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Dr. Rodrigo Borja

Dr. Miguel Hernández T.

FEBRERO 2008

• ANÁLISIS• ANÁLISISBREVE ESTUDIO A LA LEY DE EQUIDAD TRIBUTARIA CONSIDERACIONES SOBRE UNA REFORMA TRIBUTARIA

INSTRUCCIÓN FISCAL: DEL POSITIVISMO AL CONSTITUCIONALISMO

Mandato Constituyente

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Análisis• Breve estudio a la Ley de equidad

tributaria, consideraciones sobre una

reforma tributaria

Contrapunto• Mandato Constituyente

Derecho en la Literatura• ¡Ñucanchic huasipungo!

Invitado• Corporaciones, fundaciones y gestión

pública. Panorama jurídico

Análisis Jurisprudencial• Objeción de conciencia como derecho

fundamental del ser humano

• La liquidación del desahucio es impugna-

ble en vía judicial

Perfil• Dr. Rodrigo Borja Cevallos

Código Penal (Ecuador 1837)

Guía Práctica• Determinación del anticipo de impuesto

a la renta para el ejercicio económico 2008

Foro• Instrucción fiscal:

Del positivismo al constitucionalismo

Reportaje• ¿Qué valor tiene el Título Preliminar en la

Constitución?

Destacamos• Diciembre 2007 - Enero 2008

Didáctica• De los Términos

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Novedades Jurídicas No. 25

EDICIONES LEGALES tiene el agrado de presentar su División Académica. Hemos trabajado en más de cien capacitaciones a nuestros Clientes Corporativos en temas principalmente jurídicos.

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Análisis• Breve estudio a la Ley de equidad

tributaria, consideraciones sobre una

reforma tributaria

Contrapunto• Mandato Constituyente

Derecho en la Literatura• ¡Ñucanchic huasipungo!

Invitado• Corporaciones, fundaciones y gestión

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Análisis Jurisprudencial• Objeción de conciencia como derecho

fundamental del ser humano

• La liquidación del desahucio es impugna-

ble en vía judicial

Perfil• Dr. Rodrigo Borja Cevallos

Código Penal (Ecuador 1837)

Guía Práctica• Determinación del anticipo de impuesto

a la renta para el ejercicio económico 2008

Foro• Instrucción fiscal:

Del positivismo al constitucionalismo

Reportaje• ¿Qué valor tiene el Título Preliminar en la

Constitución?

Destacamos• Diciembre 2007 - Enero 2008

Didáctica• De los Términos

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Novedades Jurídicas No. 25

NOVEDADES JURÍDICAS>4

Es una gran satisfacción para NOVEDADES JURÍDICAS, que en la presente edición, el ex Presidente de la República, Dr. Rodrigo Borja, honre con su pre-sencia las páginas de nuestra sección permanente de PERFIL. En esta sec-ción hemos venido destacando la personalidad de distinguidos abogados, que han contribuido, en diversos ámbitos, al prestigio de la profesión. En esta línea, es indudable que el Dr. Borja, no solo por las funciones públicas que ha desempeñado, sino también como profesor y tratadista, ocupa un lugar significativo que merece nuestro reconocimiento.

Al expedirse la Ley de Equidad Tributaria se ha abierto un intenso debate, no solo sobre las atribuciones de la Asamblea Constituyente que la dictó, sino sobre su amplio y complejo contenido. El Dr. Luis Toscano, especialista en esta materia, tomando como punto de partida y marco referencial, los objetivos básicos de una política fiscal, analiza, sobre todo, las reformas introducidas al Código Tributario y muy particularmente las relativas al ilícito tributario.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los llamados “mandatos constituyentes” y cuáles serían sus efectos inmediatos y mediatos? Se trata, sin duda, de una cuestión polémica. Dos destacados juristas y profesores universitarios, los Drs. Julio César Trujillo y Jorge Zavala Egas, nos hacen conocer sus puntos de vista, fundamentalmente discrepantes, para que los lectores saquen sus propias conclusiones. Este es el sentido básico de nuestras columnas de CONTRA-PUNTO.

Otra cuestión que se ha convertido en tema de debate en los últimos meses se refiere al papel de las corporaciones o fundaciones o, en general, de las personas jurídicas de derecho privado que, manejando recursos públicos, in-tervienen de una manera o de otra en la gestión de los servicios públicos. El Dr. Miguel Hernández, estudia exhaustivamente el tema, examina el régimen jurídico al que están sometidas tales entidades con especial hincapié en la situación de aquellas que han sido creadas por iniciativa de la Municipalidad de Guayaquil.

Aunque la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal se produjo hace varios años, su aplicación continúa provocando problemas, que no han sido resueltos, en buena parte por la actitud de quienes tienen a su cargo la acción persecutoria penal. El Dr. Simón Valdivieso, que ejerce una judicatura en esta materia y tiene, por tanto, un conocimiento directo del asunto, considera que el paso fundamental, que no acaba de darse, es superar el positivismo prevaleciente en nuestra cultura jurídica y entrar en una visión dominada por el constitucionalismo.

Recomendamos también la lectura de dos análisis de jurisprudencia, que abordan, el primero, una decisión del Tribunal Constitucional sobre la obje-ción de conciencia; y el segundo, un fallo de la Corte Suprema sobre la im-pugnabilidad de la liquidación del desahucio.

Presidente:

Comité Editorial:

Arte y Diseño:

Impresión:

Ernesto Albán Gómez

Santiago AndradeGonzalo ArmasRamiro DiezPaulina SaltosPatricia SolanoMónica VargasDiego Zambrano

Evelyn Robalino

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NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus auto-res y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

Ilustración: Fernando Álvarez

ditorial

Directora: Eugenia Silva

Editora: Malu Camacho

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial

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Es indispensable contar, dentro de las fuentes del conoci-miento, con revistas de alto nivel académico y crítico. No-vedades Jurídicas presenta estas características por la ca-lidad de sus reportajes, debates y opiniones; por lo tanto es meritorio que reciba una sincera felicitación por el aporte significativo a los profesionales y estudiosos del derecho. Aprovechando este espacio quería resaltar la argumenta-ción y calidad presentada por la Dra. Anacélida Burbano, en su artículo “La Asamblea Nacional Constituyente”; sin embargo, quiero compartir la idea de que más allá de la doctrina legal sobre los límites de una Asamblea Constitu-yente, en lo que se refiere a la intromisión en las decisiones estatales de los poderes constituidos, debemos remitirnos al fin en si de la instalación de dicha Asamblea, es decir, que para comenzar a introducir cambios fundamentales, especialmente en la estructura orgánica del Estado, la úni-ca manera es iniciar con expurgar los elementos que han perjudicado el debilitamiento de los poderes constituidos. En el caso ecuatoriano, debemos interpretar a la actual coyuntura como una revolución no armada de ciudada-nos cansados de la mala práctica de los representantes de las instituciones del Estado y la búsqueda de una nueva estructura de poder político, al ser ésta una revolución, lo constituido queda al margen y se deben tomar decisiones que quizá estén muy lejos del marco constitucional, pero que no dejan de ser necesarias en una etapa de transición. Estudiemos los sucesos de la revolución francesa, en donde se dio un giro de 180 grados y a lo “constituido” en aquella época, se le cortó la cabeza.

Dr. Javier Orti

lairección

Felicito al señor Diego Zambrano Álvarez por las páginas escritas en la revista Novedades Jurídicas en la cual analiza las ejecuciones extrajudiciales en Ecuador por los militares y policías, yo estoy completamente de acuerdo con su investi-gación y puedo corroborar que el sistema penal militar es un sistema inquisitivo, por que la Corte Penal Militar esta confor-mada por ex-generales no estudiosos del derecho ni mucho menos profesionales en la materia penal ni procesal penal, son amigos entre ellos, son juez y parte, existe una violación a los derechos humanos injustificable, ellos cuando juzgan no conocen la dignad humana del hombre, yo después de tres años que sucedió una injusticia familiar, estudié leyes para poder comprender ese poder hegemónico que tiene el sis-tema jurídico militar, en el cual no conocen ningún principio de legalidad, ni de legítima defensa, era un caso que tenía que ventilarse en la justicia ordinaria un asunto civil, mas sin embargo por orden de un general se convirtió en penal y lo detuvieron en un cuartel por ocho meses, él se encontraba cumpliendo su disponibilidad en su casa, y un día recibimos una llamada telefónica del ejército que se presente en la Bri-gada de Cuenca ante un general (inquisidor) y éste proce-dió a detenerlo, sin más ni más, acusándolo de haber come-tido una estafa, yo no sabía qué hacer, mi familiar detenido, luego de tanto demostrar hasta la saciedad de la inocencia de mi familiar salió libre, la sentencia fue sobreseído definiti-vamente, era completamente inocente. Ya que salió no nos interesaba seguir peleando con ellos y solo queríamos disfru-tar con la familia el tiempo que no estuvo con nosotros, por desconocimiento y temor el tiempo pasó, le conversamos a un abogado para demandar al Ejército Nacional, él nos manifestó que el tiempo había transcurrido y se habían pres-crito nuestros derechos a demandar, y dejamos todo allí, por lo tanto estoy completamente de acuerdo que los códigos militares y policiales deben incorporarse a la unidad jurisdic-cional, a la justicia ordinaria penal, como lo manda la Carta Política del Ecuador para que no se siga cometiendo más injusticias que hasta entre ellos sucede, cuántas personas pasarían por lo mismo, esto se debe terminar por la dignidad del hombre y por el principio de lesividad como lo manifiesta Luigi Ferrajoli “es idóneo para justificar la limitación de la es-fera de las prohibiciones penales - en coherencia con la fun-ción preventiva de la pena - sólo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros”.Gracias por su atención.

Dra. Inés Guerrero CeliAbogada

De la Dirección: Pedimos disculpas por la omisión de la última línea cuyo texto completo es: “plazo improrrogable de veinticua-tro horas”, en el importante análisis del Dr. Vicente Ro-balino, titulado: “Codificaciones, principio de legalidad y lavado de activos” en la página 15 del número 24 de Novedades Jurídicas.


Los objetivos de la política fiscal en el ámbito de lo impositivo deben ser enfocados bajo tres grandes conceptos o finalidades:

1º. De la productividad

Para que el Estado pueda atender las necesi-dades públicas a través de los servicios públi-cos debe contar con los recursos necesarios. Los beneficiarios o usuarios de los servicios pú-blicos son los llamados a entregar los recursos en la medida de su capacidad económica, lo que con mucha frecuencia no sucede y obli-ga al administrador tributario a agotar las me-didas que permitan obtenerlos por la vía de los impuestos.

Para el juez de los EE. UU. O. W. Holmes, los impuestos son el precio que estamos obliga-dos a pagar para tener derecho a una vida civilizada.

Los que evaden los impuestos o se oponen a su pago no tienen derecho a participar de los beneficios que proporciona la sociedad orga-nizada y si lo hacen están usurpándola o per-judicándola.

El tributarista uruguayo Edison Gnazzo sostiene que no puede ser jurídicamente aceptada la posición de quienes exhortan a la huelga de impuestos o los que realizan operaciones ilíci-tas eludiendo el pago de impuestos, porque si éstos en un régimen democrático son crea-dos por los diputados elegidos por el pueblo y

están encaminados a mantener la estructura del Estado, quienes se oponen a su pago o burlan lo dispuesto en la ley, son una especie de subversivos que están poniendo en riesgo el andamiaje social, por lo cual corren tam-bién el peligro de que sus derechos individua-les sean violentados.

2º. De la justicia

Para A. Smith y otros autores clásicos, en el principio de la igualdad entendida en el he-cho de que cada ciudadano pague los im-puestos de acuerdo con su capacidad eco-nómica está encarnada la justicia tributaria.

El principio de igualdad impositiva íntimamen-te relacionada con la igualdad de las perso-nas frente a la ley consagrada después de la Revolución Francesa está ligado con la con-cepción democrática del Estado que tiende a conseguir en último término la justicia, lo que significa que al crearse un impuesto debe buscársela como meta natural.

Se debe distinguir la igualdad de los ciuda-danos ante la ley en materia tributaria; de la igualdad en relación con el impuesto mismo, por lo que el legislador debe evitar que el impuesto provoque efectos negativos desde una aparente aplicación de igualdad frente a todos los ciudadanos.

En muchos casos, frente a las necesidades fiscales, no siempre se atiende debidamente

AnálisisDr. Luis A. Toscano S.

Doctor en Jurisprudencia, graduado en la Pontificia Universidad Católica de Quito, especialista en Administración Tributaria, título otorgado por la fundación Getulio Vargas del Brasil, especialista en

Comercio Exterior e Integración. Ex-director General de Rentas y Ex- subsecretario General Jurídico del Ministerio de Finanzas y Crédito Público, actual vocal del Tribunal de Honor del Colegio de

Abogados de Quito, profesor de Tributación en la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito.

la búsqueda de la justicia y se siguen caminos fáciles de imposición al consumo con las for-mas conocidas como impuestos indirectos que tienen la característica de la comodidad y la facilidad de su percepción; en el Ecuador el IVA es la mejor manifestación de lo dicho.

3º. Objetivos económico-sociales

Son innumerables los estudios, conferencias internacionales y documentos en los que se señalan las características de la política fiscal para los países de Latinoamérica después de la II Guerra Mundial, en los que se reconoce la necesidad de orientar sus gastos con un sen-tido económico así como la importancia de obtener recursos del ahorro interno para cubrir los gastos del desarrollo sin que se produzcan efectos inflacionarios, concediendo importan-cia básica a la necesidad de aumentar los in-gresos públicos a través de la tributación.

Es ilustrativo y de permanente actualidad lo acordado por la Comisión Especial de Políti-cas y Administraciones Fiscales y Financieras, en Buenos Aires en 1962.

Se dijo en aquella ocasión que todo sistema económico debe:

1. Obtener los recursos necesarios para lograr los fines de desarrollo social programado.

2. Distribuir la carga tributaria justa y equitati-vamente, haciendo que los sectores de ma-yores recursos contribuyan más, atenuando las cargas de las clases de menor capacidad económica.

3. Formular el sistema legal tributario de modo que no permita eludir los gravámenes y orga-nizar una eficiente administración.

4. Sistematizar los regímenes tributarios redu-ciendo la multiplicidad de gravámenes y sim-plificando su administración.

5. Adoptar una política fiscal de incentivos fis-cales con pérdida mínima de recaudación.

Para alcanzar estos objetivos deben utilizarse los siguientes medios:

1. En la composición de los ingresos públicos debe aumentarse la proporción de aquéllos que provienen del impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio.

2. El impuesto sobre los individuos debe ser glo-bal, personal y progresivo y debe incluir las ga-nancias de capital.

3. El impuesto sobre la renta debe incluir el grava-men sobre las utilidades de las sociedades a tasas proporcionales o moderadamente progresivas.

BREVE ESTUDIO A LA LEY DE EQUIDAD TRIBUTARIA

CONSIDERACIONES SOBRE UNA REFORMA TRIBUTARIA


Análisis

4. Es aconsejable establecer un impuesto al patrimonio neto como complementario de la renta.

5. Las declaraciones generales de activos y pasivos facilitarán la administración de los im-puestos sugeridos.

6. Se debe establecer un impuesto progresivo sobre las sucesiones, complementando con un impuesto en caso de donaciones entre vivos.

7. Los ingresos fiscales no deben descansar bási-camente sobre la imposición indirecta y sería de-seable reducir la proporción y simplificar la estruc-tura de los mismos. Es conveniente, sin embargo, elevar los impuestos sobre artículos suntuarios.

8. Deben ajustarse los impuestos sobre la im-portación y exportación a los objetivos gene-rales de reforma fiscal.

De lo expuesto puede afirmarse que la justi-cia tributaria se sustenta en la igualdad, por la que todos los ciudadanos contribuyen o de-ben contribuir en relación con su capacidad económica.

Según el Papa Juan XXIII la justicia constituye un imperativo político, económico y social del impuesto, principios consagrados también en la Carta de Punta del Este de que los Estados deben buscar para conseguir la participación de todos los ciudadanos en el progreso de un país con leyes que observan los principios doctrinarios básicos, a fin de que la imposi-ción directa constituya el principal instrumento para lograr el fin de la igualdad, evitando ha-cer de la imposición indirecta, que por su re-gresividad afecta a los ciudadanos de menor capacidad económica, la principal fuente de ingresos a la caja fiscal, como ha ocurrido en el Ecuador en los últimos años.

Toda estructura fiscal evoluciona en el transcur-so del tiempo y necesita ajustes y arreglos perió-dicos para adaptarse a nuevas realidades eco-nómicas y sociales, que ordinariamente toman el nombre de reformas tributarias, calificativo que invita a un análisis preliminar para calificar acertadamente los cambios producidos con la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria.

Para José Carvajo Vasco, funcionario de la Dirección General de Tributos de España, en un estudio preparado para el Centro Intera-mericano de Administraciones Tributarias, una reforma se produce tras el análisis del siste-ma vigente en un país, cuya transformación se propone en un momento dado y se la lle-va a cabo generalmente de acuerdo con un programa destinado a obtener unos objetivos determinados, sin embargo, sostiene, la expre-sión “reforma tributaria” es ambigua, pudien-do referirse a contenidos muy diferentes o li-mitados, por lo que, bajo tal temática pueden contemplarse algunas modalidades, como la denominada de “enmiendas técnicas”, en las cuales los cambios en las leyes tributarias refle-jan un reexamen no sustancial de la política fis-cal; no se cambia la estructura tributaria, pero si la redacción de ciertas disposiciones, para una mejor aplicación de la política implícita en ellas.

Una segunda modalidad de cambios en las leyes tributarias es la que se relaciona con cambios de las disposiciones sobre gastos fis-cales y tiene lugar si en un momento dado se considera que las leyes tributarias contienen beneficios a favor de determinadas activida-des, en detrimento de los ingresos fiscales por razones de política económica y se da paso a su eliminación; tales cambios no pueden considerarse como una reforma tributaria, sino que igualmente corresponderán al campo de enmiendas técnicas. Una tercera modalidad de cambios en las leyes tributarias es la refe-rente a los tipos de gravamen o de las tarifas impositivas.

El solo cambio de las tarifas no constituye una reforma; el caso de cambio del gravamen puede constituir una reforma parcial, como la que ocurrió cuando en 1970 se introdujo la modalidad de imposición al valor agregado en lugar del impuesto a las ventas de una sola etapa aplicada anteriormente en el sistema tributario ecuatoriano.

La reforma sustancial supone el estudio pre-vio de algunos presupuestos básicos del siste-ma, como análisis, estudio y desarrollo de un programa de reforma tributaria y su planifi-cación, adopción de los elementos centrales

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del programa por los órganos políticos co-rrespondientes y preparación administrativa y organizacional para aplicar las nuevas nor-mas, transformación de las concepciones del cuerpo social sobre el cual se van a aplicar los cambios.

En base de las consideraciones anteriores de-berán seguirse los siguientes pasos y activida-des: 1º. En el plano teórico normativo, configu-rar un conjunto de disposiciones y gravámenes que respondan a idénticos principios y fines y que dispongan de coherencia interna, es-tableciéndose un verdadero ordenamiento tributario. 2º. En el plano de gestión, llevar a cabo las reformas organizativo-procedimenta-les necesarias en la administración encarga-da de aplicar el nuevo ordenamiento. 3º. En el plano social, buscar el consenso en torno a los proyectos de reforma tributaria y su aplica-ción, para impedir que el rechazo a las nuevas normas las haga inaplicables.

Puede llegarse al caso de reformas que corres-pondiendo a un programa cuidadosamente estudiado, a una elaboración técnico esta-dística y económica perfecta, plasmadas en la parte normativa resulten inaplicables y no se alcancen los objetivos propuestos porque se enfrentan a la realidad social y/o adminis-trativa en la que inciden, por no haber sido previamente tomadas en cuenta. La reforma tributaria no es solo un conjunto de normas, es todo un proceso que debe abarcar todos los aspectos y consideraciones citados.

Con estos antecedentes y luego de la lectu-ra a la Ley Reformatoria para la Equidad Tri-butaria dictada en diciembre de 2007, podrá ubicarse en alguno de los grupos de cambios tributarios estudiados y determinarse si se trata de una verdadera reforma tributaria o de sim-ples enmiendas técnicas.

La Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria publicada en el Tercer Suplemento del Regis-tro Oficial No. 242 de 29 de diciembre de 2007, introduce cambios en diferentes cuerpos lega-les, crea nuevas situaciones tributarias en la Ley de Régimen Tributario Interno y crea impuestos denominados reguladores, en cada uno de los Títulos en que se encuentra dividida, por lo que

con referencia a los antecedentes debe con-cluirse que se trata de reforma parcial, sobre la cual el presente comentario debe referir-se separadamente a cada Título, tomando en cuenta los aspectos más destacables y que la extensión de la reforma obliga a que este es-tudio se refiera en primer lugar a las reformas al Código Tributario.

REFORMAS AL CÓDIGO TRIBUTARIO

El Código Tributario vigente desde diciembre de 1975 ha sido el conjunto de normas que si-guiendo los principios del derecho tributario y la doctrina, ha regulado los procedimientos ad-ministrativos y contenciosos, perfeccionando lo alcanzado anteriormente con el Código Fiscal, en el tratamiento de la relación jurídico tribu-taria para que tenga efectiva realización, sin embargo, con el paso del tiempo ha requerido de actualizaciones que han buscado perfec-cionarlo hasta llegar a la reforma última.


Análisis

Disposiciones varias

a) Con el fin de conseguir que los sujetos pa-sivos tributarios cumplan en forma voluntaria, en su exacta medida y oportunamente con el pago de los impuestos, se eleva el porcentaje de la tasa de interés moratorio por el impuesto no pagado en el momento que corresponde, lo que permite calificar como medida disuasi-va, originada además, entre otras razones, en la convicción de que la evasión en el país es elevada.

b) Al Art. 90 se ha agregado un inciso que dice que a la obligación tributaria determinada por la autoridad en ejercicio de la facultad deter-minadora, causará un recargo del 20% sobre el principal.

La determinación tributaria es el acto o con-junto de actos reglados, mediante los cuales la administración activa establece en cada caso el hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuantía de una obliga-ción, en ejercicio de la facultad determinado-ra otorgada por la ley.

Los actos de determinación tributaria practi-cados por la Administración según las normas de los Arts. 10, 115 y 229 del Código Tributa-rio son impugnables en la vía administrativa o contenciosa, circunstancias que parten del hecho que los valores establecidos constituyen obligaciones desde el punto de vista adminis-trativo que admiten prueba en contrario por parte del sujeto pasivo afectado y, en último término, podrán incluso ser dejados sin efecto y, solo serán definitivos cuando se confirmen en actos administrativos firmes o ejecutoriados o en sentencias ejecutoriadas. Por estas consi-deraciones de carácter legal. carece de justi-ficación que por el solo hecho de establecer valores que a juicio unilateral de la administra-ción constituyen obligación tributaria, tenga derecho a establecer un recargo que puede calificarse de arbitrario si la obligación estable-cida, que cuando sea confirmada dará lugar al recargo de intereses moratorios a la tasa au-mentada al 1.5% de la tasa activa referencial para noventa días establecida por el Banco Central. Por otra parte, si el sujeto afectado por el acto de determinación, amparado en

lo que dispone el Art. 38 de la Ley de Moder-nización del Estado acude directamente ante los tribunales distritales, sin agotar la vía admi-nistrativa, deberá afianzar su acción con el 10% sobre el principal y el recargo creado en el Art. 90 del 20%, injustificado en definitiva, al no estar sustentado es acto definitivo que final-mente puede quedar sin efecto.

Desde un punto de vista ya no jurídico sino más bien social, si el ejercicio de la determinación tributaria cae en manos de personas insufi-cientemente preparadas o inescrupulosas, el recargo a los valores determinados, puede tornarse en instrumento de presión indebida que bordee la extorsión.

c) El artículo innumerado creado a continua-ción del Art. 233 establece la obligación del afianzamiento del 10% de la cuantía, en las acciones o recursos contra actos de determi-nación de obligación tributaria y procedimien-to de ejecución.

Si puede considerarse medida disuasiva de evasión en la práctica constituye un obstáculo para el ejercicio del derecho de defensa, ac-tualmente ya gravado con el pago adicional de la tasa judicial. La determinación que prac-tica el Servicio de Rentas Internas, particular-mente, en gran número de casos se fundamen-ta en incumplimiento de deberes formales por sobre razones jurídicas o económicas, estable-ciendo para el impuesto a la renta porcentajes de utilidad del 50%, 60%, 70%, 80% o 90% de los ingresos, que a más de no corresponder a los rendimientos normales en las actividades eco-nómicas, superan ampliamente los porcenta-jes de utilidad presuntiva señalados en la ley o los coeficientes establecidos anteriormente por el Ministro de Economía y Finanzas y, se-gún la reforma, atribución que será ejercida por el Director General mediante resolución. Se debe concluir que aquellos porcentajes de utilidad establecidos por la administración en la determinación tributaria conocida como directa por sobre los porcentajes legales es-tablecidos para la determinación presuntiva. Carecen de lógica, aún cuando el numeral 1 del Art. 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno reformado diga que para la determi-

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nación del impuesto a la renta son deducibles de los ingresos gravados, los costos y gastos imputables al ingreso, que se encuentren de-bidamente sustentados en comprobantes de venta que cumplan los requisitos establecidos en el reglamento correspondiente. El propio Código Tributario señala, por su parte, que en los reclamos administrativos son admisibles todos los medios de prueba para justificar los diferentes hechos y se confirma con igual dis-posición en el trámite de acciones de impug-nación. El Art.17 del Código referente al hecho generador dice, adicionalmente, que cuando éste se delimite atendiendo a conceptos eco-nómicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económi-cas que efectivamente existan o se establez-can por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se determinen. Ante estas disposiciones, la aislada aplicación del numeral 1 del Art. 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno no es suficiente para que se desconozcan costos y gastos que tienen lugar en toda actividad económica.

