Manual Practico de Litigacion Oral y Argumentacion - Boris Barrios

7/21/2019 Manual Practico de Litigacion Oral y Argumentacion - Boris Barrios

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MANUAL PRCTICO DE LITIGACIN

ORAL Y ARGUMENTACINDr. BORIS BARRIOS GONZALEZ

Profesor de Derecho Procesal Penal y Derecho Procesal Constitucional de los

programas de postgrado y maestra de la Universidad Interamericana de Panam

(UIP), Universidad Americana (UAM) y Universidad de Las Amricas (UDELAS).

Profesor Honorario de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM).

Doctor en Derecho, Suma Cum Lauda, por la Universidad Catlica Santa Mara laAntigua de Panam.

Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos, por

la Universidad de Pisa, Italia.

PARTE I.REGLAS Y PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

1. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

El principio de congruencia se sustenta en la relacin directa que

debe existir entre acusacin, enjuiciamiento y sentencia.

Es por ello que el artculo 358 del Cdigo, referente a principios

del juicio, establece que el juicio es la fase esencial del proceso. Se

realizar sobre la base de la acusacin, en forma oral, pblica,

contradictoria y concentrada.


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El artculo 358 debe entenderse en relacin con el 135 del

mismo cuerpo jurdico, el cual establece que la sentencia debe recaer

sobre los hechos, los fundamentos jurdicos y las pruebas objeto de la

acusacin.Antese que la congruencia de la decisin judicial ya no se agota

en el viejo binomio fctico jurdico de la justicia inquisitiva, sino en los

tres factores de fundamentacin: Los hechos, el derecho y la prueba.

2. EL JUICIO PBLICO.

Establece el artculo 361 del Cdigo que todas las personas

tienen derecho a acceder a la sala de audiencias. Las personas

mayores de doce aos podrn ingresar a la sala de audiencias cuando

sean acompaadas por un mayor de edad que responda por su

conducta.

Se podr prohibir el acceso a cualquier persona que se presente

en forma incompatible con la seriedad de la audiencia o, de ser elcaso, ordenar su expulsin cuando provoque disturbios o asuma

actitudes irregulares o provocativas.

El juicio es una de las fases del proceso penal acusatorio, y se

cumple con la audiencia oral en la que una vez cumplida la

investigacin se presenta el caso por la fiscala mediante la teora del

caso, se produce y se debate la prueba entre acusacin y defensa y

los dems intervinientes si los hubiera y que debe terminar con los

alegatos de conclusin y la decisin judicial anunciada de manera oral

y pblica para despus hacerse constar por escrito para los

respectivos procedimientos.


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El fundamento ideolgico de la publicidad de la justicia

evolucion, desde la misma teora poltica y constitucional que con el

constitucionalismo de la segunda posguerra evoluciona del modelo de

Estado liberal al Estado Constitucional, social y democrtico dederecho, de la publicidad del juicio a la publicidad del proceso; porque

en el Estado constitucional contemporneo el modelo de justicia viene

dado desde el mismo texto de la Constitucin. Es por ello que la

Convencin Americana sobre derechos Humanos de 1969, artculo 8,

numeral 5, establece que el proceso penal debe ser pblico, salvo en

lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Nuestra constitucin poltica de 1972, con el desfase de ser una

constitucin liberal dictada en tiempos del constitucionalismo social

adolece del defecto de referirse, precisamente, a la publicidad del

juicio y no del proceso, cuando en su artculo 22, prrafo segundo,

establece que las personas acusadas de haber cometido un delito

tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe

su culpabilidad en juicio pblico que le haya asegurado todas las

garantas1establecidas para su defensa.

Bajo esta orientacin encontramos el artculo 9 de Cdigo de

Procedimiento y que referente a la publicidad del proceso dice que las

actuaciones son pblicas. nicamente en los casos y por los motivos

1Frente a la idea de garantas es otro desfase que tiene la Constitucin de 1972, porque se confunde

derechos fundamentales con garantas; cuando el constitucionalismo de la segunda posguerra distingue elderecho de la garanta: El derecho es el fundamento principialista que se encuentra en el texto de laConstitucin (de all la nueva concepcin de la Constitucin material y no formal) o en los Convenios yTratados internacionales suscritos; mientras que la garanta es el procedimiento para hacer efectivo elderecho fundamental, y por eso se habla de las garantas jurisdiccionales de la Constitucin cuando nosreferimos a los procedimientos fijados en el mismo texto de la Constitucin para el ejercicio y tutela de losderechos fundamentales y, entonces, se entra en el escenario del Derecho Procesal Constitucional.


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autorizados por este Cdigo, podr disponerse la reserva de algn

acto del proceso.

3. EXCEPCIONES AL JUICIO PBLICO.

Si bien la regla general es que el juicio es pblico, el artculo 362

del Cdigo, establece las excepciones a la publicidad y dice que el

juicio ser pblico. No obstante, el Tribunal podr decidir

fundadamente que se realice total o parcialmente en forma privada en

los siguientes casos:

1. Cuando se pueda afectar la vida privada o la integridad fsica

de alguno de los intervinientes.

2. Cuando peligre un secreto oficial, profesional, particular,

comercial o industrial, cuya revelacin cause perjuicio grave.

3. Cuando la vctima sea una persona menor de edad.

El Tribunal podr imponer a las partes que intervienen en el acto

el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaron oconocieron.

Para los propsitos de las excepciones al juicio pblico debemos

entender que impera la proteccin convencional de los derechos

fundamentales, es decir que lo establecido en el artculo 362 del

Cdigo operar en la medida que no afecte derechos fundamentales

protegidos por los convenios y tratados internacionales; y es aqu

donde entra hoy que el operador de justicia no puede ser fugitivo de su

tiempo y debe ser conocedor no slo de la convencionalidad sino de

los precedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de los


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Derechos Humanos que al amparo del control difuso de

convencionalidad operan como precedentes vinculantes para el

operador de justicia y que al debatir sobre conflictos de derechos

(principios) fundamentales tiene que aplicar el juicio de ponderacin yel principio de proporcionalidad amparado en la racionalidad

argumentativa del proceso; formacin de la que adolecen nuestros

jueces de garantas y jueces de juicio por lo que la mayor de las veces

slo aplican las reglas del Cdigo, por lo que hay una crisis en la tutela

jurisdiccional de los derechos humanos y fundamentales.

4. PUBLICIDAD Y MEDIOS DE COMUNICACIN.

Sobre la publicidad y los medios de comunicacin se regula en el

artculo 363 del Cdigo, que sobre la presencia de los medios de

comunicacin en el juicio establece que los representantes de los

medios de comunicacin podrn presenciar el debate e informar al

pblico sobre lo que suceda.El Tribunal sealar, en cada caso, las condiciones en que se

ejercern esas facultades y por resolucin fundada podr imponer

restricciones cuando sea perjudicial para el desarrollo del debate o

puedan afectarse los intereses indicados en el artculo anterior.

Si la vctima, el imputado o alguna persona que deba rendir

declaracin solicita que no se autorice a los medios de comunicacin a

que se grabe su voz o su imagen, el Tribunal har respetar su peticin.

5. ORALIDAD.


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El juicio adems de ser pblico ser oral, por lo que el artculo

364 del Cdigo se refiere a que la audiencia ser oral. De esa forma

debern declarar el imputado y las dems personas que participen en

ella.Quienes no puedan hablar o no entiendan el idioma oficial

declararn por escrito o por medio de intrpretes.

Las resoluciones del Tribunal durante la audiencia se dictarn

verbalmente, quedando notificados todos por su pronunciamiento.

Con el Cdigo italiano Vassalli de 1989, estructurado a

modelo del evolucionado Estado constitucional, social y

democrtico de derecho, se gener, tambin, un nuevo modelo de

impartir la justicia penal no slo para Italia sino que sirvi de modelo

para el proceso de reforma judicial penal de posguerra y lo que

seran las nuevas codificaciones basadas en el acusatorio; y se

adopt el mtodo de enjuiciamiento oral, y como contenido del

mtodo oral hacer efectivos los principio de publicidad ya no del

juicio sino del proceso, del contradictorio, la inmediacin efectiva y

la adversariedad, la racionalidad prctica de las medidas coercitivas

como caracteres que identifican al proceso penal acusatorio.

En efecto, el proceso acusatorio est orientado a la oralidad, y

de ello se deriva la necesidad que ahora tienen los litigantes de

manejar las tcnicas de litigacin oral y argumentacin en base al

discurso prctico racional, en particular en la prctica del


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interrogatorio y el debate probatorio y la estructuracin de los

alegatos2.

Todas codificaciones procesales penales de corte acusatorio

exponen que el juicio oral y pblico es la fase esencial del proceso;

y amparado en el principio de congruencia que se realizar sobre la

base de la acusacin, en forma oral, pblica, contradictoria y

concentrada (Art. 358).

En el juicio oral y despus de las presentaciones iniciales de

las partes se recibir la prueba ofrecida, comenzando con la

fiscala, luego el querellante y al final la defensa. Dentro de su

respectivo turno cada parte tendr libertad para desahogarla o

presentarla al tribunal, segn corresponda a su propia teora del

caso (Art. 369 CPP).

Entre los principios probatorios de incidencia directa en el

juicio oral podemos enunciar: La oralidad, la publicidad, la

inmediacin, la contradiccin y la concentracin.

