LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

Borrador para su revisión. Está sujeto a cambios

LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA Y LA

INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

Guillermo G. Ruiz Zapatero∗

Abogado Garrigues

I.-INTRODUCION

La reciente Sentencia 129/2008 del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de

amparo interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005.Los

motivos de amparo invocados se referían, principalmente1, a la infracción del principio de

legalidad penal en relación con un delito de defraudación a la Hacienda Pública imputado a

título de “simulación”, así como al momento y actuación determinantes de la interrupción de la

prescripción penal del delito fiscal enjuiciado. Este comentario aborda esta última cuestión de la

actuación determinante de la interrupción de la prescripción penal.

Este es el pronunciamiento de la STC 129/2008 acerca del alcance y límites de la revisión

constitucional de los criterios aplicados en materia de interrupción de la prescripción penal por

la sentencia recurrida en amparo:

“8. Pero la principal objeción al modo en el que los órganos judiciales negaron la prescripción del delito se refiere a la afirmación de que la misma interrumpió su plazo con el Auto de incoación de diligencias previas. Esta consideración, a juicio del recurrente, supone extender el art. 114 del Código penal anterior “más allá de su tenor literal y, sobre todo, de sus bases axiológicas”, porque no puede entenderse que dicho Auto “dirija el procedimiento contra el culpable” por su falta de contenido material y de fundamentación jurídica.

Para la respuesta a esta última alegación hemos de recordar que el análisis constitucional de las decisiones que niegan la prescripción de un delito se rige por los

∗ Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor1 También al derecho a la presunción de inocencia. El mismo, sin embargo, se vinculaba al principio de

legalidad penal y no a la cuestión de la actuación interruptiva de la prescripción. No consideramos aquí el primer aspecto. Nos hemos referido brevemente al mismo en “STC 129/2008 y derecho constitucional al juez tributario” (http:www.legaltoday.com)

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parámetros propios del derecho a una tutela judicial efectiva, reforzada, en su caso, cuando lo que esté en juego sea una pena privativa de libertad, por la implicación del derecho a la libertad (STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7). Este análisis se concreta, en primer lugar, en cuanto análisis de que se ha dispensado una tutela efectiva, en comprobar que la resolución impugnada esté motivada y sustentada “en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente” (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3). Habrá de comprobarse además, en segundo lugar, que la decisión judicial sea “conforme” con el derecho a la libertad (STC 24/2005, de 14 de febrero, FJ 3), “compatible” con él (STC 196/2005, de 18 de julio, FJ 4): que exprese o trasluzca “una argumentación axiológica que sea respetuosa” con su contenido (SSTC 63/2005, FJ 3; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3), lo que en materia de prescripción del delito comporta que “sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución” (SSTC 63/2001, FJ 7; 11/2004, de 12 de febrero, FJ 2; 63/2005, FJ 4). Tales fines se relacionan con la evitación de la inseguridad que para los ciudadanos supone la latencia de la amenaza penal y con la provisión de una actuación penal “seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención especial que se le atribuyen” (STC 63/2005, FJ 4).

La aplicación de este canon a las Sentencias recurridas comporta la desestimación de la queja. La Sentencia del Tribunal Supremo explica que “según la interpretación del artículo 132.2 del Código penal que viene realizando la última línea jurisprudencial de esta Sala”, “la resolución judicial que acuerda incoar diligencias previas interrumpe la prescripción … ya que lo relevante es la existencia de una resolución judicial que reviste la forma de Auto, en cuanto que tiene antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva y contra el mismo cabe el recurso de reforma. Este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación del denunciado o querellado”, sin “que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos” (FD 10.8).

Resulta así notorio que no concurre no ya falta de motivación, error fáctico o ausencia de norma, sino tampoco irrazonabilidad manifiesta en la catalogación de un Auto de incoación de diligencias previas consecuente con una querella como acto de dirección del procedimiento contra el querellado, máxime si se tiene en cuenta, con cita de nuevo de la STC 63/2001, que la norma aplicada “no especifica la calidad ni la intensidad” de la conexión requerida “entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción” (FJ 9). Y constatamos también que esta interpretación del inciso “desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” (art. 114 del Código penal anterior) y la subsunción del citado Auto en el mismo no desconocen las finalidades de la institución de la prescripción de preservación de la seguridad y de las funciones de la sanción penal, a la vista de que se trata de una decisión judicial formalizada y específica que tiene por contenido la investigación penal solicitada.

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La desestimación de esta tercera y última queja de la demanda nos aboca al fallo denegatorio del amparo previsto en el art. 53 b) LOTC.”

El pronunciamiento transcrito se aparta, en nuestra opinión, del criterio previo sobre la

misma cuestión seguido por el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 63/2005 y

29/2008, que concedieron el amparo solicitado por los recurrentes.

Procede, por tanto, examinar, de forma sumaria, la doctrina constitucional seguida por

dichos pronunciamientos previos. Pero antes incluso de dicho examen, es necesario abordar

otra cuestión de gran trascendencia, vinculada igualmente a la prescripción penal y que no

tenemos constancia de que haya sido abordada bajo el prisma constitucional. Nos referimos

a la regla contenida en el artículo 132.2 del Código Penal sobre el efecto en la prescripción

de la terminación del procedimiento sin condena:

“Comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena”

En general, la doctrina2 que se ha ocupado de la cuestión considera que:

“En aquellos casos en que el proceso finaliza por sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, la reiniciación del plazo prescriptivo pierde toda su trascendencia, por virtud de los efectos de la cosa juzgada .Tan solo en los supuestos en que el sobreseimiento sea provisional, en los que podría abrirse nuevamente la instrucción, la reiniciación del plazo prescriptivo tiene trascendencia. En tales casos, el plazo de prescripción comenzará a correr desde la fecha en que se dicte el auto de sobreseimiento provisional, pudiendo interrumpirse si antes del transcurso completo del plazo prescriptivo se reabre la fase instructora”

Ahora bien, tal planteamiento asume como premisa que el procedimiento solo “termina”

mediante sentencias o autos firmes, que no admiten ulterior recurso y que, por tanto, dicha

regla no sería aplicable en aquellos supuestos en que la sentencia absolutoria o

sobreseimiento libre son objeto de ulterior recurso. En este supuesto, puede suceder que la

sentencia o auto recurridos sean anulados sin entrar en el fondo del fallo y con reposición del

2 Pedreira González, Felix Mª: La prescripción de los delitos y de las faltas. Doctrina y jurisprudencia. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid 2004. Páginas 307-308.

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procedimiento al estado anterior a cometerse la “falta” (anulación de la sentencia absolutoria

o auto de sobreseimiento libre y continuación del procedimiento hasta su nueva

terminación). En estos supuestos, nos parece que la regla del artículo 132.2 del Código Penal

debería aplicarse sin limitación alguna, de forma que, al “continuarse” el procedimiento

previamente terminado, es preciso tener en cuenta la previa terminación sin condena y

computar de nuevo el término de la prescripción, declarando la extinción de la

responsabilidad si, en el momento de dictarse el segundo pronunciamiento, hubiera

transcurrido ya el plazo de la prescripción legal.

En estos casos, no debería poder invocarse que el “procedimiento” en la instancia y en vía

de recurso no se ha paralizado y que, por tanto, la interrupción ya operada en el mismo se

mantiene hasta la terminación por sentencia firme, dado que la regla de la “terminación sin

condena” no exige que la absolución sea firme. Si se exigiera dicha firmeza, se restringiría el

alcance de la regla sobre “terminación sin condena” a aquellos casos en los que ya resulta

aplicable la cosa juzgada y, sobre todo, se privaría de sentido a la regla contenida en el

artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

“La absolución se entenderá libre en todos los casos”

Dicho artículo tiene su origen, precisamente, en la eliminación de la “absolución de la

instancia” aplicada profusamente en el sistema procesal inquisitivo del Antiguo Régimen. La

“absolución de la instancia” se acordaba en el supuesto de que no hubiera pruebas

suficientes para condenar al acusado, pero dicha absolución no era libre, ni impedía por ello

la reapertura posterior del proceso para aportar nuevas pruebas y condenar al acusado

absuelto sin libertad3.