En los casos en los que la administración esta-blece utilidades superiores a las reales en sus actos de determinación, la fianza se aplicará sobre tales parámetros alejados de la verdad, resultando por tanto desmesurada, a más de constituirse en impedimento para el ejercicio del derecho de defensa, que podría aca-rrear la desaparición de sujetos pasivos de la vida económica, imposibilitados de cubrir el valor de la fianza, finalidad que no es la del impuesto, que debe ser pagado en la justa medida y no en cantidades superiores a esa justa medida que adquiriría características de confiscatoria en caso de que se cobren en porcentajes superiores a los normales en la actividad económica.

Es excesiva la dureza de la norma cuando establece adicionalmente que esta fianza es independiente de la que corresponda fijarse por la interposición del recurso de casación, con suspensión de ejecución de la sentencia o auto y de la de afianzamiento para hacer cesar medidas cautelares, encareciendo y hasta imposibilitando el derecho de defensa de los sujetos pasivos tributarios.

DEL ILÍCITO TRIBUTARIO

Las reformas al Libro IV del Ilícito Tributario del Código Tributario, bajo la motivación constante en la parte considerativa de la Ley Reforma-toria para la Equidad Tributaria, de que sola-mente con la institucionalización de un verda-dero sistema penal tributario, que establezca sanciones efectivas y proporcionales al daño causado, podrá avanzarse en el logro del cum-plimiento tributario de la población y que es imperioso normar adecuadamente los procedi-mientos de juzgamiento y sanción de delitos y demás infracciones tributarias, se analizarán las disposiciones de mayor significación.

En el Art. 315: se clasifican las infracciones tri-butarias en delitos, contravenciones y faltas reglamentarias, clasificación que constó origi-nalmente en el Código Tributario, en el cual se señalaba más adelante que constituye delito la defraudación.

Al referirse a los elementos constitutivos del de-lito elimina la culpa dejando como tal única-mente el dolo, lo cual concuerda con la dispo-sición del segundo inciso de la norma analizada de que en los delitos los actos u omisiones que los constituyen se presumen conscientes y vo-luntarios, salvo prueba en contrario.

En los Arts. 318, 319 y 320 la reforma se refie-re a circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes del delito tributario, que desde la expedición en diciembre de 1975 estuvieron ti-pificadas en el Código Tributario, remitiéndose la reforma a las tipificadas en el Código Penal, agregando en las circunstancias agravantes aquéllas que pueden considerarse propias de la materia tributaria, como el cometimiento de la infracción en contubernio con funcionarios de la Administración Tributaria o utilizando las bases de datos o informaciones que ésta po-sea y la reincidencia que se entenderá exis-tir, siempre que la misma persona o empresa hubiere sido sancionada por igual infracción a la pesquisada, dentro de los cinco años ante-riores; como circunstancias agravantes; a ha-ber reconocido la comisión de la infracción y reparado el perjuicio que causó o presentarse voluntariamente a la administración tributaria respectiva, pudiendo haber eludido su acción


con la fuga o el ocultamiento o en cualquie-ra otra forma como circunstancias atenuantes y, que la transgresión de la norma sea conse-cuencia de instrucción expresa de funciona-rios competentes de la administración tributa-ria dentro de las circunstancias eximentes.

El Art. 323 tipifica las penas aplicables a las in-fracciones tributarias, como multa, clausura, suspensión de actividades, decomiso, incau-tación, suspensión de registros, patentes, etc., incluyendo al final la reclusión menor ordinaria, aplicable a agentes de retención y de percep-ción por la falta de entrega deliberada, total o parcial de los impuestos retenidos o percibidos después de diez días de vencido el plazo es-tablecido en la norma para hacerlo, así como por el reconocimiento y la obtención indebida y dolosa de devolución de tributos, intereses o multas, penas establecidas como manifesta-ción de la voluntad de perseguir los delitos co-metidos por sujetos pasivos o terceros.

Regula la reforma lo relacionado a gradación de las penas, a concurrencia de infracciones, a la forma de sancionar a cómplices y encubri-dores y de las sanciones pecuniarias para deli-tos, contravenciones y faltas reglamentarias.

Al referirse a la sanción de clausura a conti-nuación del Art. 329 añade varios artículos in-numerados, el primero de los cuales dispone que, salvo casos especiales, la clausura de un establecimiento no podrá exceder de tres meses y si afectare a terceros el contraventor responderá de los daños y perjuicios causados con la clausura, añadiendo que la clausura del establecimiento del infractor conllevará la suspensión de todas las actividades en el esta-blecimiento clausurado.

El siguiente artículo innumerado a continua-ción de los anteriores dispone que cuando por la naturaleza de la actividad económica de un infractor no pueda aplicarse la sanción de clausura, la administración dispondrá la sus-pensión de las actividades económicas del infractor, notificando a las autoridades y a las entidades gremiales de la suspensión, para que impidan el ejercicio de la actividad de que se trate.

Para la pena de suspensión de actividad la norma no establece límite de días, meses o años para su prescripción y para rehabilita-ción del sancionado, de manera parecida a lo que sucede con lo dispuesto en el quinto artículo innumerado para la suspensión o can-celación de inscripciones, autorizaciones y pa-tentes que podrán rehabilitarse transcurrido un año desde su aplicación, siempre que el san-cionado dentro de ese lapso no hubiera sido condenado por nueva infracción tributaria. La suspensión de actividades por tiempo indefi-nido es contraria a elementales principios del derecho común y del derecho constitucional que protegen el derecho al trabajo.

Las nuevas normas sobre suspensión o destitu-ción de empleados públicos que intervengan en la comisión de delitos son adecuadas, así como las relacionadas con los mínimos y máximos de las penas de prisión y reclusión menor ordinaria y la del Art. 339 sobre muerte del infractor, al ex-presar que la acción contra el autor, cómplice o encubridor, se extingue con su muerte y, ade-más, que las sanciones impuestas a las personas naturales, en decisiones firmes y ejecutoriadas, no son transmisibles a sus herederos.

Sobre prescripción de las acciones por delitos tributarios el Art. 340 establece los plazos de cinco y diez años para los delitos castigados con prisión o reclusión, contados desde cuan-do la infracción fue cometida cuando no se haya iniciado enjuiciamiento o, de haberse ini-ciado, desde el inicio de la instrucción fiscal.

Se refiere también la norma a la interrupción de los plazos desde el día siguiente a la no-tificación de actos de determinación, de los que se infiera el cometimiento de la infracción, hasta el día en que se ejecutoríen.

Esta última parte de la norma es contradictoria con la que establece el plazo de cinco y diez años contados desde cuando la infracción fue cometida para que tenga lugar la prescripción de la acción, plazos naturales relacionados con actos punibles que van a ser perseguidos. Al referirse a actos de determinación que se ejecutoríen, para que se inicie la cuenta de los plazos de prescripción, para que tal situación ocurra deberán transcurrir muchos años por

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la extrema lentitud de los trámites contencio-sos en los tribunales distritales de lo fiscal que pueden prolongarse, adicionalmente, con el recurso de casación. A modo de ejemplo, si un acto de determinación luego de las instancias administrativa y contenciosa de impugnación dura diez años o más para su ejecutoria, los plazos de prescripción de acuerdo con la nor-ma comenzarán a contarse después de dicho tiempo, con lo cual el presunto infractor tendrá que esperar quince o más años para que la prescripción sea reconocida.

Las acciones para sancionar contravenciones y faltas reglamentarias señala el Art. 340 pres-criben en tres años contados desde cuando la infracción fue cometida.

De los delitos de defraudación y de las penas aplicables

En una materia de tanta importancia es nece-sario referirse detalladamente a lo que señala la reforma. En el Art. 342 se define la defrau-dación a todo acto de simulación, ocultación, falsedad o engaño que induzca a error en la determinación tributaria o por los que se deja de pagar en todo o en parte los tributos real-mente debidos, en provecho propio o de un tercero, así como aquellas conductas que contravienen o dificultan las labores de con-trol, determinación y sanción que ejerce la ad-ministración tributaria, señalando en el Art. 343 que constituye defraudación agravada la que se comete con la participación de funciona-rios de la administración tributaria.

En concordancia con las normas anteriores se reforma el Art. 344 en el que se tipifican los actos de defraudación, que se agregan a los contenidos en otras leyes y el Art. 345 que con-templa las penas aplicables en cada caso.

La destrucción, ocultación o alteración de sellos de clausura o de incautación; realizar activida-des en un establecimiento a sabiendas de que se encuentra clausurado: imprimir y hacer uso doloso de comprobantes de venta o de reten-ción que no hayan sido autorizados por la Admi-nistración Tributaria y los delitos de defraudación establecidos en otras leyes, están sancionados con pena de prisión de uno a tres años.

Proporcionar a sabiendas a la Administra-ción Tributaria información o declaración falsa o adulterada de mercaderías, cifras, datos, circunstancias o antecedentes que influyan en la determinación de la obligación tributaria, propia o de terce-ros y, en general, la utilización en las de-claraciones tributarias o en los informes que se suministren a la administración tributaria, de datos falsos, incompletos o desfigurados; la falsificación o alteración de permisos, guías, facturas, actas, mar-cas, etiquetas y cualquier otro documen-to de control de fabricación, consumo, transporte, importación y exportación de bienes gravados; la omisión dolosa de ingresos, la inclusión de costos, rebajas, o retenciones, inexistentes o superiores a los que procedan legalmente; la altera-ción dolosa en perjuicio del acreedor tri-butario de libros o registros informáticos, de contabilidad, anotaciones, asientos u operaciones, relativas a la actividad económica, así como el registro conta-ble de cuentas, nombres, cantidades o datos falsos; llevar doble contabilidad deliberadamente, con distintos asientos en libros o registros informáticos, para el mismo negocio o actividad econó-mica; la destrucción dolosa, total o par-cial, de los libros o registros informáticos de contabilidad u otros exigidos por las normas tributarias, o de los documentos que los respalden, para evadir el pago o disminuir el valor de obligaciones tri-butarias; emitir o aceptar comprobantes de venta por operaciones inexistentes o cuyo monto no coincida con el corres-pondiente a la operación real; extender a terceros el beneficio de un derecho a un subsidio, rebaja, exención o estímulo fiscal o beneficiarse sin derecho de los mismos; simular uno o más actos o con-tratos para obtener o dar un beneficio de subsidio, rebaja, exención o estímulo fis-cal, son delitos castigados con prisión de dos a cinco años y multa equivalente al valor de los impuestos que se evadieron o pretendieron evadir.

La falta de entrega deliberada, total o parcial, por parte de los agentes de retención o per-cepción, de los impuestos retenidos o percibi-dos, después de diez días de vencido el plazo establecido en la norma para hacerlo: el re-conocimiento o la obtención indebida y do-losa de una devolución de tributos, intereses o multas, establecida así por acto ejecutoriado de la administración tributaria o del órgano ju-dicial competente.

Son delitos castigados con penas de reclusión menor de tres a seis años y multa equivalente al doble de los impuestos retenidos o percibi-dos no declarados y/o pagados o los valores devueltos indebidamente.

Son responsables en estos casos el represen-tante legal, contador, director financiero y per-sonas que tengan a su cargo el control de la actividad económica de la empresa si se es-tablece que su conducta ha sido dolosa, en los casos de personas jurídicas, sociedades, o cualquier otra entidad que, aunque carente de personería jurídica constituya unidad eco-nómica o patrimonio independiente del de sus miembros.

Cuando el agente de retención o de percep-ción sea una institución del Estado, los funcio-narios encargados de las obligaciones rela-cionadas con tales actividades, además de la pena de reclusión serán sancionados con destitución e inhabilitación de por vida para ocupar cargos públicos.

Entre los agentes de percepción están inclui-dos los sujetos pasivos del IVA, impropiamente calificados como tales de acuerdo con lo que dispone el Art. 25 del Código Tributario, sin em-bargo en tanto la norma de la ley siga vigente no podrá aplicarse de otra manera.

De las penas para las contravenciones y faltas reglamentarias

Para las contravenciones y faltas reglamenta-rias la reforma clarifica el monto de las multas aplicables en cada caso serán aplicadas por las autoridades administrativas competentes.

Del procedimiento para la imposición de san-ciones

El inciso final de la reforma al Art. 345 dispone que la administración tributaria deberá formu-lar la denuncia cuando corresponda, en todos los casos de defraudación y tendrá todos los derechos y facultades que el Código de Pro-cedimiento Penal establece para el acusador particular y el Art. 354 expresa que el procedi-miento para juzgar las infracciones tributarias se sujetará a las normas del Código Tributario y supletoriamente a las del Código Penal y Có-digo de Procedimiento Penal.

Para el juzgamiento de delitos se mantiene la competencia del juez fiscal que tiene las mis-mas competencias que el Código de Procedi-miento Penal establece para el juez penal. La etapa del juicio será conocida por el tribunal distrital competente que dictará sentencia. Los recursos serán conocidos por las salas de lo penal de las Cortes Superiores y la Sala de lo Penal de la Corte Suprema conocerá y resol-verá los recursos de casación y revisión.

Añade la reforma que las sanciones por con-travenciones y faltas reglamentarias serán im-puestas por las respectivas administraciones tributarias mediante resolución.

Sobre la acción penal la reforma al Art. 359 señala que comienza con la providencia de inicio de la instrucción fiscal y en los casos de actos firmes o ejecutoriados de la administra-ción o sentencia ejecutoriada, sin indagación previa el Ministerio Público iniciará la instruc-ción fiscal.

La acción para perseguir y sancionar contra-venciones y faltas reglamentarias se ejercerá por los funcionarios que tienen competencia para ordenar la realización o verificación de actos de determinación de obligación tributa-ria o para resolver reclamos, para el caso de las administraciones tributarias en general se-rán los directores regionales del SRI, Gerentes Distritales de la Corporación Aduanera y los directores o jefes financieros de los organismos seccionales.


Análisis

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ContraPunto

Dr. Jorge Zavala Egas

Dr. Julio César Trujillo


MandatoConstituyente

El papel de una Asamblea Constituyente es crear una nueva Constitución Política para el Estado, mas no leyes. En el caso ecuatoriano la Asamblea ha desbancado al Congreso y ha suplido sus funciones tanto fiscalizadoras como legislativas. ¿Qué tan correcto es este actuar?

TRUJILLOHay muchos problemas incluidos en la pregunta. El primero es con qué tipo de poder constituyen-te invistió el pueblo ecuatoriano a la Asamblea Constituyente. Algunos creen, más que por un fundamento científico, por la convicción que tie-nen que está investida del poder constituyente que llaman derivado o constituido o reformador. En este caso tendrían razón al considerar que la Asamblea no tiene más facultades que reformar la Constitución aunque esta reforma compren-da la totalidad de los artículos de aquélla.

Personalmente sostengo que para desgracia de quienes así opinan, el pueblo ecuatoriano invistió a la Asamblea Constituyente del poder constituyente originario o primario como diría la Corte Suprema de Colombia. Y por qué sosten-go esto, primero porque en ninguna parte de la Constitución está prevista la reunión de una Asamblea Constituyente para dictar una nueva Constitución o para reformarla.

No estando en ella, mal puede ser un órgano constitucional. En ninguna parte del ordena-miento jurídico del país se regula la Asamblea Constituyente; por consiguiente, ésta no es de los órganos constitucionales que existen o exis-

tían en él hasta la fecha que el pueblo ecuato-riano - creó al margen de la Constitución- este nuevo órgano: la Asamblea Constituyente, que no puede regularse sino por el Estatuto y las normas que ella misma se otorga. Estamos pues entonces ante un órgano no previsto en la Constitución y creado por el pueblo para que ejerza el poder constituyente originario.

En segundo lugar, lo creó con plenos poderes, estas palabras son el adjetivo del sujeto Asam-blea Constituyente. ¿Cuáles son esos plenos poderes? Aquéllos con los que se organiza po-líticamente el pueblo: constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial.

Se concluye que la Asamblea es todopodero-sa porque así lo decidió el pueblo ecuatoriano, pero hay algunos principios que no puede des-conocer porque no puede ir en contra de ellos, pues justifican la existencia misma del Estado. Uno de ellos es la división de poderes.

ZAVALALa tesis correcta es apegarnos al proceso de la Constituyente. El Presidente Correa convocó al referéndum basado en la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, Art. 104 númeral 2. Contestó el pueblo ecuatoriano que sí, que se convoque a la Constituyente para re-formar institucionalmente el Estado y dictar la nueva Constitución; pero que ambas encomien-das sean objetos de un nuevo referéndum, en este caso, aprobatorio.

En torno a este tema jurídico se ha abierto una discusión impor-tante, donde se exponen los más variados criterios y se debaten las teorías constitucionalistas.

Novedades Jurídicas pretende ilustrar la opinión del lector a tra-vés de la exposición de sus invitados, dos prestigiosos juriscon-sultos y catedráticos universitarios: el Doctor Julio César Trujillo y el Doctor Jorge Zavala Egas.

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Por: Malu CamachoEugenia Silva

Se instaló la Constituyente bajo el paraguas y el amparo de la Constitución del 98 y los asam-bleístas decidieron en el Mandato Constituyente 01 del 29 de noviembre de 2007, asumir plenos poderes, sin supremacía de la Constitución del 98, de esta manera rompieron el mandato po-pular y el origen constitucional de esa Constitu-yente y proclamaron el Estado de hecho.

Como no tienen frenos, en la Constitución, de ninguna especie decidieron auto-atribuirse la competencia administrativa. Decidieron que sus actos fuesen impunes a cualquier juzgamiento por cualquier autoridad ejecutiva o judicial del país, incluida la justicia constitucional. De esa forma pasan a poder expedir mandatos consti-tuyentes, leyes, resoluciones y cualquier otra de-cisión a su mera voluntad.

¿Es posible ejercer la facultad fiscalizadora que se ha atribuido la Asamblea?

TRUJILLOLa Asamblea Constituyente bien hizo en decir que no va a ejercer la Función Judicial, misma que queda en la Corte Suprema, Cortes Superiores, tribunales, juzgados, etc. No la Función Ejecutiva, que continúa en manos del Presidente, Vicepresi-dente, Ministros, etc. Pero la Asamblea Constitu-yente sí indicó que va a ejercer el poder constitu-yente y el poder legislativo, por eso disolvieron al Congreso de la República. Se va a decir cómo es posible que la Asamblea ejerza el poder constitu-yente y el legislativo a la vez? Antes ya fracasaron, eso ocurrió en la Asamblea de 1998 y en las ante-riores desde cuando al Congreso le inviste de las dos facultades: poder legislativo como un poder ordinario, pero también del poder constituyente para reformar la Constitución. La Asamblea tiene las atribuciones del Congreso.

ZAVALAEl pueblo ecuatoriano solo le dio facultades para la reforma institucional del Estado a través de la reforma constitucional, siempre y cuando luego sea aprobada por el soberano. La Cons-tituyente no tiene mandato popular para eso, solo puede hacer lo que la Constitución le per-mite hacer, que desde luego no es ni fiscalizar ni legislar, porque son atribuciones privativamente estatuidas para el Congreso Nacional.

¿Qué opina del receso obligado de la Función Legislativa?

TRUJILLODe acuerdo porque el pueblo ecuatoriano así lo decidió, más aún ésta que es una fundamenta-ción estrictamente jurídica tiene una fundamen-tación política que es el descrédito en que se encontraba el Congreso. Ciertamente que esta situación no le justifica y mucho menos legitima, el hecho de disolverlo en forma violenta. Eso es impropio de un pueblo medianamente civiliza-do y en contra de eso sí debemos pronunciar-nos, sino por unanimidad al menos por la gran mayoría del pueblo ecuatoriano.

ZAVALAÓrgano sin función desaparece, y en el momen-to en que le quitaron las funciones esenciales al Congreso Nacional, éste desapareció. El rece-so es un eufemismo lingüístico que esconde una realidad, la extinsión del órgano.

¿Bajo qué figura se deben reconocer las leyes construidas por la Asamblea?, ¿Leyes Constitu-yentes, Decreto Supremo?

TRUJILLOEso ocurrió en Colombia y así lo dijo la Corte Su-prema de Colombia, se ejerce el poder consti-tuyente originario, entonces vamos a encontrar primero actos legislativos y luego actos constitu-yentes. El poder legislativo queda sometido a la Constitución que se encuentra vigente, puede dictar leyes, pero éstas deben respetarla; sin em-bargo, ejerce poder constituyente que no está regulado por la Constitución en el cual puede moverse con bastante discrecionalidad, con bastante libertad.

Los mandatos constituyentes deben ser anali-zados con un poco más de detenimiento, ¿qué significan? Son reformas de legislación o son an-ticipos que debe contener la Constitución o el Proyecto de Constitución que deberá preparar la Asamblea Constituyente. Si son actos legislati-vos que reforman las leyes ordinarias ciertamen-te caen bajo las regulaciones de la Constitución pero si son criterios con los cuales más tarde se-rán recogidos por ella y mientras no estén incor-porados no tendrían ningún valor.


Si omiten incluir un mandato en la nueva Consti-tución, quedará al margen del ordenamiento ju-rídico del país, pero lo más grave es que como no reforman ninguna ley en particular qué ocurrirá con esas leyes, quedarán o no reformadas. Me parece que en este campo la Asamblea Consti-tuyente debe hacer un estudio muy sereno y muy técnico para no dejar una contradicción perma-nente en el ordenamiento constitucional efec-tuado por la propia Asamblea Constituyente. Con el Mandato No. 2 por ejemplo, no sabemos que ocurre con la LOSCA, ¿está o no reformada?, ¿qué ocurre con el código del trabajo, queda re-formado?; y, así la ley de servicio exterior, la ley de personal de las FFAA, la de la policía nacional. Este tipo de mandato si me parece demasiado abstracto y de difícil aplicación en la práctica, excepto para ciertos actos durante el periodo en que se encuentre reunida la Asamblea Constitu-yente y no se dicte la nueva Constitución.

ZAVALAYa en la práctica, con la Ley de equidad tributa-ria para el Ecuador, la Asamblea declaró a esa ley como orgánica, por lo tanto bajo la Consti-tución, pero si se quiere impugnar esa, o algu-nas normas de esa ley por inconstitucionales, el Tribunal Constitucional dio otras respuestas que violarían nuestra demanda de inconstituciona-lidad. El Mandato 01 en el Art. 2 dice : ningún acto de la Constituyente sea mandato sea ley, y como se llame la ley, puede ser juzgada por ningún poder constituido. Eso lo dijo el propio Tri-bunal Constitucional, en auto del 4 de enero al rechazar la demanda presentada por mi perso-na y tres mil cien abogados más.

Las funciones de la “Asamblea-Congreso” van en contra de lo aprobado en el Estatuto de con-formación de dicha institución, el mismo dice que la transformación del marco institucional del Estado y la nueva Constitución solo entrarán en vigencia con la aprobación en referéndum, de la nueva Constitución Política del Ecuador.

De acuerdo a dicho Estatuto, la emisión de le-yes y su publicación en el RO, sin la aprobación del soberano y peor aún su cumplimiento ¿son ilegales?

TRUJILLOYo creo que el Estatuto no es un ejemplo de

coherencia, la lectura atenta del mismo nos va a enfrentar a tres disposiciones que hablan de esta materia. Dos de ellas dicen que lo que ha de someterse a referéndum es la Constitución y solamente ésta; una de ellas dice que debe someterse a referéndum la Constitución y la reestructuración institucional del Estado; si hay contradicción, si hay conflicto entre estas tres disposiciones ¿cómo hay que interpretarlas?. No es posible que como dos dicen que es la Consti-tución que debe someterse a referéndum y solo una dice que es ésta y la reestructuración, en-tonces las dos valen más que la una y prevalece la mayoría; no puede ser este el criterio de inter-pretación. No hay que buscar la incoherencia sino la armonía, puesto que eso decidió el pue-blo ecuatoriano cuando así aprobó el Estatuto. No encontró contradicción. Hay que distinguir qué reestructuración institucional debe ser so-metida a consulta y cuál no. Evidentemente que la reestructuración institucional permanen-te -aquélla que ha de regir de manera general y para el futuro, ojalá de manera permanente en el sentido que dure algunos años porque no puede esperase a que sea eterna-, esa sí debe ser sometida, esto debe estar en el texto consti-tucional para que subsista en éste como norma permanente y generalmente obligatoria. Pero la otras reestructuraciones para dar algún viso de legalidad a las instituciones que estaban tan maltrechas hasta la reunión de la Asamblea Constituyente, me parece que no necesitan ser sometidas a referéndum. Por eso es que respec-to de éstas no dice nada la consulta popular.

ZAVALAEl Estatuto dictado por el pueblo ecuatoriano, y consultado por el Presidente de la República y el Tribunal Supremo Electoral, exige un referéndum aprobatorio. No sé cómo evaden el mandato popular. No tienen ningún asidero de orden jurídi-co. Los asambleístas dicen que ellos están sobre la juridicidad, si están sobre la juridicidad están con carencia total de legitimidad. El ochenta y dos por ciento que votó a favor de la convoca-toria de la constituyente, lo hizo para la instala-ción de la Asamblea, ahí están legitimados. En el momento que empezaron a actuar en contra del pueblo ecuatoriano y despreciaron su volun-tad y desconocieron su voluntad, se desligitima-ron y todo lo que hagan es ilegítimo e inválido.

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¿Es necesario que en el Mandato Constituyente se otorgue a los Asambleístas el fuero de Corte Suprema?

