RUC N: 20494123046Jr. BOLOGNESI N 133 - OFICINA 201 - TARAPOTOCELULAR N: 968854272 / RPM N: #968854272

Especialista: Expediente N: 2015-Escrito N: 01Cuaderno: PrincipalSOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA DENTRO DE PROCESO

SEORITA JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE RIOJA:

JOSIAS AZAERO RIVERA, identificado con DNI N 44399877, con domicilio real en el Jr. Chiclayo N 127 Nueva Cajamarca y sealando domicilio procesal en el Jr. San Martn N 418 Rioja; a Usted digo:

I. PERSONA CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA DEMANDA:

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE RIOJA, debindose emplazar al Procurador Pblico Municipal, conforme a lo establecido por el Artculo 29 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, en su domicilio legal ubicado en el Jr. San Martn N 1000, 1002 - Rioja.

II. PETITORIO:

Que, al amparo del Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil concordante con el Artculo 96 de la Ley N 26636 Ley Procesal del Trabajo, recurro a su despacho para solicitar se dicte MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA DENTRO DEL PROCESO a favor del solicitante, con la finalidad de que ordene a la entidad demandada mi REPOSICION en el puesto de trabajo de Operador de Volquete que vena desempeando hasta el 31 de diciembre de 2014.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO:

A. DE LA FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR1. El proceso cautelar segn su funcin busca asegurar tanto el resultado del proceso como su decurso ordenado y pacfico; pues como se sabe, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la base del proceso en general, y la razn de ser del proceso cautelar en particular. Debe recordarse siempre que el proceso no es un fin en s mismo, sino un instrumento para que los derechos sustantivos tengan autntica vigencia social y no sean meras declaraciones hermosas pero intiles. En efecto, sin efectividad un sistema de garantas deviene en un lirismo, por cuanto se trata precisamente de la proteccin concreta de la situacin subjetiva que la norma busca proteger.

2. En ese sentido, el proceso, como formato ordenado de debate, necesariamente ha de tener una duracin, pues las garantas del debido proceso se despliegan a lo largo del mismo, en sucesivas etapas, en las que no pueden faltar plazos legales, ni la posibilidad de contradecir, como tampoco en ocasiones la participacin de terceros, entre otros. As, la duracin del proceso, el tiempo que ocupa el desarrollo del proceso, cumple un rol muy importante, pero juega tambin en contra de sus propios fines, por cuanto puede boicotear su aspiracin central: la efectividad.

3. Como tan notablemente lo expres Calamandrei, la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien y, as, la duracin indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal acarrea el paradojal riesgo de convertir en ineficaz la providencia definitiva, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto[footnoteRef:1]. Por ello, el instrumento que es el proceso, a su vez requiere de determinadas herramientas para alcanzar sus fines. Una de ellas, acaso la ms eficiente, es la tutela cautelar, pues confiere al proceso un terreno firme para que avance con seguridad hacia su meta, que es la decisin final, sin el temor de que sta, siendo correcta, no pueda concretizarse. [1: CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares. Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 43.]

4. En ese orden de ideas, Priori Posada tambin seala que, en un proceso judicial el tiempo es un valor y a la vez un problema. Ciertamente, () La principal imperfeccin del proceso es una que est en su esencia y de la cual el proceso no se podr librar jams: el tiempo ()[footnoteRef:2] (sic) [2: Priori Posada, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y lmites. En: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 30. Lima, 2005. Pg. 172.]

Y es que es el tiempo el que asegura un ejercicio pleno del derecho de defensa a la parte demandada y que permite a la autoridad jurisdiccional estar segura de la decisin que adopta; sin embargo, en algunos casos existen derechos que no admiten postergacin y a los que el transcurso del tiempo podra generar un dao irreparable, sobre todo en materia laboral en donde la parte dbil, el trabajador, quien normalmente ser el demandante, reclama el pago de remuneraciones y beneficios laborales, as como la reposicin en el empleo.

En tal situacin es necesario disear mecanismos que permitan evitar los perjuicios generados por el transcurso del tiempo en la tramitacin de un proceso judicial, justamente lo que la doctrina denomina medidas cautelares. La referida doctrina seala que las () medidas cautelares son, precisamente, el instrumento procesal idneo para contrarrestar el efecto daino del paso del tiempo, por lo que su plena vigencia en el proceso laboral encuentra fundamento en el desequilibrio de las partes ()[footnoteRef:3](sic). [3: Mendoza Legoas, Lus. En torno a la vigencia de las medidas cautelares en el proceso laboral. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 30, Lima, 2008. Pg. 180.]

