O EXERCÍCIO DO PAPEL REGULADOR DO TRIBUNAL DE … · 3457 des arrêts de la Court de Comptes, confirment la efficace partielle de l’ation de la Court en ce qui concerne aux activités

3456

O EXERCÍCIO DO PAPEL REGULADOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE AS PARCERIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM AS

ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NA EXECUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

L´ÉXERCICE DE LA MISSION RÉGULATRICE DE LA COUR DE COMPTES SUR LES PARTENARIATS DE L' ADMINISTRATION PUBLIQUES AVEC

LES ENTITÉS DU TIER SECTEUR DANS L ´EXÉCUTION DES POLITIQUES PUBLIQUES

Maria Tereza Fonseca Dias

RESUMO

Tendo em vista a realização de estudos anteriores sobre as relações entre a Administração Pública e o terceiro setor que apontaram a necessidade de realização de levantamentos empíricos para verificar os processos de regulação em face da sociedade civil, o presente ensaio realizou levantamento e diagnóstico da jurisprudência do TCU acerca das parcerias do Estado e entidades do terceiro setor, para verificar a eficácia do controle da Corte de Contas sobre a atividade administrativa do Poder Executivo no âmbito federal. Dos 22 julgados estudados concluiu-se que as atividades de controle exercidas pelo Tribunal de Contas da União são parcialmente eficazes, visto que a administração pública tem dificuldades em faz valer seu poder no processo regulação das atividades desenvolvidas pelas entidades do terceiro setor na implementação de políticas públicas. Tal conceito de regulação foi construído tendo em vista postulados da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, desenvolvida por Jürgen Habermas.

PALAVRAS-CHAVES: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO; CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; ATIVIDADE REGULATÓRIA DO PODER PÚBLICO, POLÍTICAS PÚBLICAS

RESUME

Cet article analyse 22 arrêts de la Cour de Comptes de la Unión Fédérale Brésilienne, moyennant la révision des prémisses du contrôle de l’administration publique et des ces nouveaux défis. Les fonctions de la Cour des comptes ont été considérablement élargies puis par la Constitution de 1988, qui l’ont expressément chargée d'assister le Gouvernement et le Parlement dans le contrôle de l'exécution des partenariat de l’Administration Publique avec les entités du tier secteur. Les résultats présentés, issus

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

3457

des arrêts de la Court de Comptes, confirment la efficace partielle de l’ation de la Court en ce qui concerne aux activités exécutées pour les ONGs. L’Administration Publique en ce que concerne a sa face regulatrice, rencontre quelques dificultés dans l’imposition de ses pouvoirs, selon les postulations de la théorie du droit et de la démocratie du professeur allemand Jürgen Habermas.

MOT-CLES: COUR DE COMPTES; PARTENARIAT DE L´ÉTAT ET LES ONGS; EFFICACE DU CONTRÔLE ISSUE DE LA COUR DE COMPTES, POLITIQUES PUBLIQUES, ACTIVITÉ REGULATRICE DE L´ADMINISTRATION PUBLIQUE

1 Introdução e problematização

O fenômeno das parcerias da Administração pública com as entidades do terceiro setor tem se tornado cada vez mais freqüente nas últimas décadas e são múltiplos os fatores de seu recrudescimento.

Duas ordens complexas de indagações têm orientado os estudos sobre o tema, que ensejam verificar os processos de legitimação e de regulação das ações da administração pública em face da sociedade civil. Tais processos estão intimamente ligados às novas relações entre os sistemas sociais, destacando-se o sistema administrativo (administração e governo) e a sociedade.

No âmbito da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, de Jürgen Habermas, por intermédio da legitimação, a atuação da administração pública é programada pela esfera pública política e pelo complexo parlamentar, permeado pelos anseios da sociedade civil. No processo de regulação, a Administração faz valer o seu poder legítimo na implementação de políticas públicas.

Quando se trata da transferência de atividades anteriormente desempenhadas diretamente pelo Estado, deve surgir, concomitantemente, um estado regulador, com força coercitiva direcionada à plena consecução dos objetivos transferidos às entidades privadas sem fins lucrativos, sobretudo no que diz respeito à implementação de políticas públicas.

Na análise preliminar dos mecanismos de controle que incidem sobre as parcerias da Administração Pública com as entidades do terceiro setor restou demonstrado que, ao promover certas rupturas com o chamado Estado de Bem-Estar Social e assumir funções de regulação, o sistema administrativo não atinge seus objetivos em virtude da ausência ou inadequação dos controles existentes, nos moldes da democracia procedimental.

Um dos principais atores responsáveis pelo papel de regulação das atividades do sistema administrativo são as Cortes de Contas, cujo papel constitucional vem desenhado no art. 70 da CR/1988.

No caso do papel regulador exercido pelo TCU, apenas no presente momento tornou-se possível realizar a análise de eficácia deste mecanismo de controle da Administração

3458

Pública, visto que metade das decisões e acórdãos proferidos em matéria de parceria entre a Administração Pública e o terceiro setor foram posteriores a 2007, conforme dados do Quadro 1 (Anexo A) deste ensaio.

As discussões sobre controle, avaliação e determinação de parâmetros para a relação entre as entidades do terceiro setor e o Estado justificam-se por um motivo capital: a transferência do patrimônio público, em sentido amplo, às entidades privadas sem fins lucrativos integrantes do terceiro setor.

O presente ensaio tem por escopo o levantamento e a análise diagnóstica da jurisprudência do TCU sobre o tema, para analisar a eficácia do controle da Corte de Contas sobre a atividade administrativa do Poder Executivo no âmbito federal.

Como hipótese traçada para análise neste ensaio, supõe-se que as atividades de controle exercidas pelo Tribunal de Contas da União são parcialmente eficazes, visto que a administração pública tem dificuldades em faz valer seu poder no processo regulação das atividades desenvolvidas pelas entidades do terceiro setor na implementação de políticas públicas.

2 Controle externo da Administração pública exercida pelo Poder Legislativo com o auxílio das Cortes de Contas

No âmbito da dogmática jurídico-constitucional, é importante assinalar, de plano, a alteração da redação do Parágrafo Único, do art. 70, da Constituição da República, que passou a exigir a prestação de contas das pessoas jurídicas de direito privado que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiro, bens e valores públicos. Na redação original desse parágrafo, o dever de prestar contas não era exigido das pessoas privadas. Essa mudança processada tem importância singular para a análise do controle das parcerias da Administração Pública com as entidades do terceiros setor pelo TCU.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a mudança de redação do referido dispositivo passou a cobrir “[...] as relações de colaboração que possam ser pactuadas entre as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas privadas.” Essa ampliação, segundo o autor, “[...] atende particularmente às transferências de atividades administrativas ao setor privado, como no caso das organizações sociais.” Tal exigência não vai alcançar apenas as Organizações Sociais, mas amplia-se às demais pessoas jurídicas de direito privado que gerenciem recursos públicos.

Conforme o entendimento de Carlos Vasconcelos Domingues, a nova redação dada ao Parágrafo Único, do art. 70, da CR/1988, exige que se reinterprete o inciso VI, do art. 71, da CR/1988, no sentido de também incluir em seu comando os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres firmados com as organizações sociais. Segundo o citado autor,

3459

Impende, porém, observar que o controle externo não incidirá sobre as receitas próprias das organizações sociais, geradas pela venda de seus serviços, pois seu universo circunscreve-se aos recursos que são transferidos pelo poder público em virtude da celebração do contrato de gestão. Apenas, por tratar-se de recursos privados que não podem ser objeto de apropriação por parte de ninguém, pois sua aplicação far-se-á, exclusivamente, na melhoria e ampliação dos serviços, o controle externo deve estar atento para tal fato.

O controle financeiro externo da administração pública caberia, por razões históricas, ao Poder Legislativo. Por seu caráter técnico e pela complexidade crescente de que se reveste, tal tarefa foi atribuída a entidades denominadas tribunais ou cortes de contas (art. 71, da CR/1988), cuja natureza jurídica varia conforme o ordenamento, alterando-se, por conseguinte, seu vínculo com o Poder Legislativo, no tocante à independência das decisões finais do procedimento fiscalizador.

Os desafios postos pelo paradigma do Estado Democrático de Direito ainda necessitam rever os papéis desempenhados pelas cortes de contas, tal como propugnado por Cristiane Vieira. Segundo a autora, não se pode perder de vista o fato de que

[...] os tribunais e conselhos de contas, que inegavelmente constituem-se na longa manus da sociedade na persecução de seus interesses, têm papel fundamental na nova concepção do Estado Democrático de Direito, compondo o arsenal de funções direcionadas à modernização da máquina estatal e colaborando no sentido da manutenção dos princípios da administração pública.

