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Expediente N° 294-64.12

LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE: PROVIAS DESCENTRALIZADO del Ministerio deTransportes y Comunicaciones (en adelante,PROVIAS, PROVIAS DESCENTRALIZADO, eldemandante o la Entidad)

DEMANDADO: Agora Contratistas Generales S.A. (en adelante,AGORA, el demandado o el Contratista)

TIPO DE ARBITRAJE: Ad hoc, Nacional y de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:

PRESIDENTEÁRBITROÁRBITRO

Carlos Ruska MaguiñaArturo Delgado VlzcarraFernando Santiváñez Yuli

SECRETARIA ARBITRAL: Silvia Rodríguez Vásquez

Resolución W 34

En Lima, a los cuatro dias del mes de noviembre del año dos mil quince, elTribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales deconformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchadoslos argumentos sometidos a su consideración y analizado las pretensionesplanteadas en la demanda y contestación de la demanda, dicta el sigui telaudo para poner fin, por decisión de las partes, a la controversia plantead :

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l. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación de TribunalArbitral.

1.1 El Convenio Arbitral:

Contenido en ia Cláusula Trigésimo Sexta del Contrato W 163-2010-MTC/21,para la Ejecución de la obra de Rehabilitación del Camino Vecinal: PuenteTambillo - Runtujirca (Saldo de Obra) (Long. 10.500km), celebrado por laspartes el20 de setiembre del 2010, en adelante, el CONTRATO.

1.2 Instal.kión ~el Tribunal Arbitral:V

Con fecha 18 de octubre de 2012 se realizó la Audiencia de Instalación delTribunal Arbitral Ad Hoc, constituido por el doctor Alfredo Zapata Velasco, ensu calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, el doctor Arturo Delgado Vizcarray el doctor Femando Santivañez Yuli. en su calidad de árbitros; con laasistencia de las partes, donde se fijaron las reglas aplicables al presentearbitraje.

Al respecto, mediante Resolución N° 16 de fecha 23 de noviembre de 2013, elTribunal Arbitral tuvo presente el escrito presentado por PROVIAS, mediante elcual se informó sobre la recusación interpuesta, contra el doctor Alfredo ZapataVelasco, ante la OSCE.

Mediante Razón de Secretaria, de fecha 26 de noviembre de 2013, laSecretaría Arbitral informó al Tribunal Arbitral que el doctor Alfredo ZapataVelasco presentó una su renuncia al cargo de Presidente del Tribunal Arbitral,por lo que, mediante Resolución N° 17, de fecha 26 de noviembre de 2013, setuvo por aceptada su renuncia.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2014, PROVIASinforma al Tribunal Arbitral que el Organismo Supervisor de las Contratacionesdel Estado (OSCE) ha designado, como nuevo Presiente del Tribunal Arbitral,al abogado Carlos Luis Benjamin Ruska Maguiña.

• Presidente del Tribunal Arbitral: Carias Luis Benjamín Ruska• Árbitro designado por AGORA: Fernando Santivañez Yuli• Árbi I r PROVIAS: Arturo Ernesto Delgado Vi

Al respecto, mediante Resolución N° 22 de fecha 6 de octubre de 2014 sereconstituido el Tribunai Arbitral de la siguiente forma:

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/l. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral:

Conforme a lo establecido en el Acta de Instalación, serán de aplicación alpresente arbitraje las reglas procesales establecidas en la Ley, su Reglamentoy las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto. Las reglas procesalesestablecidas de común acuerdo por las partes en el convenio arbitral oinstrumentos modificatorios, resultarán de aplicación en la medida que nocontravenga el marco normativo antes referido. Supletoria mente, regirán lasnormas procesales contenidas en el Decreto Legislativo W 1071 que norma elArbitraje.

En caso de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Tribunal Arbitral quedafacultado para establecer reglas adicionales, respetando el principio delegalidad y resguardando el derecho constitucional al debido proceso y alderecho de defensa.

111.De la Demanda Arbitral presentada por PROVIAS

3.1 Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2012, PROVIAS interpusodemanda contra AGORA, señalando como pretensiones las siguientes:

Primera Pretensión Principal:

• Que se declare la invalidez y/o ineficacia de la decisión de AGORA derescindir el CONTRATO por causas imputable a PROVIAS contenidasen la Carta Notarial AGORA C-023-2012 de fecha 4 de febrero de2012 y comunicada a PROVIAS el 6 de de febrero de 2012, al nohaberse configurado ninguna situación de incumplimiento deobligaciones esenciales contempladas en el CONTRATO por parte dePROVIAS que pudiese configurar causal de rescisión del contrato.

Segunda Pretensión Principal:

• Que se condene a AGORA al pago de las costas y costos del procesoarbitral.

ANTECEDENTES:

1. Con fecha 20 de setiembre de 2010, PROVIAS DESCENTRALsuscribió el Contrato de Obra W 163-2010-MTC/21 con el trati taAGORA CONTRATISTAS GENERALES S.A., en adelante GOp ión de la Obra de Rehabilitación del Camin Vecin 1:

uente Tambillo - Ru jirca (Long. 10.500 Km).

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2. El 04 de octubre de 2010 se efectuó la entrega del terreno, con laparticipación de Provias Descentralizado y el representante legal delcontratista de AGORA

3. Con Informe N' 023-2010-MTC/21.UGTR.IO.RLV el Inspector de Obrainforma que el avance acumulado hasta la fecha es menor al 80% de lavalorización acumulada programada por lo que se solicita lapresentación del Calendario Acelerado de Avance de Obra,garantizando el cumplimiento dei plazo previsto para la obra.

4. Mediante Oficio N' 014-2011-MTC/21.ANC, PROVIASDESCENTRALIZADO solicita la presentación de las pruebas delaboratorio y del Calendario Acelerado de Obra en ejecución.

5. El Coordinador Zonal de Ancash, mediante Memorando N' 0041-2010-MTC/21.ANC, remite el Expediente de Paralización de Obra al Inspectorde Obra, presentado por AGORA mediante carta N' 116-20210-ACGSA.

6. Mediante Oficio N' 038-2011-MTC/21.ANC, de fecha 12 de enero de2011, se solicita la presentación de documentos pendientes delExpediente de Paralización de Obra.

7. AGORA, mediante Carta N' 041-2011-ACGSA, de fecha 25 de abril de2011, entrega el expediente de paralización de obra N' 02, por efectosde las lluvias para su trámite respectivo.

8. El demandante, mediante Oficio N' 258-2011-MTC/21ANC, de fecha 03de mayo de 2011, comunica a AGORA que, hasta la fecha, no presentael Informe de Vaiorización de Obra N' 03.

9. Mediante Carta N' 001-2010-ACGSA-OVRL, de fecha de recepción ei21 de octubre de 2010 el Ing. Pedro Javier Canchaya Salinas presentala Valorización N' 01.

10. Mediante Carta N' 006-2010-ACGSA-OVRL de fecha de recepción el 20de diciembre de 2010 ellng. Pedro Javier Canchaya Salinas pre ntaValorización N' 03.

11. Mediante Carta N' 048-2011-ACGSA de fecha de recepció el 22 emayo de 2011 el Ing. Róger Lázaro Vias, Inspector de Obra, resent la

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12. Mediante Carta W 055-2011 de fecha de presentación el 02 de junio de2011 AGORA solicita la reconsideración de la solicitud de paralizaciónW02.

13. AGORA, mediante Carta W C-057-2011, con fecha de recepción el 06de junio de 2011, presenta la absolución al apercibimiento de resoluciónde contrato.

