oProvincia de Buenos Aires

TRIBIJUNAL FISCAL DE APELACIÓNCentro Administrativo Gubernamental Torre 1

¡CRISTINA CENICEROSVocal Subrógante (A.E. N* 87;TribunayFiscal de Apelación

; Sala Il

Piso 10 - La Plata

LA PLATA, 27 de agosto de 2019coccion

AUTOS Y VISTOS:El expediente 2360-0454037/2012 caratulado "TELECOM

PERSONAL S.A.” remain—_—————-—_m—

¡Y RESULTANDO: Quea fojas 195/216, el Dr. Leopoldo Pontnau, en el carácter

de apoderado de la firma "TELECOM PERSONALS.A.", y en representación de

los Sres. Adrián Werthein, Franco Bertone, Guglielmo Noya, Patrizio Graziani y

Gerardo Werthein se presenta e interpone recurso de apelación contra la|

Disposición Delegada SEFSC N* 0655/16 dictada por la Agencia de

Recaudación dela Provincia de Buenos Aires con fecha 16 de febrero de 2016,

obrante a fojas 171/182on .-

----Que mediante el citado acto la Autoridad de Aplicación sanciona la firma

del epígrafe, por la comisión dela infracción tipificada en el artículo 82, Título X

del Código Fiscal, Ley N” 10.397 (T.O. 2011) en virtud de haber constatado el

transporte de bienes dentro del territorio provincial, sin exhibir ni informar el

Código de Operación de Traslado o Remito Electrónico; infringiendo lo

establecido en el artículo 41 del Código Fiscal T.O. 2011 y modificatorias,

reglamentado por la Disposición Normativa Serie B N” 32/06 y modificatorias

(Texto Ordenado por Resolución Normativa N* 14/11) (art. 2%) y aplica una;

multa de pesos cincuenta y nueve mil trescientos setenta y cinco ($ 59.375,00),

conforme lo establecido en el artículo 82 del Código Fiscal, con más los

intereses del artículo 96 delcitado cuerpolegal (arts. 3” y 7). Por el artículo 4?

determina la responsabilidad solidaria con la firma, conforme artículos 63 y 82

del Código Fiscal (T.O. 2011 y modificatorias) de los Sres. Bertone Franco;

Werthein Adrián; Noya Guglielmo; Graziani Patricio y Werthein Gerardo,aauamamm=.

DAQuea fojas 276 se hace saber a las partes quela Instrucción de la causa

estará a cargo dela Dra. Laura Cristina Ceniceros, quedando la Sala integrada

con el Dr. Carlos Ariel Lapine y el Cr. Rodolfo Dámaso Crespi (Acuerdo

Extraordinario N* 87/17).--

a,A fojas 279 se da traslado del recurso de apelación a la Representación

Fiscal obrando a fojas 280/288 SU TESPONTOerroneo

eoA fojas 291 se provee la prueba ofrecida. Se tiene por cumplimentada la documental y se rechaza por innecesaria la Informativa y pericial contable.

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTE DE PERÓN- 1 / 10 -

¡Asimismo se dictan autos para Sentencia,-———rra

¡Y_CONSIDERANDO:|.- La parte recurrente, tras hacer un relato de los

antecedentes de hecho, plantea la nulidad del acto y del procedimiento

administrativo con base en una manifiesta falta de causa, motivación y

fundamentación suficiente. En primer lugar señala que su representada no es

responsable de infracción alguna dado que al momento de labrarse el acta no

era propietaria de los bienes por no haberse producidola traslación de dominio

y ni siquiera había contratadoal transportista. Ofrece prueba informativa.---—-"==-|

eaAgrega que la Administración ha evitado considerar lo expresado por la

empresa en su descargo, la prueba acompañada y la ofrecida para su

producción, lo que trae aparejadola invalidez de la resolución. ----—----—=-- |

a,Asimismo, de acuerdo a la Disposición Normativa D.P.R. "B" N* 32/06,

artículo 2, inc. 7, en el presente caso no existía para la empresa obligación de

generar el Código de Operación de Transporte o Remito Electrónico por

constituir los bienes en cuestión bienes de uso para la compañía, por lo que mal

pudo imputársele incumplimiento alguno. El citado artículo expresamente

establece que: "La obligación de amparar el traslado o transporte de bienes

mediante el Código de Operación de Transporte no resultará exigible....7.

