OPINION LEGAL por - Apply Human Rights · Una interrogante es si el decreto presidencial infringe las Convenciones Nº 26 y Nº 95 de la OIT 1 . Los sindicatos colombianos han presentado

International Legal Expert OpinionDr. Stellan Gärde

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OPINION LEGAL

por

Consejo Legal Stellan Gärde

Salario mínimo no concertado. Violación al Convenio 95 Ratificado por Ley 54 de 1962Relativo a la protección del salario.

Caso no. 227 Colombia 13

dentro

LO-TCO

Proyecto de Desarrollo de Derecho Laboral

2010-03-02


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CASE SHEET Fecha: 02 Marzo 2010

Caso no. 227 Colombia 13

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Caso: Decreto 4868 de 30 de Diciembre de 2008.Salario mínimo no concertado.Violación al Convenio 95 Ratificado por Ley 54 de 1962Relativo a la protección del salario.

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Denunciante - Confederación de Sindicatos Nacionales:

CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES “CUT”CONFEDERACION DE TRABAJADORES DE COLOMBIA “CTC”

Abogado/Consejero:

ZITA FROILA TINOCO AROCHAEquipo jurídico CUT – CTC

Teléfono 57 – 1 – 2438446Telefax 57 – 1 – 3343958Celular 57 – 320 474 85 42

E-Mail [email protected]

Experto Internacional: Stellan Gärde

1. Generalidades de la Opinión Legal

La opinión legal comienza con el decreto presidencial con respecto al salario mínimo, lasconsideraciones de la legislación internacional y las obligaciones que recaen el los estados,debido a ella. Luego, revisa la legislación internacional en relación al derecho al salariomínimo y a su implementación.

La opinión legal compara el marco legal internacional con la ley constitucional y el derechopositivo de Colombia y concluye que ambos proveen la base legal para el derecho al salariomínimo. Por consiguiente, la opinión legal revisa las estrategias de litigio disponibles y losrecursos judiciales basados en los derechos legales internacionales y nacionales.

2. La materia

mailto:[email protected]


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Este caso tiene relación con la materia "Establecimiento del salario mínimo sin convencióncolectiva."

Una interrogante es si el decreto presidencial infringe las Convenciones Nº 26 y Nº 95 de laOIT 1.

Los sindicatos colombianos han presentado un caso al tribunal contra un decreto presidencialsobre salarios mínimos de 2009.

La Constitución Colombiana de 1991 creó la Comisión Permanente de Concertación dePolíticas Salariales y Laborales, que incorpora al gobierno, a los empleadores y a lostrabajadores y es responsable de tomar decisiones sobre el salario mínimo cada año. Puestoque el gobierno, los empleadores y los trabajadores no llegaron a acuerdo en el salariomínimo para el 2009, el gobierno en forma unilateral estableció un monto para dicho año através del Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008.

El Equipo Jurídico de la CUT-CTC presentó una acción de nulidad contra el Decreto 4868,basándose en tres aspectos fundamentales:

1) el gobierno no poseía competencia para establecer el salario mínimo, puesto que no sehabían agotado aún los procedimientos establecidos en la Ley 278 de 1996.

2) el salario mínimo no se calculó con base en la inflación real para las personas de bajosingresos en 2008, que fue aproximadamente 10%. El gobierno se basó en un 7.7% establecidopor el Banco de la República. El gobierno tampoco tomó en cuenta los índices deproductividad o la contribución de los salarios al ingreso nacional.

3) cuando se estableció un salario mínimo, se produjo una desviación del poder que no estabaen los objetivos de la ley ni en el interés de los trabajadores, puesto que el incremento fijadono permitía mantener el poder adquisitivo del salario.

La acción de nulidad está en proceso por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera(Proceso Nº 2009-0010). Cuando el Decreto actual sea anulado, los empleadores seránresponsables de los pagos retroactivos del incremento en el salario mínimo, así como de lospagos de la seguridad social y de los parafiscales correspondientes.

El objetivos legal del caso es buscar la declaración de suspensión temporal del Decreto 4868del 30 de diciembre de 2008.

3. El Decreto Presidencial

1Ratificado por la Ley 54 de 1962 con respecto a la Protección de los Salarios.


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“MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALDECRETO NÚMERO 4868 DE 2008(diciembre 30)Por el cual se fija el salario mínimo legal para el año 2009El Presidente de la República de Colombia, en uso de las atribuciones que le confiere elInciso 2° del Parágrafo del artículo 8° de la Ley 278 de 1996.

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia consagra el trabajo como uno delos principios fundamentales del Estado Social de Derecho.Que el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia establece que: “El trabajo es underecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la protección especialdel Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.Que el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra “la remuneraciónmínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo” como uno de losprincipios mínimos fundamentales de la ley laboral colombiana.Que el literal d) del artículo 2° de la Ley 278 de 1996, establece que la Comisión Permanentede Concertación de Políticas Salariales y Laborales, a que se refiere el artículo 56 de laConstitución Política, tiene la función de: “fijar de manera concertada el salario mínimo decarácter general, teniendo en cuenta que se debe garantizar una calidad de vida digna parael trabajador y su familia”.Que según consta en actas del 19 de noviembre, del 9, 11 y 15 de diciembre de 2008, laComisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales después deamplias deliberaciones sobre el particular no logró un consenso para la fijación del salariomínimo, lo cual obliga al Gobierno Nacional a ejercer la competencia de fijarlo.Que el inciso 2° del parágrafo del artículo 8° de la referida ley expresa que “cuandodefinitivamente no se logre el consenso en la fijación del salario mínimo, para el año inme-diatamente siguiente, a más tardar el treinta (30) de diciembre de cada año, el Gobierno lodeterminará teniendo en cuenta como parámetros la meta de inflación del siguiente añofijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el ComitéTripartito de Productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social;además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del productointerno bruto (PIB) y el índice de precios al consumidor (IPC)”.Que de los parámetros a que se refiere la precitada disposición y dadas las condicionessocioeconómicas del país, encuentra el Gobierno Nacional que el mínimo vital y móvildeseable a los trabajadores y a quienes de ellos dependen, es el índice de Precios al Con-sumidor (IPC).

Que en mérito a lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1°. A partir del primero (1°) de enero del año 2009 regirá como Salario MínimoLegal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural la suma equivalente alsalario mínimo definido por el Decreto 4965 de 27 de diciembre de 2007, incrementado en el

http://www.actualicese.com/normatividad/2007/12/27/decreto-4965-de-27-12-2007/


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índice de Precios al Consumidor calculado entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2008y certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. En casode que el resultado contenga una fracción en centavos o en pesos, tal monto será aproximadoa la centena superior siguiente.

Artículo 2°. Este decreto rige a partir del primero (1°) de enero de 2009.

Publíquese y cúmplase

30 de diciembre de 2008.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

La Viceministra de Hacienda y Crédito Público encargada de las Funciones del Despachodel Ministro de Hacienda y Crédito Público,Gloria Inés Cortés Arango.El Ministro de la Protección Social,Diego Palacio Betancourt”.

4. Base legal para el litigio en el Derecho Internacional

4.1 Pacto de las Naciones Unidas

En el Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, elestado reconoce el derecho de cada cual para gozar de condiciones laborales justas yfavorables. En particular, éstos deben asegurar la remuneración que proporciona a todos lostrabajadores, como mínimo, salarios justos y equivalentes por trabajo de similar valor, sindistingo de ningún tipo, y adicionalmente, que garantice a las mujeres condiciones laboralesno inferiores a aquellas que gozan los hombres, con remuneraciones equivalentes para elmismo trabajo.

El Artículo 7 ha sido interpretado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales de la Naciones Unidas. De acuerdo al Artículo 7, el Comité se ha pronunciado queespera que se establezca un sistema tan extensivo como sea posible, ejecutable por medio dela ley o mediante otro tipo de sanciones.2

4.2 Las Convenciones de la OIT

Existen varias convenciones de la OIT que se refieren al tema de los salarios mínimos. La másantigua es la Convención Nº 26 del Mecanismo de Fijación del Salario Mínimo de 1928,concernientes a los salarios en la industria. La Convención de 1928 sobre el Mecanismo deFijación del Salario Mínimo fue ratificada por Colombia el 20 de junio de 1933.

2http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm


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26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928

Artículo 11. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presenteConvenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasasmínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria(especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para lafijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salariossean excepcionalmente bajos.2. A los efectos de este Convenio, el término industrias comprende las industrias detransformación y el comercio.

Artículo 2Todo Miembro que ratifique el presente Convenio quedará en libertad para decidir, previaconsulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizacionesexistan en la industria o partes de la industria en cuestión, a qué industrias o partes deindustria, y especialmente a qué industrias a domicilio o partes de estas industrias, seaplicarán los métodos para la fijación de salarios mínimos previstos en el artículo 1.

Artículo 31. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio quedará en libertad de determinar losmétodos para la fijación de salarios mínimos y la forma de su aplicación.2. Sin embargo:1) Antes de aplicar los métodos a una industria, o parte de una industria determinada, seconsultará a los representantes de los empleadores y de los trabajadores interesados, incluídoslos representantes de sus organizaciones respectivas, cuando dichas organizaciones existan, ya cualquier persona, especialmente calificada a estos efectos por su profesión o sus funciones,a la que la autoridad competente crea oportuno dirigirse.2) Los empleadores y trabajadores interesados deberán participar en la aplicación de losmétodos en la forma y en la medida que determine la legislación nacional, pero siempre ennúmero igual y en el mismo plano de igualdad.3) Las tasas mínimas de salarios que hayan sido fijadas serán obligatorias para losempleadores y trabajadores interesados, quienes no podrán rebajarlas por medio de uncontrato individual ni, excepto cuando la autoridad competente dé una autorización general oespecial, por un contrato colectivo.

Artículo 41. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá adoptar las medidas necesariaspara aplicar un sistema de control y de sanciones, a fin de asegurar que los empleadores ytrabajadores interesados conozcan las tasas mínimas de los salarios vigentes, y que lossalarios pagados no sean inferiores a las tasas mínimas aplicables.2. Todo trabajador al que le sean aplicadas las tasas mínimas y haya recibido salariosinferiores a esas tasas tendrá derecho a recuperar la suma que se le adeude, por vía judicial opor cualquier otra vía legal, dentro del plazo que fije la legislación nacional.


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La Convención Nº 95 de la OIT concierne a la Protección de los Salarios. Esta Convenciónfue revisada parcialmente en 1992 por la Convención Nº 173, que se refiere a la Protección delas Peticiones de los Trabajadores en el caso de Insolvencia del Empleador

La Convención 131 de la OIT sobre la Fijación del Salario Mínimo de 1970, basada en lasConvenciones anteriores, establece un sistema de salario mínimo según el Artículo 1, (1), quecubre a todos los grupos de trabajadores que perciben salarios cuyos términos de empleo sontales que es conveniente establecer dicha cobertura. Históricamente, tales grupos son aquellosque son vistos en desventaja en el mercado laboral, esto es, los trabajadores industriales.