El desconocimiento ahora, a efectos del nuevo cómputo del plazo de prescripción por

“terminación sin condena”, de las absoluciones “libres” anuladas en vía de recurso por

razones formales y sin nuevo fallo sobre el fondo en la vía de recurso sino con reposición

3 La “absolución de la instancia” daba por concluido el juicio, pero dejaba abierta la posibilidad de iniciar otro diferente por los mismos hechos, al no producirse el efecto de cosa juzgada. Sobre la misma puede consultarse el siguiente trabajo: Ortego Gil, P.: Innocentia praesumpta: absoluciones en el Antiguo Régimen. Cuadernos de Historia del Derecho. 2003,10, páginas 71-125.

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del procedimiento ya terminado, sería equiparable a una nueva “absolución de la instancia”

incompatible con el derecho a la presunción de inocencia y con la finalidad de la

prescripción penal. La absolución libre previa, anulada sin pronunciamiento sobre el fondo

en vía de recurso, no podría invocar para sí ni siquiera los efectos de la prescripción frente al

nuevo pronunciamiento derivado de la anulación en vía de recurso de la absolución libre4.

En otros sistemas legales, existen reglas para evitar que la interrupción de la prescripción se

prolongue inusualmente. Así, el §78 c) del Código Penal alemán establece que la

persecución prescribirá cuando desde el “dies a quo” haya transcurrido el doble del plazo

legal de prescripción y, si el plazo prescriptivo según leyes especiales es más corto de tres

años, hayan pasado al menos tres años.

La regla de nuestro Código referida a las terminaciones sin condena tendría una finalidad

similar y su alcance no debería restringirse indebidamente. Las sentencias, aunque no sean

firmes, “deciden definitivamente la cuestión criminal” (artículo 141 LECrim). Cuando

alguna es anulada en vía de recurso por razones de forma con reposición del procedimiento,

el absuelto debería beneficiarse de la regla sobre prescripción establecida para los casos de

terminación sin condena. La no aplicación de la misma solo puede hacerse sobre la base de

la presunción de culpabilidad que latía en las “absoluciones de la instancia” proscritas por el

artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, hay que entender, por el artículo 24.2

de la Constitución Española.

El caso decidido en amparo por la STC 129/2008 tenía, en este aspecto, en nuestra opinión,

un fundamento constitucional más claro que el de las SSTC 63/2005 y 29/2008, porque con

independencia de la actuación requerida para la válida interrupción de la prescripción, en el

caso de la STC 129/2008 existió una sentencia absolutoria en la instancia que se revocó

4 Ortego Gil cita a Escriche para quien la absolución de la instancia “suspende más bien que fina el juicio, el cual puede abrirse o instaurarse, si después sobrevienen nuevas pruebas, a las que se juntan las antiguas, reproduciéndolas de nuevo”. Asimismo, el primer autor indica haberse planteado-sin haber encontrado fuente histórica alguna- si cabía sostener la limitación en el tiempo de la absolución de la instancia, bien porque se aplicara la prescripción de los hechos juzgados o bien porque no pudiera mantenerse la situación de presunto absuelto más allá de la duración de la pena más dura con la excepción de la capital. En su opinión, la afirmación del Real Decreto de 14 de Septiembre de 1882 de que los absueltos de la instancia quedaban “el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa” sería excesiva.

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como consecuencia de un recurso de casación por infracción de ley, pero sin segunda

sentencia condenatoria sino con devolución de actuaciones para nueva sentencia en la

instancia. Al dictarse la segunda sentencia condenatoria en la instancia, habría transcurrido

el plazo de prescripción, si se hubiera aplicado, como nos parece obligado en este caso, la

regla del artículo 132.2 Código Penal (previa terminación con absolución “libre”).

En conjunto, como consecuencia de estas actuaciones, la segunda sentencia condenatoria en

la instancia se dictó más de 11 años después del “dies a quo” del plazo legal de prescripción

que era de 5 años.

II.- SSTC 63/2005 Y 29/2008 SOBRE REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE LA

INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

A) STC 63/2005

El caso se refería a la revocación y posterior condena en apelación, por la Audiencia

Provincial de Pontevedra, de una sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal que no

consideró interrumpida válidamente la prescripción, por haber tardado la admisión a trámite

de una querella de la AEAT por alzamiento de bienes casi dos años.

Estos son los principales pronunciamientos de la STC 63/2005 sobre la cuestión de la

interrupción de la prescripción penal y sobre los requisitos constitucionales de la misma:

“6. La trascendencia de los valores constitucionales y de los bienes jurídicos puestos en juego cuando lo que se niega es que se haya producido la prescripción de los hechos delictivos enjuiciados impone, pues, una lectura teleológica del texto contenido en el artículo 132.2 CP que lo conecte a las finalidades que con esa norma se persiguen, finalidades que, conforme ha quedado expuesto, no son las estrictamente procesales de establecer los límites temporales de ejercicio de la acción penal por parte de los denunciantes o querellantes -lo que justificaría la consideración de que el plazo de prescripción de dicha acción se interrumpe en el mismo momento en que se produce la presentación de la denuncia o de la querella- sino otras muy distintas, de naturaleza material, directamente derivadas de los fines legítimos de prevención general y especial que se concretan en las sanciones penales y que son los únicos que justifican el ejercicio del ius puniendi, así como de principios tan básicos del Derecho penal como los de intervención mínima y proporcionada a la gravedad de los hechos.

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Dicho de otra manera: el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a una voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal por denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción), dado que la imposición de una pena carecería de sentido por haberse ya perdido el recuerdo del delito por parte de la colectividad e incluso por parte de su autor, posiblemente transformado en otra persona.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada (SSTS de 25 de abril de 1990, 15 de enero de 1992 y 10 de febrero de 1993, entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del art. 132.2 CP como la acogida por la Sentencia recurrida, se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

(…)

7. Esto último es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, al haber concluido el órgano judicial de apelación que los hechos enjuiciados no podían considerarse prescritos a la vista de que la querella formulada contra los actores por la Agencia Tributaria fue presentada con anterioridad al vencimiento del plazo de prescripción legalmente establecido para el delito que se les imputaba, sin que el hecho de que no fuera admitida a trámite hasta pasados casi dos años después de su presentación tuviera para el Tribunal ad quem relevancia alguna a este respecto. Frente a ello aducen los recurrentes que la querella en cuestión ciertamente fue presentada en plazo que todavía era hábil para ello, pero que, al estar dormitando durante casi dos años en el Juzgado sin que el Juez realizara actuación alguna de cara a promover la persecución del delito de alzamiento de bienes que constituía su objeto, dicho delito ha de considerarse prescrito y, por consiguiente, extinguida toda posibilidad de exigirles responsabilidad criminal por motivo de su supuesta participación en el mismo.

(…)

8. En consecuencia de lo anteriormente expuesto hemos de concluir que la interpretación realizada por la Sentencia dictada en apelación de la norma contenida en el art. 132.2 CP no satisface el canon de motivación reforzada exigible en toda decisión judicial acerca de si los hechos denunciados están o no prescritos, al oponerse al fundamento material de dicho instituto, ignorar la ratio

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que lo inspira y no resultar, por todo ello, coherente con el logro de los fines que con él se persiguen; lo que conlleva la afirmación de que dicha resolución ha vulnerado el derecho de los demandantes de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión al haber desestimado su pretensión de que el delito que se les imputaba se encontraba ya prescrito en función de una interpretación del mencionado precepto que no resulta congruente con el canon de razonabilidad argumental axiológicamente fundamentada que hemos establecido para las resoluciones de este tipo.

