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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑAUN ENSAYO DE DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA TEÓRICO-PRÁCTICA
Manuel Fondevila Marón
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COLECC IÓN CIENCIA Y PENSAMIENTO JURÍDICO
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16. ELOGIO DE LAS REGLAS: CRISIS SOCIALES Y CIENCIA DEL DERECHO EN LOS ORÍGENES DE LA EUROPA MODERNA
Manlio Bellomo
17. EL EDICTO DE DECIO Y SU APLICACIÓN EN CARTAGO CON BASE EN LA CORRESPONDENCIA DE CIPRIANO
Rosa Mentxaka
18. RECEPCIÓN DE LAS INSTITUCIONES ROMANAS EN LA BIOGRAFÍA DE ALONSO ANTONIO DE SAN MARTÍN, HIJO DE FELIPE IV
Beatriz García Fueyo
19. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN DERECHO ROMANO: UNA APROXIMACIÓN CON PERSPECTIVA HISTÓRICA
Ramón P. Rodríguez Montero
20. FIGURE E TUTELE CONTRATTUALI FRA DIRITTO ROMANO E CONTEMPORANEITÀ GIURIDICA
Luigi Garofalo
21. DOCE TESIS SOBRE LA POLÍTICA Antonio-Carlos Pereira Menaut
María Carolina Pereira Sáez
22. LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO ESPAÑOL DE LA PERSONIFICACIÓN: DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA PERSONIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
José Luis García-Pita y Lastres
23. SÁTIRA Y ENCOMIO DE LOS JURISTAS: LA JUSTICIA HISPANA Y SUS ACTORES ANTE EL ESPEJO DE LA CRÍTICA
Modesto Barcia Lago
24. DERECHO ADMINISTRATIVO REVISADO José Luis Meilán Gil
25. ESCRITOS ROMANÍSTICOS DE TEMA INDIANO
Francisco José Cuena Boy
26. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA: UN ENSAYO DE DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA TEÓRICO‑PRÁCTICA
Manuel Fondevila Marón
27. EL TRATADO DE ACTIONIBVS Y SUS APÉNDICES
José-Domingo Rodríguez Martín
1. LA INSOLVENCIA: UNA CUESTIÓN DE TERMINOLOGÍA JURÍDICA
Ana Alemán Monterreal
2. RERUM NATURA E IMPOSIBILIDAD FÍSICA DE LA PRESTACIÓN EN EL DERECHO ROMANO
Francisco Cuena Boy
3. EXPERIENCIAS DE DERECHO COMÚN EUROPEO: SIGLOS XII‑XVII
Emma Montanos Ferrín
4. ANTROPOLOGÍA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD
Ignasi Terradas Saborit (coord.)
5. EQUIDAD, DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA
Enrique Rivero Ysern y Marcos Fernando Pablo
6. REFLEXIONES SOBRE EL PODER PÚBLICO Jaime Rodríguez-Arana
7. PER UNA STORIA DEL DIRITTO PRIVATO MEDIEVALE
Manlio Bellomo
8. LECTURAS DE CLÁSICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
José Luis Meilán Gil
9. GALICIA Y SU DERECHO PRIVADO. LÍNEAS HISTÓRICAS DE SU FORMACIÓN, DESARROLLO Y CONTENIDO
Ramón P. Rodríguez Montero
10. PYGNUS E HIPOTHECA EN SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Margarita Fuenteseca Degeneffe
11. ORIGINE E SVILUPPO DEGLI ORDINAMENTI GIUSPRIVATISTICI MODERNI IN BASE ALLA TRADIZIONE DEL DIRITTO ROMANO
Gábor Hamza
12. EN LOS LÍMITES DEL ESTADO DE DERECHO: UN ANÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Manuel J. Sarmiento Acosta
13. DEMOCRACIA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN LA ACTUALIDAD
Alicia Valmaña Ochaíta (coord.)
14. LAS AGENCIAS ESTATALES PARA LA MEJORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz Miguel Ángel Sendín García
15. CONSTRUIR LA PROPIEDAD: LAS FORMAS Y USOS DEL DERECHO EN UNA OCUPACIÓN DE SALVADOR DE BAHÍA
Raúl Márquez Porras
ISBN 978-84-8408-952-0
En este libro se reafirma que la reforma es la mejor forma de defender políticamente la Carta Fundamental española de 1978 frente a aquellos que pueden cuestionar su legitimidad, para lo cual —cabe añadir— se requiere prudencia y ausen-cia de demagogia, para no atribuir efectos taumatúrgicos al Texto Constitucional y su eventual reforma. De lo contrario, la activación irreflexiva de la reforma constitucional es suscep-tible de articular un proceso que, más que defender y conso-lidar el orden y el consenso constitucionales conseguidos en 1978, tienda a subvertirlos bajo el pretexto de una supuesta nueva teoría y práctica del poder constituyente y de un nuevo constitucionalismo que seguramente no es nuevo (la dogmá-tica constitucional admite poca reinvención) ni estrictamente constitucional (si no es indubitadamente democrático).
En fin, estimado lector, tiene en sus manos una obra exce-lente que está indudablemente llamada a ocupar un puesto preferente como referente insoslayable en la doctrina cons-titucionalista española y extranjera. Una obra que, por lo demás, constituye un exponente del rigor científico y buen hacer de su autor.
