MASSINI, Carlos Ignacio - La Prudencia Juridica

7/22/2019 MASSINI, Carlos Ignacio - La Prudencia Juridica

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LA PRUDENCIA JURIDICA

CARLOS IGNACIO MASSINI

CAPITULO 1

LO JUSTO CONCRETO

1.INTRODUCCION.

Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comen!os de la era crstana, el

"US PU#LICE RESPON$EN$I E% AUCTORITATE PRINCIPIS a los m&snota'les (urstas de la Roma Imperal, lo )!o en *rtud de su reconocda caldad de urs

prudents, es decr, de poseedores, en grado emnente, de una especal +orma de

conocmento (urdco- el .prudencal/0 Papnano, Ulpano, Gao, Paulo Modestno, se

destaca'an entre los )om'res de derec)o romanos por su especal apttud para n*estgar

cual era la soluc2n (usta para cada uno de los casos concretos so're los 3ue se les

consulta'a0 Ese conocmento acertado de lo 3ue era derec)o en cada stuac2n sngular

4 llamado IURIS PRU$ENTIA4 do posterormente el nom're, por una der*ac2n

lng5stca, a la cenca del derec)o a las normas 3ue tenen su orgen en las sentencas

de los tr'unales0 Pero con el transcurso del tempo, el uso de la pala'ra se +ue

restrngendo a estas dos acepcones der*adas, so're todo a la ultma, sn 3ue el

conocmento de lo (usto concreto conser*ara el cl&sco apelat*o de .prudencal60 Lo

3ue es m&s, la msma pala'ra .prudenca6 +ue o'(eto de un paulatno descr7dto, pasando

a sgn+car la smple cautela o una acttud de apocamento o de temor e8ces*o9 Para el

lengua(e *ulgar, el .prudente6 se trans+ormo de un *rtuoso en un tmorato, sempre

dspuesto a e*tar cual3uer resgo o a*entura0 Resulta'a d+cl, por ello, )a'lar deprudenca (urdca como de un modo especal e ndspensa'le de conocmento del

derec)o, por lo 3ue paso al ol*do la aceptac2n prmera del t7rmno, 3ue desgna'a al

conocmento de lo (usto en su m&8ma concrec2n0

Pero *ente sglos despu7s de )a'erse acu:ado el *oca'lo, *emos reaparecer en las

sentencas de los tr'unales la re+erenca a la prudenca (urdca al conocmento

prudencal del derec)o como elementos ndspensa'les para el acerto en los +allos0 Por

otra parte, *aras de los m&s emnentes +l2so+os del derec)o contempor&neos

numerosos (urstas )acen e8presa re+erenca en sus escrtos al papel de la prudenca en el

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conocmento de lo (usto0 Lamenta'lemente, la maora de esos tra'a(os contenen una

menc2n mu escueta al modo de conocer prudencal o, de lo contraro, cuando se

e8tenden so're el tema, dan muc)as cosas por supuestas se crcunscr'en a solo uno

de los aspectos de la pro'lem&tca de la prudenca0 Por ello se )ace precso real!ar un

estudo m&s pormenor!ado de lo 3ue sgn+ca la IURIS PRU$ENTIA, precsando su

concepto anal!ando sus *rtualdades0 Esta es la tarea 3ue nos )emos propuesto en las

pagnas 3ue sguen, sn lugar a dudas con m&s ntrepde! 3ue aut7ntcos m7rtos

ntelectuales0

2. - EL CAMINO A SEGUIR

En esa la'or, seguremos al pe de la letra la drect*a de TOM;S $E A planteamento del pro'lema del

conocer (urdco en su m&8ma concrec2n9 ?> determnac2n del concepto de prudenca

en general9 @> an&lss de las +ormas de prudenca, espec+cando a la prudenca (urdca9

> an&lss del actor o momentos propos de la prudenca9 B> especal estudo de la

del'erac2n en matera (urdca9 > precs2n acerca del slogsmo

prudencal, el (uco el mperat*o, D> estudo 're*e de las relacones entre (ustca

prudenca9 > por =ltmo, enuncac2n de las conclusones a 3ue se )a arr'ado en el

estudo0

3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO

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Para 3uenes )emos ad)erdo a la concepc2n .realsta6 del derec)o, resulta de

toda e*denca 3ue .derec)o6, en ultma nstanca, no es sno un certo o'rar )umano

adecuado a los ttulos de otro9 (usto concreto 4 )a escrto F7l8 Lamas4 ser& a3uella

conducta m&8mamente determnada 3ue se a(usta a la pretens2n legtma de otros0 Ello

es as, toda *e! 3ue ese comple(o de realdades 3ue denomnamos .(urdcas6- normas,

sentencas, +acultades, tecncsmo, etc0, rec'en su =ltmo sentdo del o'rar )umano por

el 3ue se da a cada uno lo suo0 Lo 3ue es m&s, todas ellas pueden ser consderadas

como .nstrumentales6 respecto de la conducta (urdca, a 3ue su o'(eto medato o

nmedato radca en la ordenac2n o rect+cac2n de esa +orma de conducta socal0

S tomamos como e(emplo a la le, resulta a todas luces e*dente 3ue todo su sentdo se

agota en la drecc2n del o'rar )umano 3ue es ese msmo o'rar el 3ue, en sentdo

propo, puede denomnarse .derec)o60 Recurrendo a un argumento de tpo lng5stco,*emos 3ue s lo contraro a derec)o es lo torcdo o el entuerto ello consste en una

certa conducta, resulta claro 3ue .derec)o6 solo podr& predcarse por ser

necesaramente los contraros del msmo g7nero> de una certa conducta de sentdo

opuesto0 En ese msmo sentdo, Santo Tom&s escr'e 3ue .derec)o (us> o lo (usto, es

una certa o'ra opus> adecuada a otro6 3ue .en nuestras o'ras opere> se llama (usto

lo 3ue seg=n alguna gualdad corresponde a otro 000>0 Tal es el derec)o (us>0

En otras pala'ras, la acepc2n propa prmera del t7rmno anal2gco .derec)o6, resultaser, en la +ormulac2n propuesta por "uan Al+redo Casau'on, .una acc2n, dac2n de

cosa, oms2n relat*a a otro, por la 3ue se da a este o se respeta en 7l lo suo, con

estrcta necesdad de de'er ser seg=n certa gualdad69 es decr, conducta )umana

socal cual+cada por la (ustca o'(et*a0

Pero s esto es as, en ra!2n de ser la conducta )umana necesaramente concreta,

o lo 3ue es lo msmo, m&8mamente determnada sngular, resultara e*dente 3ue

.derec)o6, en el sentdo aceptado de .conducta (usta6, ser& una realdad concreta0 .Lo

concreto 4 escr'e P)lp)e Andre4Hncent4 es prmordal en la *da en la esenca msma

del derec)o0 .La le e8ste para su real!ac2n6 dce I)erng, agrega- .La real!ac2n

es la *da la *erdad del derec)o60 Es *erdadero derec)o 4 contnua Andre Hncent4 no

es sno un .derec)o concreto6, a3uel 3ue es ela'orado por los actos nd*duales

especalmente a3uel 3ue de+nen con autordad las decsones (udcales60 Esto sgn+ca,

n m&s n menos, 3ue no puede )a'larse propamente de .derec)o6 sno re+r7ndose a

conductas concretas, a actos determnados del )om're, a operacones sngulares9 es a

tra*7s de ellas 3ue se .cumple6 o se .ncumple6 el orden 3ue caracter!a al derec)o,orden 3ue lo es de conductas, no de normas a'stractas generales- por esta ra!2n,

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cuando se a+rma 3ue en un estado se real!a el derec)o, se )ace re+erenca a 3ue las

conductas de sus )a'tantes son en su gran maora rectas, sn mportar 3ue se sstema

legal sea l2gco o t7cncamente per+ecto0 $e lo contraro, para superar el desorden, la

anar3ua o la n(ustca, 'astara con copar los te8tos legales de alguno de los estados en

3ue el derec)o es una **enca cotdana0

4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO

Esta'lecdo a el car&cter concreto del derec)o, de'emos plantear a)ora la

cuest2n del .paso . de la normat*dad (urdca, necesaramente general , en un certo

sentdo, a'stracta, a la sngulardad rrepet'le del o'rar concreto0 Por3ue es e*dente

3ue la conducta (urdca no puede e8traer su normat*dad de s msma, en un total.stuaconsmo (urdco6, al estlo del sostendo en nuestro pas por Carlos Cosso, en tal

caso no puede )a'larse propamente de .norma6, a 3ue esta consttue una regla,

est&ndar o medda e8teror al acto msmo, con+orme a la cual puede cal'rarse o medrse

su (ustca o n(ustca0


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un modo un*ersal0 En a3uellos casos, pues, en 3ue es precso )a'lar de un modo

un*ersal pero no es pos'le )acerlo rectamente, la le toma en consderac2n lo m&s

corrente, sn desconocer su erro 000>0 no por eso es menos recta, por3ue el erro no

esta en la le, n en el legslador, sno en la naturale!a de las cosas, puesto 3ue tal es,

desde luego, la ndole de las cosas pr&ctcas0 Ello sgn+ca 3ue las normas (urdcas

generales no pueden a'arcar todas las notas de las stuacones partculares a las 3ue se

aplcan, del modo como un concepto un*ersal un*oco comprende todas las propedades

correspondentes a cada uno de los elementos 3ue pertenecen a la e8tens2n de ese

concepto9 respecto a este =ltmo caso, es e*dente 3ue en cada ca'allo est&n todas las

notas 3ue nclue el concepto de ca'allo cada uno de ellos es esencalmente d7ntco a

los dem&s nd*duos de su msma espece0

Por el contraro, entre el concepto de contrato de compra*enta tendo en cuentapor la le los contratos concretos, )a una dstanca conceptual cuando menos nota'le,

sn )acer menc2n de las enormes d+erencas 3ue e8sten, de )ec)o, entre un contrato de

compra*enta otros del msmo tpo0 Por ello, escr'2 Santo Tom&s 3ue, en el &m'to

de las accones )umanas, .aun3ue se de necesdad en los prncpos m&s generales,

cuanto m&s descendemos a lo partcular, tanto m&s de+ectos encontramos, por lo 3ue la

*erdad o recttud pr&ctca no es la msma en todos los )om'res consderada en concreto,

sno solo en general0 Lo 3ue sgn+ca, e*dentemente, 3ue los preceptos generalescontendos en la le no esta'lecen sno orentacones glo'ales, pautas gen7rcas, 3ue es

precso completar con una determnac2n concreta, para 3ue puedan ser*r de guas

e+caces de la conducta )umana en los cam'antes camnos de las crcunstancas

sngulares0 $e este modo, 3ueda precsado +nalmente nuestro pro'lema en los

sguentes t7rmnos- JC2mo es pos'le e8traer de una norma (urdca general, en certa

medda a'stracta, un precepto concreto, 3ue sea adecuado al caso sngular 3ue

determne correctamente lo 3u7 es .derec)oK/0

5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Las solucones propuestas a esta apora entre la generaldad undad de las

normas la concretdad multplcdad de las accones )umanas, )an sdo mu

numerosas de dstnto sgno0 En general, los autores 3ue me(or )an estudado el tema

las clas+can en tres grupos prncpales- a> solucones raconalstas o deduct*stas,

con+orme a las cuales el .salto6 de la generaldad de la norma a la sngulardad del caso,se producra a tra*7s del smple puramente raconal camno de un slogsmo estrcto,

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tal como este es utl!ado por las cencas e8actas, en especal la geometra9 '> solucones

*oluntarstas, a se trate de un *oluntarsmo a'soluto o relat*o, tal como es el caso del

precon!ado por elsen9 para ellas, la determnac2n de la norma concreta es el producto

de la pura *oluntad del aplcador, de su solo 3uerer, sn re+erenca o medda raconal0 c>

solucones .realstas6, entenddo el t7rmno .realsmo6 en el sentdo cl&sco de la pala'ra9

A3u, el paso de la norma general a lo (usto concreto es el producto de un acto de la

ra!2n, pero de la ra!2n en su uso pr&ctco, lo 3ue conlle*a una sere de notas

d+erencales respecto de su uso te2rco, en especal del 3ue se real!a en el &m'to de las

llamadas cencas e8actas0

La crtca a los dos prmeros grupos de solucones a )a sdo real!ada con

sol*enca por *aros autores por nosotros msmos en un tra'a(o redactado )ace *aros

a:os0 Por ello no *amos a reterarlas a3u, pasando drectamente al desarrollo de latercera de las respuestas enumeradas, con especal re+erenca al papel 3ue (uega la

prudenca en el proceso de concrec2n del derec)o0

CAPITULO ?