14. Mediante Carta W 098-2011-ACGSA con fecha de recepción el 19 desetiembre de 2011, el lng. Carlos Ruiz Casimiro, Inspector de Obra,presenta la Valorización W 05.

15. Mediante Carta W 069-2011 AGORA el 24 de junio de 2011 manifiestasu compromiso de cuiminar la obra según el calendario acelerado.

16. Mediante Memorándum W 1309-2010-MTC/21.ANC de fecha 21 dediciembre de 2010 se remite el atraso injustificado del contratisla.

17. Mediante Memorándum W 606-2010-MTC/21.ANC de fecha 24 de mayode 2011 se remite la terminación de plazo de ejecución de obra.

18. Mediante Memorándum W 703-2011.MTC/21.ANC de fecha 13 de juniode 2011 se remite la valorización de obra W 04 y aplicación de multa poratraso de obra.

19. Mediante Memorándum W 707-2011-MTC/21.ANC de fecha 14 de juniode 2011 se remite el apercibimiento de resolución de contrato.

20. Mediante Memorándum W 1000-2011-MTC/21.ANC de fecha 19 deagosto de 2011 se remite nuevos compromisos para culminar la obrasolicitadas por AGORA.

21. Mediante Memorándum W 1006-2011-MTC/21.ANC de fecha 22 deagosto de 2011 se remite la valorización de obra W 05.

22. Mediante Memorándum N° 1356-2011-MTC/21.ANC de fecha 16 denoviembre de 2011 se remite para la designación de camisiÓ~recepción de obra. ( .. J\ .

23. Mediante Memorándum N° 24-2012-MTC/21.ANC de fecha 095n ode emite la resolución de contrato por incumplimi nlo bs sanación de o acianes.

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24. Mediante Memorándum N" 25-2012-MTC/21.ANC de fecha 09 de enerode 2012 se remite el acta de recepción de obra con observaciones.

25. Mediante Memorándum N" 186-2012-MTC/21.ANC de fecha 24 deenero de 2012 se remite incumplimiento de observaciones por parte deAGORA

26. De acuerdo al Memorándum N" 1012-2010-MTC/21.ANC de fecha 25 deoctubre de 2010 se presenta la Valorización N" 01 con un AvanceAcumulado de 7.20%.

27. Según el Memorándum N" 1308-2010-MTCI21.ANC de fecha 21 dediciembre de 2010, se presenta la Valorización N° 03 con un AvanceAcumulado de 27.95%.

28. AGORA solicitó el trámite de paralización de obra por un periodo de 20dtas calendarios por efecto de lluvias, siendo declarado improcedente susolicitud de paralización de obra N" 02 con Memorándum N° 1569-2011-MTC/21.UGTR de la Unidad Gerencial de Transporte Rural.

El trámite solicitado por el contratista es la paralización de obra por unperiodo de 20 dias calendarios por efectos de lluvias, según la Directivade Supervisión N° 003-2005-MTC/21 el trámite a considerar debió ser laAmpliación de Plazo por un periodo de 10 dias calendariosconsiderandos los dias de lluvia en donde se afectó el normal avance dela obra, el cual no fue solicitado dentro del piazo contractual, por lo queno era factible su procedencia,

29. Al declararse improcedente la solicitud de paralización de obra N" 02, eltrámite iniciado de la paralización de obra N" 03 por 18 dtas calendarioestá fuera dei plazo contractual, habiéndose culminado el plazo deejecución de obra el 01 de mayo de 2011, motivo por el cuai laparaiización de obra N° 03 es declarada improcedente,

30. La fecha de término del plazo contractuai de obra es el 01 de mayo de2011, además el avance acumulado al 20 de mayo de 2011 era de48,66%, existiendo un incumplimiento por parte de AGORA en el términode ia obra, motivo por el cual la Entidad con Oficio N" 1371-2 1-MTC/21 le notifica para que en un plazo de 15 días culmine la obra.

31. La fecha de término del plazo contractual de obra con paralizaci' es el01 de mayo de 29011, además la Valorización N° 04 pres nta unA e e 48,66%, existiendo un incumplimiento p r part

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de AGORA en el término de la obra, según el Memorándum W 1006-2011-MTC/21.ANC de fecha 22 de agosto de 2011.

32. La Entidad con Memorándum W 3309-2011-MTC/21,UGTR de fecha 15de noviembre de 2011 informa el incumplimiento de procedimiento deculminaciónde obra.

33. Cabe señalar que con Oficio W 763-2010-MTC/21.ANC, Oficio W 014-2011-MTC/21.ANC ya través del Cuaderno de Obra, la Entidad solicitóde manera reiterada a AGORA la presentación del Calendario Aceleradode Obra, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del plazo vigenteque hasta la fecha el contratista no ha cumplido con presentar.

34. La Entidad mediante Resolución Directoral W 1581-2010-MTC/21 defecha 07 de diciembre de 2010 declaró improcedente la ampliación deplazo W 01.

35. La Entidad con Resolución Directoral N° 1260-2011-MTC/21 del 28 denoviembre de 2011 designa el Comité de Recepción.

36. Mediante Resolución Directoral N° 097-2012-MTC/21 del 07 de febrerode 2012 se resolvió el Contrato N° 1S3-2010-MTC/21, por causasimputables a AGORA.

37. El 15 de diciembre de 2011 en la localidad de Pomabamba se realizó elActa de Observaciones a la Recepción de Obra, con lo cual la obra noha sido concluida.

38. El 21 de febrero de 2012 se realizó el Acta de Constatación Fisica, encumplimiento a la Resolución Directoral N° 097-2012-MTCI21, siendosuscrita el Acta entre el contratista, Prevías Descentralizado y un NotarioPúblico.

39. El 22 de febrero de 2012 se realiza el Acta de Constatación Física. Conlas dos constataciones fisicas del 21 y 22 de febrero de 2012 se da porverificado el incumplimiento del contratista en la culminación de la obra,por tanto ha incumplido su contrato (existen partidas inconclusasconsta en el Acta de Constatación Fisica).

40. En consecuencia, el contratista AGORA presentaba un avanacumulado de 77.21%, existiendo un incumplimiento en el con ato p rparte del contratista, según el Memorándum N° 1006-2011-MTC 21.ANd echa22de tode2011.

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41. AGORA a través de la Carta AGORA C-008-2012 de fecha 19 de enerode 2012 el centratista apercibe la resolución del centrato.

42. La Entidad mediante Oficio W 338-2012-MTC/21 del 02 de febrero de2012, dio respuesta a la carta notarial de AGORA, comunicéndoles quela discrepancia presentada por el contratista, respacto a la nosubsanación de las observaciones planteadas por el Comité deRecepción de Obra, no es procedente, puesto que la totalidad de lasobservaciones formuladas por el Comité, y no subsanadas por elContratista, se encuentran enmarcadas dentro de la normativa delReglamento aprobado cen Decreto Supremo W 184.2008-EF, delexpediente técnico aprobado y del Contrato, razones por las cuales seratifica todo lo actuado por el Comité de Recepción de Obra y se tienepor válido su pronunciamiento respecto a la absolución de lasobservaciones del contratista. En tal sentido, se le cemunica laimprocedencia de apercibimiento de resolución de centrato y se ratificaen el apercibimiento de resolución de centrato por causas imputables alcentratista, de acuerdo al Oficio W 132-2012-MTCI21 de fecha 18 deenero de 2012.

43. A través de la Carta Notarial AGORA C-023-2012 de fecha 4 de febrerode 2012 y recibida el 06 de febrero de 2012, AGORA cemunica sudecisión de resolver el contrato, señalando que las divergencias sonrelativas a la conformidad del levantamiento de observacionesplanteadas en el Acta del 15 de diciembre de 2011, quedando porsubsanar áreas que se han visto afectadas por las preCipitacionespluviales que han sobrepasado los estándares histórices de la región,siendo que las observaciones no levantadas corresponden a causalesajenas a la empresa.

