militar era obli-

(36) MONTOBBIO, M., Conversacin con J. L. Benza, en El Ciervo, ju-nio-agosto de 1984, p. 38; ROIG I RIBAS, A., Escapar de la mili. Todos los medios legales para no hacer el servicio militar, Dictext, Barcelona, 1990, pp. 200-201.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 45 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

gatorio y general, y la negativa a prestarlo deba ser castigada. Sin em-bargo, sentada esta declaracin de principios, era preciso concretar un ele-mento de orden procesal y otro de orden penal. El primero era determinar cul era la jurisdiccin competente para conocer y castigar la negativa a cumplir el servicio militar; y el segundo era precisar dentro de qu figura delictiva se iba a incluir esta negativa a empuar las armas.

a) En cuanto a la primera cuestin, esto es, determinar cul era el or-den jurisdiccional competente para conocer de esta materia, el Tribunal Supremo declar que corresponda a la jurisdiccin castrense por dos mo-tivos. En primer lugar, porque la persona que se negaba a cumplir el ser-vicio de armas ya era a estos efectos un militar en servicio activo (en este sentido, recordaba que la normativa sobre reclutamiento someta a la jurisdiccin militar a los llamados a filas desde el momento de su ingreso en Caja). En segundo lugar, consideraba que la jurisdiccin competente era la militar porque los hechos que se imputaban no estaban tipificados en el Cdigo Penal ordinario, sino en el Cdigo de Justicia Militar (37) (lo que, en realidad, era muy discutible).

b) La segunda cuestin, esto es, dentro de qu figura delictiva se iba a incluir la negativa a cumplir el servicio militar, tampoco estaba exenta de problemas, pues el legislador espaol no haba tipificado penalmente esta negativa (quizs porque, dentro de su mentalidad militarista, le pa-reca una hiptesis absurda). Ante este vaco normativo, la jurisdiccin militar espaola consider de forma bastante forzada que el objetor de conciencia incurra en un delito de desobediencia a las rdenes de un su-perior previsto en el artculo 328 del Cdigo de Justicia Militar, en su mo-dalidad de rdenes no relativas al servicio de armas (38). En consecuencia, los objetores de conciencia eran castigados a una pena de prisin militar

(37) GARCA ARIAS, L., Servicio militar y objecin de conciencia, cit., pp. 51-52.

(38) El artculo 328 del Cdigo de Justicia Militar de 17 de julio de 1945 deca as: Fuera de los casos comprendidos en el artculo anterior, el militar que desobedezca las rdenes de sus superiores relativas al servicio de armas incu-rrir en la pena de seis aos de prisin militar a veinte de reclusin militar. No tratndose de rdenes relativas al servicio de armas incurrir en la pena de seis meses y un da a seis aos de prisin militar.

46 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

que oscilaba entre los seis meses y un da y los seis aos. Pero esto no era todo. Una vez cumplido el tiempo de la pena privativa de libertad, no quedaban exentos del servicio militar, sino que eran vueltos a llamar a filas, y si volvan a negarse que era lo normal incurran otra vez en el mismo delito de desobediencia (agravado por la reincidencia), y por se-gunda vez eran encausados y condenados; e igualmente suceda una ter-cera e incluso en posteriores ocasiones, hasta que cumplan los treinta y ocho aos, edad en la cual se pasaba a la situacin de licencia absoluta y ya no eran vueltos a llamar a filas (39). Esta imposicin de condenas en cadena daba lugar a lo que ciertos autores de la poca calificaron de pri-sin vitalicia. El profesor Martn-Retortillo (40) ha descrito de forma gr-fica la diablica situacin que se produca con estas palabras: Tras la inicial condena con pena que iba de seis meses y un da a seis aos po-dan enganchar sucesivas condenas, pues una vez cumplida la primera volvan a ser llamados al servicio militar. La nueva negativa daba pie a la ulterior sancin, y as, eslabn tras eslabn, se iba trenzando la diablica cadena que poda alargarse hasta el cumplimiento de la edad de licencia absoluta, fijada entonces en los treinta y ocho aos. Era un castigo abso-lutamente escandaloso que incluso poda superar con facilidad los que se imponan por delitos de sangre. La situacin de los objetores espaoles era tan deplorable e injusta que trascendi fuera de nuestras fronteras, de manera que la opinin pblica internacional y las instituciones europeas, como el Consejo de Europa, presionaron al Gobierno espaol para que