Recente pesquisa empírica desenvolvida por Fernando Abrucio e outros demonstra os principais problemas dos tribunais de contas na atualidade: politização e falta de independência; falta de transparência e relação com a sociedade; burocratização das atividades e lentidão das respostas; e defasagem na estrutura material e de recursos humanos. Quanto às expectativas em relação aos papéis das cortes de contas, destacam-se, em vez de seu caráter meramente punitivo ou sancionatório, funções de: orientação, educação e prevenção; avaliação dos resultados e da efetividade das políticas governamentais; atuação pari passu, concomitante, in loco (agilidade); busca de maior eficácia no cumprimento de suas atribuições; mais transparência e maior contato com a sociedade civil.

Deve-se ressaltar, nesse contexto, que mudanças legislativas profundas precisam ser promovidas, até mesmo quanto ao modelo de escolha dos integrantes dos Tribunais de Contas no Brasil, que não favorece a ampliação da autonomia das Cortes de Contas (art. 73, da CR/1988).

Por força de mandamento constitucional (art. 5º, LV, CR/1988), atenção especial deve ser dada à garantia do devido processo legal nas atividades de controle exercidas pelas cortes de contas.

3460

Quanto às relações entre a administração pública e as atividades do terceiro setor, García de Enterría destaca a importância do aperfeiçoamento do controle externo para o acompanhamento de atividades desenvolvidas por entidades independentes do Estado, no sentido de efetuar disciplina mais efetiva sobre os Ministérios e gerar maior confiança pública no trabalho dessas entidades. A preocupação desse autor espanhol dirige-se à ampliação das QUANGOs inglesas e da extensão da discricionariedade dada a seus gestores. Segundo García de Enterría, a literatura jurídica inglesa e norte-americana reconhece a existência de uma preocupação real pela multiplicação do número das QUANGOs e sua falta de responsabilidade democrática. Os dois principais problemas concretos levantados na proliferação dessas entidades dizem respeito à sua utilização partidária e à designação discricionária de funcionários por parte de seus gestores.

3 Análise da jurisprudência do Tribunal de Contas da União acerca das parcerias entre a Administração Pública e as entidades do terceiro setor

A análise diagnóstica empreendida neste ensaio refere-se à coleta de dados realizada no mês de setembro de 2008. A base de análise foi construída com informações disponíveis no endereço eletrônico do TCU, módulo de pesquisa de jurisprudência (pesquisa em formulário), sem restrição temporal. A palavra-chave procurada foi “terceiro setor”. O levantamento de dados foi feito com base no tipo de entidade do terceiro setor referida nas decisões (entidade declarada de utilidade pública, entidade beneficente de assistência social, entidade civil sem fins lucrativos, entidade de fins filantrópicos, organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público e organizações não-governamentais). Foram levantadas quarenta e cinco jurisprudências e, analisando o conteúdo das mesmas, a amostra reduziu-se a quinze, visto que nas demais decisões e consultas, em que pese aparecerem as entidades do terceiro setor, o julgado não dizia respeito diretamente a sua atividade de parceria com a Administração pública. Da leitura das referidas jurisprudências, a base de análise ampliou-se para vinte e duas jurisprudências tendo em vista a referência, no Acórdão 2.619/2007, de outros acórdãos e decisões importantes e emblemáticas da Corte de Contas sobre as parcerias entre administração pública e terceiro setor. Tais dados foram consolidados no Quadro 1 constante do Anexo A, deste estudo.

A primeira observação que se faz da análise da atuação do TCU diz respeito ao aumento do tratamento da matéria pela Corte. Antes de 2004, apenas 3 decisões foram proferidas, sobretudo após o advento das Leis n. 9.637/1998 e 9.790/1999, que ensejaram a manifestação do TCU sobre os mecanismos de prestação de contas das OSs e OSCIPs, como será desenvolvido adiante. A partir de 2004, verifica-se o incremento nas manifestações sobre o tema, tendo em vista os seguintes quantitativos: 2004 – 2; 2005 – 4; 2006 – 1; 2007 – 8 e neste ano (2008), já foram proferidas três acórdãos sobre o tema em comento.

As referidas decisões e acórdãos, vista sob o prisma de seus relatores, revelam a posição ampla da Corte, considerando que vários foram os ministros relatores das decisões, conforme quantitativo, a saber: Min. Marcos Vilaça, 6; Min. Guilherme

3461

Palmeira, 5; Min. Benjamim Zimler, 3; Min. Augusto Sherman e Aroldo Cedraz, 2 decisões cada e Lincoln Rocha, Marcos Bemquerer, Valmir Campelo e Ubiratan Aguiar, 1 decisão cada. A referida pluralidade também revelou divergências do TCU em algumas matérias, conforme será detalhado mais adiante.

Os principais temas tratados e a quantidade de oportunidades em que aparecem na jurisprudência podem ser condensados tendo em vista os seguintes assuntos: atividades de controle e execução dos instrumentos de parceria (7); licitações e ajustes administrativos (6); recursos humanos (8) e atividade de fomento (2).

Deve-se destacar, ainda, acerca dos temas tratados nas decisões do TCU, que cinco acórdãos discutem, no âmbito do Programa de Saúde da Família, a possibilidade de contratação, pelos Municípios, de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por intermédio de contratos de gestão e termos de parceria.

Tendo em vista a relevância dos temas tratados, far-se-á o diagnóstico da jurisprudência do TCU à luz desses assuntos.

a) Atividades de controle e execução dos instrumentos de parceria (Decisão 592/1998; Decisão 931/1999; Acórdão 2261/2005 - Plenário; Acórdão 2066/2006 – Plenário; Acórdão 705/2007 – Plenário; Acórdão 2619/2007 – Plenário; Acórdão 1331/2008 – Plenário)

A competência descrita para os tribunais de contas, para fiscalização das entidades privadas sem fins lucrativos que recebem recursos públicos, está descrita no art. 74, II, da CR/88, salvo outras regras narradas em legislação específica sobre o tema.

A legislação específica que trata das relações entre as entidades privadas sem fins lucrativos e a administração pública também prevê atribuições de controle dessas entidades por parte das cortes de contas.

No caso do fomento direto (transferências voluntárias), a LRF, em seu art. 59, prevê regra para acompanhamento, por parte do Poder Legislativo, com ou sem o auxílio do Tribunal de Contas, de recursos transferidos para os entes federativos que descumprirem a LRF.

A Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, em seu art. 9º, atribui função fiscalizatória ao TCU sobre as organizações sociais, quando prevê que os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Nos acórdãos e decisões em comento, o TCU discutiu o seu próprio papel e delimitou as suas competências para o acompanhamento das parcerias entre as entidades privadas do terceiro setor e a administração pública; examinou e definiu sua

3462

competência para análise dos ajustes administrativos realizados entre os demais entes federativos e as entidades privadas; discutiu ainda problemas de execução dos ajustes administrativos com as entidades privadas; realizou auditorias em OSs, ONGs e OSCIPs; respondeu a denúncias realizadas sobre as parcerias e realizou seu papel de órgão auxiliar do Poder Legislativo, preparando estudos e levantamentos de dados sobre o tema para a CPMI das ONGs.

Acerca das mudanças legislativas processadas com a edição da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e da Lei n. Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público, institui e disciplina o termo de parceria, e dá outras providências, o TCU expediu, preliminarmente, as Decisões n. 592/1998 e Decisões n. 931/1999.

Nos termos da Decisão n. 592/1998 – Plenário –, ficou decidido que as contas anuais das organizações sociais são submetidas a julgamento pelo Tribunal. As justificativas que fundamentaram o voto do Relator, Ministro Benjamin Zymler, basearam-se nas seguintes assertivas:

A concepção das organizações sociais apresenta-se indissociável da idéia de controle de resultados, porquanto vinculadas a um regime normativo que lhes impõe maiores restrições e amplia o espectro de controle do estado, se comparado ao atual regime jurídico aplicável às entidades privadas de utilidade pública.

[...] o controle externo, a cargo do Poder Legislativo, também se exerce em relação às citadas OS. Para tanto, o Tribunal, como auxiliar do Congresso Nacional em sua atividade fiscalizadora, deverá se adequar, tendo em conta a substancial redução do espectro normativo a que se submetem esses novos entes estatais, haja vista que o deslocamento da prestação de serviços públicos para entes não-estatais vem marcado pela não-submissão destes ao regime jurídico de direito público.

[...] não vislumbro razão para que as organizações sociais furtem-se ao controle exercido por este Tribunal [...] principalmente a partir da Emenda Constitucional n. 19/98 [que alterou a redação do parágrafo único, do art. 70, da Constituição da República].