44. La Entidad mediante Oficio W 683-2012-MTC/07 de fecha 10 de febrerode 2012, solicita a AGORA arbitraje centra su decisión de resolver elcentrato.

3.2 Respecto a su pretensión principal: PROVIAS señala que supretensión se suscita a raiz de la Carta Notarial AGORA C-023-2012 del4 de febrero de 2012, recibida el 6 del mismo mes y año, a través de lacual AGORA comunica su decisión de resolver el centrato.

3.3 Asimismo, sostiene que mediante Oficio W338-2012-MTC d 2 defebrero de 2012, contesta a la Carta Notarial de GOcem les que ia discrepancia presentada por el C ntratisres ecto a la n ubsanación de las observaciones plantead s por eiCa ité e Recepci n de Obra no es procedente, puesto que I totali ad

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de éstas se encuentra dentro del Reglamento de la Ley deContrataciones con el Estado, del expediente técnico y del CONTRATO.Por ello, se ratifica todo lo actuado por el Comité y se tiene por válido supronunciamiento respecto a la absolución de las observaciones delContratista.

3.4 Adicionalmente, PROVIAS señala que las observaciones son lassiguientes:

Observaciones subsanadas parcialmente:

1. Se ha constatado la construcción de 21 alcantarillas de las 22programadas (indica la ubicación de las alcantarillas y lasalcantarillas de las progresivas Km. 0+600 y Km. 00+620 se hanunido en una sola alcantarilla de 18.55 m. de longitud y tiene sucaja de entrada en la progresiva 00+620 y su cabezal de salida enla progresiva 00+600).

2. Se ha constatado la construcción de 12 tajeas de las catorceprogramadas.

Observaciones gue el Contratista no ha subsanado en su integridad:

1. No presentó los planos de replanteo de obra.2. Falta precisar las progresivas de plazoletas de cruce.3. Mejorar el afirmado entre las progresivas Km. 0+100 al Km.

0+200.4. Existe exceso de material fino en la plataforma entre las

progresivas Km. 9+350 al Km. 10+500.5. No existen los drenes del tramo comprendido entre las

progresivas Km. 02+785 al Km. 08+550. Faltan 1,019 metros dedrenes.

6. No se ubican las cajas de empalme de mamposteria de piedra deentrada y salida de la tubería PVC de 12" de diámetro en laprogresiva 09+150 (canal existente).

3.6 Por otro lado, señala que nuestra legislación distingue entre la resci Ióny la res e los contratos, pero en el ámbito de los contratos c n elEsta o, regulados stas por la Ley de Adquisiciones y Contratac' nesdel stado (en adela te, LCAE) y su Reglamento, se establece n sol

3.5 Al respecto, PROVIAS señala que se evidencia que AGORA no cumpliócon la absolución de las observaciones del Comité de Recepción deObra.

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la figura de la resolución de los contratos sino también la nulidad de losmismos, esta última como consecuencia de defectos en el proceso deformación del contrato, en las etapas previas o en el Proceso Selecciónque le da origen.

3.7 En ese sentido, el demandante señala, sobre la resolución, que elartículo 414 de la LCAE (debió decir 40) prescribe la resolución decontrato por incumplimiento de obligaciones; por incumplimiento delcontratista previamente observado por la Entidad, y no subsanado,mediante comunicación notarial motivada, y con indicación del motivo.Asimismo la norma otorga igual derecho al contratista ante elincumplimiento, por parte de la Entidad, de sus obligaciones esenciales;señala además que el contrato queda resuelto de pleno derecho a partirde la recepción de la comunicación notarial. El artículo 167" delReglamento determina que cualquiera de las partes, o ambas, puedenponer fin al vínculo contractual por hecho sobreviviente, conforme a loprevisto expresamente en las Bases, en el contrato o en el Reglamento.El articulo 1680 del Reglamento establece las causales de resolución decontrato, entre ellas las causales invocadas por ambas partes.

3.8 PROVIAS señala que el propio Organismo Supervisor de Contratacionesdel Estado (OSCE), una vez perfeccionado el contrato, "el contratistase compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de laEntidad; mientras gue la Entidad, por su parte, se obliga a pagar alcontratista la contraprestación pactada. En estos términos, elcontrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten susrespectivas prestacjones a satisfacción de sus cgntrapartes".

3.9 En ese sentido, el demandante señala que la vida legal de un contratose inicia al día siguiente de su perfeccionamiento o cuando se cumplanlas condiciones previstas en las Bases o en la normativa de contrataciónpública, y culmina. en el caso de contratos de ejecución de obras ode consultoría de obras. como es el caso del contrato cuyascontroversias sometimos a arbitraje. con la liquidación V paqocorrespondientes. debiendo tomar en cuenta, además. que elexpediente de contratación se cierra con la culminación delcontrato.

3.10 El demandante señala que no existe incumplimiento del contr o por,causas imputables a PROVIAS, toda vez que han demostrado ue losincumplimientos fueron de única y exclusiva responsabilidad de GOqu' . vantó las observaciones planteadas por el C mité dcepción de

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3.11 Por último, PROVIAS precisa que las razones expuestas por AGORApara proceder a rescindir el contrato carecen de sustento técnico y legal,debido a que los incumplimientos fueron de única y exclusivaresponsabilidad de AGORA, quién no levantó las observacionesplanteadas por el Comité de Recepción de Obra, lo que motivó que laEntidad resolviera el Contrato por causas imputables al Contratista através de la Resolución Directoral W 097-2012-MTC/21 de fecha 7 defebrero de 2012.

3.12 En consecuencia, PROVIAS DESCENTRALIZADO señaia quecorresponde declarar la invalidez o ineficacia de la rescisión del contratosolicitando que el Tribunal Arbitral declare FUNDADA la demanda.

IV. De la contestación a la demanda presentada por AGORA

4.1 Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2012, AGORA contesló iademanda y señaló, respecto a la pretensión principal deldemandante, que ia demanda arbitral confunde y se contradice en eldesarrollo de sus argumentos, pues, por un lado, solicita que se "declarela invalidez y/o ineficacia de la decisión de AGORA de rescindir elCONTRATO", y, por otro, que "se declare la invalidez e ineficacia de ladecisión de AGORA de resolver el CONTRATO", por lo que resultaconveniente dejar establecido y aclarada dicha imprecisión legal.

4.2 Al respecto, el demandado expresa que la decisión que adoptó fue laresolución del CONTRATO, no obstante ello, procederá a contradecir loshechos que sustentan la "rescisión" del CONTRATO.

4.3 En ese sentido, AGORA señala que, culminada a satisfacción la obra y asolicitud del contratista, la Entidad emitió el Certificado de Terminaciónde Obra después de haberse efectuado las anotaciones en los AsientosW 141 y W 142 del Cuaderno de Obra en cumplimiento del artículo210" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Al amparode ello, la Oficina de Coordinación Ancash le solicitó a la UnidadGerencial de Transporte Rural, la designación del Comité de Recepciónde la Obra para procesar la consiguiente recepción de obra. Lo anterior,afirma el demandado, se encuentra manifestado en el cuartoconsiderando de la Resolución Directoral W 1260-2011-MYC/21 defecha 28 de noviembre de 2011.

