Es legtima la criminalizacin de la protesta social?

Es legtima la criminalizacin de la protesta social? :derecho penal y libertad de expresin en Amrica Latina /compilado por Eduardo Andrs Bertoni. - 1a ed. - BuenosAires :

Universidad de Palermo - UP, 2010.288 p. ; 24x17 cm.

ISBN 978-987-1716-13-5

1. Derecho Penal. I. Bertoni, Eduardo Andrs, comp.CDD 345

Fecha de catalogacin: 11/08/2010

2010 Universidad de Palermo - UP

Mario Bravo 1050(C1175ABT) Ciudad de Buenos Aires | ArgentinaTel.: (54 11) 5199-4500 | Fax: (54 11) 4963-1560cele@palermo.edu | www.palermo.edu/cele

Impreso en agosto de 2010 enVOROS S.A. Bucarelli 1160.Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Hecho el depsito de ley 11.723

Libro de edicin argentina

Este libro se publica gracias al apoyo financiero de la Fundacin Open Society Institute.

Es legtima la criminalizacin de la protesta social?

Derecho Penal y libertad de expresin en Amrica Latina

Eduardo BertoniCOMPILADOR

Facultad de Derecho

Centro de Estudios en Libertad deExpresin y Acceso a la Informacin

ndice

IntroduccinEduardo Bertoni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I

ARGENTINA

E. Ral ZaffaroniDerecho penal y protesta social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

BOLIVIA

Eduardo Rodrguez Veltz y Farit L. Rojas TudelaCriminalizacin y derecho a la protesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

COLOMBIA

Rodrigo Uprimny y Luz Mara Snchez DuqueDerecho penal y protesta social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

CHILE

Francisco CoxCriminalizacin de la protesta social: No tiene derecho a reunirse donde le plazca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

ECUADOR

Daniela Salazar MarnEl derecho a la protesta social en Ecuador. La criminalizacin de los manifestantes persiste pese a las amnistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

MXICO

Miguel Rbago DorbeckerLa criminalizacin de la protesta social como forma de restriccin de la libertad de expresin en Mxico: movimientos sociales en el centro de la llamada lucha contra la delincuencia organizada . . . . . 145

NICARAGUA

Dayra Karina Valle OrozcoCriminalizacin de la protesta social en Nicaragua como forma de restriccin de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

PER

Ronald Gamarra HerreraLibertad de expresin y criminalizacin de la protesta social . . . . . . . . . . 183

VENEZUELA

Carlos Ayala CoraoLa criminalizacin de la protesta en Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

INFORME I

Relatora Especial para la Libertad de Expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

INFORME II

Centro de Estudios Legales y Sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Sobre las autoras y los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

8

Introduccin

Eduardo Bertoni

I.

Este libro es uno de los frutos que produjo un proyecto de investigacin1 lle-vado a cabo por el Centro de Estudios en Libertad de Expresin y Acceso a laInformacin (CELE) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Elproyecto pudo llevarse adelante gracias al apoyo financiero de la Fundacin OpenSociety Institute. Una de las actividades realizadas en el marco del proyecto fueun encuentro de profesores2 provenientes de varios pases latinoamericanos a finde analizar cmo se trata la protesta social en las diferentes legislaciones penalesde la regin y su posible conflicto con estndares que protegen el derecho a lalibertad de expresin. Este libro compila sus hallazgos y opiniones.

II.

La Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Intera-mericana de Derechos Humanos ha entendido que la regla general es que, por lomenos en principio, todas las formas de discurso estn protegidas por el dere-cho a la libertad de expresin, independientemente de su contenido y de lamayor o menor aceptacin social y estatal con la que cuenten. Esta presuncingeneral de cobertura de todo discurso expresivo se explica por la obligacin pri-maria de neutralidad del Estado ante los contenidos y, como consecuencia, porla necesidad de garantizar que, en principio, no existan personas, grupos, ideaso medios de expresin excluidos a priori del debate pblico3. Adems, la liber-tad de expresin debe garantizarse no slo en cuanto a la difusin de ideas einformaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferen-

I

1 La investigacin tuvo por objeto analizar distintos tipos penales contenidos en CdigosPenales latinoamericanos y su posible conflicto con los estndares internacionales de protec-cin del derecho a la libertad de expresin. El investigador principal del proyecto fue CristianH. E. Arvalo y la direccin estuvo a cargo de Eduardo Bertoni, director del CELE.

2 Los profesores invitados fueron: Carlos Ayala Corao, Eduardo Bertoni, Francisco Cox,Ronald Gamarra Herrera, Miguel Rbago Dorbecker, Eduardo Rodrguez Veltz, Farit RojasTudela, Daniela Salazar Marn, Luz Mara Snchez Duque, Rodrigo Uprimny, Dayra KarinaValle Orozco y E. Ral Zaffaroni. Sus afiliaciones universitarias y dems antecedentes acad-micos pueden consultarse en el apartado Sobre las autoras y los autores, al final de esta obra.

3 Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Ao 2010, prr. 31.

tes, sino tambin en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingra-tas o perturban al Estado o a cualquier sector de la poblacin4.

Asimismo, y aun afirmando los principios antes expresados, es imprescindi-ble destacar la especial proteccin que gozan determinadas expresiones o discur-sos en particular, por su importancia para el ejercicio de los dems derechos huma-nos o para la consolidacin, funcionamiento y preservacin de la democracia.

Sobre estas bases se debe analizar la problemtica de las expresiones deprotesta en la va pblica. De acuerdo con lo que se ha constatado en la investi-gacin y que surge de los artculos que siguen, la mayora de los casos constitu-yen manifestaciones crticas de determinadas prcticas de gobierno, o bienexpresiones de sectores marginados que encuentran de este modo una va parahacer escuchar sus demandas. En este punto, Salazar nos recuerda que en elcontexto ecuatoriano, es importante recordar que las movilizaciones socialeshan sido, por lo general, la nica forma a travs de la cual ciertos grupos tradi-cionalmente excluidos han conseguido reivindicar sus derechos o, al menos, hanlogrado que sus puntos de vista pasen a formar parte del debate pblico5.

En distintos pases de la regin, la reaccin del Estado frente a la protestasocial es con el Cdigo Penal en la mano. Pero, como bien sealan Uprimny ySnchez en este libro, el uso del derecho penal frente a la protesta social encar-na riesgos diversos en distintos niveles. De un lado, podemos encontrar peligrosderivados de la ley penal misma y, de otro lado, podemos encontrar problemasen la aplicacin de disposiciones penales, que podran ser legtimas en abstrac-to, pero que resultan indebidamente usadas por la polica, los rganos investi-gadores o los jueces6.

En otras palabras, el problema es que existen muchos delitos que se utili-zan, o que podran ser utilizados, para reprimir la protesta social. Muchos deestos tipos penales, a su vez, son de dudosa compatibilidad con el sistema inte-ramericano de derecho humanos: algunos son imprecisos, o no protegen bienesjurdicos relevantes o concretos, o tienen un mbito de prohibicin demasiadoamplio. A esto hay que agregarle la propia naturaleza del sistema penal, que noopera ante todos los casos, sino que es selectivo.

A poco de analizar los tipos penales que encierra cada Cdigo Penal de lospases estudiados, aparece una conclusin alarmante: muchos no protegen nin-gn bien jurdico concreto. Prueba de ello son las distintas conductas que pue-den ser aplicadas en diferentes contextos, lo cual, como es obvio hasta para el

II

4 Corte IDH, caso Herrera Ulloa, Sentencia de 2/7/2004. Serie C n 107, prr. 113; CorteIDH, caso de La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, Sentencia de5/2/2001, Serie C n 73, prr. 69; Corte IDH, caso Ros y otros c. Venezuela, Excepciones Pre-liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28/2/2009, Serie C n 194, prr. 105;Corte IDH, caso Perozo y otros c. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas, Sentencia de 28/1/2009, Serie C n 195, prr. 116; CIDH, Informe Anual 1994. Captu-lo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convencin Americanasobre Derechos Humanos, Ttulo III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17/2/1995.

5 Cf. El derecho a la protesta social en Ecuador. La criminalizacin de los manifestantes per-siste pese a las amnistas, p. 102, en esta misma obra.

6 Cf. Derecho penal y protesta social, p. 49.

penalista menos experimentado, atenta rotundamente contra el principio delegalidad7. Por otro lado, esta exigencia se relaciona con el principio de culpa-bilidad, dado que las personas slo podrn orientar su conducta conforme a lanorma prohibida o imperativa en la medida en que dicha norma describa clara-mente cules sern las conductas objeto de persecucin penal.

En algunos pases, adems, queda en evidencia la discrecionalidad con laque actan los operadores jurdicos para perseguir las manifestaciones sociales.As, la existencia de tantos y tan vagos tipos penales, eventualmente aplicables alas conductas en las que suelen materializarse las expresiones de disconformi-dad con polticas pblicas o con el gobierno de turno o alguna idea en particu-lar, podra allanarle el camino a la arbitrariedad. Esto es as, con independenciade la buena o mala fe con la que actuasen los operadores.

El intento de acotar la arbitrariedad no tiene que ver con las personas que,coyunturalmente, compongan el sistema, sino con la exigencia derivada de unEstado de derecho de que existan normas claras, que se apliquen igualitaria-mente8. Ayala Corao lo resume con claridad: No obstante la generosa regula-cin constitucional del derecho a la manifestacin pblica o a la protesta, en laprctica sufre una serie de restricciones derivadas de la aplicacin amplia a quie-nes lo ejercen, de delitos consagrados en la legislacin penal. En este sentido,conforme a los estudios llevados a cabo en los ltimos aos, el Ministerio Pbli-co, los tribunales penales y los cuerpos de seguridad consolidan un tringulo depoder utilizado para intimidar judicialmente a quienes manifiestan9.

III.

Como nos ensea Gargarella, no existe una relacin natural entre la res-puesta represiva y las manifestaciones populares. Tal vez pecamos de optimistaso peor, de ingenuos, pero el derecho penal tiene mucho ms, y mejor, paradecir, en materia de protesta social. Optimistas e ingenuos, pues, trataremos deanalizar el derecho penal. Para ver qu tiene para ofrecernos y, con todo a lavista, volver a preguntarnos si el derecho penal puede llegar a actuar como lmi-te para los intentos de silenciar la protesta social.