LA NOCION DE PRUDENCIA

10 4 $ETERMINACION $EL CONCEPTO $E PRU$ENCIA

Es tal la degradac2n su+rda en nuestros das por el t7rmno .prudenca6 en el lengua(e

*ulgar, 3ue algunos autores )an propuesto su susttuc2n por algunos *oca'los m&s

respetados9 en realdad, para el / )om're de la calle6 prudente es .el 3ue sa'e cudarse

de no pasar por el apurado trance de tener 3ue ser *alente 000> prudenca es el recurso

de los 3ue 3useron llegar tarde sempre a los momentos de pelgro0 En otras pala'ras,

.prudente6, no sera sno un sn2nmo de temeroso, pacato o pusl&nme, acepcones 3ue

)acen cas mpos'le se consdere a la prudenca como una *rtud9 Antes 'en, parecera

consttur un de+ecto moral, mu pr28mo a la co'arda o a la smple astuca0 Lo 3ue es

m&s, esta concepc2n dstorsonada de la prudenca, no s2lo )a tendo lugar en el &m'to

del conocmento *ulgar, sno 3ue algunos +l2so+os de nota )an ntentado e8ponerla con*sos de *erdad9 As, O0 F0 #olno )a escrto 3ue .es prudente, en general, 3uen al


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o'rar pensa en las consecuencas pos'les, 3uen pre*ene las d+cultades 3ue puedan

salrle m&s tarde al paso 000>9 el prudente solo *e su propa *enta(a, no se pone

nnecesaramente en pelgro9 de este modo, se crcunscr'e el concepto al de una smple

)a'ldad t7cnca para conducrse en la *da, lndante con los de astuca co'arda0

Mu dstnto era el concepto de prudenca en el pensamento grego9 parecera ser 3ue el

prmero de los pensadores )elenos 3ue desarrollo el tema de la prudenca o P)roness,

en el sglo H a0c0, +ue $em2crto, reconoc7ndole una trple +unc2n- del'erar 'en,

)a'lar 'en o'rar como es de'do0 $e acuerdo esta *e! con $em2crto, para 3uen la

.p)roness6 era un conocer de tpo pr&ctco, para S2crates .la prudenca es la

ntelgenca del 'en el domno de la ntelgenca so're el alma, a 3ue *rtud

conocmento se dent+can en la 7tca ntelectualsta de S2crates0 Podemos decr 3ue,

para 7l, p)roness no es sno la cenca epsteme> de lo 3ue es 'ueno o malo para el)om're, cenca 3ue es tam'7n *rtud, a 3ue es necesaro sa'er 3ue es el 'en para

ponerlo en o'ra0 Plat2n, a pesar de la dscordanca entre sus te8tos de las dsputas de

sus comentadores so're el tema, tam'7n conoc2 la noc2n de p)roness como sa'dura

pr&ctca, ordenada a la drecc2n de la *da moral poltcona9 as, en la Rep='lca,

a+rma 3ue prudenca es a3uella cualdad por la 3ue se acerta en las determnacones 3ue

se toman en la cudad en la Carta HI dstngue entre la sa'dura 3ue es conocmento

de las deas la 3ue es conocmento pr&ctco, puramente )umano e mpuesto por lasnecesdades de la *da0

?0 4EL APORTE ARISTOTELICO

Llegados a Arst2teles, encontramos el tema de la prudenca precsado desarrollado de

modo tal 3ue, aun )o, la re+erenca al +l2so+o del Lceo se )ace o'lgada cada *e! 3ue

es precso re+errse a ese t2pco0 Es 7l 3uen esta'lece de+nt*amente a esa *rtud como

propa del ntelecto pr&ctco moral, determnando su o'(eto sus caracteres propos0

Arst2teles comen!a por nclur a la prudenca en el g7nero pr28mo de las *rtudes

ntelectuales, esta'lecendo luego su d+erenca espec+ca en ra!2n de su o'(eto pecular,

la pra8s, el o'rar 7tco del )om're, lo 3ue supone una compenetrac2n, en la prudenca,

entre la parte ntelectual la parte a+ect*a del )om're9 .el o'(eto de la acc2n 4 escr'e

Gaut)er4 es, a la *e! e ndsolu'lemente, o'(eto de conocmento o'(eto de deseo9 para

o'rar, es necesaro a la *e! al msmo tempo, conocerlo con *erdad desearlo con

recttud60 Pero antes de segur adelante, de'emos precsar me(or la de+nc2n de laprudenca dada por el +l2so+o de Estagra0

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Es en *aros lugares 3ue Arst2teles )a e8puesto su concepto de prudenca9 pero

donde este aparece m&s correctamente precsado es en un pasa(e de la Ret2rca-

.prudenca 4 escr'e all4 es la *rtud de la ntelgenca medante la cual se puede resol*er

acerca de los 'enes males 3ue encamnan )aca la +elcdad60 La +2rmula de la Etca

Ncoma3uea es smlar, aun3ue no tan precsa- .una dsposc2n *erdadera pr&ctca

respecto de lo 3ue es 'ueno malo para el )om're60 El an&lss de estas de+ncones

descu're 3ue el g7nero pr28mo en el 3ue se nserta la prudenca es el de las *rtudes

ntelectuales- *rtud de la ntelgenca, dce Arst2teles en la Ret2rca9 dsposc2n

*erdadera pr&ctca, escr'e en la Etca a Nc2maco, con una +2rmula de contendo

smlar0 La Prudenca ser&, entonces, una potencac2n )a'tual de la ntelgenca, tal

como lo son las restantes *rtudes ntelectuales, pero se d+erencar& entre ellas por su

o'(eto, 3ue (uega en la de+nc2n el papel de d+erenca espec+ca- el conocmento de lo3ue es 'ueno moralmente para el )om're de'e por lo tanto ser 'uscado de lo 3ue es

malo, tam'7n moralmente, para 7l de'e por ello e*tarse0

Por todo lo dc)o, puede a+rmarse 3ue la prudenca es, en el pensamento

arstot7lco, una *rtud ntelectual, concretamente del ntelecto pr&ctco, 3ue tene por

o'(eto esta'lecer prescr'r lo 3ue es recto en el o'rar propamente )umano0

@0 4 ESTA#LECER LO "USTO

En el punto precedente, d(mos 3ue el o'(eto de la prudenca era .esta'lecer6

.prescr'r6 lo de'do en la conducta )umana, por lo 3ue el tema de su o'(eto de'e ser

consderado desde dos planos dstntos- el de la espec+cac2n del o'rar )umano de'do

o de la causaldad +ormal el de la real!ac2n e+ect*a de ese o'rar, 3ue se nscr'e en el

orden de la causaldad e+cente0 .En el plano de la espec+cac2n4 escr'e Gaut)er4, la

prudenca es conocmento consttue, por sus (ucos, los *alores o'(et*os000>

En el plano de la e+caca, la prudenca es mandato produce, a tra*7s de sus

mperat*os, actos 3ue comprometen a todo el su(eto0

En prmer lugar, e8amnemos la +unc2n de la prudenca en cuanto se nscr'e en el orden

de la +ormaldad, es decr, de la determnac2n de la conducta )umana concreta0 No se

trata en este caso, de un prncpo determnat*o ntrnseco, 3ue se encuentra en la

conducta msma, sno de un prncpo de espec+cac2n 3ue se encuentra +uera de ella, en

la ntelgenca, por lo 3ue Santago Ramre! a+rma 4 ctando a los Salmantcenses4 3ue el

(uco de la prudenca> drge a la *oluntad en el g7nero de la causa +ormal e8trnsecapara 3ue el(a as determnadamente 0 En otras pala'ras, el (uco 3ue es el resultado de la


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*rtud ntelectual de la prudenca (uega en la conducta la +unc2n de un modelo o

paradgma, de un marco e(emplar, con+orme al cual de'e estructurarse el acto )umano

l're para alcan!ar la recttud 3ue le es de'da0 Pero aun dentro del &m'to de la causa

e(emplar de la conducta, de'e e+ectuarse una dstnc2n mprescnd'le- a> en prmer

lugar, e8ste una causa +ormal e8trnseca remota de esa conducta, 3ue esta consttuda

por las normas generales, por las lees 3ue esta'lecen, en general, los tpos de conducta

de'da para una clase de stuacones esta'lecdas en +orma m&s o menos a'stracta9 '> en

segundo lugar, aparece una causa +ormal e8trnseca pr28ma, consttuda por un precepto

sngular re+erdo a una conducta concreta 3ue determna desde +uera el modo de ser del

o'rar )umano, en su m&8ma pro8mdad0 La prudenca se re+ere a am'as +ormas de

e(emplardad o normat*dad, ra!2n por la 3ue es precso dstngur *aros modos de

prudenca, a los 3ue )aremos re+erenca m&s adelante9 pero lo 3ue nteresa destacar a3u,es 3ue ella de'e (ugar a modo de paradgma sempre 3ue sea precso real!ar un proceso

de concrec2n o determnac2n en el orden pr&ctco, a se trate de la delmtac2n m&s o

menos gen7rca de lo 3ue es (usto para toda una comundad, por conclus2n o

determnac2n del orden natural, o de lo 3ue es (usto para una persona nd*dual en una

stuac2n sngular m&8mamente concreta0 En cual3uer caso, de lo 3ue se trata es de

precsar a3uello 3ue es de'do, en una crcunstanca m&s o menos sngular!ada, para el

logro del 'en del )om're9 por ello escr'e Santo Tom&s 3ue .el determnar como por3ue *as de'e alcan!ar el )om're> en sus actos un medo raconal 3ue es el o'(eto

de la *rtud>, corresponde a la prudenca0

$e m&s esta decr 3ue el proceso de determnac2n o concrec2n de las e8gencas

del 'en )umano, supone la e8stenca de prncpos 3ue esta'lecen, con m&8ma

generaldad, las coordenadas prmeras del o'rar 7tco9 .as como en la ra!2n especulat*a

4 escr'e Tom&s de A3uno4 )a cosas conocdas naturalmente, de las 3ue se ocupa la

ntelgenca de los prmeros prncpos, as en la ra!2n pr&ctca pree8sten certos

prncpos naturalmente conocdos, 3ue son los +nes de las *rtudes morales, a 3ue,

como )emos dc)o, el +n en el orden de la acc2n es como el prncpo en el del

conocmento, a su *e! )a conclusones, 3ue son los medos, por los cuales llegamos a

los msmos +nes0 $e estos medos> se ocupa la prudenca, 3ue aplca los prncpos

un*ersales a las conclusones partculares del orden de la acc2n0 Estos prncpos son

conocdos con la auda de la snd7ress, apttud o )&'to nnato de las normas morales

prmeras, son estudados por la Floso+a Moral o por la Floso+a (urdca, en este

=ltmo caso, cuando se re+eren al orden del derec)o0 Estos prncpos se conocen por


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e*denca analtca se e8presan en (ucos normat*os prmeros, a 3ue, en el orden

pr&ctco, los prncpos del orden se man+estan a tra*7s de normas0

Estas normas, un*ersales en la medda en 3ue e8presan prncpos prmeros, como el 3ue

de'e respetarse la *da a(ena, o smplemente generales cuando e8presan prncpos

der*ados, como el de 3ue no de'e )acerse un uso a'us*o de las armas, determnan la

conducta )umana a tra*7s de la prudenca9 es por su ntermedo 3ue el n+lu(o de la

causaldad +ormal e8trnseca se e(erce so're un o'rar sngular concreto9 de donde se

sgue 3ue la medac2n de la prudenca es a'solutamente necesara para la actuac2n de la

normat*dad en el orden de la pra8s0 .La lu! de la le pasa al acto 4 escr'e Lac)ance4

por ntermedo de la prudenca poltca e nd*dual0 Estas *rtudes drgen la *da

apo&ndose en los prncpos de la le la sellan con su e+ge0 La le es, pues, la causa

e(emplar del derec)o, , por medo del mnstero de la prudenca, ella comunca su +ormaal o'rar e8teror0 Esto es lo 3ue nos autor!a a decr 3ue ella es la causa del derec)o en

el orden +ormal60 Es as como, de la con(unc2n arm2nca entre la le prudenca, surge

la rect+cac2n de la conducta )umana socal en 3ue el derec)o, en ultma nstanca,

consste0

0 4PRESCRI#IR LO "USTO

Pero la +unc2n propa de la prudenca no se agota all9 adem&s de la determnac2n

de lo 3ue es de'do en una crcunstanca dada, es su tarea mo*er al )om're a real!arlo,

mandar a las potencas act*as 3ue lo pongan en la e8stenca0 $esde Arst2teles se

reconoc2 al mandato o mpero el car&cter de elemento ntegrante de la prudenca,

llegando Santo Tom&s a consderarlo como el prncpal de sus actos propos- .el mpero