4.4 Es ice los argumentos esgrimidos por PROVIAS, quien afirque existen o aciones que el Contratista no ha subsanad en

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4.5 Agrega AGORA que las observaciones que se consideran nosubsanadas son algunas de las planteadas en el Acta levantada por laComisión de Recepción el 15 de diciembre de 2011. proceso que elcontratista consideró satisfecho y que no eran aceptados por laComisión, cursándonos vía notarial un apercibimiento de Resolución deContrato, mediante el Oficio N" 132-2012-MTC/21 notificado el 19 deenero 2012. Simultáneamente AGORA notifica notarialmente su carta deApercibimiento el mismo 19 de enero del 2012 con Carta AGORA C-008-2012.

4.6 Asimismo, AGORA señala que la Entidad, mediante Oficio N" 338-2012-MTC/21, manifestó que el Contratista había subsanado en parte elpliego de observaciones, teniéndose no subsanado en su totalidad ellistado que transcribe el procurador público en su fundamentación. Sinembargo, se tuvo debidamente probado que, las observaciones que seconsideran no absueltas, se hablan solucionado y podrían tenerlo si esque han sido debidamente mantenidas, pues ello es esencial en estetipo de obras. Las acciones del inclemente clima, torrenciales lluvias y laactitud de los pobladores de la zona, se superaron debiendo dejarseestablecido que AGORA cumplió con el compromiso contractualcontraído.

4.7 Asimismo, AGORA señala que, de las observaciones consideradas noabsueltas, en primer término, la falta de presentación de los planos dereplanteo, PROVIAS desconoce que dicho requerimiento es exigenciade su presentación en la Liquidación Final del Contrato. Ello está asídispuesto en el Manual de Contrataciones de Obras Públicas - OSCEque actualizado el que estuvo emitido por el CONSUCODE.

4.8 Ante la intransigente posición adoptada por el Comité de Recepción,AGOARA les notifica la decisión de resolver de pleno derecho elcontrato de obra, mediante Carta AGORA C-032-2012.

4.9 Finalmente, el demandado afirma que PROVIAS remite, con fecha 8 defebrero de 2012, adjunto a su Oficio N"118-2012-MTC/21.UGAL, laResolución Directoral N" 097-2012-MTC/21, mediante la cual consideracomo observaciones pendientes de resolver las señaladas en su OficioN" 338-2012-MT/21, de fecha 3 de febrero de 2012, a p. de queAGORA habla efectuado, sin corresponde~e, trabajos e me I ra porresponsabilidades ajenas a ella.

4.10 especto a segunda pretensión príncipal dA ORA solicita s declare infundada y ordene que se

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efectúe el resarcimiento de los gastos en que haya incurrido eldemandante.

V. Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos

El dia 28 de enero de 2013, se realizó la Audiencia de Fijación dePuntos Controvertidos con la asistencia del Tribunal Arbitral conformadopor el doctor Alfredo Zapata Velasco en su calidad de Presidente delTribunal Arbitral, el doctor Arturo Delgado Vizcarra y el doctor FernandoSantiváñez Yuli, en su calidad de árbitros; y las partes, señalándosecomo puntos controvertidos los siguientes:

a) Respecto a la demanda presentada el12 de noviembre de 2012 yla contestación de la demanda, presentada el 12 de diciembre de2012:

Primer Punto Controvertido: Determinar, a solicitud de las partes,sobre la base de lo contenido en los escritos de demanda ycontestación, la verdadera naturaleza de la controversia y suspretensiones y resolver de acuerdo a lo contenido en el proceso.

Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, sedeclare la invalidez o ineficacia de ia decisión de AGORA, derescindir el CONTRATO, por causas imputables a PROVIAS,contenidas en la Carta Notarial AGORA C-023-2012 del 04/02/2012.

a) Costas y costos: Determinar a quién o a quienes le(s)corresponde(n) asumir el pago de costos y costas del presenteproceso arbitral.

Respecto de la admisión de los medios probatorios:

a) De la demanda de AGORA:

el acápitet ión a la

b) De la contestación de demanda de PROVIAS:

• Se admitieron s documentos ofrecidos por PR VlASIV, MEDIOS P BATORIOS, de su escrito d cont

• Se admitieron los documentos ofrecidos por AGORA en el acápite 111.MEDIOS PROBATORIOS, de su escrito de demanda, de f ha 12 DENOVIEMBRE DE 2012, identificados del numeral 1 al 8, los cualesse acompañan en calidad de anexos.

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demanda, de fechas 12 de diciembre de 2012, identificadas en elnumeral 1 y de los numerales 4. al 12., los cuales se acompañan encalidad de anexos.

el Pruebas de Oficio

El Tribunal Arbitral se reservó en dicha oportunidad el derecho desolicitar medios probatorios de oficio en cualquier momento, deconsiderarlo necesario, para el esclarecimiento de los hechos quesustentan la controversia que deberá ser materia de su decisión,conforme a las facultades conferidas por el articulo 49° del Reglamentode Arbitraje.

VI, Del cierre de la etapa probatoria

6.1 Mediante Resolución N' 10 de fecha 22 de mayo de 2013 se declarócerrada la Etapa Probatoria y se concedió a las partes el plazo de cinco(5) días, contados a partir del dia siguiente de su notificación, para quepresenten sus conclusiones o alegatos escritos y, de considerarloconveniente, soliciten informar oralmente.

VII. Alegatos

7.1 Mediante escrito de fecha 3 de junio de 2013, AGORA presentó susalegatos escritos.

7.2 Mediante escrito de fecha 5 de junio de 2013, PROVIAS presentó susalegatos escritos.

7.3 Mediante Resolución W 11 de fecha 10 de junio de 2013 se tiene porpresentados los alegatos escritos por parte de AGORA y PROVIAS.

VIII, De la Audiencia de Informe Oral, de la Audiencia Especial deIlustración y Plazo para laudar

8.1 Mediante Resolución N° 11, de fecha 10 de junio deambas partes a la Audiencia de Informe Oral para el d'mismo año.

, cita a27 de junio del

2013, se2013.

e I olución N° 12, de fecha 21 de j nio dereprograma la Au . ncia de Infonne Oral para el dia de julio

8.

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8.3 El dia 5 de julio de 2013 se realizó ia Audiencia de Informe Orai con lapresencia del Tribunal Arbitral, constituido por el doctor Alfredo ZapataVelasco, en su calidad de Presidente dei Tribunal Arbitral, el doctorArturo Delgado Vizcarra y el doctor Fernando Santiváñez Yuli, en sucalidad de árbitros; y asistencia de las partes, con el fin de que éstasexpongan sus alegatos finales.

8.4 Por otro lado, mediante Resolución W 25 de fecha 5 de noviembre de2014, con posterioridad a la recomposición del tribunal arbitral, se cita alas partes a una Audiencia Especial con la finalidad que ilustren a losárbitros en relación con los hechos y aspectos técnicos que originaron lapresente controversia y sustenten sus posiciones respecto de los puntoscontrovertidos aprobados en la audiencia respectiva, para el dia 14 denoviembre de 2014.

8.5 Mediante Resolución W 27 de fecha 13 de noviembre de 2014, sereprograma la Audiencia Especial de Ilustración para el dia 8 de enerode 2015.

8.6 El dia 8 de enero de 2015 se lleva a cabo la Audiencia Especial deIlustración con presencia del Tribunal Arbitral conformado por el doctorCarios Luis Benjamín Ruska Maguiña en su calidad de Presidente delTribunal Arbitral, el doctor Arturo Delgado Vizcarra y el doctor FernandoSantiváñez Yuli, en su calidad de árbitros; y las partes, con la finalidadde que éstas ilustren sobre los hechos y aspectos técnicos queoriginaron la presente controversia y sustenten sus posiciones respectode los puntos controvertidos aprobados en 1" "udienci" respectiv".