III

7 Sobre esta cuestin se ha pronunciado la Corte IDH. Sostuvo que en la elaboracin delos tipos penales es preciso utilizar trminos concretos y unvocos que acoten claramente lasconductas punibles. Esta es la nica forma de darle pleno sentido al principio de legalidadpenal, el cual implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos ypermita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medi-das no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre elcampo al arbitrio de la autoridad, indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidadpenal de los individuos y sancionarla con penas que afectan bienes fundamentales. Al respectover la doctrina de los casos Castillo Petruzzi, Cantoral Benavides, Ricardo Canese v. Para-guay, Lory berenson Mejia v. Peru.

8 Gargarella, Roberto (2008), Teora y crtica del derecho constitucional, t. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 850.

9 Cf. La criminalizacin de la protesta en Venezuela, p. 210.

Los trabajos que se presentan en esta obra intentan responder a esa pre-gunta. Pero, adems, exponen las situaciones que se estn viviendo en distintospases.

Por Argentina, Ral Zaffaroni nos ofrece en su trabajo un anlisis dogmti-co del derecho penal habitualmente utilizado para silenciar las protestas socia-les. En lo particular, realiza una divisin segn la protesta sea de ndole institu-cional o no, para concluir que la protesta institucional siempre es atpica. Eneste trabajo, el profesor argentino se preocupa por brindar una visin de la pro-blemtica comprensiva de las diferencias sociales y propia de un derecho penalde mnima intervencin. Sostiene que el fondo de la materia con que se enfren-ta el derecho penal en este punto es una cuestin de naturaleza eminentementepoltica. Afirma que quitar el problema de ese mbito para traerlo al derechopenal es la forma ms radical y definitiva de dejarlo sin solucin.

Por Bolivia, Eduardo Rodrguez Veltz y Farit L. Rojas Tudela trataron laproblemtica de los delitos que atentan contra el orden pblico, con especialreferencia a la criminalizacin del derecho de protesta. En ese orden, lo intere-sante que se menciona es que el anlisis de los tipos penales que en concreto opotencialmente se apliquen, es un anlisis que va ms all del sistema penal y lacalidad de su funcionamiento. La cuestin tiene ms que ver con la distincinentre criminalizacin primaria y secundaria. Y ello cobra relevancia desde quelas manifestaciones de conflicto ciudadano a lo largo de las ltimas dcadas sehan concentrado mayoritariamente en expresiones de descontento contra elEstado, sus diversas agencias y contra polticas pblicas que afectan o excluyena sectores importantes de una poblacin empobrecida.

Por Chile, Francisco Cox nos ofrece en su artculo un trabajo de caracters-ticas cuantitativas, sin perjuicio de que filtra dichas constataciones fcticas conlos parmetros normativos, en especial, los vinculados con la proteccin de lalibertad de expresin. Por un lado, advierte el desinters doctrinario por el an-lisis de tipos penales que protegen el orden pblico, y por otro, la evidente rele-vancia del tema sustentado en las estadsticas policiales.

Un ejemplo importante que menciona consiste en la clara contradiccin quedentro del ordenamiento se genera, al momento que, por un lado, la Constitu-cin de la Repblica consagra la libertad de emitir opinin y de informar sincensura, pero por otro, con un decreto supremo, lo regula y lo sujeta a restric-ciones. El autor se preguntar si esta regulacin cumple con las exigenciasimpuestas por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a lo luz de losealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al revisar las res-tricciones legtimas a la libertad de expresin y lo dispuesto por la Relatora deLibertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

Cox seala con preocupacin que se violenta el carcter subsidiario delderecho penal, tambin conocido como el carcter de ultima ratio del derechopenal. Si bien es cierto que este principio o lmite al poder punitivo del Estado est,en los hechos, en franca retirada en casi todas nuestras sociedades, todava mere-ce ser recordado especialmente cuando se corre el riesgo de penalizar el ejercicio dederechos.

Por Colombia, respecto al trabajo de investigacin que aportaron RodrigoUprimny y Luz Mara Snchez Duque, cabe destacar la preocupacin de losautores por abrir el debate en torno a la utilizacin de tipos penales vinculados

IV

a la prevencin de acciones terroristas para silenciar protestas sociales. En esesentido, dada la ambigedad de los trminos normativos, los autores nos recuer-dan que la definicin jurdica del terrorismo y de las conductas cometidas confines terroristas que ha estado vigente en Colombia durante los ltimos veinteaos fue establecida en un contexto de fuerte represin social y bajo una lgicade Estado de sitio que rie abiertamente con el respeto de las garantas indivi-duales. Una de las expresiones de dicha lgica de excepcin es el uso de catego-ras indeterminadas en las definiciones de los delitos, tan proclives a favorecerformas abusivas de la criminalizacin.

Por Ecuador, Daniela Salazar Marn, entre otros hallazgos, nos comenta queen el Cdigo Penal ecuatoriano se establece la pena de prisin a quienes, sin elpermiso escrito de autoridad competente, promovieren, dirigieren u organizarenmanifestaciones pblicas en calles, plazas u otros lugares abiertos. Adems, san-ciona penalmente a los directores, promovedores y organizadores de dichasmanifestaciones, por los impresos que publiquen o repartan, por las palabras demando que pronuncien, por las insignias que luzcan, o por cualquier otro hechosignificativo. La autora afirma que penalizar una manifestacin pacfica que serealice en el marco del derecho a la libertad de expresin y de reunin, por elslo hecho de no haber obtenido un permiso previo, resulta inadmisible a la luzde los estndares del sistema interamericano de derechos humanos.

Adicionalmente, el Cdigo Penal sanciona con prisin el cierre de calle. Sibien esta norma no penaliza directamente el derecho a la manifestacin pacfi-ca, puede ser utilizada para reprimir a quienes manifiestan y su mera existen-cia puede tener por efecto inhibir a las personas de salir a ejercer su derecho amanifestar.

Por Mxico, Miguel Rbago Dorbecker trabaj la problemtica de la incita-cin a la violencia y a la comisin de delitos, con especial referencia a la rbitadel derecho de protesta social. Con respecto a la situacin de la problemtica ensu pas, Mxico, el autor nos aporta que pareciera no existir mucho inters enestablecer un consenso sobre cmo limitar el ejercicio de la libertad de expresinen relacin con los discursos que incitan al odio, a la violencia y, por lo tanto, ala comisin de conductas delictivas. Al respecto, lo interesante que se mencionaes que en la mayora de los medios de comunicacin locales, se ve constante-mente cmo el gobierno mexicano justifica y legitima la beligerancia interna delpas, descalificando a todo aquel que exprese su disentimiento con el proyecto ofi-cial, propagando as una atmsfera dominada por la estigmatizacin y la imposi-cin de una visin nica dentro de una sociedad llamada democrtica.

Por Nicaragua, con el trabajo de Dayra Karina Valle Orozco, nos encontra-mos con que, aun con un marco normativo que permite a todos los ciudada-nos/as ejercer la protesta social como una forma de libertad de expresin, el con-texto actual que se vive en Nicaragua, marcadamente politizado y polarizado,pone en duda el ejercicio de este derecho que parece en ocasiones ser otorgadoa algunos y restringido para otros quienes en su mayora son opositores algobierno actual, denominado de Unidad y Reconciliacin Nacional, encabezadopor el presidente Daniel Ortega Saavedra del Partido Frente Sandinista de Libe-racin Nacional.

En ese contexto, sumado a los hechos de violencia que han estado presen-tes en la mayora de las marchas de oposicin al gobierno, se cuestiona tambin

V

la funcin de la Polica Nacional, que debe ser el de garante de la seguridad ciu-dadana y, por el contrario, en ocasiones ha permitido los enfrentamientos. Deigual manera se cuestiona el papel del Ministerio Pblico, como representantede las vctimas, quienes, en varios casos, no han dado trmite a las denunciasinterpuestas por las personas que resultaran agredidas en las marchas.

Por Per, Ronald Gamarra Herrera, por su parte, aborda la cuestin delcaso peruano de la siguiente manera. Nos comenta que existe una creciente ten-sin entre el ejercicio democrtico de los derechos de libertad de expresin cana-lizados a travs de las libertades de reunin, asociacin y protesta para reivindi-car legtimas demandas que sectores de la poblacin civil sienten vulneradas,por un lado, y por otro, la represin penal de conductas que supuestamenteencajaran como delitos atentatorios contra el orden pblico y aquellas queencajaran como criminalizacin de la protesta social. Dicha tensin, se ve mani-festada en la sancin de 11 decretos a travs de los cuales el Congreso le ha dadofacultades legislativas al Poder Ejecutivo y, por medio de ellos, el Estado ha bus-cado reprimir el derecho a la libertad de expresin y derechos y libertades cone-xos, los cuales se encuentran no slo reglados a nivel de instrumentos interna-cionales, sino tambin en la propia Constitucin Poltica del Per.

Por Venezuela, el trabajo de Carlos Ayala Corao pone de relieve el conceptode tringulo de poder para referirse a la represin del derecho a la protestasocial en su pas. Explica cmo ciertas leyes recientemente aprobadas, incluidala reforma del Cdigo Penal en el ao 2005, han consagrado nuevos tipos pena-les que estn siendo aplicados a manifestantes pacficos, criminalizando de estaforma el ejercicio de su derecho a manifestar.

Finalmente, cabe mencionar que en este libro se encuentran agregados dosinformes publicados con anterioridad. Uno es un informe de la Relatora Espe-cial para la Libertad de Expresin, que se publicara en 2005 y que es especficosobre el tema que tratamos en esta obra. El otro corresponde a un trabajo reali-zado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) de la Argentina queexplica la legislacin penal de ese pas que se ha utilizado en el procesamientode hechos de protesta en la va pblica.

VI

1* Texto ordenado de las notas de la intervencin en la mesa redonda convocada por la Uni-versidad de Salamanca (Sede de Buenos Aires) y de la teleconferencia con la Universida deFederal do Paran (Curitiba), en agosto de 2005. Destinamos este trabajo al homenaje a nues-tro querido colega chileno, el Prof. Juan Bustos Ramrez, que adems de destacadsimo cient-fico es un infatigable luchador que ha sufrido asilo diplomtico en Chile, prisin en la Argenti-na y largos aos de exilio en Alemania y Espaa, por defender sus ideas y la dignidad de suPueblo frente a una despiadada dictadura. Nos sentimos muy felices por su reincorporacin aChile, por su vuelta a la Ctedra y, especialmente, porque su Pueblo lo ha elegido y reelegidodiputado, y nos alegra mucho ms an comprobar que estos hechos ni los malos ni tampocolos buenos le han hecho ceder en sus ideales.