La Convención Nº 144 de la OIT concierne a las Consultas Tripartitas para Promover laImplementación de las Normas Internacionales del Trabajo.

Adicionalmente, la Convención Nº 100 de la OIT sobre Igualdad de Remuneración de 1951,establece salarios equivalentes para trabajos similares, pero se menciona especialmente, laigualdad entre los salarios de mujeres y hombres.

Colombia ha ratificado las Convenciones Nºs 26, 95, 100 y 144, pero no la 131.

4.3 Encuesta General de 1992 sobre Salarios Mínimos

En 1992, la OIT llevó a cabo una encuesta general sobre Salario Mínimo(http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=251992G01@ref&chspec=25) .

La Encuesta incluyó definiciones de relevancia, objetivos y el alcance de las normas, asícomo la fuerza vinculante de los salarios mínimos. Se incluye asimismo, una descripciónexhaustiva con respecto al mecanismo de fijación del salario mínimo. Se elaboran los gruposo categorías de personas excluidas de la legislación en las convenciones, así como también laconsulta y la participación de organizaciones de empleadores y trabajadores. Se incluyen loscriterios para fijar y reajustar los salarios mínimos, en especial aquellos relacionados con lasnecesidades de los trabajadores y sus familias.

Comentaré solamente lo que respecta a las posturas de la OIT más relevantes.

4.3.1 ¿Qué es un salario?

En el Artículo 1 de la Convención 95 se define el término salario como “la remuneración oganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarseen efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a untrabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este últimohaya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar."

http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=251992G01@ref&chspec=25


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El Comité de Expertos3 ha estipulado que los hechos en un caso relacionado con Venezuelarevelaron un mecanismo legislativo y regulador que deforma el concepto de salario mediantela adopción de beneficios y asignaciones varias (como transporte y alimentación) pagados porel empleador y que no afectan el monto de los salarios.

El Comité de expertos notó igualmente, que las organizaciones sindicales consideraron

“que la política de “desalinización” constituye una infracción al Artículo1 de la Convención Nº 95, puesto que las leyes y las regulaciones quecrean o aumentan los beneficios y las asignaciones establecen que son decarácter no-salarial y que, por consecuencia, no son tomadas en cuenta alcalcular los beneficios que le corresponden al trabajador por ley o porconvención colectiva. Algunos textos estipulan que estos beneficios no seconsideran una parte integrante del salario base para efectos de calcularlos beneficios, asignaciones y compensaciones, las que por ley o porcontrato colectivo, pueden corresponder al trabajador durante laprestación de sus servicios o al término de la relación laboral. El Comitépodrá notar que el Artículo 1 de la Convención Nº 95 entrega unadefinición del término “salario” “en esta Convención”. Esta definiciónpudiera ser más amplia que la contenida en la legislación nacional, sinnecesariamente implicar una infracción a la Convención, siempre que laremuneración o ganancias percibidas, pagaderas en virtud del contrato detrabajo a un trabajador por parte del empleador, sea cual fuere sudenominación, estén cubiertas por las disposiciones de los Artículos 3 al15 de la Convención. Este es el sentido de la observación del Comité deExpertos en la Aplicación de las Convenciones y Recomendaciones, a lascuales se refieren los sindicatos correspondientes. El hecho es que elbeneficio, sea cual fuere su denominación, no entra en la definición desalario contenida en la legislación nacional y no constituye en el acto,una violación a la Convención. (...) Sin embargo, al mencionarexpresamente que los beneficios y asignaciones son de naturaleza no-salariales y que consecuentemente, no se consideran para efectos decalcular los beneficios que, por ley o por contrato colectivo, puedanotorgarse a los trabajadores durante la prestación de sus servicios, lasleyes y los reglamentos mencionadas más arriba poseen el efecto, entreotros, de excluirlos de las garantía previstas en virtud de la Ley Orgánicadel Trabajo en la aplicación de las disposiciones relevantes de laConvención."

Consecuentemente, el Comité de Expertos solicitó que se tomaran medidas para asegurar quelas asignaciones, que son de naturaleza no-salarial según la legislación nacional, lo sean,según la Convención Nº 95. El Comité hizo notar que los beneficios otorgados no son de

3Fuente: Informe del Comité establecido para examinar la representación realizada bajo el Artículo 24 de la Constitución

argumentando la no-observancia de Venezuela de la Convención Nº 95, de marzo 1997, GB.268/14/9, párrafos 17-23, Págs. 5-8.


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naturaleza salarial y que ellos reducen el monto de los importes protegidos por el término de“salario” a tal punto, que se pierde el significado del concepto “salario”.

4.3.2 ¿Quiénes se encuentran protegidos?

Las regulaciones de los salarios mínimos cubren todos los grupos de asalariados cuyostérminos laborales son tales que justifican dicha cobertura4 . El texto del Artículo 2:1 laConvención C95 de la OIT es: “Esta Convención se aplica para todas las personas a las cualesse les pagan o se les pagarán salarios”.Con respecto a la cobertura del sistema de salario mínimo, el Comité de Expertos de la OIT5

destaca la importancia de los esfuerzos para ampliar la cobertura del sistema a todos losgrupos de trabajadores que perciben salarios. La referencia que se hace con respecto a “unnivel de vida decente” define el nivel de una “remuneración justa”.

4.3.3 ¿Cuál es el nivel apropiado?

Los elementos a tomar en consideración6 para determinar el nivel de salarios mínimos, en lamedida de lo posible y según sea apropiado en relación con la práctica y las condicionesnacionales y deberán incluir:

a) las necesidades de los trabajadores y sus familias, tomandoen cuenta:

- el nivel general de los salarios dentro del país,- el costo de vida,- los beneficios de seguridad social, y- el nivel de vida relativo de otros grupos sociales;

b) los factores económicos, incluyendo:- las exigencias del desarrollo económico,- los niveles de productividad y- la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo.

El Comité de Expertos ha establecido7 que una remuneración justa constituye uno de losobjetivos fundamentales de la actividad humana. Las Partes Contrayentes que han suscritoeste artículo debieran tomar las medidas necesarias para garantizar, en todos los sectores de la

4 Ver el Art 1 p1. de la Convención 131 de la OIT sobre la Fijación de Salario Mínimo.

5Las observaciones del “Informe del Comité de Expertos”de 1999, concernientes a las Convenciones ratificadas,

C. 131, respecto de Sri Lanka; en dicho informe, el Comité se refiere a la Encuesta General de 1992 sobresalarios mínimos, párrafos 84 al 86.

6 Ver el Artículo 3, Convención131 de la OIT, sobre Fijación de Salario Mínimo.7

Las observaciones del “Informe del Comité de Expertos”de 1999, concernientes a las Convenciones ratificadas,C. 131, respecto de Sri Lanka; en dicho informe, el Comité se refiere a la Encuesta General de 1992 sobresalarios mínimos, párrafos 84 al 86.


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economía, remuneraciones justas en el sentido social y económico del término, es decir, unaremuneración que considere las necesidades económicas, sociales y culturales básicas de lostrabajadores y sus familias, los esfuerzos especiales realizados por los trabajadores en horasextras y el derecho a un pago equivalente para mujeres y hombres por un trabajo de igualvalor.

Se debiera comparar esta norma de la OIT con la Constitución de Colombia.

Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, … El Estado promoverá lascondiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de gruposdiscriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, físicao mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta …

Art. 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, dela especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condicionesdignas y justas.

Art. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuentapor lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: … los conveniosinternacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna…

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad,la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Aún cuando la Constitución no es clara con respecto al criterio de fijación en lo relativo a lossalarios mínimos, es claro que los Artículos 13, 25 y 53 le otorgan una protección relevantepara la fijación del salario mínimo. Ver también el Caso C-387 del 1 de septiembre de 1994,MP Carlos Gaviria Díaz (mencionado en el Anexo 3).

Se debiera comparar esta norma de la OIT con los Artículos 145 y 146 del Código Sustantivodel Trabajo.

Art. 145. Salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir asus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural.

Art. 146. FACTORES PARA FIJARLO.1. Para fijar el salario mínimo deben tomarse en cuenta el costo de la vida, las modalidadesdel trabajo, la capacidad económica de las empresas y {empleadores} y las condiciones decada región y actividad.2. Para los trabajadores del campo el salario mínimo debe fijarse tomando en cuenta lasfacilidades que el empleador proporciona a sus trabajadores, en lo que se refiere a habitación,cultivos, combustibles y circunstancias análogas que disminuyen el costo de la vida.


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3. Las circuntancias de que algunos de los {empleadores} puedan estar obligados asuministrar a sus trabajadores alimentación y alojamiento, también debe tomarse en cuentapara la fijación del salario mínimo

En el decreto presidencial se destaca que el Gobierno generalmente toma en consideracióncomo parámetros para la fijación del salario mínimo:

- la meta de inflación para el año siguiente, fijada por el Consejo del Banco de la República,

- la productividad acordada por el Comité Tripartito de la Productividad, coordinado por elMinistro del Trabajo y de Previsión Social, así como también,

- la contribución de los salarios al ingreso nacional,

- el incremento en el producto interno bruto (PIB) y

- el incremento en el índice de precios al consumidor (IPC).

Si la ley laboral en sí misma cubre las normas de la OIT que consideran el nivel general de lossalarios en el país, el costo de la vida, los beneficios de seguridad social y los niveles de vidarelativos a otros grupos sociales, podrían ser cuestionados. Pero es difícil desde mi posiciónjuzgar esta parte, pero a partir de la formulación del texto pareciera que el código del trabajono cubre todos los factores.

Pareciera que los factores económicos incluyendo los requerimientos del desarrolloeconómico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un altonivel de empleo son aprovechados por el código del trabajo en todos sus aspectos. Para hacerun juicio final necesitamos aquí dominio de los temas financieros y económicos nacionales.

Sin embargo, la conclusión en el decreto presidencial, es que los parámetros que se refierena las disposiciones antes mencionadas y dadas las condiciones económicas del país, elGobierno Nacional estima que el móvil mínimo, vital y conveniente a los trabajadores y aaquellos de dependen de ellos es el índice de precios del consumidor (IPC).

Es obvio que este parámetro no será suficiente para fijar el salario mínimo exigido por laConstitución y las normas de la OIT.

4.3.4 ¿Qué obligaciones tiene el estado para desarrollar un método efectivo de fijaciónde salario mínimo?

En el Artículo 1 de la Convención Nº 26 de la OIT 8, el Estado se compromete a crear omantener un mecanismo mediante el cual se puedan fijar los salarios mínimos para lostrabajadores empleados en ciertas industrias o en parte de industrias en las cuales no existen

8 Convención sobre el Mecanismo de Fijación de Salarios Mínimos, 1928


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arreglos para la regulación efectiva de los salarios mediante contrato colectivo u de otro modo,y los salarios son excepcionalmente bajos.

El estado es libre para decidir en cuales industrias se aplicarán los mecanismos de fijación delsalario mínimo, luego de las consultas pertinentes con las organizaciones9.