Manuel Fondevila es licenciado en Derecho (UDC 2007) y Ciencias Políticas (2013) y doctor, con mención europea y premio extraordinario, en Unión Europea (UNED 2013) y doctor, con mención internacional en Libertades Públicas y Derechos Funda-mentales (UDC 2015). Vencedor del I Premio Lois Tobio de Investigación en Lengua Galega. Es Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Federal de Maran-hão (Brasil) y en la Universidad Internacional de la Rioja. Ha publicado La Disolución de la soberanía en el ámbito estatal. El Proceso de integración europea (2014) y más de una treintena de artículos en revistas indexadas de Chile, México, Perú, Brasil y España.
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colección ciencia y pensamiento jurídico
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director de la colección
dr. ramón p. rodríguez montero(Prof. Titular de Derecho romano. Universidade da Coruña. España).
COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR INTERNACIONAL
dr. Francisco j. andrés santos(Catedrático de Derecho romano. Universidad de Valladolid. España).
dr. christian Baldus(Catedrático de Derecho civil, Derecho romano, Derecho comunitario europeo y Derecho comparado. Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft. Decano de la
Facultad de Derecho. Ruprecht‑Karls‑Universität. Heidelberg. Alemania).
dr. Víctor Bazán(Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Cuyo. San
Juan. Argentina. Presidente del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica de Cuyo).
dr. Wojciech dajczak(Catedrático de Derecho romano. Cátedra de Derecho Romano e Historia de la Ciencia Jurídica.
Universidad Adam Mickiewicz. Poznan. Polonia).
dr. luigi Garofalo(Catedrático de Derecho romano y Fundamentos del Derecho europeo. Universidad de Padova, Italia.
Miembro del Comité Directivo de Aristec —Associazione internazionale per la ricerca storico‑giuridica e comparatistica—. Miembro Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España).
dr. Gábor Hamza(Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de Ciencias Húngaras. Director
del Instituto de Estudios Europeos. Universidad Eotvös Lorand de Budapest. Hungría).
dr. leonid l. Kofanov(Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de las Ciencias de Rusia. Presidente
de la Fundación Centro de Estudios de Derecho Romano. Director del Curso de Perfeccionamiento en Derecho. Instituto de Historia Universal. Universidad M. V. Lomonosov. Moscú. Rusia).
dr. eric eduardo palma González(Profesor Asociado de Historia del Derecho. Coordinador Académico de la Escuela de
Postgrado de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago (Chile). Presidente del Comité de Postgrado de Derecho. Comisión Nacional de Acreditación de Chile).
dr. arnaud raynouard(Catedrático de Derecho civil. Director del Programa 2eD. Foundation pour
le Droit Continental (Civil Law Initiative). París. Francia).
dr. josé maría serna(Catedrático de Derecho constitucional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM. México. Profesor Visitante de la Universidad Iberoamericana de Puebla, de la Universidad Americana de Acapulco y de la Universidad de Texas).
dr. tammo Wallinga(Catedrático de Historia del Derecho Privado. Universidad de Amberes. (Bélgica).Profesor Titular
de Derecho romano e Historia de Derecho. Universidad Erasmus. Rótterdam. Países Bajos).
manuel FondeVila marónUniversidade Federal do Maranhão
Universidad Internacional de La Rioja
la reForma constitucional en espaÑa
un ensayo de derecHo constitucional como ciencia teórico-prÁctica
2016
colección ciencias y pensamientos jurídicodirección: dr. ramón p. rodríguez montero
1.ª edición: santiago de compostela, diciembre de 2016
© andavira editora, s. l., 2016 Vía de Édison, 33-35 (polígono del tambre) 15890 santiago de compostela (a coruña) www.andavira.com · [email protected]
© manuel Fondevila marón por el texto
diseño de cubierta: dixital 21, s. l.maquetación: tórculo comunicación Gráfica, s. a.impresión y encuadernación: tórculo comunicación Gráfica, s. a.
impreso en españa · Printed in Spain
reservados todos los derechos. no se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio (electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros) sin autorización previa y por escrito de los titulares del copyright. la infracción de dichos derechos puede constituir un delito contra la propiedad intelectual.diríjase a cedro (centro español de derechos reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún frag-mento de esta obra. puede contactar con cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 91 702 19 70 / 93 272 04 47.andavira, en su deseo de mejorar sus publicaciones, agradecerá cualquier sugerencia que los lectores hagan al departamento editorial por correo electrónico: [email protected].