8.7 Medi"nte Resolución W 31 se cita a las partes" una audiencia deinforme oral programada para el di" 8 de junio de 2015, con 1" finalidadque expong"n sus alegatos finales.

8.8 El dla 8 de junio 2015 se lleva a cabo la Audienci" Especial deIlustración con presencia del Tribunal Arbitral conformado por el doctorCarlos Luis Benjamín Ruska Maguiña en su calidad de Presidente delTribunal Arbitral, y el doctor Fernando Santiváñez Yuli, en su calidad deárbitro; y las partes, con la finalidad de que éstas e n susalegaciones finales de hecho y derecho.

8.9 Mediante la Resolución NO 32 de fecha 30 de julio de

emitirse el la fijando en treinta (30) dias el plazo pI mismo que pod ser amplíado por igu,,1plazo.

Página de 30

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8.10 Finalmente, mediante la Resolución N° 33 de fecha 14 de septiembre delaño 2015, el colegiado amplió en treinta (30) días el plazo para laexpedición del presente laudo, estableciéndose que éste vencería el día6 de noviembre del presente año, por lo que el tribunal arbitral procede adictarlo dentro de dicho plazo.

IX. CONSIDERANDOS:

IX.1. CUESTIONES PRELIMINARES

9.1.1 Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confirmar losiguiente:

(i) El presente arbitraje se constituyó de acuerdo al convenioarbitral celebrado entre las partes;

(ii) En momento alguno se impugnó o reclamó contra lasdisposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta deInstalación;

(iii) PROVIAS presentó su escrito de demanda dentro del plazodispuesto;

(iv) AGORA fue debidamente emplazada con el escrito dedemanda, contestó ésta dentro del plazo conferido y ejercióplenamente su derecho de defensa;

(v) Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuartodos sus medios probatorios, así como ejercieron la facultadde presentar alegatos e incluso informar oralrnente.

(vi) El Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo quecorresponde a las reglas de este proceso.

(vii) El Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, análisis ydeliberación del presente arbitraje se han tenido en cu ntatodos los argumentos y las alegaciones efectuad por laspartes, asi como todos los medios probatorio aportados,haciendo un análisis y una valoración en ce unto e los

os, de manera que ki no referencia a un a gume .0 o auna pr a no supone que no haya sido toma a en entapara la de isión.

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IX.2. MARCO LEGAL APLICABLE AL FONDO

9.2.1 Con el propósito de establecer el marco legal aplicable al presentearbitraje. se debe considerar que el CONTRATO N" 163-2010-MTC/21 celebrado entre las partes, fue suscrito en el ámbito de lospréstamos bancarios N° 181010C-PE-BID y N° 7423-PE-BIRF,financiados tanto por el Banco Interamericano de Desarrollo-BID. comopor el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento-BIRF, a favordel Gobierno de la República del Perú a través de PRovIAS. según seestablece expresamente en la Cláusula Primera: Antecedentes. como seaprecia de la copia que obra en esto actuados arbitrales.

9.2.2 Asimismo. las partes pactaron expresamente, que serian de aplicaciónlas leyes vigentes en el Perú. en cuanto no se opongan a lo señalado enel CONTRATO. En efecto. en la cláusula octava estableció lo siguiente:

"OCTAVA: ACATAMIENTO DE LAS LEYES DEL PERÚ8.1 Las Leyes por las que se regirá el Contrato son las Leyes

Vigentes aplicables en el Perú, en cuanto no se opongan a losContratos de Préstamo.

8.2 EL CONTRATISTA aceptará todas las leyes del Perú,Decretos, Resoluciones Supremas, Regionales y/oMunicipales para todas sus actividades dentro de la Repúblicay deberá eximir totalmente a PROVIAS DESCENTRALIZADOde multas, pérdidas o daños debido a la contravención deellas. "

9.2.3 Igualmente el CONTRATO establece en su cláusula novena, laaplicación supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, conforme seaprecia del texto de la misma que transcribimos a continuación:

"NOVENA: APLICACIÓN SUPLETORIA9.1 Será de aplicación supletoria al presente Contrato en cuanto

no se opongan a los Contratos de Préstamo suscritos con elBID y el BIRF, el mismo que sirve para aclarar hechos y crearderechos, el Texto Unico Ordenado de la y deContrataciones y Adquisiciones del Estado, D.L. 017-2008 Y

Reglamento D.S. 184-2008-EF y sus modi,catori s. asicomo da norma nacional aplicable a los Con atos s critospor Enti des del Estado. "

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9.2.4 Más aún, la cláusula trigésima segunda del CONTRATO señaló el ordende prelación de los documentos que regulan la relación contractual, enlos términos siguientes:

"TRIGÉSIMA SEGUNDA: PREEMINENCIA DE LOSDOCUMENTOS DE LICITACIÓN

32.1 En caso de conlroversia entre los documentos deLicitación, el orden de prelación de los documentos será elindicado:

1. Contratos de Préstamo N° 1810/0C-PE-BID y N° 7423-PE-BIRF, suscrito por el Gobierno Peruano con el BID yBIRF.

2. Contrato de Ejecución de Obra

3. Bases de Licitación4. Planos

5. Especificaciones Técnicas

6. Metrados

7. Memoria Descriptiva"

9.2.5 En ese orden de ideas, el CONTRATO es obligatorio en cuanto se hayaexpresado en él y solo en forma supletoria y en tanto no se oponga altexto del mismo y al de los Contratos de Préstamo celebrados, regiria loestablecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y surespectivo Reglamento, asl como las demás leyes de la República delPerú; respetando siempre el orden de prelación de los documentos queregulan la relación contractual.

IX.3. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS QUE SERÁN UTILIZADOS POR ELTRIBUNAL ARBITRAL PARA ANALIZAR LAS PRETENSIONES

\

9.3.1 Para analizar las pretensiones, el Tribunal Arbitral deberá in rpret r losdocumentos que regulan la relación contractual, t niendo en

ración las pautas referidas por Scognamiglio, quie sostie alrespecto lo . . nte:

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"La interpretación debe orientarse a determinar elsignificado más correcto del negocio, en consideracióna su función y a su eficacia como acto deautorregulación de los intereses particulares. Asi lascosas, es obvio que la interpretación debe guiarsedirectamenre al contenido del acro dispositivo quedebe ser destacado en su significación completa,dentro de una valoración amplia, pero tambiénequilibrada de los puntos de vista e interesesopuestos." 1

9.3.2 Para realizar su labor interpretativa, el Tribunal Arbitral tendrá presentelos siguientes principios interpretativos:

De conservación del CONTRATO. Sobre la base de este principio siuna cláusula es susceptible de interpretarse en dos sentidos, deberáhacerse en aquél en el que puede producir algún efecto y no en el queno genere ninguno.

Sobre el particular, Diez Picazo señala:

"(...) debe dirigirse a que el contraro o cláusuladiscutida sea eficaz. Entre una significación queconduce a privar al contrato o a la cláusula de efectosy otra que le permite producirlos, debe optarse poresta última',2.

De la búsqueda de la voluntad real de las partes. Este principioenfrenta el dilema entre lo declarado por las partes y lo realmentequerido por ellas y, ha sido recogido por el Código Civil peruano. Sobreel particular, el último párrafo del articulo 1361° del Código Civil seestablece como presunción "iuristantum~que "la declaración expresadaen el contrato responde a la voluntad común de las partes y. uienniegue esa coincidencia debe probarla~.

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundam tos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen l. EdiMadrid, 93. Pág. 396.

L10, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de HINESTFernando. UniverSI ernado de Colombia. Medellín. 1983. Pág. 236.