Los estados son libres para decidir la naturaleza y la forma del mecanismo de fijación delsalario mínimo y los métodos que se seguirán para su operación, siempre que los montosmínimos de los salarios que se hayan fijado serán vinculantes para los empleadores ytrabajadores correspondientes, de manera que no estén sujetos a reducciones por acuerdosindividuales o por acuerdo colectivo, excepto mediante autorización general o particular de laautoridad competente10. El estado tiene obligación de informar acerca del salario mínimo.

Un trabajador al cual le corresponde y se le ha pagado un salario mínimo menor al fijado,tendrá derecho a recuperar, por vía judicial u otros procedimientos legales, las cantidades nopagadas, todo ello sujeto a las limitaciones de los plazos que determine la ley y la normativanacional.

La Convención 26 de la OIT ha emitido recomendaciones11 (11). El mecanismo de fijacióndel salario mínimo, sea cual fuere la forma que pueda tomar (como por ejemplo una mesa deconciliación, comités generales para grupos de industrias, tribunales de arbitraje obligatorios),debiera operar en base a una investigación de las condiciones relevantes en la industria o partede la industria correspondiente y consultar con aquellos cuyos intereses se ven directa yprincipalmente afectados; esto es, los empleados y trabajadores de la industria o parte de laindustria, cuyos puntos de vista en todas las materias relacionadas con la fijación de salariosmínimos debieran ser solicitados en todos los casos y tomados en cuenta íntegramente.

4.4 El Consejo de Europa

La Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores incluye lassiguientes normas bajo el título "Empleo y remuneración".4. Cada individuo es libre para elegir y comprometerse en una ocupación según las normasque la regulen.5. Todo empleo deberá ser remunerado en forma justa.Esto, de acuerdo a las disposiciones en uso en cada país.(i) se les deberá asegurar a los trabajadores un salario igualitario, es decir, un salariosuficiente para permitirle llevar un nivel de vida decente;(ii) aquellos trabajadores sujetos a términos laborales distintos de un contrato indefinido, a

9 Art 210 Art. 311 Nº 30, Convención sobre el Mecanismo de Fijación de Salarios Mínimospara garantizar los derechos fundamentales en la Carta y para implementar las medidas sociales indispensablespara facilitar la operación del mercado interno como parte de una estrategia de cohesión económica y social.


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tiempo completo deberán beneficiarse de un salario de referencia igualitario.(iii) los salarios deberán ser retenidos, embargados o transferidos sólo si la ley nacional así lodetermina; y dichas disposiciones deberán contener medidas que le permitan al trabajadorafectado continuar gozando de los medios de subsistencia necesarios para él, ella o su familia.

Con respecto a la implementación de la Carta, se establece que corresponde más bien a laresponsabilidad de los Estados Miembros, de acuerdo con las prácticas nacionales,principalmente mediante medidas legislativas o acuerdos colectivos.

El Comité de Ministros del Consejo de Europa ha realizado las siguientes consideraciones:1. Un nivel de vida decente debe tomar en cuenta las necesidades sociales, económicas yculturales fundamentales de los trabajadores y sus familias en relación al nivel de desarrolloque ha alcanzado la sociedad en que viven.2. El salario que se paga a la gran parte de los trabajadores puede considerarse comorepresentativo del nivel de salarios del país.3. Un punto de referencia – el salario así definido es un punto de referencia para cualquiersalario. Todo salario que se desvíe de éste de forma importante, no podrá ser consideradocomo suficiente para permitir un nivel de vida "decente" en la sociedad pertinente.

Acciones industriales

Con respecto a la huelga general, el Comité ha considerado que una huelga es uno de losmedios de acción, que los sindicatos tienen a su disposición. Se considera legítima y dentrodel ámbito normal de las actividades de los sindicatos12 una huelga de 24 horas que busqueincrementar el salario mínimo, con respecto a los acuerdos colectivos vigentes y un cambio enla política económica (para reducir precios y el desempleo).

Cabildeo para un salario mínimo

La legislación que permite a las autoridades competentes proscribir a cualquier organizaciónque lleve a cabo actividades sindicales legales normales, tales como la realización decampañas para establecer salarios mínimos, es incompatible con el principio generalmenteaceptado de que las autoridades públicas deben abstenerse de ejercer interferencias querestrinjan el derecho de los sindicatos a organizar sus actividades y para formular susprogramas, o que pudieran impedir el ejercicio legítimo de este derecho13 (13).

Participación en el mecanismo de fijación del salario mínimo

Teniendo en consideración el hecho que la Convención Nº 26 para el Mecanismo de Fijacióndel Salario Mínimo de 1928, estipula la participación de empleadores y trabajadores de talmanera y en tal grado, pero en todo caso equivalente en números y términos según los

12Ver Informe 248, Caso Nº 1381, párrafos 412 y 413.) (CFA: Digest of Decisions 1985)

13 Ver Digest de1985, párrafo 350.) (CFA: Digest of Decisions 1985)


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determinen las leyes y la regulación nacional, el Comité recomienda que, en el evento de queni el titular ni los representantes subrogantes de los empleadores y los trabajadores ante elconsejo de salarios lo liberen de sus funciones, el miembro nombrado por las autoridadesdebiera ser una persona que pertenezca a la industria o a la ocupación pertinente14.

4.5 Unión Europea

La Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores se adhiere a lasConvenciones de la OIT y la Carta Social adoptada por el Consejo Europeo, incluyendo elArtículo 117 del Tratado de la Comunidad Europea (que se refiere a ambos documentosmencionados más arriba). La Carta es un documento vinculante de tipo político, no legal.

El Artículo 5 estipula que debe “asegurarse” o “recibirse” un salario igualitario. Esto enfatizala aplicación de la norma, sin especificar el método de fijación de salarios o el método paraestipular la aplicación de la norma fijada. La misma institución o instrumento que fija elsalario no tiene toda la responsabilidad para asegurarlo. No está claro si un nivel de vidadecente para el trabajador incluye también a la familia del trabajador, como se explicita en lacláusula concerniente a la retención de los salarios en el mismo artículo. No se define el“salario equitativo de referencia”. En el borrador final de la Carta sólo aparecen lostrabajadores, de manera que no se responde la interrogante con respecto a los trabajadoresindependientes.

La Comisión Europea ha delineado los principios básicos de salarios equitativos para losestados miembros de manera no legalmente vinculante. En el plan de acción de las comisionesse establece que los estados miembros debieran asegurar que “las medidas tomadas no fuercena los trabajadores de bajos ingresos a pasarse a la economía informal y a no fomentarprácticas de empleo ilegales”. También debieran asegurar que los salarios acordados en elcontrato de trabajo sean pagados en su totalidad.

Cinco de los estados miembros de la Unión Europea poseen un salario mínimo fijado por ley.Otros estados miembros poseen salarios mínimos decididos por contrato colectivo.

5. El salario mínimo, una herramienta para fomentar la igualdad.

La brecha de salarios entre hombres y mujeres se mantiene como la mayor barrera entre losque trabajan. En particular en los países desarrollados, los sindicatos poseen experiencia enestablecer campañas de igualdad de remuneraciones, presentando casos en los tribunales,desarrollando nuevos mecanismos de igualdad de remuneración como corriente dominante enla negociación colectiva y de desarrollar esquemas de evaluación de trabajos libres de sesgos

14Descripción: (CFA: Digest of Decisions 1985) Clasificación del tema: Freedom of Association

Document:1001 Tema: Freedom of Association, Collective Bargaining, and Industrial RelationsDocument No. (ilolex): 2319851001


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de género. Esto proporciona un aprendizaje invaluable para aquellos países que estáncomenzando a desarrollar estrategias de equidad15 (15) en el pago de salarios.

El mercado del trabajo está marcado por el género. Esto puede verse como la continuación dela brecha de los sexos en el pago de remuneraciones, así como también como la concentraciónde las mujeres en un rango estrecho de ocupaciones y en los trabajos de tiempo parcial.Generalmente, las mujeres reciben salarios inferiores, poseen proyecciones de ascensoslimitados y su trabajo está sub-valorado.

Por lo tanto, el establecimiento de un sistema de salario mínimo efectivo en un país, ayudaráprobablemente a reducir la brecha salarial.

La cada vez mayor participación de la mujer en el mercado laboral y su contribución alingreso del hogar han sido el factor clave en la reducción de la pobreza familiar y enbalancear la distribución del ingreso en las familias. El esfuerzo combinado de salariosequitativos con un sistema de salarios mínimos efectivos debieran por lo tanto, ser visto comouna herramienta para reducir la pobreza familiar, particularmente en las familias en las cualesla mujer es el jefe de hogar, las que son la mayoría de las familias más pobres.

6. La legislación del salario mínimo en Colombia

En el punto 3.3.3. más arriba, y en el Anexo 1 al 3 se desarrollan y se comentan las normas enla constitución colombiana y su ley laboral, así como también la jurisprudencia nacional.

7. Comentarios de la OIT a la situación Colombiana

En la observación individual publicada en 1997 del Comité de Expertos en la Aplicación deConvenciones y Recomendaciones (CEACR), el tema fue el salario mínimo.

El CEACR tomó nota de las observaciones que hizo el Sindicato Nacional de losTrabajadores de la Industria Alimenticia (SINALTRAINAL) que dice relación con el rechazode ciertas empresas del sector alimentario para aplicar el reajuste de 19,5% al salario mínimopara todos los trabajadores colombianos decidido por el Gobierno a partir del 1 de enero de1996. Estas observaciones se transmitieron al Gobierno en carta del 26 de febrero de 1996.

A la falta de respuesta del Gobierno, el Comité solicitó al Gobierno que indicara las medidasque se habían tomado o previsto para asegurar que los salarios mínimos fijados eranvinculantes para los empleadores y trabajadores a los que concernía, según el Artículo 3,párrafo 3, de la Convención y que se aplicaban efectivamente según el Artículo 4.

15Pay Equity in the Public Services Final Research Report for the PSI/ILO Partnership on Pay Equity as part

of the PSI Pay Equity Campaign por Dr Jane Pillinger, Consultor en Salarios Equitativos, Dublín, Irlanda,febrero 2002


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Posteriormente, el Comité consignó la información detallada proporcionada por el Gobiernoen el proceso iniciado por SINALTRAINAL. A este respecto, el Gobierno consideró que elMinistro del Trabajo y Previsión Social ha observado todos los procedimientos legalesexistentes a su disposición.

Sin embargo, el Comité observó que el informe del Gobierno no contenía información sobreel resultado del proceso. Consecuentemente, solicitó al Gobierno que proporcionarainformación acerca de los resultados de los procesos de aplicación de los reajustes a lossalarios mínimos en los sectores agrícola y alimentario.