4 escr'e4 consste en aplcar a la operac2n esos conse(os (ucos0 como este acto se

acerca m&s al +n de la ra!2n pr&ctca, de a) 3ue sea su acto prncpal , por lo tanto,

tam'7n de la prudenca0 Esto sgn+ca 3ue el entendmento, donde resde la prudenca,

no se detene en la sola espec+cac2n de lo de'do, sno 3ue, con el concurso de la

*oluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realdad, a3uella conducta 3ue )a

consderado recta9 por ello a+rma Sac)er 3ue el (uco de la prudenca es un .(uco

a+ect*o6, transdo del 3uerer ordenado a 3ue el su(eto ponga en o'ra la conducta

concreta conocda como 'uena0 Es e*dente 3ue este mandato resulta mprescnd'le,

pues de lo contraro se reducra la prudenca a una pura consderac2n al modo

especulat*o sn nnguna *rtualdad pr&ctca0 Pero s ello +uera as, mal podraatr'ursele la condc2n de *rtud moral0

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Lo antedc)o sgn+ca 4 e8presado con maor precs2n4 3ue es necesaro *er en la

prudenca no solo una +unc2n de causaldad +ormal e8trnseca respecto del

comportamento, sno tam'7n una moc2n del orden de la causaldad e+cente0 En esta

nstanca se ntroduce en el orden prudencal la acc2n de la *oluntad, a3uella de las

potencas del alma 3ue tene por cometdo propo mo*er al )om're a la real!ac2n de lo

3ue la ra!2n le presenta como 'ueno0 .a dos maneras de causar el mo*mento 4

escr'e Tom&s de A3uno40 Una, a modo de +n, as decmos 3ue el +n mue*e al

agente0 $e este modo el entendmento mue*e a la *oluntad, pues el 'en conocdo es su

o'(eto la mue*e a manera de +n0 La segunda, a modo de causa e+cente, seg=n mue*e

lo 3ue altera a lo 3ue es alterado lo 3ue mpulsa a lo 3ue es mpeddo0 $e esta manera

mue*e la *oluntad al entendmento a todas las potencas del alma a la e(ecuc2n de sus

respect*os actos0 Esta ntroms2n necesara del 3uerer en el &m'to de la prudenca,)ace 3ue la determnac2n de la conducta )umana por parte de esta *rtud no sea solo

raconal, sno tam'7n *olt*a0 Por ello es necesaro, para 3ue la acc2n sea prudente,

3ue la *oluntad 3ue se n*stera en el conocmento de lo de'do en cada caso concreto,

se encuentre pre*amente rect+cada u ordenada, tarea 3ue corre por cuenta de las

*rtudes morales0 $e este modo, un *coso, un degradado, no puede lograr la drecc2n

prudente de su conducta, pues la *oluntad se negara a cola'orar con el entendmento en

la tarea de mpulsar la real!ac2n de lo 3ue es de'do0 Esto, en el &m'to del derec)o,sgn+ca, n m&s n menos, 3ue no podr& ser aut7ntcamente prudente 3uen no sea (usto9

3ue d+clmente podemos esperar una sentenca, un dctamen o una le prudente de un

(ue!, a'ogado o legslador 3ue no sean personalmente (ustos0

B0 4 LA PRU$ENCIA, HIRTU$ MORAL

es por ello 3ue, adem&s de *rtud ntelectual, la prudenca re*ste el

car&cter de *rtud moralQ- Santago Ramre! lo e8plca as- .la prudenca, a pesar de ser

una *rtud ntelectual, tene como o'(eto matera propa lo ag'le )umano, 3ue lo es

tam'7n de las *rtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga gualmente, a

3ue ella es una *rtud en sentdo estrcto per+ecto por3ue a la *e! 3ue da la +acldad de

'en o'rar, da tam'7n el 'uen uso de ella, )acendo del 3ue la posee un )om're

*rtuoso69 conclue precsando 3ue .en realdad, es m&s ntelectual 3ue moral por3ue

es +ormalmente ntelectual solo materalmente moral0 Por esta ra!2n la prudenca

aparece enumerada en una do'le sere de *rtudes entre las *rtudes ntelectuales, (unto ala sa'dura, la ntelgenca, el arte la cenca9 tam'7n entre las *rtudes morales,

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precedendo a la (ustca, la +ortale!a la templan!a0 Pero es precso destacar 3ue, aun

cont&ndose entre estas ultmas, la prudenca cumple tam'7n a3u una +unc2n

cognosct*a o ntelectual, determnando el .medo6 o la .medda6 propa de las *rtudes

7tcas, en especal de la (ustca0 Es por ello la =nca entre este tpo de *rtudes 3ue

radca en la ntelgenca precsamente por su car&cter ntelectual, la 3ue pos'lta a las

restantes la real!ac2n del 'en, al +acultar a la ra!2n para el conocmento de 3ue cosa

es el 'en en cada crcunstanca cual es el mal 3ue de'e ser e*tado0 Todo ello en

*rtud de 3ue el 'en no es sno una realdad, un ente, una realdad per+ecta per+ect*a

de otra la +acultad ordenada prmordalmente al conocmento de la realdad es la

ntelgenca0 Por ello, la prudenca es la .prmera6 de las *rtudes morales, pues el 'en

presupone la *erdad la *erdad el ente0 J


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segundos del orden pr&ctco, aplc&ndolos a las crcunstancas partculares en 3ue )a de

cumplrse la conducta0

como se trata de una matera re+erda ntrnsecamente al 'en del )om're, el prudente

no solo )ace 'en la o'ra, sno 3ue .se6 )ace 'en a s msmo, se per+eccona en su

dmens2n m&s espec+ca, por lo 3ue la prudenca se nscr'e 44 adem&s44 en el cuadro de

las *rtudes morales0

CAPITULO @

LA "URIS PRU$ENTIA

10 4 LA PRU$ENCIA EN EL CAMPO (urdco

En el captulo octa*o del L'ro HI de la Etca Ncoma3uea, Arst2teles

e+ect=a una clas+cac2n 3ue permte u'car adecuadamente, en el &m'to de la

prudenca, a a3uella de sus partes 3ue se re+ere espec+camente al derec)o0 El +loso+o

escr'e all 3ue .la prudenca parece re+errse so're todo a uno msmo al nd*duo

esta es la +orma 3ue lle*a el nom're com=n, prudenca9 las dem&s se llaman economa,legslac2n o poltca, a del'erat*a, a (udcal0 Podra es3uemat!arse esta enuncac2n

arstot7lca de las partes de la prudenca en el sguente cuadro-

LEGISLATIHA del legslador>

PERSONAL com=nmente llamada prudenca>

P R U $ E N C A ECONOMICA re+erente a la admnstrac2n de la

+amla>

$el'erat*a del magstrado>

POLTICA

"udcal del "ue!>

Por su parte, Santo Tom&s, 3uen en sus comentaros a la Etca Ncoma3uea )a'a

reterado la ctada clas+cac2n arstot7lca, en la Suma Teol2gca propone otra, de las3ue llama .partes su'(et*as6 de la prudenca, 3ue contene le*es d+erencas respecto de

1@


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a3uella 3ue puede consderarse la de+nt*a en su pensamento9 )acendo notar 3ue en

ella no se consgna e8presamente la 3ue el Estagrta llama'a .prudenca (udcal6, es

pos'le es3uemat!arla del sguente modo-

Personal

Famlar o econ2mca

Mltar

Legslat*a

PRU$ENCIA Socal Gu'ernat*a

del go'ernador>

Poltca

Poltca

C*l

del s='dto>

S 3us7ramos stuar en los es3uemas precedentes a la prudenca en cuanto re+erda al

conocmento del derec)o sera precso, ante todo, )acerlo en el plano de la prudenca

poltca, a 3ue el derec)o se caracter!a por su radcal poltcdad9 pero es necesaroad*ertr 3ue no todo lo 3ue se ordena al 'en com=n del Estado puede cal+carse como

derec)o0 En e+ecto, e8ste toda una gama de accones 3ue real!an los go'ernantes 3ue

resultan con*enentes o =tles para el 'en com=n, sn 3ue por ello pueda cal+c&rselas

estrctamente como (urdcas0 En rgor, pueden llamarse (urdcas s2lo a a3uellas

conductas estrctamente de'das para el logro el +n de la comundad poltca0 En otras

pala'ras, esto sgn+ca 3ue s 'en es certo lo a+rmado por Arst2teles en el sentdo de

3ue lo (usto 44 en su concepc2n, el derec)o44 solo puede darse en la pols, es precso

espec+car dentro de lo poltco a lo (urdco en su acepc2n m&s estrcta0 Ello ser&

pos'le s consderamos 3ue (urdco .s2lo es a3uello sn lo cual, la e8stenca de la

socedad no puede conce'rse69 en otros t7rmnos, a3uel o'rar )umano 7tcamente

necesaro para el logro mantenmento del 'en com=n0

Todo lo dem&s 3ue se ordena al 'en com=n sn 3ue e8sta necesdad estrcta 44necesdad

de2ntca o moral, se entende44 de su cumplmento, no ser& o'(eto de la (ustca, es

decr, derec)o, sno de las llamadas partes potencales de esa *rtud, tales como la

amstad, la concorda la 'ene*olenca, con+orme a las 3ue se )ace un 'en a otro o a la

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socedad en su con(unto sn 3ue e8sta una o'lgac2n determnada e ne8cusa'le de

real!arlo0

Esta'lecdo lo anteror, 3ueda en claro 3ue la prudenca (urdca pertenece a la

prudenca poltca 3ue, dentro de esta, a'arca a la 3ue Arst2teles llama prudenca

(udcal9 pero no pueden ca'er dudas de 3ue tam'7n comprender& a gran parte de la

prudenca legslat*a, sempre 3ue el acto de legslar recaga so're materas dotadas de

(urdcdad ntrnseca0 En sntess, la prudenca (udcal entrara toda ella en el &m'to de

la prudenca (urdca, como as tam'7n la 3ue se re+ere a la legslac2n en matera de

derec)o0

Lo e8puesto anterormente no se contradce con la clas+cac2n de Santo Tom&s,

a 3ue s 'en en esta ultma no se consgna e8presamente a la prudenca (udcal, es

e*dente 3ue el Santo no puede )a'erla gnorado, consder&ndola ncluda, sn duda ena3uella parte de la prudenca poltca .3ue conser*a el nom're com=n de poltca *ersa

so're los sngulares60 Adem&s, el Santo se re+ere e8presamente a la prudenca del (ue!