La oralidad en la prueba permite que el medio y objeto de

prueba se forme y se manifieste en toda su eficacia ante el juzgador

imparcial y en presencia de las partes, y al ser practicada y

controvertida de manera oral en la audiencia del juicio, entonces, se

traduce en un mtodo efectivo de ofrecer, presentar, practicar,

controvertir y valorar los medios y el objeto de prueba; porque

permite una verdadera confrontacin dialctica entre las partes, en

2RAMIREZ BASTIDAS, Yesid. El Juicio Oral. 2da edicin; Bogot (Colombia): Ediciones Doctrina y ley, 2004,

p. 222


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un escenario donde los intervinientes conocen y contradicen, de

manera dinmica, los medios de conocimiento probatorios3.

Para el cumplimiento de la oralidad, los Cdigos procesales

acusatorios, a modelo del Cdigo Vassalli, establecen la realizacin

de audiencias previas de control jurisdiccional de garantas de la

investigacin y de una audiencia preparatoria del juicio en forma

verbal para que en el juicio oral se practicaran las pruebas de

testigos y experticias y se hagan las alegaciones que van a producir

la decisin judicial que, tambin, debe ser anunciada sin dilacin de

manera oral al final de las alegaciones aunque despus se sustentepor escrito para los tramites de notificacin y recursos judiciales.

Si en la nueva prctica judicial acusatoria la decisin final se

va a tomar despus de un debate oral y si el examen de la prueba y

los alegatos se hacen, oralmente, en presencia del juzgador

imparcial y la contraparte litigante, entonces, nos acercamos a una

justicia ms efectiva. Pero ello conlleva, a que la efectivaasimilacin del principio de la oralidad presupone que la decisin

judicial se funda en las evidencias aportadas en forma oral en la

audiencia y que el tribunal de juicio pronunciar su decisin, sin

dilacin, inmediatamente terminados los alegatos y cerrado el

debate (art. 375).

A tal efecto, el juzgador dictara su fallo con base en los actos

verbales y no en base a las actas del resultado de la investigacin.

3JIMENEZ MARTINEZ, Javier. Aspectos Bsicos Sobre la Prueba en el Juicio Oral. Mxico D.F.: Ral Jimnez

Carro Editorial, 2011, p. 81


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Una de las caractersticas del proceso acusatorio es la

oralidad la cual se explota como la manera ms efectiva de

comunicacin y de contencin, que es justamente la esencia del

acusatorio: El examen cruzado y la confrontacin directa entre losinvolucrados4.

6. EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUICIO.

En el tribunal de juicio habr un presidente, quien segn el

artculo 365 del Cdigo ser quien presida el acto, dirigir la audiencia,har las advertencias legales y recibir los juramentos y las

declaraciones.

Tambin ejercer el poder de disciplina y moderar la discusin

y los interrogatorios impidiendo intervenciones impertinentes, sin

coartar por ello el ejercicio de la acusacin ni la amplitud de la

defensa. El Tribunal, en pleno, resolver cuando una decisin de quien

presida sea impugnada.

Cuando acte ms de un Fiscal, querellante o defensor, por

parte, se requerir la autorizacin del Juez que presida la audiencia

7. INICIO DE LA AUDIENCIA ORAL.

Para dar inicio a la audiencia oral, segn el artculo 366 delCdigo, una vez constituido el Tribunal, quien presida verificar la

presencia de las partes, los testigos, los peritos o los intrpretes y

4GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio. Bogot (Colombia):

Editorial Leyer, 2005, p. 537.


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declarar abierto el juicio, advirtiendo al acusado sobre la importancia

y el significado de lo que va a suceder e indicndole que est atento a

lo que va a or.

8. PLANTEAMIENTO DE LA TEORA DEL CASO.

Atendiendo a lo establecido en el artculo 367 del Cdigo,

referente a la presentacin inicial, comnmente conocida como

planteamiento de la teora del caso, inmediatamente, el Presidente del

Tribunal ordenar al Fiscal que presente su teora del caso, luego al

querellante y finalmente al defensor y a los intervinientes si los

hubiera.

El Juez, atendiendo a la complejidad del juicio, podr limitar el

tiempo de las intervenciones.

9. INTERVENCIN ORAL DEL ACUSADO EN LA AUDIENCIA DEJUICIO.

Segn el artculo 368, el acusado podr prestar declaracin

voluntaria en cualquier momento durante la audiencia. En tal caso, el

Juez Presidente de la Sala le permitir que lo haga libremente, luego

podr ser interrogado, en primer lugar, por el defensor y despus

podr ser contrainterrogado por el Fiscal y el querellante. El

Presidente podr formularle preguntas, pero solo destinadas a aclararsus dichos.

En cualquier estado del juicio, el acusado podr solicitar ser

odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos.


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El acusado declarar siempre con libertad de movimiento, sin el

uso de instrumentos de seguridad, salvo cuando sea absolutamente

indispensable para evitar su fuga o daos a otras personas.

10. OFRECIMIENTO Y PRCTICA DE PRUEBAS.

Luego de la instalacin del tribunal de juicio y de las

exposiciones de la teora del caso por los litigantes se pasar al

ofrecimiento de pruebas.

En tal sentido el artculo 369 del Cdigo establece que despus

de las presentaciones iniciales de las partes se recibir la prueba

ofrecida, comenzando con la del Fiscal, luego el querellante y al final

la defensa. Dentro de su respectivo turno cada parte tendr libertad

para desahogarla o presentarla al Tribunal, segn corresponda a su

propia teora del caso.

11. LIBERTAD DE LA PRUEBA.

En el proceso penal acusatorio impera, por regla, la libertad

probatoria.

Por ello e artculo 376 del Cdigo se refiere a la libertad

probatoria y establece que los hechos punibles y sus circunstancias

pueden ser acreditados mediante cualquier medio de prueba

permitido, salvo las limitaciones que la ley establezca.

12. LAS PRUEBAS ILCITAS.


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La prueba ilcita es uno de los temas de mayor inters garantista

en el proceso penal acusatorio contemporneo; garantismo que deriva

de la regulacin de los procedimientos y medios probatorios no slo

desde la perspectiva del Cdigo de reglas sino, tambin, de laConstitucin y los convenios y tratados internacionales.

No obstante, el artculo 377 del Cdigo, referente a la licitud de

las pruebas, establece que los elementos de prueba solo pueden ser

valorados si han sido obtenidos por un medio lcito y conforme a las

disposiciones de este Cdigo.

En este aspecto es evidente que el codificador no atendi a las

tendencias contemporneas de la constitucionalizacin del proceso

penal ni al control de convencionalidad y debi tomar en cuenta que el

proceso penal acusatorio responde a estndares garantistas que no

estn en el Cdigo.

13. EL DEBIDO PROCESO PROBATORIO.

El artculo 378 del Cdigo se refiere a la oportunidad y relevancia

de la prueba, y establece que para que sean apreciadas en el proceso,

las pruebas debern aducirse, admitirse, diligenciarse e incorporarse

dentro de los trminos u oportunidades sealados en este Cdigo, y

debern referirse, directa o indirectamente, al objeto del hecho

investigado y ser de utilidad para descubrir la verdad.

La idea de garantismo del proceso penal acusatorio

contemporneo no devine de la estructura del Cdigo de

Procedimiento Penal, el cual slo consiste en reglas de procedimiento,

sino del texto de la Constitucin y los Convenios y Tratados


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Internacionales suscritos por el Estado; de all que el trabajo de los

jueces de garantas y del tribunal de juicio sea, siempre, mirar a la

Constitucin y a los instrumentos internacionales tuteladores de los

derechos fundamentales. Y en el caso de Panam en donde rige laConstitucin de 1972, de corte liberal, carente de garantismo, tanto el

Juez de garantas como el tribunal de juicio estn obligados a la

revisin constante de los instrumentos internacionales protectores de

los derechos humanos; de lo contrario estarn leyendo el Cdigo

procesal Penal Acusatorio pero aplicando el viejo y oprobioso sistema

inquisitivo.

14. LECTURA Y REPRODUCCIN DE PRUEBAS EN JUICIO ORAL.

El artculo 379 del Cdigo se refiere a la lectura de pruebas en el

juicio y establece que solo podrn ser incorporados al juicio para su

lectura o reproduccin:

1. Las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipojurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes exijan la

prctica de estas pruebas oralmente cuando sea posible, si es que el

testigo o perito se encuentra en el lugar del juicio y ha cesado el

impedimento que permiti su anticipacin.

2. Los informes periciales de ADN, alcoholemia y drogas, salvo

que algn interviniente estime imprescindible la concurrencia del perito

al juicio y el Tribunal as lo ordene.

3. Las declaraciones de coimputados que se encuentren en

rebelda, cuando resulten esenciales para la defensa, registradas

conforme a este Cdigo.


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4. La prueba documental, las certificaciones y las actas de

reconocimiento, registro o inspeccin, realizadas conforme a lo

previsto por este Cdigo.

La lectura de los elementos esenciales de las pruebasenunciadas no podr omitirse ni aun con acuerdo de partes, salvo que

a ella se hayan referido con suficiencia los testigos y peritos.

Cualquier otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su

lectura no tendr ningn valor.

15. SANA CRTICA Y VALORACIN PROBATORIA.

El artculo 380, trata la apreciacin de la prueba, y se refiere a

que los jueces apreciarn cada uno de los elementos de prueba de

acuerdo con la sana crtica. La apreciacin no podr contradecir las

reglas de lgica, las mximas de la experiencia o los conocimientos

cientficos. El Tribunal formar su conviccin de la valoracin conjunta

y armnica de toda la prueba producida.Cuando el juicio se realice por Jurados, estos apreciarn la

prueba de acuerdo con su ntima conviccin.