Aplicación de la Convención al caso de los profesoresEl Comité observó que el Gobierno ha proporcionado información acerca de ladescentralización y el financiamiento del sistema educacional, pero inicialmente no entregóuna respuesta a los puntos planteados por el Comité. Consecuentemente, el Comiténuevamente solicitó al Gobierno que entregara copia de los textos concernientes a los salariosmínimos vigentes aplicables a los profesores, para indicar si estos montos se aplicaban a todaslas regiones, incluyendo el Departamento de Santander, al que expresamente se referían todaslas observaciones realizadas anteriormente por la Confederación General de Trabajadores(CGT), y que finalmente, indicara las medidas que se habían tomado o que se habían previstopara asegurar su aplicación.

Más aún, el Comité observó que la declaración del Gobierno en su sección 197 de la Ley 115del 8 de febrero de 1984, estipula que el salario mínimo para los profesores en el sectorprivado no debiera estar bajo el 80% de lo que se aplica a la categoría correspondiente en elsector público. En el caso Nº C-252/95 del 7 de julio de 1995, el Tribunal Constitucionaldesestimó la aplicación de esta disposición, puesto que la relación de los salarios de losprofesores en el sector privado con respecto a igual categoría en el sector público debiera seruno a uno actualmente. El Comité solicitó al Gobierno que indicara las medidas tomadas oprevistas para modificar la sección 197 de la Ley Nº 115 del 8 de febrero de 1984, y si esnecesario, proporcionar una copia del texto nuevo.

8. Resumen de la base jurídica para el litigioLa Constitución colombiana y el código del trabajo otorgan a los individuos los derechoseconómicos y el derecho a solicitar a un tribunal competente correcciones en relación con elsalario mínimo.Las obligaciones internacionales son muy claras y entregan información detallada en cómo elestado deberá actual para cumplir con éstas. Los documentos de la OIT sirven de apoyo a loslitigantes y asimismo, como guía para el tribunal. Asimismo, la Constitución y la legislaciónlaboral son normas bien desarrolladas con respecto al derecho a un salario mínimo (ver elpunto 3.3.3 más arriba).

9. Estrategias para el litigio


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El derecho fundamental a un salario mínimo justo es un derecho individual. Esto podría llevara concluir que el litigio por una sentencia del tribunal en el sentido de comenzar el desarrollode un salario mínimo debiera basarse en una solicitud individual al tribunal.

Sin embargo, esto es sólo una parte del tema.

La Constitución colombiana que protege los derechos fundamentales asigna al parlamento laresponsabilidad de diseñar leyes para hacer cumplir estos derechos en la vida cotidiana de laspersonas.

Esto significa que debiera ser posible dentro del marco de la ley obtener una orden deltribunal para el desarrollo de un salario mínimo justo de acuerdo con la Constitución.

9.1 Análisis del litigio

Podría argumentar que la legislación correspondiente vigente está aplicando realmente unprincipio de la ley internacional en forma doméstica, de manera que la falta deimplementación de un salario mínimo es en realidad una infracción a ambas, la legislación yel principio legal internacional aplicable.

La estrategia es lograr que el tribunal asuma el rol del comité solicitando información a nivelnacional en el sentido de por qué no se ha implementado el nivel correcto, y luego emitir laorden para su implementación.

Es importante que se le solicite y se le recuerde al tribunal exigir que los criterios del salariomínimo de la OIT sean aprobados por el Gobierno.

Este es un asunto bastante crítico, puesto que si el respectivo departamento gubernamental noha efectuado actualmente una investigación con respecto a los salarios a fijar en Colombia, entérminos del criterio recomendado, entonces al Tribunal no le será posible simplementeordenar al Ministerio del Trabajo y de Previsión Social que se fije un salario mínimo, sin lasconsultas correspondientes y la participación de las organizaciones de empleadores ytrabajadores.

Aún cuando se sugiera un salario alternativo, se le deberá indicar al solicitante que siga elcriterio y los procedimientos de investigación, ya que cualquier salario fijado por el estado sineste requisito previo, será arbitrario.

9.2 ¿Qué orden solicitar?

Mientras los sindicatos se deciden por un salario mínimo individual o grupal o nacional,tienen también que considerar que el poder del tribunal para hacer cumplir la orden en formaefectiva va a considerar dos interrogantes vitales: cuál es el monto del salario mínimo y aquienes se aplicará.


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¿Es aceptable que el tribunal solicite un salario mínimo cualquiera? Se puede responder estapregunta con el argumento que la orden del tribunal solicitada debiera incluir una demanda alMinisterio del Trabajo y de Previsión Social para que realice las consultas correspondientes yla participación de las organizaciones de empleadores y de trabajadores al cumplir con ladeterminación del salario mínimo.

¿Deberá la orden solicitada incluir plazos?

Si el tribunal sólo declara que la orden presidencial sin efecto, deberá también establecer unplazo para que se desarrolle un salario mínimo justo.

La eventual recomendación de un salario durante el proceso puede quedar también sin efecto,pues puede ser inadecuado o puede que no se hayan hecho las consultas correspondientes conlos sindicatos y quienes perciben salarios, y esto puede tener un efecto directo sobre losplazos que se hayan aprobado.

Lo que se puede solicitar es:que la orden busque expresamente vincular al Ministerio del Trabajo y Previsión Social paraimplementar la Constitución y la legislación colombiana y sus obligaciones con la OIT, yque implemente los requerimientos de un salario mínimo según las recomendaciones de laOIT, particularmente un criterio sobre un salario equitativo y desarrollar un procedimientoinvestigativo y participativo para lograrlo.que implemente un mecanismo de salario mínimo y una propuesta legal final dentro de uncierto plazo de tiempo.que el llegar a establecer un nuevo salario mínimo se tomen en consideración las obligacionesinternacionales de Colombia que imperen,y finalmente, como elección de estrategia, la orden deberá ser emitida utilizando el poder deltribunal para ejecutar la revisión judicial sobre los actos administrativo que afecten losderechos de los individuos, más que un caso constitucional, puesto que la Constitución noniega tales derechos. Se trata de un asunto de falla operacional que resulta en la negación delos derechos.

9.3. Litigio a nivel nacional

La primera alternativa es elevar una petición al tribunal para que emita una declaración encuanto al establecimiento de un salario mínimo adecuado a nivel nacional.

La solicitud al tribunal incluye requerir una orden para declarar sin efecto la ordenpresidencial.

La orden solicitada no contiene un monto específico de salario mínimo.

Si, según se menciona más arriba, es posible argumentar una indemnización constitucional alos trabajadores individuales en forma paralela a este enfoque, ello dependerá probablementeal estatus de cada trabajador. Si el empleador es el Estado o las autoridades públicas a nivel


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local y si el salario es aún un nivel muy bajo, es posible argumentar que los trabajadorestienen efectivamente un caso. El Estado mismo es responsable directo por su comportamientonegligente en el marco constitucional.

Si se solicita una indemnización como parte de este caso, esto evidentemente tendría granimpacto. En este caso se demandaría al Estado y la falta de implementación de los derechosconstitucionales al descanso y a las horas de trabajo razonables y los períodos de vacacionespagadas, así como las remuneraciones correspondientes a los feriados nacionales.

En las disposiciones internacionales, los salarios mínimos poseen fuerza de ley y no estánsujetos a reducción, según Artículo 2 de la Convención Nº 131 y el Artículo 3 de laConvención Nº 26 de la OIT. Las convenciones de la OIT no dicen directamente cuán altodebe ser un salario de subsistencia en un país cualquiera. Además, el Pacto Internacional delos Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Carta de los Derechos Fundamentales delos Trabajadores se refieren a una remuneración "justa", a un nivel de vida decente y consalarios equitativos.

Las necesidades de los trabajadores y sus familias, tomando en cuenta el nivel general de lossalarios en el país, el costo de la vida, los beneficios de seguridad social y el nivel de vida deotros grupos sociales y los factores económicos, incluyendo las exigencias del desarrolloeconómico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un empleo,son algunos de los hechos que determinarán un salario mínimo justo Me refiero aquí a laEncuesta General de la OIT de 1993.

Si un sindicato consulta al tribunal para ponerse en la posición del Gobierno y decidir el nivelmínimo de salario a aplicar, es preferible el nivel sectorial.

La investigación necesaria acerca de los hechos en terreno será limitada. Será posible usarreferencias en contratos de negociación colectiva sectoriales y estadísticas específicas que elsector haya adoptado como tales. Será más fácil dar ejemplos de empleos individuales endistintas compañías de sector.

Los elementos a considerar para determinar el nivel de salario mínimo a solicitar incluye lasnecesidades de los trabajadores y sus familias para estar por sobre la pobreza, tomando encuenta el nivel general de salarios en el país/sector, el costo de la vida, los beneficios deprevisión social y el nivel de vida relativo de otros grupos sociales. También hay queconsiderar los factores económicos, incluyendo aspectos como el desarrollo económico, elnivel de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo.

9.4. Litigio a nivel individual

La segunda opción es presentar ante el tribunal el caso de un individuo o de un grupo de ellos.Los posibles demandados serían el empleador o el estado.


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En un caso individual, sería posible argumentar una indemnización constitucional (ver el Casode Sudáfrica en un tribunal constitucional) para un trabajador individual basándose en elArtículo 50 (1) de la constitución. En este caso se demandaría al Estado y la falta deimplementación de los derechos constitucionales para trabajar bajo condiciones de seguridady de salud satisfactorias y a recibir una remuneración equitativa por trabajo similar sindiscriminación y el derecho al descanso y a las horas de trabajo razonables y los períodos devacaciones pagadas, así como las remuneraciones correspondientes a los feriados nacionales.

El nivel de la indemnización solicitada estaría en relación a la falta de implementación de unsalario mínimo justo.

Una segunda opción sería que un trabajador individual demandara a un empleador. Estaalternativa involucra elevar una petición al tribunal para que emita una declaración en cuantoal establecimiento de un salario mínimo adecuado en casos individuales. Estos serían casospiloto para los trabajadores de un sector específico, o un grupo específico de trabajadores,como por ejemplo, trabajadores informales o trabajadores de una región específica. Dentro deesta opción sería posible además, apuntar a la igualdad de género al involucrar un sector queesté dominado por mujeres.

En un caso individual contra un empleador es necesario argumentar cuan irrazonable o injustoes el salario. La racionalidad de la indemnización está determinada por un número de factoresa investiga y analizar incluyendo lo siguiente:El rol del empleado/propietario en la compañía incluyendo los deberes y las horas trabajadas.Esto involucra revisar las descripciones de cargo, posibles entrevistas con el titular del cargo,revisar las tarjetas de cumplimiento de horario, si están disponibles, revisar los finiquitoscuando contienen información relevante y comparaciones a las obligaciones típicas asignadasa alguien en un cargo similar en otra empresa de tipo y tamaño similar.