(39) Entre otros, LLAMAZARES FERNNDEZ, D., Derecho Eclesistico del Estado. Derecho de la libertad de conciencia, Servicio de Publicaciones de la Univer-sidad Complutense, Madrid, 1989, p. 619; AMRIGO CUERVO-ARANGO, F., La objecin de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho es-paol, cit., pp. 36-37; GASCN ABELLN, M. y PRIETO SANCHS, L., Los derechos fundamentales, la objecin de conciencia y el Tribunal Constitucional, cit., p. 98; GONZLEZ SALINAS, P., La objecin de conciencia en la jurispru-dencia constitucional, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 34, 1982, p. 490; MILLN GARRIDO, A., La objecin de conciencia al servicio mili-tar, la prestacin social sustitutoria y su rgimen penal, en Actualidad Penal, nm. 15, 1991, p. 220.

(40) MARTN-RETORTILLO BAQUER, L., El derecho a la objecin de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 10.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 47 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

mejorara el tratamiento jurdico que se daba a sus ciudadanos que se ne-gaban a empuar las armas.

Esta presin internacional aument sensiblemente a partir de 1969, cuando un periodista del rotativo ingls The Guardian, aprovechando una ceremonia que se celebraba en el penal gaditano de Santa Catalina (donde se encontraban encarcelados por objecin de conciencia 150 testigos de Jehov), entr mezclado entre los familiares de los presos y realiz un am-plio informe con fotografas, que posteriormente vendi a la agencia de noticias Reuter. Esto permiti que la problemtica de los testigos de Jehov espaoles se difundiera en toda la prensa mundial (41). Acto se-guido, se produjeron numerosas manifestaciones en el extranjero y la in-terrupcin del paso de algunos trenes espaoles fuera de nuestro territo-rio. Amnista Internacional tambin presion al Gobierno espaol, pero fue el Consejo de Europa el organismo que prepar el documento ms concreto. Nos estamos refiriendo a la Proposicin de Resolucin relativa a la situacin de los objetores de conciencia en Espaa, presentada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 22 de enero de 1971. En ella se la-mentaba la severidad extraordinaria con la cual el Derecho espaol ame-naza a los elementos de su juventud que reclaman la objecin de concien-cia; se recordaba la Resolucin 337, de 26 de enero de 1967, de la Asam-blea Consultiva del Consejo de Europa, relativa al derecho a la objecin de conciencia; y se deseaba que el Gobierno espaol tomase las medidas propias para establecer un estatuto de los objetores de conciencia pre-viendo un servicio civil sustitutivo.

En 1973, Jess Jimnez public el libro titulado La objecin de con-ciencia en Espaa (42), que caus un gran impacto y consigui rpidamente una amplia difusin. Este autor, adems de analizar la situacin de los objetores de conciencia en nuestro pas, dio a conocer los nombres y ape-llidos de los jvenes que en aquel preciso momento febrero de 1973 es-taban encarcelados por este motivo; tambin inform de las causas ins-truidas, su nmero de identificacin, la fecha de las condenas, la duracin

(41) RIUS, X., La objecin de conciencia. Motivaciones, historia y legisla-cin actual, pp. 135-136.

(42) JIMNEZ, J., La objecin de conciencia en Espaa, Edicusa, Madrid, 1973.

48 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

de las mismas y el lugar de su cumplimiento. El total de ciudadanos en-carcelados ascenda a 268, de los cuales 264 eran testigos de Jehov y 4 catlicos; algunos testigos de Jehov estaban encarcelados desde 1962, y setenta y dos ya llevaban ms de cinco aos en prisin en la fecha indi-cada (43).