depósito legal: c 2300-2016isBn: 978-84-8408-952-0
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indice
próloGo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1. introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. la reForma constitucional en el constitucionalismo Histórico espaÑol 29
2.1. en la constitución de 1812 . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
2.2. en el proyecto de constitución de 1856 . . . . . . . 40
2.3. en la constitución de 1869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.4. en el proyecto de constitución de 1873 . . . . . . . . 44
2.5. en la constitución de 1931 . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
3. la reForma de las leyes Fundamentales del rÉGimen FranQuista . . . . . . . . . . . . . . . 49
4. la reForma constitucional en la constitución de 1978. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
4.1. la iniciativa de reforma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
4.2. el procedimiento ordinario de reforma (art. 167 ce) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
4.3. el procedimiento agravado de reforma (art. 168 ce). 65
5. la proBlemÁtica en torno a los límites a la reForma constitucional en espaÑa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
6. del miedo a la reForma a la reForma eXprÉs por imperatiVo de la unión europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
8
6.1. el miedo irracional a la apertura del procedimiento de reforma: la imposición del consenso . . . . . . . . . 97
6.2. la inclusión de las palabras “y pasivo” en la reforma del artículo 13.2 ce en 1992. . . . . . . . . . 102
6.3. la constitucionalización de la “regla de oro presupuestaria” en la reforma del art. 135 ce en 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
7. la reForma constitucional en la jurisprudencia del triBunal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
8. propuestas actuales de reForma de la constitución espaÑola de 1978.. . . . . 129
8.1. la integración europea.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
8.2. los derechos Fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . 150
8.3. la reforma del senado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
8.4. el modelo territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
8.5. el sistema electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
8.6. la corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
8.7. el propio procedimiento de reforma . . . . . . . . . . . 187
9. ¿reForma o nueVo poder constituyente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
10. conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
11. BiBlioGraFia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
A mi Maestro, Javier Ruipérez, por sus veinte años de acceso a la Cátedra
11
próloGo
me honra el doctor Fondevila marón con la petición de redactar el prólogo a la presente obra sobre La reforma constitucional en España. un honor que acepto con sumo gusto, tanto por la excelencia de este ensayo de derecho constitucional como ciencia teórico-práctica, como por la confianza depositada en mí asimismo por su maestro, mi buen y admirado amigo el profesor ruipérez alamillo. tras conocer a manuel Fondevila a través de sus escritos (entre ellos, su libro sobre La disolución de la soberanía en el ámbito estatal. El proceso de integración europea, un referente doctrinal en españa), me cumplió presidir el tribunal de su segunda tesis (ya era doctor previamente en ciencia política por la universidad nacional de educación a distancia) mediante la que obtuvo el Grado de doctor con la máxima calificación de “sobresaliente cum laude” por unanimidad en la universidad de la coruña en octubre de 2015. unánime y sentido fue asimismo el homenaje que brindamos al maestro pedro de Vega (quien debía haber presidido ese tribunal de tesis, viéndose lamentablemente impedido por su situación de enfermedad) con motivo de ese acto académico unos meses antes de que nos dejara, como preludio de los homenajes a título póstumo de los que se está haciendo merecedor en españa y en el extranjero, especialmente en américa latina.
el doctor Fondevila, que actualmente desarrolla su resuelta vocación universitaria desempeñándose como docente e investigador en Brasil (universidade Federal do maranhão) y en españa (universidad internacional de la rioja), con este magnífico ensayo sobre la reforma constitucional muestra
Manuel Fondevila Marón
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cabalmente sus credenciales como fino constitucionalista que sigue la estela, a modo de discípulo de “segunda generación”, del profesor de Vega como máxima autoridad en la materia, así como de su propio maestro directo, el profesor ruipérez alamillo. de hecho, con la presente monografía se analiza con el debido rigor científico y la necesaria militancia democrática el modo en que debe acometerse la adecuación del texto constitucional a la realidad del régimen político, análisis tanto más necesario para -como muestra el autor- afirmar la fuerza normativa de la carta magna frente a evocaciones distorsionadoras de nuevos pactos constituyentes que están trivializando y llevando a su expresión más banal (desde la política y -se impone reconocerlo- desde la universidad) el trascendental instituto de la reforma constitucional.
en efecto, la obra de manuel Fondevila propicia una mejor aprehensión de las posturas de los “emergentes” actores políticos que, obviamente sin perjuicio de sus legítimas aspiraciones avaladas por las urnas, vienen haciendo valer una dudosa patente de politólogo o de constitucionalista, e incluso de “profesor universitario”, para irrumpir en la escena política dando lecciones (también de reforma constitucional y de poder constituyente) que no han sido capaces de impartir en las aulas. por supuesto, es legítimo dar el salto de la política al ámbito universitario y viceversa, siempre que se conjure el riesgo de una confusa convergencia de intereses espurios que esconda una irresponsabilidad universitaria, mayor incluso que la irresponsabilidad política recurrentemente criticada; pues, no se olvide, la experiencia parece demostrar que los espacios de inmunidad (y de impunidad) en la universidad son todavía más amplios que en la política: no extraña, por tanto, la ilustración de esos nuevos actores políticos que llevan la campaña electoral a las aulas universitarias con objeto, no sólo de eludir el escrutinio que los medios de comunicación social suelen operar
Prólogo
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en la arena política, sino de trocar el discurso político en una supuesta libertad académica para incluso arremeter contra los profesionales de dichos medios.
de este punto de vista, el libro de manuel Fondevila pone cabalidad en una época actual en la que viene imperando una irreflexiva exaltación de la reforma constitucional en españa. y ello lo consigue a través de una seria, serena y ponderada reflexión, acompañada de sólidos argumentos y de acertada inspiración en los más insignes constitucionalistas en la materia (entre ellos, como decía, señaladamente en su propio maestro, el profesor ruipérez alamillo y, asimismo a través de él, en el maestro pedro de Vega).
con estos mimbres, en el primer capítulo (introductorio) fija su posición, de un lado partiendo de una razonable circunspección que da por supuesto el discernimiento entre reforma y destrucción de la constitución (ideas atinada y exhaustivamente desarrolladas por javier ruipérez en su última obra sobre Reforma versus Revolución…) y, de otro lado, afirmando un determinante compromiso a favor del orden constitucional susceptible de asentar la reforma como antídoto frente a veleidades derivadas del fenómeno de las mutaciones. con tal proceder, el autor realza las funciones de la propia reforma magistralmente expuestas por pedro de Vega en su clásica obra La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, a saber, la adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, la articulación de la continuación jurídica del estado y la garantía básica de la misma norma Fundamental.