TRUJILLOSoy contrario a todos los fueros. Tal vez deben subsistir unos pocos, como puede ser el del Pre-sidente de la República y acaso de algunos or-ganismos de control. De manera que si hemos de ir en contra de los fueros, que a la postre es colocar a unos ciudadanos en una situación de excepción frente al resto, no me parece que los asambleístas reivindiquen para sí esto que ha sido tan mal mirado por el pueblo ecuatoriano y que desacreditó tanto al Congreso: protegerse con este tipo de mecanismos.

ZAVALAEvidentemente que no. El fuero no es nada más que un privilegio que se concede a los altos funcionarios del Estado, para efectos de ser juz-gados por pares. Para que no los juzgue un juez inferior que está sometido a todas las presiones políticas. El juez de alto nivel debe ser objetivo. Pero los asambleístas no tienen fuero, sino que son impunes.

¿Está de acuerdo con la conclusión de perio-dos y designación provisional contemplados en el Art. 8 del Mandato Constituyente, para los cargos de Contralor, Procurador, Ministro Fiscal, Defensor del Pueblo, Superintendente de Teleco-municaciones, Compañías, Bancos y Seguros?

TRUJILLOEstá en las facultades de la Asamblea Constitu-yente al momento en que ella asumió no todos los plenos poderes sino una parte de esos que le confió el pueblo ecuatoriano en la consulta popular. Ahora a quiénes debía cesar y a quié-nes no, es asunto de discreción del órgano que toma la decisión.

Mi criterio discrepa del que ha adoptado la Asamblea, pero ciertamente yo no tengo el cri-terio suficientemente ilustrado con la informa-ción que ella debe haber tenido para tomar una decisión de esas. Hasta cierto punto el ciudada-no común tiene una opinión que se funda en la información genérica que sobre los problemas llegan a ser conocidos por los medios de comu-

nicación, en tanto que el órgano o funcionario que tome la decisión deberá informarse seria-mente y de manera convincente para tomar y justificar la decisión que ha tomado. En definiti-va, puede hacerlo sí, pero cómo lo ha hecho es lo que debería explicar.

ZAVALATampoco están autorizados para eso. El pue-blo ecuatoriano no los autorizó para cerrar los mandatos de nadie. Ellos tenían que respetar la Constitución. No están ni autorizados, ni avaliza-dos por ninguna norma jurídica del país.

Los plenos poderes de la Asamblea Constituyente, reafirmados con el Mandato Constituyente, publi-cado el 20 de noviembre de 2007, ¿han converti-do al Ecuador en un régimen pseudo dictatorial?

TRUJILLONo. El tema de la dictadura significa asumir el poder al margen de la ley; y, la Asamblea Cons-tituyente asumió las funciones por elección po-pular. No fue un acto arbitrario. En segundo lugar, la dictadura supone concentración del poder; y, la Asamblea no ha concentrado todos los poderes, aunque el pueblo civil le confirió esa posibilidad, mas bien actuó con buen criterio conservando a la Función Judicial y a la Función Ejecutiva dentro del orden jurídico que continúa vigente hasta la presente fecha.

ZAVALAVivimos en un totalitarismo, el Ecuador vive un estado totalitario. Pruebas de eso: Eliminaron la supremacía de la Constitución con los Arts. 1 y 2 del Mandato constituyente 01. Eliminaron la división de poderes del Estado que son los que estructuran una República Democrática. Tienen dominio del poder ejecutivo, del poder legislati-vo, de la Contraloría, de la Procuraduría y con-trolan la Superintendencia de Compañías, Ban-cos y Telecomunicaciones.

Todos los poderes concentrados en una Asam-blea, dicho sea de paso, Alianza País con ochenta votos y el Ejecutivo. Esa concentración del poder solamente le da un síntoma de un Es-tado totalitario. La totalidad del poder en una sola mano, en la mano del ejecutivo y del parti-do político Alianza País.


¡Ñucanchic huasipungo!

• Dr. Ernesto Albán Gómez

La publicación de la novela de Jorge Icaza, “Huasipungo”, en 1934, marcó un momento especialmente significativo en la historia de la literatura ecuatoriana y latinoamericana. Con mucha razón se ha considerado que con ella se inicia la corriente indigenista, que ocupará un lugar muy destacado en la línea del realismo social, prevaleciente en aquellos años en la creación artística de la región.

Aparte de lo estrictamente literario de la novela, es indudable que cumplió un papel fundamental como una denuncia descar-nada de la situación de explotación brutal que sufría el indio ecuatoriano. Icaza, por ra-zones familiares, vivió durante varios años en la zona rural de la Sierra ecuatoriano y fue testigo de episodios que luego incorporaría a sus obras.

Desde las primeras páginas se dibuja un es-cenario sombrío y deprimente en el que se desarrollará la historia: “El invierno, los vientos del páramo de las laderas cercanas, la mi-seria y la indolencia, la sombra de las altas cumbres que acorralan, han hecho de aquel lugar un nido de lodo, de basura, de triste-za, de actitud acurrucada y defensiva. Se acurrucan las chozas a lo largo de la única vía fangosa; se acurrucan los pequeños a la puerta de las viviendas a jugar con el barro podrido o a masticar el calofrío de un viejo paludismo; se acurrucan las mujeres junto al fogón, tarde y mañana; se acurrucan los hombres de seis a seis sobre el trabajo de la chacra, de la montaña, del páramo, o se pierden por los caminos tras de las mulas que llevan cargas a los pueblos vecinos...”

“Huasipungo” es, si se quiere desde un punto de vista jurídico-social, la historia de un traba-jo forzado y de un posterior despojo. Lo prime-ro para construir por medio de “mingas” una carretera a través de páramos y pantanos, necesaria para los proyectos de explotación maderera. Pero, luego, había que desalojar a los indios de sus huasipungos, para construir en ese lugar un aserradero; y, quien sabe, con miras futuras hacia negocios más lucrati-vos, fincados en expectativas petroleras.

Y si los huasipungueros no salían por las bue-nas, habría que sacarlos a la fuerza. “A la vista de la familia campesina fue desbara-tada a machetazos la techumbre de paja y derruidas a barra y pico las paredes de ado-bón... El indio, enloquecido quizás, sin atre-verse a recoger nada, transitaba una y otra vez entre los palos, entre las pajas, entre los montones de tierra que aún olían a la miseria de su jergón, de su comida, de sus sudores, de sus borracheras, de sus piojos. Una angus-tia asfixiante y temblorosa le pulsaba en las entrañas: ¿Qué hacer? ¿A dónde ir? ¿Cómo arrancarse de ese pedazo de tierra que has-ta hace unos momentos le creía suya?”

El despojo provocará la resistencia; pero la resistencia será contenida y eliminada a ba-lazos. Entre las cenizas, entre los escombros, entre los cadáveres, flotará el grito: ¡Ñucan-chic huasipungo! El huasipungo es nuestro.

Solamente con la expedición de la Ley de Reforma Agraria, en 1964, se declaró la aboli-ción del huasipungo como forma de trabajo, y se entregó a los ex huasipungueros el lote de tierra junto al cual habían vivido.

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nvitado

Dr. Miguel Hernández Terán

a) Introducción y generalidades

a.1 La realización de los derechos es asunto que interesa al indi-viduo, a la familia, al Estado. De ella va a depender gran parte de la justificación de la existencia de la institucionalidad públi-ca. En otras palabras, el más realista y efectivo indicador de la gestión pública, y por ende el más agudo elemento de valo-ración de su eficacia es la materialización de los derechos de las personas. Las conquistas jurídicas consagradas en las Cons-tituciones Políticas, en los tratados internacionales, en las Leyes, pueden ser simple formalidad si no llegan a efectivizarse. Luego, tiene total justificación el esfuerzo de la administración pública por instrumentar, de acuerdo con el Derecho, un ropaje insti-tucional que sirva de medio efectivo para hacer realidad tales conquistas. Incluso se justifica la incorporación de vías raciona-les de participación democrática en la gestión pública.

Digámoslo de otra manera: el éxito o el fracaso de la adminis-tración del Estado y sus instituciones depende de que sean o no capaces de alcanzar que los administrados puedan ejercer legítimamente sus derechos. Estando conscientes de esta rea-lidad cabe preguntarse si el Estado ecuatoriano en algún mo-mento de su existencia ha reconocido de alguna manera sus debilidades en términos del cumplimiento de su rol. Al efecto debemos expresar, como lo hemos hecho en otro trabajo, que cuando se aprobó la llamada Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada1 el legislador hizo una clara confesión en sus considerandos.

a.2 El 13 de marzo del 2000, fecha en que se publicó en el suple-mento del Registro Oficial No. 34 la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, se dio un nuevo reconocimiento del fracaso en la gestión estatal: se cambió la moneda de curso le-gal – el sucre – por el dólar de los Estados Unidos de América, no obstante que expresamente nuestra Carta Fundamental definía y define que el sucre es nuestra moneda. A pesar de su incues-tionable inconstitucionalidad, la norma de la Ley que estableció al dólar como moneda de curso legal mantiene su vigencia. Y

Dr. Miguel Hernández Terán

Doctor en Jurisprudencia, Universidad Católica de Guayaquil - Director Ejecu-tivo de Projusticia - Director del Sector Público del Consejo Nacional de Moder-nización del Estado - Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de In-dustrias, Comercio Exterior, Integración y Pesca - Primer Asesor Jurídico del Consejo de Comercio Exterior e Inver-siones, COMEXI - Asesor Jurídico y Pro-secretario de la Cámara de Industrias de Guayaquil (10 años) - Vicepresidente Ejecutivo de la Cámara de Industrias de Guayaquil - Coordinador Regional de la Comisión de Notables que designó el ex Presidente de la República, Arq. Sixto Durán Ballén para la elaboración de Re-formas Constitucionales - Procurador Síndico Municipal (2002-2008) - Cate-drático Universitario.

1 Ley publicada en el Registro Oficial No. 349 del 31 de Diciembre de 1993.

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CORPORACIONES, FUNDACIONES Y GESTIÓN PÚBLICA

Panorama jurídico

a nadie en sus cinco sentidos se le ha ocurri-do plantear que deba derogarse, pues se trata de una cuestión de supervivencia. Tanto, que hace unos días el Presidente Constitucional de la República declaró, según informa la prensa, que si se eliminase el dólar podría haber en el Ecuador una guerra civil. Ergo, es claro que el poder público a través de múltiples de sus agentes - es duro decirlo - ha sacrificado a la Carta Política, y más aún, mantiene el sacrificio con la complacencia de la gran mayoría de ecuatorianos. Es cuestión de supervivencia.

a.3 Pues bien, lo más coherente en este duro panorama es que quienes ejercen la adminis-tración pública maximicen la utilidad de cada uno de los dólares que administran, en el senti-do de que su uso se dirija a obtener los mejores y más efectivos resultados, el mayor impacto posible, sobre la base de realizar los gastos es-trictamente necesarios para lograrlo, ni más ni menos. Lo recién expuesto tiene particular re-levancia en el Ecuador, pues con frecuencia, aunque parezca insólito, el medio en la admi-nistración pública se confunde con el resulta-do, y así: se puede llegar a contratar o a de-signar una cantidad de personal excesiva para el cumplimiento de la finalidad de la respecti-va institución pública. El recurso humano es un medio de gran valía para el cumplimiento del rol de una institución, pero cuantitativamente no debe ser mayor ni menor que el necesario para tal propósito.

Si el ordenamiento jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Política, la cual le da unidad a todo el sistema jurídico en tanto la validez de las normas jurídicas de todo rango depende de su coherencia con la Car-ta Fundamental, ES UNO SOLO, hace sentido que quienes ejercen la administración pública puedan utilizar, sin perjuicio del cumplimiento de las exigencias y rigurosidades del Derecho

Público, al cual están indefectiblemente some-tidos, las normas, instituciones, ropajes jurídicos que le sean más útiles para cumplir eficazmen-te los respectivos fines institucionales. Si el Esta-do es un medio de realización del bien común; si el Derecho es también instrumental para la satisfacción de las necesidades básicas y de las más profundas del ser: justicia y paz; si es im-posible la supervivencia racional del Estado sin el Derecho; si no hay Democracia sin Derecho que la sustente, ¿qué principio o postulado se quiebra si el administrador público utiliza en el ejercicio de sus funciones normas jurídicas de Derecho Privado para el mejor cumplimiento de su trabajo? Conceptualmente parece que ninguno.


Eduardo García de Enterría,2 prestigioso jurista español, destaca lo siguiente:

“Tradicionalmente los entes públicos han adop-tado – y esto era lo primero que la categoría sig-nificaba – formas públicas de personificación. Este concepto supone una exclusión de las for-mas privadas tipificadas en numerus clausus por el ordenamiento- sociedades civiles o mercan-tiles, fundaciones, asociaciones, mutualidades, cooperativas-, así como la determinación de su nacimiento y de su contenido organizatorio por una norma legal y no por un negocio jurídico privado, norma legal que contiene y da efica-cia al estatuto del ente y que se integra como tal en el derecho objetivo (toda la organización de Derecho Público, aun la más casuística, refe-rente a un ente o a un órgano singulares, forma parte del ordenamiento jurídico administrativo, como ha admitido la jurisprudencia contencio-so-administrativa, por lo mismo que precisa las formas externas de manifestación de la Admi-nistración Pública y es presupuesto básico de la distribución y del ejercicio del sistema de com-petencias y poderes públicos). A la vez, un ente público así formado actuaba en un régimen de derecho público, no ya sólo en el aspecto inter-no de su organización, sino también en el plano externo de las relaciones con los demás sujetos de derecho, sometiéndose, consecuentemen-te, al orden jurisdiccional específico que cons-tituyen los Tribunales contencioso-administrati-vos. Para la teoría clásica de los entes públicos esos dos postulados (forma pública de perso-nificación, sometimiento a un régimen plenario jurídico público) eran apodícticos y en sí sólos concentraban toda la significación práctica de dicha teoría. Pues bien, ambos postulados han caído espectacularmente en el actual Derecho Administrativo”

Y luego de algunas explicaciones agrega:

“No se trata, pues, de una abdicación del De-recho Público en la regulación de la Adminis-tración; más bien de la utilización por ésta, ins-trumentalmente, de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica. La Sen-

tencia constitucional de 31 de enero de 1986 ha hecho suya literalmente esta advertencia, que ha vuelto a reiterar en términos expresivos la sen-tencia constitucional de 24 de febrero de 1994 “la instrumentalidad de los entes que se personifi-can o funcionan de acuerdo con el Derecho Pri-vado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de relacio-nes que conexionan dichos entes con la Admi-nistración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado como un medio práctico de ampliar su acción social y económica. Ahora bien, esa acción por parte de la Administración no puede desbor-dar en ningún caso los límites trazados por el or-den constitucional de competencias. Admitir lo contrario sería tanto como aceptar que basta convertir Direcciones Generales y otros centros directivos de los Departamentos que forman la Administración del Estado en sociedades anóni-mas y otros entes sometidos a Derecho Privado, para ignorar y burlar la distribución territorial de competencias establecida por el bloque de la constitucionalidad”.

a.4 Como se sabe, la más importante de las clasificaciones de las potestades públicas es aquélla que las segmenta en regladas y discre-cionales. Las primeras se caracterizan, siguien-do a García de Enterría, porque en su aplica-ción el funcionario público hace un ejercicio de constatación de las exigencias que establece la respectiva normativa jurídica y en función de ello aplica la norma. Es decir, no tiene el servi-dor público sino un camino: aplicar la norma en el sentido que le ordena la misma, sin que le sea posible, una vez constatadas sus exigencias, optar por un derrotero diferente. Caso típico: la obtención de una licencia de conducir. Cum-plidos los requisitos para su obtención el único camino válido de la autoridad de tránsito es ex-pedir la licencia.

Las potestades discrecionales se caracterizan, en cambio, porque la norma jurídica da la oportunidad al administrador o agente público de elegir entre varias opciones, todas válidas,

Invitado

2 En su reconocido “CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”. CIVITAS. 2000. Tomo I, pp. 413, 414, 415.

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la que considere más conveniente para el lo-gro de la finalidad legítima que se procure. Tí-pico caso: el de la construcción de una obra pública. Se entiende que ésta debe satisfacer una necesidad pública, pero en ninguna parte del régimen jurídico se precisa la oportunidad en que debe realizarse, el lugar en que ha de ejecutarse la misma. Es tan válido que la obra se ejecute al comienzo de un gobierno central o seccional, como en el tiempo intermedio o al final. Depende de las fundadas razones de la autoridad. Tanto las potestades regladas como las discrecionales nacen de la Ley. Las potes-tades discrecionales tienen también elementos reglados.

Otro caso típico de potestad discrecional se da respecto de la prestación de servicios públicos. Éstos se pueden proveer de manera directa por la entidad pública, como indirecta, a través de terceros contratados. El artículo 249 de la Cons-titución Política autoriza que los servicios públi-cos de responsabilidad del Estado se puedan prestar en forma directa o bajo las modalida-des que tal norma prevee. En igual sentido, la Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal da la alternativa de la prestación de servicios públicos en forma directa como indi-recta. Tan válida es la provisión de servicios en forma directa como la que se logra a través de terceros contratados.

a.5 Para nosotros, la constitución de fundacio-nes, corporaciones y otros entes de Derecho Privado que legítimamente se pueden estable-cer como entes de apoyo de los Municipios y otras entidades públicas del Ecuador se ubica en el campo de las potestades discrecionales: se pueden crear o no. Es tan válida su crea-ción como su no establecimiento. Para lo uno y para lo otro debe haber la correspondiente motivación. Luego, a ningún Municipio se pue-de imputar una violación al ordenamiento ju-rídico por haber constituido fundaciones y/o corporaciones que cumplan funciones admi-nistrativas, o por no haberlo hecho.

b) Evolución jurídica

b.1 En el Ecuador la utilización de formas jurí-dicas de Derecho Privado por parte de la ad-ministración pública ha sido una especie de

auxilio en orden al logro de resultados efectivos de la correspondiente gestión. La juridicidad de dicha utilización ha sido concebida bajo el concepto de modernización del Estado. En efecto, la citada Ley de Modernización del Es-tado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada fue reformada por la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, publi-cada en el suplemento del Registro Oficial No. 144 del 18 de agosto de 2000, Ley que en el ar-tículo 22 ordenó sustituir el artículo 48 de la Ley de Modernización por el siguiente texto:

“Régimen. Para todos los efectos, incluyendo el tributario y el laboral, las corporaciones, funda-ciones, sociedades y compañías constituidas con el aporte total o parcial de capital o bie-nes de propiedad de instituciones del Estado, se someterán al régimen legal aplicable a las personas jurídicas de derecho privado.

Estarán exentos de todo tributo fiscal, muni-cipal o especial, y no causarán gravámenes, impuestos, ni contribuciones generales o espe-ciales de ninguna naturaleza, todos los actos y contratos para el perfeccionamiento de la conformación, aumentos de capital, fusiones o escisiones o cualquier otra reforma de esta-tutos de corporaciones, fundaciones, socieda-des y compañías, en la parte que corresponda al aporte de capital o activos de propiedad de instituciones del Estado o la capitalización de cuentas a las que tuvieren derecho. En la parte correspondiente a la inversión de las ins-tituciones del Estado, estos actos y contratos se considerarán como de cuantía indeterminada para efectos del pago de derechos notariales, derechos de inscripción o de registro, y costos de afiliación o inscripción en las entidades a las que deban pertenecer por mandato legal.”

Como es lógico entender de la lectura de esta norma, no se trata sólo de un reconocimiento de la posibilidad jurídica de crear entes de de-recho privado al servicio de propósitos públi-cos. La reforma va más allá: a) establece exo-neración tributaria a todos los actos y contratos para el perfeccionamiento de la conforma-ción, aumentos de capital, fusiones o escisiones o cualquier otra reforma de Estatutos de corpo-raciones, fundaciones, sociedades y compa-


ñías: en la parte que corresponda al aporte de capital o activos de propiedad de instituciones del Estado o la capitalización de cuentas a las que tuvieren derecho; b) Respecto de la inver-sión de las instituciones del Estado, esos actos y contratos se reputan de cuantía indeterminada para efectos del pago de derechos notariales, derechos de inscripción o de registro y costos de afiliación o inscripción en las entidades a las que deban pertenecer por mandato legal. Es decir, la Ley se da el lujo, en cuanto al compo-nente público, y sobre la base de una ficción jurídica (reputar de cuantía indeterminada los actos y contratos a que se refiere la norma) de afectar el derecho de terceros: Notarios, Regis-tradores de la Propiedad, Cámaras de la Pro-ducción; todo con el afán de facilitar el perfec-cionamiento a que se refiere la norma. Luego, es claro que la Ley Reformatoria apoya la insti-tucionalización de las personas jurídicas de De-recho Privado como instrumentos de apoyo a la institucionalidad pública.

b.2 Con posterioridad, exactamente el 12 de Junio de 2002, a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado3 se recono-ce nuevamente a dichos entes privados que cuentan con recursos públicos, dedicándose-le normas precisas: el artículo 4, el artículo 31 numerales 1 y 25; y más aún, se les atribuye la facultad de autorregularse en materia de con-tratación. Precisándose, en esencia, en cuanto a lo últimamente señalado, que la Contraloría General del Estado interviene con posteriori-dad al desarrollo de los procesos de contra-tación, verificando el cumplimiento de las normas de contratación referidas, esto es, las que regulan dichos entes. Cabe destacar que la autorregulación en materia de contratación está establecida hace bastantes años en la Ley de Contratación Pública. En efecto, el artículo 4 penúltimo párrafo de la misma otorga a las instituciones del Estado facultad reglamentaria respecto de sus procesos de contratación has-ta por una cuantía inferior al 0,00002 del pre-supuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio fiscal; ese porcentaje llega en cifras en el año 2008 a US$ 207,153.00. Es decir los pro-

cesos de contratación por montos inferiores a esta cuantía se pueden autorregular. Y para la suscripción de dichos contratos no intervienen los organismos de control, ni antes ni después.

b.3 El 16 de mayo de 2003 se publica en el Re-gistro Oficial No 83 la Ley que Regula las Decla-raciones Patrimoniales Juramentadas, en cuyo texto se incluye en la obligación de presentar declaración patrimonial juramentada, es decir, una declaración sobre los bienes de que es titular una persona, a los directivos y autoridades de en-tidades y empresas, sometidas al régimen jurídico privados, que en cualquier porcentaje manejen participaciones o fondos públicos, cuyos capita-les o bienes pertenezcan al Estado4; así como a los funcionarios de cuerpos colegiados, fundacio-nes y corporaciones bajo cuya responsabilidad se encuentra la administración y gobierno de ins-tituciones de derecho público y privado, con fi-nalidad social y pública, que se financian en todo o en parte con recursos públicos.5

b.4 El 24 de septiembre del 2003 en el suple-mento del Registro Oficial No. 176 se publicaron algunas reformas a la Ley Orgánica de la Pro-curaduría General del Estado. Entre esas refor-mas se incluyó una del siguiente contenido:

“Art. 3. Introdúcense los siguientes cambios en el artículo 3:(…)

3. El literal f), dirá: “f) Emitir informes razonados y motivados sobre aquellos contratos que ce-lebren las instituciones del Estado determina-das en el artículo 118 de la Constitución Polí-tica de la República, así como aquellos que celebren las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, en los términos a los que se refiere, para es-tos efectos, la Ley Orgánica de la Contralo-ría General del Estado, cuya cuantía supere la base para concurso público de ofertas, así como los contratos sujetos a la Ley de Modernización del Estado. La entidad o per-sona jurídica solicitará al Procurador General del Estado el informe correspondiente.

Invitado

3 Publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 595.4 (Art. 1 letra j).5 (Art. 1 letra l).

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Los informes a los que se refiere el inciso anterior, versarán sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y re-glamentarios, serán de cumplimiento obli-gatorio y deberán ser emitidos en el térmi-no de quince días contados a partir de la fecha en que se reciba la solicitud con sus documentos justificativos. En casos excep-cionales, debidamente justificados, dicho término podrá ampliarse por diez días im-prorrogables y por una sola vez. La no emi-sión del informe en dicho término se enten-derá como dictamen favorable.

La máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado será responsable de los informes emitidos y de los no emitidos, en caso de incumplimiento de lo prescrito en esta Ley, se estará a lo preceptuado en el artículo 130 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de que por la fal-ta de emisión de los informes en el término previsto en la Ley, el funcionario respon-sable responda administrativa, civil, pecu-niaria y penalmente por negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

No tendrán valor los contratos celebrados sin que se hubiere solicitado el informe, antes de que venza el término para su ex-pedición, sin que se incorporen las obser-vaciones de fondo formuladas o existiendo informe negativo;”

(…)

Con lo cual se asimiló a las personas jurídicas de Derecho Privado que cuentan con recursos públicos, en cuanto a contratación se refiere, a las instituciones del Estado. Quedó estable-cido, pues, que la Procuraduría General del Es-tado dictamina necesariamente respecto de los contratos de dichos entes privados a partir de la misma cuantía en que lo hace sobre los entes estatales (Concurso Público de Ofertas). Pero hay una precisión importante que hacer: como las normas de contratación de tales en-tes privados son las que ellos expiden, y como la legislación sobre contratación pública no se les aplica, el control de la Procuraduría General del Estado tiene el mismo sentido que el de la Contraloría: velar por el respeto a sus normas de contratación, a sus procedimientos.