Tambin los sectores progresistas de la Iglesia Catlica, desde Roma y desde Madrid, presionaron fuertemente al Gobierno espaol (oficial-mente catlico) para que pusiera fin a dicha monstruosa regulacin. Es-pecial importancia tuvo la concreta referencia a la objecin de conciencia contenida en la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes aprobada por el Concilio Vaticano II. En este documento conciliar se afirmaba literal-mente: Tambin parece razonable que las leyes tengan en cuenta, con sentido humano, el caso de los que se niegan a tomar las armas por motivo de conciencia, siempre que acepten al mismo tiempo servir a la comuni-dad humana de otra forma (nm. 79). Tras el Concilio, el Papa Pablo VI manifest, en diversas ocasiones, su satisfaccin por las iniciativas legis-lativas emprendidas en varios Estados que permitan sustituir el servicio militar obligatorio por un servicio de naturaleza civil. En la misma lnea, aunque ms tardamente, la Conferencia Episcopal Espaola emiti una nota en la que recordaba las resoluciones del Concilio Vaticano II y haca un llamamiento al Gobierno espaol para que encontrara una solucin adecuada. Todos estos documentos y declaraciones surgidas de las ms altas instancias de la Iglesia Catlica no podan menos que pesar en el nimo de los gobernantes espaoles, sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 autntica quintae-sencia del rgimen franquista afirmaba que la Nacin espaola consi-dera como timbre de honor el acatamiento a la Ley de Dios, segn la doc-trina de la Santa Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, nica verdadera, y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirar su legislacin (principio segundo).

(43) FORASTER SERRA, M., Proteccin jurisdiccional del derecho a la ob-jecin de conciencia al servicio militar, en Revista Espaola de Derecho Adminis-trativo, nm. 46, 1985, p. 196; IDEM, Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la normativa de la objecin de conciencia al servicio militar, en Revista Jurdica de Catalunya, nm. 2, 1988, pp. 469-470.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 49 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

2.2. El reconocimiento constitucional del derecho a la objecin de conciencia al servicio militar y su proteccin a travs del recurso de am-paro (1978)

A) La objecin de conciencia en la Constitucin y en la legislacin de desarrollo

Veinte aos despus de que aparecieran en nuestro pas los prime-ros objetores de conciencia, la Constitucin Espaola de 1978 intent sen-tar las bases para una definitiva solucin del problema. As, su artculo 30, tras afirmar en su primer apartado que los espaoles tienen el dere-cho y el deber de defender a Espaa, incorpora un segundo apartado con el siguiente tenor: La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas garantas, la objecin de conciencia, as como las dems causas de exencin del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria (44). Por tanto, por vez primera en nuestra historia, el derecho a la objecin de conciencia, como causa de exencin del servicio militar obligatorio, apareca consa-grado en un texto constitucional.

Debemos aadir, adems, que no se par en el artculo 30 CE la preocupacin del Constituyente por este tema, ya que en el artculo 53 CE, dedicado a las garantas de los derechos y libertades, se afirma expresa-mente que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30 (se-gundo apartado, in fine). Con ello, se le otorga la tutela privilegiada ante el Tribunal Constitucional que est reservada para la proteccin de los derechos fundamentales. En cumplimiento de este mandato constitucio-nal, el artculo 45 de la LOTC estableci las condiciones y el plazo para interponer este tipo de recurso de amparo.

La Constitucin Espaola de 1978, como hemos visto, afirma de forma expresa que la objecin de conciencia es una de las causas de exen-cin del servicio militar obligatorio (artculo 30.2), pero como precis el

(44) El artculo 30 encabeza la seccin segunda del captulo segundo del ttulo primero de la Constitucin, que lleva por rbrica De los derechos y debe-res de los ciudadanos.