en ese mismo sentido, en los capítulos segundo y tercero se examinan los avatares de los precedentes constitucionales españoles desde 1812 hasta las leyes Fundamentales del régimen franquista a través de un insoslayable y crítico repaso histórico que propicia una mejor comprensión de las coordenadas en las que se desenvuelve en el momento presente el debate sobre la
Manuel Fondevila Marón
14
reforma constitucional. de tal suerte, el doctor Fondevila ofrece coherentemente en los capítulos cuarto y quinto unas valiosas aportaciones doctrinales tendentes a dotar de efectividad a los principios de soberanía popular y de supremacía constitucional como marco de referencia de los procedimientos y límites de la reforma constitucional a la luz de la vigente constitución española de 1978.
a continuación, en análoga línea, en el capítulo sexto se critica lúcidamente el miedo irracional de nuestra clase política a la apertura del procedimiento de reforma, al tiempo que se estudia la praxis de las dos puntuales reformas del texto de 1978 (las operadas en los artículos 13.2 y 135 en 1992 y 2011, respectivamente) que parecen constituir la excepción a la regla general del manido “tabú” de la reforma constitucional. en cualquier caso, sin llegar a la exageración reformista practicada en países como Brasil o méxico, el autor razona convincentemente que en españa podría y debería alcanzarse un justo medio, de modo que la obsesión por la “imposición del consenso” no devenga un pretexto para la petrificación de un texto que exige ser adaptado a la realidad político-constitucional.
Bajo tal ángulo, la dos reformas constitucionales mencionadas (guiadas en ambos casos por las exigencias derivadas de nuestra pertenencia a la unión europea) demuestran no únicamente esa inexorable necesidad de adaptación a realidades cada vez más globales en el contexto del Estado internacional y supranacionalmente integrado (en expresión afortunada de antonio torres del moral) y del creciente movimiento de internacionalización del Derecho constitucional y de la función constituyente (en palabras asimismo expresivas de jean-François Flauss), sino igualmente que la causa de la rigidez es mucho más compleja que el mero procedimiento especial de reforma (como brillantemente ha estudiado alessandro pace confrontando el pensamiento de dicey con el de Bryce).
Prólogo
15
por otra parte, semejante anomalía de la praxis española ha venido favorecida por la manera acrítica y superficial en la que el tribunal constitucional ha acometido el instituto de la reforma constitucional. el balance crítico de esa especie de retroalimentación endeble de las dos instituciones básicas de defensa del texto constitucional (jurisdicción y reforma constitucionales) se efectúa con sensatez en el capítulo séptimo. ahora bien, es menester advertir (con pedro cruz Villalón) que la justicia constitucional ha sido frecuentemente utilizada, con mayor o menor éxito, como sucedáneo maltratado de la reforma constitucional.
con estos parámetros, el autor introduce constructivamente en el debate las propuestas actuales de reforma de la constitución española de 1978 que se hacen acreedoras de ese imperioso ajuste a la realidad, y que cifra básicamente en la integración europea (entre otras cuestiones, los mecanismos compensatorios de la polémica ejecución del derecho de la unión europea por las comunidades autónomas), los derechos fundamentales (sobre todo, la incorporación de los cánones más favorables del derecho europeo, así como la optimización de los derechos sociales), el senado y el modelo territorial, el sistema electoral, la corona y el propio procedimiento de reforma.
en particular, en lo concerniente a los derechos fundamen-tales, el doctor Fondevila hilvana una precisa línea argumental que comparto plenamente, al sugerir una ponderada comple-mentariedad entre la pendiente reforma constitucional y la inelu-dible explotación de los resortes ya existentes en nuestro orden constitucional, como son la natural utilización del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria o la superación de las disfunciones provocadas por el deficitario tratamiento “eu-ropeo” de los recursos de amparo por parte de la jurisdicción constitucional. a tal efecto, en la obra de manuel Fondevila no están ausentes las referencias pertinentes a la jurisprudencia del
Manuel Fondevila Marón
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tribunal europeo de derechos Humanos y de la corte intera-mericana de derechos Humanos, lo cual dota del mayor inte-rés a su trabajo, tanto en españa como “comparativamente” en américa latina y en países de otras áreas geográficas.
seguidamente, en el capítulo noveno se incluye una esencial delimitación entre poder constituyente y poder de reforma que resulta insalvable en el desconcertante momento político actual en españa para esclarecer la diferencia entre reforma y destrucción de la constitución. aspecto este último que el autor pone sensatamente en conexión con las derivas populistas y secesionistas manejadas por algunas fuerzas políticas en aras de un “nuevo poder constituyente”.
efectivamente, el libro del doctor Fondevila, al que se pone colofón con sus conclusiones y una rica bibliografía, reafirma que la reforma es la mejor forma de defender políticamente la carta Fundamental española de 1978 frente a aquellos que pueden cuestionar su legitimidad, para lo cual -cabe añadir- se requiere prudencia y ausencia de demagogia, para no atribuir efectos taumatúrgicos al texto constitucional y su eventual reforma. de lo contrario, la activación irreflexiva de la reforma constitucional es susceptible de articular un proceso que, más que defender y consolidar el orden y el consenso constitucionales conseguidos en 1978, tienda a subvertirlos bajo el pretexto de una supuesta nueva teoría y práctica del poder constituyente y de un nuevo constitucionalismo que seguramente no es nuevo (la dogmática constitucional admite poca reinvención) ni estrictamente constitucional (si no es indubitadamente democrático).
en fin, no me queda sino reiterar mi sincero agradecimiento al doctor Fondevila marón y a su maestro, el doctor ruipérez alamillo, por haberme conferido el honor de confiarme la redacción del presente prólogo y hacerme partícipe de una obra excelente que está indudablemente llamada a ocupar un puesto preferente como referente insoslayable en la doctrina
Prólogo
17
constitucionalista española y extranjera. una obra que, por lo demás, constituye un exponente del rigor científico y buen hacer de su autor, a quien auguro una brillante carrera universitaria.