Respecto de esas normas de contratación es indispensable hacer una importante observa-ción: la autoregulación habilitada por la Ley no significa que LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATA-CIÓN PÚBLICA o administrativa: transparencia, publicidad, competencia, adjudicación a la oferta más conveniente (no necesariamente a la más baja) puedan ser vulnerados a título de autonormación. Ese no es el sentido ni jurídico ni filosófico de la instrumentalidad del Derecho Privado hacia el Derecho Público.

b.5 El 6 de octubre del 2003, en el suplemento del Registro Oficial No. 184 se publicó la Ley Or-gánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las remu-neraciones del Sector Público, Ley que incorpo-ró en el ámbito de aplicación de la misma a los entes privados a que se refiere este trabajo. En efecto, el artículo 3 consagró:

“Art. 3.- Ámbito.- Las disposiciones del presen-te Libro son de aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del Estado. Además son aplicables a las corpora-ciones, fundaciones, empresas, compañías y en general sociedades en las cuales las institu-ciones del Estado tengan mayoría de acciones o un aporte total o parcial de capital o bienes de su propiedad al menos en un cincuenta por ciento”. (El primer Libro trata del servicio civil y carrera administrativa)

Esta misma normativa, en cuanto a su segundo Libro, que trata sobre la unificación y homolo-gación de remuneraciones e indemnizaciones del sector público y entidades de Derecho pri-vado en las cuales las instituciones del Estado tengan participación mayoritaria de recursos públicos, incorporó en su ámbito a dichos en-tes privados. El artículo 102 define:

“Art. 102.- Ámbito.- Las disposiciones de este Li-bro, son de aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del Sector Público determinadas en el artículo 118 de la Constitución Política de la República, incluidos todos aquellos organismos y dependencias del Gobierno Central, los organismos electorales, de control y regulación así como las entidades que integran el régimen seccional autónomo.


Se extenderá a las entidades de derecho pri-vado, cuyo capital social, patrimonio, fondo o participación esté integrado en el cincuenta por ciento o más por instituciones del Estado o recursos públicos.

Exceptúase únicamente al personal docente e investigadores universitarios, técnico-docente, profesional y directivo que están sujetos a la Ley Orgánica de Educación, Ley de Educación Su-perior, Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional; y, funcionarios y servidores de las Funciones Legislativa y Judicial, miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que se rigen por sus propias leyes.”

Con lo cual, en todo lo compatible con la au-tonomía constitucional municipal, dicha Ley se aplica a los entes privados referidos y a las Mu-nicipalidades del Ecuador.

b.6 El 23 de agosto de 2004 a través de la Ley 2004-42, publicada en el Registro Oficial No 404, se reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en el sentido de que no importa el monto de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan, que igual existe jurídicamente el so-metimiento al control de la Contraloría. Hasta antes de esta reforma la Ley condicionaba el control de la Contraloría General del Estado a que el capital social, patrimonio, fondo o parti-cipación tributaria de las personas jurídicas de Derecho Privado con fines sociales o públicos esté integrado en el 50% o más con recursos públicos.

b.7 El 18 de mayo de 2004, en el suplemento del Registro Oficial No 337 se publicó la llama-da Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la misma que le dedi-có algunas normas a las fundaciones, corpo-raciones y otros entes privados que cuentan con recursos públicos. El primer artículo de la Ley ubica a tales entes dentro del ámbito de aplicación de la misma al referirse al principio de publicidad. En efecto, la norma define:

“Art. 1.- Principio de Publicidad de la Informa-ción Pública.- El acceso a la información públi-ca es un derecho de las personas que garanti-za el Estado.

Toda la información que emane o que esté en poder de las instituciones, organismos y enti-dades, personas jurídicas de derecho público o privado que, para el tema materia de la in-formación tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste, en cualquiera de sus modalidades, conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; las organizaciones de trabajadores y servidores de las instituciones del Estado, instituciones de educación superior que perciban rentas del Estado, las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG’s), están sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda in-formación que posean es pública, salvo las ex-cepciones establecidas en esta Ley.”

Luego vienen los detalles:

“Art. 2.- Objeto de la Ley.- La presente Ley garantiza y norma el ejercicio del derecho fundamental de las personas a la información conforme a las garantías consagradas en la Constitución Política de la República, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos internacio-nales vigentes, de los cuales nuestro país es signatario.

Persigue los siguientes objetivos:

a) Cumplir lo dispuesto en la Constitución Po-lítica de la República referente a la publici-dad, transparencia y rendición de cuentas al que están sometidas todas las institucio-nes del Estado que conforman el sector pú-blico, dignatarios, autoridades y funciona-rios públicos, incluidos los entes señalados en el artículo anterior, las personas jurídicas de derecho privado que realicen obras, ser-vicios, etc., con asignaciones públicas. Para el efecto, adoptarán las medidas que ga-ranticen y promuevan la organización, cla-sificación y manejo de la información que den cuenta de la gestión pública;”

(…)

“Art. 3.- Ámbito de Aplicación de la Ley.- Esta Ley es aplicable a:

(…)

Invitado

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c) Las personas jurídicas cuyas acciones o par-ticipaciones pertenezcan en todo o en par-te al Estado, exclusivamente sobre el desti-no y manejo de recursos del Estado;

(…)e) Las corporaciones, fundaciones y organis-

mos no gubernamentales (ONG’s) aunque tengan el carácter de privadas y sean en-cargadas de la provisión o administración de bienes o servicios públicos, que manten-gan convenios, contratos o cualquier forma contractual con instituciones públicas y/u organismos internacionales, siempre y cuan-do la finalidad de su función sea pública;

f) Las personas jurídicas de derecho privado, que sean delegatarias o concesionarias o cualquier otra forma contractual de servi-cios públicos del Estado, en los términos del respectivo contrato;

g) Las personas jurídicas de derecho privado, que realicen gestiones públicas o se finan-cien parcial o totalmente con recursos pú-blicos y únicamente en lo relacionado con dichas gestiones o con las acciones o acti-vidades a las que se destinen tales recursos; y,”

(…)

“Art. 7.- Difusión de la Información Pública.- Por la transparencia en la gestión administrativa que están obligadas a observar todas las ins-tituciones del Estado que conforman el sector público en los términos del artículo 118 de la Constitución Política de la República y demás entes señalados en el artículo 1 de la presente Ley, difundirán a través de un portal de infor-mación o página web, así como de los medios necesarios a disposición del público, implemen-tados en la misma institución, la siguiente infor-mación mínima actualizada, que para efectos de esta Ley, se la considera de naturaleza obli-gatoria:…”

Hay un elemento de gran valía en esta Ley de Transparencia: el artículo 4 letra c), al tratar de los principios de aplicación de la Ley precisa que “El ejercicio de la función pública, está sometido al principio de apertura y publicidad de sus actuaciones. Este principio se extiende a aquellas entidades de derecho privado que ejerzan la potestad estatal y manejen recur-sos públicos”. Es decir, la Ley reconoce que el

ejercicio de la potestad estatal, entiéndase en términos amplios, ejercicio del poder público, puede llevarse a cabo por entes de Derecho Privado. Implícitamente quiere decir, entre otros, que las prerrogativas estatales, es decir esas ventajas que posicionan a las instituciones y órganos del Estado en una situación de pre-valencia frente a los sujetos de Derecho Priva-do para hacer efectivo el ordenamiento jurídi-co aplicable, son jurídicamente comunicables. En otras palabras, si quedaba alguna sombra de duda en el Derecho Público ecuatoriano sobre la posibilidad jurídica de asumir roles es-tatales por parte de dichos entes privados, la misma queda desvanecida con esta norma. Tal como está redactada la norma pareciera que el ejercicio de la potestad estatal no de-pende de que la persona jurídica de Derecho Privado maneje recursos públicos.

b.8 El 23 de junio de 2006 se publicó en el su-plemento del Registro Oficial No 298 la Ley Re-formatoria al Código del Trabajo, mediante la cual se regula la actividad de intermediación laboral y la de tercerización de servicios com-plementarios. En la décima disposición general de esta Ley se establece que:

“ En las instituciones, entidades y organismos determinados en los artículos 118 de la Cons-titución Política de la República y 101 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Adminis-trativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, para la contratación de personal a través de inter-mediación laboral o para la contratación con empresas de tercerización de servicios com-plementarios, se observarán las disposiciones previstas en el Capítulo agregado por la pre-sente Ley. Los procesos para la contratación serán públicos y se someterán al procedimien-to previsto en la ley de la materia”.

De todo lo expuesto hasta aquí, no queda duda de la total juridicidad de la instrumenta-lidad del Derecho Privado respecto del Dere-cho Público. Lo cual no significa que, por dicha validez, se llegue al extremo de abusar de la personificación jurídica de Derecho Privado, creándose exageradamente entes privados para que cumplan funciones administrativas del ente constitutivo de los mismos.


b.9 Respecto del control que ejerce la Con-traloría General del Estado sobre las personas jurídicas de Derecho Privado que reciben re-cursos públicos hay norma constitucional ex-presa: el segundo párrafo del artículo 211 de la Carta Fundamental define: “Tendrá atribucio-nes para controlar ingresos, gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custo-dia de bienes públicos. Realizará auditorías de gestión a las entidades y organismos del sector público y sus servidores, y se pronunciará so-bre la legalidad, transparencia y eficiencia de los resultados institucionales. Su acción se ex-tenderá a las entidades de derecho privado, exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan”

Lo expuesto en el párrafo anterior deja en cla-ro que antes de la expedición de la Ley Orgá-nica de la Contraloría General del Estado - 12 de junio de 2002 – ya estaba reconocido en el máximo nivel jurídico posible - la Constitución Política - el control de la Contraloría sobre los referidos entes privados .El contenido de fondo de esta norma se encuentra en las Constitu-ciones de 1967, 1979, 1984 y 1993.6 Es decir, es anterior a la Ley de Modernización del Estado, que data del 31 de diciembre de 1993, y an-terior a la actual Carta Política, de agosto de 1998.

Cabe destacar que la Contraloría General del Estado, en ejercicio de sus facultades legales, ha expedido múltiples regulaciones que de-ben cumplir los entes de Derecho Privado que administran o cuentan con recursos públicos.

c) El caso de la Municipalidad de Guayaquil

La Municipalidad de Guayaquil, durante la administración que va de Agosto del año 2000 hasta el mes de Diciembre del 2007 ha creado

algunas corporaciones cuya finalidad vamos a transcribir, no sin antes precisar que aun-que a algunas se las denomina Fundaciones, son Corporaciones civiles. El Dr. Juan Larrea Holguín en el tomo I de su “Derecho Civil del Ecuador”7 cita un concepto de Ferrara sobre corporaciones y fundaciones. Las primeras las conceptualizó dicho autor de la siguiente manera: “colectividades humanas asociadas para conseguir un fin común, con medios pro-pios, y, en principio, con libre actividad”. Y a las fundaciones como: “establecimientos y obras creadas por otros, para realizar un fin extraño, y con un patrimonio a tal objeto des-tinado, conformándose en su acción a una constitución invariable establecida en el acta de constitución”.

Las Corporaciones creadas son:

a) “GUAYAQUIL, SIGLO XXI, FUNDACIÓN MU-NICIPAL PARA LA REGENERACIÓN URBANA”, cuya finalidad, según el artículo tercero de su Estatuto, es la siguiente:

“ARTÍCULO TERCERO.- “GUAYAQUIL, SIGLO XXI, FUNDACIÓN MUNICIPAL PARA LA REGE-NERACIÓN URBANA”, tiene por objeto rea-lizar por encargo de la M. I. Municipalidad de Guayaquil, en forma directa o a través de las personas naturales o jurídicas con las cuales ella contrate, los procesos de Rege-neración Urbana en el cantón Guayaquil. También, tiene por objeto, la administración de las obras de regeneración urbana, para los fines de conservación, mantenimiento y mejora, sea con recursos municipales o pro-venientes de la autogestión. La ejecución de los procesos referidos podrá hacerla con-tratando profesionales de la ingeniería, de la arquitectura, de la construcción, etc., y/o a personas jurídicas.”

Invitado

6 En el artículo 225 de la Constitución publicada el 25 de mayo de 1967 en el Registro Oficial No. 133. En el artículo 113 de la Constitución publicada el 27 de marzo de 1979 en el Registro Oficial No. 800. En el artículo 113 de la Constitución publicada el 12 de junio de 1984 en el Registro Oficial No. 763. En el artículo 116 de la Constitución publicada el 5 de mayo de 1993 en el Registro Oficial No. 183. En el artículo 143 de la Constitución publicada el 18 de junio de 1996 en el Registro Oficial No 969. En el artículo 143 de la Constitución publicada el 13 de febrero de 1997 en el Registro Oficial No 2.7 Página 458. Corporación de Estudios y Publicaciones. 1991.

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b) “AUTORIDAD AEROPORTUARIA DE GUAYA-QUIL – FUNDACIÓN DE LA M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL”, cuya finalidad, al tenor del ar-tículo tercero de su Estatuto, es:

“ARTICULO TERCERO.- La M. I. Municipalidad de Guayaquil a través de la “AUTORIDAD AERO-PORTUARIA DE GUAYAQUIL – FUNDACIÓN DE LA M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL”, de acuerdo con la autorización constante en el Decreto Ejecutivo No. 871 del 9 de Octubre del 2000, y según lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley de Aviación Civil, reformado por el Art. 71 de la Ley para la Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudadana y en armo-nía con lo establecido en los arts. 41, 42 y 48 de la Ley de Modernización del Estado, tiene como fin conseguir la transformación, mejora-miento, administración, y mantenimiento del aeropuerto Simón Bolívar de Guayaquil y de sus instalaciones; así mismo, efectuar la cons-trucción, administración y mantenimiento del nuevo aeropuerto internacional de Guayaquil; ambos casos, mediante delegación a empre-sas mixtas o privadas, por medio de modalida-des de concesión, asociación, capitalización o cualquier otra forma contractual prevista en la Ley de Modernización del Estado o en nuevas disposiciones legales que se dictaren.”

c) “FUNDACIÓN TRANSPORTE MASIVO URBANO DE GUAYAQUIL”, que tiene como finalidad, se-gún el artículo tercero de su Estatuto:

“ARTICULO TERCERO.- La M. I. Municipalidad de Guayaquil en conjunto con la Comisión de Tránsito del Guayas, a través de la “FUNDACIÓN TRANSPORTE MASIVO URBANO DE GUAYAQUIL”, de conformidad con el articulo 48 de la Ley de Modernización del Estado, tiene como fin conse-guir la transformación y mejoramiento del siste-ma de transporte urbano de Guayaquil, median-te un Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros (SITMPG), por medio de modalidades de concesión, asociación, capitalización o cual-quier otra forma contractual prevista en la Ley de Modernización del Estado o en nuevas dispo-siciones legales que se dictaren”.

d) “CORPORACIÓN REGISTRO CIVIL DE GUAYAQUIL”,cuya finalidad es, según el artícu-lo segundo de su Estatuto, “ejecutar en forma

transparente, eficiente y eficaz las competen-cias asumidas por la Municipalidad de Gua-yaquil mediante el convenio de transferencia de competencias para la prestación de servi-cios de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación hacia la Municipa-lidad del Cantón Guayaquil, suscrito el 28 de noviembre de 2005, así como las reformas que pudieran hacerse al mismo”.

Hay otras corporaciones de Derecho Privado en cuya constitución ha intervenido la Munici-palidad de Guayaquil, sin que las mismas sean entes municipales:

a) “Fundación Terminal Terrestre de Guayaquil”b) “Fundación para el Aseguramiento Popu-

lar en Materia de Salud” (compuesta por el Gobierno Central, la Municipalidad y la Jun-ta Cívica de Guayaquil)

c) “Corporación para la Seguridad Ciudada-na de Guayaquil”

d) “Corporación Zumar para el Progreso”


Debemos anotar que también intervino en la constitución de la Fundación Dragado Puerto Marítimo de Guayaquil, que fue disuelta.

d) El Presidente Constitucional de la República y la regeneración urbana

En el suplemento del Registro Oficial No. 245 del viernes 4 de enero del año 2008 se publicó la “LEY REFORMATORIA A LA CODIFICACIÓN DE LA LEY DEL FONDO PARA EL ECODESARROLLO REGIONAL AMAZÓNICO Y DE FORTALECIMIEN-TO DE SUS ORGANISMOS SECCIONALES” y su veto por parte del Presidente Constitucional de la República. Destacamos que en dicho veto, contenido en el oficio No. T.204-SGJ-07-02879, dirigido al Presidente del H. Congreso Nacional, el titular de la Función Ejecutiva expresa:

“El interés del gobierno era el de dotar de ma-yores recursos a los antes referidos gobiernos secionales, con el objeto de que se puedan implementar mejores planes de salud, ambien-te seguridad ciudadana y regeneración urba-na, con el objeto de mejorar las condiciones de vida de los habitantes de dicho sector. Es más, en lo particular, y a efectos de mejorar el control forestal se disponía la asignación de un 3% para dicha misión, la cual debía de ser rea-lizada en los términos del artículo 45 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida.

Desafortunadamente, el Congreso Nacional insiste en su afán de efectuar preasignaciones con evidente afán clientelar, al pretender be-neficiar con fondos petroleros a ligas deporti-vas, institutos de educación superior o centros agrícolas cantonales, lo cual ha demostrado que ha desarticulado completamente la Ad-ministración Pública y pulverizado la planifica-ción, que este gobierno intenta fortalecer.”

Por otro lado, en el numeral 1 del Art. 3, que el Presidente Constitucional de la República, or-dena en el veto sustituir, precisa lo siguiente:

“El 58% para los municipios amazónicos, inclui-das las parroquias rurales río verde y río negro del cantón Baños; y las parroquias rurales Matus, El Altar, La Candelaria y Bayusig, del cantón Pe-nipe, a fin de financiar proyectos de agua pota-

ble, alcantarillado sanitario, regeneración urba-na, tratamiento de desechos sólidos y de aguas servidas, educación, salud, desarrollo productivo y micro empresarial en áreas urbanas y rurales en la respectiva jurisdicción cantonal.”

El ordenamiento jurídico ha incorporado, pues, el concepto de regeneración urbana a través de la indicada Ley. Tal incorporación, según se lee, ha sido impulsada por el Presidente Constitucional de la República, reconociendo a la regeneración urbana como un instrumen-to de mejoría de las condiciones de vida de los habitantes del específico sector referido. El Presidente es duro crítico de las corporaciones municipales.

e) Una opinión del Procurador General del Es-tado en materia aeroportuaria, que enfoca la instrumentalidad del Derecho Privado respecto del Derecho Público.

Por su gran valía jurídica y las orientaciones que contiene, reproduciremos el texto de una con-sulta emitida por el ex Procurador General del Estado, Dr. Ramón Jiménez Carbo, ante una consulta formulada respecto de la posibilidad jurídica de utilizar las modalidades que consa-gra la Ley de Modernización del Estado para la contratación del nuevo aeropuerto de Guaya-quil. El ex Procurador expresó mediante oficio No 26169 del 25 de septiembre de 2002, entre otros, lo siguiente:

“Me refiero a su oficio AG-2002-32682 de fecha 20 de Septiembre del presente año mediante el cual solicitó la absolución de las siguientes consultas:

1.- De conformidad con el Art. 7 del Decreto 871 ¿debe la Fundación Autoridad Aeropor-tuaria de Guayaquil - Fundación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil, tener a su car-go el proceso de contratación para poner en práctica la delegación establecida en el De-creto Ejecutivo antes mencionado, y confir-mada en la Ley 2002-58, publicada en el Re-gistro Oficial No. 503 del 28 de Enero del 2002; así como suscribir los contratos de concesión, asociación, capitalización o cualquier otra forma contractual?

Invitado

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2.- En aplicación de lo anterior ¿puede la Fun-dación antes mencionada aplicar las normas sustantivas o de fondo previstas en la Ley de Modernización del Estado, para efectos de que las mismas se incorporen en los respectivos contratos a suscribirse en ejercicio de la autori-zación conferida por el Decreto 871?

3.- En cuanto a los procesos de contratación previstos en el Art. 7 del Decreto 871 ¿puede la Fundación Autoridad Aeroportuaria de Gua-yaquil - Fundación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil aplicar “su propia normatividad en materia de contratación”, conforme a lo esta-blecido en el Art. 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado?

4.- ¿Puede la M. I. Municipalidad de Guayaquil comparecer a la suscripción de los respectivos contratos mencionados anteriormente, en ca-lidad de garante solidario de las obligaciones que contraiga la Fundación Autoridad Aero-portuaria de Guayaquil, así como para efectos de definir el régimen tarifario por los servicios a prestarse por parte del concesionario o dele-gatario de los servicios aeroportuarios que se concesionen o deleguen a empresas privadas o mixtas, en aplicación del Decreto 871?

5.- ¿Para efectos de dicha comparecencia por parte de la M. I. Municipalidad de Gua-yaquil en calidad de garante solidario, debe intervenir previamente la Contraloría General del Estado?

ANTECEDENTES.-

Previa a la formulación de las consultas que quedan expuestas, usted hace una detenida explicación sobre la evolución jurídica que ins-titucionalmente ha vivido la M. I. Municipalidad de Guayaquil desde la expedición del Decreto Ejecutivo No. 871 publicado en el Registro Ofi-cial 186 del 18 de Octubre del 2000, por medio del cual se facultó a la M. I. Municipalidad de Guayaquil para que proceda a la transforma-ción, mejoramiento, administración y man-tenimiento del Aeropuerto Simón Bolívar de Guayaquil y de sus instalaciones, mediante las modalidades y medios definidos en el Art. 1 del Decreto 871: concesión, asociación, capitali-zación o cualquier otra forma contractual esta-

blecida en la Ley de Modernización del Estado. El mismo Decreto autorizó la construcción, ad-ministración y mantenimiento del nuevo Aero-puerto Internacional de Guayaquil mediante la delegación a empresas privadas o mixtas a través de las modalidades citadas.

Su comunicación destaca lo sustantivo o de fondo de la Ley de Modernización del Estado como elemento de aplicación para llevar ade-lante la autorización otorgada a la M. I. Mu-nicipalidad de Guayaquil por el Decreto 871, confirmada por la Ley 2002-58 publicada en el Registro Oficial No. 503 del 28 de enero del 2002.

Otro de los puntos reiterativos de su comuni-cación es que la Fundación Autoridad Aero-portuaria de Guayaquil - Fundación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil constituye la pla-taforma jurídica por medio de la cual opera el ejercicio de la autorización otorgada a favor de la corporación municipal de Guayaquil, lo cual, en su expresión, se refleja en la confor-mación de dicha Fundación que prevé que los únicos miembros de ella son la M. I. Muni-cipalidad de Guayaquil y la Junta Cívica de la misma ciudad, con el siguiente porcentaje de participación en los votos de la Fundación: novecientos noventa y nueve por mil en favor de la M. I. Municipalidad de Guayaquil y el uno por mil a favor de la Junta Cívica de Guaya-quil, para la adopción de resoluciones. A partir de ello pasa a referirse al régimen jurídico de derecho privado que gobierna a la Fundación Autoridad Aeroportuaria de Guayaquil, y a las demás personas jurídicas de Derecho Privado concebidas con la participación de recursos públicos en los términos de las leyes y normati-vas respectivas. Al efecto expone usted que:

“Esta particularidad ha sido reconocida pro-gresivamente en el ordenamiento jurídico del Estado. La última normativa que consolida dicho régimen es la Ley Orgánica de la Con-traloría General del Estado, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 595 del 12 de junio del 2002; específicamente - con mayor o menor elocuencia - a través de los Arts. 2, 4, 30 letra a), 31 número 1, 76, 97. En el caso de esta última norma existe absoluta elocuencia en cuanto a que la normatividad en materia


de contratación se somete obligatoriamente a la propia normativa que establezca o esta-blezcan las respectivas personas jurídicas de Derecho Privado referidas en el Art. 4 de la Ley Orgánica antes mencionada; la referida dis-posición deja claro la no sujeción a los proce-dimientos previstos en la Ley de Contratación Pública, la Ley de Consultoría, así como “en las demás leyes y reglamentos que rigen la mate-ria” (contratación). En función de esta básica y fundamental premisa es que el citado artículo 97 establece literalmente que:

“Las personas jurídicas antes referidas deberán incluir obligatoriamente en la normatividad in-terna de contratación de procesos para la se-lección y adjudicación de ofertas, cuyo texto y cumplimiento será materia de auditoría de la Contraloría General del Estado”.

Es decir, ante la exclusión expresa respecto de la sujeción o sometimiento a los procedimientos previstos en la Codificación de la Ley de Con-tratación Pública, en la Ley de Consultoría y en las demás leyes y reglamentos que rigen la ma-teria, es obvio y natural que ese procedimiento sea definido por las respectivas personas jurídi-cas de derecho privado. Sin duda alguna, no puede haber contratación sin procedimiento previo, más aún cuando se trata de Fundacio-nes o personas jurídicas de Derecho Privado que administran recursos públicos…

Consecuente con lo anterior, la apropiada y na-tural interpretación jurídica que debe darse al Art. 1 párrafo segundo de la Ley de Aviación Ci-vil, cuyo actual contenido se instituye por el Art. 71 de la Ley para la Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudadana, es que la regla general para la delegación a la iniciativa privada a través de cualquier modalidad reconocida por la Ley respecto de los aeródromos y aeropuertos existentes en el país, a empresas nacionales o extranjeras que presenten las condiciones más favorables al desarrollo, mantenimiento y mejo-ras de los actuales, sin excluir la posibilidad de la construcción y operación de nuevos aeródromos o aeropuertos, es por medio de la aplicación de la Ley de Modernización del Estado.

Cuando ese rol se ejerce por parte de las Muni-cipalidades autorizadas por medio de Decretos

Ejecutivos, que a su vez autorizan el ejercicio de ese rol a través de Fundaciones constituidas para el efecto, los procedimientos para la refe-rida delegación a la iniciativa privada deben definirse en la respectiva “normatividad inter-na en materia de contratación”, prevista en el Art. 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Dicho en otras palabras, la sujeción a la Ley de Modernización del Es-tado y/o a la Codificación de la Ley de Con-tratación Pública y otras leyes y reglamenta-ciones de naturaleza pública, en cuanto a los procedimientos, depende de si es el Estado o una de sus instituciones la que emprende en el o los respectivos procesos de contrata-ción. En cambio, si es una persona jurídica de Derecho Privado la que actúa como insti-tución que ejerce la competencia delegada a los Municipios, no existe ni debe existir duda alguna en cuanto a que respecto de los pro-cedimientos, los procesos de delegación a la iniciativa privada deben de regirse o gober-narse por la “propia normatividad en materia de contratación”, conforme lo prevé el Art. 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. En lo de fondo, cabe la aplica-ción de la Ley de Modernización del Estado en tanto los respectivos Decretos Ejecutivos que consagran las respectivas autorizaciones hayan previsto que las modalidades de dele-gación a la iniciativa privada sean las esta-blecidas en la Ley de Modernización del Es-tado, tal cual es el caso del Decreto 871 que autorizó a la M. I. Municipalidad de Guayaquil el ejercicio de las competencias estatales en materia del actual Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, así como del futuro aeropuerto que se construiría.