(…)

Incluso pueden extraerse de nuestra jurisprudencia elementos suficientes para avalar la conclusión obtenida acerca de que, para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio, FJ 4), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal.”

La Sentencia 63/2005 contó con dos votos particulares (Magistrados Conde Martín de Hijas

y Rodríguez Arribas).Los mismos plantearon que la cuestión de los requisitos de la válida

interrupción de la prescripción penal era una cuestión de legalidad ordinaria “reservada” a la

jurisdicción del Tribunal Supremo:

“En definitiva, la interpretación del precepto regulador de la prescripción penal es una cuestión de legalidad ordinaria que solo puede ser examinada en amparo con arreglo al canon del art. 24.1 CE, es decir, comprobando si existe razonabilidad y ausencia de arbitrariedad o error patente, en el caso concreto.

El referido y hasta ahora invariable criterio ha supuesto que los casos que nos son sometidos, han de examinarse uno por uno, con un inevitable y obligado casuismo, sin establecer ninguna doctrina interpretativa general que, por sugestiva y acertada que se presente, puede invadir las funciones que son propias de la jurisdicción ordinaria, conforme al art. 117 CE y singularmente, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la que, por otra parte, en esta cuestión tampoco ha tenido un criterio uniforme.

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Deberíamos haber seguido este criterio una vez más, máxime cuando no era necesario articular toda una teoría de la prescripción penal para llegar a la misma conclusión, estimatoria de la demanda de amparo en el presente proceso constitucional”. (Voto particular del Magistrado Rodríguez Arribas).

Con posterioridad a la Sentencia 63/2005, el Tribunal Supremo dictó Acuerdo de 25 abril

2006 con el siguiente contenido:

«Acuerdo : El artículo 5.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , interpretado conforme a los arts.117.1, 161.1 b) y 164.1 CE ( RCL 1978, 2836) , no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerza con plena jurisdicción las facultades que directamente le confiere el art. 123.1 CE».

Cuestión: Dentro del mismo asunto, «¿Qué debe entenderse por procedimiento que se dirija contra el culpable?».

Acuerdo:«Mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 ( RTC 2005, 63) ».

A su vez, la Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción nº 5/2005, de 15 de Junio, en la que

se examinan la STC 63/2005 y el citado acuerdo del Tribunal Supremo y se cursan las

siguientes instrucciones:

“1° Los Sres. Fiscales cuidarán de presentar las denuncias y querellas con antelación suficiente para permitir que la resolución judicial sobre su admisión recaiga antes del cumplimiento del plazo de prescripción.

2° Los Sres. Fiscales desplegarán su celo para evitar dilaciones en la admisión o inadmisión a trámite de las denuncias y querellas presentadas en los Juzgados, en especial respecto de las presentadas por el Ministerio Público. Por ello, y respecto de estas últimas, una vez turnado el asunto al Juzgado al que corresponda, cuidarán de que por el mismo se provea sobre su admisión y de que se inicien las diligencias sin incurrir en retrasos injustificados, en orden a que en ningún caso se demore la resolución judicial más allá del plazo de prescripción.

3° En tanto no se consolide una línea interpretativa contraria, en relación con las causas penales actualmente en tramitación en las que la denuncia o la querella se hubiera presentado con anterioridad a la finalización del plazo de prescripción, los Sres. Fiscales deberán mantener que se ha producido la interrupción del mismo, oponiéndose a las alegaciones que en sentido contrario pudieran plantearse y, en su caso, recurriendo las resoluciones que declaren la prescripción por no reconocer eficacia interruptiva a dichos actos.”

B) STC 29/2008

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El caso se refería a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo (14 de Marzo de 2003) en

recurso de casación. Como consecuencia del recurso, el Tribunal Supremo revocó la Sentencia

de la Audiencia Provincial de Madrid (absolutoria por prescripción) y dictó segunda sentencia

de condena al estimar que la querella por estafa, supuestamente defectuosa a efectos

interruptivos, cumplía los requisitos legales exigibles a efectos de la válida interrupción de la

prescripción penal.

El criterio de la STC 63/2005 sobre la interrupción de la prescripción se reitera en, al menos, la

Sentencia 29/2008, en términos sustancialmente coincidentes y a pesar de la invocada

“distinción” entre los casos:

"10. a diferencia de la STC 63/2005, de 14 de marzo, no se trata aquí de dilucidar si la presentación de una querella que sólo mucho después es admitida a trámite puede entenderse, desde la perspectiva del art. 24.1 CE en su relación con el art. 17.1 CE, como un acto de dirección de procedimiento penal contra quien en la misma figure como imputado. Como ya se ha detallado, es el que ahora abordamos un supuesto diferente, en el cual lo que se produce el último día de la finalización del plazo prescriptivo es la presentación de un escrito que no reunía los requisitos de una querella, pero en el que quienes figuraban como autores trasladaban a un órgano judicial, a través de un mandatario, una notitia criminis; escrito éste cuya autenticidad no fue corroborada hasta más de seis meses después de su presentación, que no dio lugar a un Auto de admisión hasta pasados cuatro meses más y que inclusive sólo tuvo un acto de interposición judicial “a los únicos fines registrales y de control procesal” —el Auto del Juzgado de Instrucción de 20 de enero de 1993, cuyo encabezamiento reza textualmente “auto de incoación de previas”— trece días después al del vencimiento del plazo de prescripción. La propia Sentencia recurrida del Tribunal Supremo (FD 1, punto 9) afirma la diferencia de este supuesto, que cataloga de “querella defectuosa”, de aquéllos en los cuales lo que se discute es la eficacia interruptiva de la presentación de una querella.

(…)

Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal —en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción—, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión “[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable —cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado—, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo,

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el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius punendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio, “el art. 132.2 del Código Penal, interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal” y “que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados”.

(…)

12. Tal decisión consistió, recordémoslo de nuevo, en negar que hubieran prescrito los delitos que se enjuiciaban y en afirmar para ello que en el momento de finalización del plazo prescriptivo se dirigía ya el procedimiento contra quienes luego resultarían imputados. Su inidoneidad para satisfacer dicha tutela judicial reforzada por estar implicado el derecho a la libertad deriva de las siguientes consideraciones:

(…)

En efecto, al fijar como momento interruptivo de la prescripción, no ya el público y formal relativo a la decisión judicial de iniciación de un procedimiento jurisdiccional, sino el de mera recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis, ha atendido a una circunstancia no rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y por ello inidónea como soporte de una interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve precisamente a la seguridad jurídica en relación con la libertad.

(…)

el mismo canon de enjuiciamiento constitucional reforzado que hemos enunciado por implicación del derecho a la libertad, obliga a exigir que el momento interruptivo de la prescripción ex art. 114 CP (1973) o ex art. 132.2 CP (1995) se refiera al del ejercicio del ius puniendi o, al menos, quede razonablemente vinculado con él.

(…)

con la exigencia de un acto de interposición judicial para entender iniciado un procedimiento (en el sentido de que ello sólo puede ser mediante un acto realizado por quien tenga atribuido el ius puniendi del Estado, porque “el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal”, como se ha dicho antes con palabras de la STS, Sala Segunda, 753/2005, de 22 de junio) este Tribunal no extravasa su competencia arrogándose interpretaciones que, por ser de mera legalidad, corresponde hacer a la jurisdicción ordinaria.