cuando trata del (uco acto propo del (ue!, del 3ue a+rma ser propo de dos *rtudesQ-

la (ustca la prudenca- especalmente de esta =ltma, en cuanto el (uco de'e ser

pronuncado seg=n la recta ra!2n de la prudenca0

?0 4 FUNCION PROPIA $E LA PRU$ENCIA "URI$ICA

En el campo del derec)o, de+ndo anterormente como .acc2n, dac2n u oms2n

de'da a otro en (ustca6, la +unc2n propa de la prudenca es delmtar el contendo

concreto de ese d7'to, esta'lecer en 3ue consste estrctamente la dac2n o acc2n 3ue

se de'e por una ra!2n de (ustca0 Esta precs2n raconal o determnac2n conceptual del

derec)o en concreto, puede ser o'ra de *aros su(etos- en prmer lugar, del legslador,

sea este unpersonal o colegado, a 3uen compete esta'lecer, en general para la gran

maora de los casos pos'les, el tpo de conducta 3ue de'e ponerse en o'ra para el

logro del 'en com=n9 en segundo lugar, compete a los propos su(etos (urdcos, 3uenes

a partr de los preceptos generales de la le, de'en determnarse a s msmos cual es el

o'rar de'do en (ustca en una crcunstanca partcular9 en tercer lugar, corresponde a los

asesores (urdcos, del estado o de los partculares, es decr, a los a'ogados, aconse(ar a

los su(etos (urdcos acerca de a3uello en 3ue consste su derec)o 44 en el sentdo de

+acultad44 o su o'lgac2n9 por =ltmo de modo m&s decs*o, corresponde al (ue!

esta'lecer, con autordad en +orma de+nt*a, 3ue es derec)o en una stuac2ncontro*ertda0

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La mportanca 3ue tene por so're las dem&s modaldades de la prudenca (urdca

a3uella 3ue es propa del (ue!, tene su +undamento en 3ue su determnac2n de lo (usto

lo es con car&cter de+nt*o 44 cuando se trata de las ultmas nstancas44 napela'le0

El magstrado (udcal esta'lece, +rente aun caso concreto en 3ue se contro*erte cual

)a'ra de'do ser o de'er& ser la conducta (urdca, la medda e8acta de su contendo9

pero esta determnac2n por el esta'lecda no esta a su(eta a re*s2n o nterpretac2n

sno 3ue, para ese caso, su dctamen prudencal es el 3ue con+gura lo (usto concreto 3ue

)a'r& de ponerse en la e8stenca0 .La realdad (urdca, 3ue es esencalmente (udcal 44

escr'e Al*aro $ Ors44 aun3ue no se lmte estrctamente a las nter*encones (udcales,

las tene sempre como =ltmo t7rmno de re+erenca, Todo cuanto consttue realdad

(urdca *a orentando al (ue!, pues es (urdco precsamente por3ue puede dar lugar,

e*entualmente a una declarac2n (udcal0 Por ello, s 'en es certo 3ue no puedereducrse la prudenca (urdca a la 3ue se re+ere a la aplcac2n (udcal de las normas de

derec)o 3ue e8ste una prudenca legslat*a en matera (urdca una prudenca de los

partculares, resulta e*dente 3ue en su modo (udcal es donde se pueden aprecar m&s

claramente las notas partculardades de la prudenca (urdca0 La prudenca (udcal es,

entonces, la prudenca (urdca por e8celenca , por esa ra!2n, en lo suces*o )aremos

re+erenca prncpalmente a ella, de'endo aplcarse e8tens*amente todo cuanto a su

respecto dgamos a las dem&s modaldades de conocmento del derec)o en concreto0

@0 4LOS ACTOS $E LA PRU$ENCIA "URI$ICA

Como en cas todo conocmento )umano, el propo de la prudenca no se o'tene

en un solo acto, a tra*7s de una *s2n drecta sn necesdad de un proceso

cognosct*o9 por el contraro, para o'tenerlo se re3uere un certo dscurso, un camno

ntelectual con+ormado por *aros pasos a tra*7s de los 3ue se *a arr'ando

paulatnamente a la *erdad de las cosas pr&ctcas0 No de otro modo ocurren las cosas en

el conocmento ntelectual te2rco, a sea este o'tendo por nducc2n, por deducc2n,

por sntess o por an&lss, la ntelgenca se encuentra necestada de cumplr con un

proceso 3ue la *a acercando paulatnamente a la apre)ens2n ntenconal de la realdad0

En el caso del conocmento pr&ctco4prudencal, este proceso consta +undamentalmente

de tres etapas- la del'erac2n, el (uco el mandato0 La enumerac2n la real!a Santo

Tom&s con una precs2n en*da'le- .En ella44 escr'e re+r7ndose a la prudenca 44

de'emos *er tres actos- en prmer lugar, el conse(o, al 3ue pertenece la n*enc2n, puesto3ue, como d(mos, aconse(ar es ndagar9 el segundo es (u!gar de los medos )allados9

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pero la ra!2n pr&ctca, ordenadora de la acc2n, procede ulterormente con el tercer acto,

3ue es el mpero, consstente en aplcar a la operac2n esos conse(os (ucos0 Estos tres

actos o momentos de la prudenca resultan todos ellos ndspensa'les para su per+ecc2n,

a 3ue, de +altar solo uno, su dn&mca resultara ncomprens'le9 lo 3ue es m&s, no

podra darse un acto prudente s en el proceso ntelectual 3ue es su causa no se )an

regstrado adecuadamente estas tres nstancas0 Santo Tom&s )a estudado

detendamente cuales son los *cos del ra!onamento pr&ctco 3ue se der*an de la

ausenca de cada uno de los momentos- la precptac2n es el resultado de la +alta de

del'erac2n9 la nconsderac2n, acontece cuando el (uco esta ausente o es de+ectuoso

la nconstanca se produce al +allar el mandato en 3ue culmna el ra!onamento

prudencal0 Esto sgn+ca 3ue la ausenca o de+ecto en cual3uera de los tres actos,

con*erte al conocmento en ntrnsecamente *coso , por lo tanto, radcalmenteerr2neo0

Pero no se trata solo de 3ue sean necesaros los tres actos, consderados en s

msmos, para la per+ecc2n de la prudenca, sno de 3ue, adem&s, e8ste entre ellos una

ntma tra'a!2n, una ordenac2n del uno )aca el otro, una *nculac2n l2gca

pscol2gca 3ue los encadena en una suces2n 3ue resulta nelud'le para 3ue la prudenca

go'erne las accones0 En ra!2n de su naturale!a propa, estos momentos pueden ser

d*ddos en dos grupos- el de los actos propos del conocmento 44 del'erac2n (uco44, 3ue +orman la llamada dmens2n cognosct*a de la prudenca el acto

tpcamente precept*o, 3ue con+gura la dmens2n mperat*a de esa *rtud0 $entro de

la dmens2n cognosct*a, es precso )a'er del'erado pre*amente para (u!gar acerca

del medo m&s con*enente para un +n pr&ctco, , en la dmens2n mperat*a, el

precepto no puede tener e8stenca sno so're la 'ase de un (uco pr&ctco anteror0 A

dem&s e8ste entre las tres dmensones una (erar3ua 3ue se der*a del car&cter

emnentemente pr&ctco del conocer prudencal9 .de los tres actos menconados 44

escr'e Leopoldo Eulogo Palacos, el prncpal de la ra!2n pr&ctca de la prudenca 3ue

resde en ella, es el mpero0 Este es el acto m&s cercano a la +naldad de la ra!2n

pr&ctca0 Fnaldad 3ue es la contemplac2n sno la acc2n0

En el campo de lo (urdco esto sgn+ca, n m&s n menos, 3ue todo el ra!onamento 3ue

(ueces, a'ogados o su(etos (urdcos lle*an a ca'o con el +n de lograr una determnac2n

concreta de lo 3ue es derec)o, alcan!a su culmnac2n en el mperat*o 3ue mue*e

esprtualmente al propo su(eto o a los dem&s a dar a cada uno su derec)o0 Sn esa

moc2n del mperat*o 3ue nclna a la *oluntad al cumplmento de la conducta (usta, elra!onamento prudencal 3uedara ncompleto, resultara ne+ca! a los e+ectos de

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determnar post*amente el o'rar )umano concreto en matera (urdca0 Es este

mperat*o el 3ue se e8presa en la parte resolut*a de las sentencas (udcales, cuando el

(ue! manda al su(eto condenado de*ol*er el deposto, pagar el dnero de'do o

a'stenerse de cru!ar por el +undo de su *ecno0

Al estudo de como (uegan estos tres actos de la prudenca en el &m'to de lo (urdco,

se re+err&n los captulos sguentes, donde se desarrollara especalmente lo 3ue se re+ere

a la del'erac2n en matera de (ustca, a 3ue consderamos 3ue el modo propo del

ra!onamento (urdco , en especal, (udcal, puede ser denomnado precsamente,

del'erat*o0604

CAPITULO LA del'erac2n

10 4 LA del'erac2n SU O#"ETO

Nos toca tratar a)ora el prmero de los actos propos de la prudenca- la del'erac2n,

conse(o o conslum0 Este =ltmo t7rmno el 3ue con maor propedad desgna al acto

3ue tratamos, )ace re+erenca 44 seg=n la etmologa aceptada por Santo Tom&s 44 a unacon+erenca o ntercam'o de opnones entre 3uenes se )an sentado (untos0 En otras

pala'ras, )ace menc2n a una act*dad 3ue consste en un dalogo, en un cam'o de

pareceres, en un an&lss con(unto compartdo de una certa realdad pr&ctca0

Fue Arst2teles 3uen puso en e*denca cual era el &m'to propo, el o'(eto

espec+co de la acc2n de del'erar- .so're el cosmos o so're la nconmensura'ldad de

la dagonal el lado9 Tampoco so're lo 3ue esta en mo*mento, pero acontece sempre

de la msma manera, o por necesdad o por naturale!a, o por cual3uer otra causa, por

e(emplo so're los solstcos o la salda de los astros0

N so're lo 3ue depende del a!ar, por e(emplo, el )alla!go de un tesoro0 Tampoco so're

todas las cosas )umanas9 pero del'eramos so're lo 3ue esta a nuestro alcance es

real!a'le eso es lo 3ue 3ueda'a por menconar9 so're todo lo 3ue se )ace por

medac2n nuestra, aun3ue no sempre de la msma manera, del'eramos0 Pero no

del'eramos so're los +nes, sno so're los medos 3ue conducen a esos +nes9 la

del'erac2n tene por o'(eto lo 3ue nosotros msmos podemos )acer las accones 3ue

se )acen en *sta de otras cosas0 En este r3usmo te8to arstot7lco, 3ue )emostranscrpto parcalmente, esta contendo todo lo 3ue de +undamental puede decrse so're

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el tema- a> la del'erac2n recae so're las realdades pr&ctcas, real!a'les por el )om're,

so're todo a3uellas 3ue dependen en su e8stenca en su modo de e8str del 3uerer la

o'ra )umanas9 +undamentalmente so're las realdades 3ue el )om're produce con su

t7cnca o su arte so're el uso 3ue real!a de su l're act*dad en el orden 7tco 0 $esde

el punto de *sta de nuestro estudo, tendr& por o'(eto al derec)o, realdad pr&ctca por

antonomasa, o'ra del )om're en e(ercco de su dnamsmo 7tcosocal9 '> la

del'erac2n lo es acerca de los medos, de los nstrumentos 3ue )an de ponerse en o'ra

para el logro de un +n, so're el 3ue, por prncpo, e8ste certe!a , por consguente, no

es precso del'erar9 c> lo 3ue )ace de las realdades pr&ctcas, en el n*el de los medos,

o'(eto propo del acto del'erat*o, es su contngenca, *ara'ldad e ndetermnac2n9

estos caracteres sustraen la consderac2n de los medos pr&ctcos del &m'to de la

cenca, de la demostrac2n rgurosa, )acen necesaro otro m7todo de conocmentodstnto, 3ue sea capa! de adecuarse a las e8gencas de ese tpo de o'(etos9 .en lo

partcular contngente 44 escr'e Santo Tom&s44 se de'en tener en cuenta, para

conocer una cosa con certe!a, muc)as condcones o crcunstancas, d+clmente

o'ser*a'les por uno solo 3ue pueden ser perc'das con m&s segurdad por *aros, pues

lo 3ue uno no ad*erte, puede consderarlo el otro0 En cam'o, en o'(etos necesaros

un*ersales, la consderac2n es m&s a'soluta certa, para lo cual 'asta de suo uno

solo0 $e all 3ue la n*estgac2n del conse(o o del'erac2n *erse propamente so'recosas partculares contngentes06