1 Desde las manifestaciones antiglobalizacin europeas hasta organizaciones mucho msespecficas y articuladas, como en Brasil. Sobre ello: Mancano Fernndez, Bernardo, MST for-macao e territorializacao em Sao Paulo, Hucitec, San Pablo, 1999; Garca, Jos Carlos, De sem-rosto do cidadao, Lumen Juris, Ro de Janeiro, 1999; Salete Caldart, Roseli, Pedagoga do Movi-mento Sem Terra, Expresso Popular, Petrpolis, 2000.

2 Sobre ello ver, CELS, El Estado frente a la protesta social 1996-2002, Siglo XXI, BuenosAires, 2003.

3 Ver, por ejemplo, AA.VV., Sobre la resistencia a las violaciones de los derechos humanos,Trabajos debatidos en la reunin de expertos celebrada en Freetown, Sierra Leona, del 3 al 7 demarzo de 1981, Serbal/Unesco, Barcelona, 1984.

4 No es posible olvidar la marcada tendencia del siglo XIX a criminalizar a los lderes demovimientos masivos, considerados degenerados: Lombroso, Cesare, Gli anarchici, Turn, 1984;Lombroso, Cesare y Laschi, Rodolfo, Le crime politique et les rvolutions, Pars, 1892; Andrade,Benito Mario, Estudio de antropologa criminal espiritualista, Madrid, 1899, ps. 203 y ss.; LeBon, Gustavo, La psicologa poltica y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo autor, Psicolo-ga das multidoes, Ro de Janeiro, 1954; Sighele, Scipio, I delitti della folla, Turin, 1910; RamosMeja, J. M., Las multitudes argentinas, Talleres Grficos Argentinos, Buenos Aires, 1912. Engeneral, sobre la criminalizacin de multitudes y lderes, van Ginneken, Jaap, Folla, psicologiae politica, Roma, 1989.

ARGENTINA

E. Ral Zaffaroni

Derecho penal y protesta social*

I. Delimitacin del fenmeno

En los ltimos lustros, y como consecuencia de la crisis del modelo de esta-do social (de bienestar o providente) que padece el mundo por las imposicionesde un creciente autoritarismo econmico planetario montado sobre la globali-zacin (y en ocasiones confundido con ella), se producen protestas o reclamospblicos de derechos, que asumen diferentes formas generadoras de situacionesconflictivas de dispar intensidad1. En nuestro medio han llamado especialmen-te la atencin los reclamos mediante cortes de rutas y las manifestaciones y reu-niones pblicas que obstaculizan el trnsito vehicular2.

Aunque suele considerarse que se trata de un fenmeno nuevo, el reclamode derechos por vas no institucionales y en ocasiones en los lmites de la legali-dad3 dista muchsimo de ser una novedad4.

Por un lado, puede afirmarse que es una aspiracin de todo Estado de dere-cho lograr que sus instituciones sean tan perfectas que no sea necesario a nadieacudir a vas no institucionales para obtener satisfaccin a sus reclamos; porotro, la misma aspiracin parecen tener todos los ciudadanos que reclaman porderechos real o supuestamente no satisfechos. Pero como en la realidad histri-ca y en la presente, por cierto, los Estados de derecho no son perfectos, nuncaalcanzan el nivel del modelo ideal que los orienta, de modo que ni el Estado nilos ciudadanos logran ver realizada la aspiracin a que todos sus reclamos seancanalizables por vas institucionales.

Por otra parte, por lo general, los ciudadanos tampoco pretenden optar porcaminos no institucionales para obtener los derechos que reclaman, sino que eli-gen stos slo para habilitar el funcionamiento institucional, es decir, que endefinitiva reclaman que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos.

En la Argentina, especialmente los constitucionalistas y los organismos nogubernamentales que trabajaron el tema, han llamado derecho a la protesta socialal que se ejercera con esta modalidad de reclamo, y al fenmeno de su represincriminalizacin de la protesta social. La denominacin resulta bastante adecuaday, adems, pese a ser reciente, est ya consagrada e individualiza bastante bienla cuestin.

Se justifica una denominacin diferente, pues si bien en algunos puntos sesuperpone con otras formas de reclamo conocidas en el pas o en el mundo, sedistingue bastante de ellas y tambin es necesario diferenciarlas para acotar ade-cuadamente el campo de anlisis.

En principio, debe distinguirse ntidamente del derecho de resistencia alusurpador, explcitamente reconocido por la Constitucin Nacional a todos losciudadanos5, pues la protesta se ejerce en el marco del Estado de derecho y conautoridades legtimamente electas.

Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que nos remontaraal debate contractualista entre Hobbes y Locke, pues ste se ejerce para derro-car al opresor, o bien segn se entienda a quien ha dejado de ser soberano portraicionar su mandato y se ha convertido en opresor6, es decir, que la resisten-cia al soberano es, en definitiva, un derecho a la revolucin. La protesta socialcorriente en nuestro medio no pretende derrocar a ningn gobierno. Ni siquie-ra en algn caso muy excepcional que ha dado lugar a intervencin federal sepropuso desconocer el Estado de derecho, sino provocar el funcionamiento desus instituciones federales para que sean stas las que reemplacen al gobiernolocal. Aun para quienes simpatizan profundamente con Hobbes no les sera lci-to invocarlo para criminalizar la protesta social, pues no puede argumentarseque sta pretenda en modo alguno reintroducir el bellum omnium contra omnes.

Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas manifestaciones dela llamada desobediencia civil, cuyos representantes ms notables seran Thore-

2 E. RAL ZAFFARONI

5 Art. 36, prr. 4, CN: Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quie-nes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.

6 En esta perspectiva, Feuerbach, P. J. A., Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchstenGewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn, Giessen, 1797.

au, Gandhi y Luther King7, lo cierto es que no se identifica o an no se identi-fica del todo con ella.

En la desobediencia civil, los protagonistas enfrentan al Estado desobede-ciendo y por lo general aceptan las consecuencias, porque stas se convierten enbandera y publicidad de las injusticias que padecen. No siempre ni muchomenos en las protestas sociales se busca afrontar las consecuencias para evi-denciar las injusticias, sino que se persiguen soluciones a los conflictos median-te la intervencin de las propias autoridades. La protesta misma es la forma dellamar la atencin pblica y de las autoridades sobre el conflicto o las necesida-des cuya satisfaccin se reclama.

La desobediencia civil responde a una tctica de no violencia fuertementedisciplinada, entre cuyos principios es elemental no slo no usar la violencia,sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente oproyectarse pblicamente como uso de la violencia, marginando rpida y cuida-dosamente a cualquier exaltado, provocador o infiltrado. Cuando esta regla noes observada tan rigurosamente, la no violencia se combina con algn espordi-co acto ms o menos violento o con apariencias de tal, dando lugar a la resis-tencia civil, que puede tener xito puntualmente, pero que no es la forma ade-cuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo.

El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro medio puededecirse que se va desplazando de la resistencia hacia la desobediencia, aunque suprogresivo corrimiento y en ocasiones su identificacin con la desobedienciadiste aun de importar la asuncin e introyeccin de todas sus tcnicas y reglaspor parte de todos los protagonistas.

Es natural que, en un pas cuya historia oficial siempre ha glorificado lasacciones violentas y que, adems, desde hace muchos aos no conoca necesi-dades producidas por la violacin de derechos sociales bsicos, pues el Estadode bienestar haba logrado un grado respetable de desarrollo (inferior por cier-to a los pases industrializados, pero por momentos cercano a stos), no haya unprofundo convencimiento del poder de la no violencia y mucho menos, por cier-to, una prctica no violenta internalizada, con el grado de organizacin y disci-plina que demanda8.

De cualquier modo, lo cierto es que la protesta social argentina, fuera deactos aislados, no asume en general formas violentas y, an ms, podra decirseque existe una relacin inversa entre violencia y organizacin (menor violenciacuanto mayor organizacin de la protesta), lo que es explicable, pues de lo con-trario los organizadores incurriran en una tctica que estratgicamente acaba-ra siendo suicida.

Es natural que, donde la cultura de la no violencia no se ha extendido sufi-cientemente, las primeras manifestaciones de protesta social sean inorgnicas y,por ende, puedan sufrir la intervencin de exaltados, sin contar con que, cuan-

ARGENTINA 3

7 Ver Falcn y Tella, Mara Jos, La desobediencia civil, Madrid, 2000.

8 Sobre la no violencia en general, Michael N. Nagler, Per un futuro nonviolento, Miln,2005; no obstante, en la Argentina existen ejemplos claros de no violencia, como las Madres yla Abuelas de Plaza de Mayo.

do se expresa masivamente y con escasa organizacin, tambin puede padecerla consabida infiltracin tctica de provocadores orientada a justificar la repre-sin. A medida que la protesta asume formas ms orgnicas, tambin es sabidoque va depurando su tctica y separndose cuidadosamente de otras manifesta-ciones ocasionales que usan la violencia y lamentando estallidos inorgnicos quele son ajenos y que corren el riesgo de contaminar su propia lucha.

Pero lo cierto es que de momento la protesta social ms o menos organiza-da no conoce por completo la tctica de la no violencia y, como consecuencia,incurre en ocasiones en el errores que conspiran contra sus propios fines, puesneutraliza la publicidad que busca. De cualquier manera es necesario precisarque estas pocas contradicciones como con frecuencia sucede frente a reclamosde derechos sociales suelen ser magnificadas al extremo por quienes deslegiti-man los reclamos y propugnan la represin indiscriminada de cualquier protes-ta social, pese a que la magnitud de la violencia contradictoriamente practicadano sea ni remotamente comparable con el grado de las violencias a las que his-tricamente se ha sometido a quienes protestaron, las que, como es de pblico ynotorio, se han traducido en mltiples homicidios y todo gnero a arbitrarieda-des y maltratos.

Pero, desafortunadamente, todos los movimientos deben hacer su propiaexperiencia, que no siempre es susceptible de reemplazarse por completo con elconsejo o experiencia ajena o la de los propios protagonistas de otros recla-mos, de modo que, casi inevitablemente, su propia supervivencia est supedi-tada a que asuma las tcticas que en el mundo han sido propias de la desobe-diencia civil o terminen disolvindose por efecto de sus propios errores. Como nodesaparecern las necesidades tan rpidamente como es deseable, el espacio de laprotesta seguir abierto y, seguramente, se disolvern las organizaciones que noasuman la progresiva identificacin con la desobediencia civil y subsistirn las quesigan avanzando hasta completarla.