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13.

(…)

La consideración por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de que la mera recepción del escrito presentado el día 6 de enero de 1993 significaba ya que “el procedimiento se dirigía contra el culpable” constituye, en el caso aquí enjuiciado, una interpretación y aplicación del art. 114 del Código penal de 1973 lesiva del derecho fundamental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en cuanto insuficientemente respetuosa del derecho a la libertad (art. 17.1 CE) que estaba en el trasfondo de la decisión. Hemos pues de otorgar en este punto el amparo que se nos solicitaba y declarar la nulidad de la Sentencia impugnada a este respecto, que es sólo la dictada en casación. A la vista de la índole de la vulneración declarada (tutela defectuosa en materia de prescripción) y de que a partir de los hechos enjuiciados el restablecimiento del derecho pasa por la estimación de la concurrencia de la prescripción en este caso, la naturaleza sustantiva del derecho fundamental vulnerado y la innecesariedad de un nuevo enjuiciamiento que no estaría destinado a corregir el desconocimiento en contra de los recurrentes de normas procesales con relevancia constitucional, hace improcedente la retroacción de actuaciones como consecuencia del otorgamiento del amparo (SSTC 157/1989, de 26 de octubre, FJ 3, y 4/2004, de 16 de enero, FJ 4).

La anulación del fallo por el motivo acabado de expresar hace innecesario también el pronunciamiento sobre las quejas que se sustentaban en torno a la negación de la prescripción como causa de la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE) y a la vulneración de la legalidad penal, ésta en cuanto comprensiva, en el entender de la demanda, del derecho a la irretroactividad de las interpretaciones jurisprudenciales desfavorables (art. 25.1 CE)”.

III. LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA

El criterio del Tribunal Supremo en materia de interrupción de la prescripción penal se reitera,

por ejemplo, en la reciente Sentencia de 8 de Abril de 20085:

“Pero como quiera que también hemos dicho hasta la saciedad en numerosas Resoluciones cuya cita no se considera aquí necesaria, que el procedimiento ha de

5 Dicha Sentencia cuenta, sin embargo, con un voto particular del Magistrado Maza Martin: “sólo corresponde a la autoridad judicial, de forma exclusiva y mediante una decisión propia en ese sentido, la facultad de dirección de la acción penal contra persona determinada (vid. Voto Particular unido a la Sentencia de 16 de junio de 2007 [ RJ 2007, 5370] y 24 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7310] entre otras)”

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entenderse dirigido contra el encausado y, por tanto, interrumpido el plazo de prescripción del delito, en todo caso, cuando mediante denuncia, querella u otra forma de comunicación de la "notitia criminis" al órgano jurisdiccional, se da lugar a la incoación del correspondiente procedimiento”

Dejando al margen la cuestión de las jurisdicciones respectivas del Tribunal Supremo y del

Tribunal Constitucional en materia de interrupción penal de al prescripción, no nos parece que

la STC 129/2008, al admitir el auto de incoación de diligencias previas a efectos de interrupción

de la prescripción, haya extraído todas las conclusiones derivadas de la doctrina contenida en las

SSTCC 63/2005 y 29/2008.

Dicha doctrina resaltaba la finalidad sustantiva y no meramente procesal de la prescripción y la

necesidad de que el procedimiento penal “dirigido contra el culpable” haya sido promovido por

el Juez (“el momento que legalmente cuenta es el de la iniciación del proceso penal stricto

sensu contra los acusados”).

La STC 129/2008 considera que el auto de incoación de diligencias previas cuenta como inicio

“del proceso penal stricto sensu contra los acusados”, pero dicha consideración resulta

incompatible, en nuestra opinión, tanto con el sentido legal de dicho auto como con la

presunción constitucional y penal de inocencia.

En efecto, nos parece que incluso las propias SSTC, 63/2005 y 29/2008, estimatorias del

amparo, no fueron del todo inmunes el error por ellas denunciado de una consideración

meramente procesal de la interrupción de prescripción6, porque no vinculan, efectivamente,

dicha interrupción a la primera decisión sustantiva del titular de la jurisdicción que considera

que la presunción constitucional de inocencia no impide, en el caso, el sometimiento al

procedimiento penal del acusado.

6 Pedreira González, Obr. Cit., páginas 270-307, propugna como momento válido a efectos de interrupción de la prescripción “la resolución judicial acordando la citación del denunciado o querellado en concepto de imputado”.Aunque el planteamiento se defiende con criterios sustantivos, no nos parece que pueda considerarse que dicha citación tenga como presupuesto una motivación que “especifique la calidad y la intensidad de la conexión” entre el “culpable” y el procedimiento, es decir, la existencia de indicios racionales de criminalidad.

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Dicha decisión judicial interruptiva no puede ser una mera decisión formal o procesal, sino que

tiene que ser una decisión sustantiva que considere, de un lado, la presunción de inocencia7 y, de

otro, los resultados de la instrucción y la suficiencia o insuficiencia de los mismos (“indicios

racionales de criminalidad”) a los efectos del sometimiento del acusado al procedimiento penal.

Esta es, secularmente, la razón de ser del procesamiento (artículo 384 LECrim: “desde que

resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad”) y esta es también la razón de ser

del auto de apertura del juicio oral:

“Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 de esta ley o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 de esta Ley” (artículo 790.6 LECrim).

El auto de incoación de diligencias previas no tiene ninguna función sustantiva en relación con

la valoración judicial de los “indicios racionales de criminalidad” que justifican la “restricción”

de la presunción de inocencia consistente en el sometimiento al procedimiento penal. Por esta

razón, capital según la propia doctrina del TC en las sentencias previas citadas, la STC

129/2008 debería haber concluido que el mismo no podía tener virtualidad interruptiva de la

prescripción.

El auto de incoación de diligencias previas tiene, precisamente, el sentido procesal de acordar la

práctica de aquellas diligencias que permitan decidir sobre su archivo, sobre la remisión al Juez

competente o todo lo necesario para la preparación del juicio oral. No es, por tanto, una decisión

“sustantiva” que represente o presuponga una valoración, aunque sea preliminar, del juez penal

justificativa del sometimiento del acusado al procedimiento penal “stricto sensu”.

La STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo, sostenía lo contrario así como que “este

Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación el

7 Aunque el derecho a la presunción de inocencia se configura, principalmente como una garantía procesal, tiene también una indudable vertiente sustantiva vinculada a la formulación taxativa de los tipos penales o, como sucede aquí, de las actuaciones determinantes de la interrupción de la prescripción.

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denunciado o querellado, sin que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma

de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por una procesamiento

o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos”.

Lo que si nos parece que podría, y debería, sostenerse, siguiendo la doctrina de las SSTC

63/2005 y 29/2008, es que el sometimiento al procedimiento penal con efectos interruptivos de

la prescripción exige: i) la intervención del juez penal; y ii) la apreciación por el mismo de

“indicios racionales de criminalidad” justificativos de un procesamiento o de la apertura del

juicio oral.

Cualquier otra actuación pública o privada, o cualquier otra actuación del juez penal, no debería

considerarse como ejercicio de la función jurisdiccional de “enjuiciamiento” dirigida contra un

“culpable”, como consecuencia de la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de

criminalidad” en su conducta.

Este planteamiento es el que sigue, por ejemplo, el propio Tribunal Supremo en su Acuerdo de

9 de Febrero de 2005:

“Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

1) Se trata de un auto de sobreseimiento libre.

2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación”.

La “imputación judicial equivalente a procesamiento” solo puede ser la realizada por el juez

penal con arreglo al artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, nos parece

claro que a falta de disposición legal expresa que concrete cuando el procedimiento penal se

dirige contra el “culpable”, no debería seguirse ningún criterio distinto al de la “imputación

judicial equivalente a procesamiento”.