50 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

Tribunal Constitucional tambin estamos ante un autntico derecho re-conocido constitucionalmente. En efecto, en la Sentencia de 23 de abril de 1982, tras indicar que la objecin de conciencia constituye una especifica-cin de la libertad de conciencia, afirm de forma literal que la objecin de conciencia es un derecho reconocido explcita e implcitamente en la ordenacin constitucional espaola (45). Una vez fijado el carcter bi-fronte de la objecin de conciencia en nuestro ordenamiento, esto es, su carcter de causa de exencin de una obligacin general y de derecho re-conocido en la propia Constitucin, estamos en condiciones de acercarnos con ms precisin a su concepto y al contenido esencial del mismo. As, referida al sistema jurdico espaol, proponemos la siguiente definicin del derecho a la objecin de conciencia al servicio militar: derecho reconocido en la Constitucin que permite negarse a cumplir el deber del servicio militar obligatorio y los otros deberes militares, invocando la existencia, en el fuero de la conciencia, de un imperativo superior religioso o tico que prohbe dicho cumplimiento, al rechazar el uso de las armas con fines militares. La prestacin social sustitutoria, compensatoria del deber mili-tar que se deja de cumplir, es en este sistema de conscripcin una con-secuencia obligada del principio de igualdad. En la misma lnea, el ma-gistrado constitucional Carlos de la Vega Benayas, tras indicar que el de-recho a la objecin de conciencia puede describirse ms que definirse, lo concepta como el derecho del individuo a ser respetado por el Estado en sus escrpulos o convicciones de conciencia, que le impelen al rechazo de la prestacin personal del servicio militar, eximindosele de ella me-diante la prestacin, en su caso, de un servicio civil, sustitutorio del de armas (46).

La ley de desarrollo a la que remite el artculo 30.2 de la Constitu-cin fue aprobada, tras una dilatada espera de seis aos, a finales de 1984; en concreto, el mandato de este precepto constitucional se cumpli con la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objecin de conciencia

(45) STC 15/1982, de 23 de abril (Ponente: G. BEGU CANTN), BOE de 18 de mayo de 1982, fund. jurd. 6.

(46) Voto Particular del magistrado C. DE LA VEGA BENAYAS a la STC 160/1987, punto 1.

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 51 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

y de la prestacin social sustitutoria, y con la Ley Orgnica 8/1984, tam-bin de 26 de diciembre, por la que se regula el rgimen de recursos en caso de objecin de conciencia y su rgimen penal. El Tribunal Constitu-cional, en la etapa intermedia que va desde la entrada en vigor de la Cons-titucin hasta que el legislador ordinario dict las disposiciones de desa-rrollo del artculo 30.2 CE, realiz una importante labor en defensa del derecho a la objecin de conciencia a travs del recurso de amparo pre-visto en el artculo 45 de la LOTC. Al Tribunal Constitucional acudieron, en este perodo, varios objetores de conciencia que, viendo violado su de-recho por las autoridades militares, demandaban amparo. Sus expectati-vas de tutela no se vieron defraudadas, pues este Alto Tribunal, a travs de una serie de autos y de sentencias, elabor una doctrina rigurosa y ga-rantista, directamente encaminada a proporcionar la necesaria proteccin al derecho a la objecin de conciencia al servicio militar.

Como ya hemos indicado, en los ltimos das de 1984, el legislador cumpli el mandato contenido en el artculo 30.2 de la Constitucin, apro-bando la Ley 48/1984 y la Ley Orgnica 8/1984. As, despus de seis aos de haberse aprobado la Constitucin, se daban los primeros pasos norma-tivos para que el derecho a la objecin de conciencia pudiera alcanzar su plena aplicabilidad y eficacia. El propio prembulo de la Ley 48/1984 se-alaba que los principios que inspiraban este texto eran, fundamental-mente, cuatro. En primer lugar, la regulacin de la objecin de conciencia con la mxima amplitud en cuanto a sus causas, con la mnima formali-dad posible en el procedimiento y con la mayor garanta de imparcialidad en cuanto a su declaracin. En segundo lugar, la eliminacin de toda dis-criminacin, en cualquier sentido, entre quienes cumplan el servicio mi-litar y los objetores de conciencia. En tercer lugar, la previsin de garantas suficientes para asegurar que la objecin de conciencia no sera utilizada, en fraude a la Constitucin, como una va para evadir el cumplimiento de los deberes constitucionales. Por ltimo, en cuarto lugar, la consecucin de que el cumplimiento de la prestacin social sustitutoria redundase en be-neficio de la sociedad y del propio objetor. A pesar de esta declaracin del prembulo de la Ley, lo cierto es que del anlisis de su articulado se cons-tataba que los cuatro principios no haban sido desarrollados con la misma intensidad. As, a nuestro juicio, los principios primero, tercero y cuarto haban obtenido en la Ley una plasmacin adecuada; pero no as

52 CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO

el segundo (la eliminacin de cualquier discriminacin entre quienes cumplan el servicio militar y los objetores de conciencia), que presentaba algunas grietas. Posiblemente, ello era debido a que el celo y la preocupa-cin por asegurar el tercer principio (la bsqueda de garantas contra el fraude) haba reducido y oscurecido el alcance del segundo (la igualdad entre objetores y no objetores) (47).