Cuando se transporten o trasladen bienes que para el propietario tengan el

carácter de bienes de uso...”, Resolución Normativa N* 26/11; artículos 82 y 68

del Código Fiscal (T.O. 2011), y artículo 103 de la Ley 7647, arribando a la

conclusión que el arbitrario, ilegal e infundado procedimiento llevado a cabo en

las actuaciones, incumple con expresas previsiones normativas, lo cual nulifica

el mismoy la imputación que efectuó la Agencia.----———————um——_————=-

annoDesdeotro ángulo, opone prescripción de los poderes del fisco para aplicar

y exigir el pago de la multa, en función que ha acaecido el plazo previsto en el

artículo 62 inc, 5? del Código Penal (2 años) desde la comisión dela infracción

hasta el momento dela notificación de la aplicación de la sanción; lo mismo,

entiende, que puede predicarse de las causales de suspensión e interrupción

de la prescripción, siendo válidas únicamente las contenidas en el Código Civil

y en el Código Penal.-------—_umuu

emmTambién alude al artículo 32 de la RG (AFIP) 1415 y artículo 15 de la

-2/10-

Corresponde al Expte. N“2360-0454037/12Provincia de Buenos Aires “ TELECOM PERSONALS.A.”

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focal SuBirogante (A.E. N* 87)Tribunál Fiscal de Apelación

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Disposición Normativa "B" N” 32/06, en tanto refieren a la obligación del

transportista o depositario de emitir el remito, guía o documento equivalente,

razón por la cual bajo ningún supuesto, entiende, puede imputársele la

confección de los remitos en cuestión; y artículo 41, 3” párrafo del Código Fiscal

(T.O. 2011): *...Quienesrealicen el traslado o transporte de los bienes deberán

exhibir e informar..." para evidenciar que la misma se aplica únicamente al

quienes efectúanel traslado o transporte, actividad que no realizó la empresa.- -

aPlantea, en forma subsidiaria, que TELECOM PERSONAL S.A. no ha

incurrido en una conducta que pueda serle reprochable penalmente, Añade que

tampoco se verifica el necesario aspecto subjetivo que debe existir para que

una conducta sea sancionada. 5

em,Asimismo, no advierte lesión al bien jurídico protegido que amerite las

sancionesaplicadas, las que, además entiende, son confiscatorias, teniendo en

consideración el real valor de los bienes, por lo que invoca el principio de

insignificancia O DagatelAoracle

-En otro punto aborda la responsabilidad solidaria citando, en primerlugar,

el caso "Fisco de la Provincia de BuenosAires c/Raso, Francisco s/sucesión y|

otros. Apremio", y a continuación los artículos 21 y 24 del Código Fiscal,

destacando que los mismos refieren a gravámenes, y no al ingreso de multas

por una eventual infracción a un deber formal, resultando inaplicables por

consiguiente los artículos 21 y 22 del mencionado cuerpo legal. Refiere también

al artículo 68 que reza: "La autoridad de aplicación, antes de imponer la

sanción de multa, dispondrá la instrucción del sumario pertinente, notificando al

[presunto infractor los cargos formuladas...*, del cual concluye que el sumario!

debió haber sido notificado, en primer término, al supuesto infractor (a todo

evento a la empresa) y no a los presuntos responsables solidarios.-------------=---

aTranscribe el artículo 63 del Código Fiscal y remarca que el responsable

solidario se constituye comotal en virtud de una expresa disposición legal porla;

cual responde por una infracción que no le es propia y cuya materialización no

ha verificado, por el hecho de encontrarse en una determinada situación

respecto del contribuyente. Finaliza destacando que de los artículos 82 y 63

surge que la responsabilidad solidaria nacerá cuando el contribuyente hayal

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incumplido con sus deberes formales, -——————rmac

aEntiende que no precede extender tal responsabilidad a los Sres.

Directores por la sola condición de haber sido parte del Directorio de la

empresa y queel sistema legal argentino ha reguladodicha figura por la Ley de

Sociedades Comerciales, materia que integra el derecho de fondo y que, por

tanto, ha quedado reservada al Congreso Nacional al margen de las

legislaciones provinciales.aora+.