Luis Jimena Quesadacatedrático de derecho constitucional
(universidad de Valencia, españa)ex presidente del comité europeo de derechos sociales
(consejo de europa)
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1. introducción
la primera vez que me ocupé de este tema fue, por invitación del profesor a. Wong (a quién aprovecho para volver a agradecerle el inmerecido honor que me hizo) cuando participé, junto a un gran número de constitucionalistas de todo el mundo, en el volumen colectivo publicado en méxico y titulado La reforma Constitucional y su problemática en el mundo. las limitaciones impuestas para aquel trabajo aconsejaban hacer un primer estudio circunscrito al procedimiento de reforma y continuar, en otros trabajos, con la misma línea de investigación.
de mi maestro he aprendido que el derecho constitucional es una ciencia conceptual y práctica, y desde esta doble concepción consideré imprescindible señalar el importante desfase de no pocos preceptos de nuestra constitución que requieren una reforma urgente, dado que esta situación hace perder, de hecho, fuerza normativa a la carta Fundamental. el trabajo que ahora presento, por lo tanto, constituye un estudio doctrinal de crítica inmanente de alguna de nuestras instituciones y una propuesta constructiva de mejora, con la que no espero otra cosa que plantear un debate intelectual, político y académico.
la constitución española de 1978, la única de nuestra Historia que ha conseguido establecer un régimen constitucional estable, comienza a dar muestras de agotamiento, consecuencia de la necesidad de adaptarse a una realidad política y social que no es hoy, evidentemente, igual a la de hace treinta y siete años. en el ámbito político, y cada vez más en el ámbito académico, muchas voces se alzan reclamando la reforma de la constitución o, incluso, la apertura de un nuevo proceso
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constituyente. algunos seminarios recientes, realizados en el ámbito universitario, dan prueba de ello. pero tenemos que advertir desde ya que una cosa es cambio “en” y otra cambio “de” constitución, incluso cuando ésta no contiene límites expresos a la reforma1. resulta extremadamente sorprendente lo difícil que les resulta a algunos entender algo que es tan sencillo como comprender que cuando en una casa se tira una pared, se hace un cerramiento, o se modifica el mobiliario se hace una reforma; mientras que cuando tiramos las paredes maestras para levantar, aun sobre los mismos cimientos, otra casa, realizamos una obra nueva. los cambios llevados a cabo “en” la constitución para su reforma son cambios inmanentes para mejorarla a fin de garantizar que pueda cumplir la función que tiene de ordenar una determinada comunidad política. los segundos tienen por objetivo un cambio que trascienda el régimen político dado y lo sustituya por otro. nada hay que temer si se trata de una voluntad revolucionaria del pueblo soberano2, pero los profesores y profesoras, sobre todo de derecho constitucional, no deberían olvidar que su participación en foros donde se habla de iniciar un nuevo proceso constituyente es siempre legítima a título individual y en calidad de ciudadanos españoles que, como titulares de una parte alícuota de la soberanía, tienen el derecho a expresar cuándo estiman que ha llegado el momento de modificar los fundamentos del régimen político. cuando, por el contrario, realizan este tipo de reivindicaciones en calidad de profesores y profesoras de derecho constitucional, transmitiéndolas desde las aulas, eventos, o escritos de naturaleza periodística o académica, no sólo exceden su función de docentes
1 cfr., ruipÉreZ alamillo, j. “de la reforma constitucional y sus límites materiales. consideraciones desde la teoría del estado y de la consti-tución”. Teoría y Realidad Constitucional. nº 30 (2012). p. 130.
2 cfr., FondeVila marón, m. La disolución de la soberanía en el ámbito estatal. El proceso de integración europea. reus. madrid. 2014. passim.
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de la disciplina, sino que incurren en una inconsistencia digna de mejor causa. porque ¿con qué coherencia dicen enseñar el derecho de una carta Fundamental ineficaz para regular las relaciones de la comunidad? el constitucionalista en cuanto tal nunca puede sobrepasar la crítica inmanente del régimen constitucional del que es especialista3. mientras que propuestas de reforma pueden surgir de la clase académica, el impulso de un nuevo proceso constituyente sólo puede partir de los ciudadanos o de las instituciones políticas que les representan.
así pues, en coherencia con lo dicho, no espere el lector de este trabajo un ensayo sobre un cambio de constitución que no consideramos necesario y sobre el cual, aunque pensásemos de otro modo, guardaríamos silencio (como académicos), puesto que, en calidad de estudiosos de derecho constitucional, “sobre lo que no se puede hablar, se debe callar” (l. Wittgenstein). ni siquiera haríamos la disquisición entre reforma y destrucción de la constitución, para que nadie pudiese buscar en nosotros una segunda intención que no tenemos, en tanto que profesamos un sincero “patriotismo constitucional” (j. Habermas) sino fuese porque existe en nuestro país la terrible confusión a la que aludíamos. la razón de que ello sea así quizás radique en que la problemática en torno a la reforma de la constitución en españa, y a pesar de ser un tema medular en cualquier programa de la disciplina “derecho constitucional”, ha sido, con notables excepciones, relativamente poco tratado por la doctrina (más preocupada de desarrollar una doctrina respecto de los diversos puntos del resto articulado) hasta estos últimos años, en los que los avatares políticos exigen una reflexión intelectual, científica, y académica, ya no tanto, de la reforma en abstracto (aunque también) como de las concretas propuestas de reforma de nuestra constitución de 1978. Hasta tal punto esto es así que
3 cfr. de VeGa, p. prólogo a scHmitt, c. La defensa de la Constitución. tecnos.traducción de manuel sánchez sarto. madrid, 1998. pp. 11-25.