No cabe duda que el reconocimiento jurídico progresivo que se ha venido dando en la Le-gislación Ecuatoriana durante los últimos dos años, y que se consolida en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en cuanto a la participación de instituciones de Derecho Privado como canales de ejercicio de compe-tencias públicas, constituye una innovación del Derecho Público ecuatoriano. Lo cual hace absolutamente comprensible que si se buscan explicaciones teóricas o doctrinarias para en-tender esta novel fenomenología jurídica del Derecho Público ecuatoriano, la tarea será in-

Invitado

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fructuosa. Estos nuevos matices del Derecho Público local eran insospechados por los clási-cos del Derecho Administrativo.

En cuanto al rol de la Fundación Autoridad Aeroportuaria de Guayaquil, como platafor-ma jurídica de actuación de la M. I. Munici-palidad de Guayaquil, para el ejercicio de la potestad nacida del Decreto Ejecutivo No. 871, y reconocida en la Ley 2002-58, publi-cada en el Registro Oficial No. 503 del 28 de Enero del 2002, es importante destacar que el Art. 9 del Decreto No. 871 constituye una de las expresiones más claras en dicho sentido. Esta norma expresa que una vez constituida la Fundación la DAC, previa solicitud de la M. I. Municipalidad de Guayaquil y para efecto de la delegación, pondrá a disposición de ésta, es decir de la Municipalidad, los terre-nos, equipos, instalaciones y bienes aeropor-tuarios, tales como áreas de los edificios ter-minales que brindan servicios a los usuarios, plataformas, calles de rodajes, pistas, par-queaderos, oficinas de administración y de ventas actualmente destinadas al uso de las diferentes aerolíneas, bodegas, almacena-miento de carga y equipaje y otras áreas afi-nes; así como los derechos contractuales que tiene para la operación de servicios conexos de operación en tierra, todos los cuales la Municipalidad, a través de la Fundación, en-tregará a la empresa o empresas que resulten adjudicatarias de la delegación a la iniciativa privada, que tengan a su cargo la construc-ción, transformación, mejoramiento, adminis-tración y mantenimiento de los Aeropuertos y sus instalaciones.

El rol de la Fundación Autoridad Aeroportuaria de Guayaquil como única plataforma jurídi-ca de actuación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil en el campo al que nos hemos re-ferido insistentemente en la presente consulta, siempre bajo el régimen de Derecho Privado, está dado, entre otros, en el Art. 7 del Decreto No. 871, que literalmente expresa:

“Art. 7.- La fundación a constituirse tendrá a su cargo el proceso de contratación para poner en práctica la delegación antes mencionada y otorgada en representación del Estado, para lo cual deberá cumplir con lo establecido en

la ley. La fundación suscribirá los contratos de concesión, asociación, capitalización o cual-quier otra forma contractual de acuerdo con la ley”.

Esta disposición deja absolutamente en claro los siguientes elementos:

A) Que el proceso de contratación para ma-terializar la delegación materia del Decre-to 871 lo debe ejercer imperativamente la Fundación. Esto es, la Fundación Autoridad Aeroportuaria de Guayaquil;

B) Consecuente con lo anterior, quien debe sus-cribir los contratos respectivos, es también la referida Fundación;

Si bien la redacción del Art. 7, en la parte que menciona que el proceso de contratación para poner en práctica la delegación antes mencio-nada y otorgada en representación del Esta-do debe cumplir con lo establecido en la Ley pareciera que da piso a que el procedimiento a seguirse sea el previsto en la Ley de Moder-nización del Estado, semejante posición debe descartarse absolutamente por las siguientes razones:

1.- Porque sería absolutamente incongruente que una institución del derecho privado apli-que un régimen público de contratación;

2.- Porque el Art. 22 de la Ley para la Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudada-na, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 144 del 18 de Agosto del 2000, esto es, antes de la expedición del Decreto 871, ex-plícitamente establece en el primer párrafo, lo siguiente:

“Régimen. Para todos los efectos, incluyendo el tributario y el laboral, las corporaciones, funda-ciones, sociedades y compañías constituidas con el aporte total o parcial de capital o bie-nes de propiedad de instituciones del Estado, se someterán al régimen legal aplicable a las personas jurídicas de derecho privado”.

De manera que, si se estimase que la redacción del Art. 7 del Decreto 871, en la parte que he-mos mencionado deja alguna duda respecto


del régimen privado de la Fundación, la norma del Art. 22 de la Ley para la Promoción de la In-versión y la Participación Ciudadana, despeja absolutamente cualquier duda interpretativa;

3.- Aún si quedara un destello de oscuridad ju-rídica, el mismo desaparece con el Art. 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, que obliga a las personas jurídicas de Derecho Privado referidas en el Art. 4 de esta Ley -dentro de las cuales están las fundaciones a que se refiere el Art. 22 de la Ley para la Pro-moción de la Inversión y la Participación Ciuda-dana- a someterse a su propia normativa en materia de contratación, y a no sujetarse a los procedimientos previstos en la Codificación de la Ley de Contratación Pública, en la Ley de Consultoría y en las demás leyes y reglamen-tos que rigen la materia. En función de ello, la misma norma dice que la normativa interna de contratación será materia de auditoría de la Contraloría General del Estado”.Luego de esta reproducción de antecedentes el Procurador General de la época agrega:

“La Procuraduría General del Estado, que ha seguido muy de cerca la evolución jurídica a

la que usted hace referencia en su oficio AG-2002-32682, coincide con su análisis jurídico for-mulado antes del planteamiento específico de las cinco preguntas materia de la consulta.

La dinámica de la actividad administrativa del Estado y de las instituciones que lo estructuran hace necesaria la evolución de los esquemas de organización que permiten la gestión esta-tal, Eduardo García Enterría y Tomás - Ramón Fernández en el primer tomo del célebre Cur-so de Derecho Administrativo, Décima Edición, hacen las siguientes reflexiones:

“Las funciones y actividades a realizar por la Administración son algo puramente contin-gente e históricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada órbita cultural y diferente también en función del contexto socioeconómico en el que se produce. A su vez, las técnicas formales de administrar varían también circunstancial-mente, por lo que sería vano intentar aislar una de ellas como prototípica y definitoria: así se ha visto espectacularmente con la experiencia de las nacionalizaciones y empresas públicas, que por sí sola ha bastado en Francia para poner en crisis a la hasta ese momento hegemónica “doctrina del servicio público” que hacía un dogma de la aplicación necesaria del Derecho Administrativo a la gestión de los servicios públi-cos (el fenómeno de las empresas públicas ha roto definitivamente esa correspondencia, al suponer, por una parte, la aplicación del dere-cho privado en la gestión ad extra de servicios públicos inequívocamente tales)...” (Páginas 29 y 30).

La misma obra se ocupa de analizar el carác-ter instrumental de la utilización del Derecho Privado por parte de la Administración Pública significando con ello la legitimidad implícita que supone la utilización del Derecho Privado por parte del Derecho Administrativo. Expresa-mente se dice:

“En lo que se refiere al Derecho de la Organiza-ción, puede observarse que la Administración Pública utiliza en ocasiones formas organizati-vas que son propias del Derecho Privado. Así como, por ejemplo, la forma de sociedad mer-cantil, concretamente de sociedad anónima,

Invitado

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para muchas empresas públicas. Así, también el contrato de trabajo (obreros y empleados) y no la relación de función pública a la hora de configurar la relación de trabajo en alguno de sus servicios. Lo mismo ocurre con las formas privadas de contabilidad, para evitar los rigores de la contabilidad pública que dificultan gra-vemente la realización de ciertas actividades.

¿Qué significan todos estos fenómenos? Sen-cillamente, que las formas del Derecho Priva-do se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos.

Este carácter instrumental de la utilización por la Administración de formas y técnicas privadas se pone de relieve por el hecho de que siem-pre encontramos en el fondo de dicha utiliza-ción un núcleo público, una previa decisión de carácter público. Así, por ejemplo, aun cuando las llamadas sociedades estatales estén consti-tuidas como sociedades anónimas y actúen en el tráfico de acuerdo con el Derecho Privado” (Páginas 54 y 55).

Los autores de la referencia hacen también im-portantes puntualizaciones respecto del carác-ter instrumental del Derecho Privado aplicable al llamado Derecho Patrimonial en el ámbito del Derecho Administrativo. Plantean al efec-to, entre otros, lo siguiente:

“Hechas estas aclaraciones, puede decirse ya que, en el ámbito del Derecho Patrimonial, la utilización por la Administración de formas y téc-nicas de Derecho Privado tiene normalmente el mismo carácter instrumental que antes hemos visto a propósito del Derecho de Organización. La utilización del Derecho Patrimonial privado por la Administración Pública es una utilización técnica, en cuanto este Derecho ofrece es-quemas técnicos objetivos susceptibles de ser usados en vista de la consecución de los fines propios del sujeto”. (Páginas 57 y 58).

En cuanto a la interpretación del Decreto No. 871, y específicamente del Art. 7, es efecti-vamente de gran importancia contextualizar dicha normativa así como la invocada dispo-sición en el marco del ordenamiento jurídico vi-

gente entendido como un conjunto o sistema. Sólo de esa manera puede llegar a entenderse su contenido. Este asunto no puede pasar inad-vertido particularmente en el campo del Dere-cho Público, en donde del buen entendimiento de las normas jurídicas depende el éxito de la gestión estatal y el cumplimiento efectivo de las garantías ciudadanas. La obra que hemos citado plantea, con razón, lo siguiente:

“La interpretación de cada norma, esto es, la comprensión de su sentido como operación necesariamente previa a su aplicación, es, por la misma razón, una interpretación del ordena-miento entero en el que dicha norma se inte-gra y dentro del cual cobra su significación”. (Página 68).

RESPUESTAS A LAS CONSULTAS.-

En atención a los antecedentes expresados me permito absolver sus consultas en los siguientes términos:

PRIMERA:Efectivamente, la Fundación Autoridad Aero-portuaria de Guayaquil - Fundación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil debe tener a su cargo el proceso de contratación para poner en práctica la delegación establecida en el Decreto Ejecutivo No. 871, y confirmada por la Ley 2002-58, publicada en el Registro Oficial No. 503 del 28 de enero del 2002. Consecuen-temente, tiene la obligación jurídica de suscri-bir los contratos correspondientes; esto es, con-cesión, asociación, capitalización o cualquier otra forma contractual.

SEGUNDA.-La Fundación Autoridad Aeroportuaria de Gua-yaquil - Fundación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil debe aplicar las normas de fondo o sustantivas previstas en la Ley de Moderniza-ción del Estado para efectos de que las mismas se incorporen en los respectivos contratos a suscribirse en ejercicio de la autorización con-ferida por el Decreto 871 y confirmada por la Ley 2002-58.

TERCERA.-De conformidad con el Art. 97 de la Ley Orgá-nica de la Contraloría General del Estado, es


obligación de la Fundación Autoridad Aero-portuaria de Guayaquil - Fundación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil aplicar su pro-pia normatividad en materia de contratación; normatividad dentro de la cual debe incluirse los preceptos relativos a las contrataciones que constituyen la razón fundamental de la Funda-ción. En cumplimiento de tal normatividad es materia de evaluación por parte del indicado organismo de control.

CUARTA.-

La M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la potestad de suscribir los respectivos contratos mencionados en su consulta, en calidad de garante solidario de las obligaciones que con-traiga la Fundación Autoridad Aeroportuaria de Guayaquil - Fundación de la M. I. Munici-palidad de Guayaquil, así como para efectos de definir el régimen tarifario por los servicios a prestarse por parte del concesionario o dele-gatario de los servicios aeroportuarios que se concesionen o deleguen a empresas privadas o mixtas en aplicación del Decreto 871.

QUINTA.-

Para efectos de la comparecencia municipal en calidad de garante solidario, cabe la inter-vención de la Contraloría General del Estado en la medida en que haya incidencia respec-to de recursos públicos por un monto igual o mayor al que señale la Ley para el concurso público de ofertas.

Este pronunciamiento es de aplicación obliga-toria en el caso consultado, sin perjuicio de las facultades del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Función Judicial.”

f) El Proyecto de Ley Orgánica para el Control del Uso de los Recursos Públicos por parte de las Fundaciones, Corporaciones y O N G’S, y la resolución sobre la solicitud de informes de las entidades públicas delegantes de la concesión para la provisión de servicios públicos; ambos de la Procuraduría General del Estado.

f.1 El 4 de enero de 2008 el actual Procurador General del Estado presentó a la Asamblea

Constituyente - que asumió por decisión pro-pia la potestad legislativa y fiscalizadora del H. Congreso Nacional según el artículo 7 párrafo primero del Mandato Constituyente No 1, publi-cado en el suplemento del Registro Oficial No. 223 del 30 de noviembre de 2007 - el proyecto de Ley Orgánica para el Control del Uso de los Recursos Públicos por parte de las Fundaciones, Corporaciones y O N G’S. El contenido de este documento se circunscribe a lo siguiente:

1.- Establece la sujeción de corporaciones, fun-daciones y ONG’S que cuenten con recursos públicos para la construcción de obras, adqui-sición de bienes y prestación de servicios públi-cos, a las Codificaciones de las Leyes de Con-tratación Pública y de Consultoría, y demás leyes y reglamentos que rigen la materia

2.- Para el caso de servicios públicos, estable-ce que los organismos de control deben vigi-lar, al momento de emitir los correspondientes informes, de ser el caso, que los procedimien-tos precontractuales y las estipulaciones de los proyectos de contratos respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad, y vela-rán, dentro del área de su competencia, para que sus precios o tarifas sean equitativos.

3.- Consagra que “Los planes y proyectos rela-cionados con las actividades que realicen las corporaciones, fundaciones, ONG’S en el país, contendrán la información necesaria que per-mita identificar con claridad sus objetivos, me-tas, tareas específicas y los recursos tanto inter-nos como externos requeridos para cada uno de los períodos de ejecución de los mismos, con el señalamiento expreso de los recursos públi-cos que se comprometerán en su realización , instrumentos que estarán a disposición, cuan-do así lo requieran la Contraloría General del Estado, la autoridad o Ministro de Estado que autorizó su constitución y funcionamiento”.

4.- Instituye que las corporaciones, fundacio-nes y ONG’S deben presentar un informe anual - enero - a la Contraloría General del Estado sobre la ejecución presupuestaria, así como so-bre el cumplimiento de los planes y proyectos en los que se inviertan recursos públicos.

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5.- Consagra que el incumplimiento de los procedimientos señalados será causal de di-solución de las fundaciones, corporaciones y ONG’S.

6.- Deroga expresamente el artículo 48 de la Ley de Modernización del Estado y el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría Ge-neral del Estado, que consagra, éste último, la facultad de los entes privados que manejan re-cursos públicos para autoregular sus procesos de contratación.

No podemos dejar de observar que la propues-ta no se refiere a la integralidad de la proble-mática: la personificación jurídica de Derecho Privado y su instrumentalidad respecto del De-recho Público. Su referencia se limita a funda-ciones, corporaciones y ONG’S. La oportunidad era propicia para establecer limitaciones al uso de la personificación jurídica de Derecho Privado por parte de la administración pública; para definir la situación jurídica de las prerro-gativas estatales frente a esa personificación; el carácter absoluto o relativo de la comuni-cabilidad de dichas prerrogativas a las perso-nas jurídicas de Derecho Privado creadas para apoyar la gestión de los entes públicos; la parti-cipación de entes privados en la conformación de personas jurídicas de Derecho Privado que cumplan funciones administrativas; la posible aplicabilidad de la acción de amparo constitu-cional respecto de los actos jurídicos de dichas personas jurídicas de Derecho Privado, si éstas no prestan servicios públicos pero cumplen funciones administrativas.

f.2 En lo referido a la gestión de fundaciones y corporaciones que cuenten con recursos pú-blicos, en el suplemento del Registro Oficial No 245 del 4 de enero de 2008 consta una reso-lución del Procurador General del Estado que instituye lo siguiente:

a) “Las instituciones del Estado determinadas en el artículo 118 de la Constitución Política de la República, serán las responsables de solicitar los informes de que trata la letra f) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Pro-curaduría General del Estado como entidad pública delegante de la concesión para la

provisión de servicios públicos de agua po-table y de riego, saneamiento, fuerza eléc-trica, telecomunicaciones, vialidad, facili-dades portuarias, de obra pública y otros de naturaleza similar, previo a la celebración de los contratos respectivos”.

b) “Las modificaciones de los contratos de concesión, igualmente merecerán el infor-me previo y favorable de la Procuraduría General del Estado” (Art. 2)

Finalmente, en cuanto a este ente de control, el domingo 13 de enero de 2008 mediante re-mitido titulado “IGUALDAD ANTE LA NORMA PARA EL CONTROL EFECTIVO DE LAS FUNDA-CIONES, PRINCIPIO INCONMOVIBLE DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO”, el representante de tal organismo, luego de dar algunos anteceden-tes y comunicar a la ciudadanía que ha pre-sentado el 4 de enero de 2008 a la Asamblea Constituyente un Proyecto de Ley Orgánica para el Control del Uso de los Recursos Públicos por parte de las Fundaciones, Corporaciones y O N G’S, concluye:

“Frente a las especulaciones infundadas que se han vertido recientemente … , reiteramos que nuestro objetivo es recuperar el pleno control sobre los fondos públicos, deber y enunciado indispensable para la vigencia de una socie-dad democrática, en la cual la rendición de cuentas y la responsabilidad sirven para com-plementar el criterio de legitimidad, provenien-te éste del origen eleccionario de la autoridad y de su sujeción estricta a normas comunes, por medio de la cual se excluyan la arbitrariedad tanto como la incensurabilidad en las decisio-nes que involucran a la comunidad”

Respecto de este comunicado debemos ano-tar que no es de la esencia del rol de la Pro-curaduría General del Estado el control de los fondos públicos, ni de los recursos públicos en general. La publicación habla de la recupera-ción del control de los fondos públicos.

g) CONCLUSIONES

a) La creación de personas jurídicas de Dere-cho Privado que administren o cuenten con recursos públicos está habilitada por el or-


denamiento jurídico del Estado. Su creación o no depende de la posición que adopte la administración pública. Cualquiera de los dos caminos es válido. Pero en ningún caso debe llegarse a abusar de dicha potestad creando exageradamente tales entes, pues éstos no deben orientarse a sustituir a la ad-ministración pública. Su sentido es de apo-yo, no de relevo.

b) El ordenamiento jurídico ecuatoriano con-tiene múltiples y precisas normas sobre las fundaciones, corporaciones y demás perso-nas jurídicas de Derecho Privado que admi-nistran o cuentan con recursos públicos.

c) La orientación de esas normas ha sido, pro-gresivamente, la de igualar su régimen ju-rídico al de las instituciones del Estado. Por consiguiente, hemos pasado de la huida al Derecho Administrativo a su retorno.

d) Dichos entes privados pueden ejercer la po-testad estatal, tal cual lo reconoce la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

e) Los referidos entes de Derecho Privado es-tán sujetos al control tanto de la Contraloría como de la Procuraduría General del Esta-do, y por ende a las regulaciones que dichos organismos de control pueden expedir.

f) El régimen jurídico aplicable a las personas jurídicas de Derecho Privado que adminis-tran o cuentan con recursos públicos es mixto: comprende tanto normas de Dere-cho Público como de Derecho Privado. En su mayoría las normas que las rigen son de Derecho Público. De Derecho Privado, en esencia, son las normas contenidas en sus respectivos Estatutos de creación y las perti-nentes del Código Civil.

g) En el campo de la contratación, la única diferencia que existe, en términos de pro-cedimiento, entre las instituciones del Esta-do y los entes privados que administran o cuentan con recursos públicos, es que en este segundo caso la Contraloría General del Estado interviene con posterioridad a la contratación, mientras que respecto de los entes públicos dictamina -la Contraloría- antes de la contratación, luego de la adju-dicación.

h) En términos del contenido del control en materia de contratación, por no serles apli-cables a los entes privados que administran

o cuentan con recursos públicos las normas de la contratación pública o administrativa, tanto la Contraloría como la Procuraduría Generales del Estado se pronuncian sobre el respeto a las normas y procedimientos de contratación autodefinidos por los referidos entes privados.

i) La autorregulación en materia de contra-tación está establecida hace bastantes años en la Ley de Contratación Pública. En efecto, el artículo 4 penúltimo párrafo de la misma otorga a las instituciones del Estado facultad reglamentaria respecto de sus pro-cesos de contratación hasta por una cuan-tía inferior al 0,00002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio fis-cal; ese porcentaje llega en cifras en el año 2008 a US$ 207,153.00. Es decir los procesos de contratación por montos inferiores a ésta cuantía se pueden autorregular. Y para la suscripción de dichos contratos no inter-vienen los organismos de control, ni antes ni después.

j) En el caso de la Municipalidad de Guaya-quil, las corporaciones civiles por ella cons-tituidas cuentan con auditoría interna, au-ditoría externa, la de la Contraloría General del Estado, y hasta hace unos meses, con la Auditoría Interna municipal, pues la Con-traloría definió que en aquellos entes priva-dos que cuenten con auditoría interna no corresponde la intervención de la auditoría interna municipal. Luego de esta posición el Concejo Cantonal de Guayaquil expidió la Ordenanza que Crea la Dirección de Con-trol de Gestión de las Fundaciones y Cor-poraciones Municipales, publicada el 3 de Agosto de 2007 en los diarios “ El Universo” y “ Expreso” de la ciudad de Guayaquil; lo cual refleja una importante posición institu-cional de control respecto de dichos entes.

k) La autoregulación habilitada por la Ley Or-gánica de la Contraloría General del Esta-do en materia de contratación no significa autorización para quebrar los principios de la contratación pública o administrativa: transparencia, publicidad, competencia, adjudicación a la oferta más conveniente (no necesariamente a la más baja). Ese no es el sentido ni jurídico ni filosófico de la ins-trumentalidad del Derecho Privado respec-to del Derecho Público.

Invitado

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l) La utilización de formas jurídicas de Dere-cho Privado por parte de la administración pública es terreno fértil para las críticas pro-venientes de sectores políticos, partidistas o no, con mayor o menor impacto en función de las circunstancias políticas del país. Sec-tores que por épocas se rajan las vestiduras invocando honradez en el manejo de recur-sos públicos. Dijo un autor que la corrupción no es un problema de tiempos sino de per-sonas. Agregamos nosotros, ni tampoco de personalidad jurídica de Derecho Privado o de Derecho Público, sino de valores. Son to-talmente demagógicas las imputaciones de descontrol.

m) La Función Ejecutiva puede intervenir en la conformación de fundaciones o corpora-ciones, de conformidad con el artículo 11 letra i) del ERJAFE.

n) El proyecto de Ley presentado el 4 de enero de 2008 a la Asamblea Constituyente por el Procurador General del Estado no atiende el problema integral de la personificación jurídica de Derecho Privado y su utilización por el Derecho Público, ni se preocupa de una serie de interrogantes válidas referidas en la letra g) de este trabajo.

o) El extremo, condenable por cierto, es cuan-do esas posiciones políticas se filtran en la administración de justicia, en cuyo caso el Estado de Derecho, el debido proceso, la tutela judicial efectiva son seriamente gol-peados, y con bajeza, pues se utiliza la ma-jestad de la justicia. Este es el penoso caso de la sentencia expedida por el pleno del Tribunal Constitucional ante la demanda de inconstitucionalidad respecto de la con-formación del Directorio de la Comisión de Tránsito del Guayas. En esta sentencia, pu-blicada en el suplemento del Registro Ofi-cial No. 208 del 9 de noviembre de 2007, en el considerando octavo, el Tribunal define lo siguiente:

“OCTAVA.- Por otra parte, el estatus legal de dichas fundaciones, agrupaciones, juntas cí-vicas, grupos de amigos, especialmente en lo concerniente a la transparencia en el manejo de fondos públicos, al diseño, jamás consul-tado a la ciudadanía, de planes y programas que son acordados exclusivamente entre las propias fundaciones y sus incondicionales so-

cios que manejan hereditariamente ciertos ór-ganos de poder, y la intromisión de las primeras en el control del espacio público, ha sido cues-tionado puntualmente, desde la sociedad civil y empieza a ser motivo de una serie de análi-sis de varios sectores que con solvencia inte-lectual y probidad moral se han dedicado a realizar exhaustivas investigaciones sobre estos temas, pero, en unos casos por no pertenecer a las élites económicas y sociales y en otros por no concordar con las prácticas políticas de sus propios allegados, son calificados como enemi-gos de su respectiva ciudad feudo y dan lugar a las expresiones de o hacen lo que yo digo o los declaro enemigos de todo un pueblo”.Ciertamente, este considerando no parece parte de una sentencia

El titular de la Función Ejecutiva ha llegado a afirmar, en entrevista publicada en el diario “El Universo” en su edición del domingo 13 de ene-ro de 2008 que “… es hasta un símbolo de me-diocridad tener que recurrir a fundaciones”.