Prácticas remunerativas competitivas en la industria para cargos con funciones y desempeñosimilares en compañías de similar tamaño y en la misma ubicación geográfica. Esto incluyever no sólo la compensación por los años en cuestión, sino que también por los añosanteriores para determinar si se ha sufrido de compensación excesiva o compensacióninsuficiente en los años anteriores.Carácter y condición de la empresa. Comparación del desempeño financiero de la empresa ydel retorno de los accionistas dentro de la norma de la industria. Esto generalmente requierede investigar y obtener datos publicados de la industria por medio de cualquiera o de todos losdocumentos que se indican a continuación: Análisis de los estados financieros, estudios de laindustria elaborados por asociaciones, revistas comercial o por consultores, y/o entrevistascon expertos de la industria.

Posible conflicto de intereses con respecto a si existe una relación entre la compañía y susempleados que permitir a la compañía disfrazar distribuciones corporativas no deducibles deingreso como salario.Consistencia interna en las prácticas de pagos con prácticas anteriores de la empresa conrespecto a salarios y programas de bonos y prácticas históricas dentro de la organización, asícomo también la consistencia con las prácticas de pago en general.


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Impacto de conclusiones de juicios anteriores en el análisis de indemnizaciones razonables.

10. Indemnización constitucional

He notado que la Constitución de Colombia, en su Artículo 53 establece “la remuneraciónmínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y la calidad del trabaja” como uno de losprincipios fundamentales de la ley laboral colombiana.

La Constitución le otorga a cualquier persona que reclama que un derecho fundamental o unalibertad garantizada constitucionalmente ha sido amenazada o violada, el derecho a apelar aun tribunal competente para recibir una reparación que puede incluir una indemnización.

El derecho a reparación se le otorga a un individuo cuyos derechos han sido violados oamenazados o a las personas o grupos que actúan en nombre del agraviado.

En un caso individual es posible argumentar que la Constitución puede aplicarse para apoyarun reclamo de indemnización de un trabajador individual. En ese caso, el demandado sería elEstado. Los derechos específicos que apoyarían la causa serían la falta de implementación delos derechos constitucionales para trabajar bajo condiciones de seguridad y de saludsatisfactorias y a recibir una remuneración equitativa por trabajo similar, sin discriminación yel derecho al descanso y a las horas de trabajo razonables y los períodos de vacacionespagadas, así como las remuneraciones correspondientes a los feriados nacionales. Ver el casode Sudáfrica en un tribunal constitucional16.

No repetiré la recomendación de la OIT indicada más arriba con respecto a los criterios queigualmente deben ser tomados en cuenta. Al realizar la demanda, hay que analizar qué se debeincorporar en ella.

Los hechos relacionados con el empleo y las compensaciones pagadas y la informacióncomparable relevante (ver 1-6 más arriba) serían los fundamentos del caso. El contrato detrabajo será la fuente legal para la demanda de indemnización. El argumento será que noexiste proporcionalidad entre el salario y el trabajo realizado.

Los objetivos para la petición serán: desarrollar un caso piloto en la empresa, sector o región eindemnizar a los trabajadores individuales afectados.

El período de tiempo que dicha demanda cubrirá va a depender de lo que las leyescolombianas estipulen sobre prescripciones.

16Tribunal Constitucional de Sudáfrica CCT 14/96 Ntandazeli Fose versus The Minister of Safety and Security:

Audiencia del 10 de septiembre de 1996, resuelto el 5 de junio de 1997


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Stellan GärdeEstocolmo, Suecia.


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Anexo 117

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIAPREAMBULO

EL PUEBLO DE COLOMBIA

… y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación yasegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, eltrabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertady la paz, dentro de un marco jurídico, democrático yparticipativo que garantice un orden político, económico ysocial justo …

Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, …fundada en el respeto a la dignidad humana, el trabajo y lasolidaridad de las personas que la integran y en laprevalencia del interés general.

Art. 2. Son fines esenciales del Estado: servir a lacomunidad, promover la prosperidad general ygarantizar la efectividad de los principios, derecho ydeberes consagrados en la Constitución; facilitar laparticipación de todos en la decisiones que los afectan yen la vida económica, política, administrativa y cultural dela nación; defender la independencia nacional, mantener laintegridad territorial y asegurar la convivencia pacífica yla vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la república están instituidas paraproteger a todas las personas residentes en Colombia,en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos ylibertades,…

Art. 4. La Constitución es norma de normas. En todocaso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley uotra norma jurídica, se aplicarán las disposicionesconstitucionales…

Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales antela ley, … El Estado promoverá las condiciones para que laigualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favorde grupos discriminados o marginados.

17 Los anexos fueron elaborados por Maurice Hariu.


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El Estado protegerá especialmente a aquellas personasque por su condición económica, física o mental, seencuentren en circunstancia de debilidad manifiesta …

Art. 25. El trabajo es un derecho y una obligaciónsocial y goza, en todas sus modalidades, de la especialprotección del Estado. Toda persona tiene derecho aun trabajo en condiciones dignas y justas.

Art. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La leycorrespondiente tendrá en cuenta por lo menos lossiguientes principios mínimos fundamentales: … losconvenios internacionales del trabajo debidamenteratificados, hacen parte de la legislación interna…

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana nilos derechos de los trabajadores.

Art. 56. … Una comisión permanente integrada por elGobierno, por representantes de los empleadores y delos trabajadores, fomentará las buenas relacioneslaborales, contribuirá a la solución de los conflictoscolectivos de trabajo y concertará las políticas salariales ylaborales. La ley reglamentará su composición yfuncionamiento.

Art. 93. Los tratados y convenios internacionalesratificados por el Congreso, que reconocen losderechos humanos y que prohíben su limitación en losestados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, seinterpretarán de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratificados porColombia.

Art. 94. La enunciación de los derechos y garantíascontenidos en la Constitución y en los conveniosinternacionales vigentes, no debe entenderse comonegación de otros que, siendo inherentes a la personahumana, no figuren expresamente en ellos.

Art. 209. La función administrativa esta al servicio de losintereses generales y se desarrolla con fundamento en losprincipios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,celeridad, imparcialidad y publicidad …

Las autoridades administrativas deben coordinar susactuaciones para el adecuado cumplimiento de losfines del Estado...

Art. 333. La actividad económica y la iniciativa privada sonlibres, dentro de los límites del bien común. Para su


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ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,sin autorización de la ley…

… La empresa, como base del desarrollo, tiene unafunción social que implica obligaciones...

… La ley delimitará el alcance de la libertad económicacuando así lo exijan el interés social, el ambiente y elpatrimonio cultural de la Nación.

Art. 334. … para racionalizar la economía con el fin deconseguir el mejoramiento de la calidad de vida de loshabitantes …

El Estado, de manera especial, intervendrá para darpleno empleo a los recursos humanos y asegurar quetodas las personas, en particular las de menoresingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y serviciosbásicos.

También para promover la productividad y lacompetitividad y el desarrollo armónico de las regiones.


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Anexo 2

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Art. 145. Salario mínimo es el que todo trabajador tienederecho a percibir para subvenir a sus necesidadesnormales y a las de su familia, en el orden material, moraly cultural.

Art. 146. FACTORES PARA FIJARLO.1. Para fijar el salario mínimo deben tomarse en cuenta elcosto de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidadeconómica de las empresas y {empleadores} y lascondiciones de cada región y actividad.2. Para los trabajadores del campo el salario mínimo debefijarse tomando en cuenta las facilidades que el empleadorproporciona a sus trabajadores, en lo que se refiere ahabitación, cultivos, combustibles y circunstanciasanálogas que disminuyen el costo de la vida.3. Las circuntancias de que algunos de los {empleadores}puedan estar obligados a suministrar a sus trabajadoresalimentación y alojamiento, también debe tomarse encuenta para la fijación del salario mínimo.

Art. 147. PROCEDIMIENTO DE FIJACION.

1. El salario mínimo puede fijarse en pacto o convencióncolectiva o en fallo arbitral.2. <Numeral 2o. subrogado por el artículo 8 de la Ley 278de 1996.

"ARTÍCULO 8. Las decisiones de la Comisión serán adoptadaspor consenso. El voto de cada sector representativo será el de la

http://www.dafp.gov.co/leyes/L0278_96.HTM#8


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mayoría de sus miembros. "

1. LEY 278 de 30 de Abril de 1996 Art. 2. La Comisión Permanente de Concertación dePolíticas Salariales y Laborales tendrá las siguientesfunciones:a) Fomentar las buenas relaciones laborales con el fin delograr la justicia dentro de un espíritu de coordinacióneconómica y equilibrio social;b) Contribuir a la solución de los conflictos colectivos detrabajo, contemplados en el Título II de la parte segundadel Código Sustantivo del Trabajo;c) Fijar de manera concertada la política salarial, teniendoen cuenta los principios constitucionales que rigen lamateria;d) Fijar de manera concertada el salario mínimo decarácter general, teniendo en cuenta que se debegarantizar una calidad de vida digna para el trabajador y sufamilia;e) Fijar de manera concertada la política laboral medianteplanes estratégicos sobre estos asuntos: Bienestar de lostrabajadores; adopción de nuevas formas de capacitaciónlaboral; creación de empleo; mejoramiento de laproducción y la productividad; remuneración mínima vital ymóvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo;redistribución equitativa del ingreso; reconversión industrialy recalificación laboral; participación de los trabajadores enla gestión de las empresas; universalización de laseguridad social; garantía de los derechos de la mujer, delmenor trabajador y de otros trabajadores vulnerables ygarantía de los derechos sindicales;f) Revisar la ejecución de las medidas y políticasadoptadas en desarrollo de sus funciones y fijar loscambios y ajustes que la Comisión crea convenientes;g) Definir estrategias de desarrollo para los trabajadoresindependientes y de la economía solidaria;h) Preparar los proyectos de ley en materias sujetas a sucompetencia, para que el Gobierno los presente alCongreso de la República;i) Absolver las consultas que el Gobierno formuleanualmente sobre:1. Las respuestas de los gobiernos a los cuestionariosrelativos a los puntos incluidos en el Orden del Día de laConferencia Internacional del Trabajo y los comentarios delos gobiernos sobre los proyectos de texto que debadiscutir la Conferencia.2. Las propuestas que hayan de presentarse a la autoridady autoridades competentes en relación con la sumisión delos convenios y recomendaciones, de conformidad con elartículo 19 de la Constitución de la OIT.3. La reconsideración, a intervalos apropiados, deconvenios no ratificados y de recomendaciones a las queno se haya dado aún efecto para estudiar qué medidaspodrían tomarse para promover su puesta en práctica y suratificación eventual.4. Las cuestiones que puedan plantear las memorias que


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hayan de comunicarse a la Oficina Internacional delTrabajo en virtud del artículo 22 de la Constitución de laOrganización Internacional del Trabajo.5. Las propuestas de denuncias de convenios ratificados;j) Darse su propio reglamento, así como el de lassubcomisiones departamentales y el de los comitéssectoriales;k) Todas las demás que se desprendan de sus funcionesprimordiales y que sean necesarias para el cabalcumplimiento de las mismas