16. LAS REGLAS DE EXCLUSIN PROBATORIA.

El artculo 381 del Cdigo se refiere a la prueba ilcita y reglas de

exclusin y establece que la prueba obtenida con inobservancia de las

formas y condiciones establecidas en este Cdigo o que implique

violacin de derechos y garantas del imputado previstos en la

Constitucin Poltica, los tratados internacionales ratificados por la


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Repblica de Panam y este Cdigo no tendr valor ni servir como

presupuesto para fundamentar una decisin judicial

Al fin el codificador hace referencia a la tutela constitucional y al

control de convencionalidad sobre la prueba, cuestin que omite enotras cuestiones fundamentales; y es que, en efecto, el garantismo el

proceso penal acusatorio y la prueba que se ventila en el proceso

escapa a una simple valoracin de reglas para encontrar su proteccin

en el texto constitucional y en su defecto en los Convenios y Tratados

internacionales suscritos por Panam.

17. LIBERTAD DE COMUNICACIN DEL IMPUTADO.

En el proceso penal acusatorio, como elemento sustancia, se

garantiza la comunicacin libre entre imputado y defensor, a lo largo

de todo el proceso y, por supuesto, en el acto de audiencia oral. De all

que el artculo 370 del Cdigo establezca que el imputado podr

comunicarse libremente con su defensor durante el juicio, siempre queello no perturbe el orden de la audiencia, pero no podr hacerlo

mientras est rindiendo su declaracin en el juicio

18. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIN.

Una vez concluida la aduccin y prctica de pruebas, la

audiencia oral de la causa termina con los alegatos de conclusin y

replicas a los que se refiere el artculo 371 del Cdigo.

En efecto, terminada la recepcin de las pruebas, el Presidente

conceder, sucesivamente, la palabra al Fiscal, al querellante y al


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defensor, para que en ese orden, por un trmino que no exceda de

una hora, expresen sus alegatos finales (Artculo 371).

En la exposicin de los alegatos finales o de conclusin no se

podrn leer memoriales ni libros de texto, sin perjuicio de la lecturaparcial de notas.

Agotada la fase de alegatos se conceder un trmino razonable

para que las partes puedan replicar, pero corresponder al defensor la

ltima palabra. La rplica se limitar a la refutacin de los argumentos

adversarios que antes no hubieran sido discutidos.

Quien preside el juicio impedir cualquier divagacin, repeticin

o interrupcin. Al finalizar el alegato, el orador expresar sus

conclusiones de un modo concreto.

19. PRINCIPIO DE UNIDAD DEL ACTO DE AUDIENCIA.

El artculo 372 del Cdigo se refiere a la continuidad,

concentracin y suspensin de la audiencia y establece que laaudiencia se realizar sin interrupcin, durante todas las sesiones

consecutivas que sean necesarias hasta su terminacin. No obstante,

se podr suspender por un plazo mximo de diez das calendario, en

los casos siguientes:

1. Cuando deba resolverse alguna cuestin incidental que por su

naturaleza no pueda decidirse inmediatamente.

2. Cuando sea necesario practicar algn acto fuera del lugar de

la audiencia y no pueda cumplirse en el intervalo entre una y otra

sesin.


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3. Cuando no comparezcan testigos, peritos o intrpretes cuya

intervencin sea indispensable.

4. Si algn Juez, Fiscal o defensor no puede continuar su

actuacin en el juicio.5. Por enfermedad comprobada del imputado, en cuyo caso

podr ordenarse la separacin de juicios y continuarse el trmite con

los otros imputados, siempre que no quede afectado el derecho de

defensa.

6. Si alguna revelacin o retractacin inesperada produce

alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una

prueba extraordinaria.

Siempre que la suspensin exceda el plazo mximo fijado, todo

el debate deber realizarse nuevamente.

El Tribunal decidir la suspensin y anunciar el da y la hora de

la nueva audiencia y ello valdr como citacin para todos los

comparecientes.

20. PREVISIN DE LA NO SUSPENSIN DE LA AUDIENCIA.

El cdigo prev supuestos de ausencia de fiscal y defensor y a

efectos de la no suspensin de la audiencia, el artculo 373 establece

que para evitar suspensiones el Tribunal podr requerir la presencia

desde el inicio de un Fiscal o un defensor suplente.

Tampoco ser necesaria la suspensin de la audiencia cuando

hayan intervenido ms de un Fiscal o defensor

21. LA VCTIMA EN LA AUDIENCIA.


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El artculo 374 del Cdigo, trata la exposicin de la vctima y

refiere a que si en el juicio est presente la vctima y desea exponer se

le conceder la palabra, por un trmino mximo de quince minutos,aunque no haya intervenido en el procedimiento.

Finalmente, se preguntar al imputado si tiene algo ms que

manifestar y se declarar cerrado el debate.

22. DELIBERACIN.

El artculo 375 del Cdigo se refiere a la deliberacin y establece

que cerrado el debate, los jueces pasarn, de inmediato y sin

interrupcin, a deliberar en sesin permanente

23. DE LA JUSTICIA DE REGLAS A LA JUSTICIA DE PRINCIPIOS.

El proceso penal acusatorio deviene del modelo legislativo del

Cdigo Vassalli de 1989, en Italia, y se basa en el modelo de justicia

penal acusatoria, oral, pblica, adversarial y concentrada, que hace la

transicin de la justicia inquisitiva instaurada, tambin, en Italia al inicio

de la dcada de los 30, con el Cdigo Rocco; pero, tambin, es el

resultado de la transformacin del Estado Liberal al Estado

Constitucional, Social y Democrtico de Derecho derivado de la

segunda posguerra, y de all la concepcin de la justicia garantista

porque responde al cambio evolutivo de la justicia de reglas a la

justicia de principios; es decir, que en el proceso penal acusatorio

debe garantizarse y hacerse efectivo la tutela jurisdiccional de los


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derechos fundamentales de las partes en juicio bajo los principios de

publicidad, oralidad, adversariedad, concentracin y unidad de acto.

No obstante, toda la concepcin de un proceso garantista, por

igualdad, a las partes, se cae si no se entiende que es un nuevomodelo de justicia que se sustenta ya no slo en las reglas de

procedimiento contenidas en el Cdigo sino que ese procedimiento

debe, siempre, adecuarse al texto de la Constitucin y al control difuso

de convencionalidad y los tratados que tutelan derechos

fundamentales.

De lo expuesto deriva por qu el artculo 1 del Cdigo se refiere

a la Interpretacin y prevalencia de principios, y an en una redaccin

deficiente establece que el proceso penal se fundamentar en las

garantas, los principios y las reglas descritos en este Ttulo. Las

normas contenidas en este Cdigo debern interpretarse siempre de

conformidad con estos.

Es una redaccin deficiente porque el codificador no entendi el

sentido garantista de la justicia penal acusatorio contempornea y no

levant la mirada al texto de la Constitucin y a la convencionalidad

que hoy imponen su control para la tutela efectiva de los derechos

fundamentales, y porque los principios hoy no estn en el orden legal

sino constitucional y supranacional; ello explica tambin por qu hoy

se habla del Estado garantiista que viene a ser sinnimo del Estado

constitucional, de donde toma el proceso penal acusatorio su emblemade garantista.

24. EL PROCESO PENAL ACUSATORIO ES ARGUMENTATIVO.


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Otro valor garantista que se introduce al proceso penal

acusatorio, contemporneo y que se sustenta en un neoprocesalismo

que toma del constitucionalismo contemporneo el juicio de

ponderacin y el principio de proporcionalidad bajo la estructura de laracionalidad procesal es la argumentacin, ya no la motivacin.

En este sentido el Cdigo Procesal Penal Acusatorio de Panam

naci viejo, porque mantiene el cuestionable concepto de la

motivacin de las decisiones judiciales a modelos del desfasado

positivismo lgico jurdico que imper en el Estado liberal para

justificar el autoritarismo judicial y que hoy resulta antagnico con el

discurso prctico racional que se impone a la nueva justicia penal

acusatoria.

As se explica, entonces, que el artculo 22 del Cdigo, nos hable

de motivacin y establezca que las autoridades judiciales y del

Ministerio Pblico tienen el deber de motivar jurdicamente, de manera

congruente, clara y precisa, sus decisiones judiciales, salvo las de

mero trmite. La simple mencin de las pruebas y la peticin de las

partes o de exposiciones genricas no suple la motivacin jurdica.

25. RESOLUCIONES JUDICIALES.

Segn el artculo 133 del Cdigo, en relacin a los tipos y forma

de las resoluciones judiciales, expresa que los jueces se pronunciarn

mediante autos o sentencias y sus decisiones sern siempre

motivadas. Dictarn sentencia para poner trmino al proceso y autos

para todos los dems casos.

Las resoluciones judiciales contendrn:


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1. El da, el lugar y la identificacin del proceso.

2. El objeto a decidir y las peticiones de las partes.

3. La decisin y sus fundamentos fcticos, probatorios y

jurdicos.4. La firma del Juez o Magistrado.

Las diligencias de mero trmite sern firmadas por el director de

la Oficina Judicial, indicando el lugar y la fecha

26. ARGUMENTACIN.

En el artculo 134 el codificador, esta vez de manera

contradictoria con el mismo texto del artculo, vuelve a usar el

concepto de motivacin, aunque en la estructura del artculo se

refiere a fundamentacin.

Por qu hoy es argumentar y no motivar? Una manera de

explicarlo es en atencin a la funcin garantizadora de la justicia penal

acusatoria, en el estado contemporneo, que debe tutelarefectivamente los derechos fundamentales de las partes en el juicio

oral, pblico, adversarial, concentrado y en unidad de acto, y para esa

funcin debe tomar los postulados del constitucionalismo

contemporneo referente al juicio de ponderacin, el principio de

proporcionalidad y la estructura de racionalidad; y estos postulados no

caben bajo el desfasado eslogan de la motivacin que se ampara en

el juego de premisas y la conclusin ideado por el positivismo lgico

jurdico y con lo que, por autoritarismo, se validaba una sentencia

judicial en la justicia inquisitiva; y es que al decir de Manson, en su


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argumentaciones los juristas utilizan, sin duda, numerosos recursos

que no son enteramente lgico-formales5.