B. DE LOS PRESUPUESTOS PARA CONCEDER MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL1. Los presupuestos exigidos de modo bsico para la concesin de las medidas cautelares en general son la verosimilitud del derecho o apariencia de buen derecho y el peligro en la demora. 2. Para el caso especfico del proceso laboral est regulado por una nica norma, la Ley 26636 - Ley Procesal del Trabajo que an se encuentra vigente en este distrito judicial, la misma que -como es previsible- regula tambin las medidas cautelares en materia laboral. Antes de referirnos a la regulacin especfica de las medidas cautelares es preciso mencionar que dicho cuerpo normativo prev expresa y explcitamente la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, el mismo que a su vez hace lo propio acotando que ser aplicado supletoriamente a otros procesos cuando no exista incompatibilidad de naturaleza.

Para entender claramente el tema, conviene apuntar que estaremos ante un supuesto de aplicacin supletoria cuando () hay ausencia de regulacin de un hecho por una norma determinada que debera contemplarlo, ante lo cual se acude a otra norma determinada que s lo contempla, dado que cualquiera de ambas normas ha previsto tal remisin"[footnoteRef:4] (sic). [4: Neves Mujica, Javier. Fuentes y Principios laborales en la Constitucin. En: Trabajo y Constitucin. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1989. Pg. 64.]

3. Por otro lado, si bien es cierto la Ley Procesal del Trabajo solo contempla determinadas medida cautelares, atendiendo a la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil y a que la doctrina y la jurisprudencia a establecido que no se trata de una disposicin numerus clausus, sino nmeros apertus, es posible se concedan dentro del proceso laboral otras medidas cautelares no expresamente previstas en la Ley Procesal del Trabajo.

4. En ese sentido, de acuerdo a lo previsto en la norma supletoria constituida por el Cdigo Procesal Civil, para la concesin de una medida cautelar exige apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, peligro en la demora o pelicurum in mora, y la contracautela; por lo que, corresponde analizar en el caso concreto, si se cumple con cada uno de estos presupuestos para conceder la medida cautelar solicitada, anlisis que se realiza de la manera siguiente:

a) Apariencia del derecho invocado.- Quiere decir probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor. El Dr. Juan Manuel Monroy Palacios, precisa que, la verosimilitud no sugiere que el Juez evale a futuro la fundabilidad de la pretensin, sino que considere, por lo menos, que la pretensin tenga un sustento jurdico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de la existencia del derecho en debate, debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la comprobacin de los hechos.

Anlisis del caso concreto:

En ese sentido, con los Contratos de Locacin de Servicios suscrito entre la entidad demandada y el recurrente renovados de manera consecutiva y sin solucin de continuidad desde el 01 de abril de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2014, se encuentra acreditado el vnculo de naturaleza laboral por dicho periodo; as como que las funciones que desarroll durante dicho tiempo son las de Operador de Volquete del Pool de Maquinarias, hecho debidamente corroborado en los Informes Mensuales de Labores Realizadas para el pago de mis remuneraciones, las mismas que concuerdan con las funciones de un obrero establecidas en el Manual de Organizacin y Funciones (MOF), las misma que son consideradas como una funcin principal y permanente de dicha entidad en concordancia con el Artculo IV del Ttulo Preliminar, Artculos 8, 32, 73 inciso c) y 87 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades.