Partculares, comple(as muda'les son las solucones 3ue el derec)o e8ge de los

(urstas (ueces9 cada caso de (ustca es rrepet'le =nco de'e contarse con

crcunstancas dstntas pos'ldades de soluc2n d*ersas0 Pretender la msma soluc2n

para dos contro*ersas, aun3ue sea entre las msmas partes so're el msmo o'(eto,

puede resultar un a'surdo (urdco por la sola presenca de una nue*a crcunstanca, 3ue

)aga *arar el sentdo ntegro de la soluc2n (urdca0 Por ello, no puede ponerse en duda

3ue el &m'to del derec)o es uno de a3uellos en 3ue la del'erac2n tene su .lugar6

propo9 3ue el dscurso del'erat*o es la parte +undamental de todo conocmento de lo

(usto en concreto0

?0 4LA IN


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precsa, al decr 3ue nos encontramos +rente a una n*estgac2n o n3usc2n 3ue se

lle*a a ca'o so're una matera pr&ctca0 .En materas dudosas e ncertas 44 escr'e el

A3unante44 la ra!2n no da su (uco sn una del'erac2n e n*estgac2n precedente0 Por

eso es necesara una ndagac2n de la ra!2n antes del (uco so're lo 3ue se )a de elegr,

conclue a+rmando 3ue en este aspecto, es precso 3ue el proceso del'erat*o del

conse(o sea analtco, 3ue partendo de lo 3ue )a de alcan!arse en el +uturo el +n>, llegue

a sa'er lo 3ue )a de )acerse en el momento0 Esto sgn+ca 3ue de lo 3ue se trata, en el

proceso del'erat*o, es de n*estgar, a tra*7s del an&lss, cuales sean los medos m&s

adecuados para alcan!ar un +n pr&ctco9 3ue la del'erac2n consste en una '=s3ueda,

e8amen o encuesta, encamnada a lograr un conocmento de lo 3ue )a de )acerse en la

act*dad )umana sngular0

Sstemat!ando lo dc)o )asta a)ora, podemos sostener, acerca de la naturale!a delacto del'erat*o, las sguentes a+rmacones-

a> La del'erac2n consste en una ndagac2n o n*estgac2n9 es decr, en una '=s3ueda

3ue se real!a de modo analtco o resolut*o, con el +n de alcan!ar un certo

conocmento0

'> El o'(eto de la del'erac2n radca en lo opera'le por el )om're, en tanto 3ue

opera'le, o sea, en la m=ltple crcunstancada act*dad )umana, en su m&8maconcrec2n, consderada en sus pos'ldades de real!ac2n e+ect*a0

c> El +n de la del'erac2n es pr&ctco, o, en otras pala'ras, se trata de conocer lo 3ue )a

de )acerse en unas crcunstancas concretas, con el +n de drgr la acc2n )umana0

Por todo ello, pensamos 3ue el modo propo del conocmento (urdco es .del'erat*o60

En e+ecto, en el se re=nen las tres notas espec+catoras de la del'erac2n como proceso

cognosct*o-

a> se trata, en el caso del derec)o, de una matera opera'le, o'ra del )om're, sngular,

contngentes crcunstancada9 '> el conocmento (urdco consste en una n*estgac2n

acerca de los medos conducentes a una (usta soluc2n de las cosas en e8amen9 c> por

=ltmo, el +n del conocmento (urdco estr'a en la drecc2n del o'rar )umano socal9 se

trata de un proceso emnentemente pr&ctco, ordenado todo el a la raconal!ac2n de la

pra8s )umana en matera (urdca0

@0 4LOS MO$ELOS $IHERSOS

Pero, a dem&s, consderamos 3ue su determnac2n como .del'erat*o6 es m&s

?


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correcta 3ue la 3ue real!an Perelman al conceptual!arlo como .ret2rco6 o Hlle al

denomnarlo .dal7ctco60 las ra!ones nos las aporta 44 una *e! m&s44 el msmo Tom&s

de A3uno en la Suma Teol2gca9 all nos )a'la de un trple proceso cent+co- por

demostrac2n, 3ue da orgen a la cenca da lugar a la .+sca6, a'arcando 'a(o esta

denomnac2n todas las cencas especulat*as9 otro, 3ue parte de lo pro'a'le +orma la

opn2n, 3ue da orgen a la dal7ctca, un tercero, 3ue de certas con(eturas n+ere una

sospec)a o una le*e persuas2n, lo cual es propo de la ret2rca0 En los es3uemas de

esos tres procesos cognosct*os se )a ntentado, por d*ersos autores, nclur al

ra!onamento (urdco-

a> Ante todo, en el de las cencas demostrat*as, tarea esta 3ue corr2 a cargo de la

.Escuela del $erec)o Natural de Gentes6 de *aras 3ue sgueron sus pasos,

ntentando aplcar al derec)o los crteros met2dcos de las cencas e8actas9 a )emose8puesto en otros lugares los argumentos 3ue descartan los ntentos de pensar al derec)o

seg=n los c&nones de la +sca o la matematca, argumentos 3ue pueden reducrse a uno

+undamental- el m7todo de conocmento de'e corresponderse con la naturale!a del

o'(eto sendo el derec)o una realdad pr&ctca, no puede consder&rselo a partr de

es3uemas met2dcos propos de sa'erse te2rcos9 en otras pala'ras, el derec)o no es de

la msma naturale!a 3ue los n=meros o los cuerpos +scos de'e, por lo tanto,

consderarse de un modo d*erso, 3ue se adecue a las partculardades de ese o'(eto0Esta a+rmac2n parece ser de perogrullo, pero es estrctamente necesara no 'en se ec)a

una mrada al panorama +los2+co contempor&neo0

'> Mc)el Hlle, a lo )emos dc)o, propone para el pensamento (urdco el modelo

dal7ctco- .La dal7ctca tene el m7rto 4 escr'e4 de a'arcar todo el proceso de

consttuc2n del derec)o, 3ue ella toma desde sus orgenes )asta sus e+ectos, desde la

n*enc2n al uso de los te8tos0 La dal7ctca tene para nosotros un *alor de sntess9 de

medo entre los e8cesos del +ormalsmo (urdco el n)lsmo de sus ad*ersaros0 Este

modelo l2gco tene el m7rto de reunr de ordenar en un solo concepto el total de las

operacones ntelectuales del (ursta0604

Pero sucede 3ue el modelo dal7ctco es propo del conocmento te2rco, no del

pr&ctco, s se aseme(a a la del'erac2n es solo en el car&cter no necesaro de sus

premsas , por consguente, de sus conclusones0 Pero su o'(eto su +n son te2rcos9

por el contraro, el ntelecto pr&ctco no 'usca resol*er, )a'lando +ormalmente, su

conocmento en la causa9 esta *ertdo )aca la e8stenca del o'(eto, es decr, la

real!ac2n concreta de la acc2n, mentras 3ue la dal7ctca no tene por +n m&s 3ue elpuro conocmento de su o'(eto0 Es por ello 3ue Hlle, a los e+ectos de no ncurrr en

?1


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contradcc2n, )a de'do a+rmar el car&cter te2rco del ra!onamento (urdco- .el

dscurso (urdco o+rece un car&cter te2rco6 a+rma e8presamente, sn tomar en

consderac2n el prmero de los crteros de espec+cac2n de los sa'eres- el del o'(eto0

Con+orme a este =ltmo, un conocmento del derec)o, realdad pr&ctca por e8celenca,

)a'r& de ser pr&ctco, no te2rco, culmnar no en la contemplac2n, sno en la drecc2n

del o'rar )umano0 No podr& ser, por tanto, o'(eto de la dal7ctca sno de la del'erac2n,

esa ndagac2n de las cosas sngulares en 3ue se da la operac2n0

c> C)am Perelman su escuela de #ruselas )an sostendo, +rente a las pretensones de

corte cent+csta de someter al dscurso (urdco a la metodologa de la +sca o de las

matem&tcas, 3ue el ra!onamento (urdco, en especal el del (ue!, responde al modelo

.ret2rco60 Escr'e el +l2so+o 'elga 3ue o'ser*ando los ra!onamentos 3ue mplca'an

*alores, .llego a la conclus2n de 3ue no e8ste una l2gca espec+ca de los (ucos de*alor, sno 3ue, en los domnos e8amnados, como en todos a3uellos en 3ue se trata de

opnones contro*ertdas, cuando se dscute o se del'era, se recurre a t7cncas de

argumentac2n 000>0 Esto es lo 3ue nosotros )emos e8amnado 44 conclue44 en nuestro

.Tratado de argumentac2n6, 3ue ttulamos gualmente .La nue*a ret2rca60

El ntento de Perelman no de(a de tener un aspecto enormemente post*o- el )a'er

puesto de rele*e 3ue el m7todo de pensar (urdco no puede asmlarse al de las cencas

te2rcas, n estructurarse so're sus 'ases- 3ue por el contraro, e8ste un modo propo dera!onar en derec)o, 3ue no se encuentra en los Analtcos de Arst2teles, sno en otras de

sus o'ras- Perelman a+rma 3ue ello ocurre en .La Ret2rca60 Es esta ultma de las

a+rmacones del +l2so+o 'elga la 3ue nos parece cuestona'le9 en e+ecto, Arst2teles

a+rma 3ue la Ret2rca es la +acultad de conocer en cada caso a3uello 3ue es lo apto para

persuadr, lo 3ue puede )acerse por smples con(eturas, e(emplos o sospec)as, pero no es

su +n propo la '=s3ueda de la *erdad pr&ctca, tal como lo es el de la prudenca , por

tanto, el de la del'erac2n0 .Tam'7n la ret2rca dscurre so're o'(etos opera'les 44

escr'e Santo Tom&s440 no )a ncon*enente en 3ue una msma matera pertene!ca a

la ret2rca a la prudenca0 Sn em'argo, no consderamos a3u la *rtud de con(eturar

solo en el campo de las con(eturas usadas por los oradores, sno en todas las materas en

3ue el )om're se dce 3ue a*ergua por con(eturas la *erdad60

En el te8to de Santo Tom&s recentemente transcrpto aparece patente la d+erenca entre

el ra!onamento del retor, cuo +n es con*encer a un nterlocutor, el ra!onamento

pr&ctco de 3uen de'e decdr con *erdad un pro'lema en el campo de la pra8s9 en

rgor, el retor no 'usca la *erdad, sno solo 3ue el nterlocutor ad)era a las conclusones3ue +a*orecen a sus ntereses0 Por el contraro, el +n del ra!onamento (urdco en

??


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especal el del (ue! es el logro de la *erdad (urdca, de a3uel (uco *erdadero 3ue

permta )acer (ustca en una stuac2n concreta0 La me(or prue'a de lo a+rmado es 3ue

Perelman no )a'la (amas de *erdad en el campo de la pra8s, endo a parar a una acttud

relat*sta respecto a las pos'ldades del conocmento pr&ctco, concordante con su

relat*smo en matera a8ol2gca- para el +l2so+o 'elga, lo m&8mo a 3ue puede

asprarse es a dar ra!ones con*ncentes de una posc2n, pero nunca a alcan!ar la

*erdadera soluc2n de un pro'lema pr&ctco0

Por lo e8puesto, consderamos 3ue s 'en los argumentos ret2rcos contr'uen a la

+ormac2n del (uco pr&ctco, el ra!onamento pr&ctco en especal el (urdco, no

pueden reducrse a la sola ret2rca9 ella aportara los elementos para 3ue los a'ogados

ntenten con*encer al (ue! de la 'ondad de sus pretensones9 por su parte, el (ue!, a

tra*7s de un dscurso del'erat*o, ntentara superar la contro*ersa encontrar lasoluc2n (urdca *erdadera del caso en cuest2n0

Por todo ello, sostenemos 3ue el modo propo del ra!onamento (urdco 44 como de

todo ra!onamento pr&ctco44 no es n dal7ctco, n ret2rco, n 44menos aun44

demostrat*o, sno del'erat*o, es decr, pr&ctco, drgdo )aca un o'(eto contngente

encamnado a la n*estgac2n del medo adecuado 44 *erdadero44 para el logro del +n

de'do en (ustca0

0 4EL PRIMER MOMENTO $E LA $ELI#ERACION- LA E%PERIENCIA

a'endo precsado el concepto de del'erac2n esta'lecdo 3ue ella es el nstrumento

+undamental del ra!onamento (urdco, de'emos n*estgar a)ora como se desarrolla,

cu&l es su m7todo cu&l es su e8genca0 Como a lo )emos e8puesto, la del'erac2n

supone un an&lss, un ntercam'o de puntos de *sta, una ponderac2n de los pro los

contra, acerca de los d+erentes medos pos'les de conducr e+ca!mente a la real!ac2n

de un +n en el orden )umano0 Es e*dente 3ue esta tarea 44 tal como lo e8presara Santo