Expuesto lo anterior vale, entonces, referirnos ahora al texto del

artculo 134 del Cdigo, que trata la motivacin de las resoluciones yestablece que las sentencias y los autos contendrn una

fundamentacin clara y precisa. En ella se expresarn los

razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones,

as como la indicacin del valor otorgado a los medios de prueba.

La simple relacin de las pruebas o la mencin de lo alegado o

solicitado por las partes no reemplazarn, en ningn caso, la

fundamentacin. Ser insuficiente cuando se utilicen frmulas

preelaboradas, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la simple

descripcin de los hechos o la sola mencin de los elementos de

prueba.

27. RETORNANDO AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

Al inicio de esta seccin nos referimos al artculo 358 del Cdigo,

para iniciar con unos de los principios del proceso penal acusatorio

ms esenciales, cual es el principio de congruencia, por el cual se

establece que el juicio es la fase esencial del proceso. Se realizar

sobre la base de la acusacin, en forma oral, pblica, contradictoria y

concentrada.

No obstante, el artculo 135 del mismo Cdigo, tambin se

refiere, al principio de congruencia, pero ahora en particular para

5MANSON, Manuel. Argumentacin, Derecho y Lgica. Introduccin Lgico-filosfica al estudio de la

argumentacin jurdica. Madrid (Espaa): EDUSOFER, 2008, p. 26.


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establecer que la sentencia debe recaer sobre los hechos, los

fundamentos jurdicos y las pruebas objeto de la acusacin.

PARTE IIEL DEBER DE RENDIR TESTIMONIO Y LACOMPARECENCIA A DECLARAR EN LA

AUDIENCIA ORAL

1. EL LLAMADO JUDICIAL AL DEBER DE RENDIR DECLARACINTESTIMONIAL ORAL.

El artculo 387 del Cdigo se refiere al deber de declarar, y

establece que toda persona tendr la obligacin de concurrir al

llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto conozca y le sea

preguntado, salvo las excepciones establecidas por ley. No podrocultar hechos, circunstancias o elementos relacionados con la

investigacin.

El testigo no tendr la obligacin de declarar sobre hechos que le

puedan acarrear responsabilidad penal.

1.1. El derecho de abstenerse a declarar.

Atendiendo a valores ticos y sociales, el Cdigo recoge la

tradicin del derecho a no declarar, que la ley concede a ciertas


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personas ubicadas en relaciones de afinidad, parentesco o a quienes

ejerzan ciertas profesiones u oficios relacionadas con el acusado.

As, el artculo 388 del Cdigo, establece la facultad de

abstencin, y refiere a que podrn abstenerse de testificar contra elimputado el cnyuge o conviviente en unin de hecho, ascendientes,

descendientes o hermanos, sus parientes colaterales hasta el cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo.

Para hacer efectiva la tutela judicial del derecho de abstencin,

la parte final del artculo 388 del Cdigo prev que antes de prestar

testimonio estas personas deben ser advertidas de su facultad de

abstencin. Ellas pueden ejercer dicha facultad en cualquier momento,

aun durante su declaracin, incluso para preguntas particulares.

1.2. Otras personas beneficiadas con el derecho deabstencin a declarar.

El Cdigo identifica a otras personas beneficiadas con el derecho

de abstencin en atencin a razones de profesin u oficio frente al

imputado.

A tal efecto, el artculo 390 del Cdigo, en complemento del

artculo 389, sobre el deber de abstencin, refiere que debern

abstenerse de declarar:

1. El abogado o apoderado sobre las confidencias que haya

recibido de sus clientes y los consejos que haya dado a estos en lo

relativo al proceso que maneja.

2. El confesor acerca de las revelaciones hechas por el

penitente.


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3. El mdico o el siclogo en cuanto a las confidencias que le

hayan hecho sus pacientes relativas a la consulta profesional.

Sin embargo, estas personas, salvo el confesor, no podrn negar el

testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber deguardar secreto.

En este ltimo caso, de ser citadas, deben comparecer y explicar

las razones de su abstencin. Si el Juez estima que el testigo invoca

errneamente la facultad de abstenerse o la reserva del secreto,

ordenar su declaracin mediante resolucin fundada.

1.2.1. El derecho de abstencin opera para no declararo respecto a preguntas en particular.

Una particularidad que es necesario establecer aqu, y antes de

entrar al interrogatorio, es que el amparo del artculo 388, sobre el

derecho de abstenerse a declarar en el acto de audiencia, contra el

acusado, opera como un derecho que le asiste a la persona que se

encuentre en el supuesto normativo de parentesco o afinidad para no

sentarse a declarar en el acto de audiencia; o bien, aceptando declarar

en el acto de audiencia, el derecho de abstencin opera entonces para

no contestar preguntas en particular atendiendo a valores,

precisamente, de parentesco y afinidad.

2. EXCEPCIONES AL DEBER DE DECLARAR EN LA AUDIENCIA.

En derecho se suele afirmar que la regla tiene excepcin y la

prueba de testimonio o de declarar en audiencia es un ejemplo,


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porque el artculo 396 del Cdigo, se refiere a las excepciones a la

obligacin de comparecencia a declarar en el acto de audiencia.

Ahora bien, no se trata de una excepcin a la obligacin de

rendir testimonio o declarar en el caso que se juzga sino a lacomparecencia a rendir la declaracin en el mismo acto de audiencia.

Dice el artculo 396 que cuando se requiera la declaracin

testimonial del Presidente y Vicepresidente de la Repblica, los

Diputados, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los

Ministros de Estado, los Viceministros de Estado, los Procuradores,

los Directores de Entidades Autnomas y Semiautnomas del Estado,

los Magistrados de los Tribunales Superiores, los Magistrados del

Tribunal Electoral, los Embajadores y Cnsules, los Jueces y Fiscales,

estos pueden solicitar que la deposicin se realice en el lugar donde

cumplen sus funciones.

El artculo 396, que comentamos, pareciera presentar un error

tcnico de redaccin, porque no se trata de una excepcin al deber de

declarar en la causa que se ventila sino que en atencin a la

prerrogativa, en razn del cargo o funcin que se ejerce, de pedir que

se le reciba la declaracin testimonial de que se trate pero en el lugar

donde cumplen sus funciones; ello es claro, entonces, que no se trata

de una excepcin al deber de declarar en la causa sino una

prerrogativa que el codificador establece en funcin del cargo que

ejerce el testigo; prerrogativa a la que puede, en efecto, renunciar ycomparecer al acto de audiencia a rendir su testimonio.

3. EL TRATO ESPECIAL AL TESTIMONIO DE MENORES OPERSONAS VULNERABLES.


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La previsin de los derechos humanos y fundamentales

contenidas en instrumentos internacionales que tienen el carcter de

normativa supranacional imponen un tratamiento especial a menoresde edad y personas vulnerables, de all que el Cdigo de

Procedimiento Penal deba asimilar esos controles de

convencionalidad y si bien no entran en los supuestos para no declarar

se impone brindar proteccin especial.

Bajo esta orientacin el artculo 391 se refiere al testimonio de

menores y personas vulnerables, y establece que cuando deba

recibirse testimonio de menores de edad o de otras personas que se

encuentren en circunstancias especiales de vulnerabilidad, el Fiscal o

el Tribunal, segn el caso, podr disponer su recepcin en privado y

con el auxilio de familiares o peritos especializados.

En estos casos dice el artculo 391 - se procurar obtener

grabacin o video filmacin ntegra del testimonio para su exhibicin

en el debate.

Pero adems, se establece que cuando proceda, se dispondr lo

necesario para que la recepcin de estos testimonios se realice en una

sala debidamente acondicionada, que permita el control de la

diligencia por la persona imputada y su defensor.

Para los casos de uso de intrpretes o traductores, dice la parte

final del artculo 391 que en caso de personas que no puedanexpresarse fcilmente en espaol o que adolezcan de algn

impedimento manifiesto, se pueden disponer las medidas necesarias

para que el interrogado sea asistido por un intrprete o traductor o se


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exprese por escrito o de la forma que facilite la realizacin de la

diligencia.

4. EL DESACATO DE TESTIGOS

Segn expone el artculo 152 del Cdigo, para la celebracin de

audiencias se citar oportunamente a las partes, testigos o personas

que intervendrn en la audiencia.

El artculo 152 establece que las citaciones se realizarn por

orden del Juez o el Tribunal de Juicio y sern adelantadas por la

Oficina Judicial o la que haga sus veces. Para la citacin se utilizarn

los medios tcnicos posibles y se podr, si es necesario, recurrir a la

Polica Nacional para su cumplimiento.

La citacin indicar la clase de audiencia o diligencia para lo que

se requiere, con la identificacin del proceso.

El deber de declarar en el proceso penal, respondiendo al

llamado judicial a que se refiere el artculo 387 del Cdigo, si seincumple por parte del ciudadano que no entra en los supuestos del

derecho de abstencin, tiene como sancin la conduccin bajo orden

del tribunal, y a eso se refiere el artculo 392 del Cdigo, el cual

expone que el testigo, citado en debida forma, que no se presente a la

primera convocatoria sin justo motivo ser conducido al despacho

requirente por medio del organismo policial.