Em síntese, para esse Ministro-Relator, como as atividades das organizações sociais dizem respeito à descentralização de serviços públicos não exclusivos do Estado – e dentro de uma ótica de enxugamento das atividades estatais –, estariam submetidas a controle direto do TCU. Também nos termos do art. 9º, da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, as organizações sociais são fiscalizadas pelo controle externo.

Já em relação às OSCIPs, diversamente do posicionamento tomado em relação às OSs, a Decisão n. 931/1999 – Plenário – caminhou no sentido de que o controle do TCU sobre as organizações da sociedade civil de interesse público deve ser feito nos mesmos

3463

moldes daquele que é realizado em relação a entidades privadas que firmam convênio com o Estado. Segundo o voto do Relator, Ministro Marcos Vilaça,

[...] cumpre a este Tribunal o poder-dever de acompanhar a execução desse tipo de instrumento, em regra, de modo indireto. [...] A Lei n. 8.433/92 [Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União] e respectivas normas inferiores igualmente não prevêem que particulares prestem contas diretamente e regularmente a este Tribunal pelos recursos públicos que venham a receber mediante vínculo formal com a administração pública (art. 6º da Lei n. 8.443/92 e art. 1º da IN/TCU n. 12/96). Por outro lado, ao analisar, para fins de julgamento, as contas anuais dos responsáveis, no âmbito estatal, pela celebração de Termos de Parceria, este Tribunal terá a oportunidade de avaliar a celebração e execução desses instrumentos, nos termos do art. 71 da Constituição Federal, c/c arts. 1º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei n. 8.443/92. [Quanto à prestação de contas] À semelhança dos convênios, deverá ser apresentada ao órgão ou entidade repassadora dos recursos.

Conforme entendimento de Juarez Freitas,

Ambas as figuras do terceiro setor [OSs e OSCIPs] devem ser controladas pelos Tribunais de Contas (CF, art. 70) em relação a todos os recursos e bens de origem pública, além de precisarem conferir ampliada publicidade a seus atos de gestão, facilitando, ao máximo, o controle social.

No desempenho das atividades de fiscalização e auditoria da execução dos ajustes administrativos com as entidades privadas sem fins lucrativos (convênios, contratos de gestão e termos de parcerias, notadamente) o TCU também realizou atividades de controle das atividades do terceiro setor.

A fiscalização do TCU realizada em 2005 para a CPMI da Terra, resultou no Acórdão 2.261/2005-Plenário, que determinou a instauração de 41 Tomadas de Contas Especiais em face de ONGs, seus diversos responsáveis e determinações aos órgãos concedentes e às entidades convenentes.

A principal decisão tomada pelo Tribunal naquela oportunidade foi

[...] determinar [à Administração Federal] que se abstenha de celebrar convênios ou outros ajustes com entidades que não disponham de condições para consecução de seus objetos ou que não tenham em seus estatutos ou regimentos atribuições relacionadas ao mesmo, fazendo constar dos processos de celebração os elementos de comprovação desses requisitos e dos pareceres de análises técnica/jurídica manifestação expressa quanto ao atendimento dos mesmos.

Em 2006, o Tribunal concluiu Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) realizada por oito de suas unidades estaduais (Secex) que examinou 28 convênios, celebrados no

3464

período de 1999 a 2005, abrangendo dez ONGs e oito órgãos repassadores, envolvendo recursos no montante de R$ 150,7 milhões. (Acórdão 2.066/2006)

O Ministro Guilherme Palmeira, como relator do Acórdão 2619/2007, acerca da citada FOC aduziu que:

Essa auditoria resultou no Acórdão 2.066/2006-Plenário, que está no vértice das modificações ora em curso em toda a sistemática de operacionalização das transferências voluntárias do orçamento da União, inclusive na criação do Portal de Convênios e na nova regulamentação da área, iniciada pelo Decreto 6.170/2007.

O Decreto n. 6.170, de 25 de julho de 2007, previu acesso ao Sistema de gestão de convênios e contratos de repasse, entre outras autoridades, para o Tribunal de Contas da União (art. 13, §3º).

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em matéria de controle das entidades do terceiro setor, parece ter seguido a orientação do TCU quanto às OSCIPs. No voto do Conselheiro Relator Moura e Castro ficou consignado que

[...] a jurisdição do Tribunal de Contas alcança, conforme art. 70, parágrafo único, qualquer responsável pela aplicação de recursos públicos repassados mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, in casu, o termo de parceria. E sendo o termo de parceria um instrumento congênere aos convênios, ele e sua respectiva prestação de contas ficarão no órgão ou entidade estatal à disposição da Corte de Contas, que, no exercício de inspeção ou auditoria, deles tomará conhecimento para verificar a sua legalidade e regularidade, bem como para o julgamento das contas em última instância.

Registre-se posição peculiar do TCE de Pernambuco na análise da Tomada de Contas n. 0544/02, Processo TC n. 0200880-4, quanto aos termos de parceria firmados pela administração pública com as OSCIPs, que passam a ter o dever de prestar contas também ao TCE-PE:

O objetivo da Lei n. 9.790/99 é instituir parceria entre o Poder Público e uma organização não governamental qualificada, sob certas condições, a prestar atividade de interesse público mediante fomento. Tem atuação na área de serviços públicos não exclusivos do estado. Trata-se, portanto, de um instrumento que permite tão-somente a cooperação, a colaboração da OSCIP com o ente público. Não pode haver a transferência completa de um serviço que incumbe ao Poder Público. Não pode haver remuneração por serviços prestados, sob pena de caracterizar um contrato e não um Termo de Parceria. O incentivo, na modalidade de fomento, é prestado sob a forma de auxílio ou subvenção. Por se tratar de transferência de recursos públicos, a OSCIP obriga-se a prestar contas não só ao ente repassador da verba, mas também ao Tribunal de Contas, por força do art. 70, parágrafo Único, da Constituição Federal. A utilização do Termo de Parceria com uma OSCIP com o fim de burlar o princípio constitucional

3465

do concurso público sujeita o responsável à punição, nos termos do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal.

Pode-se dizer que as decisões analisadas mostram-se coerentes com a posição anterior do STF, ainda que não relacionada diretamente com as figuras introduzidas na legislação pátria no final do século passado. Conforme decisão do Ministro Relator Néri da Silveira,

Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se à fiscalização do estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes hão de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização.

O Acórdão 1331/2008 foi exarado pelo Plenário do TCU em virtude de auditoria realizada por solicitação do Senado Federal em 167 convênios de 26 organizações não-governamentais e organizações (ONGS) de sociedade civil de interesse público (OSCIPS) dos Estados do Rio Grande do Sul, Bahia, Ceará, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Piauí, Santa Catarina e Sergipe. Os valores repassados remontam a R$246.439.289,50. Foram encontradas diversas irregularidades na execução dos convênios firmados com tais entidades, dentre as quais destacam-se: falhas na seleção de entidades conventes, deficiências na divulgação dos recursos, ausência de avaliação das condições operacionais das ONGs, desvio de finalidade na celebração de convênios, realização de despesas indevidas, deficiência na formalização dos convênios, planos de trabalho incompletos, vagos e sem os requisitos essenciais, aprovação de convênios e termos aditivos na ausência ou à revelia de pareceres técnicos ou jurídicos ou com base em análises técnicas superficiais, contratações e aquisições sem licitação, deficiências na execução do objeto dos convênios, análise intempestiva das prestações de contas, prestações de contas incompletas ou ausentes, entre outras.

Ao final foi recomendado à União Federal, para o aprimoramento do modelo de parcerias entre Estado e entidades do terceiro setor, entre outras medidas, as seguintes:

· abstenha-se de celebrar convênios cujos objetos não se coadunem com o objetivo do programa e a finalidade da ação orçamentária, atentando para o público-alvo contemplado na referida ação e para a exata forma de implementação da mesma;

· faça consignar nos pareceres de análises técnica/jurídica da proposição a pertinência entre o objeto proposto e o objetivo do programa e a finalidade da ação orçamentária que irá suprir os recursos;

· abstenha-se de celebrar convênios ou outros ajustes com entidades que não disponham de condições para consecução de seus objetos ou que não tenham em seus estatutos ou regimentos atribuições relacionadas ao mesmo;

· observe com rigor as disposições a respeito da descrição do objeto dos convênios, refutando celebrá-los quando não presentes os seus elementos

3466

característicos, com descrição detalhada, objetiva, clara e precisa do plano de trabalho, não restando dúvidas do que se pretende realizar ou obter, com a correta e suficiente descrição das metas, etapas/fases a serem executadas, tanto nos seus aspectos quantitativos como qualitativos;

· somente aceite a comprovação de despesas, no caso de fornecedor pessoa jurídica, por meio de notas fiscais ou documentos fiscais equivalentes e, no caso de fornecedor pessoa física, que não esteja obrigado à emissão de nota fiscal ou documento equivalente, somente por meio de documentação que atenda as exigências da legislação trabalhista e previdenciária;

· exija e faça constar, nos processos de celebração de convênios e outros ajustes, todas as certidões comprobatórias da regularidade dos convenentes, atentando quanto a sua validade, autenticidade, local da sede do estabelecimento proponente consignado nas certidões e sua inscrição no CNPJ;

· visando à racionalidade e à eficiência administrativa, normatizar quais despesas podem ser executadas no âmbito dos convênios, dentro de um limite razoável, adotando-se a sistemática de suprimento de fundos para pagamento de despesas miúdas, que não comportem emissão de cheques nominativos, ressalvando-se que as notas fiscais e/ou recibos referentes a tais despesas também deverão integrar as prestações de contas.