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Sobre la base del principio antes referido, el análisis de todos y cada unode los documentos del CONTRATO que han sido aportados por laspartes en este arbitraje, deberá hacerse de manera integral y completateniendo en cuenta la "voluntad común", tal y como ha sido definida en laExposición de Motivos del Código Civil:

"(...) los fines idénticos buscados por los contratantesy que se expresan en la declaración que formulan alcelebrar el contrato. No se trata. por consiguiente, delobjetivo que busca cada contratante por si mismo; yhay que presumir que lo que aparece en la relacióncontractual responde a esa intención, considerada deun modo integral y referida al contrato como un todo';).

De la Buena fe. Este principio no es aIra cosa que la aplicación de lasideas de confianza y auto responsabilidad en la interpretación. Sobreeste particular el mismo Diez Picaza señala:

"(...) si una de las partes, con su expresión o sudeclaración, suscitó en la otra una confianza en elsentido objetivamente atribuible a dicha declaración,esta parte no puede impugnar este sentido y pretenderque el contrato tiene otro diverso,.4.

IXA. MEDIOS DE INTERPRETACiÓN QUE UTILIZARÁ EL TRIBUNALARBITRAL

9.4.1

,

•

Para la resolución de la presente controversia, el Tribunal Arbitralutilizará de manera conjunta distintos mecanismos de interpretación;realizando la interpretación sistemática, como también la integradora ehistórica del Contrato.

Interpretación Sistemática. Sobre la base de la inler etaciónsistemática, el Tribunal Arbitral deberá considerar la unidad I gica delCONTRATO, interpretándolo en función del sentido del conju to d las

IARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Código Civil. Exposición de Motivos y Comen rios. ro oVI. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Compiladora Delia evore o dDeb ima.1985.Pág.25.

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~ CAT61-lCA".!",!.' OFl-PERU

cláusulas pactadas. Sobre el particular, el artículo 169" del Código Civil,establece:

"Las cláusulas de los actosjuridicos se interpretan lasunas por medio de las otras, atribuyéndose a lasdudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".

Por su parte, en la Exposición de Motivos del Código Civil se señala:

"Se ha optado por un criterio de interpretacióninterdependiente o sistemático que no permite unainterpretación aislada y excluye la posibilidad de quepuedan alegarse pactos contradictorios, pues cadacláusula debe quedar enmarcada dentro del conjuntodel acto juridico y, por ello, para encontrar el sentidode cada cláusula es imprescindible encontrar elsentido de las demás." 5

Interpretación Integradora. A través de la interpretación integradora nose atribuye a los contratantes una intención común mayor que la queellos han tenido al momento de contratar, agregándose a éstaúnicamente lo que por voluntad del ordenamiento jurídico debeincluírsele, preservando de esta manera la coherencia entre elCONTRATO celebrado y el ordenamiento legal aplicable al mismo. Lainterpretación integradora permite conocer todo el contenido delCONTRATO que resulta indispensable para su correcta ejecución.

9.4.2 Para los efectos del análisis del presente laudo, el Tribprocederá a integrar cada una de las prestaciones q

'digo Civil. Exposición d Motivos y Comentarios. Tomo V!. Op. Cil. Págs. 29

Interpretación Histórica. En la interpretación histórica se debenconsiderar y valorar, los antecedentes que servirán para explicar elsentido que el CONTRATO tiene para las partes, las circunstancias querodearon su celebración, así como la conducta posterior seguida poréstas; consiste en efectuar el estudio del iter contractual, sobre la basedel principio de buena fe, de conformidad con lo señalado en el rfíCulo1362" del Código Civil.

Pégina 21 30

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contenido del CONTRATO, con las normas imperativas y supletoriaspertinentes, con el objeto de dilucidar el contenido exacto de la relaciónobligatoria creada por las partes.

X. DESARROLLO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS SOBRE LABASE DE LA.S PRETENSIONES DE LAS PARTES

10.1 A continuación el Tribunal Arbitral efectuará el análisis de los puntosControvertidos, sobre la base de las pretensiones formuladas porPROVIAS en su escrito de demanda.

10.2 Como ha sido señalado anteriormente, n la oportunidad de la realizaciónde la Audiencia de Conciliación y Determinación de PuntosControvertidos, el Tribunal Arbitral estableció los siguientes puntoscontrovertidos:

Primer Punto Controvertido: Determinar, a solicitud de las partes,sobre la base de lo contenido en los escritos de demanda ycontestación, la verdadera naturaleza de la controversia y suspretensiones y resolver de acuerdo a lo contenido en el proceso.

Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, sedeclare la invalidez o ineficacia de la decisión de AGORA, derescindir el CONTRATO, por causas imputables a PROVIAS,contenidas en la Carta Notarial AGORA C-023-2012 del 04/02/2012.

Costas y costos: Determinar a quién o a quienes le(s)corresponde(n) asumir el pago de costos y costas del presenteproceso arbitral

10.3 El Tribunal Arbitral tiene la facultad de realizar el análisis de laspretensiones de fas partes, sobre la base de los puntos controvertidosdeterminados en su oportunidad en el orden que considere apropiado,pudiendo incluso analizar de manera conjunta dos o más de éstas demanera simultánea.

" Pretensión Princi al: Que se declare la i valide y/oineficacia de la decisión de AGORA CO TRATI S

ENERAL S S.A de rescindir el Contrato NO 163-201 -MT 21 e

10.4 En ese orden de ideas, el Tribunal Arbitral considera pertinente alizaen primer lugar, el primer y segundo puntos controvertidos so e la basede lo señalado por PROVIAS en su primera pretensión pri cipal en laque dicha parte solicita lo siguiente:

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fecha 20 de setiembre de 2010 por causas imputables a laEntidad, contenida en su Carta Notarial AGORA C-023-2012defecha 04 de febrero de 2012 y comunicada a ProviasDescentralizado el 06 de febrero de 2012, al no haberseconfigurado ninguna situación de incumplimiento deobligaciones esenciales contempladas en el Contrato por partede la Entidad, y que pudiese configurar causal de rescisión delcontrato." (sic)

10.5 Así las cosas, del análisis de los escritos de demanda y contestación aésta presentados por las partes del arbitraje, queda meridianamenteclaro para este Tribunal Arbitral que la controversia sometida a deCisiónde los árbitros, tiene por objeto que se emita un pronunciamientodefinitivo e inapelable a través del cual se determine si la decisión deresolver el CONTRATO por parte de AGORA resulta inválida o ineficazcomo lo solicita PROVIAS.

10.6 El Tribunal Arbitral no podrá emitir pronunciamiento respecto a laresolución del CONTRATO efectuada por PROVIAS, toda vez que éstano forma parte de las pretensiones que las partes han sometido aconsideración del colegiado. En efecto, ni PROVIAS ni AGORA hanformulado pretensión alguna sobre este particular, esta última se halimitado a contradecir las dos (2) pretensiones formuladas por la primera,sin haber planteado reconvención.

10.7 Corresponde entonces aí tribunal arbitral efectuar un a análisis de losrequisitos para la procedencia de la resolución de CONTRATO porincumplimiento de las obligaciones de PROVIAS, sobre la base de lasnormas que regulan la reiación contractual que existió entre las partes.Dicho análisis se efectuará teniendo en consideración el marco legalaplicable al CONTRATO, asi como los principios interpretativos y losmedios de interpretación a los que nos hemos referido anteriormente.

10.8 Teniendo en consideraciónque en los Contratos de Préstamos queocupan el primer lugar del orden de prelación de los documentos queregulan la relación contractual entre las partes, no se ha establecido elprocedimiento especifico que debe seguir el contratista -AGORA- paraefectuar una resolución de CONTRATO valida por incumplimiento de lasobligaciones de la entidad -PROVIAS-, corresponde determinar si en eldocumento en el que consta el CONTRATO, que ocupa el se oorden de prelación, se ha establecido el mismo.