Aclara el mismo artculo 392 que la afectacin a la libertad fsica,

producto de la conduccin, no podr prolongarse ms all del

agotamiento de la diligencia o actuacin que la motiva.


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No obstante, atendiendo al derecho fundamental de la libertad

que queda comprometido con la orden de conduccin6, a que se

refiere el artculo 392, presenta un vicio de inconstitucionalidad; y es

que al tratarse de una privacin tcnica7

de la libertad que implica laconduccin y, que la misma norma reconoce que se produce, no

puede ser objeto de un mandato sin acto jurisdiccional argumentado,

como por ejemplo, la declaracin de desacato del testigo para,

entonces, poder justificar una orden de conduccin.

5. LA PRCTICA DEL TESTIMONIO EN EL EXTRANJERO.

En los casos en que el testimonio tenga que ser receptado desde

el extranjero, el procedimiento est regulado por el artculo 393,

referente a testigo en el extranjero, y establece que si el testigo se

halla en el extranjero se proceder conforme a las reglas de la

cooperacin judicial. Sin embargo, se podr requerir la autorizacin del

Estado en el cual se encuentre para que sea interrogado por el agenteconsular, por un Juez o por un Fiscal, segn sea la fase del

procedimiento y la naturaleza del acto de que se trate, siempre que se

6Una orden de conduccin girada por un despacho jurisdiccional es, en efecto, una orden de restriccin de

la libertad, y el derecho a la libertad es un derecho fundamental protegido por la Constitucin y losconvenios internacionales tuteladores de los derechos humanos y fundamentales que slo prevn comoexcepcin el mandato de autoridad competente, conforme a trmites legales y por motivo previamentedefinido en la ley. Luego, entonces, la orden o el mandato de conduccin debe estar debidamentesustentado o fundamentado en una causa de justificacin que podra ser la declaracin de desacato; de locontrario se corre la posibilidad cierta que la orden o el mandato pueda ser atacado por violatorio delderecho fundamental a la libertad contenido en la constitucin y en la Convencin Americana de losDerecho Humanos y atacada por violacin de un derecho fundamental.7Hablamos de una privacin tcnica de la libertad porque si bien no hay una orden de detencin o

privacin, en efecto, se trata de una restriccin de la libertad contenida en una orden o mandato deautoridad, pero que por defectos de forma no alcanza a constituirse en un mandato de privacin de libertadde autoridad competente, dictado conforme a los trmites legales, y debidamente argumentado conforme amotivo previamente definido en la ley, procedimiento que se exige como mecanismo de proteccin de lalibertad.


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garantice el derecho de defensa. Lo anterior es sin perjuicio de que se

puedan tomar por va de los medios tecnolgicos.

6. FUNDAMENTO JURDICO DE ACREDITACIN DE TESTIGOS.

La aduccin de un testigo que deba comparecer al acto de

audiencia oral, por peticin de una de las partes litigantes, requiere de

un procedimiento de acreditacin, al que el artculo 394 del Cdigo,

denomina Individualizacin del testigo, y establece que antes de

comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de sus

obligaciones y de las responsabilidades por su incumplimiento.

Prestar juramento y ser interrogado sobre su nombre, apellido,

estado civil, profesin, domicilio, vnculo de parentesco y de inters

con las partes, y en torno a cualquier otra circunstancia til para

apreciar su veracidad.

En ese procedimiento de acreditacin, el artculo 394 prev que

si el testigo teme por su integridad fsica o la de otra persona, podrautorizrsele que no anuncie pblicamente su domicilio y otros datos

de referencias, de lo cual se tomar nota reservada, pero el testigo no

podr ocultar su identidad ni se le eximir de comparecer en juicio. A

continuacin se le interrogar del hecho.

7. EL TESTIGO RETICENTE.

El artculo 395 del Cdigo se refiere al testigo reticente y

establece que toda persona citada para prestar declaracin, segn lo

dispuesto en el artculo 152, que no comparezca o se niegue a


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satisfacer el objeto de la citacin ser sancionada con una multa de

veinticinco balboas (B/.25.00) a cien balboas (B/.100.00). Esta sancin

la aplica el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico o de la parte

interesada.

8. LIBERTAD Y LMITES DEL INTERROGATORIO Y

Tanto el interrogatorio directo, el cual realiza el litigante que

aporta el testigo, como el contrainterrogatorio que realiza la

contraparte, tienen reglas de cumplimiento, sin las cuales el debate se

hara un caos.

Es por ello que encontramos elartculo 400, sobre los mtodos

de interrogacin, el cual expone que en sus interrogatorios, las partes

que hubieran presentado a un testigo o perito no podrn formular sus

preguntas de tal manera que ellas sugirieran la respuesta. Durante el

contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con

sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en eljuicio8, admitindose las preguntas sugestivas. En ningn caso se

admitirn preguntas engaosas, repetitivas o destinadas a coaccionar

ilegtimamente al testigo o perito, ni las que fueran formuladas en

trminos poco claros para ellos.

9. LECTURAS, SOLO COMO AYUDA MEMORIA.

8En el aparte relativo al contra-interrogatorio tratamos una crtica a la redaccin de este artculo a propsito

de la permisibilidad de contra-interrogar al testigo con otras versiones de los hechos presentadas en eljuicio, que puede atentar contra la integridad del testimonio.


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Tanto el interrogatorio de testigos como las deposiciones de

peritos deben ser expuestas de manera oral ante el tribunal o jueces y

partes; y stos deben expresar sus testimonios y pericias de manera

natural, de viva voz; y es que atendiendo a la calidad de testigo lapersona debe declarar conforme a los hechos que percibi y el perito

conforme a su experticia sobre la ciencia, arte o tcnica que profesa;

luego, entonces, las lecturas slo deben constituir un medio de ayuda

memoria para el deponente y no el fundamento de su deposicin.

En este sentido, el artculo 401, sobre la lectura para apoyo de

memoria en la audiencia del juicio oral, al regular la materia nos refiere

a que cuando fuera necesario ayudar a la memoria del testigo o perito,

cuando est prestando declaracin o para demostrar o superar

contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes, se podr

leer en el interrogatorio o contrainterrogatorio parte o partes de sus

declaraciones anteriores prestadas ante los organismos de polica, el

Fiscal o el Juez de Garantas. Con los mismos objetivos, se podrn

leer durante la declaracin de un perito partes del informe que l

hubiera elaborado

10. EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD DEL TESTIMONIO.

La razn de plantear ante el tribunal de juicio una teora del

caso y fundarla en pruebas de testimonio obedece al imperativo de la

comprobacin fctica de los hechos objeto del proceso.

La prueba recae sobre hechos, y la prueba testimonial es el

medio probatorio idneo, por naturaleza, para acreditar los hechos

objeto del proceso penal acusatorio, pero la declaracin testimonial


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debe estar provista de la mayor objetividad posible para que sea

creble; luego, entonces, la declaracin testimonial tiene una integridad

que deriva de la naturaleza de la persona humana que depone y de

las condiciones jurdicas y fcticas que rodearon la percepcin de loshechos y la forma en que realiza la deposicin en el acto de audiencia.

Es por ello que todas las codificaciones contemporneas que

recogen el modelo de justicia penal acusatoria establecen no slo el

procedimiento para llevar al ciudadano conocedor de los hechos

objeto del proceso a que declare sino, tambin, la proteccin de su

integridad fsica y moral sin perjuicio de cuestionar su credibilidad.

En este orden es que el artculo 403, al referirse a la continuidad

e integridad del testimonio, dice que el testigo no ser interrumpido en

sus respuestas y se recogern como l las diga, y deber responder

por s mismo de palabra sin utilizar ningn borrador. Sin embargo, el

Juez podr, de oficio o a solicitud de parte, cuando advierta que el

testigo se aparta de lo preguntado, requerirlo para que su respuesta se

concrete a la pregunta o repreguntas formuladas9.

11. LA PROTECCIN DE TESTIGOS Y VCTIMAS.

El artculo 404, se refiere a la proteccin de testigos, vctimas y

colaboradores, y establece que fuera de los supuestos previstos en el

artculo 332 de este Cdigo, cuando exista riesgo para la vida o

integridad fsica del testigo, vctima, colaborador o cualquiera otra

persona que intervenga en el proceso penal, en la audiencia se

tomarn las medidas de proteccin necesarias para reducir o eliminar

9Esta ltima parte del artculo 403 es el fundamento legal para la permisibilidad de interrogatorio bajo el

supuesto de testigo hostil.


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las posibilidades de que sufra perjuicio. Estas medidas se hacen

extensivas a favor del cnyuge o conviviente, ascendientes,

descendientes o hermanos. En ningn caso, las medidas previstas en

este artculo menoscabarn el derecho de defensa y el principio decontradiccin que le asiste al imputado.

12. ADVERTENCIAS PREVIAS AL TESTIGO.

Segn el texto del artculo 405, sobre extensin del testimonio,

se refiere a que a los testigos que se examinen para comprobar el

hecho punible se les advertir que deben deponer sobre todo lo que

contribuya a determinar la ejecucin, la naturaleza, la extensin y la

circunstancia de lugar, tiempo y modo, los antecedentes, las

conexiones y las consecuencias del hecho.

PARTE IIITECNICAS DE LITIGACIN ORAL

CAPITULO ITEORA DEL CASO O DECLARACIN INICIAL

1. CONCEPTO.


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En la literatura sobre litigacin oral podemos encontrar que el

momento de apertura de la audiencia oral recibe, indistintamente, la

denominacin de declaracin inicial, alegato de apertura,

presentacin inicial o, simplemente, presentacin de la teora delcaso, y se sustenta en el diseo del programa metodolgico que

abarca hasta la exposicin que hace el litigante en la audiencia del

juicio oral, para presentar, jurdicamente, su caso sustentado en

hechos y pruebas a presentar.