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hemos podido comprobar, incluso, que el apartado de la reforma estaba ausente de algunos manuales y temarios universitarios de la disciplina.
justo es reconocer, sin embargo, que mucho antes que nosotros otros académicos se han ocupado del aspecto de la reforma constitucional en españa, llevando a cabo sobresalientes aportaciones. los primeros, incluso antes de haber sido aprobada la constitución, se realizaron dentro del llamado “seminario tierno”, con trabajos del propio Viejo profesor4, raúl morodo5, pablo lucas Verdú6, manuel andrino7 etc., destacando entre ellos los trabajos del profesor p. de Vega, que ha dedicado al tema de la reforma constitucional prácticamente toda su carrera, puesto que comenzaba a preocuparse por esos temas en la lección magistral que pronunció en el concurso-oposición en el que gano la cátedra de derecho político en la universidad de salamanca en 1971, y ha continuado la misma línea de investigación hasta
4 en “democracia, socialismo y libertad”, el profesor tierno Galván escri-be: “Hoy, la reforma de la constitución significa, quiérase o no, un cambio constitucional tan profundo que supone instituir una nueva normatividad expresada en estructuras que no están previstas en las antiguas leyes constitu-cionales. Hablamos de reforma, pero no creo que a nadie se le escape que hay un cambio y en el fondo una ruptura, puesto que el antiguo sistema se rompe y aparece uno nuevo” (tierno GalVan, e. Obras Completas. tomo V. Thompsom-reuters. madrid. 2010. p. 439).
5 cfr., morodo, r. “derecho y realidad: sobre la reforma constitucional y sus límites”, Revista de Ciencias Sociales. nº. 3 (1969) y “las doctrinas políticas sobre la reforma constitucional”, en tierno GalVan, e., y morodo, r. Estudios de pensamiento político. tucar. madrid. 1976.
6 en el tomo iV de su Curso de Derecho Político, se incluyen dos interesantes trabajos sobre las mutaciones constitucionales titulados, respectivamente, “el problema de las mutaciones constitucionales y la permanencia de la constitución formal” y “la crisis del concepto formalista de constitución y su consideración como estructura real. las mutaciones constitucionales” (cfr., lucas Verdu, p. Curso de Derecho Político. tomo iV. madrid. 1984. pp. 137-224).
7 Vid., andrino HernÁndeZ, m. “sobre las reformas constitucio-nales” Boletín informativo del Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca. nº 10-12 (1956).
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incluso después de jubilado, con una conferencia pronunciada en el inap en noviembre de 20128. amén de otros trabajos9, el principal hito de esa línea de investigación fue su monografía, de 1985, La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente, con la que obtuvo el premio a. posada, y que ha sido reconocida como “insuperable” (c. de cabo). su obra, se puede considerar continuada por su discípulo j. ruipérez alamillo, a quien con nuestro más sincero agradecimiento (por ser quién me ha enseñado la importancia de estos temas) hemos dedicado este trabajo (el primero que hemos redactado sin su dirección directa, aunque enriqueciéndonos de sus sugerencias y enseñanzas) y quien recientemente ha publicado un riguroso libro titulado Reforma versus Revolución. Consideraciones desde la Teoría del Estado y de la Constitución sobre los límites materiales a la Revisión Constitucional, que puede considerarse el mejor desarrollo de las ideas del insigne maestro que nos ha dejado recientemente.
desde las antípodas del pensamiento de estos autores escribió, en los años 80, el profesor j. pérez royo su libro La Reforma de la Constitución y, también con tesis opuestas a las del maestro de Vega, escribió el profesor c. de cabo el libro publicado La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho.
lógicamente, las primeras propuestas gubernamentales de reforma de la constitución (Zapatero 2004) suscitó el interés de los profesores, destacando en este sentido la obra colectiva, coordinada por los profesores j. tajadura y s. roura titulada La Reforma Constitucional, y el momento político que vive actualmente nuestro país ha llevado a un grupo heterogéneo de
8 consultable a través de internet en http://www.inap.es/pedro-de-vega-garcia. 9 por ejemplo “comentario al título X. de la reforma constitucional” en la
obra colectiva Constitución española. edición comentada. cec. madrid. 1979, o la voz “reforma constitucional” en GonZÁleZ encinar, j. j. Diccionario del sistema político español. akal. madrid. 1984.