Dos dados levantados conclui-se que, no que diz respeito à sua própria atividade de controle e fiscalização das parcerias com a Administração Pública, o TCU demonstrou preocupação com as novas figuras que surgiram na ordem brasileira (OSs e OSCIPs), bem como procurou ampliar sua atuação nessa seara com a realização de Fiscalizações de Orientação Centralizada, como visto anteriormente. Parte dessas fiscalizações, entretanto, somente foram realizadas tendo em vista a provocação do Poder Legislativo após a instalação da CPI das ONGs. Em algumas situações, como demonstram a Decisão n. 931/1999 e Acórdão 1777/2005, tratou o TCU de aplicar à figura das OSCIPs o mesmo regime jurídico já conferido às entidades privadas sem fins lucrativos declaradas de utilidade pública, que tinham o dever de prestar contas para o órgão repassador dos recursos e não diretamente ao TCU. Salvo específicas exceções, a tendência desta Corte de Contas é de estender o regime jurídico administrativo às entidades privadas sem fins lucrativos quando atuam com repasses de recursos públicos oriundos do Estado. Outro aspecto interessante que ressalta na jurisprudência analisada é que, como a obrigação de prestar contas remanesce com o órgão repassador, mediante o seu sistema de controle interno, o TCU quase sempre atribui as falhas na fiscalização ao órgão repassador. E sua tarefa de auditorias “a posteriori” acaba por tornar ineficaz a atividade de controle, fazendo-se necessário a ampliação do controle concomitante, que é o que propõe a própria Corte mais recentemente. Por outro lado, tal atividade tem servido para aprimorar os mecanismos de controle e acompanhamento, como se deu, por exemplo, com a edição do Decreto n. 6.170/2005.

3467

b) Licitações e ajustes administrativos: (Acórdão 421/2004; Acórdão 1777/2005; Processo 021.035/2005-9; Acórdão 601/2007- Primeira Câmara; Acórdão 1305/2007; Acórdão 2680/2007 – Plenário; Acórdão 141/2008; Acórdão 1331/2008)

A discussão sobre a aplicação do regime jurídico das licitações públicas em face das entidades do terceiro setor que irão atuar em parceria com a administração pública comporta três ordens distintas de questionamentos: 1) a dispensa de licitação prevista no inciso XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, com redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação; 2) a necessidade de licitação para a escolha das OSCIPs e demais entidades que irão firmar termos de parceria e convênios com a administração pública; 3) a obrigatoriedade das entidades privadas que firmarem ajustes com a administração pública aplicarem em suas contratações, a Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), considerando-se a natureza pública dos recursos que recebem do Estado.

Em 2004, no Acórdão 421/2004, em que a Câmara dos Deputados realizou consulta do TCU acerca da possibilidade de contratação dos Serviços Sociais Autônomos por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93, a Corte – mediante o voto do Min. Relator Augusto Sherman - concluiu que, tendo em vista que os casos de licitação dispensável previstos no art. 24 da Lei nº 8.666/93 estão expressos taxativamente naquela Lei - numerus clausus - não podem ser interpretados extensiva ou analogicamente. E aduziu:

[...] não há amparo legal em contratações, por parte da Administração Pública Direta, do fornecimento de bens ou serviços das entidades dos Serviços Sociais Autônomos com dispensa de licitação baseadas no art. 24, inc. XXIV, da Lei nº 8.666/93.

No relatório de auditoria sobre as OSCIPs e a aplicabilidade da Lei n. 9790/1999 iniciado em 2003, que redundou no Acórdão 1777/2005-Plenário, o TCU analisou diversas questões relativas às licitações e contratações da Administração pública com as OSCIPs, ressaltando-se as seguintes discussões: aplicação da Lei n.º 8.666/93 às OSCIPs; regularidade previdenciária, fiscal e perante o FGTS das referidas entidades; prévia comprovação de capacidade operacional e natureza jurídica do termo de parceria.

A principal e mais importante conclusão do estudo da jurisprudência da Corte de Contas diz respeito ao fato de não se aplicarem às OSCIPs a Lei Geral de Licitações, ficando as mesmas submetidas Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99.

Mesmo tendo sido o termo de parceria considerado semelhante ao convênio, entendeu-se que não se aplicam àquele as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN.

3468

Em que pese o fato da Lei n° 9.790/99 não exigir prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante ou outra equivalente e prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) como previsto na Lei nº 8.666/93, art. 29; e também não exigir comprovação de inexistência de débito com o sistema da seguridade social, prevista pela Constituição Federal, art. 195, § 3º - a Corte de Contas concluiu que, previamente à assinatura de termos de parceria, deve ser exigida da OSCIP s certidões negativas mencionadas no art. 4º, inciso VII, "b", da Lei nº 9.790/99, tendo em vista o disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal.

Quanto à seleção das OSCIPs que irão firmar termo de parceria com a Administração Pública, entendeu o TCU que deve o Poder Executivo: promover processo de seleção de OSCIP - previsto no art. 23 do Decreto n.º 3.100/99 - em toda e qualquer situação; bem como deve o Poder Público, antes da celebração do Termo de Parceria, levar em consideração, quando cabível, os requisitos listados no art. 27 do Decreto n.º 3.100/99, entre outros necessários à aferição da capacidade operacional da entidade interessada. Idêntica decisão foi proferida na processo 021.035/2005-9.

Diversamente do que ocorreu no voto anterior, em relação às Organizações Sociais (OSs), no Acórdão 601/2007, o TCU concluiu que

As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público [e] estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente.

A diferença de tratamento entre OS e OSCIPs já foi desenhada na Corte de Contas desde as Decisões 592/1998 e 931/1999 que se manifestaram sobre o dever de prestar contas das referidas entidades. No caso em tela, em que a OS Laboratório Nacional de Luz Síncrotron insurge-se contra a rejeição de suas contas de 2003, o TCU entendeu que

A diferenciação entre as áreas de atuação das OS - todas com natureza de serviço público -, conforme leitura do art. 1º da Lei nº 9.637/98, e a das Oscips - apenas algumas sendo também serviço público -, conforme leitura do art. 3º e incisos, da Lei nº 9.790/99, é indicativo de que os serviços públicos típicos permaneceram no âmbito de atuação das organizações sociais. Acrescente-se o fato de que tais serviços deixarão de ser prestados pelo Poder Público porquanto a qualificação da OS extinguirá o equivalente público anterior, como ocorreu na qualificação da ABTLuS e extinção do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, operando-se a transferência de todo o complexo material e imaterial deste para aquela OS.

Foi exatamente com fulcro neste fundamento que o TCU entendeu que, diversamente das OSCIPs, as OSs estão submetidas à Lei nº 8.666/1993 e que as normas da Lei nº 9.637/98 sobre os contratos de gestão não têm natureza especial em relação à Legislação Federal de Licitações e Contratos. No mesmo ano, a OS

3469

Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncroton - ABTLuS propôs embargos de declaração acerca da interpretação do Acórdão 601/2007 e teve seu pedido denegado pela Corte, ficando mantida, in totum, a decisão decorrente do Acórdão 601/2007, em comento.