Art. 5. La Comisión Permanente de Concertación dePolíticas Salariales y Laborales será tripartita en suintegración y de ella formarán parte:a) En representación del Gobierno:1. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado,quien la presidirá;2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado;3. El Ministro de Desarrollo Económico o su delegado;4. El Ministro de Agricultura o su delegado;5. El Director del Departamento Nacional de Planeación osu delegado.b) En representación de los empleadores:Cinco (5) representantes con sus respectivos suplentespersonales, designados por las asociaciones nacionalesgremiales más representativas de empleadores de losdistintos sectores económicos del país, en formaponderada y de conformidad con la participación de cadasector en el producto interno bruto y en la generación deempleo.Para los efectos anteriores, el Gobierno se basará en losdatos y cifras elaborados por el DepartamentoAdministrativo Nacional de Estadística.c) <Literal modificado por el artículo 1 de la Ley 990 de2005. El nuevo texto es el siguiente:>1. Tres (3) Representantes, con sus respectivos suplentespersonales, designados o removidos por lasConfederaciones Sindicales más representativas del País,determinadas con base en el número de afiliados que cadauna de estas posea al momento de la elección, según elcenso que en tal sentido elabore el Ministerio de laProtección Social.2. Un (1) representante con su respectivo suplente de lospensionados, que se rotarán cada cuatro años entre lasdos (2) Confederaciones de pensionados másrepresentativa <sic>.3. Un (1) representante de los desempleados que serotarán cada cuatro (4) años entre las dos (2) asociacionesde desempleados más representativa <sic> del país,determinadas con base en el número de afiliados que cadauna de estas posea al momento de la elección, según elcenso que para el efecto elabore el Ministerio de laProtección Social.PARAGRAFO 1o. Para los efectos del literal d) del artículo2o., los Ministros del Despacho y el Director del

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2005/ley_0990_2005.html#1

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1996/ley_0278_1996.html#2


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Departamento Nacional de Planeación, no podrán delegar,y si lo hacen, por motivos debidamente justificados, seráexclusivamente en un Viceministro y en el Subdirector.

Art. 7. La Comisión tendrá carácter permanente y sereunirá conforme a su propio reglamento. Durante susrecesos, la Comisión se reunirá siempre que uno de lossectores representados en ella así lo solicite.

Art. 8. “…Las decisiones de la Comisión Permanentede Concertación de Políticas Salariales y Laboralesserán adoptadas por consenso. El voto de cada sectorrepresentativo será el de la mayoría de sus miembros.

Parágrafo. Para la fijación del salario mínimo, la Comisióndeberá decidir a más tardar el quince (15) de diciembre. Sino es posible concertar, la parte o partes que no están deacuerdo deben, obligatoriamente, explicar por escrito lasrazones de la salvedad dentro de las cuarenta y ocho (48)horas siguientes. Las partes tienen la obligación deestudiar esas salvedades y fijar su posición frente a ellasen el término de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas.De nuevo, la Comisión deberá reunirse para buscar elconsenso según los elementos de juicio que se hubierenallegado antes del treinta (30) de diciembre.

Cuando definitivamente no se logre el consenso en lafijación del salario mínimo, para el año inmediatamentesiguiente, a más tardar el treinta (30) de diciembre de cadaaño, el Gobierno lo determinará teniendo en cuenta comoparámetros la meta de inflación del siguiente año fijada porla Junta del Banco de la República y la productividadacordada por el comité tripartito de productividad quecoordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social;además, la contribución de los salarios al ingreso nacional,el incremento del producto interno bruto (PIB) y el índicede precios al consumidor (IPC)...

Art. 10. La Comisión Permanente de Concertación dePolíticas Salariales y Laborales funcionará con unaSecretaría Técnica Permanente que dependerá delMinisterio del Trabajo y Seguridad Social, de conformidadcon el reglamento de la Comisión.

2. LEY 54 de 1962

3. LEY 410 de 1997

Ratifica Convenio 95 de OIT, relativo a la protección delsalario.

Ratifica Convenio 144 de OIT, sobre Consultas Tripartitaspara promover la aplicación de las NormasInternacionales del Trabajo.


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Anexo 3

Antecedentes jurisprudenciales nacionales aplicables:

1. Corte Constitucional

1.1. Sentencia C-221 del 29 de mayo de1992, MP Alejandro Martinez Caballero

“… 3.1. Fundamento Conceptual de la Igualdad en elDerecho al Trabajo.

… La Constitución es un sistema portador de valores y


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1.2. Sentencia T-426 del 24 de juniode 1992, MP Eduardo CifuentesMuñoz

1.3. Sentencia C-387 del 1 deseptiembre de 1994, MP CarlosGaviria Díaz.

principios materiales. En su ‘suelo axiológico’ seencuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo dela Carta Fundamental se debe asegurar a los integrantesde la sociedad, dentro de un orden político, económico ysocial justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajoel carácter de principio informador del Estado Social deDerecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos,al lado de la dignidad humana, la solidaridad de laspersonas que integran la sociedad y la prevalencia delinterés general…”

Estado Social de Derecho

El Estado social de derecho hace relación a la forma deorganización política que tiene como uno de sus objetivoscombatir las penurias económicas o sociales y lasdesventajas de diversos sectores, grupos o personas dela población, prestándoles asistencia y protección. Exigeesforzarse en la construcción de las condicionesindispensables para asegurar a todos los habitantes delpaís una vida digna dentro de las posibilidadeseconómicas que estén a su alcance. El fin de potenciarlas capacidades de la persona requiere de lasautoridades actuar efectivamente para mantener omejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, lavivienda, la seguridad social y los escasos mediosdinerarios para desenvolverse en sociedad.

Estado social de derecho, dignidad humana yderecho al mínimo vital

Toda persona tiene derecho a un mínimo de condicionespara su seguridad material. El derecho a un mínimo vital -derecho a la subsistencia como lo denomina elpeticionario-, es consecuencia directa de los principios dedignidad humana y de Estado Social de Derecho quedefinen la organización política, social y económica justaacogida como meta por el pueblo de Colombia en suConstitución. Este derecho constituye el fundamentoconstitucional del futuro desarrollo legislativo del llamado"subsidio de desempleo", en favor de aquellas personasen capacidad de trabajar pero que por la estrechez delaparato económico del país se ven excluidos de losbeneficios de una vinculación laboral que les garantice unmínimo de condiciones materiales para una existenciadigna.

SALARIO MINIMO/PENSION MINIMA

Las instituciones del salario mínimo y de la pensiónmínima, se enmarcan dentro de aquellas políticasdestinadas a lograr una justicia social, pues sonmedidas especiales de protección a quienes por sucondición económica se encuentran en situación de


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1.4. Sentencia T-151 del 27 de abril de1998, MP Alejandro MartinezCaballero.

1.5. Sentencia T-576 de 14 de octubrede 1998, MP Alejandro MartinezCaballero

debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguarla desigualdad y de esta manera cumplir con elpropósito señalado por el constituyente en el artículo13 de la Carta, que ordena al Estado promover lascondiciones requeridas para que la igualdad sea real yefectiva, mediante la adopción de medidas en favor degrupos discriminados o marginados, como tambiénproteger especialmente a aquellas personas que por sucondición económica o física se encuentran en situaciónde debilidad manifiesta.

“ ... B. CASO CONCRETO FRENTE A LOS DERECHOSFUNDAMENTALES INVOCADOS

2. En cuanto hace relación a la protección al derecho altrabajo, la Sala se ve obligada a aclarar que ennumerosas oportunidades la Corporación lo hacalificado como un derecho fundamental. Es así que,en sentencia del 22 de febrero de 1995, conponencia del doctor José Gregorio HernandezGalindo, se señaló :

…El trabajo en nuestro medio reviste una tripledimensión : es derecho fundamental, es unaobligación social y es un valor fundante del Estado. Laobligatoriedad del trabajo descansa en la premisa deque el esfuerzo físico o mental realizado seráremunerado de manera proporcional a su calidad ycantidad, remuneración que además debe reunir lasnotas de vital y móvil. De allí que el salario sea unaobligación patronal que se debe cumplir de maneraoportuna y completa, pues de lo contrario coloca enpeligro la subsistencia del trabajador y su familia…”.

“… es el sometimiento al derecho, de ahí la importanciade la motivación del acto administrativo puesto que deesta manera se le da una información al juez en elinstante que pase a ejercer el control jurídico sobre dichoacto, constatando si se ajusta al orden jurídico y sicorresponde a los fines señalados en el mismo. Es ladesviación de poder que hoy contempla el artículo 84del Código Contencioso Administrativo, como causalautónoma de nulidad de los actos administrativos, yque ... se deducían del artículo 66 del anterior Código,cuando se hablaba de abuso o desviación de lasfunciones propias del funcionario público... Elordenamiento jurídico contemporáneo prevé un controljurisdiccional alacto que afecta intereses protegidos delos administrados, mediante el examen de los hechosantecedentes que hacen posible la aplicación de lanorma jurídica que dota a la administración de menor omayor grado de discrecionalidad ...

... la discrecionalidad no supone la libertad de la


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1.6. Sentencia T-568 de 10 de agosto de1999, MP Carlos Gaviria Díaz

administración para actuar prescindiendo de lanecesidad de justificar la realidad de la actuaciónconcreta. Por lo tanto en el acto administrativo debeintegrarse lo que es discrecional de lo que es la regla dederecho que no rodean, para encausarle, dirigirlo ysobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso del poderdiscrecional, a pesar de los preceptos ... del CódigoContencioso Administrativo y ... de la Constitución ... la ...equiparación de lo discrecional y lo que no requierejustificación. Aunque el constitucionalismo de nuestrosdías es radicalmente incompatible con la arbitrariedadque se manifiesta en el reconocimiento de poderesexentos de justificación es indiscutible que esta nueva feno ha logrado terminar del todo el culto a los viejosídolos, que siguen inconscientemente practicándosecon toda naturalidad en una suerte de sincretismo al quees urgente a poner fin, en esta sociedad cuyo Estadodefine como social de derecho...

… la motivación de los actos administrativos… se orientaal convencimiento de las partes, eliminando cualquierarbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó ladecisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de losrecursos ... pone de manifiesto la vinculación de laAdministración al ordenamiento jurídico y porconsiguiente … se puede caracterizar como laexplicación, dada por la administración, mediantefundamentación jurídica, de la solución que se da al casoconcreto… también permite el control de la actividadadministrativa por parte de la opinión pública, comoextensión del principio de publicidad del artículo 209 de laC.P…

... la motivación no contradice disposiciónconstitucional alguna y, por el contrario, desarrolla elprincipio de publicidad, al ... expresar los motivosque llevan a la decisión como elemento esencial paraprocurar la interdicción de la arbitrariedad de laadministración ...

... La motivación es un requisito de validez mas no deeficacia, pues son conceptos diferentes ... validezsustantiva o validez en estricto sentido, se refiere alhecho de que una norma de inferior jerarquía nocontradiga las disposiciones superiores y en especialque armonice con los valores materiales defendidospor el ordenamiento constitucional ...