¿Es la corrupción un problema de procedimien-tos de contratación o de valores? ¿Es la posi-ble sujeción de los entes privados tantas veces referidos, a la legislación de contratación públi-ca la respuesta a alguna fundada necesidad pública? ¿Es la mezquindad un problema jurídi-co? ¿De procedimientos? ¿De valores?

Objeción de conciencia como derecho fundamental

del ser humano

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Los demandantes consideran que la objeción de conciencia “…es la oposición a pertenecer o so-meterse a regímenes cuya naturaleza expone a las personas a órdenes constantes, disciplina férrea, arbitrariedades y castigos permanentes.”.

Consideran que el servicio militar obligatorio fomen-ta la mal llamada “disciplinización”, lo cual genera que el ser humano dependa de las órdenes supe-riores que se le imparta, al mismo tiempo que no se permite la reflexión y autonomía. Se pretende que la persona asuma valores propios de la institución militar, en donde el ejercicio de sus derechos y de la razón no son permitidos, a fin de tener el control de sus pensamientos y movimientos.

En concreto el artículo 108 de la Ley de Servicio Mi-litar obligatorio viola lo prescrito en el artículo 188 de la Constitución Política del Ecuador1 porque la objeción de conciencia tiene que ser, de acuerdo al artículo citado, calificada por el Director de Mo-vilización de las Fuerzas Armadas, y si es aceptada, tiene que cumplir con el servicio en unidades de desarrollo de las Fuerzas Armadas, si esto sucede es muy probable que quien hizo uso de la obje-ción de conciencia, sea sometido a daños físicos y morales por no haberse sometido al servicio militar obligatorio.

Es decir se está dando una opción distinta de rea-lizar un servicio civil o a la comunidad, porque solo se considera la opción de realizar servicios al man-do de la institución de la que se está objetando,


AJnálisis

urisprudencial

• Pablo León

1

Los representantes de la Organización Servicio de Paz y Justicia, presentan una demanda en contra de los artículos 88 y 108 de la Ley de Servicio Militar Obliga-torio a fin de que se declare la inconsti-tucionalidad de los mismos por el fondo. Resolución 0035-2006-TC, R.O. 114-S, 27-VI-2007.

Doctor en Jurisprudencia, PUCE.Investigador Jurídico.

1 Artículo 188: “El servicio militar será obligatorio. El ciudadano será asignado a un servicio civil o a la comunidad, si invocare una objeción de conciencia fundada en razones morales, religiosas, filosóficas, en la forma que determine la ley.”

lo cual constituye una sanción no prevista y más grave, por lo que la solicitud para prestar servicios civiles o a la comunidad, debe ser dirigida a otra entidad fuera de las Fuerzas Armadas.

En cuanto al artículo 88, se considera, concreta-mente que la letra a), números 3 y 5 de la Ley de Servicio Militar Obligatorio, limita el derecho de transitar libremente a quienes no han cumplido con el servicio militar, en particular la inhabilidad para obtener credenciales para conducir vehícu-los viola el derecho anteriormente mencionado e indirectamente menoscaba el derecho al trabajo.

Los demandantes consideran que las sanciones del artículo 88 violan los artículos 23 numerales 3, 11, 14 y 18; 24 numerales 1, 3, 7, 10 y 13; 35 y si-guientes; 66 y siguientes de la Constitución Política; artículos 10, 18, 11, 13, 23 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 9, 12 y 22 numeral 2 de la Convención Americana de Dere-chos Humanos; la Declaración de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (10-III-1993); artículos 14 numeral 3 y 15 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos; artículo 8 inciso segundo del Pacto de San José de Costa Rica; artículo 31 de la Ley de Modernización; artículo 20 del Regla-mento General de Discrecionalidad; artículos 4 y 6 del Decreto Ejecutivo 3179 (R.O. 686, 18-X-2002); artículos 12 y 13 de la Declaración Americana de Derechos Humanos; artículos 6 y 13 del Pacto In-ternacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 13 numerales 1, 2, 3 y 6 del Protocolo Adicional a la Convención Interamerica-na de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En primer término, contesta el Presidente del Con-greso Nacional, el cual argumenta básicamente que el mandato contemplado en el artículo 188 de la Constitución es de que el servicio militar es obligatorio y no facultativo y que la objeción de conciencia será regulada por la ley, y dadas las circunstancias amerita una reforma legal que le compete al legislativo. Además considera que to-dos los ciudadanos tenemos derechos y obligacio-nes y que actualmente hay ecuatorianos en edad de cumplir el servicio militar que prefieren pagar la multa y evitar las sanciones del artículo 88 letra a) de la ley de Servicio Militar Obligatorio.

Respecto de los argumentos del Secretario Jurídico de la Presidencia de la República como delega-

do del Presidente Constitucional, sostiene que las normas contempladas en la Ley de Servicio Militar obligatorio se las vienen aplicando desde hace 12 años, sin que haya existido impugnación alguna, y considera que no es posible que luego de dicho lapso de tiempo se pretenda la declaratoria de inconstitucionalidad, sin fundamento sustentable alguno, puesto que la pretensión de los accionan-tes es dejar al libre albedrío el cumplimiento del servicio militar. Si la declaratoria de inconstitucio-nalidad surte efecto, se ocasionaría un vacío legal ante el mandato constitucional de que el servicio militar es obligatorio, por lo que es necesario una reforma constitucional que deje sin efecto la obje-ción de conciencia o la modifique.

Como se puede apreciar, los argumentos por par-te del Estado, no son ni abundantes, menos aún sólidos.

FALLO DE MAYORÍA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El órgano de control constitucional considera que la doctrina de la objeción de conciencia ha logra-do un avance legal en muchos países de Europa y en el caso de Latinoamérica, dicha doctrina se en-cuentra positivizada en las Constituciones Políticas.

La democracia implica el respeto y la tolerancia de las creencias y valores de las otras personas, y sobre todo de las relaciones del individuo con el Estado, por lo que la misma democracia reconoce la facultad del individuo de oponerse en ejercicio legítimo de su libertad de conciencia, a un servicio militar o similares.

El tribunal considera que la teoría de la objeción de la conciencia como el derecho de los ciuda-danos jóvenes a expresar una postura ética, una cultura social por la paz que cuestiona la fuerza, la violencia, los efectos ocasionados por la guerra, cultura que está relacionada con la disciplina mi-litar jerárquica y a las prácticas del reclutamiento forzoso.

Adicionalmente expone que si bien la objeción de conciencia puede estar en contraposición con la obligación jurídica de la prestación del servicio mi-litar, es indispensable establecer cuál es el rango de cada una de las normas que se contraponen y en consecuencia la valoración jurídica que deben tener cada una de ellas en el momento mismo del conflicto. Una vez que se realiza el razonamiento, la consecuencia es que los preceptos constitucio-nales tienen superioridad frente al resto, ocupan la

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cúspide de la jerarquía del ordenamiento jurídico, y aquellas normas que estén en contraposición con la Constitución no tienen validez.

Continuando con el análisis, el tribunal aclara que la objeción de conciencia es una alternativa cons-titucional frente al servicio militar obligatorio y no equivale a una exención de dicho servicio, sino que significa el destino a servicios auxiliares en de-fensa de la población civil. En consecuencia, re-tomando el concepto de un Estado democrático, los individuos pueden oponerse a las normas que consideren injustas y por sobre todo, incompatibles con sus convicciones personales, siendo por tanto obligación del Estado crear las condiciones para que este derecho pueda ser ejercido.

Finalmente el voto de mayoría, considera que el hecho de disponer el acuartelamiento en Unida-des de las Fuerzas Armadas cuando se ha acep-tado la objeción de conciencia, contraría el man-dato de la Constitución que determina que es un servicio civil con la comunidad y no en otro or-ganismo dependiente de las Fuerzas Armadas; y, adicionalmente, observa, que la misma autoridad que es responsable de hacer cumplir el servicio

militar obligatorio y sancionar a los remisos, tiene la facultad para calificar o desvirtuar discrecional-mente si las motivaciones de la objeción de con-ciencia son válidas o no, por lo que se convierte en juez y parte.

Por las consideraciones expuestas se resuelve de-clarar la inconstitucionalidad de los artículos 88 y 108 de la Ley de Servicio Militar Obligatorio.

FALLO DE MINORÍA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los argumentos no son abundantes, sin embargo de lo cual se puede desarrollar que las considera-ciones principales son que la Constitución Política establece los prioncipios sobre los cuales debe de-sarrollarse el Estado, los derechos y garantías y que regula ciertas obligaciones básicas, y es a través de la ley y sus reglamentos que establecen proce-dimientos y requisitos para hacer efectivos sus de-rechos y garantías consagrados en al Carta Magna fundamental y al mismo tiempo determinan como se han de cumplir las obligaciones que la misma Norma Suprema impone a los ciudadanos.

El artículo 188 de la Constitución determina que el ciudadano será destinado a un servicio civil a la comunidad si invoca objeción de conciencia, y esto, será conforme determine la ley. En conse-cuencia el servicio militar obligatorio no solo que es legal, sino que emana como un deber consagrado en la norma fundamental y por consiguiente debe ser sancionado el incumplimiento, sanción que no puede estar contemplada en la misma Constitu-ción sino en la Ley que regula de forma más exten-sa cómo debe implementarse, por consiguiente el artículo 88 de la Ley de Servicio Militar Obligatorio no atenta contra ningún precepto constitucional si no que dispone por la vía coercitiva cumplir con los mandatos que la misma Carta Magna impone.

De igual forma el artículo 108 del mismo cuerpo legal no es inconstitucional, porque el mismo está regulando cómo ejercer el derecho de objeción de conciencia y en consecuencia, mal se puede decir que lo dispuesto en la norma constitucional, con-vierte en inconstitucional a una disposición legal.

CONCLUSIONES

La Asociación para la Defensa de la Objeción de Conciencia de España define a esta doctrina como “…un derecho humano que se ejerce cuan-do el contenido o los deberes que impone una norma legal se oponen a las normas éticas o con-

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vicciones morales de una persona. La objeción, por tanto, entra en juego cuando se da un cho-que –a veces dramático- entre la norma legal que impone un “hacer” y la norma ética o moral que se opone a esa actuación-”2

Con esta definición, he querido empezar mi aná-lisis, ya que en los actuales tiempos, no es con-cebible que no se pueda reconocer un derecho esencial como lo es la objeción de conciencia, ampliamente aceptada en muchas constituciones de diferentes países, y en el derecho internacional, que lo recoge en distintos instrumentos. Hoy los Es-tados deben propender a proteger esta elemental garantía que, como se aprecia de la concepción ya citada, es un derecho humano, y el individuo como tal, no puede ser impedido de negarse a ser parte de un sistema, como lo son las Fuerzas Armadas y por consiguiente del servicio militar obli-gatorio, si no comparte con sus principios y modos de operar.

En cuanto al análisis que se puede realizar de la de-fensa del Estado, como ya se había manifestado, los argumentos no son sólidos, porque se hablaba fundamentalmente de que si no se ha impugnado la Ley de Servicio Militar Obligatorio en el tiempo de doce años que ha tenido vigencia, hacerlo posteriormente no era concebible, sería admitir que cualquier norma es correcta por el transcurso del tiempo y por consiguiente se entiende válida.

Esto no es admisible, porque el ejercicio de dere-chos implica que la norma no los menoscabe, y justamente solo en el transcurso del tiempo, con la aplicación de la ley, se puede reparar en sus erro-res, por lo que si vivimos en un Estado de Derecho, tenemos derechos consagrados en la Constitución Política, entre esos el impugnar aquellas leyes que se consideren afectan el ejercicio de derechos, concretamente como en este caso la objeción de conciencia, y que se encuentran en franca con-traposición con lo que la Carta Magna dispone.

Es así que el Tribunal Constitucional en su fallo de mayoría, hace notar que precisamente el Estado tiene la obligación de hacer respetar instrumentos internacionales legalmente suscritos, y por consi-guiente tiene que proteger el ejercicio del dere-cho de objeción de conciencia, que muy bien se

señala, que aunque no estuviera contemplado en ninguna norma interna del Estado ecuatoriano, este derecho de igual forma está reconocido por ser inherente a la calidad de ser humano, pero que en el caso del Ecuador, se encuentra consagrado en la norma suprema.

La Constitución establece límites al legislador, de los que como es evidente no puede salirse, es así que si bien la Constitución establece en un mo-mento determinado que es obligación de todo ciudadano ecuatoriano realizar el servicio militar obligatorio, al mismo tiempo reconoce la potestad de todo aquel ciudadano que considere que di-cho servicio está en contra de sus creencias pa-cifistas y convicciones morales, y por consiguien-te oponerse a la realización del mismo. La misma Constitución dispone que en lugar de la realización de este servicio militar, se podrá realizar un servicio civil o comunitario.

Por consiguiente si el legislador, en el momento en que con una ley dispone otro destino para quie-nes objeten el servicio militar, simplemente está rebasando los límites establecidos en la norma fundamental.

Finalmente no es coherente, como admite el fallo de minoría del tribunal que por el hecho de que la norma constitucional está dejando el desarrollo del ejercicio del derecho de objeción de conciencia en una ley, ésta pueda regularlo de cualquier for-ma, cuando en esa misma norma constitucional, se están poniendo límites en cuanto en donde realizar un servicio alternativo y distinto al militar.

El espíritu de la Constitución es claro, al objetor de conciencia se le tiene que dar una alternativa de servir al Estado en cualquier otro campo que no sea la milicia, en consecuencia no cabe que se expi-dan leyes que dispongan cualquier otra cosa no contemplada en el artículo 188 de la carta funda-mental, y si es este mismo artículo el que dispone un servicio alternativo al militar, evidentemente no se deja de cumplir con el Estado ecuatoriano, ya que no se busca que el ciudadano quede exento de sus responsabilidades de servicio a la Patria, con la única diferencia de que se lo haga en otros ámbitos con lo que el individuo tenga certeza de que no van en contra de sus convicciones morales.

2 http://www.andoc.es/objecion.asp

La liquidación del desahucio es impugnable en vía judicial

ANÁLISIS DE LOS HECHOS1

El actor NN concurrió ante el Inspector del Trabajo con una petición de desahucio. Dicha autoridad dió curso a la petición y el accionado XX formu-ló sus descargos, sin negar la relación laboral. Sin embargo, objetó el monto que se considera como última remuneración para efectos de determinar la bonificación por desahucio señalada en el Art. 185 del Código del Trabajo y, como consecuencia de ello, objetó también el monto total de la bonifi-cación calculada por el Inspector del Trabajo. La autoridad administrativa desatendió las objecio-nes del accionado y dispuso el pago de la bonifi-cación considerando como última remuneración aquélla que el actor había señalado en su petición de desahucio.

Para sustentar su objeción el accionado puntuali-za que la acción de desahucio busca terminar el contrato de trabajo y que éste subsiste hasta la fe-cha en que efectivamente laboró el actor, acom-pañando prueba instrumental que acredita que la última remuneración no era la que el actor precisó en su acción de desahucio sino la que efectiva-mente el actor recibió al terminar sus labores para la empresa. Sobre la base de sus descargos, el accionado consignó ante el Inspector del Trabajo la suma que, en su criterio, le correspondía recibir al actor calculada respecto de lo que éste estima fue la última remuneración, la cual es distinta a la fijada por el actor. Este último expresó su inconfor-midad con la consignación realizada ante la auto-ridad administrativa y ejerció acción legal ante el juez del Trabajo mediante demanda. El acciona-do arguyó que se pretendía forzarlo a pagar una

AJnálisis

urisprudencial

Dr. Andrés Páez BenalcázarAbogado, Doctor en Jurisprudencia, Licenciado en

Sociología con mención en Ciencia Política, autor de leyes laborales durante los últimos cinco años en su

desempeño como Legislador del H. Congreso Nacional

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“El principio de contradicción está consagrado en el Art. 194 de la Cons-titución de la República y en virtud de éste un litigante está en facultad de impugnar las actuaciones de la parte contraria dentro de una unidad pro-cesal que es el juicio”.


1 Sentencia de 20 de Julio de 2000 de la Primera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia.

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cifra que no correspondía en Derecho y que es-tando obligado a reconocer a favor del actor una bonificación por desahucio, no estaba obligado a pagar una cifra superior a la que correspondía como consecuencia de un erróneo cálculo hecho por el Inspector del Trabajo.

En primera y segunda instancia, el Juez y el Tribunal respectivamente, dispusieron el pago de una can-tidad considerando como última remuneración aquélla invocada por el actor en su petición de desahucio, más no la última remuneración que, en criterio del accionado, era la que correspondía de acuerdo a la fecha en que efectivamente conclu-yó la relación laboral, tomando en cuenta la últi-ma remuneración que cobró el actor y aplicando lo señalado en el Art. 39 del Código del Trabajo.

Inconforme con las sentencias, formuló recurso de casación valiéndose de los argumentos sostenidos desde la instancia administrativa e impugnando, además, la disposición que se paguen indemniza-ciones por despido intempestivo e intereses. Adi-cionalmente, refutó el tiempo de servicios invoca-do por el actor, precisando que el aviso de entrada al IESS señalaba una fecha distinta.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La Corte se pronunció en primer lugar respecto del tiempo de servicios, desechando como prueba el aviso de entrada al IESS, puesto que dicho aviso pudo ser retenido por el empleador, o podría no haberlo enviado a tiempo al IESS, por lo que, por si solo, no puede constituir prueba ya que aquello implicaría dejar en manos del empleador señalar el tiempo de la relación laboral, lo cual repugna a los principios de la sana crítica, aplicables a la valoración de la prueba en materia laboral.

Desechó también el reclamo relativo al despido intem-pestivo estimando que la relación laboral no terminó por efecto de la voluntad unilateral del accionado sino como consecuencia de la petición de desahucio formulada por el actor. Precisó además que el accio-nado tenía pleno derecho de discutir ante los jueces del trabajo el monto fijado por el Inspector del Trabajo al encontrarse inconforme con el mismo, y al estimar que era excesiva y sin fundamento legal aquella liqui-dación, su posterior impugnación era perfectamente procedente, pues no podía obligársele a pagar una cifra mayor a la que él estimaba que le correspondía pagar ya que aquello implicaría una violación al rec-to criterio judicial y a los principios de igualdad y con-tradicción que rigen la vida del Derecho.

Señalaron los Magistrados del máximo Tribunal de Justicia que, mientras en la primera instancia se consideró como última remuneración la corres-pondiente al mes de Julio, en la segunda instancia se estableció que la última remuneración era la del mes de Agosto, más en el fallo de esta última se contradijo aquel señalamiento al disponer el pago de la bonificación por desahucio considerando la remuneración del mes de Julio y no la del mes de Agosto. Aún más, en tanto el actor no formuló recurso de casación respecto de la sentencia de segundo nivel, lo señalado en aquélla quedó eje-cutoriado para él por lo que se ha de considerar como última remuneración la correspondiente al mes de Agosto.

Finalmente, en la última instancia se determinó que el accionado debe pagar al actor la bonificación por desahucio conforme la ley y considerando la remuneración de Agosto y que, si el actor cobró la cifra consignada ante el Inspector del Trabajo, aquélla deberá imputarse a la liquidación corres-pondiente más los intereses de ley, cuyo cálculo es de cuenta del juez de primera instancia. Con ta-les argumentos, la Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sentencia.

COMENTARIO

La acción de desahucio busca terminar la rela-ción laboral conforme lo señalado en el numeral noveno del Art. 169 del Código del Trabajo. El tra-bajador está en facultad de plantear dicha ac-ción en cualquier momento puesto que aquélla le reporta una bonificación que está calculada en función de sus años de servicio, siendo su de-recho el obtener un reconocimiento por ello. Sin embargo, el empleador está limitado y no goza de esa liberalidad. En efecto, el segundo inciso del Art. 184 del Código del Trabajo expresamente señala que el contrato de plazo fijo puede durar un máximo de dos años, superados los cuales se convierte en contrato indefinido. Si bien nuestro Código del Trabajo no especifica expresamente al contrato indefinido, de la referida norma se infiere que es contrato indefinido el que supera los dos años de plazo. Por lo tanto, con un contrato in-definido de trabajo, el trabajador está amparado por la estabilidad una de cuyas salvaguardas es, precisamente, la imposibilidad del empleador de formular el desahucio para dar por terminada la relación laboral. Lo contrario sería atentatorio al atributo de estabilidad que asiste y caracteriza a los contratos indefinidos de trabajo. En la espe-cie, el trabajador estaba plenamente facultado

para formular la acción de desahucio como lo hizo. Dice el primer inciso del Art. 185 del Código Laboral que, solicitado el desahucio por parte del trabajador, al empleador le corresponde entregar-le una bonificación equivalente al veinte y cinco por ciento de la última remuneración mensual, multiplicada por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa, lo cual implica que los años de servicio prestados a favor de otros, no son contabilizados para los efectos del pago de dicha bonificación.

Siendo el desahucio un aviso del trabajador al em-pleador, en este caso, tendiente a terminar la re-lación laboral, su formulación no interrumpe ipso facto a la relación laboral la cual, por el contrario, se mantiene mientras se sustancia la acción en la instancia administrativa y, al momento de pagarse la bonificación y suscribir el acta de finiquito el tra-bajador, termina efectivamente la relación labo-ral. Por tanto, el desahucio tampoco interrumpe ni suspende la relación laboral sino que simplemente la termina al momento de que se satisface la boni-ficación de desahucio, junto con los demás rubros que le corresponden al trabajador al finalizar su vínculo laboral como, por ejemplo, los proporcio-nales de décimo tercera y cuarta remuneraciones, vacaciones no gozadas, sueldo considerando los días de trabajo efectivo, etc. En la especie, el ac-cionado con acierto alegó este particular y sostu-vo que la relación se mantuvo incluso después de

presentada la acción de desahucio y hasta que el trabajador dejó de prestar sus servicios. Nótese que el trabajador está obligado a laborar hasta el momento en que concluye el trámite del desahu-cio, no pudiendo abandonar su lugar de trabajo antes de aquello. Por lo tanto, la presentación de una acción de desahucio no le exime al trabajador del cumplimiento de sus obligaciones laborales.

El actor gozaba de una remuneración mixta, al amparo de lo señalado en el Art. 13 del Código del Trabajo. En tal virtud, aquélla estaba com-puesta por sueldo más comisiones. Considerando la naturaleza de su trabajo, esto es la de vende-dor, aquellas comisiones resultaban variables. En el proceso el accionado alegó que las comisiones se pagaban sobre lo recaudado, y no sobre lo vendi-do puesto que muchas veces un vendedor puede concretar un negocio, pero éste se perfecciona al momento en que la empresa recauda los valores correspondientes al referido negocio. Consta en el juicio que en el mes de Julio se le pagaron al actor comisiones acumuladas, es decir correspon-dientes a ventas realizadas durante varios meses, y que difieren sustancialmente de las comisiones pagadas en el mes de Agosto. El accionado sos-tuvo que era el mes de Agosto el que debía con-siderarse como última remuneración y, ante la divergencia respecto de aquello, correspondía al juez aplicar el contenido del Art. 39 del Código del Trabajo que señala que “En caso de divergencias entre empleador y trabajador sobre la remunera-ción acordada o clase de trabajo que el segundo debe ejecutar, se determinarán, una y otra, por la remuneración percibida y la obra o servicios pres-tados durante el último mes”.

En la segunda instancia se consideró como último mes el de Agosto puesto que el trabajador cobró su remuneración hasta ese mes, tal como aparece de autos y como base para tal determinación la Corte Superior consideró una pieza procesal agre-gada por el accionado desde la instancia admi-nistrativa (fs.13). Sin embargo, equivocadamente, aquel Tribunal ratificó la liquidación de primera ins-tancia en la cual la base de cálculo era distinta puesto que se consideró la remuneración del mes de Julio. Es preciso mencionar que el actor pre-sentó ante el Inspector del Trabajo una liquidación de comisiones correspondiente al mes de Julio (fs. 76) con lo cual indujo a error al Inspector del Tra-bajo. Sin embargo, fue extraña la actuación de dicha autoridad administrativa en la medida que durante el trámite del desahucio ordenó al accio-nado que presente el último rol de pagos y éste


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presentó el que correspondía al mes de Agosto, sin embargo no lo consideró y directamente calculó la liquidación tomando como base la remunera-ción del mes de Julio.

De otra parte, dice el segundo inciso del Art. 184 ibidem que la notificación del desahucio debe ha-cerse con al menos treinta días de anticipación. Corrobora este particular el segundo inciso del Art. 185 de la misma normativa y circunscribe ese lap-so al desahucio solicitado por el empleador, pues-to que al desahucio pedido por el trabajador le asigna un plazo de quince días, estableciendo dos presupuestos: que en ese plazo el Inspector del Trabajo debe practicar la liquidación y determi-nar el monto de la bonificación por desahucio y demás valores que le corresponden al trabajador; y, que si no se consigna el valor de la liquidación practicada, no tendrá efecto la notificación del empleador por lo que se colige que, si el emplea-dor no consigna los valores inherentes a la liquida-ción por desahucio, se considerará que se ha con-figurado el despido intempestivo.

En el caso que nos ocupa, el accionado si reali-zó la consignación pero no la calculada por la mencionada autoridad administrativa, sino la que consideraba que debía cancelar tomando en cuenta como última remuneración la del mes de Agosto. En consecuencia, el accionado cumplió con su obligación de realizar la consignación res-pectiva y legítimamente salvaguardó su derecho a impugnar la liquidación ante el Juez del Trabajo puesto que sus descargos no fueron considerados por el Inspector antes mencionado. Insatisfecho con aquella consignación, el actor demandó al accionado y esto permitió que éste formulara sus argumentos ante el Juez del Trabajo.