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profesores de las universidades españolas, coordinados por el profesor j. García roca a elaborar un interesantísimo informe, publicado en 2015 con el nombre Pautas para una reforma constitucional.
estamos obligados a mencionar, por último, el libro del profesor s. muñoz machado, Vieja y Nueva Constitución, que ha tenido una gran acogida entre la doctrina, y que representa más que un libro sobre la reforma constitucional, un ensayo histórico, filosófico y político sobre la dinámica constitucional10 escrito con el claro objetivo de sentar las bases para un cambio.
no mencionamos aquí los artículos más recientes en revistas especializadas pues, en ese caso, la relación sería demasiado profusa.
si tan prestigiosos constitucionalistas y administrativistas han escrito magníficas obras desde perspectivas diferentes ¿qué pretende aportar, entonces, este humilde ensayo? nuestra constitución de 1978 tiene ya treinta y ocho años de vigencia sin sufrir apenas modificaciones, y ésta, más que rigidez, petrificación, de nuestro texto constitucional plantea serios desafíos a su efectivo cumplimiento por parte de los operadores jurídicos, pues, como expuso magistralmente el profesor p. de Vega, en la citada conferencia, cuando existen reticencias a poner en marcha los mecanismos de reforma del texto constitucional, es cuando éste, inidóneo ya para regular la realidad social, comienza a perder eficacia y se produce el fenómeno de las mutaciones11. la simple comparación de la constitución
10 Vid., artículos sobre el libro publicados por los profesores joaquín tornos y jorge de esteban en el blog del instituto de derecho público y en el diario el mundo (11 de junio de 2016) respectivamente.
11 el problema de la mutación constitucional, como modificaciones no formales de la constitución, sigue siendo relativamente desconocido en nuestro país, quizás, por la escasa bibliografía en nuestro idioma. existe una versión en castellano de la obra del primer autor que abordó de una forma exhaustiva el tema (cfr., jellineK, G. Reforma y Mutación de la Constitución. estudio preli-
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española, la cual, desde que se aprobó solo presenta dos modificaciones de pequeño calado (Vid., infra, epígrafe Vi), con otras constituciones (por ejemplo la brasileña tiene diez años menos de vigencia y ha sido reformada noventa y tres veces12, la alemana ha sufrido más de sesenta, la francesa de 1958 quince, y la mexicana ha sido modificada más de seiscientas), pone de manifiesto, con total crudeza, lo que no dudaremos en calificar de seria anomalía de nuestro derecho constitucional. desde luego, los casos de méxico y Brasil no pueden ser considerados ejemplos a seguir, pues tan malo es una resistencia irracional a la reforma como acudir en exceso a ésta, dado que como ya indicó K. loewenstein en su monumental Teoría de la Constitución, también un uso excesivo del instrumento de la reforma puede hacer perder a esta su fuerza normativa13. está claro que afecta a la rigidez en la práctica. por eso, como suele decirse, lo mejor será intentar el justo medio.
así las cosas no es de extrañar, pues, que algunos trabajos recientes hayan planteado el problema de la mutación de
minar de p. lucas Verdu. traducción de christian Förster. cepc. madrid. 1991) así como del autor chino cuya obra sobre la mutación constitucional es, quizás, más conocida (cfr., dau-lin, H. Mutación de la Constitución. traducción de pablo lucas Verdú y christian Förster. iVap. oñati. 1998), aunque quizás, y a los efectos que ahora nos interesan resulten mucho más útiles los trabajos, no monográficos pero más actuales, de los profesores p. lucas, sobre la dinámica constitucional (cfr., lucas VerdÚ, p. Curso de Derecho Político…pp. 137 y ss.), p. de Vega, sobre la delimitación de este concepto (cfr., de VeGa, p. La Reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente. tecnos. madrid. 2007. p. 177 y ss.) o la monografía, de la profesora ana Victoria sánchez urrutia (Vid., sancHeZ urrutia, a.V. Mutaciones Constitucionales. universidad de Barcelona. 1998).
12 siete veces tan solo en el año 2014 y otras siete desde entonces. 13 cfr., loeWenstein, K. Teoría de la Constitución. 2ª ed. ariel. Bar-
celona. 1979. pp. 174-175.
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la constitución al hilo, precisamente, de la pérdida de su normatividad14.
lo que nosotros nos proponemos es, como hemos dicho, una reflexión teórico-práctica sobre los cambios que necesita nuestro texto Fundamental. ya adelantamos que abogamos por una reforma amplia, aunque no exhaustiva, que aborde algunos cambios que consideramos imprescindibles en materias como: a) la integración europea b) derechos fundamentales (con especial referencia a los derechos sociales), c) el senado d) el modelo territorial, e) la corona, f ) el propio procedimiento de reforma. también hacemos una breve referencia a las propuestas de reforma del sistema electoral.
por lo tanto, en las páginas que siguen vamos a tratar de dar una panorámica sobre los principales problemas de la reforma constitucional en españa. comenzaremos con una breve referencia histórica, pues, como se verá, resulta relevante para comprender algunos de los problemas actuales en torno a la reforma y porque, además, es necesario conocer el pasado para planear el futuro; seguiremos exponiendo los preceptos constitucionales que regulan el procedimiento de reforma y explicaremos las reformas operadas a través de ellos hasta la fecha, así como la jurisprudencia de nuestro tribunal constitucional al respecto; en tercer lugar, repasaremos las propuestas de reforma en nuestro país, que como se verá, no se limitan sólo a los dos
14 Vid., sin ánimo de ser exhaustivos enÉriZ olaecHea, F.j. “la mu-tación constitucional. ¿sirve hoy la constitución de 1978?” en Revista Aranzadi Doctrinal. nº 7 (2012), aparicio pereZ, m. a. “reforma constitucional y mutación de la constitución” Iura vasconiae: revista de derecho histórico y autonómico de Vasconia nº 7 (2010), canosa usera, r. “preparando una mutación constitucional. comentario a la stc 247/2007, de 13 de diciembre. Teoría y Realidad Constitucional. nº 22 (2008), Barrero orteGa, a. “la transformación de la constitución española a la luz del derecho constitucional europeo”. Revista de Derecho Constitucional Europeo. nº 10 (2008), sÁncHeZ GonZaleZ, s. “reforma, mutación y…Quiebra constitucionales”. Teoría y Realidad Constitucional. Nº 19 (2007).