El auto de incoación de diligencias previas, invocado por la STS de 19 de mayo de 2005,

recurrida en amparo no debería considerarse una imputación judicial equivalente a

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procesamiento porque el mismo no tiene como presupuesto cognitivo8 la apreciación por el juez

penal de “indicios racionales de criminalidad”, sino que tan solo está dirigido a practicar “las

diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, la

personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento” (artículo

789.3 LECrim).

Cuando tales diligencias no son necesarias, el juez penal debe adoptar la resolución de archivo,

remisión, inhibición o traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas para que

soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa (artículo 789.5 LECrim).

El “traslado” tampoco tiene como presupuesto la apreciación por el juez penal de “indicios

razones de criminalidad”, dado que su juicio sobre los mismos se remite por el artículo 790.6

LECrim al momento de la decisión sobre la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio

Fiscal o la acusación particular.

Como consecuencia de lo anterior, en nuestra opinión, la desestimación del amparo por la STC

129/2008 reconociendo eficacia interruptiva de la prescripción al auto de incoación de

diligencias previas, resultaría contraria a la doctrina contenida en las SSTC 63/2005 y 29/2008,

porque la “intermediación judicial “ que dicha doctrina exige no es cualquier “intermediación

procesal y formal” sino aquella en la que el juez penal interrumpe la prescripción por “el

ejercicio del ius puniendi” o por una actuación “razonablemente vinculada con él” es decir, por

su cognición, acertada o no, acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad” y

por su decisión procesal fundada en dicha cognición y concurrencia.

Otro planteamiento, que es el seguido por la STC 129/2008, nos parece que sólo puede seguirse

si se admite que la atribución de efectos interruptivos a una “decisión” meramente procesal -no

fundada en un juicio de cognición “material” del juez penal acerca de la concurrencia de

8 La insistencia en este aspecto, generalmente aceptado y constitucionalmente consagrado, pretende destacar que las garantías penales y procesales son garantías de “verdad” aunque sea provisional: “motivación fundada en argumentos cognitivos sobre los hechos y recognitivos sobre el derecho, de cuya aceptación como “verdaderos” depende tanto la validez o legitimación jurídica interna o formal como la justicia”. (Ferrajoli, L.: Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid 2008, páginas 68-69.En materia de interrupción de la prescripción, la cuestión que nos parece decisiva es la de si es necesaria o no una garantía mínima de “verdad” proporcionada por la cognición previa del juez penal.

- 17 -


“indicios racionales de criminalidad”- es legal y constitucionalmente compatible, en materia de

interrupción de la prescripción, con la presunción de inocencia y con la falta de expreso criterio

legal sobre la actuación requerida para dicha interrupción. Las SSTC 63/2005 y 29/2008

mantenían lo contrario como consecuencia de la “configuración material del instituto de la

prescripción”.

La presunción legal y constitucional de inocencia no es una exigencia que puede limitarse al

momento de la sentencia, sino que se despliega a lo largo de todo el procedimiento penal y,

desde luego, también en relación con el momento de la interrupción de la prescripción penal. La

exigencia de la “intermediación judicial” requerida por las SSTC 63/2005 y 29/2008 tiene como

finalidad, precisamente, que la interrupción de la prescripción esté vinculada a la previa

cognición del juez penal en relación con los “indicios racionales de criminalidad” y cuente con

la garantía que la misma representa.

Dicho de otra forma, sin la previa “imputación judicial equivalente a procesamiento”, la

interrupción de la prescripción penal operaría bajo principios propios de un sistema procesal

penal inquisitivo no basado en la presunción de inocencia. Los mismos resultan incompatibles

no solo con la presunción legal y constitucional de inocencia, sino con las garantías procesales

establecidas por la ley de Enjuiciamiento Criminal:

“El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte” (Exposición de Motivos).

Es por ello, también, que no puede haber interrupción de la prescripción penal antes de que al

menos un juez penal, aunque no sea extraño a la instrucción, haya llevado a cabo una cognición

“material” sobre la existencia de “indicios racionales de criminalidad” a efectos de la apertura

del “juicio verdadero” sobre la responsabilidad penal.

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Cabrían reglas “sustantivas” expresas más exigentes en relación con la garantía de la

interrupción de la prescripción penal9, pero, a falta de las mismas, desde luego no cabe, nos

parece, anticipar la interrupción a cualquier actividad no relacionada con la cognición

“material” de un juez penal acerca de los “indicios racionales de criminalidad”.

IV.- LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA TERMINACION

DEL PROCEDIMEINTO SIN CONDENA

En el caso resuelto por la STC 129/2008 concurren, como se ha mencionado, otras

circunstancias relevantes que no han sido tenidas en cuenta en la decisión sobre la

desestimación del amparo: la previa terminación del procedimiento sin condena y la devolución

de actuaciones como consecuencia de la estimación parcial de los recursos de casación por

infracción de ley.

En efecto, estos son los antecedentes del recurso de amparo relevantes en materia de

prescripción:

1) El “dies a quo” de la prescripción, finalización del periodo voluntario de ingreso de la

cuota tributaria, era el 20 de junio de 1992.

2) Las diligencias previas se incoaron el día 19 de junio de 1997 y el día 1 de julio de 1997

se dictó el auto de admisión de querella.

3) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2001

absolvió a los acusados por prescripción del delito.

4) La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 estimó el recurso de

casación por infracción de ley y anuló la sentencia de instancia, con retroacción de las

9 La cuestión de si caben reglas legales expresas menos exigentes es una cuestión netamente constitucional vinculada a las garantías constitucionales en materia penal. La STC 63/2001 sostuvo “obiter dicta” el criterio opuesto.

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actuaciones para que la Audiencia dictara otra que no tuviera en cuenta la excepción de

prescripción10.

5) La segunda sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de julio de 2003

condenó al demandante de amparo.

6) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005 desestimó el recurso de

casación interpuesto por el demandante de amparo. Sobre la interrupción de la

prescripción penal, la STS declaró que “condicionar la interrupción de la prescripción a

la admisión de la querella sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con una gran dosis

de injusticia al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un

delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un juzgado”11.

Una cuestión decisiva, en nuestra opinión, en relación con la primera condena por la Audiencia

Provincial el 30 de julio de 2003 es la de si la misma podía considerar válidamente interrumpida

la prescripción durante el procedimiento concluido con su primera sentencia absolutoria

(“terminación sin condena”). Con arreglo el artículo 132.2 CP, tal consideración no era, en

nuestra opinión y como ya hemos adelantado, legalmente posible porque el procedimiento había

“terminado sin condena” y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003

tampoco altera dicha “terminación sin condena”.

Por tanto, al momento de dictarse la segunda sentencia (condenatoria) de la Audiencia

Provincial, el 30 de julio de 2003, había transcurrido con creces el plazo legal de prescripción

del delito de 5 años, dado que el “dies a quo” del mismo era el 20 de junio de 1992 y el

10 Lógicamente, ninguno de los recursos de casación por infracción de ley había pedido la devolución de las actuaciones, que únicamente está contemplada en el supuesto de estimación del recurso por quebrantamiento de forma. Esta situación originó, primero, un incidente de nulidad y un recurso de amparo inadmitido y, con posterioridad, un auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones y un recurso de amparo contra el mismo que fue inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial.

11 Para que la interrupción pueda justificarse así, parece necesario: i) una consideración formal y no material de la prescripción; y ii) una consideración que ignora la presunción de inocencia de la que goza, al menos, aquel sobre quien ni siquiera ha recaído “imputación judicial equivalente a procesamiento”.”Anticipar” la interrupción por la presunción contraria no resulta compatible con el “enjuiciamiento” o “acto de intermediación judicial” exigido por las SSTC 63/2005, 29/2008 y 129/2008.