En el presente caso ha quedado verificada la presencia de los elementos esenciales de una relacin laboral, es decir, haber acreditado la existencia de relacin laboral entre el recurrente y la entidad demandada, cabe sealar que adems por las labores de obrero que vena desempeando ltimamente sin lugar a dudas son de naturaleza permanente; por lo que, me encuentro sujeto a contrato de duracin indeterminada de acuerdo al rgimen laboral comn de la actividad privada regulado por el TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, concordante con el segundo prrafo del Artculo 37 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipales. Ya que por el periodo comprendido entre el 01 de abril del 2014 hasta el 31 de Diciembre del 2014, mi relacin contractual con la entidad demandada se encontr regulada de manera formal por escrito a travs de contratos de locacin de servicios, los mismos que son contratos de naturaleza civil y por lo tanto no generan vnculo laboral ni otros beneficios establecidos por ley para un trabajador dependiente o subordinado y por cuenta ajena; pero, en dicho periodo con los medios probatorios que se ofrecieron en la demanda principal, se reconoce el vnculo laboral por el indicado periodo en aplicacin del principio de la primaca de la realidad al haber demostrado la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo como son, la prestacin personal de los servicios, la subordinacin, y la remuneracin. En tal sentido, al haberse suscrito contratos de naturaleza civil con la finalidad de ocultar el vnculo de naturaleza laboral existente en los hechos y con ello, eludir el pago de los beneficios que las normas socio-laborales establecen, resulta evidente que se ha producido la desnaturalizacin del contrato de trabajo conforme a lo previsto en el Artculo 77 inciso d) del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.

En conclusin, al haberse producido la desnaturalizacin del contrato de trabajo en el presente caso por fraude a las normas establecidas en el citado TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, por disposicin expresa del Artculo 77 del citado corpus legis, el contrato de trabajo existente entre la entidad demandada y el recurrente, se considera un contrato de trabajo de duracin indeterminada. En tal sentido, su extincin tan solo se puede producir por causa justa de acuerdo a las causales previstas en la normativa vigente y conforme al procedimiento establecido con las garantas legales pertinentes. Siendo as, la extincin de la relacin laboral no poda darse por una supuesta causal de vencimiento del plazo del contrato, correspondiendo por ello ordenarse mi reposicin.

b) Peligro en la demora.- La doctrina uniformemente seala que el pelicurum in mora, constituye el fundamento de la tutela cautelar. Con este presupuesto se llama la atencin de la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia. Es decir, que en razn del transcurso del tiempo los efectos de la decisin final resulten prcticamente inoperantes; duracin del proceso que constituye un autntico peligro de dao.

Anlisis del caso concreto:

Radica en que al recurrente se le priv de su trabajo y por consiguiente de su remuneracin al ser objeto de despido arbitrario, ponindose en peligro la subsistencia del demandante y de aquellos que de l dependen desde la fecha de su cese laboral injustificado, pues el trabajo es una forma de realizacin de la persona y la remuneracin un medio para satisfacer las necesidades elementales de la solicitante y su familia, y tenindose presente que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado, segn lo precepta el Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per, se establece as la urgencia de que el actor precise de su labor para asistir al sustento familiar.

La falta del pago de una remuneracin constituye un serio riesgo de la prosecucin del proceso hasta llegar a una sentencia, en tanto cada una de las etapas del proceso, implica costos procesales que tienen que ser afrontados por el demandante.

c) La contracautela.- El Cdigo Procesal Civil, en el inciso 4) del Artculo 610 exige como requisito para peticionar la medida cautelar que el peticionante ofrezca contracautela, con el objeto de asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, conforme al Artculo 613 del citado cdigo adjetivo.

Anlisis del caso concreto:

En el presente caso, atendiendo a la naturaleza de un proceso laboral y a que la medida cautelar innovativa implica la reposicin del recurrente como trabajador de la entidad demandada, y que el pago de la remuneracin que se efectuar ser por el trabajo efectivamente realizado, no se advierte mayor posibilidad de dao; por lo que, resulta suficiente la contracautela de naturaleza personal constituida por la CAUCION JURATORIA, conforme al tercer prrafo del Artculo 613 del Cdigo Procesal Civil.

C. PRESUPUESTOS DE UNA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA:

La medida cautelar innovativa est prevista en el Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil, y para su concesin deben concurrir los dos supuestos adicionales, como son:

(i) Inminencia de perjuicio irreparable: en el presente caso se verifica ello, pues el peligro en la demora originara un perjuicio irreparable dado que no concederse la medida cautelar solicitada hasta esperar el fallo definitivo, para tal fecha la situacin ser irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar de que el fallo ampare su pretensin, pues el tiempo e ingresos dejados de percibir y el perjuicio causado a su familia no podrn recuperarse de modo alguno.

(ii) Excepcionalidad de la medida: en el presente caso resulta procedente reponer un estado de hecho cuya alteracin es el sustento de la demanda, como es el estado de que el demandante reingrese a laborar en su centro de trabajo, finalidad que slo puede ser cumplida a travs de la medida cautelar innovativa.