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aspectos mencionados en el párrafo anterior, para hacer después nosotros, como corresponde a un trabajo de este género, un informe-propuesta acerca del cómo deberían realizarse estos cambios.
con todo ello, y en atención a lo que hemos expuesto supra, podríamos dar por concluido nuestro ensayo sino fuese que, en nuestra humilde opinión, una trágica ceguera positivista aqueja el jurista que, habiendo profundizado en el tema de la reforma en nuestro país, no percibe la enorme confusión que existe en la doctrina y en la clase académica entre este instrumento y el derecho, siempre legítimo, del pueblo soberano a darse una constitución completamente nueva. es por ello que no podíamos acabar este trabajo sin realizar algunas consideraciones al respecto. con las cuales, esperamos establecer un franco y siempre respetuoso diálogo académico con los apologetas de la reforma total, sobre todo cuando además lo hacen negando la posibilidad, siquiera teórica, por parte del pueblo, a la apertura de un nuevo proceso constituyente (p. ej. el prof. i. Gutiérrez15). la tesis de la reforma total, que sirvió a conspicuos estadistas de un momento tan delicado como fue el de la transición para romper de facto con las instituciones del régimen autoritario sin violar la legalidad formal puede hoy convertirse, por las mismas razones (la ausencia de límites) en la peor amenaza para el régimen democrático instaurado con la constitución de 1978. la correcta distinción entre reforma y destrucción de la constitución se identifica, entonces, con una defensa de la misma por cuanto que permite fijar los límites de la primera.
15 su tesis puede confrontarse en el texto de su intervención “oportunidades, ventajas e inconvenientes para un momento constituyente”, en el IV Seminario Derecho y Memoria Histórica Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia, que puede ser consultado en internet.
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑAUN ENSAYO DE DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA TEÓRICO-PRÁCTICA
Manuel Fondevila Marón
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Manuel Fondevila Marón
27. EL TRATADO DE ACTIONIBVS Y SUS APÉNDICES
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2. RERUM NATURA E IMPOSIBILIDAD FÍSICA DE LA PRESTACIÓN EN EL DERECHO ROMANO
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3. EXPERIENCIAS DE DERECHO COMÚN EUROPEO: SIGLOS XII‑XVII
Emma Montanos Ferrín
4. ANTROPOLOGÍA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD
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5. EQUIDAD, DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA
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7. PER UNA STORIA DEL DIRITTO PRIVATO MEDIEVALE
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8. LECTURAS DE CLÁSICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
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9. GALICIA Y SU DERECHO PRIVADO. LÍNEAS HISTÓRICAS DE SU FORMACIÓN, DESARROLLO Y CONTENIDO
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10. PYGNUS E HIPOTHECA EN SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA
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11. ORIGINE E SVILUPPO DEGLI ORDINAMENTI GIUSPRIVATISTICI MODERNI IN BASE ALLA TRADIZIONE DEL DIRITTO ROMANO
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12. EN LOS LÍMITES DEL ESTADO DE DERECHO: UN ANÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
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13. DEMOCRACIA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN LA ACTUALIDAD
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14. LAS AGENCIAS ESTATALES PARA LA MEJORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz Miguel Ángel Sendín García
15. CONSTRUIR LA PROPIEDAD: LAS FORMAS Y USOS DEL DERECHO EN UNA OCUPACIÓN DE SALVADOR DE BAHÍA
Raúl Márquez Porras
ISBN 978-84-8408-952-0
En este libro se reafirma que la reforma es la mejor forma de defender políticamente la Carta Fundamental española de 1978 frente a aquellos que pueden cuestionar su legitimidad, para lo cual —cabe añadir— se requiere prudencia y ausen-cia de demagogia, para no atribuir efectos taumatúrgicos al Texto Constitucional y su eventual reforma. De lo contrario, la activación irreflexiva de la reforma constitucional es suscep-tible de articular un proceso que, más que defender y conso-lidar el orden y el consenso constitucionales conseguidos en 1978, tienda a subvertirlos bajo el pretexto de una supuesta nueva teoría y práctica del poder constituyente y de un nuevo constitucionalismo que seguramente no es nuevo (la dogmá-tica constitucional admite poca reinvención) ni estrictamente constitucional (si no es indubitadamente democrático).
En fin, estimado lector, tiene en sus manos una obra exce-lente que está indudablemente llamada a ocupar un puesto preferente como referente insoslayable en la doctrina cons-titucionalista española y extranjera. Una obra que, por lo demás, constituye un exponente del rigor científico y buen hacer de su autor.
Manuel Fondevila es licenciado en Derecho (UDC 2007) y Ciencias Políticas (2013) y doctor, con mención europea y premio extraordinario, en Unión Europea (UNED 2013) y doctor, con mención internacional en Libertades Públicas y Derechos Funda-mentales (UDC 2015). Vencedor del I Premio Lois Tobio de Investigación en Lengua Galega. Es Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Federal de Maran-hão (Brasil) y en la Universidad Internacional de la Rioja. Ha publicado La Disolución de la soberanía en el ámbito estatal. El Proceso de integración europea (2014) y más de una treintena de artículos en revistas indexadas de Chile, México, Perú, Brasil y España.
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