No acórdão 2680/2007, a Corte de Contas analisou possíveis irregularidades ocorridas na Tomada de Preços nº 01/2006, tipo melhor técnica, realizada pela OSCIP Gerar - Geração de Emprego, Renda e Apoio ao Desenvolvimento Regional. No referido acórdão outras questões relacionadas à própria realização do termo de parceria e convênios com esta OSCIP pelo Ministério de Desenvolvimento Social também foram discutidos. mas não serão objeto de análise nesta oportunidade. Note-se que, mesmo considerando que as OSCIPs, conforme entendimento do próprio TCU, não estão obrigadas a utilizar-se da Lei n. 8.666/1993, o caso em tela analisa procedimento licitatório realizado por OSCIP. Em síntese, as questões analisadas pela Corte, em virtude de denúncia, foram as seguintes:

a) uso de Tomada de preços, tipo melhor técnica, em substituição à modalidade pregão pela OSCIP e sua ilegalidade. O relatório técnico da Corte de Contas entendeu que a Tomada de Preços 01/2006, tipo melhor técnica, realizada pela OSCIP Gerar, deveria ser na modalidade pregão, conforme determina o Decreto nº 5.504/2005;

b) ilegalidade da TP 01/2006 e do respectivo contrato 06/2006;

c) execução do contrato. Os serviços não foram feitos conforme contrato e sim conforme acordo entre as partes, acordos esses que não se ajustam aos termos do contrato;

d) inobservância a Lei n. 8.666/93. Houve desclassificação superveniente da concorrente perdedora na pontuação técnica em desacordo com ao § 5º, do art. 43, da Lei nº 8666/1993.

As considerações aduzidas permitem concluir que, na visão do TCU, uma vez utilizando-se da licitação para seleção de contratados, as OSCIPs devem observar integralmente as regras da Lei Geral de Licitações e contratos para seleção da empresa contratada e segui-la também no que diz respeito à execução dos mesmos.

Tendo em vista as alegações apresentadas pelo MDS e pela OSCIP Gerar, no caso em análise, o TCU acolheu as justificativas apresentadas pelos responsáveis e revogou a medida cautelar adotada mediante despacho de 09/08/2007, que determinava a suspensão de repasses para a Gerar. Ficou determinado, ainda, que a Secretaria de Avaliação de Programas de Governo - SEPROG realizasse, no primeiro semestre de 2008, auditoria de natureza operacional no Projeto Gerar-MDS, de forma a averiguar, entre outros, a pertinência das metas pactuadas e a adequação dos indicadores de desempenho utilizados para apuração dos resultados.

No Acórdão 141/2008, o TCU, ao analisar supostas irregularidades constantes no Edital da Tomada de Preços nº 03/2007, conduzido pela COFRUVALE - Cooperativa dos Fruticultores do Vale do Canindé - tendo como fonte de recursos o Convênio nº 7.93.06.0223/00 (SIAFI nº 579607) firmado com a CODEVASF – Cia. de

3470

Desenvolvimento do Vale do São Francisco - tratou da questão da ausência de critérios de seleção para a realização de Convênios pela CODEVASF.

Diz textualmente o voto do Ministro Relator, Ubiratan Aguiar:

[...] o aspecto principal em relação à atuação da CODEVASF, enquanto entidade concedente, refere-se à ausência de critérios transparentes para a escolha da ONG que receberá recursos por meio de convênios e instrumentos similares. [...] o que permite que a Administração defina tal escolha com base em critérios meramente políticos.

No acórdão prolatado, a Corte, em relação ao caso concreto, determinou à CODEVASF que

[...] elabore estudos visando a definir, de forma clara e objetiva, critérios técnicos para a seleção das organizações aptas a celebrarem convênios com a entidade, bem como procedimentos a serem observados para fins de análise e emissão de parecer técnico quanto às propostas apresentadas, com base na avaliação da capacidade administrativa e operacional do potencial convenente na prestação dos serviços pretendidos.

No Acórdão 1331/2008, que deriva de auditoria operacional realizada pelo TCU, comentada anteriormente, no que toca ao processo de seleção de ONGs, concluiu-se, notadamente, que:

· não é praxe, ainda, na Administração Pública, a realização de processos de seleção pública de entidades sem fins lucrativos [que deve ser estimulada];

· quanto aos parâmetros de seleção e habilitação, a maioria das unidades utiliza, além das normas gerais aplicáveis, critérios específicos estabelecidos (mediante portarias, manuais, ou outros documentos formais) para a análise e habilitação de propostas de convênios das entidades, e, em alguns casos, para o acompanhamento e fiscalização dos ajustes.

· a obrigatoriedade de que as ONGs sejam escolhidas sempre por meio de processos públicos merece estudo mais aprofundado, visto que há situações específicas que inviabilizam a seleção pública [...]

· obrigatoriedade de os concedentes estabelecerem critérios objetivos para a escolha das entidades que receberão recursos e de justificarem a escolha, indicando os motivos determinantes e demonstrando o interesse público envolvido na parceria, de modo a justificar a escolha da entidade, especialmente quando não ocorre mediante prévio processo público (itens 9.4.1 e 9.4.2 do Acórdão 2.066/2006-Plenário).

Quanto à realização de licitações, concluiu o voto do Ministro Benjamim Zimler que

3471

No caso das entidades privadas sem fins lucrativos que celebram convênios com a União, hão de ser observados os requisitos mínimos em seus procedimentos licitatórios na aplicação desses recursos públicos federais, tais como os princípios da impessoalidade, moralidade, a realização de cotação dos preços a serem contratados, a fim de se evitar sobrepreço. [...] Ainda que se verifiquem hipóteses de contratação direta, seja por meio de dispensa, seja por meio de inexigência de licitação, deve haver fundamentação, justificativa de preço, razão da escolha do fornecedor ou executante, nos termos do art. 26, parágrafo único, combinado com o art. 116, tudo da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 1331/2008)

Da análise das jurisprudências supra-transcritas, em matéria de licitações e contratos, observa-se que a fiscalização do TCU mostrou-se efetiva, a partir do momento que sua atuação deu origem a vários decretos que buscam aperfeiçoar a gestão da máquina administrativa federal.

Espeficicamente quanto às questões levantadas inicialmente, à luz da jurisprudência Corte de Contas, tem-se que: a) o tribunal reconhece a dispensa de licitação prevista no inciso XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, com redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação, mas não a estende a outras entidades, como o caso analisado dos serviços sociais autônomos; b) quanto à exigência de licitação para a escolha das OSCIPs e demais entidades que irão firmar termos de parceria e convênios com a administração pública, a jurisprudência da Corte caminha para a necessidade de existência de alguma espécie de seleção pública, não necessariamente regida pela Lei n. 8.666/93, mas regida pela Lei n. 9790/99, no caso das OSCIPs, respeitando-se, sempre, os princípios da Administração pública constantes do caput do art. 37 da CR/1988; c) quanto à obrigatoriedade das entidades privadas que firmarem ajustes com a administração pública aplicarem em suas contratações, a Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), considerando-se a natureza pública dos recursos que recebem do Estado, tal conclusão aplica-se apenas, em princípio, às Organizações Sociais. Para as OSCIPs aplicam-se as regras da Lei n. 9790/99, devendo ser editado o Regulamento próprio para as contratações dessas entidades. Para as demais entidades privadas sem fins lucrativos, conforme a última manifestação do TCU citada, hão de ser observados os requisitos mínimos em seus procedimentos licitatórios na aplicação desses recursos públicos federais, mas, nos casos de dispensa, o art. 26 da Lei n. 8.666/93. Para essas últimas, o próprio TCU conclui que é necessário aprofundar os estudos sobre o assunto, continuando o referido tema ser regido pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, aplica-se a Lei n. 8.666/93 de forma proporcional, tendo em vista o caso concreto, desde que atendidos os princípios da Administração Pública pelas entidades privadas sem fins lucrativos. Não se deve olvidar, entretanto, da disciplina constante no Decreto n. 5.504/2005, que estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos. Tal Decreto deverá servir como orientação para o intérprete na definição se a entidade deve ou não realizar procedimento licitatório para suas contratações.

3472

c) Recursos humanos (Decisão n. 649/2002; Acórdão 2578/2004 – Primeira Câmara; Acórdão 1840/2005; Acórdão 2101/2005; Acórdão 1836/2007)

Quanto ao tema dos recursos humanos envolvidos na relação de parceria entre Administração Pública e terceiro setor, as principais questões que se apresentam dizem respeito à necessidade de realização de seleção para escolha daqueles que irão trabalhar nas entidades privadas sem fins lucrativos que receberem transferências de recursos da União e da possibilidade de remuneração de dirigentes dessas entidades com esses recursos. Poucas decisões, entretanto, enfrentaram tais questões.

A maioria dos julgados discutiu o problema da contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, pelos entes federativos, por intermédio de entidades do terceiro setor (Decisão n. 649/2002; 2578/2004 – Primeira Câmara; Acórdão 1840/2005; Acórdão 1836/2007).