En tanto, los problemas jurdicos que plantea la protesta continuarn abier-tos y ser menester profundizar el anlisis en el campo del derecho, donde noexisten soluciones simplistas, dada la pluralidad de situaciones que se generan,particularmente mientras se opera o completa la sealada transicin.

Si bien desde el derecho constitucional han sido varias las voces que sealzaron para el reconocimiento del derecho de protesta, casi no ha habido hastael momento respuestas desde la dogmtica jurdico penal. La complejidad dehiptesis y casos es considerable y no podemos agotarla en este breve trabajo,pero creemos necesario recordar las categoras de la teora del delito y poner-las en relacin con el problema, para orientar el enfoque de los casos particu-lares, sin caer en el casuismo y slo para destacar la necesidad de investigacio-nes ms particularizadas. Simplemente nos limitaremos a sealar los temassobre los que es menester reflexionar conforme a las tradicionales categoras dela teora del delito.

No dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal sentidocoincidimos con los trabajos de los constitucionalistas9. No obstante, con este

4 E. RAL ZAFFARONI

9 Por todos, Gargarella, Roberto, El derecho de protesta: el primer derecho, Ad-Hoc, BuenosAires, 2005.

reconocimiento elemental avanzamos muy poco, especialmente cuando, deinmediato, se cae en la invocacin de la gastada argumentacin de que no exis-ten derechos absolutos y con ello queda todo en una nebulosa que abre un espa-cio enorme para la arbitrariedad10. Es claro que no cualquiera que sufre unainjusticia puede interrumpir una calle o una ruta y menos an daar la propie-dad ajena o incurrir en ilcitos mayores. Si esta obviedad quiere expresarse conla llamada inexistencia de derechos absolutos, nos parece que la expresin estcnicamente defectuosa: lo correcto sera decir que si bien toda persona quesufre una injusticia tiene derecho de protesta, ste no la habilita a ejercerlo siem-pre de igual modo ni en la misma medida. Pero una obviedad no satisface nin-gn rigor jurdico elemental para resolver casos particulares, cuando lo que sepregunta es justamente en qu medida y forma es jurdicamente admisible queejerza el derecho de protesta, segn las particularidades del caso.

II. La protesta no institucional

El reconocimiento del derecho de protesta social depender de la respuestaque se d a la pregunta acerca de si un Estado de derecho debe aceptar reclamospor va no institucional.

Cabe entender que debe optarse por la negativa en el caso de un Estado dederecho perfecto: habiendo vas institucionales para reclamar derechos, no esadmisible optar por las no institucionales. Pero lo cierto es que no existen Esta-dos de derecho perfectos, y ninguno de los Estados de derecho histricos o rea-les pone a disposicin de sus habitantes, en igual medida, todas las vas institu-cionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos.

El tercer considerando de la Declaracin Universal de Derechos Humanosestima esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Dere-cho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelincontra la tirana y la opresin. Habiendo un rgimen de Derecho, tal como lo recla-ma la Declaracin, no cabe la rebelin contra la tirana y la opresin, pero tam-bin es de suponer que ste debe ser lo ms perfecto posible en cuanto al fun-cionamiento eficaz de sus instituciones como proveedoras de los derechosfundamentales, a fin de que el hombre no sea vea compelido, no ya a la rebelinpues se presupone el marco del Estado de derecho, pero s al uso de medios deprotesta no institucionales.

El derecho de protesta no slo existe, sino que est expresamente reconoci-do por la Constitucin Nacional y por los tratados internacionales universales yregionales de Derechos Humanos, pues necesariamente est implcito en lalibertad de pensamiento, de conciencia y de religin (art. 18, Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos), en la libertad de opinin y de expresin (art. 19)y en la libertad de reunin y de asociacin pacfica (art. 20). Estos dispositivosimponen a todos los Estados el deber de respetar el derecho a disentir y a recla-mar pblicamente por sus derechos y, por supuesto, no slo a reservarlos en elfuero interno, sino a expresar pblicamente sus disensos y reclamos. Nadiepuede sostener juiciosamente que la libertad de reunin slo se reconoce para

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10 Tal parece ser el camino de algunas decisiones judiciales.

manifestar complacencia. Adems, no slo est reconocido el derecho de pro-testa, sino el propio derecho de reclamo de derechos ante la justicia (art. 8).

El problema se presenta cuando se reclaman derechos consagrados en elartculo llamado 14 bis de la Constitucin Nacional y en el Pacto Internacionalde Derechos econmicos, sociales y culturales, que como derechos llamados desegunda generacin o propios del constitucionalismo social originado en laConstitucin mexicana de 191711 y en la de Weimar de 191912, que no consistenen omisiones por parte del Estado, sino en acciones positivas u obligaciones dehacer, y las vas institucionales consistentes en la manifestacin pblica, el recla-mo por los medios masivos, la peticin a las autoridades y las propias accionesjudiciales, resultan ineficaces para frente a la omisin reiterada y continua delEstado, es decir, que no son idneos para obtener su efectividad o, por lo menos,para obtenerla en tiempo oportuno, impidiendo efectos irreversibles o inte-rrumpiendo su progresin. Estas son las situaciones en las que, lo que genrica-mente se ha denominado derecho de protesta plantea cuestiones al derechopenal, pues en tanto se mantenga dentro de las vas institucionales la cuestionesque puede plantear no son reales sino meramente aparentes, dado que jams underecho constitucional e internacional ejercido regularmente puede configurar unilcito.

III. La protesta institucional siempre es atpica

El orden jurdico parte del reconocimiento de la dignidad de la persona y dela libertad de expresin que le es inherente. De poco valdra reconocer al serhumano su dignidad de persona, como ente dotado de conciencia, si no se le per-mite expresar su libertad de conciencia. Para ello se le reconoce el derecho aunirse con quienes comparten sus posiciones y a expresarlas pblicamente.Existe, pues, una base general de libertad a la cual se sustraen slo unas pocasconductas, previamente identificadas en las leyes penales mediante los tiposlegales que, en caso de no estar amparadas por ningn permiso especial (causade justificacin) constituyen injustos o ilcitos penales. La protesta que se man-tiene dentro de los cauces institucionales no es ms que el ejercicio regular delos derechos constitucionales e internacionales y, por ende, nunca pueden sermateria de los tipos penales, es decir, que no es concebible su prohibicin penal.En estos supuestos queda excluida la primera categora especficamente penalde la teora estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de la conducta.

No tiene sentido alguno preguntarse en esos casos si se trata de conductasjustificadas por el ejercicio regular de un derecho previsto como frmula gene-ral de la justificacin en el artculo 34 del Cdigo Penal, porque directamente nopueden ser abarcadas por los tipos penales. Tanto la Constitucin Nacionalcomo los tratados internacionales prohben a los Estados prohibir esas conduc-

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11 UNAM, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, Rectora,Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1985; Smith, James Frank, Derecho Constitucio-nal Comparado Mxico-Estados Unidos, UNAM, Mxico, 1990.

12 Brunet, Ren, La Constitution Allemande du 11 Aout 1919, Pars, 1921.

tas, de modo que, aunque algunos tipos penales, en el plano del mero anlisisexegtico, puedan abarcar esas conductas, un anlisis dogmtico elemental des-carta la tipicidad.

En consecuencia, el ejercicio del derecho de peticin a las autoridades, lamanifestacin pblica que lo ejerza, el pblico que se rena para hacerlo, porms que por su nmero cause molestias, interrumpa con su paso o presencia lacirculacin de vehculos o de peatones, provoque ruidos molestos, deje caer pan-fletos que ensucian la calzada, etc., estar ejerciendo un derecho legtimo en elestricto marco institucional. Queda claro que en estos supuestos las molestias,ruidos, suciedad o interrupcin de la circulacin se producen como consecuen-cia necesaria (un nmero de personas reunidos o transitando provoca interrup-ciones) o usual (usan bombos, estallan cohetes pequeos, arrojan panfletos, etc.)del nmero de participantes y de la necesidad de exteriorizacin del reclamo ydurante el tiempo razonablemente necesario para exteriorizarlo (transitar porcalles, pararse y escuchar discursos, cantar).

Es lamentable que se pretenda rastrillar los cdigos penales y contraven-cionales para proceder a la pesca de tipos y a su elastizacin con el objeto deatrapar estas conductas, que pertenecen al mbito de ejercicio de la libertad ciu-dadana. A praca, a praca do povo como o cu do condor, escribi CastroAlves, el poeta antiesclavista del romanticismo del Brasil13.

IV. La protesta no institucional no siempre es tpica

La circunstancia de que se excedan los lmites de la protesta institucional noconvierte automticamente en tpica la conducta. Cuando la protesta pasa loslmites institucionales, es decir, excede el tiempo razonablemente necesario paraexpresarse (acampan o deciden pasar la noche en una plaza), no interrumpen lacalle por el mero efecto del nmero de personas sino por acciones dirigidas ahacerlo, pequeos grupos prolongan sus gritos una vez concluida la manifesta-cin, se reiteran los gritos en los transportes utilizados para volver a los hogares,etc., se penetra en un campo que puede ser antijurdico o ilcito, pero que nonecesariamente es penal, porque slo una pequea parte de las conductas anti-jurdicas est tipificada penalmente. En efecto: quedarse a pasar la noche en unaplaza no es una conducta antijurdica. Ruidos molestos innecesarios y una vezconcluida la manifestacin pueden ser antijurdicos, pero no son penalmentetpicos, aunque pueden configurar una falta.

Este es el campo en que con mayor nfasis se intenta elastizar tipos penaleso limitarse al puro anlisis exegtico, para abarcar las eventuales ilicitudes de laprotesta no institucional por quienes procuran su criminalizacin y, por cierto,es el terreno en el cual el derecho penal debe reaccionar con el mximo de cui-dado. La tipicidad penal slo es legal, estricta, de interpretacin restrictiva y nose conforma con la mera comprobacin de los elementos del tipo objetivo legal.Nadie duda que la desconcentracin de un acto deportivo (partido de ftbol)suele ir acompaada de gritos molestos de los asistentes que vuelven a sus hoga-

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13 Cfr. Amado, Jorge, ABC de Castro Alves, San Pablo, s./d., p. 53.

res, pero no se est a la pesca de tipos contravencionales para incriminarlos, por-que es consecuencia usual de una actividad fomentada por el Estado. Si bien laprotesta no es una actividad fomentada por el Estado, es un elemental derechoconstitucional e internacional, cuyas consecuencias tampoco pueden ser tpicasni siquiera contravencionalmente en estos casos.