CONCLUSIONESEl principio de contradicción está consagrado en el Art. 194 de la Constitución de la República y en virtud de éste un litigante está en facultad de im-pugnar las actuaciones de la parte contraria den-tro de una unidad procesal que es el juicio. Si bien es facultad legal del Inspector del Trabajo el fijar el monto de la bonificación por desahucio, éste no puede actuar arbitrariamente ni apartarse de los recaudos procesales para hacerlo. Consentir aquello implicaría el consagrar una extralimitación a cargo de la autoridad administrativa y contrariar principios como el de igualdad y contradicción, que se acaba de describir. La sentencia, en con-secuencia, establece un precedente en tanto en cuanto fija el límite de la actuación del Inspector

del Trabajo y le obliga a acatar lo que el Código del Trabajo señala en el Art. 39 ante la divergencia suscitada entre las partes respecto del monto de la última remuneración.

De lo anterior se desprende también que un Inspec-tor del Trabajo no puede obligar a un empleador a pagar una cifra distinta a la que efectivamente le corresponde y que, por su parte, el empleador no está obligado a depositar una cantidad si se encuentra inconforme con el monto fijado por la autoridad administrativa. Más, es recomendable el consignar la cantidad que estima es la apro-piada para evitar que la falta de consignación se constituya en un indicio en su contra o se interpre-te como un deliberado incumplimiento de su obli-gación de pagar al trabajador la bonificación por desahucio. Evita también, por supuesto, que la fal-ta de consignación sea considerada como volun-tad unilateral de terminar el contrato de trabajo, esto es, como despido intempestivo puesto que, en la especie, el empleador no es que se niega a pagar la bonificación correspondiente, sino que deposita la cantidad que estima es la apropiada y ajustada a Derecho.

Se observa también en el juicio que se examina, la falta de prolijidad con la que han actuado los jueces inferiores puesto que se cometen errores de bulto al contradecir la parte considerativa de la sentencia con la parte resolutiva de la misma; al reconocer la consignación realizada pero referir en el fallo una cifra diferente (fs. 89 y 91); y al otorgar a ciertos beneficios una definición distinta a la pre-cisada en la ley puesto que se habla de “décimo tercero, cuarto y quinto sueldos” cuando lo que correspondía era referirlos como décimo tercera y cuarta remuneraciones” tal como los conciben los Arts. 111 y 113 del Código del Trabajo.

Es importante destacar, finalmente, que en la sen-tencia se reconoce expresamente el derecho que tiene un empleador o un trabajador a impugnar el monto fijado por el Inspector del Trabajo al efectuar la liquidación que deviene de la acción de desahu-cio, imposibilitando que actúe con una liberalidad incompatible con la naturaleza y alcances de sus facultades legalmente establecidas y asegurando que la persona que se siente afectada por el monto fijado en una liquidación de esta naturaleza, pueda recurrir ante el Juez del Trabajo a reclamar por ello, aún cuando expresamente la normativa laboral no lo establezca así. Con ello, el Juzgador ha cumpli-do con su obligación de tutelar los derechos de las partes involucradas en una relación laboral.

Acabo de cumplir cuarenta años de casa-do, cuatro hijos y hasta aquí ocho nietos.

Conocí a Carmen en un episodio nove-lezco. Un amigo me conducía hacia el

aeropuerto para seguir un curso de post grado en Ciencias Políticas en el exterior, y al pasar por la Avenida Amazonas, vi una mujer bellísima, vestida de gris en la acera. Le pedí a mi amigo que diera rápidamente

la vuelta a la manzana para ver quién era esa mujer. Y al dar la vuelta, ella

entró en una casa, ya no la pude ver, pero apunté el número: Robles

653, entonces desde el exterior le mandé una tarjeta, que ella

todavía conserva y después de meses cuando retor-

né al país lo primero que hice fue em-

prender mi ac-ción de conquis-

ta y de combate contra esta joven. No fue fácil.

Yo no lograba ganar cinco mil sucres mensuales, para poder casarme res-ponsablemente, luego de cuatro años de noviazgo mi condición profesional mejoró y entonces pudimos hacerlo.

Carmen es una mujer muy inteligente, muy sensible, es la previsión personifi-cada. Afectuosa, solidaria, honorable, tiene muchos méritos en realidad. Ha educado muy bien a los hijos, hoy, en cambio, contribuye a mal educar a los nietos.

Por: Malu Camacho

Dr. Rodrigo Borja

¿Por qué estudió Derecho?

Bueno mi primera vocación cuando estaba en el colegio, fue la ingeniería mecánica. De he-cho tuve un pacto secreto con mi abuela para que me costeara los estudios en el exterior ya que en aquellos tiempos esos estudios no exis-tían. Lamentablemente cuando me gradué mi abuela Leticia sufrió un derrame cerebral y ol-vidó el pacto secreto que teníamos, entonces como mis padres no me podían costear los es-tudios en el exterior opté por la segunda de mis vocaciones que fue la jurisprudencia.

¿Ha ejercido la profesión?

Lo hice por largos años.

Su participación política en la vida del país empieza desde muy temprano, antes de cum-plir veintisiente años, Usted fue electo Diputa-do por la provincia de Pichincha. En ese enton-ces, ¿se proyectaba, ya, en su pensamiento la imagen de un destacado político, que llegaría a ocupar la Presidencia de la República?

Yo había hecho política desde el último año de colegio y a lo largo de los seis años de mis es-tudios en la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Central. En esos tiempos yo militaba en la oposición beligerante contra los gobiernos del Dr. Velasco Ibarra y del Dr. Camilo Ponce. Y de hecho la facultad de jurisprudencia era el epicentro político de la Universidad, de tal manera que era yo el encargado de organizar todas las movilizaciones masivas en las calles en protesta en contra de esos gobiernos.Me agradaba la idea de ejercer el poder. Tenía la percepción idílica del poder. Solo después de haberlo ejercido me di cuenta de que el poder era fuente de fustraciones, de rencores, de preocupaciones, de manera que llegué a la desmitificación del poder político.

En la restauración de la institucionalidad civil en 1966, luego de la dictadura militar, Usted fue parte de la Comisión de Abogados encar-gada de asistir a la Asamblea Constituyente en la elaboración de una nueva Constitución para el país. ¿Cuál fue su aporte?

El presidente Clemente Yerovi nombró una co-misión de juristas para que elaboráramos un proyecto de Constitución que sirviera de do-cumento de trabajo para la Asamblea Cons-tituyente que iba a reunirse. Yo acababa de graduarme de Abogado, de Doctor en Juris-prudencia. Mi participación en esa comisión me sirvió más para aprender que para ofrecer sabiduría jurídica a los maestros que la confor-maban. Fue realmente para mí una experien-cia maravillosa. Por esos años yo decía, mitad en serio, mitad en broma, que era una comi-sión de seis juristas y medio. El medio jurista era yo….

¿Por qué crear un partido político, y por qué de izquierda?

No había una izquierda democrática, es de-cir una izquierda compatible con la libertad, con el acatamiento de los derechos humanos y con el respeto a la prerrogativa de nuestro pueblo elegir libremente a sus gobernantes. En este sentido puse en marcha mis viejas con-diciones de izquierda y de democracia, y el partido que fundé, junto con otros jóvenes de aquel tiempo, trató de plasmar en la vida polí-tica estos ideales y convicciones.

¿Qué destaca de su diputación en el periodo de regreso a la democracia en 1979?

Fue un congreso muy interesante. Había gana-do la presidencia Jaime Roldós, pero el partido que lo llevó al poder, al verificar que Roldós no era un muchacho obediente y no delive-

>51

Mi gobierno fue serio, competente, muy comprometido con los sectores pobres del país que contaba con un

extraordinario equipo ministerial y gubernativo.


rante, se volvió contra él, he hizo pacto para ejercer la oposición, con aquéllos a quienes Roldós llamó los “patriarcas de la componen-da” que eran los viejos politicarios. La situación de nuestro partido que tenía doce legisladores era complicada, porque de un lado queríamos mantener una independencia crítica frente al gobienrno de Roldós (incluso no aceptamos proposiciones de colaboración que se nos hizo desde el gobierno) y de otro lado mantenía-mos una furibunda lucha parlamentaria contra estos célebres “patriarcas de la componenda” que en ese momento personificaban la vieja política ecuatoriana y las más obsoletas pro-puestas económicas.

Cinco veces candidato a la presidencia de la república, ¿a quién recuerda como digno oponente suyo?, ¿cuál de las campañas fue la más gratificante?

Contestar esta pregunta, sería una actitud de-masiado arrogante de mi parte. Lo que sí pue-do decir es que dos de esas campañas fueron terriblemente agresivas, duras y desleales: la de 1984 y la de 1988.

Desleales porque se valieron de la coyuntura electoral para lanzar toda clase de agresio-nes, calumnias e infamias contra mí. Una de las más ilarantes infamias, por ejemplo, fue que yo me bebía dos botellas de whisky diarias. Todos mis amigos saben que yo no paso de beber unas copas de vino o un vaso de cerveza.

¿Bajo qué criterios selecio-naba a sus binomios?

Bajo el criterio de compe-tencia, honradez, capaci-dad de trabajo y sensibili-dad social.

Se dice que Usted perdió la Presidencia contra Febres Cordero en el último deba-te, en el que se enfrentaron. ¿lo considera cierto?

El asesor de imagen y publi-cidad del Ing. Febres Cor-dero, que era un experto colombiano, me dijo exac-

tamente lo contrario: que en el debate había sido yo el que mayor partido sacó desde el punto de vista del respaldo popular y que pre-cisamente por eso, él aconcejó pasar masi-vamente en la televisión, como en efecto lo hicieron, una adulteración del debate, en el que mis respuestas no correspondían a las pre-guntas y yo quedaba como una especie de sordomudo en la pantalla.

En su tercer intento por llegar a la Presidencia, salió vencedor sobre Abdalá Bucaram Ortiz con el cincuenta y cuatro por ciento de los vo-tos, y llevó al parlameto a treinta y un diputa-dos de su partido. ¿Cómo recuerda el momen-to en que lo proclamaron vencedor y bajo esa condición de mayoría?

Una pregunta similar me hicieron precisamen-te en los momentos en que se conocieron los resultados electorales y mi respuesta fue que el triunfo para mí, solo significa obligaciones.

Mi gobierno fue serio, competente, muy com-prometido con los sectores pobres del país que contaba con un extraordinario equipo mi-nisterial y gubernativo. Si se observa la historia reciente va a ver que nunca se ha producido un equipo de gobienro tan altamente capa-citado y tan entregado y solidario a la causa nacional como el que fue para mí, muy honro-so presidir.

Junto a Fidel Castro

PERFIL

>53

De su actuar durante el mandato presidencial, ¿qué es lo más valioso que hizo? ¿hay algo que quisiera enmendar?

El programa social que desplegó mi gobier-no con el desayuno escolar para un millón doscientos mil niños diariamente. Con las ca-sas comunitarias que atendían a doscientos treinta mil infantes menores de seis años cada día, para que sus madres pudiesen ir a traba-jar, con la entrega de casi cuatro millones de hectáreas a los campesinos (que significaban cuatro veces lo que hasta ese momento se ha-bía entregado a título de reforma agraria), el crédito a los microempresarios, los récords de vacunación infantil, las farmacias populares en las que se entregaban, gratuitamente, me-dicamentos a los menores de doce años. En fin lo que más satisfiso fue la acción social de tanta profundidad que pudimos desplegar en los cuatro años de gobierno.

Por otro lado el tiempo me ha dado la razón, con el acuerdo que mi gobierno logró para la entrega de las armas del grupo revolucionario Alfaro Vive, nunca más hubo ninguna acción violenta por parte de estos activistas, y además, en ese acuerdo quedó muy claro que aquellos alfaristas que estaban en prisión debían cum-plir, como lo hicieron, con sus condenas. Pero lo importante es que este acto le significó cuatro años de paz y de cordialidad al país.

A veces me he culpado de no haber hecho de-terminadas cosas que pude haber hecho. Por ejemplo pasar al control del Estado las escuelas de capacitación de choferes. Esa omisión no me la perdono hasta este momento, porque le ha costado mucha sangre a mi país.

El pueblo no apoyó su reelección, ¿sabe usted por qué?

Habría que preguntarlo a los electores.

¿Considera que la falta de credibi-lidad en la estructura de los partidos políticos tradicionales, afectó su últi-ma candidatura?

Es difícil saberlo. Primero que partido tradicional es el que tiene cien o do-cientos años de vida, o el que actúa en obedecimiento humilde a la tradi-ción. Y en ese sentido yo rechazo el

calificativo para Izquierda Democrática, éste fue un partido fuerte, que nació abajo, no se formó en las alturas del poder, se formó en los barrios pobres de las ciudades ecuatoria-nas, surgió de abajo hacia arriba. Eso significó grandes anclajes populares a nuestro partido.

¿Su pasión por la docencia y las letras es más grande que la que siente por la política?

Yo creo que sí. De hecho he dejado la políti-ca para dedicarme a estas dos actividades: la docencia a través de mis conferencias acadé-micas en el exterior (en algunos años significa-ron dos viajes mensuales) y la escritura de tres libros: La Enciclopedia de la Política, Recove-cos de la Historia y el último: Sociedad, Cultura y Derecho. Durante los últimos quince años me he dedicado enteramente, apasionadamente a estas tareas, ahora mismo sigo trabajando quince horas diarias en la ampliación de mi enciclopedia, en este momento me acerco a las dos mil quinientas nuevas páginas para la cuarta edición.

Sin duda la Enciclopedia de la Política es su obra más conocida, ¿qué lo impulsó a concebirla?

A veces he tratado de indagar y he llegado a la conclusión de que pudo ser los diálogos en el almuerzo con mi abuelo Luis Felipe Borja, quien dominaba de tal manera el castellano, que tenía el tema de corregir a todos los que estábamos a su alrededor cuando utilizába-mos una palabra que no era la legítima. Ese podría ser el origen genético de mi vocación por la Enciclopedia; pero, además siempre me mortificaron las ambigüedades de los prin-cipales términos utilizados en la teoría y en la práctica política.

El tenis, una de sus aficiones favoritas.

“Sociedad, Cultura y Derecho” es su publica-ción más reciente, en ella presenta conceptos que encaminan hacia el conocimiento de las Ciencias Políticas y del Derecho, ¿a quién lo enfocó?

Está enfocado a los estudiantes de Ciencias Sociales, trata de ser un texto fundamental para ellos, en especial para quienes concurren a las facultades de Derecho, de Sociología y de Ciencias Políticas.

¿Cuál es el papel del derecho en un Estado democrático?

El someter al Estado y producir lo que se llama “Estado de Derecho”, en el que nada de lo que hagan los gobernantes puede ser sin una explícita autorización de la Ley.

¿Qué características debe tener una Constitución?

Debe ser clara, objetiva, con profundas raíces nacionales. Con gran adecuación a las carac-terísticas de la sociedad a la que va a regir. No debe ser retórica ni ilusa ni reglamentaria, ni propagandística, que son defectos que con frecuencia suelen cometer los diputados cons-tituyentes de nuestra América Latina.

¿Cómo se encuentra el proceso de integración de la región? ¿Avanzamos o retrocedemos?

No hemos avanzado a la velocidad ni a la pro-fundidad deseada. He hecho saber a los doce presidentes de América del Sur, quienes me nombraron Secretario General de UNASUR, mi preocupación por el rumbo que está tomando la creación de este organismo llamado a pro-mover la integración económica y política de los estados de nuestra América, porque hasta aquí no se ha dado paso a la propuesta que les hice en mayo pasado, de que la nueva entidad integracionista subsumiera, fusionara, unificara en una sola entidad a todas las que actualmente hacen integración subregional.

Esto para mí es fundamental si queremos res-ponder al desafío del ahora que es pasar de la integración subregional a la integración regio-nal. Es decir si queremos ampliar y profundizar las escalas de la integración.

Estoy esperando las respuestas. Los presiden-tes han formado una comisión de muy alto ni-vel para elaborar el estatuto fundacional de UNASUR, esa comisión ha avanzado mucho y casi ha llegado a la culminación de su traba-jo; pero no me gustan algunos de los plantea-mientos que ésta ha incorporado al proyecto.

En su biblioteca


Código Penal de la República del Ecuador, expedido por la Legislatura de 1.837 . (*)

“SECCION SEGUNDA

De la ejecucion de las penas

Art. 12. El condenado á muerte, sufrirá la de garrote& único. Por ahora, y miéntras se establece esta clase de suplicio, los reos condenados á muerte serán pasados por las armas. Art. 13. Si despues de dada la sentencia que cause ejecutoria, y ántes ó despues de haberse notificado al reo, muriere este, natural ó violentamente, su cadáver será espuesto al público, en el atrio ó puerta de la cárcel por tres horas, poniéndose encima del féretro el cartelon de que habla el artículo 15. Art. 14. Se anunciará la ejecucion de la sentencia por carteles que espresen el nombre, patria, vecindad, delito del reo, y pena que por él se le impone, los cuales se fijarán en los parajes mas concurridos, pudiéndose tambien publicar por medio de la imprenta en los lugares en que las haya. Arl.15. La ejecucion se hará sobre un cadalso, ó tablado sencillo, pintado ó forrado de negro, el cual se elevará en alguna plaza ó sitio público proporcionado para muchos espectadores. En la parte superior del banquillo en que se sentará el reo, y de modo que quede sobre la cabeza de este, se pondrá un cartelon que, con letras grandes y lejibles, anuncie su nombre, patria, vecindad, delito cometido, y la pena que por él se le impone. Art. 16. Los reos condenados á muerte serán conducidos al su¬plicio con túnica y gorro negros, y con las manos atadas, por delante, con una cuerda cuyo estremo llevará el ejecutor de la justicia vestido de negro. Si el delincuente fuere asesino llevará la túnica blanca y ensangrentada, y el gorro encarnado. Si traidor irá descalzo con la cabeza descubierta, la túnica hecha pedazos y las manos atadas á la espalda. Si fuere parricida, irá igualmente descalzo, con la túnica blanca ensangrentada y desgarrada, con una cadena al cuello, cubierta la cabeza con un velo negro, y las manos atadas á la espalda. En pos del reo y con sus propias vestiduras, pero descubier ta la cabeza y atadas las manos, seguirán en sus casos, los que hayan sido condenados á ver ejecutar la sentencia. En todos casos irán acompañados los reos de los ministros de la Relijion, del subalterno de Justicia que presida en la ejecucion, y del escribano y alguaciles en traje de luto, y de la escolta correspondiente. Art. 17. Al salir el reo de la cárcel para el patíbulo, y al llegar á él, se publicará un pregon en la forma siguiente: “En nombre de la República, y por autoridad de la lei, N. N., natural de N, vecino de N., y reo de N. delito, ha sido condenado á la pena de muerte que va á ejecutarse: los que levantaren la voz, ó de “al-guna manera intentaren impedir la ejecucion de la justicia, serán ‘’castigados como reos de sedicion.” Art. 18. Ejecutada la sentencia, permanecerá el cadáver del reo en elcadalso, espuesto al público, hasta puesto el sol. Despues será, entregado á sus pa-rientes ó amigos, si lo pidieren, para que le den sepultura sin pompa, ni otro algun aparato; y si no será sepultado, del mismo modo, por disposicion de las autoridades, ó podrá ser entregado para alguna operacion anatómica.& único. Los cadáveres de los parricidas serán sepultados, en sitioretirado, fuera de los cementerios públicos, y no se permite ponerseñal alguna que denote el lugar de la sepultura.Art.19. Ninguna ejecución se hará en dias de fiesta nacional, en domin-go, en dia de precepto, ni en los de vacante para los tribunales. “

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1.8

37.

>55

ConceptoEs un pago que se efectúa antes que finalice el ejerci-cio fiscal, en los meses de julio y septiembre, que sirve como crédito tributario para el pago del impuesto a la renta del ejercicio fiscal en curso.

Obligación de presentar las declaracionesLos sujetos pasivos del Impuesto a la Renta, excepto aquéllos que establece el Art. 42 de la LRTI, tienen la obligación de presentar las declaraciones anual-mente en las fechas y en los plazos establecidos en el Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno.

En estas declaraciones, a más de liquidar el impues-to a la renta, los contribuyentes deben determinar los anticipos para el siguiente ejercicio económico.

Forma de determinar el anticipoCon la expedición de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, que fuera publicada en el Registro Oficial No. 242, Tercer Suplemento, del 29 de diciembre del 2007, estos sujetos pasivos deben determinar en su declaración correspondiente al ejer-cicio económico anterior, el anticipo a pagarse con cargo al ejercicio fiscal corriente de conformidad con las siguientes reglas:

a) Las personas naturales y sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad, las empresas que tengan suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en cualquier moda-lidad contractual y las empresas públicas sujetas al pago del impuesto a la renta:

Una suma equivalente al 50% del impuesto a la renta determinado en el ejercicio anterior, menos las reten-ciones en la fuente del impuesto a la renta que les hayan sido practicadas en el mismo;

b) Las personas naturales y las sucesiones indivisas obli-gadas a llevar contabilidad y las sociedades, confor-me una de las siguientes opciones, la que sea mayor:

b.1.- Un valor equivalente al 50% del impuesto a la renta causado en el ejercicio anterior, menos las re-tenciones que le hayan sido practicadas al mismo o,

b.2.- Un valor equivalente a la suma matemática de los siguientes rubros:

El cero punto dos por ciento (0.2%)del patrimonio total,

El cero punto dos por ciento (0.2%)del total de costos

y gastos deducibles a efecto del impuesto a la renta,

El cero punto cuatro por ciento (0.4%)del activo total,


DETERMINACIÓN DEL ANTICIPO DE IMPUESTO A LA RENTA PARA EL EJERCICIO ECONÓMICO 2008

>57

y el cero punto cuatro por ciento (0.4%)del total de

ingresos gravables a efecto del impuesto a la renta.

Para la liquidación de este anticipo, en los activos de las arrendadoras mercantiles se incluirán los bienes dados por ellas en arrendamiento mercantil. Las insti-tuciones sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros no considerarán en el cálculo del anticipo los activos monetarios.

Las sociedades, las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y las personas naturales obligadas a llevar contabilidad no considerarán en el cálculo del anticipo las cuentas por cobrar salvo aquéllas que mantengan con relacionadas.

Las nuevas empresas o sociedades recién constitui-das estarán sujetas al pago de este anticipo después del segundo año de operación efectiva, entendién-dose por tal la iniciación de su proceso productivo y comercial. En el caso de que el proceso productivo así lo requiera, este plazo podrá ser ampliado, previa

autorización del Director General del Servicio de Ren-tas Internas, de conformidad a lo antes establecido. Se exceptúa de este tratamiento a las empresas ur-banizadoras o constructoras que vendan terrenos o edificaciones a terceros y a las empresas de corta du-ración que logren su objeto en un período menor a dos años, las cuales comenzarán a pagar el anticipo que corresponda a partir del ejercicio inmediato siguiente a aquél en que inicien sus operaciones.

En todos los casos, para determinar el valor del antici-po se deducirán las retenciones en la fuente que le ha-yan sido practicadas al contribuyente en el ejercicio impositivo anterior. Este resultado constituye el anticipo mínimo.

c) El anticipo, que constituye crédito tributario para el pago de impuesto a la renta del ejercicio fiscal en cur-so, se pagará en la forma y en el plazo que establezca el Reglamento, sin que sea necesario la emisión de tí-tulo de crédito.

Cálculo del Anticipo del Impuesto a la Renta

Las Personas naturales y sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad, en base al siguiente procedimiento:

Ejemplo:

Liquidación del Impuesto a la Renta del 2007

Base Imponible 10.970.00Fracción Básica 7.850.00 0.00Fracción Excedente (10970.00-7.850.00) 3.120.00 x 5% = 156.00Impuesto a la Renta Causado 156.00(-) Retenciones que le efectuaron 18.00 (-) Anticipos Pagados 0.00IMPUESTO A PAGAR 138.00 Determinación del Anticipo para el 2008

Anticipo 2008 = Impuesto a la Renta Causado del 2007 x 50% - Retenciones del 2007 Anticipo 2008 = (156.00X50%)-18 = 60Anticipo 2008 = 60.00 (se debe registrar en el casillero 801 del formulario 102A).

Forma de Pago

La primera cuota que equivale al 50% del anticipo, es decir 30.00 dólares, se debe pagar entre el 10 y 28 de julio del 2007, dependiendo del noveno dígito del RUC o Cédula.

La segunda cuota que equivale al otro 50% del anticipo, es decir 30.00 dólares, se debe pagar entre el 10 y 28 de septiembre del 2008, dependiendo del noveno dígito del RUC o Cédula.


En ambos casos se utilizará el formulario SRI-106.

Personas Naturales y Sucesiones Indivisas obligadas a llevar contabilidad:

Ejemplo:


Base Imponible 43.265.50Fracción Básica 31.400.00 1.963.00Fracción Excedente (43.265.50-31.400.00) 11.865.50 x 15% = 1.779.83Impuesto a la Renta Causado 3.742.83(-) Retenciones que le efectuaron 1.780.00(-) Anticipos Pagados 608.30IMPUESTO A PAGAR 1.354.53 Información Financiera Adicional:

Patrimonio Total 55.924.40Costos y Gastos Deducibles 354.771.00Activos Totales (-) Cuentas por Cobrar 140.058.30Ingresos Gravados 404.200.00

Determinación del Anticipo para el 2008

a) Anticipo 2008 = Impuesto a la Renta Causado del 2007 x 50% - Retenciones del 2007

Anticipo 2008 = (3.742.83x50%)-1.780.00 = 91.42

b) 0.2% x 55.924.40 = 111.85 0.2% x 354.771.00 = 709.54

0.4% x 140.058.30 = 560.230.4% x 404.200.00 = 1.616.80

2.998.42 (-) Retenciones (2007) 1.780.00 Anticipo Mínimo 1.218.42

Anticipo 2008 = 1.218.42 (se debe registrar en el casillero 801 del formulario SRI-102).