Para o TCU, na Decisão n. 649/2002, em que se realizou auditoria operacional no Programa de Saúde da Família para análise de eventual descumprimento dos princípios e diretrizes do programa, foi recomendado que o Departamento de Atenção Básica do Ministério da Saúde promovesse estudos com vistas

[...] a identificar os meios legais que possibilitem a contratação dos profissionais de equipes de saúde da família levando a discussão ao fórum da Comissão Intergestores Tripartite, com vistas a orientar os municípios quanto às opções legalmente permitidas para contratação dos profissionais daquelas equipes, em especial, dos agentes comunitários de saúde.Em prosseguimento dessa discussão na Corte de Contas, no Acórdão 1836/2007, que analisou contratações de agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias do Governo do Distrito Federal, o Ministro Relator entendeu, considerando possíveis vícios na seleção dos agentes que “Para a admissão de Agente Comunitário de Saúde e demais profissionais das Equipes de Saúde da Família é necessária a realização de processo seletivo público de provas ou provas e títulos, na forma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.” No resultado final da decisão, deixou-se a sanção de multa para os responsáveis “[...] em face do reconhecimento de que houve falha do Ministério da Saúde na orientação dos procedimentos de admissão de Agentes Comunitários e demais profissionais das Equipes de Saúde da Família pelos entes federados.”

É mister ressaltar que, com a edição da EC n. 51/2006, os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias apenas podem ser contratados diretamente por pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

No Acórdão n. 1777/2005, que tratou do regime jurídico das OSCIPs, entendeu-se que é possível efetuar o pagamento de seus dirigentes nos termos da Lei n. 9790/99, mas

[...] os valores percebidos pelos dirigentes das OSCIPs que atuem na gestão executiva e daqueles que prestam serviços específicos, em razão da celebração de Termos de

3473

Parceria com a Administração Pública Federal, devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação, conforme o art. 4º, inciso VI, da Lei 9.790/99.

No acórdão n. 2101/2005, o TCU decidiu que a contratação de pessoal por instituição que não integra a Administração pública indireta pode ser realizada sem a realização de concurso público. Neste acórdão, entendeu-se que o Centro de Pesquisas de Energia Elétrica – CEPEL, por não integrar a Administração Pública Indireta da União, está eximido da obrigação de contratar servidores por meio de concurso público feito nos moldes daqueles realizados por entidades públicas em essência, que são regidos pelo art. 37, II, da CF/88, sendo razoáveis as exigências de formação acadêmica e de tempo de experiência postas no edital confeccionado pelo CEPEL para determinados cargos. E tal decisão foi proferida com base no fato de que o CEPEL foi considerado ente externo à Administração Pública Federal por analogia às entidades do terceiro setor, tendo em vista a seguinte assertiva do decisum: “Por analogia, o CEPEL parece-nos que se encaixaria na definição, utilizada em larga escala pela doutrina, de entidade paraestatal ou, como alguns outros propõem, de ente que integra o 'terceiro setor'.”

O que se observa da aparente contradição dos acórdãos 1836/2007 - que exigiu a realização de concurso para a contratação e pessoal - e o Acórdão 2101/2005 - que entendeu não aplicável o concurso para a contratação pessoal para entidades não integrantes da Administração Pública - é que o que o TCU exige, ao menos, é a realização de seleção pública que observe os princípios da impessoalidade e publicidade, não necessariamente na forma exata de um concurso público, de provas ou de provas e títulos.

4 Considerações finais

Diante de todo o exposto, a conclusão preliminar que pode ser apresentada neste ensaio efere-se ao fato de que foram observados avanços na efetividade do controle exercido pelo Tribunal de Contas da União na fiscalização das parcerias da administração pública com as entidades do terceiro setor.

Também ressaltou-se a distinção remarcada pela Corte da diferença existente no regime jurídico do controle das OSs, OSCIPs e demais entidades privadas sem fins lucrativos, denominadas pelo Tribunal simplesmente como ONGs.

O papel de fiscalização do TCU ensejou, no que toca às demais entidades privadas sem fins lucrativos, a edição de novos regulamentos que têm servido para o aperfeiçoamento do controle externo da Administração Pública.

3474

A própria corte reconhece seus avanços na matéria e que são inegáveis, como visto no decorrer da análise. O Ministro Marcos Vinícios Rodrigues Vilaça declarou nos autos da Decisão n.º 701/98-P, referindo-se a atuação do TCU, que

[...] este Tribunal dá mais um passo ao migrar de uma atuação calcada no passado e no formalismo, típica da sistemática de prestação de contas, por muitos já definida como 'autópsia' da gestão pública, em direção a uma atuação concomitante, centrada na avaliação da eficiência e eficácia da administração da coisa pública. (Acórdão 1777/2005)

A atuação concomitante da Corte será a única capaz de fazer o acompanhamento em tempo real das parcerias da administração pública visando a implementação de políticas públicas.

A confirmação da hipótese traçada inicialmente segundo a qual as atividades de controle exercidas pelo Tribunal de Contas da União são parcialmente eficazes, revela-se no fato de que ainda são necessários vários estudos sobre o tema, segundo apontamento da própria Corte de Contas, e que número considerável de ajustes administrativos firmados com as entidades privadas sem fins lucrativos foram objeto de fiscalização e auditoria pelo TCU. Assim, espera-se ter demonstrado que a administração pública ainda tem dificuldades em faz valer seu poder no processo regulação das atividades desenvolvidas pelas entidades do terceiro setor sob a perspectiva do controle externo, com auxílio do TCU.

5 Referências

ARANTES, Rogério Bastos; ABRUCIO, Fernando Luiz; TEIXEIRA, Marco Antonio Carvalho. A imagem dos Tribunais de Contas subnacionais. Revista do Serviço Público. Brasília, n.56, 1, p.57-83, 2005.

BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. As organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS) como instrumento de gestão pública na área de saúde. Grupo de Trabalho sobre OSCIPS. Disponível em: <http://conselho.saude.gov.br/docs/Parecer/perecer.doc>. Acesso em: 20 fev. 2007.

BRASIL. Senado Federal. Requerimento nº 1.182, de 28 de novembro de 2006. Diário do Senado Federal. Brasília, de 28 set. 2006

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 21644/DF. Relator: Ministro Néri da Silveira. Data do julgamento: 4 nov. 1993. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/pesquisa.asp> Acesso em: 3 mar. 2007.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 141/2008. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: set. 2008.

3475

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2261/2005 – Plenário. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: set. 2008.




BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nn. 705/2007. Disponível em: <www.tcu.gov.br:> Acesso em: set. 2008.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 592/1998. Institui o dever de prestação de contas pelas organizações sociais diretamente ao TCU. In: BALEEIRO NETO, Jayme. As organizações sociais e o controle dos Tribunais de Contas. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 931/1999. Institui normas relativas a prestação de contas pelas Organizações as Sociedade Civil de Interesse Público. In: BALEEIRO NETO, Jayme. As organizações sociais e o controle dos Tribunais de Contas. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão nº 1777/2005. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: set. 2008.





DIAS, Maria Tereza Fonseca. Notas sobre as imprecisões técnico-conceituais e dificuldades de implementação da Emenda Constitucional n. 51/2006. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 5, v. 5, n. 56, p. 7606-7609, ago. 2006.

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

3476

DOMINGUES, Carlos Vasconcelos. O controle externo e novos modelos de gestão de serviços públicos: as organizações sociais. Salvador: Tribunal de Contas do Estado da Bahia, 2000.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Reimp. Madrid: Civitas, 2005.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.

MEDAUAR, Odete (Org.). Coletânea de legislação administrativa. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado. Consulta n. 683832. Relator: Conselheiro Moura e Castro. Data do acórdão: 4 fev. 2004. Disponível em: <www.tce.mg.gov.br> Acesso em: nov. 2006.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

PERNAMBUCO. Tribunal de Contas do Estado. Processo n. 0200880-4 (Consulta). Relator: Conselheiro Luiz Arcoverde Filho. Data da decisão: 5 maio 2002. Disponível em: <http://www.tce.pe.gov.br/sistemas/ap/consulta_processo.asp?cprc=0200880&digito=4&ITHcprc=02008804&Submit=Ok> Acesso em: 11 mar. 2007.

VIEIRA, Cristiane Gonçalves. O terceiro setor e as cortes de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, v.23, n.55, p.63-66, jan./mar. 2002.

WALKER, David M. Oxford Companion to Law apud GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Reimp. Madrid: Civitas, 2005.

ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

ANEXO A - QUADRO 1 - ACÓRDÃOS E DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TERCEIRO SETOR

Nº ACÓRDÃO/

EMENTA RELATOR DATA SESSÃO

3477

DECISÃO

DECISÃO 592/1998-

ADMINISTRATIVO. PROJETO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. ACRÉSCIMO DE DISPOSITIVO À INSTRUÇÃO NORMATIVA TCU Nº 12/96, QUE ESTABELECE NORMAS DE ORGANIZAÇÃO E APRESENTAÇÃO DE TOMADAS E PRESTAÇÕES DE CONTAS E ROL DE RESPONSÁVEIS. APROVAÇÃO. CONHECIMENTO. ARQUIVAMENTO. -ENTENDIMENTO DE QUE AS CONTAS ANUAIS DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS SÃO SUBMETIDAS A JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. -ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. CONTRATO DE GESTÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CONSIDERAÇÕES.