Pero puede haber otros supuestos en que sea ms o menos incuestionablela tipicidad contravencional, como cuando se interrumpe una calle por unaaccin que no es resultado necesario del paso de los manifestantes o de su reu-nin en razn de su nmero, aunque tampoco por ello corresponde sin ms pre-tender su tipicidad penal. Siempre que, con relacin a la protesta se rastrillan loscdigos en busca de tipos penales y se trata de elastizarlos, necesariamente sepasan por alto los principios conforme a los cuales el derecho penal procura con-tener al poder punitivo mediante la interpretacin estricta y los otros principiosdogmticos que deben aplicarse en la interpretacin de cualquier tipo penal.

Dejando de lado que no es posible omitir la aplicacin de los principios delegalidad estricta y de interpretacin restrictiva, que son resultado de la natura-leza discontinua de la legislacin penal o de la tipificacin, tampoco puedenpasarse por alto o negar los principios de ofensividad, de insignificancia y deproporcionalidad.

El caso de interrupcin o perturbacin del trnsito en rutas es el supuestoque mayor frecuencia ha tenido en la prctica judicial, considerando que la inte-rrupcin de cualquier ruta o el impedimento de partida de cualquier transportecolectivo configuran la conducta tpica del artculo 194 del Cdigo Penal14. Setrata de un caso de interpretacin extensiva de un tipo penal, pues si bien el art-culo 194 tiene como condicin la exclusin de creacin de peligro comn, no escorrecto considerar que eso sea idntico a la exclusin de cualquier peligro. Elartculo 194 es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesin al derecho de cir-culacin sin perturbaciones. Si ese hubiera sido el sentido del tipo, su redaccinhubiese excluido todo peligro y no slo el peligro comn.

Las perturbaciones a la circulacin son materia de regulacin nacional, pro-vincial o municipal, dependiendo de la naturaleza del camino y, por ende, susancin ser materia de infraccin legislada por estas competencias (si sonferrocarriles o rutas nacionales podr ser materia de contravenciones federales,que no existen; si son provinciales, de contravenciones provinciales; si son calles,de ordenanzas municipales). La nica posibilidad de interpretar el artculo 194en forma constitucional es entendiendo que se trata de una conducta que con elimpedimento, estorbo o entorpecimiento pone en peligro bienes jurdicos fuerade la hiptesis de peligro comn.

La tipicidad no se agota en la mera comprobacin de los extremos exigidospor el tipo objetivo legal, sino que es necesario, adems, evaluar si esa tipicidadobjetiva resulta ofensiva (por lesin o por peligro) para un bien jurdico (y tam-

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14 El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciereel normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos decomunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimi-do con prisin de tres meses a dos aos. En el sentido de la tipicidad, Sala 1, CN Cas.Penal,JA, 2002-IV, p. 375 y nuestra nota, p. 384.

bin si es imputable como obra propia al autor, lo que no est en cuestin en elcaso). Olvidar esta premisa (no requerir peligro) o presumir el peligro (es decir,darlo por cierto cuando no se haya producido) es violatorio del principio de ofen-sividad, consagrado junto con el principio de reserva en el artculo 19 de la Cons-titucin Nacional15, o bien es invasin federal de competencias contravenciona-les o de faltas de las provincias y municipios.

Otro principio que no puede obviarse es la romana mxima minima noncurat Praetor, traducida hoy como principio de insignificancia: las afectacionesinsignificantes o de bagatela no son suficientes para cumplimentar el principiode ofensividad, pues se entiende que los delitos deben afectar con cierta rele-vancia los bienes jurdicos, sin poder configurarles cuestiones ms o menosbalades o que no guarden proporcin elemental con la magnitud de la penaconminada. En otras palabras, la consecuencia jurdica del delito, esto es, lapena, indica con su magnitud que se requiere un grado respetable de afectacindel bien jurdico, lo que no cumplimenta una lesin o puesta en peligro insig-nificante.

Esta es una cuestin que no slo debe relevarse cuando se trata de inte-rrupciones o estorbos a vas de comunicacin, sino incluso en otros tipos pena-les. Por ejemplo, la extorsin configura una tipo pluriofensivo, que afecta tantola propiedad como la libertad, pero la magnitud de la lesin a la libertad debepresentar cierta gravedad del contenido del mal que se amenaza. No es lo mismoamenazar con una protesta pblica que con colocar un explosivo o provocar unincendio y menos con una amenaza de muerte, incluso admitiendo que la pro-testa no responda en todas sus caractersticas a los requerimientos instituciona-les. La magnitud de la intimidacin requerida por el tipo de extorsin no se dacon cualquier molestia o eventual perjuicio patrimonial. Por otra parte, no sonaplicables en la ley vigente los anlisis del tipo de extorsin que podan ser vli-dos en el texto original del Cdigo Penal, pues la pena que actualmente se impo-ne a la extorsin simple (que es nada menos que prisin o reclusin de cinco adiez aos) est revelando que la intimidacin demanda una amenaza de grave-dad muy considerable.

En el clsico ejemplo de manual, no puede considerarse privacin ilegal dela libertad la conducta del responsable de un transporte pblico que no detieneel vehculo en la parada solicitada por el pasajero y le permite apearse en la para-da siguiente, aunque alguna sentencia nacional haya considerado lo contrario.En los casos de protesta el hostigamiento puede constituir una contravencin,pero en modo alguno una accin tpica del artculo 141 del Cdigo Penal.

No son pocas las dificultades de otros tipos penales a los que puede ape-larse en el rastrillaje de tipos que suele hacerse en estas ocasiones. En todamanifestacin de protesta pblica se invoca al pueblo. No hay manifestante que,prcticamente, no lo invoque y peticione en su nombre. No obstante, no toda

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15 Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a lamoral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la auto-ridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no mandala ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

manifestacin puede considerarse una sedicin conforme al inciso 1 del artcu-lo 230 del Cdigo Penal16, porque no basta con que se peticione en nombre delpueblo, sino que, adems, conforme a la conjuncin exigida por la Constituciny el Cdigo, tambin es necesario que se atribuya sus derechos, lo que no hacecualquier manifestacin, protesta o reclamo, por mucho que pretenda expresar-se en nombre de ste, pues esto ltimo no pasa de ser un recurso retrico de usouniversal. Una interpretacin diferente criminalizara no slo la protesta social,sino cualquier reunin de las que ocasionalmente se convocan para exigir mayorrepresin y que de hecho a juzgar por sus desastrosos resultados en la legisla-cin penal suelen intimidar a los verdaderos y autnticos representantes delpueblo.

No menos problemas acarrea el tipo del artculo 23917 del Cdigo Penal enla variable de desobediencia no as de resistencia a un funcionario pblico en elejercicio legtimo de sus funciones, cuya tipicidad debe ser meticulosamentereducida para evitar caer directamente en la inconstitucionalidad. La desobe-diencia a un funcionario pblico podr acarrear sanciones administrativas,eventualmente contravencionales, puede pensarse que incluso pueda ser tpica,pero slo en casos en que sta provoque lesin a otros bienes jurdicos de ciertamagnitud y en casos muy puntuales y muy graves, pero no cualquier desobe-diencia a un funcionario en ejercicio de sus funciones, por legtimas que seanstas, puede configurar un delito, porque el mbito de esa tipicidad alcanzarauna extensin inaudita e incompatible con un Estado de derecho: sera delitonegarse a mostrar la licencia de conductor requerida por el agente de trnsito, aentregar la documentacin al polica que la requiere, a pagar un impuesto o unatasa ante requerimiento oficial, desobedecer la orden de no fijar carteles o la dedejar de fumar en lugar prohibido, etc. Por supuesto que cada una de estas con-ductas tiene consecuencias jurdicas, pero no es la del tipo del artculo 239 delCdigo Penal.

Algo parecido sucede con la apologa del crimen del artculo 213 del Cdi-go Penal18. Ante ciertas formas de resistencia civil, llevadas a cabo incluso indi-vidualmente, por parte de personas que, siguiendo la lnea que en el siglo XIXiniciara el famoso Thoreau19 en los Estados Unidos, arrostran las consecuenciasjurdicas penales de sus actos justamente como forma de protesta y de crticasocial. Cualquier expresin de admiracin o de apoyo a la actitud de estas per-

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16 Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos: 1) Los individuos de una fuerzaarmada o reunin de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren anombre de ste (art. 2, CN). El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus repre-sentantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de per-sonas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito desedicin (art. 22, CN).

17 Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o desobedecierea un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le presta-re asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal.

18 Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que hiciere pblicamente y porcualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito.

19 Thoreau, Henry D., Desobediencia civil y otros escritos, Madrid, 1994.

sonas resultara incriminada, cuando en realidad no se trata ms que de unamanifestacin de crtica social. Diferente sera el caso en que se hiciese la apo-loga de delitos de otra naturaleza, como delitos sexuales, violencia familiar, ase-sinos mltiples o en serie, genocidios, etc. El tipo del artculo 213 es otro quedebe interpretarse restrictivamente para compatibilizarlo con la Constitucin ylos tratados internacionales de Derechos Humanos.

No menor es el riesgo de que, a medida que la protesta social se organice yse perfeccione, se procure incluir a los participantes en estas organizaciones enel tipo de asociacin ilcita, que es otra figura que plantea serios problemas cons-titucionales no suficientemente resueltos20.

El tipo de asociacin ilcita fue profusamente empleado contra las reivindi-caciones laborales cuando las huelgas eran consideradas delitos en las luchas delos gobiernos europeos contra los socialdemcratas. Por arrastre llega a las legis-laciones modernas con penas relativamente bajas. Por efecto de reformas pun-tuales en momentos de violencia poltica y social, las penas fueron aumentadashasta los extremos actuales y no han vuelto a las tradicionales, por mucho queesas circunstancias hayan sido superadas hace dcadas. Se trata de un tipo queadelanta la tipicidad a actos claramente preparatorios, esto es, muy anteriores ala tentativa y ni siquiera contempla el desistimiento: quien se pone de acuerdocon otras dos personas para cometer hurtos simples (propone la organizacin depequeos ladrones o mecheras de tiendas), resulta penado con el equivalente a lasuma de los mnimos de la pena de treinta hurtos, pese a que pasada la veladanada haga ninguno de los participantes en el futuro. El principio republicanoindica que este tipo y con las debidas reservas slo podra compatibilizarsecon la Constitucin cuando se trate de asociaciones que se propongan la comi-sin de delitos muy graves, como los de destruccin masiva e indiscriminada debienes jurdicos, sin contar con que sera discutible que pueda configurarse conel solo acuerdo sin ninguna actividad posterior.