10.9 obre este p . ular el Tribunal Arbitral ha podido apreciar d la cap ael CONTRATO q e obra en estos actuados, que el numeral 3.4 de

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cláusula trigésimo tercera establece el procedimiento de resolución delCONTRATO, en los términos siguientes:

"TRIGÉSIMA TERCERA: RESOLUCiÓN ADMINISTRATIVA DELCONTRATO

r ..)33.4 El Proceso de resolución del Contrato es el siguiente: sialguna de las partes falta al cumplimiento de susobligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediantecarta notarial para que satisfaga en un plazo dentro de unplazo de quince (15) dias calendario, bajo apercibimiento deque el contrato quede resuelto de pleno derecho(...)" (sic)

10.10 Sobre la base de la cláusula contractual antes transcrita, el TribunalArbitral considera que el procedimiento de resolución del CONTRATOfue regulado expresamente por las partes, por lo que no resulta deaplicación para este supuesto el procedimiento establecido en el artículo169' del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el que solosería aplicabíe frente a la usencia de pacto expreso sobre el partícular.El procedimiento de resolución del CONTRATO según lo pactado por laspartes debe considerar necesariamente lo siguiente:

1. Debe existir un incumplimiento de obligacionescontractualmente establecidas.

2. La parte perjudicada debe precisar en qué consiste elreferido incumplimiento, ello a fin de resguardar elderecho de defensa de la parte requerida. En efecto, si laparte requerida no conoce con precisión quéincumplimiento se le atribuye, no podrá formularadecuadamente sus descargos.

3. La parte perjudicada debe requerir a la parte¡"cumplidora mediante carta notarial para quesatisfaga la obligación dentro del lazo de uince 15calendario.

4. El requerimiento debe efectuarse ba'o el a er ibim'entode ue el CONTRATO uede resuelto de lena

recho.

Página 24 de

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10.11 En ese sentido corresponde analizar si AGORA cumplió con elprocedimiento para la resolución del CONTRATO establecido en elnumeral 33.4 de la cláusula trigésima tercera.

10.12 Obra en estos actuados copia de la carta AGORA C-008-2012 de fecha18 de enero del año 2012, que AGORA remitiera por conducto notarial aPROVIAS, recibida por ésta el día 19 del mismo mes y año. En la cartaen mención se señala lo siguiente:

"(.".) Habiéndose generado divergencias entre nuestrasrepresentadas, relativas a la conformidad del levantamientode observaciones planteadas en el Acta del 15 de Diciembredel 2011, las que han merecido la atención debida de nuestraparte, quedando por subsanar áreas que se han vistoafectadas por las precipitaciones pluviales que hansobrepasado los estándares históricos de la región, lesrequerimos por este intermedio se sirva disponer la conformidadque corresponde al tenerse que las observaciones que consideranno tevantadas corresponden a causales ajenas a nuestravoluntad.

(..)

En consecuencia, al amparo de lo previsto en la TrigésimaTercera Cláusula Contractual, Inciso 33.4 y sup/eloriamenle enla aplicación del Numeral 3 del Articulo 2100 del Reglamento deContralaciones del Eslado, dispositivo acorde a lo dispuesto en laNovena Cláusula del Contrato; les solicitamos disponga ustedel otorgamiento del Certificado de Recepción Final de Obraejecutada.

Considerando lo expuesto, vuestro Despacho deberá tomar enconsideración la existencia de una evidente causal que no estomada en cuenta para evaluar técnicamente yrazonablemente la situación que consideran no superada.Ante este hecho le dejamos expresado nuestra solicitud desatisfacerlas en el plazo inmediato, debiendo consideras apresente como el requerimiento de Apercibimiento adecu do alartlcu o del Reglamento de la Ley de Contratacio es delEstado." (sic)

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10,13 Del tenor de la carta remitida por AGORA, se puede apreciar que dichaparte reconoce la existencia de divergencias relativas a la conformidaddel levantamiento de observaciones planteadas en el Acta del 15 deDiciembre del 2011; señalando además que no ha podido cumplir conlevantar todas las observaciones, en razón de existir áreas afectadas porprecipitaciones pluviales que habrían sobrepasado los estándareshistóricos en la zona de ejecución de la obra, lo que al entender deeste colegiado podria constituirse en un típico caso fortuito,

10,14 Ante el reconocimiento de las discrepancias en el levantamiento de lasobservaciones que impidieron la recepción de la obra el dla 15 dediciembre del año 2011, no se puede inferir válidamente la existencia deun incumplimiento de las obligaciones contractuales de PROVIAS, loúnico que se infiere es que "existen discrepancias".

10,15 Como se ha señalado, AGORA argumenta que el hecho de no haberlevantado todas las observaciones se debió a una situación de casofortuito; sin embargo, dicha situación no ha sido acredita en la formadebida en este arbitraje, no habiendo sido considerada como una de laspretensiones de AGORA toda vez que dicha parte no formulóreconvención.

10,16 Sin embargo, obra en estos actuados la copia de una constanciaexpedida por el Gobernador de Pomabamba, de fecha 13 de enero delaño 2012, que fuera presentada por AGORA adjunta a su escrito defecha 12 de julio del año 2013. Se aprecia de la referida constancia queel Gobernador señala lo siguiente:

"(...) se viene atravesando los cambios climáticos detemporada. esto origina torrentes lluvias e impide la libreejecuciónde determinadasobras (.. .)" (sic)

10.17 Como se aprecia de la transcripción del extracto de la constanciaotorgada por el Gobernador de Pomabamba, ésta no resulta una pruebaidónea para acreditar fehacientemente lo sostenido por AGORA en sucarta C-008-2012 de fecha 18 de enero del año, en la que señaló que lafalta de levantamiento de las observaciones se debió al hecihode que lasprecipitaciones pluviales en la zona de ejecución de la obra, habriansobrepasado los estándares históricos de la región, En efecto, elGobernado se limita a señalar que se trata de cambios climát' os etemporada, situación que es perfectamente conocida por la partes,

. respecto a que las lluvias fueron excepcionales y u éstasmpieron los ' rds históricos de la zona.

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10.18 En relación con el tema de las lluvias alegadas como casual deincumplimiento en el levantamiento de las observaciones por parte deAGORA, se debe tener en consideración además lo señalado en elnumeral 34.5 de la cláusula trigésima cuarta del CONTRATO, queestablece lo siguiente:

"TRIGÉSIMACUARTAFUERZAMAYOR(..)34.5 En ningún caso y bajo ninguna circunstancia, seconsiderará como causa de fuena mayor los fenómenosnaturales que sean comunes o cíclicos en el área donde serealiza la Obra. (...)" (sic)

10.19 En todo caso, si AGORA consideraba que el impedimento para cumplircon subsanar la totalidad de las observaciones se debió a lluvias quesobrepasaron el record histórico en la zona -hecho no acreditado enestos autos-, debió iniciar el procedimiento establecido en el numeral34.4 de la citada cláusula trigésima cuarta del CONTRATO, que señala:

"TRIGÉSIMACUARTAFUERZAMAYOR(..)34.4 Para que los hechos arriba descritos como causas defuerza mayor o casos fortuitos puedan constituir causasjustificadas que impidieron o demoraron la ejecución de laObra, dando lugar a retrasos en la entrega de la misma. ELCONTRATISTA deberá recabar de la Gerencia de Linea,dentro de (os quince (15) dias calendarios de concluido e(hecho, un certificado que de constancia de la existencia delimpedimento. sin el cual. de ninguna manera y por ningúnmotivo habrá lugar a la ampliación de Plazoy/o excepción delpago depenalidades. (...)" (sic)