Forma de Pago

La primera cuota que equivale al 50% del anticipo, es decir 609.21 dólares, se debe pagar entre el 10 y 28 de julio del 2008, dependiendo del noveno dígito del RUC.

La segunda cuota que equivale al otro 50% del anticipo, es decir 609.21 dólares, se debe pagar entre el 10 y 28 de septiembre del 2008, dependiendo del noveno dígito del RUC.


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Sociedades

Ejemplo:


Utilidad Gravable 244.225.00Tarifa Impositiva 25%Impuesto a la Renta Causado 61.056.25(-) Retenciones que le efectuaron 29.882.00(-) Anticipos Pagados 10.608.30IMPUESTO A PAGAR 20.565.95

Información Financiera Adicional:

Patrimonio Total 1.115.709.58Costos y Gastos Deducibles 7.610.000.00Activos Totales (-) Cuentas por Cobrar 1.212.660.97Ingresos Gravados 7.667.769.81

Determinación del Anticipo para el 2008

a) Anticipo 2008 = Impuesto a la Renta Causado del 2007 x 50% - Retenciones del 2007

Anticipo 2008 = (61.056.25x50%)-29.882.00 = 646.13

b) 0.2% x 1.115.709.58 = 2.231.42 0.2% x 7.610.000.00 = 15.220.00

0.4% x 1.212.660.97 = 485.040.4% x 7.667.769.81 = 30.671.08

48.607.54 (-) Retenciones (2007) 29.882.00 Anticipo Mínimo 18.725.54

Anticipo 2008 = 18.725.54 (se debe registrar en el casillero 897 del formulario SRI-101).

Colaboró en el desarrollo de este artículo el Economista Gustavo Romero, Contador Público autorizado, Consultor Tributario, Catedrático Universitario, Colaborador de la asesoría de capacitación del SRI, Instructor de la Asociación Interamericana de Contabilidad, Presidente de Seguros, Banca y Valores Asociados.

Forma de Pago

La primera cuota que equivale al 50% del anticipo, es decir 9.362.77 dólares, se debe pagar entre el 10 y 28 de julio del 2008, dependiendo del noveno dígito del RUC.

La segunda cuota que equivale al otro 50% del anticipo, es decir 9.362.77 dólares, se debe pagar entre el 10 y 28 de septiembre del 2008, dependiendo del noveno dígito del RUC.


•Dr. Simón Valdivieso Vintimilla, Juez Segundo de lo Penal de Cuenca

INSTRUCCIÓN FISCAL: DEL POSITIVISMO AL CONSTITUCIONALISMO

La vigencia y puesta en marcha del Código de Procedimiento Penal, viene generando una se-rie de dificultades y sorpresas que advienen del propio texto, cuanto de la actitud de quienes es-tán a cargo de la actividad persecutoria penal.

Es necesario afirmar que el Código de Procedi-miento Penal, no es un Código orgánico, éste rompe con un sistema procesal que convivió por cien años y algo más; es un Código que importó figuras que no estaban presentes en la cultura procesal penal ecuatoriana; pero ante todo, el espíritu del sistema procesal que tenemos se levanta sobre la base de principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Constitucional Ecuatoriano.

Cierto es también que nuestra formación pro-fesional y cultural-jurídica se ha basado en un profundo positivismo, entendido éste, como la sujeción del Juez, del encargado de la pro-moción de la persecución penal, en términos generales, al texto de la ley; prescindiendo de cualquier principio constitucional, lo que signifi-ca desconocer la piedra angular sobre la que se levanta el Código de Procedimiento Penal, que no es otra que la Constitución Política en donde se plasma el principio de la oralidad, que dice la norma suprema, se llevará de acuerdo con

los principios: dispositivo, de concentración e in-mediación.

El Código de Procedimiento Penal, señala que para lograr la celeridad y eficacia de los proce-sos, los trámites, en especial la presentación y contradicción de las pruebas, deben llevarse a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios dispositivo, de concentración e in-mediación.1

El Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos o como dice Martín Abregú “Derecho de los Derechos Humanos”2, es todo ese conjunto de Convenios y Tratados Internacionales, emana-dos de los organismos internacionales, y que en el caso del Ecuador, cuando han sido suscritos y ratificados en la forma que prevé la Constitución Política forman parte del ordenamiento jurídico interno.

A partir de la posguerra hemos presenciado un vertiginoso desarrollo de una nueva rama del derecho que se ha dado en llamar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Esta materia tuvo su momento declarativo fun-dacional con la Declaración Universal de Dere-

1. Art. 192 Constitución Política de la República.2. La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos por los tribunales locales.


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chos Humanos de Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y se ha multiplicado en numerosos tratados, declaraciones, principios y otros instrumentos internacionales, que confor-man hoy este nuevo corpus normativo.3

Al aprobar estos tratados sobre derechos huma-nos, los Estados se someten a un orden legal den-tro del que ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.4

Como podemos observar, para entender este nuevo sistema procesal penal, es preciso que exista un conocimiento pleno de lo que es el De-recho Internacional de los Derechos Humanos; de la Constitución Política de la República, y ob-viamente del Código de Procedimiento Penal, y por qué no decir del desprendimiento de la vieja cultura procesal penal, positivista.

A veces se cree que la lectura rápida del Có-digo de Procedimiento Penal, es el mecanismo más idóneo para entenderlo, pero desgracia-damente por el carácter inorgánico del mismo, las normas están sujetas a interpretación, y que frente a lo que estamos analizando, debemos recurrir a la interpretación contextual e incluso a la interpretación teleológica.

Un poco con la historia, Cuenca fue el escenario en donde empezó a tomar cuerpo el principio de oralidad, principalmente para la aplicación de los Arts. 209 No. 3 y 217 del Código de Pro-cedimiento Penal, frente a la aprehensión en los casos de delito flagrante.

La resolución de la Corte Suprema de Justicia de 14 de noviembre de 20075 ha permitido que la práctica procesal penal iniciada en la ciudad de Cuenca se la pueda hacer en todo el país, pues la resolución tiene el carácter de obliga-toria.

Ahora bien, apostamos a la oralidad, porque existe una verdadera vocación por la aplicación

3. Martín Abregú, La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales.

4. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2182, de 24 de septiembre de 1982.

5. R. O. No. 221 de 28 de noviembre de 2007.

de ese principio constitucional. Pero la oralidad no puede ser aplicada en todo el procedimien-to penal, verbi gracia, en la fase de indagación previa y en la instrucción fiscal, cuando se trata de la obtención de elementos de convicción.

Al decir instrucción fiscal, estamos refiriéndonos a una etapa del proceso penal, a la primera etapa, en la que obviamente no se practica prueba alguna, salvo los anticipos jurisdicciona-les de prueba6 a los que se refiere el Código de Procedimiento Penal.

La audiencia oral, pública y contradictoria que permite calificar la aprehensión realizada por un agente de policía y el inicio de instrucción fiscal tiene sustento constitucional.

El Art. 66 del Código en mención, señala: “El Fiscal debe formular sus requerimientos y conclusiones motivadamente, mediante un análisis prolijo de las pruebas y de los puntos de derecho.

6. Art. 79, 119 y 210 Código de Procedimiento Penal.


Debe proceder oralmente en el juicio y en la au-diencia de la etapa intermedia y, por escrito, en los demás casos”.

De la norma transcrita se evidencia que el Fiscal debe proceder oralmente solo en los momentos procesales de audiencia preliminar y del juicio, y en los demás casos, como en el de inicio de la instruc-ción fiscal, se entiende, por escrito; empero consi-deramos existe una excepción cuando se aplica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Efectivamente, la oralidad es la base del sistema procesal acusatorio, y es una garantía central del debido proceso. La idea de que el juicio oral constituye un derecho central del debido proce-so, surge del análisis de los tratados internacio-nales sobre los derechos humanos, en materia de garantías procesales. De ese modo, el primer aspecto, regulado por las normas internaciona-les en materia de garantías básicas del debido proceso, se refiere a la idea del derecho a “ser oído por un tribunal”.7

El Art. 217 del Código de Procedimiento Penal cuando se refiere al inicio de la instrucción fiscal, determina, que el Fiscal RESOLVERÁ el inicio de la instrucción fiscal, cuya resolución contendrá los requisitos señalados en la norma, para lue-go, indicar, que el fiscal notificará la resolución al juez, quien dispondrá que se notifique al impu-tado, al ofendido y a la Oficina de la Defensoría Pública, para que designe un defensor.

El Tribunal Constitucional ha dicho respecto al ini-cio de la instrucción fiscal, “...En un sistema acu-satorio corresponde al Fiscal, además de que la norma dispone que se comunique al Juez, ello sin duda para que precisamente éste pueda su-pervigilar toda la instrucción, conforme se prevé en el Art. 27...”.8

La instrucción fiscal, nace cuando existen funda-mentos suficientes para imputar a una persona la participación en un hecho delictuoso. Impu-tar es atribuir, y en términos del Código de Pro-cedimiento Penal, es atribuir participación.

7. El juicio oral en el Ecuador, Andrés Baytelman y Mauricio Duce.

8. R.O. No. 351 de 20 de junio de 2001.

La normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que permite la aplicación de la oralidad para efectos de resolver la instruc-ción fiscal por parte del Ministerio Público está dada por los siguientes instrumentos internacio-nales:

La Declaración Universal de Derechos Huma-nos, que dice: toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal in-dependiente e imparcial, para la determina-ción de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.9

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que señala, que todo indi-viduo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la le-galidad de la medida y a ser juzgado sin dila-ción injustificada, o, de lo contrario a ser puesto en libertad.10

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos, que indica, que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcio-nario autorizado por la ley para ejercer funcio-nes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.11

La Convención Americana sobre Derechos Hu-manos o Pacto de San José expresa, que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario au-torizado por la ley para ejercer funciones judi-ciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.12

Estos principios forman parte de nuestro ordena-miento jurídico, tal como lo señala el Art. 163 de la Constitución Política de la República, y de la

9. Art. 10 Declaración Universal de los Derechos Humanos.10. Art. XXV Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre.11. Art. 9 No. 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos.12. Art. 5.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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aplicación de estas normas internacionales es que nace la posibilidad real de que el Ministe-rio Público en forma oral resuelva el inicio de la instrucción fiscal a la que se refiere el Art. 217 del Código de Procedimiento Penal.

Los pactos internacionales mencionados seña-lan que el objeto de esta comunicación o infor-mación es una “acusación”, debe entenderse como sinónimo del hecho que se le atribuye al encartado, y no en el sentido técnico del térmi-no, es decir el que procesalmente corresponde recién cuando el fiscal formula la requisitoria de elevación a juicio.13

El Art. 24 No. 4 de la Constitución Política, esta-blece que toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio; también deberá ser informada de su derecho a permanecer en silencio, a so-licitar la presencia de un abogado y a comuni-carse con un familiar o con cualquier persona que indique.

El Art. 24 No. 6 del mismo Código, expresa que una persona no puede ser privada de su libertad sino por orden escrita de juez competente, salvo el caso de delito flagrante, en cuyo caso tam-poco podrá mantenérsele detenido sin fórmula de juicio, por más de veinticuatro horas.

El Art. 209 dispone que frente a la detención de una persona por parte de la policía, debe ser puesta a órdenes del Juez competente para que confirme o revoque esa detención; deten-ción que debe ser calificada de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 162 del Código de Procedi-miento Penal.

El contenido de esta norma en doctrina es conocido como el derecho a un pronuncia-miento penal rápido14, que no es otra cosa que la aplicación de los preceptos del De-

13. Garantías del imputado en el debido proceso, Mariana Guada-lupe Mocciaro.

14. La nulidad como “garantía de garantías”, María Inés Piñeiro Bertot.

recho Internacional de los Derechos Huma-nos como aquél consagrado en el Art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los tratados internacionales a los que se hiciera alusión, fijan los caracteres que debe tener la comunicación referida, y especifican que debe ser previa o sin demora, y en forma detallada, toda vez que esa información del hecho debe efectuarse antes de la realización de cualquier acto procesal en que intervenga el imputado, y que debe comprender tanto el relato histórico del hecho atribuido, como las pruebas existen-tes en su contra.15 El término prueba no debe ser entendido en el sentido técnico que tiene el mismo dentro del Código de Procedimiento Pe-nal ecuatoriano, sino como cualquier eviden-cia o elemento de convicción que exista a ese momento.

El Art. 217 manda, “Si como medida cautelar o por tratarse de delito flagrante se hubiere privado de la libertad a alguna persona, el fiscal debe-rá dictar la resolución de inicio de la instrucción dentro de las veinte y cuatro horas siguientes al momento de la aprehensión”.

El principio que rige nuestro sistema es la legali-dad procesal, lo que implica que frente a la no-ticia de un delito de acción pública, los órganos del Ministerio Público tienen el deber de promo-ver la persecución penal.16

Aquí no cabe invocar el Principio de oportuni-dad por parte del Ministerio Público como he-mos podido escuchar en veces a los agentes fis-cales decir que no existen elementos suficientes para iniciar una instrucción fiscal, porque nuestro Código de Procedimiento Penal en el Art. 217, contiene el principio de obligatoriedad de la acción penal, que obedece al axioma “la per-secución de los hechos delictivos no puede ser materia negociable para las partes”.17

15. Garantías del imputado en el debido proceso, Mariana Guada-lupe Mocciaro.

16. El principio de legalidad y alternativas de oportunidad, Carolina Asprella.

17. Índice analítico y explicativo del Código de Procedimiento Penal, Simón Valdivieso Vintimilla.


El Juez Penal tiene una obligación jurídica por expreso mandato del Art. 209 No. 3 del Código de Procedimiento Penal y las normas del Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos de calificar la legalidad o ilegalidad de la deten-ción realizada por un agente de policía.

En otras palabras en la audiencia el Juez luego de escuchar al justiciable debe ver si el agente de policía cumplió en un primer momento con su obli-gación constitucional de informar al aprehendido sobre sus derechos constitucionales; de verificar si ha sufrido algún maltrato durante la detención,18 y finalmente deberá pronunciarse si esa detención está en el supuesto de delito flagrante.

Aquí es importante señalar que el Juez es quien debe ver si efectivamente el agente de policía procedió legalmente para aprehender al justi-ciable, y en ese caso confirmar esa detención, o en caso contrario, debe revocarla.

Recordemos que la flagrancia delictual está descrita en el Art. 162 del Código de Procedi-miento Penal, y que recoge tanto la flagrancia propiamente dicha como la cuasi flagrancia a la que se refiere la doctrina.

Cuando el legislador en el Art. 209 No. 3 del Có-digo de Procedimiento Penal se refiere a que el agente de policía tiene facultad para detener a una persona en caso de delito flagrante y debe ponerla a órdenes del juez competente dentro de las veinte y cuatro horas para que éste con-firme o revoque esa aprehensión, está refirién-dose a lo que dice el Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente a la privación de la libertad de una persona, en el sentido de que el Juez imparcial es quien debe calificar la lega-lidad o ilegalidad de la detención.

Recordemos que nadie puede ser privado de la libertad sino en virtud de orden escrita de juez competente, y esa detención en caso de delito flagrante es una excepción, por lo que necesa-riamente debe pasar el filtro jurisdiccional.

18. Principio 37 del “Conjunto de Principios para la protección de personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”, Naciones Unidas.

Ésos son sin lugar a dudas los principios constitu-cionales, procesales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que evidencian una actuación constitucional y no positivista.

Aquí si juega un papel fundamental el princi-pio de la oralidad, porque en estas audiencias la actuación fiscal es eminentemente oral, no dictado; se escucha a la persona privada de la libertad, es decir al justiciable, no se basa el Juez sólo en el papel (parte policial); se debate sobre una medida cautelar que la solicita el Fis-cal, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 11 y 27 No. 1 del Código de Procedi-miento Penal; en buen romance se cumple con las normas del debido proceso.

Nos inclinamos por la tesis constitucional, que supera el positivismo de las normas procesales, cuando se trata de conocer y resolver sobre la situación jurídica de una persona que ha sido aprehendida o detenida por la policía, en los casos que se consideran de flagrancia delictual, porque de esa manera se está haciendo efecti-va la vigencia del derecho al debido proceso, y se dan respuestas penales oportunas.

Quizá uno de los problemas que mayor aten-ción atrae en el presente, es el vinculado a la incapacidad de los sistemas procesales para administrar los conflictos que les son presentados para su resolución, tema que se vincula con el acceso a la justicia por parte de la ciudadanía, dificultad que puede observarse, tanto respecto de las víctimas (problemas de impunidad y falta de intervención rápida y eficaz de parte del es-tado), como de los imputados (incumplimiento de las garantías procesales y exceso de tiempo en los enjuiciamientos).19

Por eso, poner en práctica los principios cons-titucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a la detención por delito flagrante, y la actuación fiscal de pronun-ciar oralmente su resolución de instrucción fiscal frente al justiciable, es proceder a juzgar a una persona sin dilación alguna, y ejercer esa facul-

19. La gestión racional de conflictos como objetivo del sistema penal, Gustavo Adrián Herbel.

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tad constitucional del ejercicio de la acción pe-nal, que es exclusiva del Ministerio Público.

El Dr. Jorge Zavala Baquerizo, al tratarse del conocimiento de una detención por delito fla-grante y del dictado de una medida cautelar personal, dice, se debe proceder mediante una “audiencia oral, pública y contradictoria”.20

Si bien ya existe una resolución emitida por la Corte Suprema de Justicia y sobre la base de una norma legal que le faculta dictarla, que pensamos no era necesaria, no es menos cierto que se han dado algunos reparos; reparos que no tienen sustento constitucional.

La resolución de la Corte Suprema de Justicia de noviembre de 2007 va más allá de lo que se esta-ba haciendo en la ciudad de Cuenca, pues abre la posibilidad de que quien haya sido privado de la libertad en virtud de una orden judicial -se re-fiere pues a la del Art. 164 del Código de Proce-dimiento Penal- también deba ser escuchado en una audiencia oral y pública, y de ser el caso se inicie la instrucción fiscal por parte del Ministerio Público. Es decir el campo de acción garantista de la justicia penal se va ampliando.

Existe un Proyecto de Reforma al Código de Pro-cedimiento Penal, elaborado por la Comisión de Aplicación de la Reforma Procesal Penal, en el que se establecen normas procesales que forta-lecen la oralidad y lo que en un primer momento se ha hecho en la ciudad de Cuenca y hoy se lo hace en todo el país.

La humanización de la justicia penal toma for-ma, cuando se procede en forma oral, ya bien se trate de aquella audiencia de calificación de flagrancia delictual, ya de aquélla que tiene que ver con la detención de una persona sobre la base de una orden judicial o bien cuando se lleva a efecto la audiencia preliminar, en la eta-pa intermedia.

Pero más allá de haberse procedido oralmente con la resolución de instrucción fiscal por parte del Ministerio Público, es preciso cuando se haya

20. El Debido Proceso, Jorge Zavala Baquerizo.

dictado orden de prisión preventiva y debatido sobre ella, que el Juez Penal haga saber al im-putado que frente a esa medida cautelar, él puede apelar, de ser el caso proceder una cau-ción o la sustitución de esa medida cautelar per-sonal; que como dice la resolución de la Corte Suprema de Justicia, se pueda llevar a cabo un procedimiento abreviado.

De la misma manera creemos y estamos conven-cidos de que el Juez Penal debe indicarle que la privación de la libertad, que se ha dictado en forma provisional, será revisada periódicamente por el juzgador.

En nombre de un fallo de una de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, que había manifestado que no existe nulidad porque el Pre-sidente de la Corte Suprema de Justicia no ha-bía reanudado la audiencia preliminar sino que había dispuesto se notifique mediante boleta su resolución, hoy en día en casi todo el país, los jue-ces penales han dejado de aplicar la norma del Art. 230 del Código de Procedimiento Penal, lo que indudablemente se torna en una ilegalidad y han echado por la borda la oralidad.

Lo óptimo es que el Juez Penal, así como se re-suelve sobre la flagrancia delictual en forma oral, lo haga en la audiencia preliminar, en ese mismo momento; ello sin lugar a dudas hace que la jus-ticia sea horizontal, y responda a un verdadero estado social de derecho y democracia.

Resolver en forma oral, es ver a los ojos del jus-ticiable, es permitir que el pronunciamiento ju-dicial se encarne, se cumpla con los preceptos del Art. 192 de la Constitución Política, y se evite la maledicencia, porque existe transparencia en las actuaciones judiciales.

A futuro sería importante que se establezca como norma que el Tribunal Penal luego de la conclusión del debate, haga un receso, delibe-re y haga conocer en forma oral su resolución de si el acusado es culpable o no, para poste-riormente emitir su sentencia en forma escrita y fundamentada.


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1Reglamento para aplicación de sanciones a servidores ju-diciales que incurran en ac-ciones u omisiones que deter-minen el retardo injustificado en la tramitación de procesos penales.

Resolución s/n de la Corte Suprema de

Justicia (R.O. 230-S, 12-XII-2007)

Sanción a servidores judiciales y no judiciales, por cuya acción u omisión culposa se produzca la ca-ducidad de la prisión preventiva en el ámbito penal. Si los responsables son los Magistrados de la Corte Su-prema de Justicia, se debe aplicar la Resolución s/n emitida por ésta (R.O. 431, 5-I-2007).

4Salario básico unificado. Acuerdo No. 00189 del

Ministerio de Trabajo y Empleo

(R.O. 242-2S, 29-XII-2007)

Se fija a partir del 1 de enero del 2008, el sueldo o sa-lario básico unificado de los trabajadores en general del sector privado, incluidos los trabajadores de la pe-queña industria, trabajadores agrícolas y trabajadores de maquila en USD 200,00 mensuales; y, en USD 170,00 mensuales, para los trabajadores del servicio domésti-co, operarios de artesanía y colaboradores de la mi-croempresa.

5Ley s/n

(R.O. 242-3S, 29-XII-2007)Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador.

El Pleno de la Asamblea Constituyente aprueba esta ley, misma que reforma al Código Tributario, Ley de Régimen Tributario Interno, impuesto sobre la propie-dad de los vehículos motorizados; y, crea el impuesto a la salida de divisas, a los ingresos extraordinarios y a las tierras rurales. El Código Tributario adquiere la jerar-quía y calidad de Ley Orgánica.

2Reglamento de funciona-miento de la Asamblea Constituyente.

Mandato Constituyente s/n

(R.O. 236-S, 20-XII-2007)

Contiene todas las disposiciones relativas a su gestión, así como también los deberes y atribu-ciones de sus miembros.

3Inconstitucionalidad de las re-formas a la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado contenidas en la Ley de regulación del costo máximo efectivo del crédito; y, de varias regulaciones del Directorio del Banco Central del Ecuador.

Resolución No. 0018-07-TC del

Tribunal Constitucional (R.O. 240-S, 27-XII-2007)

Se declaran inconstitucionales las reformas a la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado (R.O. 196-S, 26-I-2006), expedidas me-diante Ley No. 2007-81 (R.O. 135-S, 26-VII-2007) por tratarse esta última de una ley ordinaria, vio-lando el inciso segundo del Art. 143 de la Cons-titución Política. También se declaran inconsti-tucionales las Regulaciones 146-2007, 147-2007, 148-2007, 149-2007 y 151-2007, expedidas por el Directorio del Banco Central del Ecuador.

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ENERO

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Reglamento del Seguro General Obligatorio de Accidentes de Tránsito.

Decreto Ejecutivo No. 809

(R.O. 243-S, 2-I-2008).

La contratación anual del SOAT es obligatorio para todos los automotores y cubre hasta el lí-mite señalado en la póliza respectiva. Es requisi-to indispensable para la obtención del permiso de circulación vehicular o matrícula, certifica-do de propiedad o historial del bien, entre otros. Se otorga exclusivamente por las aseguradoras debidamente autorizadas por la Superinten-dencia de Bancos y Seguros.

Reglamento para la concesión de créditos hipotecarios para la ad-quisición de unidades de vivienda terminada.

Resolución No. C.D.194 del Consejo Directivo del IESS

(R.O. 258, 23-I-2008).(Deroga la Resolución No. 771

contentiva del Reglamento Sustitutivo General de

Préstamos del IESS).

Establece los requisitos que de-ben cumplir los sujetos interesa-dos en el crédito en cuestión, monto, financiamiento, plazos y tasas de interés; finalmente de-sarrolla el proceso de precalifica-ción y calificación de los afiliados o jubilados en la celebración de contratos de mutuo hipotecario.

Remuneración mensual unifica-da máxima para los servidores y trabajadores del sector público, tanto financiero como no finan-ciero.

Mandato Constituyente No. 2

(R.O. 261.S, 28-I-2008).

Será de 25 salarios básicos unificados del traba-jador privado, para los servidores y trabajadores del sector público, tanto financiero como no fi-nanciero. Adicionalmente, se fija el monto de la indemnización (7 salarios mínimos básicos unifi-cados del trabajador privado por cada año de servicio, hasta un monto máximo de 210), por supresión de partidas, renuncia voluntaria o retiro para acogerse a la jubilación de los funcionarios, servidores públicos y personal docente del sector público, con excepción de los pertenecientes a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Suspensión del proceso electoral en las provincias de Santo Domin-go de los Tsáchilas y Santa Elena.

Mandato Constituyente No. 3

(R.O. 261.S, 28-I-2008).

En la elección de diputados principales y su-plentes. Estos comicios electorales se llevarán a cabo con posterioridad a la proclamación oficial de los resultados del referéndum apro-batorio de la nueva Constitución Política.

Valor mínimo por hora en la mo-dalidad de contratación labo-ral por horas.

Acuerdo No. 0191 del Ministerio de Trabajo y

Empleo (R.O. 252, 15-I-2008).

Se fija a partir del 1 de enero de 2008, en US $1,60 como valor mínimo por hora. Los traba-jadores sujetos a este contrato tendrían un in-greso mensual de US$ 256,00 por 160 horas de trabajo.

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