En un sentido ms prctico, la exposicin oral de la teora del caso

es obligatoria para la fiscala y opcional para la defensa, y consiste en

la expresin verbal de los hechos que se pueden reconstruir mediante

prueba y que en su conjunto hace la hiptesis fctica; adecundose a

una teora jurdica que mediante la presentacin de pruebas sirva para

explicar la ocurrencia de los hechos; y es una declaracin inicial o de

apertura porque precede al debate probatorio oral.

Si la exposicin oral de la teora del caso es el momento oportuno

para presentar la metodologa seleccionada para acusar o defender

una causa penal, ello implica que es admisible, entonces, en este

momento, tanto la declaracin de inocencia como condicin de

procedibilidad para la realizacin de la audiencia, como la declaracin

de culpabilidad del acusado, en cuyo caso se pasa a dictar sentencia.

La exposicin oral de la teora del caso es, tambin, el momento parala presentacin y admisin de los preacuerdos, que se pacten entre la

fiscala y la defensa sobre la pretensin punitiva, que al no ser

violatorio de derechos fundamentales y aceptados por el tribunal o

juzgador pasan a formar parte de la sentencia.


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2. FUNDAMENTO JURDICO.

Partiendo del enunciado del artculo 366 del Cdigo, referente alinicio del juicio oral, se establece que constituido el Tribunal, quien

presida verificar la presencia de las partes, los testigos, los peritos o

los intrpretes y declarar abierto el juicio, advirtiendo al acusado

sobre la importancia y el significado de lo que va a suceder e

indicndole que est atento a lo que va a or.

Complementa el artculo 367 del Cdigo, sobre la presentacininicial, que Inmediatamente, el Presidente del Tribunal ordenar al

Fiscal que presente su teora del caso, luego al querellante y

finalmente al defensor y a los intervinientes si los hubiera.



3. EL PROGRAMA METODOLGICO

El programa metodolgico consiste, precisamente, en la eleccin

de la estrategia metodolgica que ms conviene implementar segn

las pretensiones que se busquen probar durante la audiencia oral del

juicio penal; implica la planeacin investigativa10y que abarca hasta el

control de las condiciones exigidas por el manual de procedimiento delsistema de cadena de custodia11.

10BERNAL ARVALO, Benjamn. Tcnicas de Investigacin Criminal en el Sistema Acusatorio. 3 Edicin;

Bogot (Colombia): Ediciones Jurdicas Andrs Morales, 2011, p. 364.11

INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES. Manual de Procedimiento del Sistema deCadena de Custodia. Panam: Editora Novo, 2011, p. 9.


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No podemos plantearnos la teora del caso atendiendo a un

formato o a un modelo nico a seguir, el diseo de la teora del caso

depende de las particularidades de la causa que se representa, de las

fortalezas y debilidades y del estilo del litigante.No obstante, existen algunos factores y elementos que no

pueden faltar.

3.1. El diseo.

El diseo implica la estructuracin de la teora del caso

atendiendo a los factores o elementos que le son necesarios.

3.1.1. Los tres factores.

Para el diseo del programa metodolgico importan tres factores

bsicos:

3.1.1.1. La hiptesis fctica en base a la cual se va a

plantear el caso.

Toda teora del caso requiere de una investigacin previa, de

cuyo resultado el litigante debe abordar la hiptesis que pretende

confirmar o probar en el juicio, estableciendo, finalmente, cul es elhecho y las circunstancias sobre que gir la investigacin y que ser

objeto de prueba.


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La investigacin sobre el hecho y sus circunstancias debe darle

forma a la teora del caso y sta debe exponer el hecho problema

objeto del planeamiento hipottico a probar.

Toda la investigacin deber girar en torno al hecho problema y

sus circunstancias y, en consecuencia, ese hecho problema deber

ser el objeto del planteamiento de la teora fctica.

De lo expuesto resulta, entonces, que la hiptesis que se elija

para construir el caso ser la que orientar, entre otros aspectos, las

variables de la hiptesis que vienen a ser los medios probatorios a

producir12 y la invocacin y evaluacin de la norma que servir,

entonces, de sustento de la teora jurdica del caso.

3.1.1.2. La hiptesis jurdica mediante la cual se

sustentar el caso.

Para la formulacin de una hiptesis jurdica (tambin puede

hablarse de una teora jurdica) se puede partir de la descripcin del

supuesto de hecho de la norma jurdica que se considere aplicable al

caso.

Para la elaboracin de la hiptesis jurdica o la teora jurdica,

como se le quiera llamar, es imprescindible tomar en cuenta que las

normas jurdicas, en efecto, se estructuran en dos partes: El supuesto

de hecho y la consecuencia jurdica; o lo que la dogmtica penal

12HIGA SILVA, Csar. Litigacin, Argumentacin y Teora del Caso. Lima (Per): ARA Editores, 2011, p. 32


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denomina conducta, o el tipo penal, y la sancin. En este sentido, la

hiptesis jurdica que se seleccione para sustentar el caso tiene que

adecuarse al supuesto de hecho de la norma, o la conducta o el tipo

penal y, por consecuencia, se solicita se le aplique lo dispuesto en elvalor sancionador de la norma.

La hiptesis jurdica viene a ser una adecuacin jurdica de los

hechos del caso en base al ordenamiento jurdico penal vigente; de all

que si los hechos o la conducta se adecuan a los postulados del

supuesto de hecho de la norma, entonces, el acusado tiene el derecho

a reclamar lo dispuesto en la norma a su favor.

Se trata, si se quiere, bajo el modelo clsico y el positivismo

lgico jurdico, y en palabras de Higa Silva, que la hiptesis que se

formule debe poder ser subsumida dentro del supuesto de la norma

que se pretende invocar13; y a lo cual se le agregara la adecuada

sustentacin argumentativa.

3.1.1.3. El orden y exposicin de la evidencia fsica

y material probatorio en que sustenta la

hiptesis fctica y que servir de sustento

argumentativo de la hiptesis jurdica.

El orden del material probatorio debe planearse en funcin de

probar la hiptesis fctica, pero tomando en cuenta que servir de

sustento argumentativo de la hiptesis jurdica; ello nos dice que hay

13Ibd., p. 34.


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una relacin directa y de causa a efecto entre la hiptesis fctica y la

hiptesis jurdica, que implica que si no logra probarse la hiptesis

fctica el litigante tendr dificultades para la sustentacin

argumentativa en el alegato final.Para entender la diferencia entre la hiptesis fctica y la

hiptesis jurdica y la planeacin de ambas en el juicio oral debemos

iniciar por saber que la hiptesis fctica se sustenta en la descripcin

de un evento real, esto es en base a hechos y de all que la prueba

debe vertirse a probar las variables o proposiciones de la hiptesis

fctica, porque slo los hechos son objeto de prueba; en tanto que la

hiptesis jurdica, al sustentarse en norma de derecho positivo,

entonces, no se sustenta en hechos sino en juicios de valores que no

pueden ser objeto de prueba, de all que el derecho no requiere de

prueba, por lo que el debate en torno a la interpretacin y aplicacin

de la norma gire en torno a legitimidad, valides y eficacia como

contenido de una decisin judicial y lo cual se expone, entonces, de

manera argumentativa.

3.1.2. La unidad de los tres factores.

La eficacia del planteamiento de una buena teora del caso se

explica, tambin, en el orden de sustanciacin del juicio oral, a tal

efecto vale observar los artculos 367, 369 y 371, todos del Cdigo.Atendiendo a lo normado en el artculo 367, inmediatamente, el

Presidente del Tribunal ordenar al Fiscal que presente su teora del

caso, luego al querellante y finalmente al defensor y a los

intervinientes si los hubiera.


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En tanto que el artculo 369 nos refiere que despus de las

presentaciones iniciales de las partes se recibir la prueba ofrecida,comenzando con la del Fiscal, luego el querellante y al final la

defensa. Dentro de su respectivo turno cada parte tendr libertad para

desahogarla o presentarla al Tribunal, segn corresponda a su propia

teora del caso.

Finalmente, el artculo 371, sobre los alegatos de conclusin, nos

dice que terminada la recepcin de las pruebas, el Presidente

conceder, sucesivamente, la palabra al Fiscal, al querellante y al

defensor, para que en ese orden, por un trmino que no exceda de

una hora, expresen sus alegatos finales.

Vale, entonces, retomar la distincin entre hiptesis fctica e

hiptesis jurdica, porque esta distincin es esencial en la planeacin

metodolgica del caso: y es que para los efectos de la evolucin de

del caso en el escenario del juicio oral y pblico, el litigante debe tener

presente que slo la hiptesis fctica requiere de prueba; mientras que

la hiptesis jurdica requiere de argumentacin. Ambas hiptesis

tienen su evolucin importante en el juicio y de all que, por una parte,

el litigante deba prepararse para probar, en el debate probatorio y, por

otra parte, deba prepararse para argumentar en los alegatos finales.

Se entiende que la audiencia del juicio oral es el medio procesaly jurisdiccionalmente idneo para introducir hechos y pruebas, porque

la teora de la argumentacin en el sistema acusatorio exige

argumentar sobre hechos y, por ello, tambin, el modo de comprobar

esos hechos. En efecto, es que slo despus de comprobado el


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hecho, la teora de la argumentacin exige argumentar sobre el tipo

penal, es decir, si ese hecho es o no delito. Una vez esto, el tercer

tema de la argumentacin es el valor, es decir, las causales

excluyentes, las agravantes y/o las atenuantes y, finalmente, si semerece una pena14. Es claro, entonces, que la importancia de las

preguntas centran la atencin, ms que en la contradiccin e

inmediacin de las audiencias, en los efectos procesales de esas

preguntas en la decisin jurisdiccional, porque la inteligencia de la

pregunta que supone un modo de argumentacin exige,

igualmente, que por ella se introduzca o se deje de introducir la

realidad del hecho y la verdad del autor de ese hecho.