IV. FUNDAMENTACION JURDICA:

1. El Artculo 27 de la Constitucin precepta que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

2. PRIMER PLENO SUPREMO LABORAL publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 17 de julio de 2012, en cuanto establece la procedencia de la pretensin de reposicin por despido encausado y despido fraudulento en la va ordinaria laboral y la tramitacin del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos, para lo cual se transcribe textualmente el Acuerdo Plenario tal como sigue:

TEMA N 01: PROCEDENCIA DE LA PRETENSION DE REPOSICION POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA ORDINARIA LABORAL()El Pleno acord:Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636, estn facultados para conocer los procesos de impugnacin o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposicin del trabajador al centro de trabajo.

3. SEGUNDO PLENO SUPREMO LABORAL, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 04 de julio de 2014, en cuanto establece que, los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N 728, no es necesario que agoten la va administrativa, para lo cual se transcribe textualmente el Acuerdo Plenario tal como sigue:

TEMA N 01: TUTELA PROCESAL DE LOS TRABAJADORES DEL SECTOR PBLICO

1.1.1. Es necesario que los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N 728 agoten la va administrativa?

El Pleno acord por unanimidad:No es necesario que agoten la va administrativa. El agotamiento de la misma slo ser necesario en los siguientes supuestos: i) aquellos trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico (Decreto Legislativo 276 y los trabajadores amparados por la Ley N 24041); ii) aquellos trabajadores que se inicien y continen su prestacin de servicios suscribiendo Contratos Administrativos de Servicios (Decreto Legislativo N 1057); y, iii) aquellos trabajadores incorporados a la carrera del servicio civil (.). No obstante, no ser exigible en los supuestos excepcionales a que se refiere el Artculo 19 de la Ley N 27584, as como en aquellas impugnaciones que se formulen en contra de los actos materiales, a que se refiere el Artculo 4 inciso 3) de la citada Ley.

4. Artculo 22 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, en cuanto seala que, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

V. FORMA DE LA MEDIDA:

La medida cautelar solicitada es en forma de MEDIDA INNOVATIVA conforme al Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil, concordante con la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley N 26636 Ley Procesal del Trabajo, en cuanto seala que, en lo no previsto por esta Ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil.

VI. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL:

MERCEDES TORRES CHAVEZ, en su condicin de Alcaldesa y Representante Legal de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE RIOJA, quien ser la encargada de ejecutar la medida cautelar bajo responsabilidad.

VII. VIA PROCEDIMENTAL:

El presente proceso deber tramitarse en la va del PROCESO CAUTELAR, conforme a lo establecido por el Artculo 682 del Cdigo Procesal Constitucional, concordante con el Artculo 96 y la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley N 26636 Ley Procesal del Trabajo, en cuanto seala que, en lo no previsto por esta Ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil.

VIII. MEDIOS PROBATORIOS:

1. Copia simple de la demanda interpuesta por el recurrente en contra de la Municipalidad Provincial de Rioja, as como sus anexos, la misma que servir para determinar la apariencia del derecho (verosimilitud del derecho) reclamado por ser ste un presupuesto necesario para conceder la medida cautelar innovativa solicitada.

2. Copia simple del admisorio de la demanda, emitida por el Juzgado Mixto de Rioja, con la cual se acredita que se encuentra en curso un proceso laboral (principal) incoado por el recurrente en busca de la tutela jurisdiccional de sus derechos constitucionales al trabajo y la remuneracin.

ANEXOS:1-A.- Copia simple del DNI de la recurrente.1-B.- Copia de la demanda principal y sus anexos.1-C.- Copia simple del admisorio de la demanda principal.

POR LO EXPUESTO:Solicito a Usted seorita Juez, se sirva conceder la medida cautelar solicitada y disponer su inmediata ejecucin por encontrarse arreglada a Ley.

PRIMER OTROSI.- De conformidad con el Artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente al caso, otorgo las facultades generales de la representacin al Abogado que autoriza la presente demanda, indicando que me encuentro instruido con relacin a las facultades delegadas, as como de sus alcances; asimismo sealo como mi domicilio el indicado en el exordio.

SEGUNDO OTROSI.- No adjunto tasas judiciales ni cdulas de notificacin al estar exonerado de ello en mi condicin de ex trabajador de la entidad demandada conforme a lo establecido por el Artculo 24 inciso i) del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS.

Rioja, 06 de marzo del 2015.