Tom&s en un te8to a ctado44 se real!a me(or entre *aros0 Es por ello 3ue los

organsmos .del'erat*os6 est&n compuestos por muc)os los tr'unales de (ustca

aumentan el n=mero de sus mem'ros a medda 3ue se ncrementa la comple(dad

gra*edad de las cuestones0 Al dc)o cl&sco de 3ue .cuatro o(os *en m&s 3ue dos6, )a

3ue agregar la e*denca de 3ue cada uno de 3uenes del'eran en con(unto puede aportar

al de'ate una perspect*a dstnta, una nue*a o'ser*ac2n, la consderac2n de un aspecto

ol*dado por los dem&s0Pero, lamenta'lemente, no sempre tenemos la pos'ldad de ntercam'ar opnones

?@


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acerca de los pro'lemas pr&ctcos 3ue nos toca resol*er9 en el caso del (ue!, so're las

crcunstancas de un caso 3ue de'e (u!gar, el (ue! mpersonal se encuentra en la

necesdad de suplr la ausenca de conse(eros con 3uenes ntercam'ar opnones acerca

del caso en de'ate acerca de su soluc2n correcta0

Pero como 'en lo )an puesto de rele*e Hlle Perelman en esa tarea del'erat*a el

(ue! no esta solo9 cuenta con los a'ogados de las partes, 3ue a tra*7s de sus alegatos,

ponen de man+esto los d+erentes puntos de *sta proponen las pos'les, dsmles,

solucones del caso0

Pero adem&s del dalogo enta'lado con los a'ogados, el (ue! tene como nterlocutores a

los magstrados 3ue +allaron antes 3ue el, en casos smlares9 el recurso a la

(ursprudenca permte un dalogo ntemporal entre todos a3uellos 3ue tu*eron entre sus

manos la responsa'ldad de decdr stuacones seme(antes0 La r3ue!a *rtualdades deeste dalogo son enormes, a 3ue a ra! de la *ara'ldad contngenca de las cosas

)umanas, el =nco modo de lograr certa segurdad en los (ucos consste en el recurso al

pasado, e8traendo pautas par&metros de decs2n de la e8perenca 3ue solo 7l puede

darnos0 a escrto a este respecto Santo Tom&s, 3ue .la prudenca, como se )a dc)o,

trata de las accones contngentes0 En estas no puede el )om're regrse por la *erdad

a'soluta necesara, sno por lo 3ue sucede com=nmente0 M&s la e8perenca ense:a

cual es la *erdad en los )ec)os contngentes0 En el caso del (ue! 44 de sus nterlocutores, los a'ogados 44 la e8perenca se ampla

en gran +orma, gracas a la pos'ldad de conocer el modo como +allaron antes otros

(ueces9 merced a este conocmento de las solucones pasadas 44 , en general, de la

)stora del derec)o 44 le es +act'le al (ue! determnar, en certa medda, las m=ltples

solucones 3ue es pos'le dar a un caso de derec)o0 .No es deducendo, sno

o'ser*ando, 3ue se llega a la poses2n de esas reglas pr&ctcas sngular!adas, gracas a

las cuales se determnaran, en el me(or modo, los prncpos a'stractos de la conducta

3ue )a de cumplrse en stuacones concretas60 4

Sn este recurso a la e8perenca del pasado, en cada caso se a'rran ante el

(u!gador todas las pos'ldades 3ue permten la generaldad a'stracc2n de la norma

(urdca0 La *da del derec)o se trans+ormara en un eterno recomen!ar, en un contnuo

recaer en las malas solucones 3ue deron ne+astos resultados en el pasado o en un

lamenta'le desec)ar las decsones +elces acertadas, 3ue a +ueron ensaadas con

78to0

Santo Tom&s llam2 a esta .parte6 o elemento de la del'erac2n prudencal, .memora6,coloc&ndola en el prmer lugar entre lo 3ue es necesaro poseer para la recttud del (uco

?


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pr&ctco0 Sguendo sus pasos, $ante escr'2, en .El Con*te6, 3ue para ser prudente

se re3uere una 'uena memora de las cosas *stas, un 'uen conocmento de las cosas

presentes una 'uena pre*s2n de las +uturas0

Lo prmero, entonces, 3ue de'e consderarse en el proceso del'erat*o es a3uello 3ue

nos ense:a el pasado acerca de stuacones como la 3ue de'emos resol*er0 Por ello, no

)a'r& nng=n 'uen (ue!, n a'ogado, 3ue no tenga un trato cotdano con los repertoros

de (ursprudenca- solo de all podr&n salr las determnacones, las pautas partculares,

3ue crcunscr'an las pos'les solucones del caso, e*tando el desamparo de la

ndetermnac2n la generaldad de la norma0 Como 'en d(era un pensador poltco

+ranc7s, .el pasado solo *ale cuando sus 78tos son modelos sus +racasos, leccones60

B0 4 LA INTELIGENCIA $E LAS COSAS PRESENTES

Pero tal como lo e8presa la ctada +rase de $ante, no es su+cente con sa'er como

sucederon las cosas para 3ue la del'erac2n sea correcta9 es precso tam'7n conocer

todas las crcunstancas partculares concretas de la stuac2n (urdca 3ue reclama

soluc2n0 .El conocmento de esta proposc2n sngular en 3ue se +ormula el caso

concreto 44 escr'e Leopoldo Eulogo Palacos44 3ue mardandose con la proposc2n

un*ersal de la sncerases, da lugar a la conclus2n partcular 3ue a es nuestra acc2n)umana, es llamada por los tomstas .ntelecto60 Esta ntelgenca de las cosas

sngulares, 3ue se o'tenen con la cola'orac2n de la .cogtat*a6 o .ra!2n partcular6, es

la 3ue permte al prudente ela'orar el .cuas slogsmo6 pr&ctco, 3ue tendr& como

conclus2n el (uco drect*o de la conducta )umana0

En el caso del (ue! o del (ursta, este conocmento tene la caracterstca de ser cas

sempre medato- los )ec)os 3ue )a 3ue (u!gar a ocurreron el magstrado )a'r& de

conocerlos por medac2n de una sere de nstrumentos cognosct*os 3ue se conocen

con el nom're de .medos de prue'a60 Al crmen lo conocer& el (ue! a tra*7s de la

polca- las causas del ncumplmento de un contrato, a tra*7s de las a+rmacones de las

partes, los testgos, los pertos, etc09 la pertenenca de un nmue'le a un su(eto u otro, por

ntermedo de los escr'anos, del catastro, de un testamento, etc0 Por ello es mu d+cl

para el (ue! conocer con total o'(et*dad los detalles de la stuac2n contro*ertda

necesta de una especal ntuc2n, de una penetrac2n 3ue es +ruto de la e8perenca

3ue es la =nca capa! de permtrle la captac2n de la *erdad del caso, a tra*7s del +&rrago

de los nstrumentos pro'atoros0 esta es una de las ra!ones por la 3ue el dscurso(udcal es asunto de del'erac2n no de cenca- el t7rmno menor del .cuas slogsmo6

?B


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prudencal no es cognosc'le con la certe!a propa de las cencas e8actas o

e8permentales- por el contraro, de'e ser esta'lecdo tra'a(osamente de modo sempre

pro*soro0

Escr'e a este respecto "ean $ens #redn, 3ue .el )ec)o matera de un ltgo es un

)ec)o )st2rco, es decr, una )ec)o 3ue no puede ser constatado drectamente 3ue no

puede ser reterado en +orma e8permental0 La con+es2n no es sno un a e8posc2n

especalmente dgna de cr7dto, en ra!2n de 3ue emana de a3uel 3ue pretende ser el

autor del )ec)o0 La reconstrucc2n no es nunca una re*ocac2n e8permental, sno la

'=s3ueda de una smltud0 El a'ogado el (ue!> est&n o'lgados a esta'lecerlos por los

medos de prue'a pre*stos por la le 3ue, en realdad, no logran nunca sno )acer al

)ec)o *erosml o pro'a'le, sn lograr (amas, me parece, aportar una demostrac2n0 Es

e*dente 3ue a tra*7s de tales medos de conocmento, no puede lograrse nunca lacerte!a capa! de otorgar al dscurso prudencal el rgor de las demostracones cent+cas0

Por ello, el (ue! los a'ogados de'en del'erar acerca del *alor de cada prue'a,

anal!ar cada una de las declaracones o con+esones, de'atr acerca de la nterpretac2n

3ue de'e darse a cada uno de los )ec)os pro'ados0 Solo despu7s de esta tarea

del'erat*a, 3uedara uno de los e8tremos del ra!onamento (udcal preparado para 3ue

este pueda ser puesto en marc)a9 de'emos, por lo tanto, anal!ar a)ora el otro e8tremo0

CAPITULO B

INTERPRETACION PREHISIN

10 4 LA INTERPRETACION $E LAS NORMAS

En un te8to de gran *alor, Santo Tom&s, ndca cuales son los e8tremos 3ue es precso

conocer para la ela'orac2n del ra!onamento prudencal- .La prudenca 44 escr'e 44

termna como conclus2n en una o'ra partcular, a la cual aplca el conocmento

un*ersal, seg=n 3ueda dc)o0 Pero la conclus2n partcular se der*a de una proposc2n

un*ersal de otra partcula0 Por consguente, la prudenca de'e proceder a una do'le

ntelgenca- una, la 3ue es cognosct*a de los un*ersales0 La otra ntelgenca, es la

3ue, como se dce en el l'ro HI de la .Etca6, es cognosct*a del .e8tremo6, es decr, de

un prmer sngular contngente opera'le0 a'endo )ec)o a menc2n a la ntelgencade la stuac2n sngular contngente, nos resta a)ora estudar a3uella 3ue .es

?


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cognosct*a de los un*ersales60 En otras pala'ras, )emos de tratar acerca de la

del'erac2n 3ue se lle*a a ca'o so're el prncpo un*ersal 44 o smplemente general 44

de la conducta (urdca9 prncpo 3ue 44 en el &m'to del derec)o 44 rec'e el nom're de

norma (urdca o le (urdca0

Al tratar de la esenca de la le, Santo Tom&s escr'e 3ue ella consste +ormalmente

en una .proposc2n un*ersal de la ra!2n pr&ctca en orden a la operac2n6, en otras

pala'ras, en una proposc2n normat*a general, 3ue cumple la +unc2n de causa e(emplar

del o'rar )umano (urdco0

Pero Jes necesaro nterpretar esta norma del o'rar (urdco al aplcarla a un caso

sngularK, JNo 'asta con aplcarlaK0 El A3unate responde 3ue .a3uel 3ue (u!ga, en alg=n

modo nterpreta el te8to de la le aplc&ndolo a un asunto partcular, ponendo de rele*e

la necesdad nelud'le de nterpretar el te8to legal al (u!gar acerca de una stuac2nconcreta0 Pero s la nterpretac2n es necesara para aplcar la norma estructurar el

.cuas slogsmo 3ue conclue en el (uco prudencal, es necesaro pre*amente de(ar

esta'lecdo en 3ue consste la tarea de nterpretar0 Escr'e alnos a ese respecto,

3ue .nterpretar consste en atr'ur un sentdo determnado a un sgno lng5stco 3ue

.es esencal 3ue este sgno pro*enga de otros, pues no se nterpreta, en el sentdo propo

de la pala'ra, las propas e8presones, pues de conoce su sentdo0 Es por ello 3ue, al

consstr la norma en una proposc2n e8presada a tra*7s de sgnos lng5stcos, esnecesaro lle*ar a ca'o una certa nterpretac2n de ellos, con el +n de desentra:ar su

sentdo0

?0 4 TIPOS $E INTERPRETACION

Pero la nterpretac2n puede ser de mu d*ersos tpos, +undamentalmente de dos

prncpales- te2rca o pr&ctca0 Interpretac2n te2rca es a3uella 3ue responde

estrctamente a la de+nc2n apuntada 3ue se drge, por lo tanto a la contemplac2n de

a3uello 3ue esta dc)o en los te8tos 3ue se nterpretan, a conocer 3ue sgn+can en s

msmos0 Por el contraro, en el caso de la nterpretac2n pr&ctca, en especal la de las

normas (urdcas0 .A3uel 3ue nterpreta un te8to legslat*o en el amplo sentdo del

t7rmno> 3uere llegar a sa'er, en =ltmo lugar, no solamente lo 3ue el autor de ese te8to