10.20 Ahora bien, el Tribunal Arbitral infiere del contenido de la carta derequerimiento de AGORA, que dicha parte requiere a PROVIAS elotorgamiento del Certificado de Recepción Final de la Obra ejecutada yque la falta del otorgamiento del referido certificado, constituiría laobligación incumplida por PROVIAS. Sin embargo, AGORA no estabahabilitada para solicitar el referido certificado y PORVIAS no estaba en laobligación de entregarlo, toda vez que la propia AGORA ha reconocidoque aún quedaban observaciones por levantar, De haber e' idodiscrepancias al respecto, dicha parte pudo someterlas a un ar raje oen , te mismo proceso pudo haber form susretensiones al raspe too

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10.21 En respuesta a la carta de requerimiento de AGORA a la que nos hemosreferido anteriormente, PROVIAS mediante Oficio N° 338-2012-MTC/21de fecha 2 de febrero del año 2012, cuya copia obra en estos actuados,absolvió el requerimiento previo a la resolución del CONTRATO,señalando que AGORA no había cumplido con levantar la totalidad deobservaciones efectuadas por el Comité de Recepción de la Obramediante el acta del 15 de diciembre del año 2011. Precisó igualmentePROVIAS, que el hecho de que el Inspector de la Obra haya otorgado elCertificado de Terminación de ésta a AGORA, el día 14 de noviembredel año 2011, solo habilitaba a seguirse el procedimiento de recepciónde la obra, siendo obligación de AGORA la de levantar lasobservaciones formuladas, conforme a lo dispuesto por el articulo 2010del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y, que en modoalguno el referido certificado liberaba a dicha parte de tal obligación.PROVIAS señaló igualmente en la carta en mención, que AGORAestaba aplicando indebidamente la cláusula 33.4 del CONTRATO, todavez que eila no había incumplido ninguna obligación contractualmenteestablecida, razón por la cual resultaba improcedente su requerimiento.

10.22 Las demás pruebas actuadas en este arbitraje, no enervan el mérito delo antes señalado, por lo que este Tribunal Arbitral considera que nohabiendo PROVIAS incumplido ninguna de sus obligacionescontractuales referidas en la carta de requerimiento previo a laresolución del CONTRATO, la resolución efectuada por AGORAmediante su carta notarial C-023-2012 de fecha 4 de febrero del año2012 recibida el dia 6 del mismo mes y año por PROVIAS, resultaineficaz y sin efecto legal alguno.

10.23 Por las consideraciones antes expuestas, el Tribunal Arbitral consideraque se debe declarar fundada la primera pretensión principal contenidaen el escrito de demanda de PROVIAS.

10.24 Ahora bien, la segunda pretensión principal del PROVIAS, contiene unasolicitud de condena de los costos y costas de este arbitraje a AGORA.Esta segunda será analizada a continuación.

XI. DE LOS COSTOS DEL ARBITRAJE

11.1 En cuanto a costas y costos se refiere, los artículos 56", 69", 70" Y 73"de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N" 1071, disponen losárbitros . 'n en el Laudo sobre los costos del rb raje,

endo presente, de s el caso, lo pactado en el convenio, y que I elconvenio no contiene cto alguno, los árbitros se pronuncia 'n el

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Laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultadoo sentido del mismo.

11.2 Los costos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones del TribunalArbitral y de los abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a lainstitución arbitral o la secretaria. Además, el articulo 73' en su incisoprimero establece que en el laudo los árbitros se pronunciarán por sucondena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido delmismo. Si no hubiera cendena, cada parte cubrirá sus gastos y los quesean comunes en iguales proporciones.

11.3 En este sentido, el Tribunal Arbitral ha constatado que las partes notiene un pacto en la cláusula trigésima sexta del CONTRATO -cláusulaarbitral- en relación con la asunción de los costos. Igualmente, ha podidoapreciar que durante la prosecución del proceso ambas partes hanactuado, finalmente, basadas en la existencia de razones para litigar quea su criterio resultan atendibles, y que por ello, han litigadohonestamente y convencidas de sus posiciones ante la controversia. Porconsiguiente, considera que no corresponde condenar a ninguna deellas al pago exclusivo de los cestos del arbitraje, es decir, cada partedebe asumir los montos que por concepto de honorarios de losmiembros del Tribunal Arbitra! y de la institución arbitral o secretariaarbitral pagó en su oportunidad, correspondiendo igualmente que cadaparte asuma los gastos de su defensa legal y otros que pudiera habergenerado el presente arbitraje, por lo que cerresponde declararinfundada la segunda pretensión de PROVIAS mediante la cualpretendia se cendene en los cestos del arbitraje a AGORA.

11.4 Habiendo PROVIAS asumido por subrogación de AGORA el pago de loshonorarios de cada uno de los miembros del Tribunal Arbitral, es decir,habiendo PROVIAS pagado por AGORA la cantidad de SI. 4,500.00(Cuatro mil quinientos y 00/100) a cada uno de los árbitros, lo que haceun total de SI. 13,500.00 (Trece mil quinientos y 00/100 Nuevo Sales);corresponde que en ejecución del laudo, AGORA reembolse a PROVIASdicho monto más el interés, aplicando para tal efecto la tasa de interéslegal establecida por el Banco Central de Reserva del Perú. El interés sedevengará a partir del día siguiente a aquél en que PROVIAS se vioobligada a subrogarse en el pago de los honorarios de los árbitros quedebió pagar AGORA en su oportunidad.

11.5 De igual modo, habiendo PROVIAS asumido por subroga .. n deAGORA el pago de los derechos del Centro por los se Icios deadministración de este arbitraje, ascendentes a la cantid e SI.

(Dos mi ientos y 00/100 Nuevos Soles); ce res ande

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asimismo que en ejecución del laudo, AGORA reembolse a PROVIASdicho monto más el interés, aplicando para tal efecto la tasa de interéslegal establecida por el Banco Central de Reserva del Perú. El interés sedevengará a partir del dia siguiente a aquél en que PROVIAS se vioobligada a subrogarse en el pago de los derechos del centro que debiópagar AGORA en su oportunidad.

Por lo que el Tribunal Arbitral por unanimidad y en derecho;

LAUDA

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la primera pretensión de la demanda dePROVIAS y en consecuencia ineficaz y sin efecto legal alguno, la resolucióndel CONTRATO efectuada por AGORA mediante su carta C-023-2012 de fecha4 de febrero del año 2012, recibida el dia 6 del mismo mes y año porPROVIAS.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión de PROVIASreferida a la condena de los costos y costas del arbitraje a AGORA, sinperjuicio de lo que se dispone en los siguientes resolutivos.

TERCERO: DISPONER que no hay condena de costos para ninguna de iaspartes, en ese sentido PROVIAS y AGORA deben asumir los honorarios de losárbitros y los servicios del Centro en proporciones iguales, por lo que AGORAdeberá reintegrar a PROVIAS los montos que ésta se vio obligada a pagar porla primera por tales conceptos más el interés legal, según se establece en losconsiderandos 11.4 y 11.5 de este laudo. Las partes igualmente deberánasumir cada una de ellas los costos de sus respectivas defensas legales ycualquier otro que con ocasión de este arbitraje se haya devengado.

CUARTO: DISPONER que la secretaria arbitral remita al OrganismoSupervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, copia del presente laudoarbitral.

Notifiquese a las partes,

Dr. Arturo Delgado V' carraÁrbitro

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rnando Santiváñez Yull- ,Arbitro