-Ofrece prueba, formula reserva del caso federal correspondiente, y

peticiona se deje sin efecto la Disposición recurrida.-- .-

1l.- Que a su turno la Representación Fiscal contesta el traslado que le fuera

oportunamente conferido. --———————----- --

emEn primer término cita los artículos 41 y 82 del Código Fiscal y hace

mención de la Resolución Normativa N” 26/11 y de la Disposición Normativa

Serie B N” 32/06 y sus modificatorias, que establecen determinadas

formalidades y procedimientos a cumplimentar en estos casos.—————--

oA renglón seguido, se refiere al planteo vinculado con la irrazonabilidad y

desproporcionalidad de la multa aplicada y remarca que el Juez Administrativo

ha tenido en cuenta las constancias obrantes en autos, el valor de la

mercadería transportada, como asimismo los agravantes y atenuantes

establecidos en el artículo 7 del Decreto N” 326/97, considerando como

circunstancia agravante "...la envergadura del giro comercial del contribuyente

conforme surge de fojas 167/170". Cita jurisprudencia.---—rrrrrrrriinnananeneo--

eSEn relación al agravio que versa sobre la titularidad de los bienes

transportados, menciona que el Juez Administrativo a fojas 175 expresó: ”...tal

como surge de los remitos intervenidos por los agentes actuantes, la

mercadería trasladada al momento del labrado del Acta de Comprobación R-

078 A N* 729966 se encontraba recepcionada por la firma TELECOM

PERSONAL S.A. ...por lo tanto la firma de autos era la propietaria de los

bienes...”. Asimismo, entiende que la firma reconoce la materialidad de la

infracción y que no ha consignado el carácter de bien de uso de los bienes

transportados en la documentación que los acompañaba.----——————om ------Tampocole resulta procedente lo argúido en relación a la responsabilidad

-4/10-

Correspondeal Expte. N“2360-0454037/12Provincia de Buenos Aires “ TELECOM PERSONALS.A.”

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CRISTINA CENICEROSbrogante (A.E. N* 87.

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del vendedor de la mercadería transportada (COMPAÑÍA ERICSSON S.A.C.!.),

en tanto, exponeescriterio de la Agencia que enla práctica general, si bien el

hacedor del remito puede ser el transportista o vendedor, lo cierto es que el

propietario de los bienes no puede quedar ajeno a las circunstancias del

transporte. La mercadería es de sutitular, y debe velar porqueel traslado de la

misma se efectúe legítimamente con el debido respaldo: de la documentación

Pertinente inmmmnmnnanmmnmmm=========--

eEn cuanto a la no afectación del bien jurídico tutelado recuerda quela firma|

no confeccionó el referido COT ni Remito Electrónico, entorpeciendo las

facultades de verificación y fiscalización de la Autoridad Tributaria. Recuerda

que, si bien la obligación de llevar COT noresulta exigible cuando se trasladan

bienes de uso propio, es indispensable para eximirlo, que tal carácter este

consignado en el remito, circunstancia que no se vislumbra en el presente.-------

eenEn torno al planteo de prescripción opuesto, destaca que las actuales

disposiciones del Código Civil y Comercial, en especial el artículo 2532,

confirman la postura asumida por la Agencia, en torno a la regulación del

instituto de la prescripción en materia tributaria, como una potestad no delegada

por las provincias al Congreso Nacional, que debe ser regulada de manera

excluyente por el derecho local. Las normas del derecho común sólo resultan

aplicables supletoriamente porvía del artículo 4” del Código Fiscal (T.O. 2011 y

ccs. ants.) El derecho tributario se encuentra informado por principios

EOSPECÍICOS.anna——————--- _———

oEn lo que respectaa la aplicación del Código Penal, reitera lo expuesto en

punto a la autonomía del Derecho Tributario, considerando al Derecho Penal

como un ordenamiento dictado para resguardar intereses totalmente disímiles a

los resguardados por el Código FISCAL.cacaaannnnnnnnnnnccnnannnmenes

eo...Refiere luego a la prescripción de la sanción impuesta en autos con

transcripción delos artículos 159, 161 del Código Fiscal. Concluye que,el plazo

de la mencionada prescripción se ha iniciado el 1? de enero siguiente al año en

que tuvo lugar la violación a los deberes formales, esto es, el 1” de enero de

2012 y su cómputo se encuentra suspendido desde le dictado de la Disposición Delegada que imponela multa hasta los 30 días posteriores a que la Autoridad

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de Aplicación reciba las actuaciones en el marco de las cuales se hubiere

dictado sentencia firme que confirme total o parcialmente la sanción. Por lo

expuesto, entiende que el agravio expuesto en este sentido no puede

A

eA su turno, respecto de la extensión de responsabilidad solidaria a los

integrantes del órgano de administración, aclara que el instituto reconoce su

fuente en la ley, y se encuentra en cabeza de quienes, si bien no resultan

obligados directos del impuesto, por la especial calidad que revisten o la

posición especial que ocupan, el Fisco puede reclamarles la totalidad del

impuesto adeudado. Apunta también, que cuentan con lo previsto en el art. 24

del Código Fiscal, para acreditar que se debió a una situación de imposibilidad

de cumplimiento, siendo suya la carga de la prueba, circunstancia que no ha]

acaecido en autos. Aclara, que no se trata de una responsabilidad subsidiaria,

ni poseeel beneficio de excusión, por dicha razón se trae a los responsables al

procedimiento conjuntamente con el obligado principal. Concluye que los

responsables no han acreditado en autos los hechos que alegan como

exculpatorios de responsabilidad, esbozando meras manifestaciones carentes

de sustento de hecho.------———————emmm <..