)a dc)o o 3uerdo decr s es 3ue esto puede sa'erse> s no como se de'e comportar

uno msmo o como de'e comportarse a3uel a 3uen se ense:a en el caso del pro+esor

de derec)o> o se aconse(a en el caso del a'ogado>0 Pero el 3ue de'e actuar, enpartcular el (ue!, a 3uen la a'stenc2n de )acer (ustca le esta pro)'da, no puede de(ar

?D


28/59

de encontrar, de una manera u otra, la regla de comportamento 3ue necesta0 Los

)om'res nterrogan, pues, a los te8tos legslat*os los nterpretan0 Encuentran 44 a)

44 las drect*as 'uscadas0 En caso negat*o es necesaro 3ue ellos msmos las +ormulen,

)ac7ndolas entrar, de 'uen o mal grado, en el sstema (urdco en *genca0 En otras

pala'ras la nterpretac2n de un te8to legslat*o se ordena a la o'tenc2n de a3uella

norma (urdca 3ue de me(or manera solucone el caso contro*ertdo9 NO le nteresa al

nterprete lo 3ue 3uso o no 3uso decr el legslador, sno cual es la pauta 3ue permta la

real!ac2n del derec)o en concreto9 su +n es el logro de una regla de comportamento

(usto0 Por tanto, nterpretar la le no sgn+ca descu'rr su sentdo te2rco, sno su

sentdo normat*o9 conocer cual es la regla 3ue, pudendo desprenderse de los sgnos

lng5stcos utl!ados en la norma, permte o'tener el +n (urdco en una stuac2n

determnada0 Por el contraro, para la *ers2n e8eg7tca, la nterpretac2n (urdcaaparece como s se tratase de una nterpretac2n (urdca aparece como s se tratase de

una nterpretac2n te2rca, a 3ue persgue conocer lo 3ue el legslador 3uso decr

orgnaramente, descu'rr cual +ue su ntenc2n normat*a prmera, no se trata, por lo

tanto, para los e87getas, de encontrar el sentdo normat*o concreto de la le, sno de

n+ormarse acerca de un dato )st2rco, con una ntenc2n puramente doctrnal0

La nterpretac2n (urdca es o'(eto de del'erac2n con(unta por 3uenes nter*ene m&s

act*amente en el proceso de '=s3ueda de la soluc2n (usta de un caso- a'ogados (ue!0Entre ellos se produce un dalogo, 3ue puede re*estr el car&cter de un de'ate, acerca de

cual sea la norma 3ue )aa de soluconar la contro*ersa9 en prmer lugar, es precso

determnar cual es la le aplca'le al caso en segundo lugar, ndagar cual es el sentdo

3ue )a darse a los *oca'los en 3ue se e8presa para 3ue la soluc2n sea (usta0 En esta

tarea, los a'ogados de las partes )ar&n uso de los dstntos argumentos 3ue la Ret2rca

pone a su dsposc2n para con*encer al (ue!- argumento a contraro, a +ortor,

anal2gco, a sml, a' e8emplo, a co)enca, etc0 Pero la nterpretac2n 3ue e+ect=an los

a'ogados de las partes en +a*or de la cual argumentan, no es la nterpretac2n de la le9

su punto de *sta es demasado parcal e nteresado , por prncpo, supone otra

nterpretac2n de sentdo opuesto o d*ergente0 Por ello, el orden (urdco concreto solo

surge cuando entre los su(etos (urdcos aparece un tercero 3ue no tene nter7s personal

en las pretensones recprocas 3ue puede, por ello, superarlas encontrar una soluc2n

raconal, +ruto de una adecuada nterpretac2n de los te8tos de derec)o0 Por esto la

ret2rca no agota el dscurso (urdco9 m&s all& de los argumentos de las partes en uno u

otro sentdo, se encuentra la decs2n del (ue! 3ue supera la contro*ersa produce un(uco pr&ctco con pretensones de *erdad9 tan certo es esto, 3ue Lega! Lacam'ra

?


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a+rma 3ue el ordenamento (urdco es, en ultma nstanca, un con(unto de decsones0

es esta decs2n (udcal la 3ue esta'lece, autortaramente, cual es el sentdo 3ue de'e

darse a un te8to (urdco en una caso contro*ertdo, cual es la nterpretac2n, pr&ctca

3ue conduce, en concreto a su me(or soluc2n0

@0 4 PREHISIN $E LAS CONSECUENCIAS

El =ltmo de los .momentos del proceso del'erat*o consste en la consderac2n

de las consecuencas +uturas de la decs2n 3ue es necesaro adoptar0 .Los +uturos

contngentes en cuanto ordena'les por el )om're al +n de la *da )umana, pertenecen a

la prudenca0 Am'os elementos est&n mplcados en la dea de pre*s2n, 3ue mporta

una relac2n a algo dstante, a lo cual )a de ordenarse todo lo 3ue sucede en el presente0 es este el m&s pro'lem&tco de los aspectos so're los 3ue puede del'erarse, a 3ue el

+uturo no es suscept'le de un conocmento certo- por de+nc2n, 7l carece de necesdad

, por lo tanto, todo lo 3ue so're 7l pueda sa'erse ser& solo pro'a'le, estar& a+ectado de

una nsegurdad +undamental 3ue pro*ene de su car&cter esencalmente contngente0

Pero no o'stante su enorme d+cultad, este conocmento es a'solutamente necesaro,

a 3ue .todo prudente poltco, (ue! mltar, economsta, drgente> tene 3ue tener en

cuenta las pos'les reaccones en cadena de sus decsones, tanto como los e+ectoscolaterales0 S tales reaccones e+ectos son 'uenos, me(or 3ue me(or, pero s son

da:nos se )a cometdo una mprudenca0 Arst2teles dce 3ue el *erdadero prudente es el

3ue ad*erte el mal cuando rec7n se nsn=a no espera 3ue el agua le llegue al cuello0

Todos los errores son cegueras0 El r7gmen *ersallesco +ue un error 3ue concluo en la

gullotna0

En el caso de la decs2n (udcal, aparece e*dente 3ue ella re3uere una

consderac2n del'erada de sus pos'les consecuencas0

El (ue!, al decdr acerca de la tenenca de un )(o de padres d*orcados, no puede de(ar

de consderar las consecuencas 3ue, para su salud moral el orden +amlar, pueden

der*arse del )ec)o de permanecer con uno u otro de sus progentores9 cuando el

magstrado consdera una propuesta de arreglo entre un comercante sus acreedores, es

precso anal!ar las der*acones 3ue, para la economa en general para cada uno de los

mplcados, pueden resultar de su apro'ac2n o no apro'ac2n9 Cuando el (ue! penal

de'e decdr so're el monto de una pena, de'e pre*er 3ue consecuencas pueden

segurse, para la opn2n pu'lca, la segurdad general el reo de la +(ac2n de una u otramedda de la pena as suces*amente0

?


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Pero, reteramos las consecuencas 3ue se segur&n de una u otra decs2n, no son

suscept'les de conocmento certo0 $el +uturo solo puede tenerse una certa noc2n a

partr del presente del pasado, lumnados con la e8perenca de lo 3ue sucede

)a'tualmente0 Por ello, en el (uco 3ue culmna el ra!onamento pr&ctco )a sempre

una cuota de pura decs2n, de salto en el *aco, de rego asumdo, de aceptac2n de la

+al'ldad de todo conocmento de las realdades +uturas0 #aste con tener en cuenta 3ue

la mera mutac2n de una sola de las *ara'les consderadas al decdr, puede lle*ar a

consecuencas totalmente opuestas a las 3ue se tu*eron en mra0 Por ello escr'2 "ulo

Ira!usta 3ue el maor o'st&culo 3ue la poltca opone a la ntelgenca es 3ue el +uturo,

en cuo mane(o esta su ms2n, no es suscept'le de conocmento certo0 La me(or

educac2n del prncpe, el me(or acopo de antecedentes por las o+cnas de cada rama de

la admnstrac2n, el m&s sa'o asesoramento de las mnoras selectas reundas en losconse(os de go'erno, (am&s elmnaron la parte aleatora, como de salto en el *aco, 3ue

)a en toda decs2n pr&ctca0 Tomar un rum'o del por*enr es sempre d+cl e ncerto0

La del'erac2n, el ntercam'o de pareceres puntos de *sta acerca de las

consecuencas +uturas, tende a dsmnur este car&cter aleatoro9 una del'erac2n 'en

lle*ada, con rgor seredad, consderando la maor cantdad de *ara'les pos'les,

conducr&, pro'a'lemente a consecuencas +elces0 Pero (amas se lograra esa certe!a

a'soluta en las cosas +uturas 3ue )a sdo una de las tentacones del )om're a lo largo desu )stora0 N el dogmatsmo legalsta, n el deduct*smo (udcal, )an logrado su

ntento de elmnar la contngenca del mundo del derec)o9 lo 3ue corresponde, por lo

tanto, es asumrla, con la con*ccon de 3ue el unco camno para reducrla delmtarla

consste en la correcta del'erac2n so're las cosas )umanas0

CAPITULO

EL SILOGISMO "U$ICIAL

10 4 EL "UICIO LA $ECISION

Nos corresponde tratar a)ora uno de los t2pcos m&s contro*ertdos de la metodologa

gnoseologa (urdcas- el del slogsmo (udcal0

Es 'en conocda la dura crtca 3ue )a surgdo, a lo largo del presente sglo, contra laconcepc2n slogstca del ra!onamento (udcal9 una larga sere de autores se )an

@


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empe:ado en desterrar a la +gura slogstca del modo de ra!onar en derec)o, aducendo

3ue conduce a la aplcac2n puramente .mec&nca6 de las lees de(a de lado los

elementos *alorat*os 3ue, nduda'lemente, concurren a los actos de concrec2n del

derec)o0 Para estos autores, sera precso recurrr a un .logos de lo )umano6 o .logos

de lo ra!ona'le 6, 3ue no respondera al es3uema slogstco contu*era el elemento

a8om&tco caracterstco de las realdades (urdcas del pensamento re+erdo a ellas0

Nosotros msmos nos )cmos eco de esa posc2n en un tra'a(o redactado )ace unos

a:os0

Pero una o'ser*ac2n m&s atenta de las cosas, o'lga a mat!ar m&s el (uco acerca

del slogsmo (udcal9 en e+ecto, seg=n lo )a escrto 'en Graca Mane!, es necesaro

percatarse de 3ue el pro'lema l2gco relat*o a la +orma o estructura de los

ra!onamentos 3ue pos'ltan la aplcac2n de normas a'stractas a casos concretos de lae8perenca (urdca, es completamente d*erso del 3ue consste en la +ormulac2n de las

premsas de esos ra!onamentos0 Cas todos los ata3ues contra la doctrna del slogsmo