“... Los Convenios de OIT 87 y 98 ratificados porColombia y las normas que reconocen derechoshumanos, integran el Bloque de Constitucionalidad,son el marco de referencia. Su aplicación einterpretación implica la integración de las normasconstitucionales y los Tratados Internacionales


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1.7 Sentencia T-148 de 1 de marzo de2002, MP Manuel Jose CepedaEspinosa

1.8 Sentencia T-632 de 31 de julio de2003, MP Jaime Araujo Rentaría

1.9 Sentencia T-249 de 17 de marzo de2005, MP Clara Ines Vargas Hernandez

1.10 Sentencia T-664 del 1 de julio de2008, MP Rodrigo Escobar Gil

ratificados por el Congreso ......Las Recomendaciones del Comité de Libertad SindicalCLS, órgano de control son vinculantes cuando resultande actuaciones contrarias a los Tratados internacionalesaludidos en el artículo 93 y según la obligatoriedadestablecida en esta sentencia el Gobierno Colombianoesta obligado a cumplirlas como miembro de la OIT...”DERECHO AL MINIMO VITAL-Carácter individual

Es de anotar que el derecho fundamental al mínimovital es un derecho fundamental individual y nocolectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce delmencionado derecho, en particular delaseguramiento de los recursos necesarios para unaexistencia digna, es individual. La persona humana,en sí misma considerada, requiere de los recursosmateriales mínimos para asegurar su subsistencia.Siendo el ejercicio del derecho al mínimo vital algopersonal, la caracterización de este derecho comouno colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de lafamilia, es errónea. Si bien el mínimo vital de unapersona depende de si tiene personas a su cargo ono, lo cierto es que el alcance del mínimo vital estoes si cubre también las necesidades de la familia nodebe confundirse con el carácter individual ocolectivo del derecho mismo.

“… las dificultades financieras o económicas a que estánexpuestos los empleadores públicos o privados, no sonexcusa ni motivo suficiente para justificar y legitimar elincumplimiento de sus obligaciones laborales, pues estashan surgido legalmente como consecuencia de unaprestación personal respecto de la cual el Estado debebrindar una especial protección…”

La Corte ha sostenido en repetidas ocasiones que elderecho al mínimo vital reviste el carácter de derechofundamental, en tanto “constituye la porción de los ingresosdel trabajador … que están destinados a la financiación de susnecesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, elvestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, larecreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidades indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidadhumana, valor fundante del ordenamiento jurídicoconstitucional…”18.

“... tanto lo correspondiente a la satisfacción de lasnecesidades básicas de las personas para su subsistencia, como


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1.11 Sentencia SU-995 del 9 dediciembre de 1999, MP Carlos GaviriaDíaz

1.12Sentencia C-815 del 20 de octubre de1999, MP Jose Gregorio HernándezGalindo.

lo necesario para procurarle una vida en condiciones dignas,lo cual implica la satisfacción de necesidades tales comoalimentación, vestuario, salud, educación, vivienda,recreación y medio ambiente, que consideradas todas en suconjunto, constituyen los presupuestos para la construcciónde una calidad de vida aceptable para los seres humanos.Para dimensionarlo correctamente ... es necesario ...considerarlo ... frente a un caso en concreto y no en abstracto,lo cual implica una valoración cualitativa, y no cuantitativade ... su contenido ... en ... concreto, de acuerdo con ... lascondiciones sociales, económicas y personales ... se ... deben ...valorar ... las especiales circunstancias que rodean a lapersona y a su entorno familiar ... sus necesidades básicas, y ...los recursos de los que requiere para satisfacerlas ...”

“… claramente dirigidos a morigerar la desigualdad entre laspartes de la relación laboral, y hacer posible el orden justo dela República fundada en el respeto de la dignidad humana, enel trabajo… la solidaridad de las personas que la integran y…la prevalencia del interés general. ... nuestra Constitucióncompromete al Estado en el deber de proteger … [el salario]en ejercicio de su capacidad de intervención, limitando losabusos que pueden engendrarse al amparo de las leyes delmercado y del principio de la autonomía de la voluntad… yconsagra una relación directa entre el ingreso económicoderivado del trabajo, y la satisfacción de las necesidades queenfrentan quienes laboran .... las aspiraciones del trabajador aun mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear ladistribución de sus ingresos, todo a partir de la asignacióneconómica establecida en la ley o el contrato de trabajo ...cada individuo que ingresa al mercado laboral … recibe unaretribución económica que, en principio constituye la base delos gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir yde las carencias que aspira superar. De ahí, que la idea de unmínimo de condiciones decorosas de vida (v. gr. Vestido,alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólocon una valoración numérica de las necesidades biológicasmínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciaciónmaterial del valor de su trabajo, de las circunstancias propiasde cada individuo, y del respeto por sus particularescondiciones de vida ... los instrumentos económicos en lafijación de estimados y pautas acerca del funcionamiento odescripción del proceso productivo de un país … al momentode aplicarse a la realidad social, deben integrarse con unateoría general de derechos fundamentales, que en el marco deun Estado Social de Derecho tiende a la maximización de lasgarantías constitucionales. Así, es razonable pensar que almomento de esbozar el contenido de la expresión ‘vida digna’o ‘mínimo vital’, se acuda a los criterios más amplios yrealistas posibles para registrar la forma como estáconformada la estructura socio económica y asegurar losfines esenciales del Estado – v. gr. promover la prosperidadgeneral y garantizar la efectividad de los principios, derechos ydeberes consagrados en la Constitución (art. 2 C.P.) ...”


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RESUELVE:

“... declarar EXEQUIBLE el artículo 8 de la Ley278 del 30 de abril de 1996, en el entendido deque, al fijar el salario mínimo, en caso de nohaberse logrado consenso en la ComisiónPermanente de Concertación de PolíticasSalariales y Laborales, el Gobierno deberámotivar su decreto, atendiendo, con el mismonivel e incidencia, además de la meta deinflación del siguiente año, a los siguientesparámetros: la inflación real del año queculmina, según el índice de precios alconsumidor; a productividad acordada por laComisión Tripartita que coordina el Ministeriode Trabajo y Seguridad Social; la contribuciónde los salarios al ingreso nacional; elincremento del producto interno bruto (PIB); ycon carácter prevalente, que habrá de reflejarseen el monto del aumento salarial, la especialprotección constitucional del trabajo (art. 25C.P.) y la necesidad de mantener unaremuneración mínima vital y móvil (art. 53 C.P.);la función social de la empresa (art. 333 C.P.) ylos objetivos constitucionales de la direccióngeneral de la economía a cargo del Estado (art.334 C.P.), uno de los cuales consiste en“asegurar quetodas las personas en particularlas de menores ingresos, tengan acceso a losbienes y servicios básicos ...” (énfasis propio).


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Anexo 4

B1 Ley internacional aplicable:

B1.1 Leyes internacionales vigentes en el país

1

Declaración de Principios y DerechosFundamentales en el Trabajo OIT 1998.

Convenios y Recomendaciones de la OIT

1.1. Convenio 95 de 1952, ratificadopor la Ley 54 de 1992.

1.2. Convenio 144 de 1976, ratificadopor la Ley 410 de 1997.

“…2. Declara que todos los Miembros, aun cuando nohayan ratificado los convenios aludidos, tienen uncompromiso que se deriva de su mera pertenencia a laOrganización de respetar, promover y hacer realidad, debuena fe y de conformidad con la Constitución, losprincipios relativos a los derechos fundamentales queson objeto de esos convenios, es decir:

(a) a libertad de asociación y la libertad sindical y elreconocimiento efectivo del derecho denegociación colectiva;(b) la eliminación de todas las formas de trabajoforzoso u obligatorio;(c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y(d) la eliminación de la discriminación en materiade empleo y ocupación…”

Convenio relativo a la protección del salario

Art. 1

A los efectos del presente convenio, el término "salario"significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere sudenominación o método de cálculo, siempre que puedaevaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por lalegislación nacional, y debida por un empleador a untrabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito overbal, por el trabajo que este último haya efectuado odeba efectuar o por servicios que haya prestado o debaprestar.

Convenio sobre consultas tripartitas para promoverla aplicación de normas internacionales del trabajo

Art. 1

En el presente Convenio, la expresión “organizacionesrepresentativas” significa las organizaciones más


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1.3. Convenio 117 de 1964

1.4. Convenio 131 de 1970

representativas de empleadores y de trabajadores, quegocen del derecho a la libertad sindical…

Art. 3

1. Los representantes de los empleadores y de lostrabajadores, a efectos de los procedimientosprevistos en el presente Convenio, seránelegidos libremente por sus organizacionesrepresentativas, siempre que talesorganizaciones existan.

2. Los empleadores y los trabajadores estaránrepresentados en pie de igualdad en cualquierorganismo mediante el cual se lleven a cabo lasconsultas.

Convenio relativo a las normas y objetivos básicosde la política social

Art. 1

1. Toda política deberá tender en primer lugar albienestar y el desarrollo de la población y aestimular sus propias aspiraciones para lograr elprogreso social.

2. Al elaborarse cualquier política de alcance másgeneral se tendrán debidamente en cuenta susrepercusiones en el bienestar de la población.

Art. 2

El mejoramiento del nivel de vida deberá ser consideradocomo el objetivo principal de los planes de desarrolloeconómico…

Art. 10

1. Deberá estimularse la fijación de salariosmínimos por medio de contratos colectivoscelebrados libremente entre los sindicatos querepresenten a los trabajadores interesados y alos empleadores u organizaciones deempleadores.

2. Cuando no existan métodos adecuados para lafijación de salarios mínimos por medio decontratos colectivos, deberán tomarse lasdisposiciones necesarias a fin de determinartasas de salarios mínimos, en consulta con losrepresentantes de los empleadores y de lostrabajadores, entre los cuales figuraránrepresentantes de sus organizacionesrespectivas, si las hubiere…

Convenio relativo a la fijación de salarios mínimos,con especial referencia a los países en vías de


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desarrollo.

Art. 1

1. Todo Estado Miembro de la OrganizaciónInternacional del Trabajo que ratifique esteConvenio se obliga a establecer un sistema desalarios mínimos que se aplique a todos losgrupos de asalariados cuyas condiciones deempleo hagan apropiada la aplicación delsistema.

2. La autoridad competente de cada paísdeterminará los grupos de asalariados a los quese deba aplicar el sistema, de acuerdo con lasorganizaciones representativas de losempleadores y de trabajadores interesadas odespués de haberlas consultadoexhaustivamente, siempre que dichasorganizaciones existan.

3. Todo Miembro que ratifique el presenteConvenio, en la primera memoria anual sobre laaplicación del Convenio que someta en virtud delartículo 22 de la Constitución de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, enumerará los gruposde asalariados que no hubieran sido incluidoscon arreglo al presente artículo, y explicará losmotivos de dicha exclusión. En las subsiguientesmemorias, dicho Miembro indicará el estado desu Legislación y práctica respecto de los gruposexcluídos y la medida en que aplica o se proponeaplicar el Convenio a dichos grupos.