-——Invoca que, tampocoresulta procedente la aplicación de los principios de la

legislación de fondo -Ley de Sociedades Comerciales- en materia de

responsabilidad solidaria. ouammmaaaaaamaoo=-

eRefiere al fallo "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Raso Hermanos

SAICIFI s/ Juicio de Apremio" y señala que la Suprema Corte de Justicia de

esta Provincia no declaró la inconstitucionalidad de la norma sino que compartió

la resolución del fallo que ha sido la de rechazar el recurso, por otros

argumentos, sin decir nada respecto de la inconstitucionalidad. Cita

jurisprudencia.

------Contestea la inconstitucionalidad de la sanción aplicada, señala queel art.

12 del Código Fiscal (T.O. 2011 y mod.) veda tal declaración a los órganos

AAMINIStAtIVOS.-—————

lIl.- VOTO DE LA DOCTORA LAURA CRISTINA CENICEROS: Quesentadolo

expuesto, se debe decidir en esta instancia si se ajusta a derecho la -6/10-

o 6 . Corresponde al Expte. N*2360-0454037/12Provincia de Buenos Aires “ TELECOM PERSONALS.A.”

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Disposición Delegada SEFSC N%O655/16.nene

mmmLas presentes actuaciones se originan en un operativo de control de

mercadería en tránsito, efectuado en la Autopista Buenos Aires -La Plata, Zona

del Peaje Hudson- donde se detiene un vehículo marca Iveco, Modelo Daily

35C14 Paso 3850, dominio LFZ853, propiedad del Sr. Alberto Domingo

Duplessy, DNI: 21.679.605, conforme cédula verde exhibida por el conductor

del vehículo, el Sr. Juan Carlos Piris quien manifiesta ser chofer por cuenta

propia y encontrarse transportando mercadería propiedad de la firma

7 "TELECOM PERSONAL S.A."onaoTribunal Fiscal de Apelación

Salalll— |Requerida al conductor la documentación respaldatoria de la mercadería transportada,el inspector describe en el Acta, que el mismo exhibe remitos, sin

exhibir ni informar Código de Operación de Traslado, y que consultada la "wap"

no posee tampoco remito electrónico (Acta de Comprobación R-078 A N*

729966 de fecha 18/10/2012, obrante a fojas 3).---—————————————————————————---

anA posteriori, y en consecuencia, la Autoridad de Aplicación mediante el

dictado del acto apelado, sanciona a la firma Telecom Personal SA, con una

multa de pesos cincuenta y nueve mil trescientos setenta y cinco ($ 59.375,00)

conforme lo previsto en el artículo 82 y modificatorias del Código Fiscal, por

haber infringido lo dispuesto por el artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia]

de Bs. AS. (T.O. 2017).ronca

------Sentado lo expuesto, y considerando que este Cuerpo ya se ha expedido

en antecedentes análogos (vg. autos “ALPARGATAS CALZADOS S.A”,

Sentencia de fecha 19/10/2017 de Sala Il, y "VOLKSWAGEN ARGENTINAS.A”,

Sentencia del 13/12/18 de Sala Ill, entre otros) voy a resolver el caso en igual

SÉ.

---—-En primer lugar, considero importante partir por destacar lo dispuesto porel

artículo 41 del Código Fiscal vigente al momento de labrarse el Acta de

Comprobación, esto es, octubre 2012, que en su parte pertinente dice: ”... El

traslado o transporte de bienes en elterritorio provincial deberá encontrarse

amparado por un código de operación de traslado o transporte, cualquiera

fuese el origen y destino de los bienes.Elreferido código deberá ser obtenido

por los sujetos obligados a emitir los comprobantes que respaldan el traslado y

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entrega de bienes o por el propietario o poseedor de los bienes, en forma

gratuita, previo el traslado o transporte por el territorio provincial, mediante el