Valgan estos ejemplos para demostrar que es necesario que el derecho penal,en su funcin de contencin jurdica frente a las pulsiones del Estado de polica,observe con mucha atencin las tentativas de forzar tipos penales no slo en loscasos en que la protesta social se mantiene en los cauces institucionales, sinoincluso cuando excede este marco, penetrando mbitos de ilicitud eventualmen-te emergentes de la infraccin al orden administrativo o contravencional.

V. La protesta que se manifiesta en conductas tpicas y la justificacin

Hasta aqu nos hemos ocupado de la protesta que no incurre en tipicidad(prohibicin) penal, aunque exceda el marco institucional y aunque pueda incu-rrir en otras ilicitudes. No obstante, la protesta puede configurar tipicidades,tales como delitos de daos no insignificantes, lesiones, resistencia a la autori-dad, etctera.

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20 Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos el que tomare parte en unaasociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de sermiembro de la asociacin. Para los jefes u organizadores el mnimo de la pena ser de cincoaos de prisin o reclusin.

Por supuesto, descartamos de este anlisis los casos en que la protesta slosea la ocasin para la comisin de delitos de mayor gravedad. Si bien no pareceser sta la caracterstica de la protesta social dominante, no presentara ningnproblema la solucin penal al caso de quien slo aprovecha la protesta paracometer un homicidio, una violacin o un robo. Nos limitamos, por ende, a losdelitos que puedan cometerse en el curso y por efecto de la protesta misma, delos cuales parecen ser los ms frecuentes los antes mencionados (daos, lesionesy resistencia).

En estos supuestos corresponde analizar si la conducta tpica est ampara-da por una causa de justificacin. Para ello no cabe apelar a la frmula del leg-timo ejercicio de un derecho ms que como definicin general de todas las cau-sas de justificacin, pues la frmula legal del artculo 34, en este caso, no es msque una remisin a todo el orden jurdico para determinar si existe en l algunadisposicin particular que permita la realizacin de la conducta tpica. El dere-cho de protesta constitucional no entra en esta frmula del Cdigo Penal, pueses el que directamente garantiza la atipicidad a que nos hemos referido antes.Los casos que estn necesitados de preguntarse sobre la justificacin son, justa-mente, los que han cado dentro de la tipicidad. En tales supuesto, por reglageneral, cabe preguntarse en cada caso si pueden encuadrarse dentro de la leg-tima defensa o dentro del estado de necesidad justificante.

No es posible considerar aqu toda la casustica hipottica ni reiterar eldesarrollo de la teora de la justificacin, sino slo insistir en la necesidad, encada caso, de analizar si la conducta tpica no se encuentra amparada por algu-na de estas justificaciones.

En cuanto a los participantes de protestas sociales que sean ajenos a lasnecesidades o a la conducta justificada por legtima defensa, cabe observar quetambin los cubren estas justificaciones cuando realmente operen segn las cir-cunstancias del caso, pues quien coopera con alguien que acta justificadamen-te, tambin lo est haciendo amparado por la causa de justificacin de que setrate y, en el caso de la legtima defensa, est especialmente regulada la legtimadefensa de terceros.

sta ltima presenta la particularidad de que, en caso que el agredidohubiese provocado suficientemente al agresor, el tercero puede igualmentedefenderlo legtimamente, a condicin de que l no haya participado en la pro-vocacin. Esto es importante en los casos de represin violenta de manifesta-ciones o reuniones pblicas: quien defiende a un manifestante que es agredidofsicamente despus de insultar o provocar de otra manera, est actuando legti-mamente, aunque el manifestante no estuviera amparado por esa causa de jus-tificacin en razn de la previa provocacin.

El estado de necesidad presenta tambin problemas interesantes y compli-cados frente a los casos particulares. Ante todo, el mal que se causa debe sermenor que el que se quiere evitar, de modo que debe tratarse de una protesta quereclame por un derecho fundamental. No habilita a ninguna conducta tpica laexigencia de vacaciones, por ejemplo, pero puede habilitarla el derecho a la ali-mentacin o a la salud, segn las circunstancias, o sea, segn la gravedad y cer-cana del mal que se quiere evitar. No puede tratarse de males remotos o hipo-tticos, sino relativamente cercanos y urgentes.

En segundo trmino, no debe haber otra va idnea, esto es, razonablemen-

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te transitable, para neutralizar el mal amenazado. La idoneidad de la va dereclamo alternativa no puede ser meramente formal o hipottica, sino que debetratarse de una idoneidad real y efectiva. Nadie puede cometer una conducta dedao para obtener alimentos, si le bastase con convocar a la autoridad para quese los provea en tiempo razonable.

Adems, la conducta tpica debe ser conducente a ese resultado, sea porquees la menos lesiva y la ms adecuada para llamar la atencin pblica, porque nohay medios de hacerlo por otro camino, porque los medios de comunicacinhacen caso omiso del reclamo, porque las autoridades no quieren reparar en lanecesidad, etc. Si en una comunidad no se atienden necesidades elementales dealimentacin ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la conta-minacin del agua potable o la desnutricin est a punto de causar estragos irre-versibles, si la comunidad est aislada y las autoridades no responden a las peti-ciones, no ser lcito destruir la sede del municipio, pero estara justificado quecon un corte de ruta se llame la atencin pblica y de las autoridades, aunqueste tenga una duracin considerable y ocasione algn peligro para la propiedado los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda enmanos de las personas para llamar la atencin sobre sus necesidades en situa-cin lmite.

Se ha planteado muchas veces la pregunta acerca del estado de necesidadcreado por carencias que son generales. Por regla, las necesidades que se hallangeneralizadas no habilitan el estado de necesidad, pero en un pas con conside-rables diferencias sociales, ser menester siempre establecer cul es el estndarmedio de satisfaccin de las necesidades sociales y, por ende, atender a eseestndar para establecer la naturaleza de las carencias. Es natural que inmedia-tamente despus de un terremoto haya carencias y nada habilita a cometer con-ductas tpicas mientras se procura resolverlas en un tiempo razonable y con laurgencia del caso, puesto que se trata de padecimientos que estn soportandotodos los habitantes de la regin o del lugar.

No obstante lo anterior, en el marco de carencias generales pueden susci-tarse situaciones de necesidad particulares. Si en el ejemplo del terremoto,nadie, por el hecho de haberse quedado sin techo, tiene derecho a ocupar el hos-pital, no puede negarse que si un nio est a punto de perecer de sed o de ham-bre, pueda apoderase de bebida o alimentos que se hallan entre los escombrosdel almacn.

No es posible, pues, agotar aqu todas las hiptesis de eventual justificacinde la protesta social que incurra en conductas tpicas, pero bastan las anterioresconsideraciones para sealar la dificultad de la cuestin.

VI. La protesta que se manifiesta en conducta ilcitas y la culpabilidad

Cuando la conducta sea tpica y antijurdica, es decir, constituya un ilcito oinjusto penal, aun restan los problemas que la protesta social plantea a la cul-pabilidad. Entendida sta en el sentido normativo tradicional de juicio de repro-che o reprochabilidad, se plantean problemas que hacen a la posibilidad exigi-ble de comprensin de la antijuridicidad y a la necesidad exculpante.

En principio, cuando la protesta adopta la forma de un injusto porque lajustificacin de necesidad se excluye en razn de que existan caminos institu-

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cionales viables y realmente idneos para satisfacer las necesidades, puede ope-rarse un error de prohibicin, si estos caminos eran ignorados por los protago-nistas de la protesta o si stos crean no poseer a su alcance los medios paraencaminar por ellos sus reclamos o no los crean eficaces con motivos fundadosen experiencias anteriores.

Dado que las protestas suelen ser masivas, este desconocimiento no tienepor qu ser general, sino que puede haber un error de prohibicin invencible res-pecto de algunos o de la mayora de las personas que participan en ella, en tantoque otros pueden caer en un error vencible o bien directamente no estar en situa-cin de error, por conocer los medios institucionales disponibles y eficaces. Estosignifica que no es posible criminalizar por igual a todos los que participan dela protesta, sino que la culpabilidad debe valorarse respecto de cada persona yen la medida en que sta individualmente poda comprender la ilicitud penal desu comportamiento.

En cuanto a la necesidad exculpante, las hiptesis son ms remotas y noparecen compadecerse con los casos de protesta social conocidos en nuestromedio, aunque no cabe descartar la posibilidad de una situacin que encuadreen la exculpacin. Quienes ante la total inaccin de las autoridades y la indife-rencia pblica absoluta, en la inminencia de prdida de sus cosechas por faltade agua, interrumpido el riego por actos arbitrarios o falta de atencin, desvanaguas que no les pertenecen para salvar lo que es su nico medio de vida y el desus familias, amenazados por la miseria y el hambre y, en tal caso, afectan underecho de propiedad ajeno para salvar el propio. Se trata de dos bienes jurdi-cos de pareja entidad y, por ende, no media justificacin, pero existe necesidadexculpante, sin perjuicio de que deban reparar al propietario afectado.

Todo lo dicho respecto de la culpabilidad debe complementarse, incluso encaso de que el delito se complete, con una cuantificacin adecuada de sta, noslo en base a la culpabilidad tradicional, que no marcara ms que el lmitemximo, sino como culpabilidad por la vulnerabilidad, es decir que ser menes-ter medir el esfuerzo que haya realizado la persona para alcanzar la situacinconcreta de vulnerabilidad que, en el caso de protestas sociales, suele ser mni-mo, dada la atencin especial de las autoridades en algunos de estos casos.

En otros, por el contrario, la atencin de las autoridades favorece los erro-res de prohibicin invencibles. Ello obedece a que los reclamos sociales son, enel fondo, problemas polticos o de gobierno, lo que hace que, con harta frecuen-cia, stos sean atendidos por las propias autoridades polticas, que los resuelvenen ocasiones in situ. Es pensable que, cuando una autoridad ejecutiva o legisla-tiva acude al lugar y resuelve el conflicto (se levanta la reunin, cesa la protesta,etc.), los participantes no tengan la posibilidad de comprender la antijuridicidadde su conducta, pues el propio Estado concurre a resolver el conflicto. Ms an,tratndose de cortes de rutas o de concentraciones, el Estado suele estar pre-sente para garantizar la integridad fsica de los participantes. Dara la impresinde que la polica cuida a los pretendidos delincuentes. Ante la opinin lega,resulta incomprensible que el Estado, por un lado, concurra a resolver el con-flicto o a cuidar a los reclamantes y, por el otro, pretenda criminalizarlos. Entales eventualidades es muy difcil pretender que exista una posibilidad exigiblede comprensin de la antijuridicidad.