Los tres factores bsicos de la teora del caso son

irremplazables, porque juntos son la estructura en torno a la cual al

litigante debe girar a lo largo de todo el juicio oral, para establecer un

orden de prioridad en la aduccin y la presentacin de la prueba, para

identificar los nfasis atendiendo a las fortalezas y debilidades del

caso, y que le permitir, finalmente, la sustentacin argumentativa.

Con razn dice Benavente que es tal la complejidad de la teora

del caso que escapa del mero alegato o exposicin que se efecte

durante la audiencia del juicio oral; en efecto, si falta alguno de los tres

niveles de anlisis antes mencionados lo fctico, jurdico y probatorio

estaramos en presencia de un simple relato o historia, pero no

frente a un caso penal15

.

14HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. La Argumentacin en la Audiencia Oral y Pblica. Desde los principios

de Inmediacin y Contradiccin. Azcapotzalco (Mxico D.F.): Flores Editor, 2012, p. 58.15

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La Aplicacin de la Teora del Caso y la Teora del Delito en el ProcesoPenal Acusatorio. Barcelona (Espaa): Bosch Editor, 2011, p. 47.


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3.1.3. Planeacin del elemento temtico y el uso deetiquetas.

Un elemento que opera como etiqueta de la teora del caso y que

se utiliza para plantear un mensaje claro, especfico y directo altribunal de juicio o juzgador es el elemento temtico que implica un

concepto que recoge, como emblema, la teora del caso. Es el tema

sobre el que versa la teora del caso16.

Vale citar a este propsito a Espinosa Acua quien explica que

para lograr una narracin persuasiva durante la presentacin de la

teora del caso, es importante que desde la preparacin del juicio sedeterminen los asuntos crticos del caso y se resuman en unas

palabras o frase clara y memorable, esto es, el tema.

Para Espinosa Acua, escoger un tema que ser utilizado a lo

largo de todo el juicio es una buena tcnica para enviar mensajes

claros y comunicar la hiptesis que se busca demostrar desde el

comienzo del juicio oral; y por ello ensea que es distinto sealar, porejemplo, que Andrew Becket fue despedido por ser homosexual, a

decir hablemos de lo que este caso en realidad se trata. El odio social

generalizado y nuestro miedo respecto de los homosexuales. Y cmo

ese clima de odio y temor se tradujo en el despido de este homosexual

en particular, mi cliente, Andrew Becket17.

Asimismo, se deben seleccionar etiquetas que servirn para

hacer referencia a los eventos o personas involucradas en el caso. Es

16ZULETA CANO, Jos Abad; NOREA CASTRILLN, Lina Mara y POSADA GONZLEZ, Viviana. Gua Prctica

del Sistema Penal Acusatorio. 3 Edicin; Medelln (Colombia): Librera Jurdica Snchez R. Ltda, 2012, p.253.17

ESPINOSA ACUA, David. Las Tcnicas del Juicio Oral. Bogot (Colombia): Editorial Carrera 7, 2011, p. 29


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diferente referirse a la vctima que a esta mujer ardida y cegada por

los celos; hablar de los traguitos que haba bebido quien manejaba,

a decir que el conductor se encontraba en estado de embriaguez;

referirse a ese negocio en lugar de llamarlo por su nombre: Laempresa Ropa y Accesorios Lolita, S. A.18.

Espinosa Acua termina su punto afirmando que lo anterior no

es un secreto si tenemos de presente que las palabras construyen

realidades y que los trminos utilizados en el juicio envan muchas

veces mensajes entre lneas al juez19.

3.2. Importancia de la teora del caso.

En la estructura de la teora del caso se presenta una diferencia

sustancial del garantista proceso penal acusatorio contemporneo con

el autoritario y arbitrario viejo proceso penal inquisitivo; y es que, en

efecto, en el viejo proceso penal inquisitivo a lo largo de la audiencia

ordinaria se especulaba sobre el otrora famoso binomio fctico

jurdico que se sustentaba en hecho y ley, de all lo fctico y lo

jurdico, y porque todo el juicio giraba en torno a la verificacin de

subsumir el hecho objeto del juicio en la hiptesis jurdica que

estableca la tipificacin de la conducta (el tipo penal); no obstante,

hoy en el paradigma garantista del proceso penal acusatorio ya no escuestin del binomio fctico y jurdico sino que ahora los litigantes

debe abordar la audiencia distinguiendo tres factores, estos son: Los

18Ibd., p. 30

19dem.


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hechos en la hiptesis fctica, el derecho en la teora jurdica y, por

separado, la prueba como sustento de las dos anteriores; y es que ello

tiene un efecto directo en la decisin judicial o sentencia del caso por

cuanto el Tribunal o juzgador deber argumentar, igualmente, porseparado los hechos probados, el derecho de sustentacin validado y

la prueba en que se sustenta lo fctico y lo jurdico. He aqu la

importancia de la teora del caso.

De esta manera encuentra sentido el texto del artculo 134 del

Cdigo, el cual establece que las sentencias y los autos contendrn

una fundamentacin clara y precisa. En ella se expresarn los

razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones,

as como la indicacin del valor otorgado a los medios de prueba.

Calara el artculo 134 que la simple relacin de las pruebas o la

mencin de lo alegado o solicitado por las partes no reemplazar, en

ningn caso, la fundamentacin. Ser insuficiente cuando se utilicen

frmulas preelaboradas, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la

simple descripcin de los hechos o la sola mencin de los elementos

de prueba.

3.3. Los beneficios de trabajar con un programametodolgico.

El programa metodolgico basado en los tres factores bsicos es

lo que permite identificar los aspectos probatorios fuertes y dbiles del

caso propio y, tambin, del caso de la contraparte; y es una estrategia

metodolgica por cuanto permite estudiar, por anticipado, las

cuestiones que sern ms controvertibles en la audiencia pblica del


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juicio oral y le permitir al litigante concentrarse en aquellos aspectos

probatorios que por su debilidad requieren de mayor celo estratgico.

El programa metodolgico debe ser diseado de tal manera que

el litigante tenga una base para decidir sobre la conveniencia deadoptar o no mtodos alternativos a la audiencia de juicio oral como:

Preacuerdos.

En el caso de la Fiscala, la posibilidad de aplicar la

excepcin reglada del ejercicio de la accin penal o

principio de oportunidad.

La negociacin de cargos a cambio de rebajas de pena.El programa metodolgico, tambin, debe ser un instrumento al

servicio del litigante de manera que la identificacin de aquellos

hechos respecto de los cuales no tiene controversia insalvable con la

contraparte pueda disponer de la alternativa de proponer

estipulaciones probatorias.

4. LA TEORA DEL CASO Y LA LIBERTAD DE PROBAR.

Si bien en el proceso penal acusatorio y en particular en la

celebracin de la audiencia oral de la cusa se permite la libertad

probatoria, lo que da la oportunidad de valerse de la prueba

testimonial, prueba pericial, prueba documental, prueba de inspeccin

o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no sean violatorios delos derechos humanos y fundamentales, el litigante debe saber

adecuar la prueba que corresponde para acreditar un hecho.

En efecto, dice el artculo 376 del Cdigo, sobre la libertad

probatoria, que los hechos punibles y sus circunstancias pueden ser


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acreditados mediante cualquier medio de prueba permitido, salvo las

limitaciones que la ley establezca.

Ahora bien, la libertad probatoria tiene el lmite de la prueba

ilcita, y es por ello que el artculo 377 del Cdigo, al referirse a lalicitud de las pruebas, establece que los elementos de prueba solo

pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lcito y

conforme a las disposiciones de este Cdigo.

Es as, que en el acto de audiencia, y al amparo del artculo 421

del Cdigo, sobre el reconocimiento de evidencias, se establece que

los documentos y objetos pueden ser exhibidos al acusado, a los

testigos y a los peritos para que los reconozcan o informen acerca de

ellos.

No obstante, dice el artculo 421, en su segundo prrafo, que

antes del reconocimiento de un objeto, se proceder a solicitar a la

persona que deba reconocerlo que lo describa. Cuando se disponga el

reconocimiento de voces, sonidos y cualquier elemento que pueda ser

objeto de percepcin sensorial, se observarn en lo posible las

disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.

En base a la libertad de probar, y atendiendo al texto del artculo

422 del Cdigo, referente a otros medios de prueba, se establece que

adems de los medios de prueba previstos en este Cdigo, podrn

utilizarse otros distintos, siempre que no afecten garantas

fundamentales ni violenten derechos humanos. La forma de suincorporacin al procedimiento se adecuar al medio de prueba ms

anlogo de los previstos.

5. PRESENTACIN FORMAL DE LA TEORA DEL CASO.


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En el manual de procedimiento de fiscala, en la justicia

colombiana, se expone que la presentacin del caso impone

determinar los hechos jurdicamente relevantes, con indicacin de lascircunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron. Asimismo, de

manera coordinada y cronolgica con el recuento histrico, enunciar

los elementos materiales probatorios que se pretender introducir en el

debate probatorio para demostrar la teora del caso, y general desde

entonces el mximo inters y confianza del juez en los resultados de la

prctica de pruebas. Por lo que la declaracin inicial tiene contenido

fctico, probatorio y jurdico20.