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procedimiento penal previo había terminado con una sentencia absolutoria (posteriormente

anulada).

Si se pretendiera que los actos interruptivos anteriores recobran su virtualidad interruptiva como

consecuencia de la anulación de la sentencia absolutoria por el Tribunal Supremo, se estaría

contradiciendo el tenor literal del artículo 132.2 del CP y, además, atribuyendo dicha

“subsanación” a un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, aunque rechaza la prescripción

aplicada, es meramente anulatorio de la sentencia absolutoria. ¿Sobre qué base legal podría

atribuirse a la sentencia anulatoria eficacia interruptiva de la prescripción? Y, sobre todo ¿a

partir de qué momento? Por mucho que el pronunciamiento sea anulatorio de la sentencia12, ello

no altera la circunstancia de que el procedimiento terminó sin condena y de que, a lo sumo, la

eficacia interruptiva podría atribuirse a la sentencia anulatoria13, pero no a las actuaciones

previas de un procedimiento que terminó sin condena. En ambos casos, en el caso de la STC

129/2008, habría igualmente transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito

fiscal.

Las mismas razones sustantivas invocadas en relación con la naturaleza de la actuación

determinante de la interrupción de la prescripción deberían fundamentar el “nuevo cómputo” de

la misma en un supuesto de “terminación sin condena” como el de la STC 129/2008:

1) La “terminación sin condena” en la instancia contiene un juicio cognitivo material que

declara la inocencia (ausencia de responsabilidad) del acusado. Esta es la razón que

obliga a prescindir de cualquier interrupción previa a dicha declaración. No hacerlo

12 En el caso de la STS de 21 de Marzo de 2003 se plantea, adicionalmente, si tal planteamiento cabe cuando la devolución de actuaciones no fue pedida por los recurrentes y cuando la misma solo es legalmente posible en el caso de estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, que no fue planteado. Dicho de otra forma, si legalmente solo cabía una segunda sentencia del TS conforme a derecho y la misma no se dictó, parece que no puede invocarse la sentencia anulatoria a efectos de prescripción e, igualmente, que la devolución de actuaciones para una nueva sentencia en la instancia podría dar lugar a un “bis in idem” constitucionalmente prohibido en la misma, porque la nueva sentencia solo estaba legalmente justificada como consecuencia de la interposición y estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma que nunca existió.

13 El derecho a la presunción de inocencia obligaba, en nuestra opinión, a admitir la prescripción como consecuencia del nuevo cómputo impuesto por la previa terminación sin condena y por el nuevo enjuiciamiento.

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sería contrario no ya a la presunción de inocencia sino a la inocencia inicialmente

declarada.

2) En los supuestos de recurso contra la “terminación sin condena” es evidente que, si cabe

la condena en fase de recurso, la misma resultaría legalmente posible siempre que no

haya habido paralización del procedimiento determinante de la prescripción. El sistema

de recursos tiene como razón de ser corregir el posible error en el juicio de cognición

declarativo de la inocencia (o culpabilidad) del acusado. El sometimiento a una eventual

condena (o declaración de inocencia) en vía de recurso no está afectado por la

prescripción (salvo en caso de paralización del procedimiento) porque la revisión en vía

de recurso se refiere al primer pronunciamiento no afectado por la misma y porque hay

un nuevo pronunciamiento sobre el fondo.

3) Sin embargo, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003,

lo que sucede, a pesar de la configuración del recurso de casación por infracción de ley,

es que no se dictó una segunda sentencia condenatoria en casación sino sólo la sentencia

anulatoria de la de la instancia14. En este supuesto, la segunda sentencia de la instancia

no podía invocar ninguna interrupción de la prescripción relacionada con su primera

sentencia, porque ello significaría tanto como desconocer la obligación impuesta por el

artículo 132.2 CP de computar de nuevo “el término de la prescripción desde que (…) el

procedimiento (…) se termine sin condena”.

Considerar aquí, de nuevo, que la sentencia anulatoria del Tribunal Supremo surte el efecto, en

el momento de dictar una segunda sentencia en la instancia, de impedir la aplicación del artículo

132.2 CP y el nuevo cómputo del plazo de prescripción, resultaría contrario a la literalidad del

artículo 132.2 CP15 y a la presunción de inocencia de la que dicho artículo es clara

manifestación. Solo una consideración “formalista” de la prescripción podría permitir este

planteamiento. Dicha consideración no es compatible, según la jurisprudencia constitucional,

con la configuración material de la prescripción.

14 Como se ha indicado, ello dio lugar a las actuaciones en vía de recurso indicadas en la nota 9. 15 La anulación por razones de forma de la sentencia absolutoria en la instancia sólo puede equivaler, al

momento de dictarse la nueva sentencia, a una “terminación sin condena” en vía de recurso.

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Esta posible causa de prescripción no fue, según parece, planteada en la instancia (segunda

sentencia) ni el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona

de 30 de julio de 2003.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2005 recurrida en amparo declara:

“Se señala que la Audiencia se ha abstenido de todo pronunciamiento sobre la prescripción pues precisamente la sentencia de esta Sala que anuló la anteriormente citada había solucionado la cuestión al estimar que no existía prescripción obligando a pronunciarse sobre el resto de las cuestiones jurídicas suscitadas”

El debate en la casación y en el recurso de amparo desestimado por la STC 129/2008 reproduce,

por tanto, tan solo la cuestión de si el auto de incoación de diligencias previas (dictado el día

antes del transcurso del plazo de prescripción) interrumpe o no la prescripción.

En nuestra opinión, por lo indicado, en el segundo procedimiento en la instancia, y en el

segundo recurso de casación, cabía haber planteado que las actuaciones previas que terminaron

con sentencia absolutoria (después anulada) no podían producir efectos interruptivos de la

prescripción, por lo que en el momento de reanudarse las actuaciones por la anulación de la

sentencia absolutoria, o en el de dictarse la segunda sentencia en la instancia, habría transcurrido

el plazo legal de prescripción de cinco años.

La cuestión, aunque tampoco fue planteada en el último recurso amparo16, parece que podía

haberse suscitado por el propio Tribunal Constitucional con arreglo a lo establecido en el

artículo 84 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal:

“El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de los otros motivos distintos de los alegados, con relevancia par acordar lo procedente. Sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional”

No cabe duda de que esta facultad constitucional17 subrayaría la jurisdicción propia del TC

frente al planteamiento que sostiene que se trata de cuestiones de mera interpretación de la

16 Sí, según parece, aunque probablemente no en los términos aquí considerados, en los dos recursos de amparo previos contra la primera Sentencia del Tribunal Supremo. Los mismos fueron inadmitidos.

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“legalidad ordinaria”. Dicho de otro modo, el Tribunal Supremo no puede, en vía de casación,

comunicar a las partes un motivo constitucional distinto de los alegados por los recurrentes y

relevante, en su opinión, para acordar lo procedente sobre un motivo fundado en la infracción

por la sentencia recurrida de un precepto constitucional (artículo 852 LECrim).

V.- EL RECURSO DE AMPARO Y EL DERECHO A LA PRESUNCION DE

INOCENCIA

La importancia histórica, en sentido literal, de la presunción de inocencia como derecho

fundamental fue destacada en su día por Tomás y Valiente18, examinando la evolución del “in

dubio pro reo” en el sistema inquisitivo del Antiguo Régimen y en la jurisprudencia

preconstitucional del Tribunal Supremo basada en el mismo y en la libre apreciación de la

prueba. Tomás y Valiente destaca la tensión entre el nuevo derecho a la presunción de inocencia

y la libre apreciación de la prueba en la jurisprudencia temprana del TC sobre el mismo.