BENJAMIM ZIMLER

02/09/1998

DECISÃO Nº 931/1999

ADMINISTRATIVO. ESTUDOS REALIZADOS POR GRUPO DE TRABALHO COM A FINALIDADE DE EXAMINAR O ALCANCE DAS DISPOSIÇÕES DA LEI DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - LEI Nº 9.790/99 - NAS ATIVIDADES DE CONTROLE A CARGO DO TCU. PROJETO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. ALTERAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 12/96. APROVAÇÃO. DETERMINAÇÃO. ENCAMINHAMENTO DO ESTUDO AO CONSELHO DA COMUNIDADE SOLIDÁRIA PARA O APERFEIÇOAMENTO DO DECRETO Nº 3.100/99.

MARCOS VINICIOS VILAÇA

15/12/1999

DECISÃO 649/2002 - PLENÁRIO

AUDITORIA OPERACIONAL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. DESCUMPRIMENTO DOS PRINCÍPIOS E DIRETRIZES DO PROGRAMA. INSTALAÇÕES FÍSICAS DEFICIENTES. ROTATIVIDADE DOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE. FALTA DE MEDICAMENTOS E MATERIAL INFORMATIVO. PRECARIEDADE NO


19/06/2002

3478

TREINAMENTO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. DEFICIÊNCIA NO ACOMPANHAMENTO PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES. JUNTADA DE CÓPIA A OUTRO PROCESSO. RECOMENDAÇÃO. DETERMINAÇÃO. CONVERSÃO DOS AUTOS EM ACOMPANHAMENTO. REMESSA DE CÓPIA AO CONGRESSO NACIONAL E DIVERSOS ÓRGÃOS INTERESSADOS.

ACÓRDÃO

421/2004

CONSULTA FORMULADA PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS. CONTRATAÇÃO, POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, DE BENS OU SERVIÇOS DAS ENTIDADES DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. PRERROGATIVA DADA ÀS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONHECIMENTO. ORIENTAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

14/04/2004

ACÓRDÃO 2578/2004 - PRIMEIRA CÂMARA

REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELO TCE/RJ. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAIS PARA OS PROGRAMAS “AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE” E “SAÚDE DA FAMÍLIA” POR MEIO DE COOPERATIVAS PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE NILÓPOLIS/RJ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. IRREGULARIDADE. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO.


05/10/2004


CONSIDERA-SE IMPROCEDENTE REPRESENTAÇÃO, UMA VEZ QUE ÉCONSIDERADA LEGAL A CONTRATAÇÃO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DEMAIS PROFISSIONAIS DAS EQUIPES DE SAÚDE DA FAMÍLIA, A

GUILHERME PALMEIRA

16/08/2005

3479

CONTRATAÇÃO INDIRETA, MEDIANTE A CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL OU TERMO DE PARCERIA COM ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO, NOS TERMOS DA LEI N.º 9.637/1998 E DA LEI N.º 9.790/1999.

ACÓRDÃO 1777/2005 - PLENÁRIO

RELATÓRIO DE AUDITORIA. LEI N.º 9.790/99. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO. TERMO DE PARCERIA. TERCEIRO SETOR. ATUAÇÃO DO TRIBUNAL. LIMITE DE REMUNERAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DA LEI N.º 8.666/93 ÀS OSCIPS. REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA, FISCAL E PERANTE O FGTS. SUBMISSÃO ÀS VEDAÇÕES ESTIPULADAS NAS LEIS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. PRÉVIA COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE OPERACIONAL. HIPÓTESES DE PERDA DE QUALIFICAÇÃO COMO OSCIP. ESCOLHA DO PARCEIRO PRIVADO. NATUREZA JURÍDICA DO TERMO DE PARCERIA. CONSIDERAÇÕES. MELHORIAS EM PROCEDIMENTOS DE AUDITORIA. ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS. CONSIDERAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. DETERMINAÇÃO. ENVIO DE CÓPIA DO RELATÓRIO, VOTO E ACÓRDÃO AO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, À COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DO SENADO FEDERAL E À COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E CONTROLE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ARQUIVAMENTO.


9/11/2005.

ACÓRDÃO 2101/2005 -

REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR INSTITUIÇÃO

LINCOLN MAGALHÃES

30/11/2005

3480

PLENÁRIO QUE NÃO INTEGRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. REGULARIDADE.

DA ROCHA


CONSOLIDAÇÃO DAS AUDITORIAS REALIZADAS NOS CONVÊNIOS CELEBRADOS ENTRE A UNIÃO E AS ENTIDADES EM EPÍGRAFE. ATENDIMENTO À SOLICITAÇÃO ORIUNDA DO SENADO FEDERAL. SITUAÇÕES DE DESVIO DOS RECURSOS CONVENIADOS. DEFICIÊNCIA NAS ANÁLISES DAS PROPOSIÇÕES INICIAIS, NAS PRESTAÇÕES DE CONTAS E NA FISCALIZAÇÃO. FRAGILIDADE NOS PROCEDIMENTOS DE CONTROLE. FORMAÇÃO DE APARTADOS DE TOMADAS DE CONTAS ESPECIAIS. CONVERSÃO DE UM PROCESSO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DETERMINAÇÕES. ENVIO DE CÓPIA DA DELIBERAÇÃO ÀS AUTORIDADES E ÓRGÃOS/ENTIDADES ENVOLVIDOS.

GUILHERME PALMEIRA

13/12/2005


RELATÓRIO CONSOLIDADO DAS AUDITORIAS REALIZADAS COM O OBJETIVO DE VERIFICAR A REGULARIDADE DA APLICAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS PELA UNIÃO OU ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS, POR MEIO DE CONVÊNIOS, CONTRATOS DE REPASSE E INSTRUMENTOS SIMILARES. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES

MARCOS BEMQUERER

08/11/2006

ACÓRDÃO

292/2007

REPRESENTAÇÃO. CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS PELA UNIÃO. AUDITORIA. CONCESSÃO IRREGULAR DE CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. OUTRAS IRREGULARIDADES. AUDIÊNCIA. DETERMINAÇÕES.


07/03/2007

ACÓRDÃO 601/2007 - PRIMEIRA

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO

AROLDO CEDRAZ

20/03/2007

3481

CÂMARA E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO.


SOLICITAÇÃO FORMULADA PELO GRUPO ESPECIAL DE TRABALHO EM EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. FISCALIZAÇÃO EM TERMO DE PARCERIA FIRMADO PELO GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ENTIDADE DO TERCEIRO SETOR. SOLICITANTE NÃO INCLUSO ENTRE AQUELES LEGITIMADOS PARA REQUERER TRABALHOS DA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. NEGADO CONHECIMENTO.

BENJAMIM ZIMLER

25/04/2007


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA OMISSÃO ALEGADA. NÃO-PROVIMENTO.

AROLDO CEDRAZ

15/05/2007


REPRESENTAÇÃO. ACEITAÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DOS RESPONSÁVEIS PELAS FALHAS NA CELEBRAÇÃO/UTILIZAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO Nº 63/99. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DOS GESTORES, NO CASO DA AUSÊNCIA DO DEVER DE SUPERVISÃO DO CONTRATO DE GESTÃO Nº 63/99. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DOS RESPONSÁVEIS PELA CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO DE PESSOAL PARA A EXECUÇÃO DE PROGRAMAS DE SAÚDE SEM APLICAÇÃO DE SANÇÃO.


05/09/2007


RELATÓRIO DE AUDITORIA DE CONFORMIDADE REALIZADA COM O OBJETIVO VERIFICAR A REGULARIDADE DOS INSTRUMENTOS DE

VALMIR CAMPELO

19/09/2007

3482

TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. CONSOLIDAÇÃO DOS RELATÓRIOS REFERENTES AO TEMA INCLUSÃO DIGITAL. DETERMINAÇÃO. COMUNICAÇÕES.


SOLICITAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. CPI DAS ONGS. INFORMAÇÕES SOBRE TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS FEDERAIS A ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS E PARA ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO. CONHECIMENTO. INFORMAÇÃO PROVISÓRIA.

GUILHERME PALMEIRA

05/12/2007


DENÚNCIA. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO E EXECUÇÃO DE CONVÊNIO CELEBRADO COM OSCIP. OITIVA. ACOLHIMENTO DAS JUSTIFICATIVAS. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR. DETERMINAÇÕES.