Es as que tomando como marco de referencia el Manual de

Procedimiento de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio

colombiano, en la presentacin formal de la Teora del Caso, se

recomienda tomar en cuenta las siguientes sugerencias:

Seleccionar un nombre de impacto para titular el caso.

Elegir un tema para la introduccin, por ejemplo, una frase

clebre que sirva como reflexin sobre el caso.

Asumir una actitud firme en la presentacin del caso,

referirse directamente al acusado o acusador y a sus actos,

segn sea el caso.

Dar a conocer al juez lo que pretende probar en el debate

con sus testigos y las evidencias que van a introducir.

Hacer referencia al aspecto jurdico en el que se subsume

la teora.

2020

MANUAL DE PROCEDIMIENTO DE FISCALA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Bogot (Colombia):Fiscala General de la Nacin, 2006, p. 173.


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Anunciar al juez la solicitud para que declare culpable o

inocente segn la representacin que se haga.

Ser convincente; demostrar dominio, conocimiento y

manejo del caso. Mantener contacto visual con el Tribunal de juicio o juez.

Controlar el tiempo asignado para su intervencin.

Hablar con buen tono de voz.

Utilizar ayudas visuales en casos complejos.

Actuar con naturalidad, sin cambiar el estilo propio, sin

exageraciones. Escuchar con atencin la declaracin inicial de la

contraparte y tomar nota para comentar en su clausura

sobre las promesas que aquella no cumpli.

Hacer un bosquejo de lo que se va a decir y utilizarlo

durante la intervencin solamente como gua.

Prometer nicamente lo que se puede cumplir.

Tener presente que en este estadio no es posible la

argumentacin.

No hay un orden prevalent en las sugerencias, queda al estilo

del litigante darle un orden al contenido de la presentacin formal de la

Teora del Caso, tomando en cuenta que es imprescindible que

contenga o sea estructurado con los tres factores bsico: lo fctico, lo

jurdico y lo probatorio.

Apoyndonos en Baytelman y Duce, vale comentar que una vez

realizados los actos iniciales, entonces, cada parte tiene derecho a

hacer un alegato de apertura. En ese alegato las partes presentarn al


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tribunal el caso que estn a punto de conocer, sealando qu es lo

que la prueba demostrar y desde qu punto de vista especfico ella

debe ser apreciada. A diferencia del alegato final, el alegato de

apertura no pretende analizar el peso o la credibilidad de la prueba,pues sta todava no se ha presentado. El objeto de estos alegatos de

apertura es otro: presentar al tribunal la teora del caso de cada parte y

hacer una cierta promesa acerca de qu hechos, en qu trminos

generales, quedarn acreditados a partir de la prueba21.

6. CUESTIONES CLAVES PARA EL XITO DE UNAPRESENTACIN FORMAL DE LA TEORA DEL CASO.

El tiempo necesario en que debe exponerse una teora del caso

efectiva oscila entre los 15 y 20 minutos, salvo que se trate de un caso

complejo; pero an en casos complejos el litigante se corre el riesgo

de perder el inters y la concentracin del tribunal de juicio o del

juzgador, segn el caso, si abunda en detalles innecesarios a la

hiptesis fctica.

La exposicin de la teora del caso no debe ser un discurso

emocional ni retrico sino una narracin cronolgica amparada en el

compromiso de probar hiptesis fctica y jurdica; y es que constituye

un elemento clave para tener xito en la presentacin formal de la

teora del caso ser claro y preciso en corto tiempo.

En la teora del caso deben omitirse las argumentaciones,

porque se trata de una exposicin narrativa de los hechos en que el

litigante debe concentrarse en la hiptesis operativa que va a ser

21BAYTELMAN A., Andrs y DUCEJ., Maurice. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Mxico D.F.: Fondo de

Cultura Econmica, 2005, p. 50.


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objeto de su verificacin probatoria y no en la argumentacin cuyo

momento son las alegaciones finales y despus del debate probatorio,

pues no tiene sentido alegar cuando lo que est haciendo es describir

los hechos y anunciar las pruebas.

7. LA PRESENTACIN DE LA TEORA DEL CASO ES UN DEBERPARA LA FISCALA.

Segn se desprende del texto del artculo 367 del Cdigo, sobre

la presentacin inicial, se establece que inmediatamente, el Presidente

del Tribunal ordenar al Fiscal que presente su teora del caso, luegoal querellante y finalmente al defensor y a los intervinientes si los

hubiera.



Atendiendo a la naturaleza de justicia penal y en lo que incumbe

a la titularidad de la accin penal en manos del Estado y que la delega

al Ministerio Pblico, por lo que la fiscala acta en representacin del

Estado para la persecucin de los delitos mediante el ejercicio de la

accin penal, la presentacin de la teora del caso constituye un deber

para la representacin del Ministerio Pblico en el acto de audiencia

oral de la cusa.

En otras legislaciones, como la colombiana, la declaracin inicial

debe ser realizada nicamente por la fiscala y la defensa, el

representante de las vctimas no est llamado a realizarla. As lo

confirm la Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2007, que al

resolver una demanda de inconstitucionalidad el recurrente, alegando


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el inters de la vctima, denunciaba la imposibilidad de presentar su

teora del caso en el juicio oral a causa de una prohibicin normativa.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional colombiana

sostuvo que la vctima no debe intervenir directamente en la audienciadel juicio oral para controvertir pruebas, interrogar a los testigos o

realizar su teora del caso, pues alterara el carcter adversarial del

juicio oral.

Puntualiz la Corte Constitucional colombiana que dado el

carcter adversarial de esta etapa del juicio penal y la necesidad de

proteger la igualdad de armas, no puede la vctima participar de

manera autnoma y al margen de la actuacin del fiscal.

Vale aqu comentar con Solrzano Garavito que el "el sistema

acusatorio, por su condicin netamente adversarial, impone una

obligacin ms fuerte al fiscal; en la medida en que le exige que sea

ms responsable y entienda que cuando decide acusar, es porque

sabe cmo probar esa acusacin y que ser a travs de los elementos

que aportar y que se convertirn en pruebas en el juicio como podr

tener xito. Nadie le exige a un fiscal que acuse, pero si lo hace debe

poder sostener probatoriamente esa acusacin y para ello ser vital

que haya elaborado con total rigurosidad la teora del caso"22.

En el caso del proceso penal acusatorio panameo, atendiendo

al texto del artculo 367 del Cdigo, que reconoce la legitimidad para la

presentacin de la teora del caso, y an cuando la norma,expresamente, no lo diga, pero atendiendo a la naturaleza de la

justicia penal, se debe entender que declarada la apertura del juicio

22SOLRZANO GARAVITO, Carlos Roberto. Sistema Acusatorio y Tcnicas del Juicio Oral. Bogot

(Colombia): Ediciones Nueva Jurdica, p. 82


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oral, inmediatamente, el Presidente del Tribunal ordenar al Fiscal que

presente, como obligacin, su teora del caso, y luego, con carcter

opcional, al querellante y finalmente al defensor y a los intervinientes si

los hubiera.De lo expuesto, entonces resulta evidente que el artculo 367

presenta un error de tcnica legislativa y quizs imputable al

desconocimiento de la naturaleza de la justicia penal acusatoria,

porque debi establecer el carcter obligatorio para la fiscala y, por el

contrario, el carcter opcional para la defensa y los intervinientes si los

hubiera; porque como est redactado pareciera una obligacin para

todos, incluyendo a la defensa, en cuyo caso imponerle la

presentacin de un teora del caso o declaracin inicial sin que sea su

voluntad sera violatorio de derechos fundamentales, porque confronta

el derecho a guardar silencio que tiene el acusado, protegido por la

Constitucin y los Convenios internacinales.

8. LA DEFENSA NO EST OBLIGADA A PRESENTAR UNADECLARACIN INICIAL O TEORA DEL CASO EN EL JUICIOORAL.

El derecho humano y fundamental a la presuncin de inocencia

y, tambin, el derecho a guardar silencio le permiten a la defensa en

juicio omitir o abstenerse de la presentacin de la declaracin inicial o

teora del caso, como tctica o estrategia defensiva.En efecto, uno de los fundamentos de la justicia penal acusatoria

es el de la presuncin de inocencia del acusado en el enjuiciamiento

penal; la presuncin de inocencia establece que toda persona se

presume inocente hasta tanto no haya un fallo judicial condenatorio en


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firme, dictado en cumplimiento de las garantas procesales y los

derechos fundamentales que rigen para la justicia penal23.

Ahora bien, de la presuncin de inocencia tambin se derivan

otros derechos procesales estrechamente vinculados al debidoproceso, tales como el derecho a no autoincriminarse o incriminar a

familiares, o el derecho a guardar silencio y a que no se utilice ese

derecho a su silencio como indicio o prueba en su contra24.

Luego, entonces, al amparo de esa fundamentacin principialista

de la justicia penal acusatoria y como manifestacin de la presuncin

de inocencia y el debido proceso la defensa no est obligada a

intervenir en el juicio oral con la exposicin de su teora del caso.

El defensor debe aconsejar si el acusado se declara culpable o

no culpable, y ello depende de la debilidad o fortaleza que tenga la

teora del caso que vaya a defender. Por eso se espera que el

imputado cuente a su defensor lo que sabe, para identificar las

fortalezas y debilidades que pueda tener el caso, y, en consecuencia,

definir la presentacin de evidencias, las estrategias defensivas y la

misma posibilidad, previa evaluacin de la prueba, de allanarse a los

23El numeral 2 del Artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), en

cuanto normativa supranacional y al amparo del cual la Corte Interamerica

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Manual Practico de Litigacion Oral y Argumentacion - Boris Barrios