El autor destaca, en primer lugar, que “la consagración de la presunción de inocencia como

derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente

cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la

formulada por el Juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del

contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo”19.

En segundo lugar, se refiere a la doctrina contenida en las SSTC 174/85 y 175/85 sobre los

requisitos constitucionales de la prueba indiciaria:

“La STC 175/85 declara que la operación deductiva a partir de la prueba indiciaria es necesario que se exprese porque de no ser así no “había manera de que el tribunal

17 Esta facultad, sin embargo, ha sido contemplada con suma cautela por el propio Tribunal:”la vía apuntada por el Fiscal no debe conducirnos a utilizar una posibilidad, la del art. 84 de la LOTC, que debe ser siempre examinada con mucho cuidado para no convertir a este Tribunal en un órgano indebidamente activo (STC 27/1986, de 19 de Febrero; FJ 1)

18 “In dubio pro reo”. Libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia. Revista Española de Derecho Española de Derecho Constitucional. Año 7. Núm. 20. Mayo-Agosto 1987.

19 STC 124/83, FJ1; STC24/84; FJ3; STC 55/82 FJ 2.

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Constitucional determinase si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo”, en cuyo caso tampoco podría considerarse desvirtuada la presunción de inocencia.

(…)

Con esta construcción el Tribunal Constitucional no se convierte en juez de los hechos, pues no los califica ni enjuicia, ni en rigor de la valoración de la prueba pues no la sustituye por otra, pero es innegable que al poder rechazar por “arbitrario irracional o absurdo” el proceso deductivo construido sobre la actividad probatoria y expresamente conferido a la sentencia penal condenatoria, el Tribunal Constitucional llega hasta el límite de su función definitoria del derecho fundamental, sin entrar a ser lo que no puede ser, esto es, un juez sobre los hechos cuyo conocimiento (en el sentido del enjuiciamiento) le está vedado (artículo 44.1.b) LOTC). Por este camino el Tribunal parece haber llegado hasta donde podía ir”

Aunque las consideraciones anteriores tienen carácter general, y las SSTC 129/2008, 29/2008 y

63/2005 no consideran expresamente la importancia constitucional del derecho a la presunción

de inocencia en relación con la válida interrupción de la prescripción, nos parece indudable que

resultan relevantes en relación con los problemas de interrupción de la prescripción aquí

considerados.

En primer lugar, porque a falta de una regla expresa en el propio Código Penal sobre la concreta

actuación “procesal” requerida para la interrupción de la prescripción, solo resulta compatible

con la proscripción constitucional de la “condena en la duda”20 aquella actuación que respeta en

la mejor medida posible el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por constituir un

juicio de cognición material del juez penal sobre la existencia de “indicios racionales de

criminalidad”.

Podrá compartirse o no este criterio, pero parece claro que no se trata de una cuestión de mera

interpretación de la legalidad penal “ordinaria” ni tampoco referida a los hechos, pues se

reconoce que el problema deriva de la ausencia de una norma expresa más precisa.

Es decir, si existe una duda legal sobre la actuación requerida para interrupción de la

prescripción penal, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que se decida

20 La duda sobre la actuación legalmente requerida para la interrupción de la prescripción se traslada a la “condena en la duda”

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sobre la base del hecho fundante de la afirmación, también en ese caso, de la inocencia. En otro

caso, se está resolviendo la duda legal en contra del derecho a la presunción de inocencia. No

puede ser de otra manera cuando la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad

criminal.

Ninguna de las SSTC (129/2008, 29/2008 y 63/2005) abordan la cuestión bajo el prisma del

derecho a la presunción de inocencia. Es más, la STC 129/2008 expresamente niega que el

derecho a la presunción de inocencia fuera pertinente, aunque el mismo no se habría invocado

expresamente en relación con la cuestión de la interrupción de la prescripción sino con el

principio de legalidad penal21 :

“Como los cánones de análisis de la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tipicidad penal son diferentes, por mucho que puedan tender a converger en alguno de sus rasgos en torno al parámetro de razonabilidad, procede en primer lugar, delimitar cual es la perspectiva constitucional pertinente. Y en tal delimitación debe optarse por la segunda de las mencionadas”

Pero tampoco debe ocultarse que, en relación con la infracción constitucional imputada a la

apreciación de la interrupción de la prescripción, declara expresamente lo siguiente:

“Resulta así notorio que no concurre no ya falta de motivación, error fáctico o ausencia de norma, sino tampoco irrazonabilidad manifiesta en la catalogación de un auto de incoación de diligencias previas consecuente con una querella como acto de dirección del procedimiento contra el querellado, máxime, si se tiene en cuenta, con cita de nuevo de la STC 63/2001, que la norma aplicada “no especifica ni la calidad ni la intensidad” de la conexión requerida “entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción”

Lo que la STC 129/2008 debería haber argumentado, en nuestra opinión, es precisamente, que

la falta de una expresa “calidad o intensidad de la conexión requerida”22 legalmente puede

resolverse en contra del derecho a la presunción de inocencia, cuando el mismo exige, para una

21 De nuevo aquí, el artículo 84 LOTC podría haber sido aplicado por el TC 22 “La calidad e intensidad de la conexión” procesal estaría, sin embargo, íntimamente unida a la

“certeza” sobre la responsabilidad penal y no debería considerarse que el legislador puede disponer de la misma libremente.

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condena no fundada en la “duda”, una “calidad o intensidad de la conexión” basada no solo en

la certeza fáctica, sino también, y en primer lugar, en la certeza legal de la interrupción de la

prescripción. En una cuestión como la resuelta, que afecta a la extinción o no de la

responsabilidad criminal por prescripción, tal conclusión nos parece inevitable.

Sobre la conformidad de la decisión con los fines que justifican la “institución”, la STC

129/2008 debería haber tenido en cuenta no solo los fines de la prescripción sino también los

fines del derecho a la presunción de inocencia, porque aunque la decisión recurrida pueda

entenderse compatible con la finalidad de la prescripción, debería también superar el “test” de la

presunción de inocencia, cuando por la falta de especificación en la norma penal de la “calidad e

intensidad de la conexión requerida” existen diferentes alternativas a efectos de interrupción de

la prescripción y no todas respetan en la misma medida el derecho a la presunción de inocencia.

Esta era la cuestión que, en nuestra opinión, el TC debería haber asumido como propia y

decidido como cuestión genuinamente constitucional y vinculada a una insuficiente-o al menos

deficiente- garantía expresa en la Ley penal.

Por último, en relación con la necesidad o no de un nuevo cómputo de la prescripción cuando ha

habido una “terminación sin condena” y una anulación posterior de la misma reponiendo las

actuaciones por “quebrantamiento de forma” en la sentencia absolutoria -como sucedía en el

caso resuelto por al STC 129/2008-, nos parece claro que su omisión constituiría una infracción

del artículo 132.2 CP y que una interpretación que sostenga que la sentencia meramente

anulatoria restituye la eficacia interruptiva de los actos procesales que terminaron sin condena

sería incompatible con la finalidad de la prescripción y con el derecho fundamental a la

presunción de inocencia.

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VI. CONCLUSIONES

PRIMERA.-

La STC 129/2008 deniega el amparo en relación con una condena por delito fiscal dictada por el

Tribunal Supremo que considera interrumpida la prescripción penal por la incoación de un auto

de diligencias previas al día anterior al cumplimiento del plazo de prescripción.

El TC declara que no es irrazonable la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de

que un auto de diligencias previas consecutivo a una querella pueda catalogarse como acto de

dirección del procedimiento contra el culpable, debido a que la norma penal (artículo 132 CP)

“no especifica ni la calidad ni la intensidad de dicha conexión” entre el culpable y el

procedimiento.