procedimiento y en las condiciones que establezca la Autoridad de

Aplicación. Quienesrealicen el traslado o transporte de los bienes deberán

exhibir e informar ante cada requerimiento de la Autoridad de Aplicación, el

código de operación de traslado o transporte que ampara el tránsito de los

mismos. El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo

por parte del propietario de la mercadería será sancionado, de acuerdo a lo

establecido en el Título X de este Código, con el decomiso de los bienes

transportados en infracción. Los demás supuestos serán reprimidos de

conformidad a lo establecido en elartículo 60 del presente.” (el subrayado me

POTÍeNeCe)mo

eEn base a lo establecido, y dado que la Administración Fiscal considera

que la firma “Telecom Personal SA” era la propietaria de la mercadería

transportada, debió proceder con el decomiso de la misma, y no con la

aplicación de la multa, toda vez que tal castigo pecuniario no encuentra

recepción en el ordenamientofiscal a la fecha de la comisión dela infracción.

Siendo aplicable "para los demás supuestos”, es decir para aquellos supuestos

dondela infracción fuera cometida por sujetos que no resulten ser propietarios

de los objetos a trasladar en cuyo caso hubiera correspondido aplicar -por

remisión de la parte final del art. 41- la multa del artículo 60, desde donde se

advierte la improcedencia, en cualquier caso, de recurrir al artículo 82 del

mismo Código, siempre según la legislación imperante a la fecha del hecho

[MPUAO.

emmRatifica lo expuesto que la Ley 14.394 (BO.15/11/2012) en su art. 92

introdujo una modificación al último párrafo del artículo 41 del Código Fiscal,

mediante la cual ya no se exige castigar el incumplimiento del propietario

-exclusivamente- con el decomiso de los bienes, en la medida que difiere el

eventual reprochefiscal “de acuerdo a lo establecido en el Título X” del Código,

es decir, otorgando la posibilidad de optar entre la aplicación de la figura del

decomiso o la multa pecuniaria.-- ------Por todo lo expuesto, y de acuerdo a la forma en que entiendo debe

-8/10-

o o Corresponde al Expte. N*2360-0454037/12Provincia de Buenos Aires “* TELECOM PERSONALS.A.”

TRIBUNALFISCALDE APELACIÓNCeniro Administrativo Gubernamental Torrell

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dirimirse la situación aquí planteada, esto es la revocación del acto

administrativo, es que deviene innecesario expedirme sobre los restantes

agravios planteados porel recurrente.-

POR ELLO, VOTO:1”) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto porel

Dr. Leopoldo Pontnau, en carácter de apoderado de la firma "TELECOM

PERSONALS.A.", y en representación de los Sres. Adrián Werthein, Franco

Bertone, Guglielmo Noya, Patrizio Graziani y Gerardo Werthein obrante a fojas

195/216; 2”) Revocar en todos sus términos la Disposición Delegada SEFSC N*

A——BÁÁÚ

. ¡CRISTINACENICEROSVocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación

Sala IIQue uucr

Dra. MERCEDE: SASTR”Secretaria de Sá IM

VOTO DEL DR. CARLOSMRRTEtAPARINE: Que porlos fundamentos expuestos

en su voto adhiero al voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros.----—-——=—========-

LAPINEpr. CARLOS ARIAA7)

| SubroganteE

Qui LaiMfibunal Fiscal de Apelación

|

Sala

dugu" ja de SeaVOTO DEL CR. RODOLFO DAMASOERESPL Que por los fundamentos

expuestos en su voto adhiero al voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros.-------—-

Vocal Subrogante (AJE. N* 87)Tribunal Fiscal de

C Sala III

AsndidenbeoESARACELSASTRESealE ,nal deTribunal

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTE DE PERÓN - 9 / 10

POR_ELLO, SE RESUELVE: 1” Hacer lugar al recurso de apelación

interpuesto por el Dr. Leopoldo Pontnau, en carácter de apoderado dela firma

"TELECOM PERSONAL S.A.”, y en representación de los Sres. Adrián

Werthein, Franco Bertone, Guglielmo Noya, Patrizio Graziani y Gerardo

Werthein obrante a fojas 195/216; 2”) Revocar en todos sus términos la.

Disposición Delegada SEFSC N” 655/16. Regístrese, notifíquese a las partes

por cédula y al Fiscal de Estado con remisión de actuaciones. Cumplido,

As

Dr. CARLOS ARIEL LAPINE

Vocal Subrogante (A.E. N? 87)

Tribunal Fiscal de ApelaciónSala ll

Cr. RODOLFO DAMÁSO CRESPIVocal Subrogante/(A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación

Salg'Il

Wa

Dra. MERCEDESARACELI SAT:_ Secretarlade Sála 1

Tribunal Flacal de Apetación

REGISTRADABAJO ELN HS |

SALA NM

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