GUILHERME PALMEIRA

05/12/2007


REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS QUE RESTRINGEM O CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. FIXAÇÃO DE PRAZO. DETERMINAÇÃO. [CONVÊNIO]

UBIRATAN AGUIAR

13/02/2008

PROCESSO

021.035/2005-9

REPRESENTAÇÃO. RECURSOS REPASSADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIPS). PROCEDÊNCIA PARCIAL. ACOLHIMENTO DAS JUSTIFICATIVAS DOS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

GUILHERME PALMEIRA

04/06/2008


REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM PROCESSO SELETIVO DESTINADO À CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUSPENSÃO CAUTELAR DO PROCEDIMENTO. OITIVA. FIXAÇÃO

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

11/06/2008

3483

DE PRAZO PARA ANULAÇÃO. CIÊNCIA.


AUDITORIA EM ONGS E OSCIPS, NO ÂMBITO DE FISCALIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA -FOC. VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSOS NO ÂMBITO DE UNIDADES TÉCNICAS NOS ESTADOS QUE TRATAM DESSAS IRREGULARIDADES. RECOMENDAÇÕES. ARQUIVAMENTO DO FEITO.

BENJAMIM ZIMLER

09/07/2008

Fonte: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: set. 2008.

Os principais fatores correlacionados ao recrudescimento do terceiro setor no momento contemporâneo são: a) redefinição do papel do Estado e fortalecimento da idéia de estado subsidiário; b) globalização; c) ineficácia/ineficiência da administração pública e a necessidade de reforma do aparelho do Estado; d) reconstrução da idéia de sociedade civil; e) mudanças processadas no modelo capitalista, no perfil do mercado, no setor privado e, conseqüentemente, nas empresas; f) nem o Estado é suficiente, nem o mercado; g) importância econômica do terceiro setor; h) revisão da idéia de democracia. Cf. o desenvolvimento desses fatores em DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

Tais questões foram exaustivamente trabalhadas na tese DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.

A utilização da terminologia “regulação” nesta oportunidade não se assemelha à distinção entre regulamentação (expedição de regulamentos pelo Chefe do Poder Executivo) e regulação (ato regulatório expedido por agências reguladoras), que tem sido feita por parte da doutrina administrativista pátria após o advento das agências reguladoras — autarquias especiais investidas de competências para atuação setorial.

Para fins deste ensaio, consideram-se entidades integrantes do terceiro setor as entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas pelo Estado como: entidades declaradas de utilidade pública (Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935); entidade de fins filantrópicos – CEFF (Lei nº 8.742, de 8 de dezembro de 1993 – LOAS) e entidade beneficente de assistência social – CEBAS (Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991); organização social

3484

(OS - Lei nº 9.637, 15 de maio de 1998); organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP - Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999); cooperativa social (Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999).

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.97.

DOMINGUES, Carlos Vasconcelos. O controle externo e novos modelos de gestão de serviços públicos: as organizações sociais. Salvador: Tribunal de Contas do Estado da Bahia, 2000.

VIEIRA, Cristiane Gonçalves. O terceiro setor e as cortes de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, v.23, n.55, p.63-66, jan./mar. 2002. p.66.

ARANTES, Rogério Bastos; ABRUCIO, Fernando Luiz; TEIXEIRA, Marco Antonio Carvalho. A imagem dos Tribunais de Contas subnacionais. Revista do Serviço Público. Brasília, n.56, 1, p.57-83, 2005.

A palavra QUANGO (Quasi Autonomous Non-Governmental Organizations) é “[...] um termo utilizado para autoridades, conselhos, comissões, corporações, organizações e outras unidades livremente criadas pelo governo moderno que não são nem ministério, nem estado, nem autoridades locais. [...] Muitas críticas têm sido dirigidas contra a falta de vergonha [shameless way] com a qual os políticos têm usado seu poder de nomear, como membros dessas organizações ou agências, seus amigos políticos, habitualmente com altos salários. Estão entre as piores práticas do nepotismo político.” WALKER, David M. Oxford Companion to Law apud GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Reimp. Madrid: Civitas, 2005. p. 104.

Os dados apresentados por García de Enterría derivam do Summary of the Nolan Commitee’s First Report on Standards in Public Life apud GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Reimp. Madrid: Civitas, 2005. p.108. Tradução livre do espanhol.

No referido acórdão o Parquet Estadual do Espírito Santos solicitou realização de auditoria em termo de parceria firmado entre o Governo do Estado do Espírito Santo e entidade do Terceiro Setor, tendo por objeto a prestação de serviços de saúde prisional. O pedido de auditoria não foi conhecido pela Corte de Contas por entender que a Promotora de Justiça e membro do Grupo Especial de Trabalho em Execução Penal criado no âmbito do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, não possui legitimidade para solicitar a realização de fiscalização ao Tribunal de Contas da União. Cf. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nn. 705/2007. Disponível em: <www.tcu.gov.br:> Acesso em: set. 2008.

“Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das normas desta Lei Complementar, [...].” BRASIL. Lei Complementar n. 101, de 5 maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. In:

3485

MEDAUAR, Odete (Org.). Coletânea de legislação administrativa. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.601. Grifos acrescidos.

Por iniciativa do Senador Heráclito Fortes (PFL-PI) foi instalada CPMI destinada a apurar, no prazo de 180 dias, a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais (ONGs) e para organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), bem como a utilização, por essas entidades, desses recursos e de outros por elas recebidos do Exterior, no período de 1999 a 2006, prevista para ser concluída em 2008. (BRASIL. Senado Federal. Requerimento nº 1.182, de 28 de novembro de 2006. Diário do Senado Federal. Brasília, de 28 set. 2006. p. 35891.)

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 592/1998. Institui o dever de prestação de contas pelas organizações sociais diretamente ao TCU. In: BALEEIRO NETO, Jayme. As organizações sociais e o controle dos Tribunais de Contas. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.128-130.

ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.293-294.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 931/1999. Institui normas relativas a prestação de contas pelas Organizações as Sociedade Civil de Interesse Público. In: BALEEIRO NETO, Jayme. Op. cit. p.159; p.168.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p.289.



MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado. Consulta n. 683832. Relator: Conselheiro Moura e Castro. Data do acórdão: 4 fev. 2004. Disponível em: <www.tce.mg.gov.br> Acesso em: nov. 2006.

PERNAMBUCO. Tribunal de Contas do Estado. Processo n. 0200880-4 (Consulta). Relator: Conselheiro Luiz Arcoverde Filho. Data da decisão: 5 maio 2002. Disponível em: <http://www.tce.pe.gov.br/sistemas/ap/consulta_processo.asp?cprc=0200880&digito=4&ITHcprc=02008804&Submit=Ok> Acesso em: 11 mar. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 21644/DF. Relator: Ministro Néri da Silveira. Data do julgamento: 4 nov. 1993. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/pesquisa.asp> Acesso em: 3 mar. 2007.

O próprio TCU esclarece o que compreende por Serviços Sociais Autônomos: “[...] são pessoas jurídicas de Direito Privado, em regra associações civis sem fins lucrativos, cuja criação depende de lei específica e inscrição dos atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. São organizados e dirigidos pelas respectivas confederações

3486

nacionais (CNI, CNC etc.), recebem contribuições parafiscais e podem receber dotações orçamentárias.” BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 421/2004. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: set. 2008.

Idem.

Decidiu o TCU determinar à Prefeitura Municipal de Londrina que, ao lançar concursos para seleção de projetos, com vistas à assinatura de termo de parceria com organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP), nos termos do art. 23 do Decreto n° 3.100/1999, para execução do Serviço de Atendimento de Urgência (SAMU), normatizado pelo Decreto n° 5.055/2004, observe o disposto no art. 30 daquele decreto, bem como o art. 10, § 1º, da Lei n° 9.790/1999. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: set. 2008.



BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. As organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS) como instrumento de gestão pública na área de saúde. Grupo de Trabalho sobre OSCIPS. Disponível em: <http://conselho.saude.gov.br/docs/Parecer/perecer.doc>. Acesso em: 20 fev. 2007.




Cf. sobre o tema DIAS, Maria Tereza Fonseca. Notas sobre as imprecisões técnico-conceituais e dificuldades de implementação da Emenda Constitucional n. 51/2006. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 5, v. 5, n. 56, p. 7606-7609, ago. 2006.



Documents

O EXERCÍCIO DO PAPEL REGULADOR DO TRIBUNAL DE … · 3457 des arrêts de la Court de Comptes, confirment la efficace partielle de l’ation de la Court en ce qui concerne aux activités