B) Los motivos relevantes para poder ser reconocido objetor de conciencia

El segundo apartado del artculo 1 de la Ley 48/1984 indicaba cu-les eran los motivos de conciencia que el legislador espaol consideraba relevantes para poder ser eximido de la obligacin de prestar el servicio militar. Este precepto deca as: Los espaoles sujetos a obligaciones mi-litares que, por motivos de conciencia en razn de una conviccin de or-den religioso, tico, moral, humanitario, filosfico u otros de la misma na-turaleza, sean reconocidos como objetores de conciencia, quedarn exen-tos del servicio militar, debiendo realizar en su lugar una prestacin social sustitutoria. Por tanto, se admitan expresamente cinco tipos de motiva-ciones (religiosas, ticas, morales, humanitarias y filosficas) y se dejaba una clusula abierta (otras motivaciones de la misma naturaleza) para ga-rantizar como deca el prembulo de esta Ley la mxima amplitud en cuanto a las causas de la objecin de conciencia. La relacin de motivos que enumeraba el artculo 1.2 de la Ley 48/1984, directamente inspirada en el principio de base 1 de la Resolucin 337 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa y en las legislaciones extranjeras ms avanzadas, mereci elogios por su carcter amplio y abierto (48). En efecto, el legisla-dor espaol recogi una extensa gama de motivos que podan afectar a la

(47) SORIANO, R., La objecin de conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el ordenamiento jurdico espaol, en Revista de Estu-dios Polticos, nm. 58, 1987, pp. 96-97; CMARA VILLAR, G., La objecin de con-ciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., pp. 152-153.

(48) CMARA VILLAR, G., La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), cit., p. 158; MILLN GARRIDO, A., La

LAS ARMAS Y LA CONCIENCIA 53 ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAOL

conciencia y los expres de forma genrica, al objeto de que, en su acep-cin, cupieran una diversidad de actitudes (49). Esta generosidad en la enumeracin de las convicciones relevantes para poder ser reconocido ob-jetor de conciencia vena implcitamente impuesta por el artculo 14 de la Constitucin, que prohbe cualquier discriminacin por razn de religin u opinin, y por el artculo 16 del mismo Texto Fundamental, que garan-tiza, equiparndolas, las libertades ideolgica y religiosa (50).

C) El reconocimiento de la condicin de objetor de conciencia

La solicitud de declaracin de objecin de conciencia y exencin del servicio militar deba dirigirse al Consejo Nacional de Objecin de Con-ciencia (CNOC) (51), que era el rgano competente para efectuar dicha

objecin de conciencia al servicio militar en el Derecho espaol, en Doctrina Pe-nal, nm. 31, 1985, p. 415.

(49) SORIANO, R., La objecin de conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el ordenamiento jurdico espaol, cit., p. 101.

(50) GARCA MORILLO, J., Los derechos y deberes fundamentales en DE ESTEBAN, J. y LPEZ GUERRA, L., (dir.), El rgimen constitucional espaol, Labor, Barcelona, 1980, vol. I, pp. 204-205; AMRIGO CUERVO-ARANGO, F., La objecin de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho es-paol, cit., p. 40.

(51) El Consejo Nacional de Objecin de Conciencia, encuadrado en el Mi-nisterio de Justicia, era el rgano competente para conocer las solicitudes de re-conocimiento de la condicin de objetor de conciencia y resolver sobre las mis-mas, as como para ejercitar las dems funciones que le atribua la Ley 48/1984. Estaba integrado por cinco miembros con voto: el Presidente (deba ser un ma-gistrado de la carrera judicial, designado por el Gobierno a propuesta del Minis-tro de Justicia), dos Vocales juristas (nombrados uno por el Ministro de Justicia y otro por el Ministro de Defensa), un Vocal objetor de conciencia (designado por el Ministro de Justicia) y un Vocal Secretario del Consejo (designado tambin por el Ministro de Justicia). Adems de estos cinco miembros con vot