14 E. RAL ZAFFARONI

VII. Algunas reflexiones polticas

Lo sealado en el prrafo anterior indica que el fondo de la materia con quese enfrenta el derecho penal en este punto es una cuestin de naturaleza emi-nentemente poltica. Nadie puede negar que la realizacin de los derechoshumanos de segunda generacin es de esa naturaleza. Quitar el problema de esembito para traerlo al derecho penal es la forma ms radical y definitiva dedejarlo sin solucin. Siempre que se extrae una cuestin de su mbito natural yse le asigna una naturaleza artificial (como es la penal) se garantiza que el pro-blema no ser resuelto. Esto indica que la mejor contribucin a la solucin de losconflictos de naturaleza social que puede hacer el derecho penal es extremar susmedios de reduccin y contencin del poder punitivo, reservndolo slo para situa-ciones muy extremas de violencia intolerable y para quienes slo aprovechan laocasin de la protesta para cometer delitos. De ese modo, el derecho penal se pre-serva a s mismo, devuelve el problema a su naturaleza y responsabiliza por lasolucin a las agencias del Estado que constitucionalmente no son slo compe-tentes, sino que tienen el deber jurdico de proveer las soluciones que, desde elprincipio, sabemos que el poder punitivo no podr suplir. En trminos de distri-bucin de competencias y de poderes, es obvio que pretender la criminalizacinde la protesta social para resolver los reclamos que lleva adelante, es exigir a lospoderes judiciales una solucin que incumbe a los poderes estrictamente polti-cos del Estado y, por ende, cualquier omisin del esfuerzo de contencin delderecho penal resulta no slo inconveniente, sino tambin inconstitucionaldesde la perspectiva de la separacin e independencia de los poderes del Estado.

ARGENTINA 15

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1 Se denominan Cdigos Bnzer debido a que fueron promulgados mediante decretos-leydurante la dictadura del militar Hugo Bnzer Surez, es decir, entre 1971 y 1978.

2 Se denomina Legislacin Santa Cruz a aquella que fue promulgada durante el gobiernodel Mariscal Andrs de Santa Cruz, es decir, entre 1829 y 1839.

BOLIVIA

Eduardo Rodrguez Veltz y Farit L. Rojas Tudela

Criminalizacin y derecho a la protesta

I. Introduccin

La criminalizacin de la incitacin o induccin a la comisin de un delitoest prevista en el Cdigo Penal boliviano entre los delitos que afectan la tran-quilidad pblica. La sancin prevista se agrava si la instigacin se refiere a undelito contra la Seguridad del Estado. El captulo respectivo comprende tambinotros tipos penales afines como la apologa pblica de un delito, la organizacincriminal, el terrorismo y los desrdenes o perturbaciones pblicas.

Se trata de tipos penales cuya valoracin resulta compleja, ms an desdela perspectiva del ejercicio de la libertad de expresin. El anlisis trasciende alsistema penal y la calidad de su funcionamiento, abarca un complejo entrama-do cultural, social y poltico en el que la libertad de expresin recupera con con-trastes los valores y problemas que la sola criminalizacin primaria pretendeatender sin mayor efectividad.

Estos delitos no son precisamente los que ms ocupan al sistema, aunqueaquellos vinculados con el terrorismo han cobrado nuevos impulsos por accinrefleja ms coyuntural y fornea.

Este documento analiza los procesos de criminalizacin primaria, judiciali-zacin y desarrollo poltico de los movimientos de protesta social ocurridos enlos ltimos aos en Bolivia, particularmente aquellos que provocaron transfor-maciones estructurales en el Estado. Describe los efectos diferenciados y con-tradictorios en el sistema judicial penal, segn el momento histrico o los acto-res involucrados, revelando la profunda crisis institucional del poder punitivodel Estado y sus manifestaciones en torno a la protesta social, sus emergenciasy la transformacin de los paradigmas del orden pblico y la institucionalidaddemocrtica.

II. Breve descripcin del sistema penal respecto a la criminalizacin de la protesta social

La criminalizacin de la incitacin o induccin a la comisin de un delitoest prevista en el Cdigo Penal boliviano que fue aprobado a comienzos de ladcada de los 70, como parte de los denominados Cdigos Bnzer1, que venan atransformar la denominada legislacin Santa Cruz2, de principios de la Repblica.

El Cdigo aprobado mediante el decreto-ley 10.426 de 23 de agosto de 1973durante el perodo de la dictadura del militar Hugo Bnzer Surez fue elabora-do sobre la base de un anteproyecto de 1943, redactado por Manuel Lpez Rey.En el ao 1997 fue parcialmente enmendado y aprobado como Ley de la Rep-blica, ley 1768 del 11 de marzo de 1997, entonces se realizaron derogaciones einclusiones de nuevos tipos penales a los que paralela y gradualmente se fueronsumando otros a travs de leyes secundarias en diversas materias, tal es el casode los delitos ambientales, sobre narcotrfico y los tributarios.

En agosto de 2003, se promulg la Ley del Sistema de Seguridad Ciudada-na que, adems de crear un organismo burocrtico y normas administrativas,modific el Cdigo Penal, precisamente en el Captulo referido a los Delitos con-tra la Tranquilidad Pblica que incorporaba los tipos de apologa pblica de undelito, la organizacin criminal, el terrorismo y los desrdenes o perturbacionespblicas, incrementado por tres las penas previstas para el tipo de la instigacinpblica a delinquir y se agregaron otros vinculados al rgimen de la seguridadciudadana como el de atentado contra la seguridad de medios de transportes, losservicios pblicos y la fabricacin o tenencia de explosivos.

Estas prcticas legislativas no cesaron de ampliar y enmendar el catlogopunitivo del Estado. En prcticamente todos los casos las reformas se produje-ron no como resultado de una poltica criminal elaborada y debidamente infor-mada, sino reactivamente a episodios coyunturales de enfrentamiento social ypoltico que despiertan la tentacin de utilizar la va de la criminalizacin3

muchas veces selectiva y la persecucin judicial para intentar respuestas a losproblemas suscitados ya con propsitos de prevencin o de vindicacin4. Esteapunte cobra especial significacin cuando, a tiempo de cerrarse este documen-to, la Asamblea Legislativa Plurinacional apura el tratamiento de un paquete dedisposiciones judiciales de transicin, que invocan la emergencia de la insegu-ridad ciudadana y la corrupcin para introducir enmiendas al rgimen penalespecial y procesal, lo que ha abierto un creciente debate sobre su constitucio-nalidad y conveniencia como poltica pblica.

La reforma procesal penal fue tal vez uno de los cambios estructurales mssignificativos en el mbito judicial y que tiene directa relacin con el estado de

18 EDUARDO RODRGUEZ VELTZ Y FARIT L. ROJAS TUDELA

3 Para una mayor informacin vase Binder, Alberto y Obando, Jorge, De las repblicasareas al Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.

4 Sobre estos procesos de emergencia, Binder y Obando sealan: El retroceso y la des-confianza ante el discurso poltico, produce el avance de los discursos morales (corrupcin) oeconmicos (eficiencia) y distorsionan el discurso jurdico, que muchas veces es utilizado parareemplazarlo (judicializacin de la poltica). Ello finalmente debilita la idea misma de la raznjurdica, a la que se le pide ms de lo que puede dar, mientras no se la acepta en lo que s puedefundar. De este modo, aquello que se debe hacer para preservar el Estado de derecho aparececomo debilidad, concesin injustificada o capricho de los juristas () La vida institucional espercibida finalmente como una serie de situaciones de emergencia, que se suceden sin solucinde continuidad. La emergencia (econmica, social, poltica o de seguridad) impone sus reglasde excepcin. La secuencia ininterrumpida de emergencias y su justificacin de excepcin ter-minan configurando la vida normal del sistema institucional. La imposicin de la lgica de laemergencia afecta de raz a la idea y a las funciones del sistema normativo y judicial (p. 121).

situacin de la seguridad ciudadana. El camino recorrido en el proceso de ges-tacin, aprobacin e implantacin de la reforma procesal penal, que entr envigencia en 1999, no fue sencillo; surgieron crticas a su implantacin y se dis-cuti un proyecto que alteraba significativamente el rgimen de garantas pro-cesales5.

Informes de seguimiento a la implementacin del Nuevo Cdigo ProcesalPenal boliviano dan cuenta de las dificultades de orden institucional y funcionalen la Judicatura, en el Ministerio Pblico y la Defensa Pblica, cada uno con dis-tintas intensidades, pero comunes en materia de asignacin de recursos, capaci-dades gerenciales y de gestin para el cumplimiento efectivo y eficiente de tare-as, ausencia de coordinacin con otros organismos crticos como la Polica y elRgimen Penitenciario, y ausencia de polticas pblicas estructurales.

La jurisdiccin penal en Bolivia representa aproximadamente el 14% deltotal de la demanda de servicios judiciales en el pas, con tendencia a reducirsegradualmente por la vigencia del nuevo sistema procesal penal y la extincin decausas del antiguo sistema. Segn el Informe de Monitoreo de la Administracinde Justicia Penal de 20056, en el Distrito Judicial de La Paz, que es el ms gran-de de la Repblica, los juzgados cautelares ingresan en promedio anual alrede-dor de 14.000 causas, de las que el Ministerio Pblico rechaza el 96%. Del volu-men de causas que ingresan a los Juzgados de Sentencia, se resuelven en elmismo perodo slo el 6%; el delito de apropiacin indebida es el ms frecuen-te. En los Tribunales de Sentencia, en donde se incorporan jueces ciudadanos, elnivel de resolucin es ms alto: alcanza el 15%, y el delito ms frecuente es eltrfico de sustancias controladas. Los tiempos para la resolucin de las causasoscilan el ao para los Juzgados de Sentencia, y el ao y medio, para los Tribu-nales de Sentencia. Estos indicadores son preocupantes, reflejan una limitadacapacidad del Ministerio Pblico en el tratamiento de las denuncias. Tampoco eldesempeo de los juzgados es eficiente en trminos de celeridad.