Art. 2

1. Los salarios mínimos tendrán fuerza de ley, nopodrán reducirse y la persona o personas que nolos apliquen estarán sujetas a sancionesapropiadas de carácter penal o de otranaturaleza.

2. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 1 delpresente artículo, se respetará plenamente lalibertad de negociación colectiva.

Art. 3

Entre los elementos que deben tenerse en cuenta paradeterminar el nivel de los salarios mínimos deberíanincluirse, en la medida en que sea posible y apropiado,de acuerdo con la práctica y las condiciones nacionales,los siguientes:

a. Las necesidades de los trabajadores yde sus familias habida cuenta del nivelgeneral de salarios en el país, del costode vida, de las prestaciones de seguridad


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social y del nivel de vida relativo de otrosgrupos sociales;

b. Los factores económicos, incluídos losrequerimientos del desarrollo económico,los niveles de productividad y laconveniencia de alcanzar y mantener unalto nivel de empleo.

Anexo 5

Apoyo Legal Proporcionado

Por las centrales de trabajadores CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES “CUT”,CONFEDERACION DE TRABAJADORES DE COLOMBIA “CTC” y CONFEDERACION GENERALDEL TRABAJO “CGT” se presentó Demanda de nulidad contra el Decreto 4868, del 30 de diciembrede 2008, por el cual se fija el salario mínimo legal para el año 2009.

Acción ante la jurisdicción contencioso administrativa Honorables Magistrados, Consejo de EstadoSección Segunda - Sala de lo Contencioso Administrativo.

El Consejo de Estado es competente para conocer de esta demanda, de conformidad con el numeral1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 36 de la Ley 446de 1998, en concordancia con el inciso 2º del artículo 82 del mismo estatuto, modificado por elartículo 36 de la ley 446 de 1998, entre otros, por falta de aplicación: el preámbulo y los artículos 2º,93, 334 de la Constitución Política; el Convenio Internacional del Trabajo 144 de 1970 y lasRecomendaciones 30 de 1928 y 89 de 1651.

Por interpretación errónea: los artículos 1º, 25 y 53 de la Constitución Política y el artículo 8º de la Ley278 de 1996.


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Anexo 6

ANTECEDENTES

El Presidente de la República goza de la facultad, que es atribución propia sin embargo en este caso

en particular se ve en forma ostensible la manifiesta desviación, en cuanto el Presidente de la

República que lo expidió no busca el objetivo final de la determinación del salario mínimo legal,

y su finalidad no corresponde a lo determinado en la ley, que le atribuye la competencia, ni al

interés público que es el fin último del Estado y él como representante y primera autoridad del

país.

1. El Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008, debió cumplir con unos requisitos mínimos

establecidos en la Constitución Política., los Convenios Internacionales de OIT, la Jurisprudencia

Constitucional y la Ley, que en este caso no se cumplieron.

“ ... La interdicción de la arbitrariedad es uno de los fines esenciales del Estado social y democrático de

derecho. Una garantía básica para evitar la arbitrariedad consiste en que las decisiones que quienes resuelven

conflictos entre partes enfrentadas y, al resolver, pueden afectar derechos, sean motivadas. Los potenciales

destinatarios de una decisión por parte de una autoridad en ejercicio de la función pública deben ser tratados

como sujetos y no como objetos. Una decisión justificada tiene en cuenta a la persona del destinatario. Una

decisión carente de toda motivación, en cambio, reduce la persona a objeto o juguete de la voluntad del

fallador. Un Estado social y democrático de derecho, basado en la dignidad de la persona humana, excluye

las decisiones públicas no motivadas que reducen a la persona a la condición de objeto ...// (...) ... la decisión


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en derecho ... supone el conocimiento, la interpretación y aplicación de normas objetivas respetando criterios

hermenéuticos ...”

2. LA FIJACIÓN GUBERNAMENTAL DEL SALARIO MÍNIMO ES UNA FACULTAD SUBSIDIARIA,

LIMITADA, no puede ejercerse en forma arbitraria, el Ejecutivo, solo adquiere competencia para

dictarlo de manera unilateral cuando:

3. LA COMISIÓN PERMANENTE DE CONCILIACIÓN DE POLÍTICAS SALARIALES Y

LABORALES a 15 de diciembre de cada año, no toma la DECISIÓN POR CONCERTACIÓN,

quienes deben explicar por escrito las razones que tuvieron para ello dentro de las 48 horas

siguientes, con la obligación de estudiarlas para que dentro de las siguientes 48 horas la

Comisión se reúna para buscar el consenso, de acuerdo a los elementos de juicio allegados a

la mesa de concertación antes del 30 de diciembre.

Lo anterior, para que pueda reflejar un aumento salarial real, vital y móvil de acuerdo con lo

establecido en la Constitución Política que GARANTIZA LA ESPECIAL PROTECCIÓN AL

TRABAJO Y ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS Y EN PARTICULAR A LAS DE MENORES

INGRESO EL ACCESO EFECTIVO A LOS BIENES Y SERVICIOS BÁSICOS Y PROMOVER LA

PRODUCTIVIDAD.

4. El Presidente de la República, quien expidió el Acto Administrativo, lo hizomanifiestamente con fines distintos a los establecidos en el art. 8º de la Ley 278 de1996, y a la Sentencia de Constitucionalidad C-815 de 1999, que lo declaróexequible.

El Gobierno, el Ministro de Protección Social, unilateralmente decidió excluirse de participar yejecutar su función legal, escudándose en un concepto, según él tradicional en los últimos añosfrente a la discusión inicial del salario mínimo que es más entre empresarios y trabajadores y señalaque no es una posición “personal”, sino, jurídica para que cada una de las partes presente suspropuestas en la Comisión. De participar el Gobierno, su actuación podría “traducirse” o verse comoel ejercicio de una posición dominante y a la postre determinante, generando un posible desequilibrioen la negociación. Lo cierto, es que no cumplió con su deber constitucional en la Mesa deConcertación.

5. NO SE AJUSTÓ EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO a la norma legal, ni a la normaconstitucional, no se expidió como un acto final, consecuencia de agotarse la concertación yel dialogo social.

6. La competencia prevista en la norma, se considera que se relaciona con el interésgeneral o el bien común, esto es con el mejoramiento de los trabajadorescolombianos, cuyo salario mínimo se debió actualizar y una vez actualizado, efectuarel respectivo aumento.


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7. Ordenó la Sentencia de Constitucionalidad C-815 de 1999, que la motivación del decretoimpugnado es acorde con las condiciones establecidas al fijar el salario mínimo ante elsupuesto de no haberse logrado el consenso en la Comisión Permanente de Concertación dePolíticas Salariales y Laborales, así:

“ ... El Gobierno DEBERÁ MOTIVAR su decreto, atendiendo, CON EL MISMO NIVEL E INCIDENCIA,ADEMÁS DE LA META DE INFLACIÓN DEL SIGUIENTE AÑO, a los siguientes parámetros:

LA INFLACIÓN REAL DEL AÑO QUE CULMINA, según del índice de precios al consumidor;

LA PRODUCTIVIDAD ACORDADA POR LA COMISIÓN TRIPARTITA que coordina el Ministerio de Trabajoy Seguridad Social;

LA CONTRIBUCIÓN DE LOS SALARIOS AL INGRESO NACIONAL;

EL INCREMENTO DEL PRODUCTO INTERNO BRUTO (PIB) Y CON CARÁCTER PREVALENTE, QUEHABRÁ DE REFLEJARSE EN EL MONTO DEL AUMENTO SALARIAL la especial protección constitucionaldel trabajo (art. 25 C.P) y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil (art. 53 C.P.);

LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA EMPRESA (art. 333 C.P.) ;

Y LOS OBJETIVOS CONSTITUCIONALES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA ECONOMÍA A CARGO DEL ESTADO(art. 334 C.P.), uno de los cuales consiste en “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,tengan acceso a los bienes y servicios básicos ...”

8. El Gobierno pretendió a través del Departamento de Planeación Nacional, crear el equívoco,inducir a error a los integrantes de la Comisión Permanente de Conciliación de Políticas Salariales yLaborales, de que únicamente es aplicable al incremento del salario mínimo la inflación del año quetermina, según el Indice de Precios al Consumidor IPC, en forma manifiesta y expresadesconoce y que ejecuta y cumple al expedir el Decreto 4868 de 30 de diciembre de 2009, queestableció el salario mínimo para el año 2009.

9. Hay MANIFIESTA INFRACCIÓN, violación de la norma positiva superior, en la expedición delDecreto sin atender la especial protección constitucional del trabajo, la necesidad de mantener unaremuneración mínima vital y móvil, con el mismo nivel de incidencia, además, de la meta deinflación del siguiente año, la inflación real del año que culmina, según del Índice de Precios alConsumidor – IPC- , la productividad acordada por la Comisión Tripartita Permanente de Conciliaciónde Políticas Salariales y Laborales, el incremento del Producto Interno Bruto (PIB) y con carácterprevalente, que debió reflejarse en el monto del incremento del salario mínimo legal, la funciónsocial de la empresa.

10. El Gobierno no cumplió con los objetivos constitucionales establecidos en las normas superiores,como tampoco ejecutó su misión constitucional de la dirección general de la economía a cargo delEstado, norma que impone que debe cumplir con asegurar que todas las personas, en particularlas de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos.


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11. “ ... El desvío de poder está constituido por los hechos de una autoridad administrativa queobservando las formalidades requeridas y realizando un acto de su competencia ratione-personae yno violando la ley “... USA DE SU PODER CON UN FIN Y POR MOTIVOS DISTINTOS AAQUELLOS EN VISTA DE LOS CUALES SE LE CONFIRIO CON UN FIN, Y POR MOTIVOSDISTINTOS A AQUELLOS NO ADMITIDOS POR LA MORAL ADMINISTRATIVA...” Lo destacadoes nuestro.

NORMAS INFRINGIDAS

Se estiman como normas quebrantadas las siguientes:

Por falta de aplicación: el preámbulo y los artículos 2°, 93, 334, de la Constitución Política; elConvenio Internacional del Trabajo 144 de 1970 y las Recomendaciones 30 de 1928 y 89 de 1951.

Por interpretación errónea: los artículos 1°, 25 y 53 de la Constitución Política y el artículo 8° de la Ley278 de 1996.

RESUMEN DEL CASO

Presentamos este caso, dado que el 80% de la población vinculada por contrato de trabajo devengael salario mínimo legal, por lo que tiene una gran influencia a nivel nacional.

Si bien se presentó una acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, su trámite esabsolutamente demorado y su finalización puede tomar varios años (3, 4, ó 5 años), en consecuenciaes una justicia que al ser demorada pierde su eficacia.

Es importante para los trabajadores la decisión teniendo en cuenta que cada día se iniciaconversaciones y es una política de Estado que no cuenta con los representantes de los trabajadores.

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OPINION LEGAL por - Apply Human Rights · Una interrogante es si el decreto presidencial infringe las Convenciones Nº 26 y Nº 95 de la OIT 1 . Los sindicatos colombianos han presentado