(urdco pro*enen de autores 3ue )an pasado por alto tal dstnc2n, en el msmo sentdo

opnan alnos, Perelman, Au'en3ue Glson0 Para estos autores, el slogsmo es la

prncpal de las +ormas de ra!onar naturalmente el )om're9 Por ello, la n+erenca de tpo

slogstco encuentra su lugar en todos los &m'tos del pensamento )umano, nclus*e

en el pr&ctco en especal en el (urdco0 Respecto del ra!onamento pr&ctco, SantoTom&s )ace re+erenca numerosas *eces al slogsmo pr&ctco o slogsmo prudencal, en

el 3ue el prncpo pr&ctco o norma (ugara el papel de premsa maor las

crcunstancas de )ec)o a 3ue de'e aplcarse ese prncpo, el de premsa menor9 Otro

tanto ocurre en Arst2teles, aun3ue no de modo tan e8plcto0

En otras pala'ras, tam'7n en el orden pr&ctco en especal en el (urdco, tene lugar

la +orma slogstca, +undamentalmente en el modo tradconalmente denomnado

.#ar'ara60 Lo 3ue sucede es 3ue en dc)o orden e8ste una especal d+cultad en la

'=s3ueda esta'lecmento de las premsas del menconado slogsmo es casualmente

en el especal modo de esta '=s3ueda esta'lecmento, donde radca la espec+cdad

del ra!onamento (udcal0 es a3u, en esta tarea espec+camente (urdca, donde

aparece el procedmento del'erat*o como nstrumento necesaro para la n*estgac2n

+(ac2n de los e8tremos de la n+erenca0

Escr'e a este respecto alnos 3ue .aun3ue la aplcac2n ntut*a de la regla

l2gca correspondente es e+ect*amente +&cl, grandes d+cultades se )allan *nculadas,

por una parte, con la elecc2n de la maor, es decr, de la norma (urdca 3ue se de'eaplcar, por otra, con la de la menor, o sea, en el esta'lecmento de los )ec)os 3ue

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decden la aplcac2n de tal o cual norma0 All surgen las contro*ersas 3ue oponen entre

s al mnstero p='lco, a los (ueces, a'ogados, partes, testgos, pertos, etc0 S se

anal!an desde el punto de *sta l2gco los e8pedentes (urdcos, cual3uera sea su

car&cter- c*l, penal , admnstrat*o, comercal, socal u otro se comprue'a 3ue los

de'ates 3ue ocupan a tantas personas cuestan tanto tempo es+uer!os, tene

precsamente como +naldad esos dos o'(et*os- a> esta'lecer los )ec)os 3ue unos

a+rman 3ue otros negan, a los 3ue unos otorgan tal o cual car&cter, mentras 3ue los

otros los *en 'a(o un &ngulo totalmente d+erente, '> encontrar la norma (urdca 3ue se

de'e aplcar0

?0 4 $OS PRECISIONES NECESARIAS

A)ora 'en, una *e! del'erado acerca de la norma aplca'le de su correcta

nterpretac2n9 una *e! 3ue se )a de'atdo aca'adamente so're la *erdad de los )ec)os

acerca del sentdo 3ue de'e atr'ursele, no 3ueda sno ela'orar el slogsmo pr&ctco,

cua conclus2n contendr& la sentenca 3ue resuel*e el caso contro*ertdo0 Pero so're

este punto es necesaro real!ar dos precesones +undamentales-

a> La prmera se re+ere al elemento a8om&tco o *alorat*o 3ue sempre aparece en todo

racocno re+erente al derec)o, en ra!2n de pertenecer este al orden de la pra8s )umana0Parecera, a prmera *sta, 3ue la +orma slogstca e8clura toda *alorac2n, reducendo

el pensamento (urdco a algo +(o descarnado como el ra!onamento matem&tco0 Pero

en rgor, la +orma slogstca no e8clue necesaramente a las *aloracones, a 3ue, estas

pueden aparecer al momento de esta'lecer las premsas0 Tanto en el acto de selecc2n de

la norma como en el de su nterpretac2n, el (ursta o el (ue! real!an una estmac2n

acerca de cual sea el precepto, o la )ermen7utca de ese precepto, 3ue en maor medda

)aga pos'le una soluc2n (usta0 Otro tanto ocurre con los )ec)os, 3ue el magstrado

consdera *alorando el alcance 3ue de'e darse a cada uno, real!ando (ucos de *alor al

selecconar a3uellos 3ue consdera pertnentes al de(ar de lado a los 3ue estma

rrele*antes para la superac2n de la contro*ersa planteada0 Pero, adem&s, el (ue! no

s2lo *alora asladamente normas )ec)os, sno 3ue lo )ace *ncul&ndolos

consderando, del'erat*amente, su con*enenca o dscon*enenca9 anal!a s

determnada norma solucona adecuadamente un determnado caso9 s es pos'le arr'ar a

la resoluc2n (usta de una stuac2n ltgosa aplcando una certa le o s es precso

aplcar otra o nterpretarla de d*erso modo0 Todo ello con el +n de real!ar la (ustca enel caso concreto, por lo 3ue esta tarea resulta ser esencalmente estmat*a0

@?


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Solo despu7s de lle*ada a ca'o toda esta sere de estmacones, 3ue se re+eren a am'os

los e8tremos del racocno (urdco, entra a (ugar el slogsmo pr&ctco, aportando la

cuota de l2gca necesara para 3ue estemos en presenca de un ra!onamento correcto

no de un desprop2sto0 Por lo tanto, la decs2n a 3ue )acen re+erenca los autores como

sempre presente en la concrec2n del derec)o, se re+ere al momento de esta'lecer las

premsas9 es al +(arlas de+nt*amente cuando el (ue! de'e decdrse por una o por otra,

decs2n 3ue acarreara, por el mpero de las reglas l2gcas, una determnada soluc2n del

caso, dstnta de la 3ue )u'era corresponddo de )a'er optado el (ue! por otras

premsas0 Esto es de la maor mportanca, a 3ue sgn+ca esta'lecer claramente cual es

el papel el lugar de la decs2n en el ra!onamento (urdco, resguardando los necesaros

+ueros de la l2gca +ormal0

'> Pero es precso destacar tam'7n 3ue el slogsmo de concrec2n (urdca no es unslogsmo te2rco, al modo de los 3ue tenen lugar en las cencas +scas o matem&tcas0

Por el contraro, se trata en este caso de un slogsmo de2ntco o normat*o, el 3ue, para

constturse, re3uere 3ue al menos una de sus premsas sea normat*a, a 3ue de dos

premsas te2rcas no puede segurse nunca una conclus2n normat*a0 As, por e(emplo,

la conclus2n .A de'e pagar la suma C, supone una norma por la 3ue todos los 3ue se

encuentren en la stuac2n .%6 de'en pagar una suma .C6 la constatac2n de )ec)o de

3ue A se encuentra en la stuac2n %9 de lo contraro la conclus2n no podra ser nuncaun precepto, a 3ue esta no puede ser nunca m&s +uerte 3ue las premsas0 Esta

conclus2n es un precepto, es decr, una norma partcular, destnada a regr una stuac2n

determnada9 este precepto, al 3ue Santo Tom&s consdera'a producto del (uco,

precsando 3ue es propo del prudente +ormar un recto (uco de la acc2n, es la

culmnac2n de lo 3ue podramos llamar la parte .cuas 4 especulat*a6 del racocno

prudencal0 En ella la ntelgenca determna, cada *e! con maor concrec2n, a3uello

3ue es de'do en (ustca0

Pero esta determnac2n de lo (usto no es su+cente en orden a la real!ac2n concreta

del derec)o9 .el entendmento pr&ctco no descansa sats+ec)o en las n*estgacones de

la del'erac2n, n tampoco en la ems2n de un (uco so're las realdades descu'ertas0

Para a(ustarse a su +n, en cuanto entendmento pr&ctco, tene 3ue r m&s le(os- tene 3ue

completar su drecc2n operat*a0 No solo- tene 3ue descu'rr n3ust*amente el 'en,

no solo tene 3ue (u!gar so're el 'en descu'erto, sno 3ue, a dem&s, )a de lumnar

mostrar ese 'en el apetto como 'en 3ue a3u a)ora )a de )acerse0 esto es el

mpero o .la aplcac2n de las cosas del'eradas (u!gadas a la operac2n concreta60 4

@@


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@0 4CARACTER SINTETICO $EL "UICIO

Antes de pasar al estudo del =ltmo de los actos propos de la prudenca, es

necesaro 3ue dgamos algunas pala'ras acerca del car&cter .snt7tco6 del proceso 3ue

culmna en el (uco (urdco0

Al re+errnos al conslum o del'erac2n, )cmos notar 3ue en el se proceda

analtcamente, es decr, se ndaga'a lo 3ue era prmero en el orden del ser a partr de lo

3ue nos era conocdo m&s nmedatamente, en otras pala'ras, se trata'a de un camno de

los e+ectos a las causas, de los )ec)os a las lees 3ue los rgen, de los te8tos legales a su

autentco sentdo, de los medos de prue'a a las causas 3ue deron orgen a los )ec)os

pro'ados, de las realdades +&ctcas a los prncpos de nterpretac2n normacon0Este an&lss propo del conslum es el 3ue permte sstemat!ar la ca2tca realdad

(urdca encontrar los prncpos de su ordenac2n pr&ctca0

Por el contraro, cuando el ra!onamento pr&ctco se mue*e en 'usca del (uco

prudencal, lo )ace a tra*7s de un proceso de tpo snt7tco0 En este momento de lo 3ue

se trata es de pasar .de los prncpos a las consecuencas, de las causas a sus e+ectos, de

las deas m&s generales a las menos generales, en otros t7rmnos, se trata de componer la

soluc2n del caso (urdco a partr de los prncpos, causas drectrces esta'lecdos atra*7s del an&lss del'erat*o0 $e la totaldad de los medos pos'les para la soluc2n

del caso 3ue )an sdo descu'ertos por el an&lss, de'emos e8traer uno, esta'lecerlo

como el m&s adecuado para la soluc2n (usta, determnar al m&8mo el a'anco de

solucones 3ue )an sdo o'(eto del acto del'erat*o0

$e este modo, a tra*7s de una sntess compost*a, ser& pos'le lograr el precepto

partcular 3ue es precso para regular, de modo nmedato, la stuac2n de derec)o con

3ue )emos de en+rentarnos0 La prudenca (urdca es, entonces, analtca snt7tca, lo

3ue sgn+ca 3ue en su desarrollo tene lugar los dos modos prncpales con los 3ue la

ntelgenca )umana procede ordenadamente al logro de la *erdad0

0 4 LA IMPERACION $E LO "USTO CONCRETO

Lo a+rmado )ace un momento supone la e8stenca de un =ltmo acto en la

prudenca- el mandato, a tra*7s del cual se pone en mo*mento a la *oluntad, propa o

de otros, para 3ue realce en los )ec)os la conducta de'da0 Sn este paso de+nt*o, todo

@


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el proceso de ra!onamento en el orden pr&ctco en especal en el (urdco, 3uedara

est7rl, sn cumplr con su +n propo de drgr los actos )umanos )aca su +n0

Este acto de mperar o mandar es un acto de la ra!2n, a 3ue .el 3ue mpera ordena a

otro )acer una cosa, ntm&ndole la orden o sgn+c&ndole lo 3ue )a de )acer, esta

ordenac2n es un acto raconal0 Pero es un acto de la ra!2n 3ue supone una moc2n

pre*a, un mpulso anteror de la *oluntad, a 3ue es ella el prncpo 3ue mue*e a las

dem&s +acultades a la e(ecuc2n del acto por lo 3ue se sgue 3ue la moc2n de la ra!2n

cuando mpera, procede el mpulso de la *oluntad0

Por ello, el acto del (ue! ntmando a las partes 4 o a una sola de ellas 44 la real!ac2n

de a3uel o'rar 3ue )a descu'erto como (usto en la del'erac2n preceptuado a tra*7s

del (uco, es un acto tpcamente raconal, contraramente a lo sostendo por 3uenes

pretenden reducr los mperat*os a meros actos de la emoc2n o de la sens'ldad0 Losrraconalstas partdaros del derec)o l're los emprstas, segudores de UME, al

negar car&cter raconal a los mperat*os (urdcos, termnan endo a parar al a'surdo de

un sentmentalsmo (urdco9 estos autores, en su luc)a contra el raconalsmo a'soluto de

los e8egetas, termnaron perdendo el e3ul'ro de'do desterrando completamente a la

ra!2n del orden de la pra8s (urdca0 Para ellos, las sentencas son la o'ra de los (ueces

sguendo a sus nstntos, sus ntucones condconados por las crcunstancas0 Tess

3ue )a trun+ado en las escuelas .realstas6 amercanas o escandna*as0 Ello nos lle*adel raconalsmo )eredado de la 7poca de las luces a su contraro, el total rraconalsmo,

tan poco seductor como el prmero0

Documents

MASSINI, Carlos Ignacio - La Prudencia Juridica