Pero otra dimensin del problema surge cuando se advierten los altsimosniveles de rechazo de causas penales a nivel de Ministerio Pblico y la ausenciade espacios de jurisdiccin alternativa para resolverlos, lo que incluye la perse-cucin de delitos contra la seguridad y el orden pblico. La mayor parte de loscasos tiene relacin con lesiones, hurtos, violencia intrafamiliar, obligacionespatrimoniales, etc. Este vaco de servicio jurisdiccional para miles de causasque son desestimadas por el nuevo sistema procesal penal constituye uno de lasdebilidades ms grandes de la reforma.

Si bien el sistema logr incorporar mecanismos y modalidades de salidasalternativas para que el juzgamiento se concentre nicamente en aquellas situa-

BOLIVIA 19

5 La Asamblea Legislativa Plurinacional aprob en abril de 2010 una ley anticorrupcinque incorpora tipos penales referidos al fenmeno de la corrupcin con penas agravadas y enalgunos casos con caractersticas de retroactividad e imprescriptibilidad. Paralelamente seencuentra tratando un proyecto de ley de juicio de responsabilidades. En ambos casos, se hanproducido debates en torno a la vigencia efectiva de las garantas del debido proceso y la vul-neracin de principios universales del derecho previstos en instrumentos internacionales.

6 Nos referimos a los datos que se consignan en USAID, Monitoreo de Calidad de la Admi-nistracin de Justicia en el rea Penal, Compaeros de las Amricas, Red de Participacin y Jus-ticia, La Paz, 2005.

ciones o hechos que as lo ameritaban, no contempl la solucin o el remediopara el tratamiento de los asuntos desestimados, que al carecer de atencin porel sistema penal, tampoco podan por su naturaleza ingresar al sistema de jus-ticia civil, familiar, comercial que es formalista, escrito y requiere de patrociniode abogado. Desde ya esta jurisdiccin comprende el 83% de la atencin del sis-tema.

Los ciudadanos cuyos asuntos son rechazados por el sistema penal no tie-nen alternativas de atencin a sus conflictos. No existe Jurisdiccin de Paz noletrada y los mecanismos de justicia comunitaria pertenecen a las comunidadesindgenas originario campesinas, cuyas jurisdicciones son rurales.

A esta compleja situacin del sistema penal se aaden otros factores: ausencia de una poltica criminal elaborada sistemticamente que oriente

las polticas pblicas de seguridad y las transformaciones del sistema penal; el sistema penitenciario adolece de gravsimas deficiencias en infraestruc-

tura y en el tratamiento a internos; creciente incremento de prcticas delictivas en ciudades y reas rurales

vinculadas a fenmenos como el narcotrfico, prostitucin, mafia organizada yque tienen como consecuencia ndices alarmantes y crecientes de linchamientoscon vctimas mortales.

Estas dificultades en el sistema penal boliviano, conjugadas con la perma-nente conflictividad social e inestabilidad poltica, facilitaron la instalacin deun estado de anomia casi permanente, que la sola inflacin normativa y la dbilestructura institucional an no puede revertir, la opacidad del derecho es mani-fiesta y los espasmdicos intentos de reformas tropiezan con una cultura jurdi-ca poco afecta al cambio de los formalismos y prcticas rituales y sobre todo unhabitus7 orientado a preservar los espacios de poder.

Al mencionado habitus de prrroga de las relaciones de poder, debe sumar-se el habitus jurdico que tiende a reproducir una cultura adversarial y litigante,que criminaliza lo que no puede resolver de otra manera. El habitus jurdico sereproduce en las percepciones de la poblacin y los medios de comunicacin quetienden a alentar una criminalizacin de la protesta social sin el correspondien-te anlisis de las razones por la cuales se desarrolla.

Asimismo las universidades, y especficamente las carreras de Derecho y deformacin jurdica, no han podido responder a estos dilemas jurdicos, en todocaso han tendido a reproducir las fallas del sistema penal, la cultura adversarialy litigante y, a la vez, no han logrado responder con programas de investigacinque develen las faltas y carencias del sistema jurdico.

La poblacin ante la falta de respuesta del sistema jurdico ha encontradoen las movilizaciones sociales una puerta y una herramienta no formal de ges-tin de la conflictividad, con los riesgos que supone la corporativizacin para laprctica informal del reclamo. Esta situacin devela la precaria construccin deun habitus de ciudadana, es decir de una prctica ciudadana que pone en ries-

20 EDUARDO RODRGUEZ VELTZ Y FARIT L. ROJAS TUDELA

7 El habitus es una categora sociolgica trabajada por Pierre Bourdieu, se refiere a unmodo de ser, de comportarse determinado por un conjunto de fuerzas sociales. El habitus jur-dico no necesariamente obedece a las determinantes jurdicas sino al campo de fuerzas, gene-ralmente poltico.

go las instituciones bsicas de la democracia liberal. Es ms se acus a las insti-tuciones de la democracia liberal de insuficientes en la gestin de la conflictivi-dad y se visibiliz un horizonte en el que la conflictividad social sera la nicaalternativa para llegar a un Estado y administracin sorda y sin capacidad derespuesta ante las demandas sociales crecientes.

II. La protesta social en Bolivia: causas, alcances y efectos

Las manifestaciones sociales de protesta social en Bolivia han sido muy fre-cuentes, forman parte, casi cotidiana, de la vida poltica, social y econmica; tie-nen relacin con la situacin de varios sectores que expresan su descontento porexclusin, pobreza, marginalidad, desatencin del Estado y otras que se han visi-bilizado a partir de la recuperacin de la democracia hace casi tres dcadas8.Durante ese perodo y hasta hoy, el Estado es el destinatario principal de lasdemandas, reclamos y protestas9.

El sistema democrtico es an frgil, pero vigoroso en el propsito de avan-zar en cambios estructurales que no son sencillos de administrar, en consecuen-cia surgen nuevos conflictos de los que surgen nuevos problemas y nuevasdemandas.

La tentacin de criminalizar la conflictividad no se ha disipado y las ten-siones por el uso legtimo de la fuerza pblica para controlar las movilizaciones,tambin legtimas, no tiene salidas sencillas; de hecho, las debilitadas estructu-ras judiciales no son precisamente la respuesta a estos problemas. En conse-cuencia se refuerzan y retroalimentan opciones de emergencia para fortalecer laseguridad policial10, la presencia militar11 y el poder punitivo del Estado.

Dos estudios sobre los conflictos sociales en Bolivia12, que cubren un per-odo de 38 aos (1970-2008) y abarcan 13 perodos presidenciales, establecen que

BOLIVIA 21

8 La Unidad Democrtica Popular (UDP) comenz a gobernar el pas el 10 de octubre de1982, fecha en que Bolivia recuper la democracia, con un gobierno amparado en la Constitu-cin y la ley.

9 Durante el perodo 1985-2003, el Estado boliviano llev a cabo una serie de reformasdestinadas a disminuir sus responsabilidades sociales, este perodo se denomina en el vocabu-lario poltico boliviano neoliberalismo y supuso la privatizacin de las empresas estatales y elintento frustrado de desarrollar una actividad slo regulatoria de la actividad privada.

10 Se debe anotar que la reforma a la Polica Boliviana (antes denominada Polica Nacio-nal) es un reiterativo discurso en casi todos los gobiernos democrticos, sin embargo, a la fechade faccin del presente documento, el discurso contina como discurso y no se conoce acercade un proyecto o programa serio que desarrolle la mencionada reforma.

11 En varias ocasiones, se ha movilizado a la Polica Militar (PM) en busca de desarrollarprogramas de lucha contra la delincuencia e inseguridad. El ltimo Plan instaurado en Boliviase denomin Ciudad Segura y fue llevado a cabo en noviembre de 2009 en Santa Cruz. Paramayor informacin puede revisarse: www.la-razon.com/versiones/20091110_006907/nota_256_907450.htm.

12 Para mayor informacin vase: Laserna, Roberto y Villarroel, Miguel, 38 aos de con-flictos sociales en Bolivia, 1970-2008, y Laserna, Roberto; Evia, Jos Luis y Skapedra, Stergios,Conflicto social y crecimiento econmico en Bolivia, Serie Documentos de Trabajo, CERES,COSUDE, Instituto para la Democracia, La Paz, 2008.

los conflictos sociales estn estrechamente relacionados con los diferentesmomentos histricos del pas; el tipo de gobierno y su forma de gestionar losconflictos; el desempeo de la economa; las condiciones laborales; el debilita-miento o desaparicin de algunos actores sociales y la aparicin o fortaleci-miento de otros afectan tanto al nmero de eventos como a su intensidad y lasconsecuencias que de ellos se desprenden.

Los estudios de Laserna, Villarroel et al. comprenden una descripcin detres etapas:

a) 1970-1982, gobiernos militares, en los que la visibilidad de los conflictosfue menor por la censura a los medios de comunicacin y la libertad de expre-sin como parte de las restricciones a las libertades civiles, en ese perodo losconflictos colectivos se enfocaron a la recuperacin de derechos democrticos ycomprometieron un amplio espectro de actores.

b) 1982-2000, retorno a la democracia y cambios estructurales e institucio-nales, perodo en el que las protestas se vincularon a las sucesivas crisis econ-micas y los impactos de los ajustes macroeconmicos orientados al modelo neo-liberal que comprenda la transferencia al sector privado de los negociospblicos. En este perodo, surgen y se multiplican modalidades alternativas deprotesta social para visibilizar demandas, principalmente de reivindicacin eco-nmica, como las marchas, los bloqueos y la toma fsica de instituciones. Tam-bin se producen conflictos por determinadas coyunturas o polticas aisladasasumidas por cada gobierno.

c) 2000-2008, perodo de profunda crisis de Estado, luchas identitarias indi-genistas, regionalista y la transformacin del orden constitucional y poltico. Lafrustracin por la falta de legitimidad de la representacin poltica y la inefica-cia del modelo econmico, combinadas con una frgil legitimidad poltica e ins-titucional, abren un proceso de profundos cambios que se operan a partir delcambio del gobierno en 2006 con la asuncin de Evo Morales y la transforma-cin del orden constitucional con la Asamblea Constituyente y la aprobacin dela Nueva Constitucin a comienzos de 2009. Los conflictos responden tanto aviejos problemas de reivindicaciones sociales y econmicas como al impacto yreaccin que surgen de las reformas polticas, se producen