En este aspecto, la STC 129/2008 se aparta, en nuestra opinión, de la doctrina seguida en las

SSTC 63/2005 y 29/2008, que se remiten a la configuración material de la prescripción y a la

necesidad de una “intermediación judicial” relacionada con la culpabilidad y/o sus indicios

racionales.

El auto de incoación de diligencias previas, aunque acordado por el juez de la instrucción penal,

no tiene como presupuesto ninguna cognición material de dicho juez acerca de la culpabilidad

(aun indiciaria) de aquellos identificados por dicho auto.

En nuestra opinión, la falta de especificación por el artículo 132.2 CP de la “calidad e intensidad

de la conexión entre el culpable y el procedimiento”, a efectos de la interrupción de la

prescripción, obliga a seguir aquel criterio que respete en la mayor medida posible el derecho

fundamental a la presunción de inocencia. Dicho derecho exigiría, a su vez, que dicha calidad e

intensidad fueran fijadas legalmente de forma que se evitara, en lo posible, cualquier

discrecionalidad del juez penal.

A este efecto, en nuestra opinión, solo una actuación “procesal” que tenga como presupuesto

una cognición material del Juez penal acerca de la culpabilidad y/o sus indicios racionales puede

considerarse compatible tanto con la finalidad de la prescripción y del derecho fundamental a la

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presunción de inocencia, como con la garantía que el enjuiciamiento por la jurisdicción penal

representa para los ciudadanos (artículo 120.4 CE).

SEGUNDA.-

El amparo desestimado por la STC 129/2008 planteaba, además, implícitamente, otra cuestión

vinculada a la prescripción.

Se trataba de la necesidad o no de computar, de nuevo, el plazo de la misma antes de dictar la

segunda sentencia en la instancia, por haber terminado el procedimiento con sentencia

absolutoria, posteriormente anulada como consecuencia de un recurso de casación por

infracción de ley estimado parcialmente, y que acordó devolver las actuaciones a la sala de

instancia ”para que rechazada la excepción de prescripción , dicte nueva sentencia resolviendo

las cuestiones de fondo del presente caso”.

Aunque esta cuestión, igualmente referida a la prescripción, no fue planteada en ninguna de las

instancias, y no conocemos de ningún supuesto en que la misma se haya planteado

expresamente, nos parece que tiene indudable trascendencia constitucional. También, que solo

podría resolverse en el sentido de considerar incompatible con el artículo 132.2 CP, y con el

derecho a la presunción de inocencia, una condena que desconozca la prescripción resultante del

nuevo cómputo y que atribuya a la sentencia meramente anulatoria el efecto de restaurar la

eficacia interruptiva de un procedimiento concluido con absolución “libre”.

El “quebrantamiento de forma” que motiva la anulación de la absolución- esté o no justificado

procesalmente en razón del recurso realmente interpuesto- debería “reponer” la situación de

forma que hubiera un nuevo cómputo de la prescripción. Tanto por razón del derecho a la

presunción de inocencia, como porque el “quebrantamiento de forma” no debería producir

efectos interruptivos de la prescripción en perjuicio de quien ya fue absuelto y todavía no ha

sido “enjuiciado” de nuevo, como si se tratara de una nueva “absolución de la instancia” contra

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la que habría advertido la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal23.

El artículo 84 de LOTC habría facultado al TC para plantear a los comparecidos la existencia de

este motivo de amparo distinto de los alegados.

TERCERA.-

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no solo se proyecta sobre la prueba exigida

a la condena penal, sino que representa un “principio” organizador” de todas las garantías

constitucionales sustantivas y procesales en materia penal. Antes de la condena, el principio

despliega también su eficacia en la forma establecida por las leyes sustantivas y procesales o

requerida por los derechos constitucionales.

Por ello, no puede ser desconocido, sin infracción constitucional, cuando se pretende que las

actuaciones de los particulares o funcionarios interrumpen válidamente la prescripción penal.

Frente a lo que sostuvo “obiter dicta” la STC 63/2001, no puede considerarse de recibo “sin

riesgo de confusión, que la regulación de la prescripción sea una cuestión de libre configuración

legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales

que deriven de la Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los

acusadores (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings C. Reino Unido, 46 y ss.), ni las

peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decide adoptar (delitos a los que afecta,

plazos de prescripción, momento inicial de cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí

mismas, a derecho fundamental alguno de los acusados”.

La falta de eficacia interruptiva de la prescripción, en el ámbito penal, de las acciones de los

particulares o funcionarios, constituye un caso paradigmático de condicionamiento material

derivado de la Constitución.

23 “Esta práctica abusiva y atentadora a los derechos del individuo pugna todavía por mantenerse, con éste o el otro disfraz, en nuestras costumbres judiciales; y es menester que cese para siempre, porque el ciudadano de un pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas, ni ser víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado”.El Tribunal Constitucional se ha referido a la misma en, al menos, las SSTC 2/2003 y 60/2008 (“bis in idem) y en la STC 41/1997 (“la constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales”).

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Las SSTC 63/2005 y 29/2008 así lo reconocieron.

La STC 129/2008 sin embargo, considera compatible con la Constitución una actuación

procesal del juez penal de la instrucción que no tiene como presupuesto una cognición material

del mismo referida a la culpabilidad y/o a sus indicios racionales en relación con aquellos

ciudadanos a que se refiere la misma.

Si la interrupción de la prescripción penal está vinculada a la garantía de la intervención del juez

penal (SSTC 63/2005 y 29/2008), la misma no puede ser meramente formal, sino que requiere

que el juez penal se pronuncie con su actuación, aunque sea en la fase de instrucción, sobre la

culpabilidad y/o los indicios racionales de la misma.

Solo la independencia del juez penal en dicha actuación, y su pronunciamiento sobre los

indicios racionales de culpabilidad, justificarían la interrupción de la prescripción penal y el

cumplimiento del condicionamiento material impuesto a la misma por el derecho constitucional

a la presunción de inocencia.

CUARTA.-

El legislador, que también es garante de los derechos constitucionales, debería procurar evitar

tanto la falta de seguridad jurídica como la quiebra del derecho a la presunción de inocencia en

esta materia. Es dicha situación la que ha generado y genera las diferentes valoraciones

constitucionales por parte del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y una litigiosidad

que podría evitarse legalmente.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal sería, parece, el lugar idóneo para regular expresamente esta

importante cuestión. El Tribunal Constitucional ha declarado inequívocamente, en su condición

de intérprete constitucional, que la interrupción de la prescripción requiere, en todo caso, un

acto de “intermediación judicial” y que no producen dicho efecto las actuaciones de los

particulares y funcionarios. Partiendo de dicho requisito constitucional ya declarado, el

legislador debería incorporarlo legalmente y precisar, además, el contenido material mínimo de

la actuación del juez penal requerido para interrumpir penalmente la prescripción, considerando

las distintas fases del procedimiento y la actuación del juez penal en las mismas como garante

de los derechos sustantivos y procesales.

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En nuestra opinión, aunque todas las garantías formales incorporan valores sustanciales, el

contenido material mínimo que debería legalmente requerirse a la actuación del juez penal a

efectos de la interrupción de la prescripción debería ser aquel que, utilizando la propia expresión

del Tribunal Constitucional, “especifica la calidad y la intensidad de la conexión” entre el

“culpable” y el procedimiento, es decir, la existencia de indicios racionales de criminalidad que

oponer a la presunción de inocencia.

La renuncia del legislador a toda intervención legal en la materia conlleva no solo la merma de

importantes garantías constitucionales, sino una litigiosidad y casuismo incompatibles con el

derecho a la libertad.

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LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL